EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA

DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE MARÍLIA-SP

ERICA HASEGAWA, brasileira, solteira, inscrita

no RG 19.341.168-4 SSP SP, CPF sob nº 136.642.698-37, residente e
domiciliada na Rua Angelica 122, bairro Flândria, na cidade de Pompéia
SP, CEP 17.580-000, ELAINE HASEGAWA TAKAHASHI, brasileira,
casada, portadora do RG 21.535.858-2 SSP SP, e CPF 167.616.258.58,
residente na Rua Galvão Bueno 499, apt. 152 bloco B, bairro da
Liberdade, na cidade de São Paulo, CEP 01506-000, MARI
HASEGAWA DA SILVA, brasileira, casada, inscrita no RG 16.543.206
SSP SP, e CPF 049.234.588-01, residente na Rua Rafael Sampaio 387,
apt 22 A, no bairro Vila Rossi, na cidade de Campinas SP, CEP 13.023-
240, LINA HASEGAWA, brasileira, solteira, inscrita no RG 17.522.564
SSP SP e CPF 059.380.478-38 residente na Rua Ribeirão Preto 218,
bairro Palmital, na cidade de Marília SP, CEP 17.510-190 e EDNA
HASEGAWA, brasileira, solteira, inscrita no RG 21.918.523 SSP SP e
CPF 113.244.778-06, residente na Rua Durval de Carvalho e Silva 140,
bairro Centro, na cidade de Pompéia SP, CEP 17.580-000 vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por meio de seus
procuradores que esta subscrevem, com respaldo no artigo 5º, LXIX da
Constituição Federal, c/c Lei 1.533/51, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

Contra ato do CHEFE DA DELEGACIA

REGIONAL TRIBUTÁRIA DE MARÍLIA, com endereço na Rua Paraíba
674, na cidade de Marília SP, CEP 17.515-110, pelos motivos a seguir
expostos.
 DOS FATOS

Cada impetrante recebeu, em abril/2012, por

doação, 1/5 de 50% (cinquenta por cento) de um imóvel rural localizado
na cidade de Pompéia SP, conforme revela a escritura pública lavrada
pelo Tabelião de Notas de Pompéia, livro 160, as fls. 234/237, e que
instruem o processo.
Por ocasião da transmissão do referido bem, o
Serviço Notarial que realizou as referidas escrituras, procedeu a
declaração a título de ITCMD, e levou em consideração o conteúdo da
Lei que disciplina a matéria, ou seja, foi declarada a hipótese de isenção
nos termos do art. 6º, inciso II, alínea “a”.
Ocorre que a Secretaria da Fazenda do Estado
de São Paulo, em ato realizado pelo Posto Fiscal desta cidade, em
procedimento administrativo interno do qual as Impetrantes tomaram
conhecimento, bem como pela lavratura de Auto de Infração, apontou a
existência de imposto, na medida em que segundo o entendimento do
fisco, para a apuração deve-se verificar o “valor de mercado dos bens
transmitidos”, segundo critérios estabelecidos pelo Instituto de Economia
Agrícola da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São
Paulo (IEA).
Desta forma, as Impetrantes foram instadas por
meio de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) a proceder o
recolhimento de R$ 13.480,32 (treze mil, quatrocentos e oitenta reais e
trinta e dois centavos), referentes a cada quinhão.

Entendem as Impetrantes que este ato é abusivo

e ilegal, na medida em que contraria a legislação vigente que regula a
matéria, e nenhum imposto é devido sendo os valores informados do
imóvel os corretos pela base de cálculo estabelecida por lei.

DO DIREITO

I – Cabimento

As Impetrantes foram notificadas pelo Posto

Fiscal a recolher supostas diferenças aos cofres públicos, sob pena de
lançar o valor do AIIM na dívida ativa do Estado, negativando seus
nomes e dando início a processo executório com constrição de bens.

Ante o entendimento Fiscal a respeito da matéria,

como demonstrado não só pela notificação enviada, mas também pela
farta e recente jurisprudência do TJSP, na qual a E. corte dá provimento
a inúmeros Mandados de Segurança de contribuintes autuados em
situação análoga, juntada mais adiante no cotejo do mérito, é
absolutamente induvidoso que o não recolhimento do tributo na forma
pretendida pelo Fisco levará à autuação das Impetrantes, vez que, tendo
apurado o que entende ser devido, a atividade fiscal torna-se vinculada.

Assim, visto que a lesão a direito das

contribuintes é certa e iminente, pela já iniciada ação fiscal, e que este
direito tem sua liquidez e certeza demonstradas não somente pela clara
ilegalidade da exigência Fiscal, mas também pela reiterada
jurisprudência, plenamente cabível o presente Mandado de Segurança
preventivo.

