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Título:  La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código. Su

lógica jurídico-económica
Autor: Acciarri, Hugo A.
Publicado en: RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 291
Cita Online: AR/DOC/2150/2015

Sumario: I. Sobre el contenido del análisis económico del derecho. Derecho y economía.— II. Economía y
decisiones. — III. Las fórmulas en la cuantificación de incapacidades en el nuevo art. 1746
(*)
I. Sobre el contenido del análisis económico del derecho. Derecho y economía
Existe   una   confusión   bastante   generalizada   sobre   el   contenido   de   aquello   que   se   denomina   "Análisis
Económico   del   Derecho"   o   —por   traducción   de   la   expresión   inglesa   Law   &   Economics—   "Derecho   y
Economía". Es usual intuir que guarda una fuerte relación con el dinero; y no pocas veces se identifica lisa y
llanamente   el   calificativo   "económico"   con   "patrimonial".   También,   es   frecuente   pensar   que   se   ocupa   de
aspectos contables: que estudia balances, estados de cuenta o, más generalmente, que apunta a contar, sumar y
restar,   unidades   monetarias   implicadas   en   ciertas   cuestiones   jurídicas.   Dar   por   verdaderas   esas   sospechas
llevaría a pensar que se trata de una aproximación al Derecho ciertamente árida, materialista y para muchos,
muy poco atractiva. Para algunos más, hasta peligrosa.
La realidad es diferente. En una obra reciente, en coautoría con Robert Cooter  (1), reiterábamos una idea
central para nuestro modo de ver la cuestión. La palabra "Economía" o "económico" tienen mala prensa en
Latinoamérica   y,   si   en   vez   de   "Derecho   y   Economía"   se   hubiera   popularizado   la   expresión   "Derecho   y
Consecuencias", seguramente su recepción habría sido más amable entre los operadores del Derecho. Y es que,
precisamente, el estudio de esas relaciones entre normas jurídicas y conductas humanas y sus derivaciones (es
decir, las consecuencias empíricas de las normas) es lo que caracteriza a este modo de estudiar ciertos aspectos
del mundo del Derecho. Algo que suma interés a la cuestión es que los abogados, los jueces y los juristas
académicos generalmente consideran importantes tales consecuencias a la hora de decidirse por una u otra
interpretaciones, o de juzgar una variante de diseño normativo preferible a otra. Sólo que el procedimiento para
relacionar normas y derivaciones fácticas no forma parte de los contenidos usuales de los estudios de Derecho
en una buena parte de las facultades o escuelas de Derecho de Argentina, Latinoamérica en general y de Europa.
Es frecuente, en definitiva, dar por sentado que una norma o una interpretación son mejores que otras,
porque favorecen ciertos hechos que entendemos deseables o desfavorecen otros indeseables (sea que estemos
hablando de mayor protección para los consumidores, mayor igualdad en la posibilidad real de acceso a los
bienes, o mayores posibilidades fácticas de elección). Pero si se trata de explicar por qué se asumen esas
influencias   o   interacciones,   es   probable   que   las   respuestas   no   se   basen   en   ningún   conocimiento   adquirido
sistemáticamente, sino en el sentido común. En otras palabras, para esos fines, la opinión de los juristas suele ser
más intuitiva que profesional. Es decir, surge más bien de creencias y conocimientos generales e informales, que
de   algún   procedimiento   explícito,   pautado,   comunicable,   controlable   y   controvertible   que   sea   común   para
aquellos que trabajan en el campo profesional del estudio del Derecho.
II. Economía y decisiones
Un ejemplo reciente —y relevante— puede servir para ilustrar la cuestión. Cuando se debatió la ley que

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incorporó el femicidio como figura penal agravada (2), el debate tendió a polarizarse: una tendencia alegaba que
la modificación no iba a tener efectos prácticos para disminuir la violencia contra las mujeres; otra, entendía que
una ley así era imprescindible o al menos, muy importante. Por supuesto, hubo posiciones intermedias diversas.
Lo interesante es que ambos extremos consideraban relevante el mismo problema empírico: la cuestión de la
violencia contra la mujer. Y ambos, estaban de acuerdo en que era bueno modificar el estado de cosas vigente,
en el mismo sentido. No había, al menos grosso modo, una discusión sobre los fines a perseguir. Pero sí una
discrepancia aguda sobre los instrumentos para lograrlos. Unos creían y otros descreían, que la nueva norma
fuera a modificar las conductas humanas implicadas, significativamente, en el sentido querido. Que fuera eficaz
para eso.
