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DIREITO ADMINISTRATIVO II –

PROF. ALBERICO FONSECA

UD I - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Origem:
Embora os contratos existam desde o direito romano, não foram
celebrados na época do feudalismo, voltando a ser realizados apenas
com o surgimento do Estado capitalista moderno.
No direito francês, para proteger o interesse público, eram
admitidas certas cláusulas no contrato que traziam um desequilíbrio
entre as partes. Embora leoninas, a jurisprudência francesa as
aceitava como válidas para que o interesse público não sucumbisse
ao interesse privado. Tais cláusulas eram chamadas de exorbitantes,
pois exorbitavam o que se conhecia até então.
Hoje as cláusulas dos contratos administrativos continuam a ser
chamadas de exorbitantes por mera tradição, mas são cláusulas
válidas (legais).

2. Contratos da Administração:
A Administração pode celebrar dois tipos de contratos.

 Contratos da Administração regidos pelo direito privado: Nestes


contratos a Administração encontra-se em uma situação de
equilíbrio contratual. Ex: Locação em que a Administração é
locatária.

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 Contratos da Administração regidos pelo direito público ou
simplesmente contratos administrativos: Nestes contratos a
Administração tem privilégios que o contratado não tem, sendo uma
relação desequilibrada. A existência desses privilégios deve-se aos
interesses que o Poder Público representa.

3. Posições sobre os contratos:

 Para Celso Antonio Bandeira de Mello (posição isolada): O que se


chama de contrato administrativo na verdade são dois atos
jurídicos.

 Para os que não aceitam a dicotomia entre contratos


administrativos e contratos da Administração: Os contratos regidos
pelo direito privado não existem, pois assim como os demais devem
ser licitados, submetem-se à fiscalização e etc.

 Para os que aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e


contratos da Administração: O fato de exigir licitação e fiscalização
não traz prerrogativas, existindo assim contratos regidos pelo direito
privado. Estes contratos são tidos como contratos
predominantemente regidos pelo direito privado, pois embora a
essência seja a igualdade das partes, em qualquer contrato que a
Administração esteja presente incidirão regras de direito público.


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4. Semelhanças entre o contrato administrativo e o contrato da
Administração regido pelo direito privado:

Ambos são espécies do gênero contratos da Administração, mas


diferenciam-se quanto ao regime jurídico a que estão submetidos.
Entretanto, não se pode esquecer que sendo a Administração parte no
contrato, sempre haverá incidência de regras de direito público.

 Licitação: O dever de licitar está presente nestes dois contratos,


pouco importando o regime jurídico.

 Formalização: As regras de formalização se aplicam a qualquer


espécie de contrato, independentemente de regime jurídico. Ex:
Concessão de direito real de uso tem que ser celebrado por
escritura pública.

 Finalidade: Houve quem dissesse que era um aspecto


diferenciador, destacando que o contrato administrativo tinha por
finalidade o interesse público e o contrato da Administração regido
pelo direito privado tinha por finalidade interesses da Administração.
Mas tal diferença não tem razão, pois nos dois sempre está
presente o interesse público.

 Mecanismos de controle de sua validade: A administração


verifica a validade dos contratos, independentemente do regime
jurídico. Ex: Tribunal de Contas.
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 Competência para julgar os litígios: Tendo em vista a
concentração da função jurisdicional do Estado no Poder judiciário,
qualquer lide envolvendo contratos da Administração tem que se
submeter ao Poder Judiciário.

5. Contratos, convênios e consórcios:

 Contratos: As partes envolvidas possuem interesses divergentes.


Enquanto o Poder Público visa ao recebimento do objeto, o
contratado almeja o recebimento do pagamento.

 Convênio: As partes envolvidas possuem interesses convergentes,


visam a atingir objetivos comuns. Ex: convênio entre Municípios ou
entre Estados.

 Consórcios: Assim como nos convênios, as partes envolvidas


possuem interesses convergentes, visam a atingir objetivos
comuns. No consórcio as partes envolvidas podem ser de
diferentes esferas de governo e até mesmo entre elas e a iniciativa
privada.

 PPP’s: A Administração pública e o particular também possuem


interesses convergentes, sendo que, o parceiro privado assume
o compromisso de disponibilizar à administração pública ou à
comunidade uma certa utilidade mensurável mediante a operação e
manutenção de uma obra por ele previamente projetada, financiada
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e construída. Em contrapartida a uma remuneração periódica paga
pelo Estado e vinculada ao seu desempenho no período de
referência. Alguns exemplos de obras realizada por PPPs são
vagas prisionais, leitos hospitalares, energia elétrica, autoestrada
dentre outras.

“Aplicam-se às disposições desta lei, no que couber aos convênios,


acordos, ajustes e outros congêneres celebrados por órgãos da
administração” (art. 116 da Lei 8666/93).

Contratos administrativos

6. Conceito:
Contrato administrativo é o acordo de vontades firmado entre entes
da Administração pública e pessoa privada, sob o regime de direito
público, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais ou da natureza
indisponível do seu objeto. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o
vínculo também poderia ser entre entes da administração, sem que os
particulares estivessem presentes.

 Acordo de vontades entre a Administração pública e pessoa


privada.

 Regime jurídico de direito público: É o conjunto de direitos


(prerrogativas) e deveres (limitação) que o ordenamento jurídico
confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares,
por força dos interesses que ela representa quando atua.
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Este regime jurídico abarca o princípio da supremacia do interesse
público e principio da indisponibilidade do interesse público.

 Em decorrência de lei: A lei conferirá o regime de direito público ao


contrato.

 Em decorrência de cláusulas contratuais ou da natureza


indisponível do seu objeto: Se a lei silenciar quanto ao regime
jurídico do contrato, este poderá ser estabelecido pelas clausulas
exorbitantes ou pela natureza indisponível do seu objeto. Ex: Os
contratos que envolvam serviço público (dever do Estado) devem
se submeter ao regime jurídico de direito público.

7. Características:

1. Personalíssimos – vedada, em princípio, a


subcontratação;
2. Contratos de adesão;
3. Formais;
4. Onerosos;
5. Consensuais;
6. Sinalagmáticos; e
7. Comutativos.

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7.1 Personalíssimos

Em princípio a Lei 8.666/93 veda (art. 78, VI) veda a


subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a
associação do contratado com outrem, assim como a cessão ou
transferência. Essas medidas somente são possíveis se
previstas no edital de licitação.

7.2 Contratos de Adesão

Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas


unilateralmente pela Administração, mesmo quando o contrato
não é precedido de licitação, ou não, cabendo ao particular,
aderir, ou não às condições impostas.

7.3 Formais

A regra é que os contratos administrativos sejam firmados em


instrumento contratual próprio, previamente aprovado pela
assessoria jurídica do órgão público contratante e faz parte do
edital de licitação.

8.4 Onerosos

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Normalmente as avenças firmadas pela Administração
Pública exigem contraprestação pecuniária, não obstante, há os
chamados contratos de comodato, em que tal regra é
excepcionada.

8.5 Sinalagmáticos

Há contraprestações recíprocas entre o Poder Público e o


particular contratado.

8.6 Comutativos

As contraprestações recíprocas devem ser equivalentes.

9. Regime jurídico e Cláusulas Exorbitantes:


Todo contrato é firmado pela vontade das partes, assim se de um
lado há prerrogativas à Administração, também devem existir
vantagens ao contratado.

 Prerrogativas: O Poder Público tem uma série de vantagens que o


coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O
nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas
exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares,
conferindo vantagens à Administração.

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São elas:

 A Administração elabora unilateralmente os contratos


administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo.

 A Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não


cumprido, caso o particular não cumpra com as suas obrigações.
Se a Administração for inadimplente o contratado não pode
alegar exceção do contrato não cumprido, isto é, tem que
continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da
inadimplência da Administração o contratado pode parar de
cumpri-lo.

 A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas do


contrato para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei
8666/93).
É relevante lembrar que o contratado tem direito à manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. “Na
hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-
financeiras do contrato deverão ser revistas para que se
mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º da Lei 8666/93).

 Possibilidade rescisão unilateral do contrato em casos de


inadimplência do contratado ou em casos de inconveniência ou
inoportunidade (razões de interesse público) para a manutenção
do ajuste (art. 58, II da Lei 8666/93).

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 A Administração tem amplo controle da execução do contrato,
podendo até mesmo fiscalizá-lo (art. 58, III da Lei 8666/93).

 A Administração pode aplicar sanções administrativas, previstas


em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento
de suas obrigações. (art. 58, IV da Lei 8666/93).

 A Administração pode nos casos de serviços essenciais, ocupar


provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo (art. 58, V da Lei 8666/93).

 A Administração pode exigir do contratado, nos termos da lei,


garantia nos contratos de obras, serviços e compras (art. 56, §1º
da Lei 8666/93).

10. Vantagens ao contratado:

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10.1 TEORIA DA IMPREVISÃO:

Foi desenvolvida na França, pelo Conselho de Estado, após a


Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma
modificação anormal das condições que presidiram à celebração do
contrato. Pressupõe situações imprevisíveis que afetam
substancialmente as obrigações contratuais, tornando excessivamente
oneroso o cumprimento do contrato.

É a aplicação da antiga cláusula “ rebus sic stantibus”.

Os contratos são obrigatórios (pacta sunt servanda). No entanto, nos


contratos de prestações sucessivas está implícita a cláusula “rebus sic
stantibus” ( a convenção não permanece em vigor se houver mudança
da situação existente no momento da celebração).

A aplicação da teoria da imprevisão permite o restabelecimento do


equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

10.1.1 FATO DO PRÍNCIPE: é a medida de ordem geral não


relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute,
provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do
contratado. Ex: aumento do salário mínimo.

10.1.2 FATO DA ADMINISTRAÇÃO: é toda ação ou omissão do


Poder Público que , incidindo direta e especificamente sobre o
contrato, retarda ou impede a sua execução. É falta contratual

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cometida pela Administração. Ex: retardo na liberação de área para
início de obra.

10.1.3 FORÇA MAIOR: é o evento da natureza, inevitável e


imprevisível, que impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.:
inundação.

10.1.4 CASO FORTUITO: é o acontecimento humano, imprevisível e


inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.

10.1.5 INTERFERÊNCIAS IMPREVISÍVEIS: são circunstâncias pré-


existentes à execução de um contrato e desconhecidas das partes
contratantes. Quando tais circunstâncias chegam ao conhecimento
dos contratantes, tornam a execução do contrato extremamente
onerosa, senão, impossível.

 Cláusula rebus sic stantibus (convenção não permanece em


vigor se as coisas não permanecerem): Tem por objetivo a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato. Assim, qualquer ato da Administração ou circunstância
que onere o contrato, dá direito ao contratado de revisão dos
valores do contrato (alteração do contrato frente ao
desequilíbrio). –A revisão dos valores não se confunde com
reajuste de valores que é a alteração dos valores contratuais em
razão da inflação (limite de um ano).
Segundo a teoria da imprevisão é possível a modificação das
cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos

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supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o
cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. – Esta
teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos
anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: força maior,
caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. – Hely
Lopes Meirelles traz ainda as interferências imprevistas
(ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração
do contrato, mas que surgem na sua execução de modo
surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o
prosseguimento e a conclusão dos trabalhos).

11. Competência para legislar sobre contrato


administrativo:
Cabe à União legislar sobre normas gerais de contratos e a cada
ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a
competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre
licitação.
A Constituição Federal ao mesmo tempo em que trouxe à União o
direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a
proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada
ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas
especificidades.

“Compete privativamente à União legislar sobre


normas gerais de licitação e contratação, em todas
as modalidades, para as administrações públicas

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diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no artigo 37, XXI e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).

12. Normas aplicáveis aos contratos administrativos:


Os contratos administrativos regem-se pela Lei 8666/93, pelas
clausulas dos contratos, pelos preceitos de direito público e
subsidiariamente pela teoria geral dos contratos e as disposições de
direito privado.
“Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas
suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado” (art. 54 da Lei 8666/93).
É relevante destacar que a lei 8666/93 não cuida apenas dos
contratos administrativos, mas também dos contratos da
Administração regidos pelo direito privado. - Aplica-se o disposto nos
arts. 55 (clausulas necessárias a qualquer contrato) e 58 a 61
(prerrogativas de direito Público) desta lei e demais normas gerais, no
que couber: I - Aos contratos de seguro, de financiamento, de locação
em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo
seja regido, predominantemente, por norma de direito privado (art. 62,
§3º da Lei 8666/93).
Alguns autores afirmam que não existem contratos da
Administração e sim duas espécies de contratos administrativos, em
razão de o artigo 62 mandar aplicar o 58 no que couber. Haveria então

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os contratos administrativos propriamente ditos, àqueles que nascem
do direito administrativo e são por eles disciplinados; E contratos
administrativos de figuração privada, àqueles regidos pelo direito
privado, mas quando realizados pela Administração se tornariam
contratos administrativos. – Há ainda autores que chamam estes
últimos contratos de semipúblicos.
Ainda há quem afirme que teríamos os contratos administrativos
propriamente ditos (nasce e permanece no direito público); contratos
administrativos de figuração privada (nasce no direito privado, mas se
transforma em direito público quando a Administração contrata) e
contratos da Administração predominantemente regidos pelo direito
privado (nasce e permanece no direito privado. Ex: Sociedades de
economia mista e Empresas Públicas).

Formalização dos contratos administrativos

13. Formalização dos contratos administrativos:

 Regra: Em regra os contratos administrativos devem ser formados


por meio de um termo (Termo administrativo ou Termo de
contrato).

 Exceções ao termo:

 Contratos que envolvem direito reais sobre imóveis formalizam-


se por escritura pública e não por termo.
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“Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições
interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus
autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imóveis que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se
copia no processo que lhe deu origem” (art. 60 da Lei 8666/93).

 Contratos com valor inferior ao limite exigido para tomada de


preços podem ser formalizados por termo ou papéis mais
simplificados.
“O instrumento do contrato é obrigatório nos casos de
concorrência e de tomada de preços, bem como nas
dispensas e inexigibilidade, cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas 2 modalidades de
licitação e facultativo nos demais em que a
Administração puder substituí-lo por outros
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota
de empenho de despesa, autorização de compra ou
de ordem de execução de serviço” (art. 62 da Lei
8666/93).

