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Sobre a justificação e a aplicação de normas

jurídicas
Análise das críticas de Klaus Günther e Jürgen
Habermas à teoria dos princípios de Robert Alexy

Thomas da Rosa de Bustamante

Sumário
1. Introdução. 2. Princípios e otimização em
Robert Alexy. 3. A argumentação jurídica como
discurso de aplicação e as críticas de Günther e
Habermas à teoria dos princípios. 4. A réplica
de Alexy e a adequação da sua teoria dos prin-
cípios à dogmática jurídica contemporânea.

1. Introdução
Busca-se no presente trabalho analisar
até que ponto as objeções formuladas por
Klaus Günther e Jürgen Habermas à teoria
dos direitos fundamentais de Robert Alexy
conseguem comprometer o conceito de prin-
cípio jurídico como mandado de otimização,
correntemente utilizado para, com a máxi-
ma da proporcionalidade, resolver o proble-
ma da colisão entre direitos fundamentais.
Analisa-se, também, a viabilidade de se
compreender o discurso jurídico como um
discurso de aplicação de normas válidas, como
propõem Günther (2004) e Habermas (2005),
bem como as conseqüências práticas dessa
concepção para a teoria da argumentação
jurídica em geral.
O trabalho se acha dividido da seguinte
maneira: na seção 2, resumem-se as princi-
pais teses da teoria dos princípios de Alexy
(1993, 1997a, 1997b, 1999, 2003a, 2003b),
Thomas da Rosa de Bustamante é Professor
buscando compreender o sentido da otimi-
da Universidade Federal de Juiz de Fora, Dou-
torando em Direito pela Pontifícia Universida- zação de princípios jurídicos e o caráter ide-
de Católica do Rio de Janeiro, Mestre em Di- al de tal espécie de normas; em seguida, na
reito pela Universidade do Estado do Rio de seção 3, voltam-se as atenções para a distin-
Janeiro, Advogado. ção entre justificação e aplicação de normas
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jurídicas e morais (GÜNTHER, 2004), bem algo seja realizado na maior medida possí-
como para a crítica segundo a qual Alexy vel, dentro das possibilidades fáticas e jurí-
(2003a), ao definir os princípios como man- dicas existentes” (ALEXY, 1997b, p. 86-87).
dados de otimização, ou seja, como ótimos de Apenas as primeiras – regras – teriam
Pareto, comprometeria o seu caráter deonto- um caráter hipotético-condicional – de modo
lógico, à custa de sua força normativa e da a permitir a subsunção de comportamentos
controlabilidade racional das ponderações em sua hipótese de incidência –, uma vez
jurídicas; na seção 4, finalmente, analisa-se que os princípios possuiriam um caráter ide-
a resposta de Alexy a ambas objeções, com o al que implicaria a possibilidade de eles se-
intuito de verificar se elas são ou não sufici- rem cumpridos “em diferentes graus”, o que
entes para afastar a aplicação do modelo permitira que eles fossem definidos como
alexyano às colisões de direitos fundamen- mandados de otimização, “que estão caracte-
tais em geral. rizados pelo fato de que podem ser cumpri-
dos em diferentes graus e que a medida de-
2. Princípios e otimização em vida de seu cumprimento depende não ape-
Robert Alexy nas de possibilidades fáticas, mas também
das jurídicas” (ALEXY, 1997b, p. 86-87).
Alexy adota um conceito semântico de Como conseqüência dessa distinção ló-
norma jurídica que, em muitos aspectos, se gico-estrutural, os conflitos de regras e as coli-
aproxima do de Hans Kelsen. Assim como sões de princípios são solucionados de ma-
Kelsen, Alexy (1997b, p. 50) diferencia nor- neiras diferentes. No caso das regras, ou se
ma – conteúdo de sentido de uma prescri- insere numa delas uma “cláusula de exce-
ção ou dever- ser – de enunciados normativos ção” – que elimine o conflito – ou então se
– que materializam lingüisticamente as nor- declara a invalidade de, pelo menos, uma
mas estabelecidas pelas autoridades com- delas. Para Alexy (1997b, p. 88), o conflito
petentes – chegando à seguinte conclusão: entre regras se opera no nível da validade
“uma norma é o significado de um enuncia- jurídica, que não é gradual. Uma norma só
do normativo”, é aquilo que um enunciado pode valer ou não valer juridicamente. Quan-
normativo expressa. Como o próprio Alexy do uma regra possui validade e é aplicável
(1997b, p. 50) salienta, Kelsen (2003), com a a um caso, isso significa que valem também
expressão norma, “designa que algo deve ser suas conseqüências jurídicas, tendo em vista
ou suceder, especialmente que uma pessoa que as regras constituem razões definitivas*.