La educación jurídica tradicional, en que se formó a la mayoría de los contradictores, difícilmente haya
incluido alguna exploración sistemática sobre la reacción de la conducta humana frente a las normas, aunque sea
un aspecto central en la decisión jurídica. Y esa carencia determina, a veces, la ausencia de bases compartidas
mínimas   para   debatir   el   problema.   El   Análisis   Económico   del   Derecho,   en   su   versión   más   amplia   y
probablemente, más útil, precisamente intenta al menos explorar sistemáticamente ese género de problemas.
Cómo reaccionamos frente a las normas, cuán racionalmente decidimos, qué resulta del agregado de nuestras
decisiones individuales.
La Economía, desde sus comienzos, construyó y utilizó una teoría de la decisión humana. Esto no implica
más que decir que empleó, sistemáticamente, ciertos conceptos y conocimientos para estudiar los problemas de
su área de interés. Y procuró integrarlos de un modo que —ampliamente— se puede llamar científico. De esto
no se sigue perfección ni autoridad invulnerable alguna. La ciencia, por supuesto, es una construcción humana
contingente y evolutiva. E imperfecta. Pero, como suele decirse, en su campo, es lo mejor que tenemos.
No es extraño que para refutar una idea que nos desagrada primero expongamos su peor versión y luego
procuremos demolerla. Con la Economía, esa práctica ha sido demasiado frecuente. Basta decir "la Economía
sostiene que actuamos calculando costos y beneficios y la vida es más compleja" para que algunos se ilusionen
con que cuentan con un buen argumento contra la Economía. Pero la realidad es que esa disciplina engloba
bases   de   razonamiento   mucho   más   refinadas   que   esa   idea   simplista   y,   al   igual   que   otras,   evoluciona   por
múltiples   carriles.   Esa   evolución   ha   sido   particularmente   diversa   durante   las   últimas   décadas:   desde   la
incorporación   de   la   experimentación,   hasta   la   integración   de   las   enseñanzas   de   la   Psicología   del
Comportamiento, pasando por refinamientos  matemáticos dentro  de la  Teoría  de Juegos, del  Caos y de la
Complejidad, los métodos y aproximaciones que hoy contiene el conocimiento económico distan mucho de las
versiones pueriles, y muchas veces caricaturescas, que se le adscriben. La prédica de algunos economistas en los
medios masivos de comunicación, por cierto, tiene algo de responsabilidad en esa caricatura.
Fuera de estas mínimas digresiones, no es la intención de estas líneas describir siquiera de modo somero el
contenido actual de ese campo al que se nombra como Análisis Económico del Derecho. Sólo corresponde
indicar que es, por cierto, frecuente, que emplee herramientas matemáticas, pero de un modo diferente al que a
veces se sospecha. Por ejemplo: parece razonable suponer que, aunque no todos calculamos costos y beneficios,
al menos las empresas de cierto tamaño y características lo hacen más o menos sistemáticamente. A partir de allí
podríamos inferir que si no existiera un sistema de responsabilidad por daños (es decir, si nunca respondieran
por los daños que producen), adoptarían menos precauciones para evitarlos. (3) Esa idea se puede formalizar en
un conjunto de ecuaciones, pero no parece necesario hacerlo, ni que las ecuaciones sirvan, en este caso, más que

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para dar apariencia de profundidad a un razonamiento simple.
Pero algunas derivaciones no son tan sencillas y a veces hasta resultan paradójicas. Por caso, ya no es
intuitivo   advertir   que,   sobre   bases   análogas,   la   atribución   de   responsabilidad   en   proporción   directa   a   la
contribución causal, puede hacer conveniente para una empresa adoptar menos medidas de prevención de las
que esperaríamos. Este segundo razonamiento requiere un conjunto de pasos (un algoritmo) que puede hacerse
explícito mediante algunas ecuaciones. Hacerlo, da por resultado algo relevante. Y, si estamos de acuerdo con
las   premisas,   no   podremos   rechazar   la   conclusión   y   entender,   a   la   vez,   que   estamos   razonando   de   modo
consistente.
Mostrar de esta manera el razonamiento sólo tiende a exponer, del modo más transparente posible, algunas
relaciones en las que las magnitudes son importantes para la conclusión. La matemática, en estos casos, no es
más   que   un   canal   para   que   el   razonamiento   transcurra   de   modo   visible   y   controlable.   No   importa   si   un
prestigioso jurista sostuvo o rechazó la conclusión o el lenguaje más o menos florido, emotivo y exaltado con
que se lo exprese: si asumimos aquellas bases y pretendemos ser consistentes, deberemos concluir de un cierto
modo y no de otro. Como toda creación humana, las matemáticas a veces son útiles, necesarias o convenientes y
otras veces, no lo son.