 Compras de qualquer valor em que exista entrega imediata e


integral dos bens adquiridos e de que não resulte obrigação
futura também pode ser formalizada por termo ou papéis
simplificados.

“É dispensável o termo de contrato e facultada a substituição


prevista neste artigo, a critério da Administração e

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independentemente de seu valor, nos casos de compra com
entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais
não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”
(art. 62, §4º da lei 8666/93).

 Pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de


adiantamento (primeiro recebe o dinheiro e depois presta contas)
são formalizadas por contrato verbal.
“É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a
5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, aliena a desta lei,
feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único da
lei 8666/93).

14. Publicação resumida do contrato:


“A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para
sua eficácia será providenciada pela Administração até o quinto dia útil
do mês seguinte de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 dias
daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus,
ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei” (art. 61, parágrafo único
da Lei 8666/93). Princípio da publicidade presente.

15. Cláusulas necessárias aos contratos

15.1 Conceito:
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Cláusulas necessárias são aquelas indispensáveis a qualquer
contrato, sob pena de invalidade. Contrapõem-se às facultativas ou
dispensáveis, aquelas cuja presença é definida ao critério das partes
contratantes, não implicando a sua ausência em invalidade do ajuste.

15.2 Cláusulas necessárias em todo contrato:

 O objeto e seus elementos característicos (art. 55, I da Lei


8666/93).

 O regime de execução ou a forma de fornecimento (art. 55, II da


Lei 8666/93).

 O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e


periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III da Lei 8666/93).

 Os prazos de início de etapa de execução, de conclusão, de


entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o
caso (art. 55, IV da Lei 8666/93): “É vedado o contrato com
prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).

 O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da


classificação funcional programática e da categoria econômica
(art. 55, V da Lei 8666/93).

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 As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas (art. 55, VI da Lei 8666/93).

 Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades


cabíveis e os valores da multa (art. 55, VII da Lei 8666/93).

 Os casos de rescisão (art. 55, VIII da Lei 8666/93).

 O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de


rescisão administrativa prevista no artigo 77 desta lei (art. 55, IX
da Lei 8666/93).

 As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para


conversão, quando for o caso (art. 55, X da Lei 8666/93).

 A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou


ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor (art.
55, XI da Lei 8666/93):
 O contrato administrativo deve respeitar aquilo que foi
estabelecido na licitação, sob pena de nulidade (principio da
vinculação ao instrumento convocatório): O instrumento
convocatório fixa as cláusulas do futuro contrato. A minuta do
contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento
convocatório (art. 40, §2º da Lei 8666/93).
“Os contratos devem estabelecer com clareza e
precisão as condições para a execução, expressas

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em clausulas que definam direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com
os termos da licitação e da proposta a que se
vinculam” (art. 54, §1º da Lei 8666/93).
 Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade também há um
procedimento que antecede ao contrato. Assim, o contrato
sempre tem que respeitar o procedimento que o antecedeu,
tenha havido ou não licitação. - “Os contratos decorrentes de
dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos
termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta” (art.
54, §2º da Lei 8666/93).
Há autores que sustentam que o contrato administrativo é um contrato
de adesão, pois as partes aderem ao contrato que está vinculado ao
procedimento.

 A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos


casos omissos (art. 55, XII da Lei 8666/93).

 A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do


contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação (art. 55, XIII da Lei 8666/93).

 Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração


para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no art. 32,
§6º desta lei (art. 55, §2º da Lei 8666/93).

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Embora o artigo 55 da Lei 8666/93 afirme que são clausulas
necessárias, na verdade há três espécies de cláusulas neste artigo:
As cláusulas necessárias em todo contrato (Ex: As que
estabeleçam o objeto e suas características); As cláusulas
necessárias em algumas espécies de contratos (Ex: As condições
de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão são
necessárias em contratos internacionais e contratos que envolvam
moeda estrangeira); E as cláusulas facultativas (Ex: as garantias
oferecidas para assegurar a plena execução).

Garantias contratuais

16. Garantias contratuais:


A lei permite que a Administração exija garantias do contratado que
vai executar o contrato. “A critério da autoridade competente, em cada
caso e, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser
exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras” (art. 56 da Lei 8666/93).
A garantia só pode ser exigida se estiver presente no instrumento
convocatório. Garantia não existente no instrumento é inexistente.
A exigência de garantia é discricionária. Assim, cabe a
Administração verificar se é conveniente e oportuno exigi-la, tendo em
vista que como ela causa uma oneração ao contratado ele
provavelmente irá embuti-la no preço.

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Se o contratado executar bem o contrato, ao final poderá levantá-
las, mas se excetuar mal perderá as garantias. Pode perder total ou
parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo 56,
§4º da lei 8666/93).

16.1 Modalidades de garantia:


É direito do contratado escolher a modalidade de garantia.

 Caução em dinheiro ou em títulos da divida pública (art. 56, §1º, I


da Lei 8666/93).

 Seguro-garantia (performance bond). Trata-se de um contrato de


seguro celebrado com a Seguradora para assegurar a boa
execução do contrato (art. 56, §1º, II da Lei 8666/93).

 Fiança bancária. Trata-se de contrato com o Banco, para que


este seja seu fiador na execução (art. 56, §1º, III da Lei 8666/93).

16.2 Limites à garantia:


“A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor do contrato e terá
seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o
previsto no §3º deste artigo” (art. 56, §2º da Lei 8666/93).
“Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite da garantia previsto no parágrafo

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anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato” (art.
56, §3º da Lei 8666/93).

17. Duração dos contratos

17.1 Prazo:
“É vedado o contrato por prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º
da Lei 8666/93).

 Regra: “A duração dos contratos regidos por esta lei ficará


adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
exceto...” (art. 57 da Lei 8666/93). Assim, a duração dos contratos
administrativos tem que estar adequada à vigência dos créditos
orçamentários, ou seja, não pode ultrapassar o prazo de um ano,
exatamente aquele de duração dos créditos integrantes do
orçamento.

 Exceções: Em determinados casos a duração dos contratos


pode ultrapassar a vigência do seu respectivo crédito orçamentário

 Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual,


os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato
convocatório (art. 57, I da Lei 8666/93).

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 Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração por iguais e sucessivos períodos com
vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, limitada a 60 meses (art. 57, II da Lei 8666/93).

“Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante


autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II
(60 meses) poderá ser prorrogado por até 12 meses” (art. 57, §4º
da Lei 8666/93). Assim, o limite máximo é de 6 anos.

 Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática,


podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses (4
anos) após o início da vigência do contrato (art. 57, IV da Lei 866
 6/93).

18. Prorrogação do contrato administrativo:


Prorrogação é o aumento de sua vigência além do prazo ajustado
inicialmente. Tendo em vista que o contrato deve estar em vigência
para ser prorrogado, podemos concluir que não se pode estender o
prazo de um contrato findo.
Prorrogação não se confunde com renovação do contrato, que é a
celebração de um novo contrato entre as partes, com o mesmo objeto,
podendo ou não haver alteração total ou parcial das cláusulas
contratuais. A renovação só poderá ocorrer com a realização de nova
licitação, salvo nos caos de inexigibilidade e dispensa de licitação.

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18.1 Motivos para que haja prorrogação (rol taxativo): “Os prazos
de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro,
desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente
autuados em processo” (art. 57, §1º da Lei 8666/93):

 Alteração do projeto ou especificações, pela Administração


(art. 57, §1º, I da Lei 8666/93).

 Superveniência de fato excepcional ou imprevisível,


estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente
as condições de execução do contrato (art. 57, §1º, II da Lei
8666/93).

 Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo


de trabalho por ordem e no interesse da Administração (art.
57, §1º, III da Lei 8666/93).

 Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato,


nos limites permitidos por esta lei (art. 57, §1º, IV da Lei
8666/93).

 Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de


terceiro reconhecido pela Administração em documento
contemporâneo a sua ocorrência (art. 57, §1º, V da Lei
8666/93).
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 Omissão ou atraso de providências a cargo da
administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos,
de que resulte diretamente impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais
aplicáveis aos responsáveis (art. 57, §1º, VI da Lei 8666/93).

19. Alteração dos contratos

19.1 Hipóteses de alteração:


Os contratos administrativos podem ser alterados por decisão
unilateral da Administração ou por acordo entre as partes.
Tendo em vista que as hipóteses de alteração são taxativas,
qualquer alteração fora dessas hipóteses será nula. Estas alterações
devem vir acompanhadas das razões e fundamentos que lhe deram
origem (art. 65 da Lei 8666/93).

19.2 Hipóteses de alteração unilateral pela Administração


(rol taxativo):

 Quando houver modificações do projeto ou das especificações,


para melhor adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, I, “a” da
Lei 8666/93): Esta hipótese não pode ser confundida com alteração
do objeto, pois seria uma fraude à licitação.

26
 Quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, nos
limites permitidos pela lei (art. 65, I, “b” da Lei 8666/93).
“O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do
contrato e, no caso particular de reforma de prédios ou de
equipamentos, até o limite de 50% para os seus acréscimos” (art.
65, §1º da Lei 8666/93).
A elevação das quantidades além desses limites representa
fraude à licitação, não sendo admitida nem mesmo com a
concordância do contratado. Entretanto, as supressões resultantes
de acordo celebrado podem ser estabelecidas (art. 65, §2º da Lei
8666/93).
“O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por
esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa
de: I – modificá-los unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado” (art. 58, I da Lei 8666/93). “Em havendo alteração
unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial” (art. 65, §6º da Lei 8666/93). Teoria da
Imprevisão também esta presente nas alterações unilaterais.

19.3 Hipóteses de alteração por acordo das partes (rol


taxativo):

27
 Quando conveniente a substituição da garantia da execução
(art. 65, II, “a” da Lei 8666/93).

 Quando necessária a modificação do regime de execução da


obra ou serviço bem como do modo de fornecimento, em face
de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originários (art. 65, II, “b” da Lei 8666/93).

 Quando necessária modificação da forma de pagamento, por


imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor
inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com
relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço (art. 65, II, “c” da Lei 8666/93).
Ex: Resolvem mudar a data de pagamento, pois cai no
feriado.

 Para restabelecer a relação que as partes pactuaram


inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da Administração para a justa remuneração da obra, serviço
ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, numa hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “d” da Lei 8666/93).

28
A Teoria da Imprevisão autoriza a modificação das cláusulas
inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e
imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento
do ajuste nos termos inicialmente fixados. Tem por objetivo a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato. – Esta teoria só se aplica diante da álea
extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na
execução do contrato). Ex: Força maior, Caso fortuito, Fato do
príncipe e Fato da Administração.

20. Extinção do contrato administrativo

20.1 Formas de extinção:

 Normais: Aquelas que ocorrem dentro do que juridicamente


pretendiam os contratantes no momento da celebração do contrato.

 Anormais: Aquelas que ocorrem fora do pretendido pelas partes


no momento da celebração do contrato. Alguma situação não
desejada pelas partes leva a extinção.

20.1.1 Extinções normais:

 Nos contratos cujo prazo dimensiona o objeto: A extinção se


dá pela ocorrência do termo final e mais o pagamento dos
valores devidos. Ex: 100 kg arroz por mês durante um ano.
29
 Nos contratos cujo prazo não dimensiona o seu objeto: A
extinção se dá com a conclusão do objeto pelo contratado, ou
seja, com o recebimento definitivo do objeto e mais o pagamento
dos valores devido.

 Recebimento provisório: A Administração recebe provisoriamente


e examina se o objeto está de acordo com o contrato. Se estiver
de acordo, faz o recebimento definitivo, mas se não estiver
devolve ao contratado para que corrija o vício. Se não puder
corrigir resolve-se pela rescisão por inadimplência (art. 73 da Lei
8666/93).

 Dispensa do recebimento provisório: Nestas hipóteses o


recebimento será feito mediante recibo (art. 74, parágrafo único
da Lei 8666/93).

Hipóteses de dispensa:

o Gêneros perecíveis e alimentação preparada (art. 74, I da


Lei 8666/93).

o Serviços profissionais (art. 74, II da Lei 8666/93).

o Obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II,


alínea a, desta lei, desde que não se componham de
aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificação
30
de funcionamento e produtividade” (art. 74, III da Lei
8666/93).

20.1.2 Extinções anormais:

 Anulação: É a extinção do contrato em decorrência da


invalidade. Pode ser feita por via administrativa (de oficio ou por
provocação de terceiro) ou judicial (por provocação). Sempre
exigirá contraditório, ampla defesa e motivação.
A anulação produz efeitos retroativos - “A declaração de nulidade
do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os
efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos” (art. 59 da Lei 8666/93).
A Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi
executado até a declaração de nulidade, se este não deu causa a
anulação. Entretanto, se o contratado deu causa a anulação não
terá direito à indenização.

“A nulidade não exonera a Administração do dever


de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados,
contando que não lhe seja imputável, promovendo-
se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art.
59, parágrafo único da Lei 8666/93).

31
 Rescisão: A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento,
por inadimplência da Administração ou do contratado; por razões de
interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a
sua extinção. – O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para
rescisão do contrato.

 Rescisão amigável ou por mútuo consentimento (art. 79, II da Lei


8666/93): É aquela que se dá por mútuo consentimento das
partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades
exigidas à celebração do contrato

 Rescisão de pleno direito: É aquela que se dá por fato que


propicia o imediato rompimento do vinculo, independentemente
de qualquer formalidade. Ex: Morte do contratado; falência. O
artigo 79 da Lei 8666/93 não prevê a rescisão de pleno direito,
pois a considera dentro da rescisão administrativa.

 Rescisão judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): É aquela que se dá


por decisão do Poder Judiciário em face da inadimplência da
Administração. O contratado poderá cumular o pedido de
rescisão mais perdas e danos. O fato da Administração (ato de
Autoridade Pública diretamente relacionado com o contrato que
retarda ou inibe definitivamente a sua execução) pode levar à
rescisão judicial.

 Rescisão administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): É aquela que


se dá por ato administrativo unilateral da Administração em face

32
da inadimplência do contratado ou de razões de interesse
público. – Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas
duas espécies de rescisão administrativa.

o Por interesse público: A rescisão decorre do fato de não ser


mais conveniente e oportuno aos interesses públicos a
manutenção do contrato. - A Administração tem que indenizar
o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros
cessantes.

o Por inadimplência do contratado: A rescisão decorre da


inadimplência do contratado, que pode ser por culpa (em
sentido amplo) ou sem culpa.