deve se comportar de uma determinada No caso de colisão de princípios, um
maneira”, de modo que, excluídos os ele- deles deve ceder ao outro, porém sem que o
mentos voluntaristas presentes na concepção princípio afastado seja declarado inválido
kelseniana – segundo os quais uma norma ou tenha de ser criada uma cláusula de ex-
seria um “ato de vontade”–, há uma signifi- ceção. Diante de algumas circunstâncias,
cativa proximidade entre as duas concepções. prevalece o princípio jurídico P1; noutros
No entanto, Alexy se afasta de Kelsen casos, poderá vir a prevalecer o princípio
quanto ao caráter necessariamente hipoté- P2. Os conflitos entre princípios não se dão
tico de todas as normas jurídicas (KELSEN, na dimensão da validade, mas na dimen-
2001), pois, ao lado das regras jurídicas, que são do peso. Eventual colisão entre dois
contêm determinações e, por conseguinte, “só princípios jurídicos há de ser resolvida pela
podem ser cumpridas ou não” – de modo
que “se uma regra é válida, então deve se
*
Essa conclusão é, contudo, temperada em cer-
tas passagens da Teoria dos Direitos Fundamen-
fazer exatamente o que ela exige, nem mais tais de Alexy (1997, p. 98-103), quando se atribui
nem menos” –, existe uma outra classe de também às regras um certo caráter prima facie, em-
normas, os princípios, que “ordenam que bora distinto do dos princípios.

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via do estabelecimento de certas “condições para a qual foi adotado” (ALEXY, 2003a, p.
de prioridade” entre princípios. Estes se 135), sendo expressão da idéia de ótimo de
aplicam pelo método da ponderação, medi- Pareto: “uma posição pode ser aprimorada
ante o qual se verifica o peso dos princípios sem detrimento para outra”.
em conflito, sendo que do resultado de tal O mesmo se aplica, também, ao princí-
procedimento se obtém uma regra construí- pio da necessidade. “Esse princípio exige
da a partir da otimização dos princípios em que, entre dois meios para se promover P1,
jogo. Fala-se, portanto, numa Lei de Colisão que sejam, em linhas gerais, igualmente efi-
que pode ser enunciada da seguinte forma: cazes, seja escolhido aquele que interfira
“as condições diante das quais um princí- menos em P2” (ALEXY, 2003a, p. 135). As-
pio precede a outro constituem o suposto de sim, se existir um meio igualmente adequa-
fato de uma regra que expressa a conseqüên- do e que interfira menos em um princípio,
cia jurídica do princípio precedente” “uma posição pode ser aprimorada sem
(ALEXY, 1997b, p. 94). custo para a outra”.
Como se nota, adscreve-se sempre uma A proporcionalidade em sentido estrito,
regra de cada ponderação de princípios, à por seu turno, refere-se à “otimização relati-
qual se podem subsumir os fatos que estão va às possibilidades jurídicas” ou, mais es-
sendo discutidos em cada caso concreto. pecificamente, à ponderação de princípios,
Essa regra, obviamente, deve conter as con- possuindo conteúdo idêntico a uma regra
dições de prioridade – do caso concreto – en- de argumentação que Alexy denominou “lei
tre os princípios em disputa, de modo que, a de ponderação”. Eis o seu teor: “quanto
cada nova ponderação – e especificação de maior o grau de não satisfação, ou interfe-
novas condições de prioridade –, desenvol- rência de um princípio, maior deve ser a
ve-se cada vez mais um sistema de priorida- importância em se satisfazer o outro”
des prima facie entre os princípios jurídicos (ALEXY, 2003a, p. 136). A colisão de princí-
em disputa. pios seria, portanto, resolvida com funda-
De acordo com Alexy (2001, p. 675), os mento em um juízo sobre a importância de
direitos fundamentais “têm a estrutura de cada um dos princípios concorrentes no
mandados de otimização”, o que o leva a caso concreto.