III. Las fórmulas en la cuantificación de incapacidades en el nuevo art. 1746
Como   es   sabido,   en   el   Código   de   Vélez   Sarsfield   no   existen   directivas   precisas   para   cuantificar   las
indemnizaciones por incapacidades permanentes (4), entendidas estas como consecuencias patrimoniales de un
hecho dañoso. Los jueces, hasta ahora, han seguido dos tendencias: unos, indican (en palabras) ciertos factores
como la edad, relaciones familiares o actividad de la víctima, e inmediatamente determinan una suma única.
Otros, exponen qué variables, valores y relaciones tienen en cuenta para llegar a su decisión y los expresan,
detalladamente, mediante una fórmula.
Con la vigencia del nuevo Código la base normativa de la cuestión varía significativamente. El nuevo art.
1746 contiene un texto rotundo y preciso. Adopta explícitamente el llamado método de capital humano (5) y
provee directivas detalladas para realizar el cálculo. Indica:
"...En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...".
Frente a la claridad de la norma no parece razonable sostener que se cumplen las exigencias constitucionales
de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las
variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se
determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo. (6)
Para quienes opinamos desde hace mucho tiempo que el empleo de fórmulas es preferible a estos fines, la
novedad no puede sino ser bienvenida. Quienes las rechazan, a veces alegan cosas tales como que el Derecho no
es una ciencia exacta, o que las complejidades de la vida humana no pueden ser captadas por una operación
matemática. Todo eso es verdad. Pero quienes entienden preferible emplear fórmulas, no pretenden nada de eso.
Las   fórmulas,   en   este   contexto,  tienen   un   papel   bastante   modesto.   Sirven,   simplemente,   para   exponer   con
precisión y transparencia el razonamiento que conduce a la cantidad final.
Nada más ni nada menos. Y por eso, también, hacen la decisión más vulnerable a la crítica, lo cual es una
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fortaleza y no una debilidad de ese modo de discurrir. El razonamiento implicado es jurídico. Su expresión,
visible, abierta y sistemática. Y es mejor que sea así. Ocurre aquí algo análogo a lo comentado. En los textos de
Análisis   Económico   del   Derecho   las   matemáticas   se   emplean   para   exponer   razonamientos   tendientes   a
investigar las relaciones entre normas y consecuencias, cuando las magnitudes implicadas son importantes.
Aquí, las fórmulas se requieren para exponer, de modo transparente, razonamientos destinados a aplicar el
Derecho, en los cuales las cantidades son determinantes.
Utilizar una fórmula no es un mecanismo que vaya a dar resultados perfectamente justos sino apenas un
procedimiento que deja a la vista cada uno de los pasos del razonamiento. Y tiende, por otra parte, a una mayor
igualdad ante circunstancias equivalentes. Las enormes diferencias entre los montos que otorgan, para casos
similares, jueces que confían en su prudencia y descreen de las fórmulas, no parecen —por cierto— muy justas,
ni muy inclusivas, ni muy eficientes.
Las virtudes de esta norma, todavía, van más allá de lo aparente. Si se debe decidir de este modo, la
arbitrariedad   y   por   tanto,   la   incertidumbre,   se   reducen   significativamente.   A   menor   incertidumbre   es   más
probable (porque es más sencillo saber qué está en juego) llegar a un acuerdo. Luego, es más probable también
que las víctimas puedan cobrar antes, y no esperar un juicio que se decida muchos años después. Reducir la
incertidumbre, además, tiene incidencia en el costo del seguro y —lo que es más importante— en la disuasión
que se espera genere el sistema de responsabilidad por daños. No se trata, por supuesto, de una condición
suficiente por sí misma para mejorar ninguna de esas dimensiones del problema, pero contribuye a que todas
mejoren.
Decía en una oportunidad que los actos del chaman de una tribu valen por su intransferible calidad personal,
mientras   que   las   acciones   de   los   funcionarios   de   una   república   se   justifican   por   su   rol   en   la   estructura
institucional y requieren cumplir los requisitos previstos por el sistema. Los jueces son funcionarios y carecen
de poderes mágicos para decidir mejor que el resto de los ciudadanos. Sus argumentos, para que valgan, en una
república, deben ser controlables por la sociedad y la racionalidad es un marco democrático para justificarlos, en
cuanto es un camino accesible para todos. Dentro de las posibilidades disponibles para seres imperfectos como
lo somos, las ordinarias fórmulas matemáticas son el modo más adecuado con que contamos para exponer y
comunicar argumentos que conjugan cantidades.