- Por inadimplência culposa do contratado: Cabe perdas e


danos, e ainda sanções administrativas (art. 87 da Lei
8666/93).

- Por inadimplência sem culpa do contratado: A Administração


se limita a rescindir, não havendo assim perdas e danos e
nem sanção.

“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII


do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será
este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados
que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução do
pagamento; pagamentos devidos pela execução do contrato

33
até a data da rescisão, pagamento do custo da
desmobilização” (art. 79, §2º da Lei 8666/93).
Situações que podem gerar inadimplência sem culpa: Força
maior (situação criada pelo homem que impede ou dificulta a
execução do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza
que impedem ou dificultam a execução do contrato); Fato do
príncipe (ato de autoridade pública geral que impede ou
dificulta a execução do contrato. Ex: Aumento da taxa de
importação daquele produto).

34
UD II RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
1. NOCÕES GERAIS

A expressão Responsabilidade Civil do Estado é


substituída por alguns autores pela expressão
Responsabilidade da Administração pública, numa tentativa
de abarcar a responsabilidade da Administração Indireta e
dos prestadores de serviços públicos. A expressão, no
entanto, tem cunho apenas prático, eis que a Administração
Pública é ente despersonalizado e abrange toda a gama de
órgãos e entidades estatais, de tal sorte que, quem
responderá sempre é uma pessoa jurídica governamental de
direito público, ou privado, ou, ainda, as empresas privadas
prestadoras de serviços públicos, nos termos do art. 37, §6º
da Constituição Federal.

1.1 Evolução Histórica

A responsabilidade civil do Estado encontra-se entre os


casos de responsabilidade objetiva, previstos na nossa
legislação, no entanto, uma longa e lenta evolução mostrou-
se necessária para se chegar ao estágio atual. O Direito
Francês foi o grande responsável por essa evolução, através
da construção pretoriana do Conselho de Estado. 1
1
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 10 ed., S. Paulo: Atlas, 2012, p. 253.

35
Destarte, passar-se-á a analisar as diversas teorias, ou
seja, pelos diversos estágios, em que a sociedade passou e
como foi conduzida em cada época, a possibilidade, ou não,
de o Estado responder pelos danos causados por seus
prepostos.

1.1.1 Teoria da Irresponsabilidade

O brocado inglês “The king can do no wrong” tornou-se


representativo do longo período em que perdurou essa teoria,
pela qual o Estado não respondia por qualquer dano cometido
a terceiros. Cite-se, também, a máxima francesa, de autoria
atribuída ao Rei Luís XIV, que afirmava “ L’État c’est moi”.

Como afirmam Gagliano e Pamplona Filho:

Tal infalibilidade estatal pressupunha que o Estado era, por si


só, a expressão da lei e do Direito, sendo inadmissível a
ideia de concebê-lo como violador da ordem que teria por
dever preservar. 2

Com a decadência do absolutismo, e sob a in fluência do


liberalismo, o Estado vai perdendo a blindagem que o tornava
isento de responsabilidade advinda de prejuízos causados a
terceiros.

Hodiernamente, nos ditos Estados Democráticos de


Direito, não se aceita mais tal teoria, posto que neles, o

2
Gagliano, Pablo Stolze. Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil, 10
ed. P.236.

36
Estado encontra-se indelevelmente subsumido ao império da
lei, pelo menos em tese, devendo a ela submeter-se, arcando
com o dever de indenizar, toda vez que causar dano ao
administrado.

1.1.2 Teoria da Civilista ou Subjetivista

Foi a primeira tentativa de tentar explicar o dever estatal de


indenizar particulares por prejuízos decorrentes da prestação
de serviços públicos.

Criou-se, portanto, a Teoria do Fisco, pela qual o Estado


teria dupla personalidade: quando no exercício do poder de
império, o Estado seria uma pessoa soberana, infalível,
insuscetível a condenação indenizatória; de outra face, o
Estado seria, também, uma pessoa exclusivamente
patrimonial, denominada fisco e, nessa condição, seria capaz
de ressarcir particulares por prejuízos decorrentes da atuação
de agentes públicos.3

A teoria subjetivista repousava sua lógica no Direito Civil,


por ter como fundamentação a noção de culpa.

Portanto, por essa teoria, a vítima de uma conduta estatal


que lhe causasse prejuízo deveria, para que fosse,
efetivamente indenizada, comprovar: a) conduta da
Administração; b) dano; c) nexo causal; e d) culpa ou dolo.

3
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo., 2 ed. S. Paulo: Saraiva, 2012, p. 292.

37
Assim, pela Teoria Subjetivista será sempre necessário
comprovar que o agente público atuou com intenção de lesar
(dolo), culpa, erro, falta do agente, falha, negligência, atraso,
imprudência, imperícia, etc.

Em razão da hipossuficiência do administrado frente ao


Estado, a Teoria Civilista nunca se ajustou perfeitamente às
relações de Direito Público, apesar de ter representado um
grande avanço em relação à completa irresponsabilidade
estatal que prevalecia até então.

A dificuldade de a vítima comprovar judicialmente a


ocorrência de dolo ou culpa do agente estatal prejudicava a
aplicabilidade prática da teoria.

Foi necessário, portanto, desenvolver uma teoria que se


ajustasse às peculiaridades da relação desequilibrada entre o
Estado e o administrado.

Esclareça-se, por oportuno, que a Teoria Subjetivista ou


Civilista ainda é utilizada no direito público brasileiro, nas
ações regressivas do Estado contra servidores e nas
hipóteses de danos causados por omissão.

1.1.3 Teoria da Responsabilidade Objetiva ou


Publicista.

38
Afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo
do agente público e fundamenta o dever de indenizar na
noção de risco.

Assim, quem presta um serviço público assume o risco dos


prejuízos que eventualmente causar, independentemente da
existência de culpa ou dolo.

Entre a Teoria Subjetivista e a Teoria da Responsabilidade


Objetiva do Estado, houve uma fase de transição, em que se
concebeu a noção de culpa administrativa, além da culpa
subjetiva do agente.

A culpa administrativa, agregada, à culpa subjetiva do


agente, permitia que se avaliasse o elemento anímico do ente
estatal, levando-se em conta a falta do serviço, isto é, essa
culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não
funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em
qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do
serviço ou acidente administrativo, incidindo a
responsabilidade do Estado independentemente de qualquer
apreciação de culpa do funcionário.4
Sem abandonar essa teoria, o Conselho de Estado
francês passou a dotar a em determinadas hipóteses, a Teoria
do Risco, alicerce e fundamento para a responsabilidade
objetiva do Estado.

4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 25 ed. S. Paulo: Atlas, 2011, p.646

39
Quase sempre, a adoção da teoria objetiva transfere o
debate sobre culpa ou dolo para a ação regressiva do Estado
contra o agente público infrator, após a condenação daquele
na ação indenizatória.
Para a teoria objetiva, para que se efetive a reparação
civil, se faz mister que a vítima venha a comprovar três
requisitos: a) ato; b) dano; e c) nexo causal.
Destaque-se que houve uma desvinculação da noção de
culpa, sendo irrelevante para o lesado a sua ocorrência ou
inocorrência.
Portanto, ao invés de indagar sobre a falta do
serviço(faute du service), como ocorreria com a teoria
subjetiva, a teoria objetiva exige apenas um fato do serviço,
causador de danos ao particular.
A teoria objetiva baseia-se na ideia de solidariedade
social, distribuindo entre a coletividade os encargos de
prejuízos causados pelo Estado a particulares. Trata-se da
nova noção de partilha de encargos e justiça distributiva.
Duas correntes internas disputam a primazia quanto ao
modo de compreensão da responsabilidade objetiva: a teoria
do risco integral e a teoria do risco administrativo.
A teoria do risco integral é uma variante radical da
responsabilidade objetiva, pela qual, se sustenta que, basta ao
lesado comprovar a conduta, o dano e o nexo causal, o Estado
estará jungido à obrigação de reparar, qualquer que seja a
circunstância. Não reconhece a existência de circunstâncias
que possam excluir o dever do estado de indenizar.

40
De outra face, a teoria do risco administrativo, adotada pela
Constituição Federal( art. 37, § 6º), reconhece a existência de
excludentes ao dever de indenizar do Estado.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
[...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.

1.2 Responsabilidade Civil do Estado na Constituição


de 1988.

Como afirmado acima, a responsabilidade civil do Estado


está calcada na chamada teoria do risco administrativo.
Assim, não há necessidade de aferição de dolo ou culpa
estatal, posto que, se deve considerar que toda atividade
administrativa é dotada potencialmente de risco, e que, diante
do princípio geral da restituição integral da vítima e, ainda da
hipossuficiência do administrado nas suas relações com
Estado, este tem o dever objetivo de indenizar o lesado.
Observe-se, por oportuno que o § 6º, do art. 37, da
Constituição estende essa obrigatoriedade às pessoas
jurídicas de direito privado, sejam elas governamentais ou não,
desde que prestadoras de serviços públicos
41
Diante da dicção desse preceptivo constitucional, pode-se
inferir que, as pessoas não governamentais privadas que
sejam prestadoras de serviços públicos estão objetivamente
obrigadas a indenizar danos causados a cidadãos, danos
esses decorrentes dos serviços que prestam, exceto se
conseguirem demonstrar existência de excludente de
responsabilidade capaz de romper o nexo causal entre a
prestação do serviço e o prejuízo resultante.
Respondem, portanto, em decorrência do regime próprio
do serviço público e, não, pela qualidade da pessoa. Por isso,
desempenhando outras atividades, como uma atividade
econômica, por exemplo, empresas públicas e sociedades de
economia mista estão sujeitas, somente, à responsabilidade
subjetiva, isto é, com aferição de culpa.
Já em relação às pessoas jurídicas de direito público, a
responsabilidade civil decorre da natureza pública, e será
objetiva independentemente da atividade desempenhada:
serviço público, exercício do poder de polícia, intervenção no
domínio econômico, atividade normativa ou, qualquer outra
manifestação da atividade administrativa.
A Constituição Federal prevê, ainda, a utilização de ação
regressiva contra o agente, mas somente nos casos de culpa
ou dolo. Portanto, a responsabilidade do agente público é
subjetiva.
A Teoria do Risco Integral, que inadmite a existência de
excludentes de responsabilidade, é aplicável no Brasil, nas
seguintes situações excepcionais:

42
a) acidentes de trabalho(infortunística) – nas relações
de emprego público, a eventual ocorrência de
acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de
indenizar em quaisquer casos, aplicando-se a
teoria do risco integral;
b) Indenização coberta pela seguro de
automóveis(DPVAT) – o pagamento da
indenização do IDPVAT é efetuado mediante
simples prova do acidente e do dano decorrente,
independentemente da existência de culpa;
c) Atentados terroristas em aeronaves – Leis
10.309/2001 e 10.744/2003 – A União passou a
assumir a responsabilidade civil perante terceiros
na hipótese de ocorrência de danos a pessoas e
bens, passageiros ou não, provocados por
atentados terroristas, atos de guerra ou eventos
correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior,
contra aeronaves de matrícula brasileira, operadas
por empresas brasileiras de transporte aéreo
público, excluídas as empresas de taxi aéreo. A
Lei 10.744/2003 foi uma resposta do governo
brasileiro à crise do setor após os atentados de
setembro de 2001 nos EUA, em razão da
exorbitante majoração do valor dos contratos de
seguro obrigatório para companhias aéreas.
d) Dano ambiental – por força do art. 225, §§2º e 3º,
da CF, há quem sustente que a reparação de

43
prejuízos ambientais causados pelo Estado
inadmitiria a hipótese de excludentes, isto é, seria
submetida à teoria do risco integral. No entanto,
considerando a posição majoritária dos
jusambientalistas, é mais seguro defender a
aplicabilidade da teoria do risco administrativo.

A responsabilidade por danos nucleares no Brasil, nos


termos da lei 6.653/77, Lei de Responsabilidade Civil por
Danos Nucleares, deve ser considerada objetiva, mas dentro
do espectro da variante do risco administrativo. Excludentes
apontadas pela referida lei: culpa exclusiva da vítima; conflito
armado; atos de hostilidade; guerra civil; insurreição e
excepcional fato da natureza.
Alguns administrativistas, no entanto têm defendido a
aplicação da teoria do risco integral para reparação de danos
advindos da atividade nuclear, por sua exploração se
constituir em monopólio da União.

1.3 Fundamentos do Dever de Indenizar do Estado.

O dever de indenizar do Estado encontra fundamento em


dois princípios que devem reger a conduta da Administração
pública: legalidade e igualdade.

Quando o ato lesivo for ilícito, o fundamento do dever de


indenizar é o princípio da legalidade, violado pela conduta
ilícita praticada em desconformidade com a legislação.

44
Quando o ato lesivo for decorrente de um ato lícito da
Administração, o fundamento para indenizar está assentado
no princípio da isonomia, Isto é, na igual repartição dos
encargos sociais.

1.4 Danos por Omissão


Há situações em que o agente público pratica atos
danosos a administrados, mas existem outras situações em
que o dano advém de uma omissão, isto é, o Estado deixa de
agir e, devido a tal inação, não consegue impedir a ocorrência
de fato lesivo. Ex: assalto, enchente, bala perdida, queda de
árvore e buraco em via pública.
A doutrina tradicional tem entendido que nos danos por
omissão, a indenização é devida se a vítima comprovar que a
omissão produziu o prejuízo, aplicando-se a teoria objetiva.
Discute-se se a omissão do ente estatal causa o prejuízo,
ou se o dano, nessas hipóteses seria decorrente de um ato de
terceiro ou fato da natureza.
Por essa razão, alguns sustentam a inaplicabilidade da
teoria objetiva diante de danos advindos de omissão na
prestação de serviços públicos.
O STF também tem se dividido no sentido de que, em
alguns julgados optar pela responsabilidade objetiva do Estado
por danos advindos de omissão na prestação do serviço,
desde que o dano seja direto e imediato, elidindo a
responsabilidade quando em outros tem optado pela
responsabilidade subjetiva.