colocar o princípio da proporcionalidade Esse juízo sobre a importância de cada
“no centro da dogmática dos direitos fun- um dos princípios poderia ser decomposto
damentais”. Essa máxima jurídico-metodo- em pelo menos três estágios: o primeiro se-
lógica estaria, nessa perspectiva, implícita ria uma questão de se estabelecer o grau de
na própria definição de “princípio”, de não satisfação, ou interferência, no primei-
modo que, onde quer que exista um sistema ro princípio (P1); o segundo, um juízo sobre
de princípios jurídicos, ela deveria ser apli- a importância de se satisfazer o princípio
cada. Seus dois primeiros subprincípios – colidente (P2); e, finalmente, o terceiro res-
da adequação e da necessidade – referem-se à ponderia à questão sobre se a satisfação do
“otimização relacionada àquilo que é fatica- princípio P2 é ou não suficientemente impor-
mente possível” (ALEXY, 2003a, p. 135), ao tante para justificar a restrição em P1. Cada
passo que o terceiro subprincípio – da propor- uma das duas primeiras dimensões pode-
cionalidade em sentido estrito – refere-se à pon- ria ser classificada de acordo com uma es-
deração, a qual compreende a otimização em cala triádica, segundo os estágios “leve”,
função das possibilidades jurídicas de cada caso. “moderada” e “séria”, de modo que uma
“O princípio da adequação exclui a ado- interferência leve em um princípio (P1) po-
ção de medidas que obstruam a realização deria, pelo menos prima facie, ser justificada
de pelo menos um princípio sem promover caso as razões para a satisfação de outro
qualquer outro princípio ou a finalidade princípio (P2) fossem consideradas sérias.

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A grande questão deste trabalho, que Para Habermas (2005, p. 328),
permanece em aberto, é a seguinte: pode ser “as normas obrigam a seus desti-
elaborada uma justificação racional para a pon- natários sem exceção e por igual a pra-
deração de princípios, no sentido de Robert ticar um comportamento, ao passo
Alexy? Como veremos, Günther (1995; 2004) que os valores devem ser entendidos
e Habermas (2005) acreditam que não. A se- apenas como preferências intersubje-
guir, mostrar-se-á por quê. tivamente compartilhadas (...). As nor-
mas se apresentam com uma preten-
3. A argumentação jurídica são binária de validez e são ou bem váli-
como discurso de aplicação e as das ou inválidas; frente aos enuncia-
dos normativos, assim como frente aos
críticas de Günther e Habermas à
enunciados assertóricos, só podemos
teoria dos princípios tomar postura com um ‘sim’ ou um
O ponto nuclear da crítica de Habermas ’não’, ou então nos abstermos de
(2005) ao modelo elaborado por Robert julgar.”
Alexy para a colisão de direitos fundamen- Nos valores, por sua vez, essa codifica-
tais – o qual os concebe como princípios que, ção binária estaria ausente das suas preten-
por causa do caráter ideal e da dimensão de sões de validez, eis que eles poderiam ser
peso ou importância que os caracteriza, de- realizados de forma meramente gradual ou
vem ser ponderados segundo a máxima da aproximativa, o que os tornaria vinculantes
proporcionalidade – está na definição de apenas de forma relativa, e não absoluta,
princípios como mandados de otimização. como aconteceria nas normas de modo ge-
Ao definir dessa maneira os princípios, ral (HABERMAS, 2005, p. 328).
Alexy estaria atribuindo a tal espécie de Em vista desse caráter deontológico – que
normas uma estrutura teleológica que “des- está ausente nos valores –, as normas nos
vaneceria o sentido deontológico de sua diriam o que é obrigatório fazer, ao passo que
validez” (HABERMAS, 2005, p. 278). Com os valores nos informariam apenas o que é
efeito, Habermas, com fundamento na dis- melhor ou “recomendável”. Ademais – e
tinção entre princípios e policies – elabora- esse é um dos pontos mais importantes da
da por Ronald Dworkin (1968) –, vislumbra crítica – as normas demandariam que se
um momento de incondicionalidade para as adotasse sempre a solução correta, o que
pretensões jurídicas individuais fundadas implica que a ação exigida por elas seja “boa
em princípios, as quais exigiriam que os di- para todos e por igual”, e não apenas para
reitos subjetivos – fundados nesses mesmos nós ou para um determinado âmbito cultu-
princípios – fossem compreendidos como ral (HABERMAS, 2005, p. 328).
“trunfos em uma espécie de jogo em que os Essa crítica, se for considerada pertinen-
indivíduos defendem suas pretensões justi- te, fere de morte a teoria dos princípios de
ficadas frente ao risco de vê-las sobrepuja- Alexy, pois retira do raciocínio com princí-
das por fins coletivos” (HABERMAS, 2005, pios um elemento que, segundo seu próprio
p. 273). autor, é uma característica essencial de todo
Esse caráter teleológico transformaria os ato de produção ou aplicação do direito: a
princípios de normas em valores, de modo pretensão de correção – no sentido de “corre-
que a validade originariamente incondicio- ção moral ou substancial”.