El problema de asignar un valor a los daños personales seguirá siendo difícil y los modos de resolverlo en la
práctica, apenas aproximaciones rudimentarias. Las cuestiones dignas de reflexión y discusión que plantea la
aplicación de la nueva norma son múltiples y variadas. Desde decidir cuál sea la fórmula que mejor capta todas
las posibilidades implicadas ese género de situaciones y como dar valor a sus variables, hasta la discusión de
cuestiones conceptuales  profundas  sobre categorías de daños  y razones para decidir en  uno u otro  sentido
indeterminadas variantes posibles en el mundo de los hechos. (7) Pero la lógica económico­jurídica subyacente
en el nuevo 1746 tiene un aspecto fundamental, digno de elogio. Ni siquiera se trata de que el procedimiento
elegido (el llamado de capital humano) sea el preferido para los cultores del Análisis Económico del Derecho.
Al contrario, existe un debate abierto al respecto. Pero lo relevante es que adopta una decisión crucial sobre el
modo de exponer el razonamiento judicial. La decisión de promover la racionalidad y la transparencia en el
razonamiento, por sobre la discrecionalidad retórica, personal y comunicativamente opaca, implica una mejora
en el canon de debate. Y la confrontación abierta y transparente de las decisiones públicas determina un modo
dinámico de mejora institucional. Un objetivo siempre deseable en una república. Y no de los menores.

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 (*) Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca.
 (1) COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., "La economía, el derecho y sus consecuencias", en Cooter, R. y
Acciarri,   H.   A.   (dirs.),   Introducción   al   análisis   económico   del   derecho,   cap.   I,   Civitas­Legal   Publishing­
Thomson Reuters, 2012, p. 1.
 (2) Ley 26.791.
 (3)   Eso  ocurriría,  al   menos,  si   desechamos  que  el   efecto  de  esos   daños  sobre   su  reputación  incida  lo
suficiente como para revertir esa conclusión e, idénticamente, si descartamos que los consumidores puedan
advertir anticipadamente el problema —todos los riesgos aparentes y ocultos de cada unidad de un producto o
de prestación de un servicio— y ajustar su conducta y su disposición a pagar a esas percepciones (supuesto este
último que parece, por cierto, bastante realista).
 (4) El texto del antiguo art. 1086, por ejemplo, no hacía referencia a incapacidades permanentes, sino que
sólo aludía a las transitorias. Para indemnizar aquellas, luego, se traían a colación normas más generales, como
las contenidas en los arts. 1075, 1077 y concs.
 (5)   La   expresión   "capital   humano"   se   utiliza   en   muchos   sentidos   diferentes.   En   el   que   aquí   interesa,
expresan MCMAHON, K. y DAHDAH, P., El Verdadero costo de las colisiones viales. El valor de una vida y
el  costo de una lesión grave, The International Road Assessment Programme (iRAP), disponible online en
http://www.irap.net/en/about­irap­3/research­and­technical­papers,   consulta   08/01/2015:   "...El   componente
principal de este enfoque ex post es el descuento del valor presente de la productividad futura de la víctima que
se   ha   visto   interrumpida   debido   a   la   muerte.   A   esto   se   le   añaden   costos   de   mercado,   como   el   costo   del
tratamiento médico (etc.)...".
 (6) En las recientes V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. Primer Congreso Internacional de Derecho
Privado (San Juan, 13 a 15 de mayo de 2015), sostuvimos juntamente con Carlos Parellada, Sebastián Picasso y
Daniel Pizzaro al respecto (punto 23 del dictamen, suscripto por los cuatro): "El cumplimiento de las exigencias
constitucionales de fundamentación de las sentencias requiere que se haga explícito el procedimiento que se
emplee   para   arribar   a   un   resultado   numérico,   de   modo   transparente   y   controlable.   Dado   el   estado   de   los
conocimientos, tales requerimientos imponen el empleo de fórmulas matemáticas ordinarias para cumplir con la
exigencia del art. 1746". En cuanto a la ubicación del concepto y a la taxonomía general de las consecuencias
indemnizables: "6. El CCyC, al igual que el código actualmente vigente, sólo establece dos grandes categorías
de daños o consecuencias resarcibles: patrimonial, y extrapatrimonial o moral. La primera está regulada por los
arts.   1738,   1745,   1746   y   concs.   del   CCyC.   y   arts.   519,   1068,   1069   y   concs,   cód.   anterior.   El   daño
extrapatrimonal o moral lo está en los arts. 1741 y concs. del CCyC. y en los arts. 522, 1078 y concordantes cód.
anterior".
 (7)   Procuro   ocuparme   con   extensión   de   esas   cuestiones   en   ACCIARRI,   H.   A.,   Elementos   de   análisis
económico del derecho de daños (en prensa), La Ley ­ Thomson Reuters. En lo que hace a una herramienta de
cálculo que cumpla las condiciones previstas en el nuevo art. 1746 (y algunas condiciones particulares de su
aplicación a las que allí  me refiero) se encuentra libremente disponible en http://www.derechouns.com.ar/?
page_id=6335.

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