45
Nesses últimos casos, porém tem invertido o ônus da
prova, assim, o Estado é que deve provar que não foi
negligente, imprudente ou imperito, ou ainda, que não agiu
com dolo.
No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Assim, o lesado não precisa fazer prova de que existiu a
culpa ou o dolo. Ao Estado é que cabe demonstrar que agiu
com diligência, que utilizou os meios adequados e
disponíveis, e que, se não agiu, é porque sua atuação estaria
cima do que seria razoável exigir; se fizer essa
demonstração, não incidirá a responsabilidade.5

À guisa de exemplo pode-se citar danos decorrentes da


ação criminosa de fugitivos de penitenciárias. Com relação a
essa hipótese, o STF tem entendido inexistir responsabilidade
do Estado no caso de crime praticado meses após a fuga, em
razão da teoria do dano direto e imediato.
Há casos, no entanto, em que a responsabilidade objetiva
se configura, mesmo em se tratando de conduta omissiva. Ex:
responsabilidade civil de Município, em razão de danos
materiais e morais decorrentes da queda de placa de trânsito
que atingiu o teto de um automóvel.
O mesmo se diga nas hipóteses de prisão indevida e
manutenção de indivíduo preso ilegalmente por mais de treze
anos.
No mesmo sentido, o STJ reconhece o direito à família a
indenização pela morte de detentos custodiados em
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 25 ed. S. Paulo: Atlas, 2011, p.656.

46
delegacias e penitenciárias, mesmo em caso de rebelião.

1.5 Responsabilidade Estatal por Atos Legislativos,


Regulamentares e Jurisdicionais

A responsabilidade estatal por leis inconstitucionais foi


admitida pelo Pretório Excelso no julgamento do RE nº 153.
464, desde que a vítima demonstre excepcional e anormal
prejuízo decorrente de norma inválida. Exige-se, ainda, com o
pressuposto da condenação, a declaração formal de
inconstitucionalidade da lei pelo próprio STF.

Raciocínio análogo pode ser aplicado aos atos


regulamentares e normativos de lavra da Administração
Pública, quando eivados de vícios que os tornem ilegais ou
se, declarados inconstitucionais pelas autoridades
competentes.

Já em relação aos atos tipicamente jurisdicionais, entende-


se que, em princípio, não ensejam direito a indenização,
como consequência da soberania do Poder Judiciário e da
autoridade da coisa julgada. No entanto, a Constituição prevê,
excepcionalmente, a possibilidade de ressarcimento de
condenado por erro judicial, assim como daquele que ficar
preso além do tempo fixado na sentença( art. 5º, LXXV, CF):

Art. 5º. [...]

47
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na
sentença.

UD III - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DIREITO DE


PROPRIEDADE

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE


PROPRIEDADE

A propriedade é um instituto de caráter político.Varia no tempo


e no espaço, conforme a evolução histórica das sociedades e de
acordo com suas peculiaridades.

A atual Carta Política reconhece o Direito de Propriedade no art.


5°, inciso XXII, in verbis:

Art. 5° ...

XXII – É garantido o direito de propriedade.

Logo na seqüência, a Constituição impõe uma limitação ao


Direito de propriedade, o que prova que tal direito não é absoluto,
aduzindo, no art. 5°, inciso XXIII:

Art. 5°...

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.

Na mesma toada, segue o Código Civil que, no art. 1.228,


parágrafo 1°, apregoa:

48
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com as suas finalidades econômicas e
sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem
como evitada a poluição do ar e das águas.

Reforça, portanto a Lei Substantiva, o sentido social da


propriedade, eis que, se o proprietário não respeita essa função,
nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-
la.

2. INTERVENÇÃO DO ESTADO. SENTIDO E QUADRO


NORMATIVO

 Conceito – intervenção do Estado na propriedade privada é


toda e qualquer atividade estatal que, amparada na lei, tem
por fim ajustá-la à função social à qual está condicionada.

 A intervenção revela um poder jurídico do Estado, calcado em


sua própria soberania.

 É um verdadeiro poder de império ( jus imperii), devendo a ele


sujeição os particulares

A atual Constituição dá suporte à intervenção do Estado no


Direito de Propriedade, ex vi art. 5°, XXIII; Art. 182, § 2°; Art. 5°, XXV,
além de outros dispositivos que serão abordados oportunamente.

49
.
3. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

Para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e


requisição é da União Federal.

Impende consignar que a competência para legislar sobre


essas matérias é diferente da competência para legislar sobre
restrições e condicionamentos ao uso da propriedade.

A competência para legislar sobre condicionamentos e


restrições ao uso da propriedade se reparte entre União, Estados,
DF e Municípios.

Por exemplo, uma lei que verse sobre restrição ao uso de


propriedade para a proteção do meio ambiente pode ser federal,
estadual, distrital ou municipal ( art. 24, VI e art. 30 I e II, da CF)

4. FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA


PROPRIEDADE PRIVADA

a) Supremacia do Interesse Público

A supremacia do interesse público sobre o privado é verdadeiro


postulado fundamental, eis que o Estado age de forma vertical, isto é
cria imposições, que restringem ou mesmo suprimem o direito de

50
propriedade do dominus, em função de um interesse maior que é o
coletivo.
Assim, toda vez que se chocarem o interesse público e o
privado, prevalece o primeiro.

b) Função Social da Propriedade

Ao estatuir que a propriedade deve atender à sua função social,


a Carta Política assegura o direito do proprietário, de um lado,
tornando inatacável a sua propriedade e, ao mesmo tempo, faz incidir
sobre o proprietário o dever jurídico de mantê-la ajustada à função
social.

Apesar de traduzir um conceito aberto, a função social da


propriedade está definida nos mandamentos Constitucionais e na
legislação infralegal, que fixam parâmetros objetos para estabelecer,
por exemplo, a função social da propriedade urbana e da propriedade
rural.

5. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA


PROPRIEDADE PRIVADA

a) Intervenção Restritiva – O Estado impõe restrições e


condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retira-la de
seu dono.
Modalidades:
a.1) Servidão Administrativa;
a.2) Requisição;
a.3) Ocupação Temporária;

51
a.4) Limitações Administrativas;
a.5) Tombamento.

b) Intervenção Supressiva – o Estado, valendo-se de sua


supremacia, transfere compulsória e coercitivamente para si, a
propriedade de terceiro, em virtude de interesse público previsto em
lei.

Modalidade: Desapropriação.

6. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

a) Sentido e Natureza Jurídica

É o direito real público, que autoriza o Estado a usar a


propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços
de interesse coletivo.
Trata-se de direito real público, porque é instituído em favor do
Estado para atender a fatores de interesse público.
Exemplos de servidão administrativa: instalação de redes
elétricas, implantação de oleodutos e gasodutos em áreas privadas
para a execução de serviços públicos.

b) Fundamentos

b.1) Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado;

52
b.2) Função Social da Propriedade ( art. 5°, XXIII, CF e 170,
III, CF);
b.3) Fundamento Específico: Art. 40 Dec. Lei 3.365/41 (Lei
Geral das Desapropriações), in verbis:

Art. 40 o expropriante poderá constituir servidões,


mediante indenização prévia na forma desta lei.

C) Objeto – A servidão administrativa incide sobre a


propriedade imóvel (coisa imóvel corpórea).

d) Formas de Instituição:

d.1) Acordo entre o proprietário e o Poder Público

Acordo formal, celebrado por escritura pública para fins de


subseqüente registro no cartório de registro de imóveis.

d.2) Sentença Judicial

Não havendo acordo entre as partes, o Poder Público ajuíza


ação contra o proprietário, em procedimento idêntico ao da
desapropriação, com previsão no art. 40, do Dec. Lei 3.365/41.
Destarte, não há auto-executoriedade na instituição de uma
servidão administrativa sobre uma propriedade privada.

53
e) Extinção

A servidão administrativa, em princípio é permanente.


Podem ocorrer fatos, no entanto que dão ensejo à sua extinção,
como por exemplo: desaparecimento da coisa gravada;
incorporação do bem gravado ao patrimônio da pessoa que
instituiu a servidão; e o desinteresse do Estado em utilizar parte
do domínio alheio.

f) Indenização

A indenização ao proprietário é condicionada à ocorrência


de dano e prévia.
7. REQUISIÇÃO

a) Noções Gerais

É a modalidade de intervenção na propriedade privada, pela


qual o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços
particulares em situação de perigo público iminente. Ex:
utilização de hospitais particulares, de seus equipamentos,
seus medicamentos e seu corpo de saúde, em hipóteses de
inundações; utilização de ginásios particulares para abrigar
vítimas de catástrofes e inundações, etc.

b) Fundamentos

54
 Supremacia do interesse público sobre o privado;
 Função social da propriedade (art. 5°, XXIII, CF);
 Fundamento específico: art. 5°, XXV, CF

C) Objeto e Indenização

Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços particulares. A


finalidade é proteger a sociedade contra situações de perigo
público iminente.
A indenização pelo uso de bens e serviços alcançados pela
requisição é condicionada à ocorrência de danos. E será sempre
posterior (ulterior).

c) Instituição e Extinção

Pode ser de imediato decretada, sempre que houver uma


situação de perigo público iminente. Isto posto, há auto-
executoriedade na instituição de uma requisição.

8. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

a) Sentido e Objeto
É a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa,
transitoriamente, imóveis privados, como meio de apoio à
execução de obras e serviços públicos. Ex: utilização temporária
55
de terrenos contíguos a estradas para estacionamento de
máquinas de asfalto, equipamentos de serviços, pequenas
barracas de operários; uso de escolas e clubes por ocasião de
eleições.

b) Fundamentos

b.1) Supremacia do interesse público;


b.2) Função social da propriedade ( art. 5º, XXIII);
b.3) Fundamento específico: art. 36 Dec. Lei 3.365/41:
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que
será indenizada, afinal, por ação própria, de
terrenos não-edificados, vizinhos às obras e
necessários à sua realização.

d) Modalidades e Indenização

Em razão do art. 36, do Dec Lei 3365/41 retrotranscrito pode-


se inferir que há dois tipos de ocupação temporária: ocupação
temporária necessária para obras vinculadas a um processo de
desapropriação e ocupação temporária para as demais obras e
serviços públicos em geral.
A questão da indenização deve levar em conta as duas
modalidades. No caso da ocupação temporária vinculada a um
processo de desapropriação, por força do art. 36, do Dec. Lei
3.365/41, há a obrigação, por parte do Estado de indenizar.

56
Na hipótese de ocupação temporária desvinculada de
desapropriação, em princípio não haverá indenização, exceto se o
uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário.

e) Instituição e Extinção

e.1) Ocupação vinculada a desapropriação – é indispensável


o ato formal de instituição, que pode ser o próprio Decreto
Expropriatório;
e.2) Ocupação desvinculada de desapropriação – por ser
feita manu militari, isto é, há auto-executoriedade na sua
instituição.

9. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

a) Sentido

São determinações de caráter geral, através das quais, o


Poder Público impõe a proprietários indeterminados, obrigações
de fazer, não fazer e obrigações permissivas, para condicionar a
propriedade ao atendimento de sua função social. Ex: impor ao
proprietário limpeza de terreno, Proibir a construção acima de
determinado número de pavimentos (gabarito de prédios),

57
permissão de vistoria de elevadores em edifícios e ingresso de
agentes para fins de vigilância sanitária.
As limitações administrativas têm caráter de definitividade.

b) Natureza Jurídica

São atos legislativos ou administrativos de caráter geral.

Fundamentos

a) Supremacia do interesse público;


b) Funçãso social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF, art.
170, III, CF);
c) Exercício do poder de polícia (as limitações
administrativas estarão sempre estampadas na lei ou
em atos normativos fundados na lei).

d) Indenização

Sendo imposições de ordem geral, que exigem sacrifício


coletivo, as limitações administrativas não ensejam direito a
indenização.

58
10. TOMBAMENTO

a) Sentido

É a forma de intervenção na propriedade, pela qual o Poder


Público visa proteger o patrimônio cultural brasileiro, limitando o
seu uso e até mesmo condicionando sua disposição por parte do
proprietário.

b) Fonte Normativa

 Art. 216, §1°, Constituição Federal;


 Dec. Lei nº 25, 30/11/1937.
c) Fundamento

c.1) Supremacia do interesse público;


c.2) Função social da propriedade (art. 5°, XXIII e 170, III,
CF);
c.3) Fundamento específico – § 3°, art. 215, CF – Estabelce o
Plano Nacional de Cultura.

d) Objeto

Incide sobre bens móveis ou imóveis que traduzem aspecto


de relevância para a noção de patrimônio cultural brasileiro (art.
1º Dec Lei n° 25/37).

59
e) Espécies

e.1) Em relação à manifestação de vontade – pode ser


voluntário ou compulsório.
É voluntário quando o proprietário consente o tombamento,
seja de ofício ou quando ele mesmo formula pedido ao Poder
Público.
É compulsório quando o Poder Público inscreve o bem
como tombado, apesar da resistência e do inconformismo do
proprietário.

e.2) Quanto à eficácia do ato pode ser provisório ou


definitivo.
É provisório enquanto está em curso o processo
administrativo instaurado pela notificação feita ao proprietário e
definitivo quando concluído o processo.
Impende consignar que o tombamento provisório é medida
assecuratória de preservação do bem, enquanto corre
administrativamente o processo para tombamento do bem.

e.3) Quanto à abrangência – pode ser individual ou coletivo.


Individual quando atinge um determinado bem e coletivo quando
atinge todos os bens situados em um bairro ou uma cidade.

60
e) Instituição

O tombamento deve ser instituído por meio de ato


administrativo típico, porque mantém para o proprietário a
possibilidade de discutir em juízo a sua validade.
Entretanto há quem defenda a hipótese de o tombamento
ser instituído por meio de lei de efeitos concretos.

f) Processo Administrativo

O tombamento deve ser precedido de um processo


administrativo onde esteja presente o devido processo legal, com
direito de contraditório e ampla defesa para o proprietário.