nal que os caracterizaria seria substituída De acordo com Habermas, “as normas e
por uma incontrolável relação de simples princípios, em virtude do sentido deontoló-
preferência, segundo parâmetros que não gico de sua validez, podem pretender uma
poderiam ser universalizáveis e nem muito obrigatoriedade geral e não uma preferibilida-
menos controláveis racionalmente. de particular ou especial”, possuindo uma

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capacidade de justificação – em termos uni- O que haveria, na realidade, não seria
versais – muito maior que os valores. Esses, normas que possuem uma estrutura diferen-
por seu turno, haveriam de ser “postos caso te ou um caráter prima facie mais ou menos
a caso em uma relação ou ordem transitiva acentuado – de um lado os princípios, man-
com os demais valores”, sem com que haja dados de otimização, de outro as regras,
critérios racionais para estabelecer ou con- mandados definitivos –, mas diferentes si-
trolar as posições ou hierarquias que se es- tuações de aplicação das mesmas normas. Para
tabelecem entre eles. Como afirma Habermas Günther (2004, p. 314-315), o que haveria
(2005, p. 332), “para isso [ou seja, para esta- seriam diferentes comportamentos de colisão,
belecer essa relação ou ordem transitiva] de modo que “a distinção entre regras e prin-
faltam critérios racionais”, razão pela qual cípios diz respeito menos à estrutura das
“a ponderação ou sopesamento de valores normas do que à sua aplicação em situa-
se efetua ou bem de forma discricionária e ções concretas, nas quais a aplicação im-
arbitrária, ou bem de forma não reflexiva, parcial de normas demanda a consideração
quer dizer, conforme standards ou hierarqui- de todos os sinais característicos”.
as a que se está acostumado”. Em vez de dizer “há normas do tipo re-
Assim, a solução para se levar a sério o gra” e “há normas do tipo princípio”, sendo
caráter deontológico dos princípios, longe que os conflitos entre as primeiras são re-
de concebê-los como mandados de otimi- solvidos na dimensão da validade – que é
zação e submetê-los ao crivo do princípio invariável – e as colisões entre os últimos
da proporcionalidade, seria subtraí-los de são resolvidas na dimensão de peso – que é
uma “análise de custo-benefício”, visuali- gradual –, Günther prefere concluir que, no
zando-os como mandamentos absolutos e primeiro caso, há um comportamento colisivo
binariamente codificados, cujas eventuais na dimensão da fundamentação da validade das
colisões haveriam de ser resolvidas por meio normas jurídicas – ou, como diz Günther, há
de um discurso de aplicação pautado pelo prin- uma “colisão interna” – ao passo que no se-
cípio da universalidade (GÜNTHER, 2004; gundo há um comportamento colisivo na di-
HABERMAS, 2005, p. 333). mensão da aplicação das normas, conside-
Ao propor tal solução, Habermas (2005) radas todas as características do caso con-
expressamente remete o leitor à tese de Klaus creto – ou, simplesmente, uma “colisão
Günther sobre os discursos de aplicação no externa”.
direito e na moral, que pretende fornecer um Subjaz a essa idéia a distinção entre jus-
método para a superação de colisões de nor- tificação e aplicação de normas morais e jurí-
mas cuja validade se toma como pressupos- dicas. No primeiro caso – discursos de jus-
ta, embora ambas não possam ser seguidas tificação –, está em jogo o reconhecimento
pelo mesmo destinatário e ao mesmo tempo. da validade de cada norma, de modo que o
Diferentemente de Alexy, para Günther discurso se volta para a generalizabilidade
(2004, p. 39) “o reconhecimento de que não e universalizabilidade das normas em ques-
há norma que não contenha referência situ- tão. Um discurso de justificação em que se
acional alguma, por mais tênue que seja, é verifique uma colisão diz respeito a normas
indiscutível”, de modo que “qualquer nor- que não podem ser generalizadas ao mes-
ma moral [ou jurídica] se caracteriza por ser mo tempo, ou seja, que simplesmente não
‘impregnada de caso’”. podem subsistir no mesmo sistema e simul-
Todas as normas teriam a mesma estru- taneamente (GÜNTHER, 1995).
tura hipotético-condicional, o mesmo códi- No segundo caso – discurso de aplica-
go binário – retratado na formulação condi- ção –, não há qualquer disputa acerca da
cional do tipo se, então – e, portanto, as mes- validade ou pertinência de uma norma a um
mas propriedades lógicas e deontológicas. dado sistema de referências, mas a aplica-

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ção imparcial dessas mesmas normas a uma tes para os interesses de todos os afetados”,
dada situação concreta, consideradas todas de modo que o discurso sobre a justificação
as circunstâncias e características do caso. das normas em geral encerra-se com as in-
Günther (1995; 2004) reconhece, desde o formações que estiverem disponíveis no
início, a impossibilidade de existir uma momento do seu reconhecimento.