II – Mérito

O princípio da legalidade no direito tributário,

garante ao contribuinte a existência de Lei para criar ou majorar o
tributo.

Seu fundamento inicia-se no artigo 5º, II, da

Constituição Federal, que prescreve:

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei;”

Mais especificamente, a Carta Magna estabelece

em relação ao sistema tributário, reforçando este princípio para a
matéria:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; “

 A majoritária doutrina entende que o princípio da
legalidade em sede tributária tem hodiernamente o mesmo cunho de
reserva legal que o Direito Penal, dada sua especificidade; elevado,
pois, à categoria de princípio da tipificação tributária. Ensina Roque
Carrazza, referindo-se à lei como limitação ao exercício da competência
tributária:

“De fato, em nosso ordenamento jurídico, os tributos só

podem ser instituídos e arrecadados com base em lei.
Este postulado vale não só para os impostos, como para
as taxas e contribuições que, estabelecidas
coercitivamente, também invadem a esfera patrimonial
privada.

No direito positivo pátrio o assunto foi levado às últimas

conseqüências, já que uma interpretação sistemática do
Texto Magno revela que só a lei ordinária (lei em sentido
orgânico formal) pode criar ou aumentar tributos. Dito de
outro modo só à lei -tomada na acepção técnico-específica
de ato do Poder Legislativo, decretado em obediência aos
trâmite e formalidade exigidos pela Constituição - é dado
criar ou aumentar tributos.”

Trata-se, pois, de princípio inderrogável, erigido

como direito individual, absolutamente insuperável, até mesmo pelo
legislador. Esse primado da legalidade impõe que as leis sejam votadas
e aprovadas por representantes eleitos pelo povo. É, acima de tudo,
uma garantia ao Estado de direito.

Assim sendo, para a instituição de qualquer

tributo, é preciso que a lei, compreendida em sentido formal, traga em
seu bojo todos os critérios identificadores do fato jurídico tributário e da
relação jurídica tributária, não podendo qualquer dos aspectos da regra-
matriz de incidência ser introduzido por veículo diverso.

Ainda em sede constitucional, a Carta Magna

prescreve:

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

 III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em

relação aos impostos discriminados nesta
Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases
de cálculo e contribuintes;

Ou seja: quanto aos impostos discriminados na

Constituição Federal, a definição de suas bases de cálculo ficou
reservada à Lei Complementar. O tributo em exame é o ITCMD, o qual
está discriminado na Lei maior:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal

instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 1993)

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens

ou direitos;

Vejamos então o que prescreve o Código

Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição de 1988 com status
de Lei Complementar:

“SEÇÃO III - Imposto sobre a Transmissão de Bens

Imóveis e de Direitos a eles Relativos: (...)

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal

dos bens ou direitos transmitidos.”

E, reforçando o comando constitucional, ainda

dispõe:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...)

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de

cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e
65;”

Fixada a base de cálculo como o valor venal do

imóvel, a Lei específica no Estado de São Paulo de instituição do
Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer
Bens ou Direitos - ITCMD - Lei Estadual 10.705/2000 – estabeleceu:
 “Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo
não será inferior: (...)

II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo,

ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para
efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade
Territorial Rural - ITR.”

Desta forma, para os imóveis rurais o valor da

base de cálculo foi atrelado ao declarado pelo contribuinte para o
lançamento do ITR. As Impetrantes seguiram exatamente este preceito
no recolhimento de seus tributos.

No entanto, o Estado de São Paulo pretende,

com fundamento em decretos e portarias, citando especificamente os
decretos 56.693/2011 e 46.655/02, bem como a Portaria CAT 15/03,
majorar a cobrança do tributo, estabelecendo como base de cálculo o
valor do imóvel divulgado pelo IEA – Instituto de Economia Agrícola da
Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo.

De fato, não poderia o Fisco Estadual inovar e

criar base de cálculo não prevista na Lei Estadual 10.705/00. A lei,
como se vê, dispõe claramente que o valor da base de cálculo não
poderá ser inferior àquele adotado para fins de lançamento do ITR;
Desta forma, o contribuinte, mesmo que declare ou atribua valor inferior,
deverá recolher o tributo tomando por base o valor venal definido para
fins de lançamento do ITR.

Esta é, aliás, a “mens legis” do dispositivo:

impedir que os envolvidos arbitrem fraudulentamente preço vil para o
bem imóvel e, assim, recolham menos impostos. Ocorre, contudo, que o
Estado fez por bem inovar na legislação em voga; Ao invés de adotar a
base de cálculo mínima prevista em lei (valor venal do ITR) fez por bem
editar decreto (Decreto nº55.002/2009) determinando que seja colhido,
para este fim, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado
pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo
ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da
ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado
pelo interessado é incompatível com o de mercado.
 Desta forma, houve por meio de decreto inovação
na legislação, de vez que alterou por completo comando previsto na
legislação estadual: a base de cálculo mínima ao invés de ser o valor
venal para fins de lançamento de ITR passou a ser este valor médio,
calculado, no caso dos autos, pelo IEA (Instituto de Engenharia
Agrícola).