G) Efeitos do Tombamento

g.1) registro no ofício de registro de imóveis;


g.2) Dever de conservar por parte do proprietário.
Entretanto, se este não dispuser de recursos, deve comunicar o
fato ao órgão de promoveu o tombamento, que deverá executar
obras de reparação às suas expensas;
g.3) Restrições para a vizinhança do prédio tombado – é
vedada qualquer construção que reduza a visibilidade em relação
ao prédio tombado; é vedado colocar cartazes ou anúncios;
g.4) Direito de Preferência – o proprietário antes de alienar o
bem tombado deve notificar a União, o Estado ou o DF e o

61
Município onde situe o bem tombado, para que exerçam o direito
de preferência, no prazo de trinta dias.

h) Indenização – Em regra o tombamento não gera direito a


indenização.

11. DESAPROPRIAÇÃO

É a única modalidade supressiva de intervenção do Estado


na propriedade privada.
É o procedimento de direito público pelo qual o Poder
Público, pelo qual o Estado transfere para si propriedade de
terceiro, por razões de utilidade pública, necessidade pública ou
interesse social.

a) Natureza jurídica
Trata-se de um procedimento híbrido, eis que começa
administrativamente e, quase sempre, desemboca na esfera
judicial.
Tem duas fases:uma administrativa e outra judicial.
b) Pressupostos

62
b.1) utilidade pública
Quando a transferência do bem se afigura conveniente para
a Administração. Ex: desapropriação para construir um viaduto,
ampliar uma via, etc.

b.2) necessidade pública

Quando a transferência da propriedade para o Estado ocorre


em situações de emergência, cuja solução exija a
desapropriação. Ex: possibilidade de desabamento de um prédio
e conseqüente desapropriação de prédios vizinhos, para
realização de obras emergenciais de infraestrutura.

b.3) Interesse Social

Consiste nas hipóteses em que mais se realça a função


social da propriedade. O interesse social, normalmente,
pressupõe ação ou omissão por parte do proprietário, no sentido
de promover desigualdades sociais ou afronta ao meio ambiente.

c) Espécies de Desapropriação

c.1) Desapropriação Ordinária – art. 5º, XXIV, CF:

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para


desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e

63
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição;

Seus fundamentos são utilidade pública, necessidade


pública ou interesse social, sendo certo que, no caso de utilidade
e necessidade pública, o diploma que regula a matéria é o Dec.
Lei 3.365/41.

Já no caso de interesse social, a Lei 4.132/62 regula a


matéria.

c.2) Desapropriação Urbanística Sancionatória – art. 182, §


4°, III da CF:

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal,


mediante lei específica para área incluída no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e


territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante


títulos da dívida pública de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de até dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenização e os juros legais.
64
c.3) Desapropriação rural para fins de Reforma Agrária – art.
184, CF – incide sobre bens imóveis rurais para fins de reforma
agrária. Trata-se de modalidade específica de desapropriação por
interesse social e permite a perda da propriedade quando esta
não esteja cumprindo a sua função social:

Art. 184. Compete à União desapropriar por


interesse social, para fins de reforma agrária, o
imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social, mediante prévia e justa
indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir
do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei.

c.4) Desapropriação Confiscatória art. 243, CF – não confere


direito indenizatório ao proprietário:

Art. 243. As glebas de qualquer região do País


onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas serão imediatamente
expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei.

65
d) Objeto

art. 2º Dec Lei 3.365/41: “todos os bens podem ser


desapropriados”.

Assim, podem ser desapropriados bens imóveis, móveis,


corpóreos ou incorpóreos. Ex: ações, cotas ou direitos relativos
ao capital de pessoas.

e) Desapropriação de Bens Públicos

Pressupõe a direção vertical das entidades federativas.


Assim, a União pode desapropriar bens do Estado, que pode
desapropriar bens do Município.

Embora não haja hierarquia entre os entes federativos, a


doutrina admite a possibilidade de desapropriação pelos entes
maiores pelo fundamento da preponderância do interesse.

O mesmo raciocínio pode ser empregado para


desapropriação de bens de Entidades da Administração

f) Margens dos Rios Navegáveis

Sob o tema vide a súmula n° 479 do STF:

As margens dos rios navegáveis são de domínio


público, insuscetíveis de expropriação e, por isso
mesmo, excluídas de indenização.

66
Hely Lopes Meirelles defende posição diversa, posto que
defende que tais faixas de terra pertencem ao domínio privado.

F) Competências

f.1) Competência para legislar sobre desapropriação

É da união federal, de acordo com o art. 22, II, CF:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar


sobre:

...

II – desapropriação

f.2) Competência Declaratória

É a competência para declarar utilidade pública,


necessidade pública ou interesse social do bem com vistas à
futura desapropriação.

È concorrente da União, dos Estados, do DF e dos


Municípios (art. 2º Dec Lei 3.365/41). Exceções: DNIT e ANEEL.

Entretanto, a competência declaratória para desapropriar


para fins de reforma agrária é exclusiva da união (art. 184, §3º ,
CF).

67
f.3) Competência Executória

É a competência para promover a desapropriação. Vai


desde a negociação com o proprietário até a finalização do
processo judicial de desapropriação.

É a mais abrangente de todas as competências, eis que


amplia a legitimidade para as concessionárias e delegatários de
serviços públicos, mediante autorização expressa, constante de
lei ou contrato.

g) Fases de uma Desapropriação

g.1) Fase Declaratória

É feita mediante declaração expropriatória. Define-se


declaração expropriatória como a manifestação emitida pelas
pessoas federativas no sentido de expressar a vontade para
transferir determinado bem para seu patrimônio ou para o
patrimônio de pessoa delegada, com o objetivo de executar
atividade de interesse público, prevista em lei. Formaliza-se por
meio de Decreto do chefe do Executivo.

g.1.1) Efeitos da declaração expropriatória

 Permissão às autoridades competentes, no


sentido de penetrar no prédio objeto da
68
desapropriação, sendo possível o recurso a
força policial;
 Início de contagem do prazo de para ocorrência
da caducidade do ato;
 Indicação do estado do bem objeto da
desapropriação, para fins de indenização;

Assim, se o proprietário, após o Decreto expropriatório


promover benfeitorias necessárias, será, por elas, também
indenizado. As úteis, somente serão indenizadas se feitas
mediante autorização do Poder Público. Já as voluptuárias não
serão indenizadas.

g.1.2) Caducidade do decreto expropriatório

O Decreto expropriatório caduca em 5 anos se o fundamento


da desapropriação for utilidade pública. Caduca em 2 anos se o
fundamento da desapropriação for o interesse social.

Em caso de caducidade, somente poderá ser exarado um


novo decreto, após um ano 9art. 10, (Dec Lei 3365/41).

h) Fase Executória

Inicia-se administrativamente com tentativa de acordo entre


o Estado e o proprietário. Quando se logra êxito, diz-se que a
desapropriação foi amigável.

69
Trata-se de negócio jurídico bilateral que deve ser
formalizado por meio de escritura pública.

Não obtida a negociação extrajudicial, passa-se à fase


judicial, em que, diante da ausência de acordo, o Estado ajuíza
ação de desapropriação em face do proprietário.

Nessa fase não se discutem os motivos da desapropriação.


A discussão adstringe-se ao quantum indenizatório.

Por isso mesmo, a contestação deve estar voltada para a


discussão do valor da indenização.

Caso o proprietário queira discutir os motivos ou


fundamentos da desapropriação, deve fazê-lo logo após o
Decreto expropriatório, por meio de ação própria que a Dec. Lei
3365/45, art. 20, chamou de ação direta.

h.1) Imissão Provisória na posse

Admite-se, no curso da fase executória, a figura da imissão


provisória na posse, que é a situação jurídica em que o
expropriante passa a ter a posse provisória do bem antes da
finalização da ação expropriatória.

Dois são os pressupostos da imissão provisória na posse:


urgência e depósito do valor de acordo com o que a lei
estabelecer. Esse valor será arbitrado pelo juiz.

h.2) Levantamento parcial do depósito

70
A lei permite que o proprietário levante o equivalente até
80% da importância depositada (art.33, § 2°, Dec. Lei 3365/41).

UD IV - O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONCEITO

É a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder,


órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro ou de
si próprio.

Conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos, por


intermédio dos quais, se exerce o poder de fiscalização e de revisão
da atividade administrativa em quaisquer das esferas de poder.

2. ESPÉCIES DE CONTROLE

71
2.1 Quanto à Extensão do Controle:

2.1.1 Controle Interno (Art. 74, CF)

É todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela


atividade controlada, no âmbito da própria administração. É exercido
de forma integrada entre os Poderes.
Há responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle
interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer
irregularidade ou ilegalidade.

2.1.2 Controle Externo

Ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração


diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. Ex:
controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais;
sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo.

2.1.3 Controle Externo Popular

As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à


disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual
poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei (art. 31, § 3º,
CF):

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida


pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle
externo, e pelos sistemas de controle interno do
Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
[...]

§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante


sessenta dias, anualmente, à disposição de

72
qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o
qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos
termos da lei.

2.2. Quanto Ao Momento Em Que Se Efetua

2.2.1 Controle Prévio ou Preventivo

É o que é exercido antes de consumar-se a conduta


administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por
parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central.

2.2.2 Controle Concomitante

Acompanha a situação administrativa no momento em que ela


se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um
contrato em andamento.
2.2.3 Controle Posterior ou Corretivo

Tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para


corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. Abrange atos como
os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou
convalidação.

2.3. Quanto à Natureza do Controle:

2.3.1 Controle De Legalidade

É o que verifica a conformidade da conduta administrativa com


as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou
externo. Vale dizer que a Administração exercita-o de ofício ou

73
mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos
constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação
adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser
anulado, e não revogado.

2.3.2 Controle Do Mérito

É o que se consuma pela verificação da conveniência e da


oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo
é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na
Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário.

2.4. Quanto Ao Órgão Que O Exerce:

 Controle Administrativo;

 Controle Legislativo;

 Controle Judicial

2.4.1 CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e


pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob
os ASPECTOS DE LEGALIDADE E MÉRITO, por iniciativa
própria ou mediante provocação.

2.4.1.1 Meios de Controle:

2.4.1.2 Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao


poder hierárquico.

2.4.1.3 Supervisão Ministerial: APLICÁVEL nas entidades de


administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão

74
não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle
finalístico.

2.4.1.4 Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser


utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela
PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Recursos Administrativos: em regra, o efeito É NÃO


SUSPENSIVO.

Representação: denúncia de irregularidades feita perante a


própria Administração;

Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que


afetam direitos ou interesses legítimos do interessado;

Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à


mesma autoridade que praticou o ato;

Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou


instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi
praticado o ato; é decorrência da hierarquia;

Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão


estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com
competência julgadora expressa.

2.4.2 CONTROLE LEGISLATIVO: NÃO PODE exorbitar às hipóteses


constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio
da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do
Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o
Poder Judiciário (quando executa função administrativa).

Controle Político: tem por base a possibilidade de


fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e
organizacional. EX: CPI´S, CPMI’S, CONVOCAÇÃO DE
AUTORIDADES, PEDIDO DEINFORMAÇÕES ESCRITAS. (Art
58, §2º, III; § 3º, Art. 50, § 2º, Constituição Federal)

75
Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder. (Art. 70, CF).

Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou


jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.

TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a


FUNÇÃO DE auxiliá-lo no controle financeiro externo da
Administração Pública. (Art. 71, CF).

Obs.: No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que


couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as
normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária.
(Art. 75, CF).

2.4.3 CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o


Judiciário exerce ESPECIFICAMENTE sobre a atividade
administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos
administrativos do Executivo, mas também examina os atos do
Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade
administrativa.

Obs.: É VEDADO AO JUDICIÁRIO apreciar o


mérito administrativo e restringe-se ao controle da
legalidade e da legitimidade do ato impugnado.

Atos sujeitos a controle especial:

76
- atos políticos;
- atos legislativos;
- atos interna corporis.

REMÉDIOS Conceito Considerações


CONSTITUCIONAIS
 sempre que alguém
sofrer (HC Repressivo) ou
se achar ameaçado de  pode sem impetrado
sofrer (HC Preventivo) pela própria pessoa, por
HABEAS CORPUS violência ou coação em sua menor ou por
LIBERDADE DE estrangeiro.
LOCOMOÇÃO, por
ilegalidade ou abuso de
poder.

 para assegurar o
conhecimento de
informações relativas à
pessoa do impetrante,
constante de registro ou  a propositura da ação
banco de dados de é gratuita;
HABEAS DATA entidades governamentais  é uma ação
ou de caráter público; personalíssima
 serve também para
retificação de dados,
quando NÃO se prefira
fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou
administrativo.
MANDADO DE  para proteger direito  Líquido e Certo: o
SEGURANÇA líquido e certo não direito não desperta
amparado por HC ou HD, dúvidas, está isento de
quando o responsável pela obscuridades.
ilegalidade ou abuso de

77
poder for autoridade
 qualquer pessoa
pública ou agente de
física ou jurídica pode
pessoa jurídica no
impetrar, mas somente
exercício de atribuições
através de advogado.
do Poder Público.
 Legitimidade para
impetrar MS Coletivo:
 instrumento que visa Organização Sindical,
proteger direito líquido e entidade de classe ou
certo de uma coletividade, associa legalmente
MANDADO DE quando o responsável pela constituída a pelo
SEGURANÇA ilegalidade ou abuso de menos 1 ano, assim
poder for autoridade como partidos políticos
COLETIVO pública ou agente de com representação no
pessoa jurídica no Congresso Nacional.
exercício de atribuições
do Poder Público.  OBJETIVO: defesa
do interesse dos seus
membros ou associados.
 sempre que a falta de
norma regulamentadora
que torne inviável o  qualquer pessoa
MANDADO DE exercício dos direitos e (física ou jurídica) pode
INJUNÇÃO liberdades constitucionais e impetrar, sempre através
das prerrogativas inerentes de advogado.
à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.
 visa a anulação ou à
declaração de nulidade de  a propositura cabe a
atos lesivos ao: Patrimônio qualquer cidadão
AÇÃO POPULAR Público, à moralidade (brasileiro) no exercício
Administrativa, ao Meio de seus direitos
Ambiente, ao Patrimônio políticos.
Histórico e Cultural.
 Objetivo: Defender
DIREITO DE PETIÇÃO  qualquer pessoa
direito ou noticiar
(art. 5º, XXXIII e XXXIV a), pode propor, brasileira ou
ilegalidade ou abuso de
CF. estrangeira
autoridade pública.