“norma perfeita” capaz de prever, abstrata- Assim, deixa-se para um momento pos-
mente, todas as suas hipóteses de aplica- terior a tarefa de determinar exatamente
ção, de sorte que o discurso de justificação cada uma das situações em que as normas
das normas em geral se processa mediante jurídicas válidas devem ser aplicadas, de
certas condições de limitação decorrentes da acordo com o contexto temporal e cognitivo
incapacidade geral de se prever – de ante- da aplicação dessas normas. Por conseguin-
mão – todas as situações em que a norma te, Günther vê o discurso jurídico não ape-
deverá ser aplicada e, eventualmente, excep- nas como um “caso especial do discurso
cionada. Por conseguinte, remete-se para um prático” – como faz Alexy (1997a) –, mas
momento posterior – o da atual aplicação como um “caso especial do discurso práti-
da norma às hipóteses abstratamente regu- co de aplicação” (GÜNTHER, 1995) que tem
ladas por ela – o debate sobre a sua adequa- como referência precípua não a validade de
ção ao contexto fático e jurídico sobre o qual uma norma, mas a sua situação de aplicação
vai incidir. adequada segundo um princípio de coerên-
Elabora-se, assim, uma versão frágil do cia que se assemelha, em linhas gerais, à
princípio “U” de Habermas, que pode ser idéia de integridade no sentido de Ronald
expressa da seguinte maneira: “Uma nor- Dworkin (1968).
ma é válida se as conseqüências e os efeitos Para sintetizar todo esse procedimento
colaterais de sua observância puderem ser em uma fórmula simples, pode-se dizer que
aceitos por todos, sob as mesmas circuns- esses “discursos de aplicação combinam a
tâncias, conforme os interesses de cada um, pretensão de validade de uma norma com o
individualmente” (GÜNTHER, 2004, p. 67). contexto determinado, dentro do qual, em
Essa versão “frágil” do princípio da uni- dada situação, uma norma é aplicada”
versalidade – habermasiana – tem a peculi- (GÜNTHER, 2004, p. 79).
ar característica de inserir em “U” as variá- Esse procedimento, de resolução dos ca-
veis do momento atual e do estágio de conheci- sos de comportamento colisivo de normas
mento em que se processa o discurso de jus- com base em um discurso de aplicação re-
tificação das normas jurídicas e morais em gulado pelo princípio “U”, é aceito por
geral. Noutros termos, “só serão considera- Günther (1995; 2004) e Habermas (2005)
das [na justificação da validade das nor- como um modelo mais racional que o de
mas] as conseqüências e os efeitos colate- Alexy para a dogmática dos direitos funda-
rais [da sua aceitação] que previsivelmente mentais. Passa-se agora, porém, a analisar
resultarem da observância geral da norma. a razoabilidade dessas objeções.
Com isso, ‘U’ ostenta um indício que faz com
que sua aplicação fique condicionada ao 4. A réplica de Alexy e a adequação
estado do conhecimento presente no mo- da sua teoria dos princípios à
mento” (GÜNTHER, 2004, p. 66).
dogmática jurídica contemporânea
Como expressamente salienta Günther
(2004, p. 68), nessa “versão mais fraca de Cabe agora responder à pergunta: as
‘U’, desistimos, por antecipação, da inten- objeções de Habermas (2005) e Günther
ção de saber exatamente, para cada situa- (1995; 2004) desmontam o modelo dos princí-
ção na qual uma norma seja aplicável, que pios concebido por Alexy? Ou, com maior
características situacionais seriam relevan- precisão, pode-se perguntar: entender os

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princípios como mandados de otimização A idéia de otimização permanece intac-
desmonta o seu caráter deontológico e, nes- ta uma vez que em nada se opõe à aplicação
se sentido, normativo? A ponderação é um imparcial das normas jurídicas válidas nem
procedimento que pode ser justificado de à consideração de todas as circunstâncias
forma racional? do caso nos discursos de adequação, sendo
Para responder adequadamente a esses na verdade um problema diverso do enfren-
questionamentos, cumpre, antes de tudo, tado por Günther (1995; 2004). Bem enten-
revisar algumas das respostas que o pró- dida, a otimização é nada mais do que uma
prio Alexy já forneceu às críticas menciona- conseqüência natural da “possibilidade de
das na seção anterior, bem como refletir so- cumprimento gradual” que emana da “di-
bre as conseqüências de se aceitar ou não as mensão de peso” dos princípios jurídicos,
objeções de Habermas (2005) e Günther sendo útil e necessária para explicar a possi-
(1995; 2004), como se passa a fazer nos pa- bilidade de restrição de direitos fundamentais
rágrafos que se seguem. diante de possibilidades fáticas e jurídicas.