A inovação perpetrada por meio de decreto violou

o princípio da legalidade. Quisesse o legislador adotar nova base de
cálculo mínima deveria ter se valido de alteração na Lei Estadual
10.705/00 e não a simples alteração do decreto regulamentador.

Como visto, a manobra adotada implicou sim em

alteração da base de cálculo (tornou impossível a adoção do valor venal
para fins de lançamento do ITR como valor mínimo) e provocou aumento
substancial do tributo, sem que, para tanto, fosse observado o princípio
da legalidade.

Como já amplamente demonstrado, o princípio da

legalidade estabelecido pela Lei Maior tem sua incidência reforçada na
seara tributária, sendo inadmissível a pretensão de criar obrigações ao
contribuinte por meio de decretos e portarias.

Este tema não é novo para o judiciário Paulista,

havendo inúmeros julgados em Mandados de Segurança análogos a
este afastando a cobrança ilegal:

“MANDADO DE SEGURANÇA Concessão da ordem para

garantir ao contribuinte o direito de recolher o ITCMD com
base no valor venal utilizado para a cobrança do IPTU
Sentença confirmada Decretos Estaduais que foram além
das disposições da Lei Estadual nº 10.705/00, ao
estabelecer novo valor venal Não bastasse, a Lei Estadual
não poderia retroagir para alcançar ato jurídico praticado
antes da sua edição Sentença confirmada Recurso de
apelação e recurso de ofício improvidos.” (Apelação Civel
nº 0004305-19.2010.8.26.0053. Rel. Des. Luis Sérgio
Fernandes de Souza, 7ª Câmara de Direito Público)
“REEXAME Não se conhece do recurso de ofício quando
o valor atribuído à causa é inferior à alçada estabelecida
pelo § 2º do art. 475 do CPC (60 salários mínimos). Não
conhecimento. MANDADO DE SEGURANÇA -
ADEQUAÇÃO Evidenciada documentalmente a questão
de fato, adequada a via mandamental. Existência de
direito líquido e certo é matéria de mérito. Preliminar
afastada. ITCMD Recolhimento de ITCMD. Base de
cálculo. Valor de referência do ITBI utilizado pela
Municipalidade. Inadmissibilidade. Base de cálculo do
valor venal do IPTU lançado no exercício. Recurso não
provido.” (Apelação Cível nº 0015021-08.2010.8.26.0053,
Rel. Des. Evaristo dos Santos, 6ª Câmara de Direito
Público).

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DOAÇÃO DE

IMÓVEL IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS
E DOAÇÃODE UAISQUER BENS E DIREITOS
(ITCMD)BASE DE CÁLCULO ITBI INADMISSIBILIDADE A
LEI ESTADUAL N.º 10.705/00 PRECEITUA NO ART. 9º,
CAPUT E § 1º, QUE A BASE DE CÁLCULO DO
REFERIDO IMPOSTO É O VALOR VENAL DO BEM OU
DIREITO TRANSMITIDO, O QUAL NÃO SERÁ INFERIOR
ÀQUELE FIXADO PARA O LANÇAMENTO DO IPTU
RECURSO IMPROVIDO.” (Apelação Cível nº 0038980-
42.2009.8.26.0053. Rel. Des. Franco Cocuzza, 5ª Câmara
de Direito Público).

“0024941-35.2012.8.26.0344 Apelação / ITCD - Imposto de

Transmissão Causa Mortis, Relator(a): Luiz Sergio
Fernandes de Souza, Comarca: Marília, Órgão julgador: 7ª
Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
28/04/2014, Data de registro: 30/04/2014 MANDADO DE
SEGURANÇA Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e
Doação de Quaisquer bens ou Direitos (ITCMD) Base de
cálculo Pretensão de ver reconhecido o direito de recolher
o ITCMD com base no valor do imóvel declarado para fins
 de lançamento de Imposto Territorial Rural - ITR Decretos
Estaduais que foram além das disposições da Lei
Estadual nº 10.705/00, ao estabelecer nova base de
cálculo Ilegalidade Inteligência da regra dos arts. 146,
III, a, da CF e 97, IV, do CTN Recurso provido 0021559-
97.2013.8.26.0344 Apelação / Impostos Relator(a):
Nogueira Diefenthaler, Comarca: Marília, Órgão julgador:
5ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
07/04/2014, Data de registro: 10/04/2014”