78
UD IV - AGENTES PÚBLICOS

1 Agentes políticos

São aqueles que ocupam a mais alta estrutura constitucional do


Estado e que são capazes de formular políticas públicas. Ex: PR e
Vice; Governadores e vices; prefeitos e vices; Prefeitos e vices;
Deputados Federais; Senadores; Deputados Estaduais; Vereadores.

Há controvérsia acerca dos magistrados e Membros do


Ministério Público, sendo certo que, alguns doutrinadores os
consideram agentes políticos e outros os consideram servidores
públicos, ocupantes de cargos vitalícios.

79
2 Servidores Públicos

É o servidor que titulariza cargo público. Ingressa via concurso, é


nomeado em caráter efetivo (permanente) e está sujeito ao regime
estatutário.

Mantêm com Estado uma relação institucional, assim, o seu


vinculo com o Ente Federativo é regido por lei ou estatuto.

Impende consignar que, se o vínculo é regido por lei, assim,


qualquer alteração na norma implicará alteração no vínculo, fato que
independe da vontade do servidor.

Normalmente, ocupam cargos públicos na Administração Direta,


Autárquica e nas Fundações Governamentais de Direito Público.

3 Empregados Públicos

Titularizam empregos púbicos. Ingressam via concurso e


sujeitam-se ao regime celetista (não é o mesmo da iniciativa privada).
Nas empresas públicas e sociedades de economia mista que
exerçam atividade econômica, o regime é o celetista.

Mantêm com o Estado um vínculo contratual, regido, portanto,


por um contrato de trabalho baseado na CLT.

Em se tratando de vínculo contratual, quaisquer alterações


somente podem ser feitas mediante anuência das partes
(Administração e empregado).

80
Apesar de serem celetistas, os empregados públicos têm
estabilidade por ingressarem no serviço público mediante concurso
público de provas ou provas e títulos.

Normalmente ocupam empregos públicos nas sociedades de


economia mista, nas empresas públicas e nas fundações
governamentais de direito privado.

4 Contratados Temporariamente Para Necessidade de


Excepcional Interesse Público.

A Carta Política autoriza o administrador público a contratar


empregados por tempo determinado para atender necessidade de
excepcional interesse público, de acordo com o art. 37, inciso IX, do
referido diploma maior.

No entanto, o dispositivo constitucional remete à lei a definição


das situações de excepcional interesse público que possa dar ensejo a
contratação por tempo determinado.

Destarte, por intermédio da lei federal n° 8.745/93, foram


definidas as situações consideradas de excepcional interesse público
que justificam tal prática.

Para a contratação por prazo determinado, de acordo com a


jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, "(...) deverão ser
atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b)
tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público
excepcional.

81
A lei referida pela Carta Maior deve ser editada no âmbito da
entidade federativa responsável pela contratação, sendo que na esfera
federal a matéria é regida pela Lei n° 8.745/93.

Desta maneira, Estados e Municípios devem editar suas leis a


respeito, que regularão tanto as contratações do Executivo quanto do
Legislativo.

Deve a lei estabelecer critérios objetivos para a identificação do


que possa ser considerado excepcional interesse público.

Não atende aos requisitos constitucionais a lei que somente


autoriza as contratações que determina, estabelecendo simplesmente
o quantitativo ou o nome dos contratados, sem a necessária
caracterização do interesse a ser atendido.

É importante ressaltar que a lei deverá estabelecer as situações


específicas autorizadoras da contratação temporária, não fazendo
sentido a exigência de uma lei para cada situação específica de
contratação.

Nessa direção, o Supremo Tribunal Federal já declarou a


inconstitucionalidade de leis que "(...)instituem hipóteses abrangentes
e genéricas de contratação temporária, não especificando a
contingência fática que evidenciaria a situação de emergência,
atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer
os casos de contratação" (ADI 3210 Relator: Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 11/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação:
DJ DATA-03-12-2004).

82
Nestes termos, sob pena de incompatibilidade com a
Constituição, deve a lei especificar quais são as atividades de
necessidade pública para a contratação temporária, demonstrando a
real existência de necessidade temporária que autorize a contratação
de pessoal (ADI 2987/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.2.2004).

Dentre as situações previstas pela lei, merecem destaque as


abaixo elencadas por serem situações gerais e não específicas de
determinados ministérios ou órgãos públicos:

 assistência a situações de calamidade pública;

 combate a surtos endêmicos;

 realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza

estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de

Geografia e Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849,

de 1999).

 admissão de professor substituto e professor visitante;

 admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

5 Particulares em Colaboração com o Estado.

5.1 Agentes Honoríficos.

83
Prestam serviços relevantes para o Estado, em caráter altruísta

e não remunerada. Ex: mesários em eleições e Jurados integrantes do

Tribunal do Júri.

5.2 Agentes Delegados.

Detêm outorga do Estado para prestarem serviços públicos em

seu nome. São remunerados pelos usuários do serviço que prestam.

Ex: tabeliões e notários públicos; reitores e diretores de

estabelecimentos particulares de ensino; diretores de hospitais

particulares; responsáveis por concessionárias de serviços públicos.

5.3 Agentes Credenciados

Representam o Estado em determinado evento. Destarte,

ostentam a condição de agente público por período efêmero.

5.4 Gestores de Negócios

Fazem as vezes de um agente público, voluntariamente, por

ausência ou impossibilidade deste. Ex: particular que assume a

condução de uma ambulância de hospital público, porque o motorista

(servidor público) teve mal súbito.

84
6. Servidores Públicos
Competência para legislar sobre essa matéria:
A União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal têm
competência para legislar sobre servidores, sendo cada um no seu
campo de atuação.
Estas pessoas podem inovar a Constituição Federal desde que
não agridam seus princípios (art. 37 da CF). Ex: O regime disciplinar e
o regime de vantagens dos servidores estão disciplinados no Estatuto
dos Servidores e não na Constituição Federal.
Servidores públicos são os agentes públicos que mantém com o
Estado vínculo de natureza profissional.
7. Ingresso na Administração Pública
7.1.1 Legitimidade para ingresso:
Os brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos
legais poderão ingressar na Administração Pública. “Os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei” (art. 37, I da CF).
O ingresso do estrangeiro foi permitido com a emenda
constitucional 19/98, mas antes disso era possível apenas para a
função de professor em Universidades. “É facultado às universidades
admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei”
(art. 207, §1º da CF).
Há ainda cargos que a Constituição Federal restringe tão
somente aos brasileiros natos, como por exemplo, o artigo 12, §3º da
Constituição Federal que traz a linha sucessória do Presidente da
República.

85
7.1.2 Requisitos para ingresso:
O Estatuto dos servidores públicos da União (Lei 8112/90), suas
Autarquias e Fundações traz em seu artigo 5º os requisitos para
ingresso na Administração Pública:
 Nacionalidade brasileira (art. 5º, I da Lei 8.112/90).
 Gozo dos direitos políticos (art. 5º, II da Lei 8.112/90).
 Quitação com as obrigações militares e eleitorais (art. 5º,III
da Lei 8.112/90).
 Nível de escolaridade exigido para o exercício da função
pública (art. 5º, IV da Lei 8.112/90).
 Idade mínima de 18 anos (art. 5º, V da Lei 8.112/90).
 Aptidão física e mental (art. 5º, VI da Lei 8.112/90).
“As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros
requisitos estabelecidos em lei” (art. 5º, parágrafo único da Lei
8.112/90). Tais exigências devem vir acompanhadas das razões que
as justificam, para que o Poder Judiciário possa fazer um controle de
legalidade quando acionado por aqueles que se sentiram lesados.
“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação
de candidato a cargo público” (súmula 686 do STF).

7.1.3 Forma de ingresso:


“A investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para

86
cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e
exoneração” (art. 37, II da CF).
7.1.3.1. Regra Geral: CONCURSO PÚBLICO.
A investidura em cargo (regime estatutário) ou emprego público
(regime celetista) depende de aprovação prévia em concurso público
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego na forma prevista em lei.
Estão presentes os princípios da impessoalidade, isonomia e
moralidade. Da impessoalidade, pois o concurso público é a forma
mais impessoal de se contratar. Da isonomia, pois os candidatos vão
se submeter às mesmas provas. E da moralidade, pois contratar sem
concurso é ato de imoralidade (ilegalidade).
Provas e títulos: O concurso não pode ser feito apenas em
títulos, assim deve ser realizado com base em provas ou provas e
títulos; O administrador deve demonstrar a correspondência das
provas e títulos com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego.
Investiduras: A exigência do concurso público não se restringe
tão somente a primeira investidura (originária), mas também para as
investiduras derivadas (princípio da eficiência).
Na derivada o concurso público terá um caráter interno,
direcionado àqueles que já integram a Administração Pública e
preencham os requisitos do cargo ou emprego. A investidura derivada
pode ser vertical (sai de um cargo para ocupar outro com ascensão
funcional) ou horizontal (sai de um cargo para ocupar outro sem
ascensão funcional).

87
Deficiente: O deficiente também deve prestar concurso público,
submetendo-se à mesma prova e à mesma nota de corte, porém como
há uma discriminação no mercado do trabalho, irão concorrer entre si
(Princípio da impessoalidade e da isonomia).
“A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua
admissão” (art. 37, VIII da CF).
“Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se
inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas
atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são
portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas
oferecidas no concurso” (art. 5º, §2º da Lei 8112/90).
Edital: As exigências de ingresso só podem ser feitas por lei que
regulamenta a carreira, assim o edital pode no máximo, reproduzir a
lei. Se criar novas exigências ferirá o princípio da separação dos
poderes.
“É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º,
XIII da CF).
Publicidade: O concurso público não pode ter nenhuma fase
sigilosa. Assim, o candidato tem que ter direito a acessar a sua prova,
a saber quais motivos levaram à desclassificação (garante-se o
contraditório e ampla defesa).
É inconstitucional o veto não motivado à participação de
candidato em concurso público” (súmula 684 do STF).
Prazo de validade do concurso: “O prazo de validade do
concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual

88
período” (art. 37, III da CF). A prorrogação é uma faculdade do Poder
Público.
Os dois anos representam um teto, assim a prorrogação só pode
ser feita dentro desses dois anos e por igual período.
“Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato
aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”
(art. 12, §2º da Lei 8112/90).
O aprovado em concurso não tem direito adquirido à nomeação,
tem apenas direito de não ser preterido por ninguém que tenha tirado
nota inferior a sua e por nenhum novo concursado durante o prazo de
validade do concurso. “Durante o prazo improrrogável previsto no
edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas
ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego na carreira” (art. 37, IV
da CF).
Somente o nomeado em concurso tem direito à posse (súmula
16 do STF). “A posse ocorrerá em 30 dias da publicação do ato de
provimento” (art. 13, §1º da Lei 8112/90). A investidura termina com o
efetivo desempenho das atribuições.

7.1.3.2. Exceções:
O ingresso na Administração não se dá por concurso público nas
seguintes hipóteses:

89
8.3.2.2.1 Cargos em comissão: Tais cargos são de livre
nomeação e exoneração, pois têm por base a confiança (art. 37, II da
CF).
A lei que regulamenta a carreira dirá quais os cargos que
dependem de concurso e quais são de livre nomeação e exoneração.
A nomeação para o cargo em comissão deverá obedecer o
artigo 37, V da CF, que dispõe que “as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”.
7.3.2.2.2 Contratações temporárias (art. 37 IX CF): Em
situações de excepcional interesse público (situações imprevisíveis), a
Administração contrata por prazo certo e determinado. Ex: Funcionário
para combater epidemia de dengue.
7.3.2.2.3 Membros do Tribunal de Contas: O Tribunal de
Contas auxilia o Legislativo no controle externo das contas do
Executivo (art. 71 da CF).
7.3.2.2.4 Membros do Supremo Tribunal Federal: “Os
ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo
Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal” (art. 101, parágrafo único da CF).
7.3.2.2.5 Quinto constitucional no caso dos advogados: Um
quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto por
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais

90
de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sextupla pelos órgãos de representação da respectiva classe (art. 94
da CF).

7.2 Estabilidade
É a garantia atribuída ao servidor que assegura sua
permanência no serviço, desde que preenchidos os requisitos
previstos na lei.
Assim, extinção do cargo ou declaração de disponibilidade não
exclui o servidor da Administração. “Extinto o cargo ou declarada a sua
desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com
remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu adequado
aproveitamento em outros cargos” (art. 41, §3º da CF).
Requisitos para adquirir estabilidade:
 “São estáveis após três anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso público” (art. 41 da CF).
 Nomeação em caráter efetivo (permanente).
 Nomeação precedida de concurso público.
 Nomeação para cargo: Somente aquele submetido ao
regime estatutário tem estabilidade. Há quem afirme que
também há estabilidade para quem titulariza emprego
público (regime celetista), pois ele ingressa por concurso
público.
 Estágio probatório de 2 anos: Estágio probatório é o
período de tempo no qual a Administração averigua a
eficiência do servidor na prática.
91
“Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por
período de 24 meses, durante o qual a sua aptidão e
capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do
cargo, observado os seguintes fatores: I - Assiduidade; II –
Disciplina; III - Capacidade de iniciativa; IV – Produtividade; V
– Responsabilidade” (art. 20 da Lei 8112/90).
“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado
nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade” (súmula 21 do STF). “O estágio
probatório não protege o funcionário contra a extinção do
cargo” (súmula 22 do STF).
 Aprovação em avaliação de desempenho: “Como condição
para aquisição da estabilidade é obrigatória a avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade” (art. 41, §4º da CF). A avaliação de
desempenho será realizada conforme lei complementar
que ainda não foi editada.

7.3 Estabilidade e Vitaliciedade:


Estabilidade não se confunde com vitaliciedade, que é a garantia
de permanência no cargo. Exige os mesmos requisitos da
estabilidade, com exceção de que o servidor que ocupa cargo vitalício
somente pode ser demitido por sentença judicial transitada em
julgado.