1) Inicialmente, cumpre considerar a ré- 2) Ademais, mesmo reconhecendo, como
plica de Alexy (2003b, p. 104-105) à objeção se deve fazer, a razoabilidade da distinção
de Günther segundo a qual “não existiriam teórica entre os conceitos de justificação –
princípios, senão normas que se aplicam de reconhecimento/fundamentação da valida-
diferentes maneiras”; para Günther, a dis- de de uma norma – e aplicação – sua utiliza-
tinção entre regras e princípios não radica- ção adequada, com referência a uma situa-
ria na estrutura das normas, mas em um ção concreta –, ou seja, mesmo admitindo a
“diferente modo de tratamento” que o apli- diferenciação analítica desses dois concei-
cador do direito daria às normas em ques- tos, daí não se pode inferir que o discurso
tão, uma vez “consideradas todas as cir- jurídico possa prescindir de algum desses
cunstâncias” (fáticas e jurídicas) de uma dois momentos, ou, como quer Günther
situação de aplicação. (1995; 2004), que a atividade central dos ju-
Argumenta Alexy (2003b, p. 105) que ristas volta-se para os “discursos de aplica-
essa “consideração de todas as circunstân- ção”, e não para os de “justificação”.
cias do caso”, proposta por Günther (1995; Pelo contrário, um exemplo utilizado
2004), é nitidamente distinta da “otimiza- pelo próprio Günther, mas retomado por
ção”. Em linhas gerais, sustenta Alexy Alexy (1993), desmente essa hipótese; com
(2003b, p. 105) que efeito, imaginemos que uma norma N1, se-
“a consideração de todas as circuns- gundo a qual “deve-se cumprir as promes-
tâncias do caso também é possível na sas que se tenha feito a um amigo”, e outra
aplicação de normas que podem ser norma N2, que estabelece o “dever de ajudar
cumpridas ou descumpridas [e não só pessoas doentes que necessitem de assistên-
na argumentação por princípios], ao cia”, entrem em conflito em um caso concre-
passo que a otimização pressupõe to: eu prometo a Smith eu irei à sua festa,
uma norma que pode ser cumprida mas Jones, caído doente, me pede para lhe
em diferentes graus. É bem certo que a prestar assistência.
otimização implica a consideração de Em um caso como esse, são necessárias
todas as circunstâncias, mas a consi- “novas interpretações” das situações
deração de todas as circunstâncias factuais, que levam à “mudança, modifica-
não implica a otimização, de modo ção ou revisão” do conteúdo semântico das
que aparece com clareza cardeal que normas em questão (ALEXY, 1993, p. 163;
a crítica de Günther (1995; 2004) se GÜNTHER, 2004, p. 79).
equivoca no objeto que pretende ata- Para que seja possível uma aplicação
car: a otimização”. adequada (coerente) do sistema normativo,

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é necessário, como salienta Alexy (1993, p. (1995; 2004) – quando fala em “colisões in-
163), modificar uma das normas, que, em tese, ternas” e “colisões externas” – sejam na ver-
poderia ser utilizada para a solução do caso; dade “diferentes interpretações” do mesmo
no exemplo, pode-se estabelecer a norma texto, e não “diferentes aplicações” da mes-
N1k, cujo conteúdo seria: “alguém que tenha ma norma.
prometido fazer uma coisa tem a obrigação 3) Já quanto às objeções de Habermas
de fazê-la, exceto se, posteriormente, desco- (2004), Alexy questiona inicialmente a pre-
brir que um amigo em dificuldades necessi- missa habermasiana de que todas as nor-
ta de ajuda ao mesmo tempo” (ALEXY, 1993, mas necessariamente devam ter um caráter
p. 164). absoluto, sendo essa característica constitu-
No entanto, ao examinarmos com preci- tiva do próprio conceito de norma. Argu-
são, veremos que N1k revela um “conteúdo menta Alexy (2003b, p. 125) que
normativo adicional em relação a N1 e N2” “A terceira propriedade deste con-
(ALEXY, 1993, p. 165). Como se vê, para a ceito forte do caráter deontológico, se-
aplicação adequada de N1, com referência a gundo a qual o devido é absoluto e
N2, é necessário criar uma nova norma con- universal de tal modo que pretende
creta (N1k), a qual, também, necessita ser jus- ser bom para todos em igual medida,
tificada (ALEXY, 1993, p. 165); portanto, ao apresenta problemas quando se trata
contrário do que diz Günther, os discursos de normas jurídicas. Como o próprio
de aplicação necessariamente incluem, tam- Habermas enfatiza, as normas jurídi-
bém, discursos de justificação. cas, diferentemente das normas mo-
Sintetizando esse raciocínio, “o fato de rais, ‘em geral não estabelecem o que
qualquer discurso de aplicação necessaria- é bom para todos os homens; elas re-
mente incluir um discurso de justificação, gulam a vida em comum dos cidadãos
do qual o resultado do primeiro dependa, em uma comunidade jurídica concre-
proíbe contrapor discursos de aplicação e ta’. Então elas não podem ser normas,
discursos de justificação, como duas formas caso se siga o conceito estrito de cará-
distintas de discurso” (ALEXY, 1993, p. 169). ter deontológico.”