“MANDADO DE SEGURANÇA - ITCMD BASE DE

CÁLCULO ALTERAÇÃO POR DECRETO
IMPOSSIBILIDADE. Fisco Estadual que por meio de
Decreto adotou valores apurados pelo Instituto de
Engenharia Agrícola como base de cálculo do ITCMD
Ofensa ao princípio da legalidade Lei Estadual
10.705/00 que prevê o valor venal para fins de ITR
como base de cálculo mínima 0003558-
98.2012.8.26.0053 Apelação / Anulação de Débito Fiscal
Visualizar Inteiro Teor, Relator(a): Paulo Galizia, Comarca:
São Paulo, Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público,
Data do julgamento: 26/08/2013, Data de registro:
28/08/2013”

“AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Imóvel Rural. Base de

cálculo do Imposto Causa Mortis alterada pelo Decreto
nº. 46.655/02. Impossibilidade. Princípio da legalidade.
Correta a utilização do valor venal utilizado para
cálculo do Imposto Territorial Rural ITR. Artigo 13 da Lei
Estadual 10.705/2002. Honorários advocatícios reduzidos.
Procedência mantida. Recurso não provido. Reexame
necessário parcialmente provido. “

Como visto, a ilegalidade é reiteradamente

rechaçada pelo Judiciário, não existindo qualquer amparo na cobrança
das diferenças pretendidas, vez que os recolhimentos ora realizados o
foram de forma correta e seguindo exatamente o determina a LEI.
 Além da flagrante ilegalidade da subversão da
base de cálculo, a autoridade impetrada ignorou o fato de as
Impetrantes terem recebido apenas a nua-propriedade, fato que, de
acordo com o art. 9º § 2º da Lei Estadual 10.705/00 autoriza a adoção
de 2/3 da base de cálculo prevista no art. 13, inciso II deste mesmo
diploma.

Logo, correto o agir das impetrantes, tanto em

razão de terem adotado a base de cálculo correta (valor venal para fins
de lançamento do ITR) como por fazer jus ao desconto de 2/3, em razão
de ter ocorrido a transferência da propriedade nua.

O agente fiscal não apenas agiu ilegalmente e

inovou no cálculo, utilizando a base pelos valores do IEA ao invés do
ITR, mas também o fez utilizando o MAIOR valor do IEA para terra rural
COM BENFEITORIAS; porém apenas a nua propriedade foi transmitida,
conforme consta na Escritura lavrada pelo Tabelião de Notas de
Pompéia, dando conta de mais uma ilegalidade e abuso de poder
praticados.

PEDIDO LIMINAR

Constatada a aparência do direito que

demonstraram as Impetrantes, por meio do enquadramento de sua
situação de fato às regras legais aplicáveis a apuração de base de
cálculo para ITCMD, resta evidenciado que agiram corretamente na
indicação do valor do imóvel, base de cálculo para o imposto, que no
caso foi isento.

As Impetrantes detêm o “fumus boni juris”, e

preenchem assim o primeiro requisito para aplicação do art. 273 do
Código de Processo Civil para a concessão de medida liminar.

Ainda demonstrado está a presença do

“periculum in mora”, na medida em que, caso seja mantida a imposição
de multa por meio do AIIM, de lavra da Impetrada, o nome das
Impetrantes serão lançados na dívida ativa do Estado, bem como
sofrerão processos executórios com constrição de bens, padecendo a
perda de crédito e transtornos inúmeros.
 POSTO ISSO, REQUER:

1 – Liminarmente, seja concedida ordem judicial

para suspender a cobrança referente às notificações em anexo, das
doações recebidas pelas impetrantes em abril/2012, dos quinhões de
1/5 de 50% do imóvel rural descrito, impedindo o lançamento, autuação,
imposição de multa ou qualquer outro tipo de penalidade ou cobrança,
bem como inscrição em dívida ativa até decisão final desta ação.

A verossimilhança das alegações demonstra-se

pelo já exposto, confirmado pela torrencial jurisprudência favorável as
impetrantes.

O risco de dano está na autuação e imposição de

multa que decorrerá pelo não recolhimento dos valores cobrados pelo
Fisco, ante o entendimento já foi exarado nas notificações enviadas as
Impetrantes.

2 - A total procedência da ação, com final

concessão da segurança, reconhecendo a ilegalidade da exigência fiscal
e impedindo posteriores atos de lançamento ou cobrança dos tributos
abordados nesta medida, e pertinente condenação da Impetrada em
custas e honorários.

3 - A notificação da autoridade coatora para que,

no prazo legal, preste as informações que achar necessárias.

4 – Requer provar o alegado por todos os meios

de prova em direito admitidos e não defesos.

Dá à causa, unicamente para efeitos de alçada, o

valor de R$ 10.000,00.

Marília 10 de junho de 2015

RITA GUIMARÃES VIEIRA ANGELI

OABSP 89.721
THIAGO BONATTO LONGO

OABSP 220.148