92
As carreiras que dão direito a vitaliciedade estão apontadas
expressamente na Constituição Federal, tais como Magistratura,
Ministério Público, Tribunal de Contas.
Hipóteses em que o servidor estável perderá o cargo:
 Por sentença judicial com trânsito em julgado (art. 41, §1º,
I da CF): O servidor vitalício só perde o cargo nesta
hipótese.
 Por processo administrativo em que lhe seja assegurada a
ampla defesa (art. 41, §1º, II da CF).
 Por procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa
(art. 41, §1º, III da CF): Se o desempenho do servidor
estável for considerado insuficiente pela comissão de
avaliação de desempenho, poderá perder o cargo.
 Por excesso de quadro ou excesso de despesa (art. 169
da CF): Se o Poder Público estiver gastando com folha de
pessoal além dos limites previstos na LC 101/00 (50% para
União e 60% para os Estados, Municípios e Distrito
Federal) e não for suficiente a redução em 20% dos cargos
em comissão e nem a exoneração dos não estáveis,
poderá exonerar os estáveis, desde que motive a sua
decisão e mencione por qual verba do orçamento será
custeada a sua exoneração (art. 169 “caput”, §3º, I e II e
§4º da CF).
“O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior
fará jus a indenização correspondente a um mês de
remuneração por ano de serviço” (art. 169, §5º da CF).
93
7.4 Remuneração dos Servidores
7.4.1 Vencimentos ou Remuneração: Abrange o vencimento
mais as vantagens (Ex: gratificação) adquiridas ao longo do tempo que
poderão ou não incorporar no vencimento.
Vencimento é a retribuição pecuniária percebida pelo servidor pelo
exercício de um cargo público.
7.4.2 Subsídio: É a remuneração percebida por Membro de
Poder; Detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários
Estaduais e Municipais, em parcela única, vedada qualquer tipo de
acréscimo financeiro.
“O membro de Poder (Ex: Ministros do STF); o detentor de mandato
eletivo; os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e
Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional,
abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X
e XI” (art. 39, §4º da CF).
A remuneração dos servidores policiais também será feita por meio de
subsídios (art. 144, §9º da CF).
“A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira
poderá ser fixada nos termos do §4º” (art. 39, §8º da CF).

7.5 Fixação da remuneração dos servidores:


“A remuneração dos servidores públicos e o subsidio de que
trata o §4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei

94
específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada
revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de
índices” (art. 37, X da CF).
A revisão na remuneração dos servidores só poderá ser feita
por meio de lei e deve ser (para todos), anual (a cada 12 meses), na
mesma data e sem distinção de índices (índice igual para todos). A lei
ainda não veio, mas foi dada ciência ao poder omissivo para tomar as
providências necessárias (ADIN por omissão).
7.5.1 Limites de remuneração na Administração Pública:
“A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandado eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente
ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como
limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no
Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do
Poder Executivo, o subsídio dos deputados estaduais e distritais
no âmbito do Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do
Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supermo Tribunal Federal, no âmbito do Poder
Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério

95
Público, aos Procuradores e aos Defensores públicos”(art. 37, XI
da CF).
 Limite máximo: Subsídio mensal, em espécie dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal.
 Limite nos Municípios, no âmbito do Poder Executivo:
Subsídio mensal do Prefeito.
 Limite nos Estados e Distrito Federal, no âmbito do Poder
Executivo: Subsídio mensal do Governador.
 Limite no âmbito do Poder Legislativo: Subsídio dos
Deputados estaduais e distritais
 Limite no âmbito do Poder Judiciário: Subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitados a 90
inteiros e 25 centésimos por cento do subsídio mensal em
espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. – Este
limite também se aplica ao Ministério Público, aos
Procuradores e Defensores Públicos.
O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será
fixado por lei ordinária de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
observado o artigo 48, XV e 96, II, “b” da CF.
“Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder
Executivo” (art. 37, XII da CF).
7.5.2 Irredutibilidade das remunerações:
“O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e
empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos
XI, XIV deste artigo e nos arts. 39, §4º, 150, II, 153, III e 153, §2º, I”
(art. 37, XV da CF).
96
São irredutíveis as remunerações dos servidores, salvo se
houver remuneração contrária ao que a Constituição Federal
determina. Se não contrariar a Constituição Federal e houver redução,
poderão invocar direito adquirido contra a Constituição Federal.

7.6 Acumulação remunerada de cargos dentro da


Administração Pública
Acumulação remunerada de cargos:
Regra: É vedada a acumulação de cargos remunerados (art. 37,
XVI da CF).- Tendo em vista que só há vedação dentro da
Administração, podemos concluir que é possível acumular com algum
cargo da iniciativa privada.
“A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou
indiretamente pelo poder público” (art. 37, XVII da CF).
Exceção: Poderá cumular cargos remunerados se cumpridas as
seguintes exigências (art. 37, XVI da CF):
 Existência de compatibilidade de horários.
 O resultado da acumulação, em termos de remuneração,
não pode ser superior ao limite estipulado no art. 37, XI da
CF.
 Que a acumulação recaia em uma das hipóteses que a
Constituição Federal prescreve:

1. Dois cargos de professor (art. 37, XVI, “a” da CF).

97
2. Um cargo de professor e outro, técnico ou científico
(art. 37, XVI, “b” da CF).
3. Dois cargos ou empregos privativos de profissional
de saúde com profissões regulamentadas (art. 37,
XVI, “c” da CF). Ex: Dois cargos de enfermeiros; Dois
cargos de dentistas.
4. Um de Juiz e outro de magistério (art. 95, parágrafo
único, I da CF).
5. Um de Promotor e outro de magistério (art. 128, §5º,
“d” da CF).

7.7 Regra específica para servidor público em mandato


eletivo:
Ao servidor da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
regras:
Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual, distrital:
Servidor ficará afastado do cargo, emprego ou função (art. 38, I da
CF).
Tratando-se de mandato de Prefeito: Servidor ficará afastado do
cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração (art. 38, II da CF).
Tratando-se de mandato de Vereador: Havendo compatibilidade
de horários, poderá acumular. Se não houver não acumula, mas pode
optar pela remuneração que lhe seja mais favorável (art. 38. III da CF).

98
“Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de
mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os
efeitos, exceto para promoção por merecimento” (art. 38, IV da CF).

7.8 Acumulação de vencimentos com proventos:


É proibida a acumulação de vencimentos com proventos, exceto
nos casos previstos na Constituição Federal.
“É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a
remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os
cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e
os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e de livre
exoneração”. Ex: Professor aposentado e agora vereador (art. 37, §10
da CF).

7.9 Aposentadoria dos Servidores


Somente os servidores titulares de cargo efetivo que
contribuíram com a seguridade social podem se aposentar (critério do
tempo de contribuição).
“Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
Autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência em
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo
ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro atuarial e
o disposto neste artigo” (art. 40 da CF).

99
“O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será
contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço
correspondente para o efeito de disponibilidade” (art. 40, §9º da CF).
Destinatários:
Servidores que titularizam cargos efetivos (art. 40 da CF). Assim,
os que titularizam empregos, ou titularizem cargo em comissão, ou
cargo temporário, irão se aposentar pelo regime geral de previdência
(art. 40, §13 da CF).
Limites do provento:
Limite geral: Aquele fixado no artigo 37, XI da Constituição
Federal.
“Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos
proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação
de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades
sujeitas à contribuição para o regime geral de previdência social, e ao
montante resultante da adição de proventos de inatividade com
remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo
em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, e de
cargo eletivo” (art. 40, §11 da CF).
Limite específico: “Os proventos de aposentadoria e as
pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a
remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da
pensão” (art. 40, §2º da CF).
“Para cálculo dos proventos de aposentadoria por ocasião da
sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como

100
base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de
que tratam este artigo o art. 201, na forma da lei” (art. 40, §3º da CF).
“Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo
do benefício previsto no §3º serão devidamente atualizados, na forma
da lei” (art. 40, §17 da CF).
“É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-
lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critério
estabelecido em lei” (art. 40, §8º da CF). Toda vez que houver revisão
na remuneração do servidor, haverá nos proventos. O reajuste
também se estende aos pensionistas.
Modalidades de aposentadoria:
 Aposentadoria por invalidez (art. 40, §1º, I da CF): O fato
gerador é a invalidez permanente, baseada no instituto da
readaptação. Se puder ocupar outro cargo com as
limitações que passou a experimentar, haverá provimento
derivado horizontal.
Regra geral: Proventos proporcionais ao tempo de
contribuição.
Exceção: Proventos poderão ser integrais quando a
invalidez decorrer de acidente de serviço; de moléstia
profissional; de doença grave contagiosa ou incurável
especificada em lei.
 Aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II da CF): O fato
gerador é o atingimento do limite máximo de idade,
previsto pela Constituição Federal, que é 70 anos.

101
Os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição.
- A concessão desse benefício é um ato vinculado da
Administração.
 Aposentadoria voluntária (art. 40, §1º, III da CF): Devem
ser comprovados 10 anos no serviço público, sendo que 5
dos quais no cargo em que se está aposentando.
Aposentadoria Com
voluntária com proventos proventos
integrais proporcionais
Homem 10 anos no serviço 10 anos no
+5 no cargo+ 60 anos+ 35 serviço +5 no
contribuição cargo+ 65 anos
Mulher 10 anos no serviço 10 anos no
+5 no cargo+ 55 anos+ 30 serviço +5 no
contribuição cargo+ 60 anos.
Profess 10 anos no serviço
or +5 no cargo+ 55 anos+ 30
contribuição
Profess 10 anos no serviço
ora +5 no cargo+ 50 anos+ 25
contribuição
Os professores universitários estão excluídos das condições
especiais.
Além dessas modalidades de aposentadoria, podem ser criadas
outras, desde que recaiam sobre atividades exercidas em condições
prejudiciais à saúde ou à integridade física e que seja feito por meio de
lei complementar. Ex: Atividade de radiologia ou mineração podem ter
tempo menor de contribuição (art. 40, §4º da CF).

102
Acumulação de proventos:
É vedada a acumulação de proventos, salvo nos casos dos
cargos acumuláveis.
“Ressalvas as aposentadorias decorrentes dos cargos
acumuláveis na forma da Constituição, é vedada a percepção de mais
de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste
artigo” (art. 40, §6º da CF).

7.10 Regime de Vantagens


Indenizações, Gratificações e Adicionais:
“Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as
seguintes vantagens: I - Indenizações; II – Gratificações; III -
Adicionais” (art. 49 da Lei 8112/90).
8.10.1. Indenização:
Não se incorporam no vencimento ou provento para qualquer
efeito (art. 49, §1º da Lei 8112/90). “Constituem indenizações ao
servidor, a ajuda de custo, diárias e transporte” (art. 51 da Lei
8112/90).
Ajuda de custo: É uma indenização conferida ao servidor para
compensá-lo das despesas com mudança de sede no interesse da
Administração.
“A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de
instalação do servidor que, no interesse do serviço, passa a ter
exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter
permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer
tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a

103
condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede” (art. 53 da
Lei 8112/90).
“Correm por conta da administração as despesas com transporte
do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e
bens pessoais” (art. 53, §1º da lei 8112/90).
“A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor,
conforme dispuser em regulamento, não podendo exceder a
importância correspondente a 3 meses” (art. 54 da Lei 8112/90).
“O servidor fica obrigado a restituir a ajuda de custo quando,
injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30
dias” (art. 57 da Lei 8112/90).
Diárias: É uma indenização conferida ao servidor para
compensá-lo de despesas com o afastamento temporário da sede no
interesse da Administração.
“O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter
eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o
exterior fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as
parcelas de despesa extraordinárias com pousada, alimentação e
locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento” (art. 58 da Lei
8112/90).
“A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida
pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede,
ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas
extraordinárias cobertas por diárias” (art. 58, §1º da Lei 81/12/90).
“O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por
qualquer motivo fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de
5 dias (art. 59 da Lei 8112/90).

104
Transporte: É uma indenização conferida ao servidor para
compensá-lo por despesas na sede através da execução de atividades
externas. Ex: despesas com combustível, depreciação do veículo.
“Conceder-se-á indenização de transporte ao servidor que
realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para
a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do
cargo, conforme se dispuser em regulamento” (art. 60 da Lei 8112/90).
7.10.2. Gratificações e adicionais:
Incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e
condições indicadas em lei. (artigo 49, §2º da Lei 8112/90).
Gratificação: É a vantagem conferida ao servidor pela
execução de um serviço comum em condições especiais. Ex:
Gratificação de serviço por risco de vida, por serviços extraordinários
(serviços realizados fora da sede).
Adicionais: É a vantagem conferida ao servidor pela execução
de um serviço especial em condições comuns. Ex: Adicional de função
por tempo integral (o servidor fica o tempo inteiro a disposição do
Poder Público); por dedicação plena (atividade que desenvolve na
Administração não poderá desenvolver em nenhum outro lugar) e por
nível universitário (condições inerentes ao serviço).
A percepção da gratificação e do adicional podem ainda ter
outros fatos geradores. Ex: Gratificação de caráter pessoal (salário-
família; salário esposa).
8.10.3 Licenças:
Não são mencionadas como vantagens pecuniárias, pois não
trazem acréscimo patrimonial, mas não deixam de ser vantagens. Ex:

105
Servidor pode pedir licença para tratar de assuntos particulares por até
3 anos.
“Conceder-se-á ao servidor licença: I - por motivo de doença em
pessoa da família; II - por motivo de afastamento do cônjuge ou
companheiro; III - Para o serviço militar; IV - Para atividade política; V -
Para capacitação; VI - Para tratar de interesses particulares; VII - Para
desempenho de mandato classista” (art. 81, I, II, III, IV, V, VI e VII da
Lei 8112/90).
Licença por motivo de doença em família:
Tem como fato gerador a caracterização de doença em família.
“Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do
cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou
madrasta e enteado, ou de dependente que viva às suas expensas e
conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por
junta médica oficial” (art. 83 da Lei 8112/90).
Atestado: A doença tem que esta atestada por junta médica. “A
licença prevista no inciso I será precedida de exame por médico ou
junta médica oficial” (art. 81, §1º da Lei 8112/90).
Assistência indispensável do servidor: O servidor tem que
demonstrar que o parente adoentado necessita de auxílio
indispensável que só pode ser prestado por ele e que não dá para
fazê-lo trabalhando.
“A licença somente será deferida se a assistência direta do
servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente
com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na
forma do disposto no art. 44” (art. 83, §1º da Lei 8112/90).