Por outro lado, mesmo na aplicação de Essa passagem, por si só, já demonstra
normas isoladas (fora dos conflitos como os que é um exagero criticar a teoria de Alexy
narrados acima), antes dos discursos de jus- unicamente pelo fato de os princípios não
tificação de normas jurídicas – ou seja, do serem passíveis de universalização incon-
resgate discursivo da validade dessas nor- dicional “para todos em igual medida”,
mas –, não é correto dizer que existam nor- pois um tal caráter absoluto é simplesmente
mas em sentido próprio, mas meras expec- inexigível para qualquer norma jurídica.
tativas normativas geradas pelos textos ju- Ademais, se todas as normas tivessem
rídicos ainda carentes de interpretação. As- necessariamente um código binário tão forte
sim, se o debate jurídico fosse reduzido aos que, “frente aos enunciados normativos”,
discursos de aplicação de normas jurídicas nós só pudéssemos adotar uma postura
válidas, como quer Günther, seriam negli- de um “sim” ou um “não”, como propõe
genciados tanto os processos de interpreta- Habermas (2005), não faria muito sentido
ção das normas escritas em geral quanto a um discurso de aplicação com poderes tão am-
questão da análise da própria constitucio- plos para o aplicador do direito quanto o
nalidade de cada enunciado normativo par- proposto por Günther (1995; 2004) e encam-
ticular, pois essas questões acabariam sen- pado pelo próprio Habermas.
do jogadas para fora do “discurso jurídico”. Adicione-se, também, embora Alexy não
É provável, portanto, que as “diferenças tenha expressamente adotado essa linha de
de comportamento” a que se refere Günther argumentação, que, do ponto de vista práti-

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co, faz muito pouca diferença definir prin- Corte Constitucional Alemã acerca dos avi-
cípios como mandados de otimização – e, as- sos de saúde que a lei obrigatoriamente exi-
sim, permitir juízos ponderados sobre o grau ge sejam colocados nas embalagens de ci-
de aplicação dessas normas nos casos con- garros às expensas dos produtores. Na oca-
cretos – ou adotar a posição de Habermas sião, decidiu a corte que a colocação de avi-
(2005) e sustentar que todas as normas jurí- sos acerca da nocividade do tabaco seria
dicas possuem uma estrutura binária, mas uma interferência leve na liberdade de exer-
podem ter sua aplicação afastada com fun- cício de qualquer atividade econômica, ao
damento em um discurso de aplicação basea- passo que, por outro lado, um completo ba-
do na idéia de coerência. Nos dois casos, há nimento de todos os produtos do tabaco
juízos e valorações muito semelhantes, sendo poderia constituir uma interferência séria no
que as “escolhas” e “preferências” do intér- mesmo princípio. Da mesma forma, ao ana-
prete influem sobre o resultado de forma lisar as razões que justificavam a interferên-
muito parecida, sendo no mínimo ingênuo cia, a corte entendeu que os riscos à saúde
imaginar que num dos casos possa haver que resultam do ato de fumar são altos, de
algum tipo de “preferência” ou “escolha” modo que as razões que justificavam a in-
que esteja ausente no outro. Bem entendi- terferência no princípio da liberdade de exer-
das as coisas, o que importa na hora de op- cício de atividade econômica eram fortes.
tar por uma das duas vertentes teóricas é a Assim, o princípio da proporcionalidade em
capacidade de fundamentação que cada sentido estrito – que estabelece uma escala
uma delas é capaz de fornecer, e nesse pon- triádica para medir a intensidade de inter-
to a teoria de Alexy parece apresentar im- ferência em um princípio e o grau de satis-
portantes vantagens, haja vista que as re- fação do outro, segundo o parâmetro “leve”,
gras da razão prática às quais a pondera- “médio” e “intenso” – impõe a conclusão
ção está vinculada (ALEXY, 1997a; 1997b) de que a exigência de impressão dos avisos
fornecem critérios de verificação da racio- nas embalagens de produtos derivados do
nalidade das decisões mais abrangentes e tabaco estava permitida pelos princípios
seguros que os propostos por Günther (1995; constitucionais em questão.
2004) para o discurso de aplicação. Com efei- Como se percebe, a questão de saber se a
to, sua teoria possui um leque limitado de ponderação é ou não compatível com a pre-
regras de argumentação para fiscalizar as tensão de correção intrinsecamente pressu-
decisões jurídicas em geral, pois acaba cir- posta em todos os contextos institucionais
cunscrita ao princípio “U” – que também de produção do direito depende unicamen-
está indiscutivelmente incorporado à teoria te de se admitir a possibilidade de juízos
da argumentação jurídica de Alexy – e a uma corretos acerca dos graus de interferência e
concepção de coerência que possui caráter satisfação dos princípios em rota de colisão.
excessivamente fluido e subjetivo. Ora, ao contrário do que sustenta Habermas
4) Finalmente, ao contrário do que ima- (2005), nada está a indicar a impossibilida-
ginara Habermas, Alexy (2003a, p. 136-140; de de se formularem juízos racionalmente
2003b, p. 127-137) consegue demonstrar por fundamentados acerca do grau de interfe-
exemplos que sua concepção de otimização rência nos aludidos princípios constitucio-
não é incompatível com a pretensão de cor- nais, em especial se se vincular, como faz
reção ilocucionariamente pressuposta em Alexy, o processo de ponderação a uma teo-
todos os atos de produção e aplicação do ria da argumentação jurídica capaz de for-
direito. Alexy chegou a formular dois exem- necer parâmetros para avaliar a racionali-
plos para tanto, valendo mencionar aqui dade desses juízos. Habermas parece, as-
pelo menos o primeiro. Alexy (2003a, p. 136) sim, não deixar claro por que seria, a priori,
se refere, neste exemplo, a uma decisão da impossível um procedimento racional de

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justificação – pautado pelo próprio princí- ______ . Teoria de los derechos fundamentales. Tradu-
pio “U”, além de outras regras de argumen- ção de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997b.
tação – para justificar juízos e interpreta-
ções sobre a intensidade de cumprimento ______ . My philosophy of law: the institutionali-
dos princípios colidentes. zation of reason. In: WITGENS, L. (Ed.). The law in
philosophical perspectives. Dordrecht; Boston; London:
Mutatis mutandis, é de se esperar um mí- Kluwer, 1999.
nimo de eficiência da racionalidade práti-
ca, a fim de permitir que se possa falar em ______ . Constitutional rights, balancing and ratio-
nality. Ratio Iuris, Oxford-Malden, v. 16, n. 2, p.
uma justificação dos resultados da pondera- 131-140, 2003a.
ção segundo parâmetros procedimentais
______ . Sobre la estructura de los principios jurí-
tais como os fornecidos pelo código da ra-
dicos. In: ALEXY, R. Tres escritos sobre derechos fun-
zão prática de Alexy, os quais se espraiam damentales. Tradução de Carlos B. Pullido. Bogotá:
por todos os juízos e valorações que, inevi- Universidad Externado de Colombia, 2003b.
tavelmente, têm lugar na prática jurídica
ATIENZA, M. Entrevista a Robert Alexy. Doxa:
cotidiana. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n.
Conclui-se, portanto, que a construção teóri- 24, p. 671-687, 2001.
ca dos direitos fundamentais como “princípi- DWORKIN, Ronald. Is law a system of rules?. In:
os” deve ser mantida, haja vista sua funcionali- SUMMERS, Robert (Ed.). Essays in legal philosophy.
dade para a prática jurídica e a possibilidade de Berkeley: University of California Press, 1968.
– assim como em qualquer terreno sobre o GÜNTHER, Klaus. Um concepto normativo de co-
qual uma teoria da argumentação se debru- herencia para la teoría de la argumentación jurídi-
ce, para o fim de formular standards para afe- ca. Doxa: Cuadernos de filosofia del derecho,
rir a racionalidade da decisão encontrada – Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995.
justificar os resultados da ponderação a partir ______ . Teoria da argumentação no direito e na moral:
de parâmetros fornecidos pela própria raciona- justificação e aplicação. Tradução de Cláudio Molz.
lidade prática. São Paulo: Landy, 2004.
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: Sobre el
derecho y el estado democratico de derecho en tér-
Referências minos de teoría del discurso. Tradução de Manuel
ALEXY, Robert. Justification and application of Jiménez Redondo. 2. ed. Madrid: Trotta, 2005.
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157-170, 1993. ______ . O que é justiça? Tradução de Luís Carlos
______ . Teoria de la argumentación jurídica. Tradu- Borges. São Paulo: M. Fontes, 2001.
ção de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: ______ . Teoria pura do direito. Tradução de João
Centro de Estúdios Constitucionales, 1997a. Batista Machado. 2. ed. São Paulo: M. Fontes, 2003.

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