106
Licença: O servidor pode se afastar por 30 dias sem prejuízo
da sua remuneração.
“A licença será concedido sem prejuízo da remuneração do
cargo efetivo até 30 dias, podendo ser prorrogada por até 30 dias,
mediante parecer da junta médica oficial e, excedendo estes prazos,
sem remuneração, por até 90 dias” (art. 83, §2º da Lei 8112/90). Estes
prazos têm uma certa flexibilidade conforme o caso concreto.
Licença por afastamento do cônjuge:
Esta licença é concedida para o servidor acompanhar cônjuge
que precisou se afastar. “Poderá ser concedida licença ao servidor
para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para
outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício
de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo” (art. 84 da
Lei 8112/90).
“A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração”
(art. 84, §1º da Lei 8112/90).

Licença para serviço militar obrigatório:


“Ao servidor convocado para o serviço militar será concedida
licença na forma e condições previstas na legislação específica” (art.
85 da Lei 8112/90) - O prazo de vigência depende de quanto tempo o
servidor durar no serviço militar obrigatório, sem prejuízo da
remuneração.
Concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 dias para
retornar (art. 85, parágrafo único da Lei 8112/90).
Licença para exercício de atividades políticas:

107
Divide-se em 2 períodos:
1º período da licença: Configura-se da indicação do seu nome
em convenção partidária (junho) até o registro da candidatura (julho)
sem remuneração. Neste período a sua candidatura pode ser
impugnada.
“O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o
período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária,
como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua
candidatura perante a Justiça Eleitoral” (art. 86 da Lei 8112/90).
2º período da licença: Configura-se do registro da candidatura
até 10 dias depois das eleições (período aproximado de 3 meses) sem
prejuízo da remuneração. É irrelevante o resultado as eleições.
“A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte
ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os
vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de 3 meses” (art.
86, §2º da Lei 8112/90).
“O servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde
desempenha suas funções e que exerça cargo de direção, chefia,
assessoramento, arrecadação ou fiscalização, dele será afastado, a
partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a
Justiça eleitoral até o décimo dia seguinte ao do pleito” (art. 86, §1º da
Lei 8112/90).

7.11 Responsabilidade dos servidores


Responsabilidade:

108
O servidor pode ser responsabilizado na esfera civil, penal e
administrativamente por irregularidades praticadas (art. 121 da
Lei 8112/90). “A responsabilidade civil-administrativa resulta de
ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo
ou função” (art. 124 da Lei 8112/90).
Em regra, as penas podem ser cumuladas, pois os objetos
são diferentes (art. 125 da Lei 8112/90). “A responsabilidade
administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição
criminal que negue a existência do fato ou sua autoria” (art. 126
da Lei 8112/90). Portanto, não será afastada se o servidor for
condenado ou absolvido por falta de provas quanto à
caracterização do crime ou autoria.
Penas disciplinares ou administrativas:
“São penalidades disciplinares: I - Advertência; II - Suspensão; III
- Demissão; IV - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V -
Destituição de cargos em comissão; VI - Destituição de função
comissionada” (art. 127, I, II, III, IV, V e VI da lei 8112/90).
No Estatuto dos servidores do Estado de São Paulo, não há a
advertência, mas há a multa e a demissão a bem do serviço público.
Aplicação das penas disciplinares:
Na aplicação das penas administrativas é preciso motivar, isto é,
demonstrar o fundamento legal (dispositivo legal) e a causa da sanção
disciplinar (fatos que o levaram aplicar o dispositivo legal no caso
concreto), com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
- “O ato de imposição de penalidade mencionará sempre o
fundamento legal e a causa da sanção disciplinar” (art. 128, parágrafo
único da Lei 8112/90).

109
Para aplicar as penas disciplinares, deve-se obrigatoriamente
levar em consideração: a natureza e a gravidade da infração, prejuízos
que causou, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais (art. 128 da Lei 8112/90).
Quando o administrador resolver não aplicar a penalidade
também deve motivar, sob pena de incorrer em crime de
condescendência criminosa (art. 320 do CP). Há espaço de juízo de
valor do administrador para aplicação dessas penas.

7.11.1 Prazo para aplicação das penas disciplinares:


Penas de advertência: A ação disciplinar prescreve em 180 dias
(art. 142, III da Lei 8112/90).
Penas de suspensão: A ação disciplinar prescricional em 2 anos
(art. 142, II da Lei 8112/90).
Penas de demissão, cassação de aposentadoria e destituição de
cargos e funções comissionadas: A ação disciplinar prescreve em 5
anos (art. 142, III da Lei 8112/90).
“O prazo da prescrição começa a correr da data em que o fato
se tornou conhecido” (art. 142, §1º da Lei 8112/90).
“A abertura de sindicância ou instauração do processo disciplinar
interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade
competente” (art. 142, §3º da Lei 8112/90). “Interrompido o curso da
prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a
interrupção” (art. 142, §4º da Lei 8112/90).
8.11.2 Instrumentos para apurar irregularidades:
“A Autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço
público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante

110
sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao
acusado ampla defesa” (art. 143 da Lei 8112/90). Tanto na sindicância,
como no processo disciplinar, o servidor tem direito ao contraditório e
ampla defesa na forma do art. 5º, LV CF.
Não é possível a aplicação de penalidade pelo critério da
verdade sabida (Instituto através do qual aplicava-se a pena, sem
contraditório e ampla defesa, pois a verdade dos fatos já era
conhecida pelo administrador).
7.11.2.1 Sindicância:
É meio sumário de averiguação de irregularidades que podem
ser penalizadas com no máximo suspensão de 30 dias. Assim, não
serve para qualquer irregularidade, mas tão somente para aquela
objeto de suspensão.
Prazo para conclusão: “O prazo para conclusão da sindicância
não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a
critério da autoridade superior” (art. 145, parágrafo único da Lei
8112/90).
Resultados possíveis de uma sindicância (art. 145 da Lei
8112/90):
 Se não for encontrada irregularidade: O processo será
arquivado (art. 145, I da Lei 8112/90).
 Se for encontrada a irregularidade que justificou a abertura
da sindicância: Pena de suspensão de no máximo 30 dias
(art. 145, II da Lei 8112/90).
 Se for encontrada irregularidade mais grave que a
imaginada no início: Instaura-se o processo disciplinar (art.
145, III da Lei 8112/90).
111
“Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a
imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, de
demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou
destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de
processo disciplinar” (art. 146 da Lei 8112/90).
7.12.2. Processo administrativo disciplinar:
É o instrumento voltado a apuração de qualquer irregularidade
praticada pelo servidor no exercício de suas atribuições. “O processo
disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou
que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre
investido” (art. 148 da Lei 8112/90).
Prazo para conclusão: “O prazo para conclusão do processo
disciplinar não excederá 60 dias, contados da data de publicação do
ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual
prazo, quando as circunstâncias exigirem” (art. 152 da Lei 8112/90).
Fases do processo disciplinar (art. 151 da Lei 8112/90):
1a Fase: Abertura ou instauração: É a fase que inicia o
processo administrativo disciplinar através da publicação de uma
portaria acompanhada dos motivos que deram origem à abertura do
processo e os integrantes da comissão processante.
A comissão processante deve guardar condição de estável para
que não fique sujeita à pressão de qualquer natureza e deve ter
hierarquia igual ou superior ao servidor que esteja sendo investigado.
“O processo disciplinar será conduzido por comissão composta
de três servidores estáveis designados pela autoridade competente,
observado, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de

112
cargo efetivo, superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade
igual ou superior ao do indicado” (art. 149 da Lei 8112/90).
2a. Fase: Inquérito administrativo: É a fase em que todas as
provas necessárias serão produzidas (instrução processual). As
provas produzidas na sindicância podem ser aproveitadas nesta fase.
Esta fase compreende instrução, defesa e relatório.
“O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do
contraditório e ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos
admitidos em direito” (art. 153 da Lei 8112/90).
“Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do
servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das
respectivas provas” (art. 161 da Lei 8112/90).
“O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente
da comissão para apresentar defesa escrita no prazo de 10 dias,
assegurando-se-lhe vista do processo na repartição” (art. 161, §1º da
Lei 8112/90). “Havendo dois ou mais indiciados o prazo será comum e
de 20 dias” (art. 161, §2º da Lei 8112/90).
A comissão processante tendo em vista as evidências do
processo irá proferir sua decisão de forma motivada, isto é de acordo
com os cinco itens do artigo 128 Lei 8112/90 (natureza da infração,
gravidade da infração, prejuízos que causou, atenuantes e agravantes
do caso concreto e antecedentes do servidor), sob pena de ilegalidade
e inconstitucionalidade (art. 5, LV da CF). - “Apreciada a defesa, a
comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirão as peças
principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para
formar a sua convicção” (art. 165 da Lei 8112/90).

113
“O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será
remetido à autoridade que determinou a sua instauração para
julgamento” (art. 166 da Lei 8112/90).
3a Fase: Julgamento: A autoridade julgadora proferirá sua
decisão em 20 dias a contar do recebimento do processo. (art. 167 da
Lei 8112/90). “O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo
quando contrário a prova dos autos” (art. 168 da Lei 8112/90)

7.12.2.1 Observações:
Como a decisão na sindicância ou no processo administrativo
não faz coisa julgada na esfera administrativa, há a possibilidade do
servidor penalizado ou de sua família (caso de falecimento, ausência
ou desaparecimento) entrar com pedido de revisão, na esfera
administrativa, a qualquer tempo.
“No processo revisional o ônus da prova cabe ao requerente”
(art. 175 da Lei 8112/90). - Novas provas poderão ser produzidas
durante o pedido de revisão.
Motivos para o pedido de revisão: “O processo disciplinar
poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de oficio, quando se
aduzirem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou inadequação da penalidade aplicada” (art. 174
da Lei 8112/90).
Fato novo: Aquele produzido posteriormente à decisão anterior
ou que já existia antes, mas só se tornou conhecido dele
posteriormente.
Inadequação da penalidade: A pena contraria as evidências
do processo ou embora tenha previsão legal, não poderia ter sido

114
aplicada para aquela situação por força dos itens do artigo 128 da lei
8112/90. A pena não se revelou razoável tendo em vista as evidências
do processo.
“A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui
fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não
apreciados no processo originário” (art. 176 da Lei 8112/90).
Decisão do pedido de revisão: A decisão do pedido de revisão
não pode reformar para pior a situação do servidor (art. 182, parágrafo
único da Lei 8112/90).
“Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a
penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor,
exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será
convertida em exoneração” (art. 182 da Lei 8112/90).
A decisão do pedido de revisão faz coisa julgada na esfera
administrativa. Se a decisão mantiver a penalidade imposta e
representar a exclusão dos quadros da Administração, o servidor ou
seu familiar poderá ainda ingressar na via judicial para que seja
apreciado o aspecto da legalidade (a razoabilidade da pena imposta),
normalmente através de ação anulatória de ato administrativo pelo
procedimento ordinário.
Se o Poder Judiciário considerar a decisão administrativa de
demissão ilegal, deverá o ex-servidor ser reintegrado no cargo na
forma do art. 41, §2º da Constituição Federal. “Invalidada por sentença
judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o
eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido a cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou

115
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço”.

116
UD V - PROCESSO ADMINISTRATIVO

Processo nada mais é do que o conjunto de atos coordenados


para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial
ou administrativo.
Procedimento, por sua vez, é o modo de realização do
processo, ou seja, o rito processual. O processo é um só, podendo ter
inúmeros procedimentos, que podem ser rápidos ou demorados (rito
sumário ou ordinário).
O tipo de procedimento não depende da escolha das partes, mas
da natureza da relação jurídica material, bem como de circunstâncias
legais.
Os processos podem ser de conhecimento, cautelares e de
execução.
Torna-se importante ressaltar que os procedimentos
administrativos referentes à prática dos atos administrativos não
devem ser confundidos com os procedimentos administrativos do rito
processual.

A materialização do processo na Administração Pública pode


não ocorrer, tramitando muitas vezes separadamente, na forma de
papel, de expedientes e de protocolados. Teoricamente são
considerados como processos administrativos.

Dentro do Direito Administrativo os procedimentos são


erroneamente chamados de processos. No campo administrativo
municipal, podemos encontrar, por ex., o processo de aprovação de

117
planta construtiva (construções de casas) ou o processo de aprovação
de loteamentos; no campo administrativo federal, o processo para
retirada de minerais do solo (ouro, prata etc.) ou também o processo
para patentear inventos no INPI (ignição eletrônica) e o processo para
garantia das marcas (gravata Pierre Cardin).

Há um grande número de regras do processo judicial que não


são aplicáveis no processo administrativo, como também um grande
número de regras do processo administrativo que não se aplicam no
processo judicial. Os atos da Administração são, por excelência,
escritos, e onde eles se escrevem são nos processos administrativos.

Teoria Geral do Processo Adminstrativo

No processo administrativo há um conjunto de regras que


integram a chamada “teoria geral do processo administrativo”, que se
aplicam a todos os processos administrativos, sejam eles municipais,
estaduais ou federais.
Todos os processos administrativos são obedientes à esta teoria
geral, que é composta de princípios, fases e modalidades.

Princípios do Processo Administrativo

118
1) Princípio da legalidade objetiva - por este princípio se pode
afirmar que todo processo administrativo é instaurado, tem uma
tramitação na Administração e chega ao seu final, tudo com
fundamento na lei.
A lei é que disciplina o nascimento, a vida e a morte do processo
administrativo. Ele está previsto na lei e chega ao seu final cumprindo
a lei, ou seja, a sua conclusão também vai resultar no cumprimento
legal. E ele existe em si para a realização da própria lei, no sentido de
realização do direito, ocorrendo, portanto, no império da legalidade e
da justiça.
A licença-prêmio é um direito do servidor que cumpre com seu
dever, que apresente um bom comportamento. Ao requerer esta
licença, tem que apresentar todos os requisitos legais para obtê-la. A
partir daí, ele tem que seguir um longo caminho (tramitação do
processo) até a realização desse direito. E ao realizá-lo, teve que
cumprir a lei, em consonância com o princípio da legalidade objetiva;

2) Princípio da oficialidade - segundo este princípio, a movimentação


do processo administrativo desde a sua instauração (início), seja por
iniciativa do particular ou da Administração, até a decisão final,
compete à Administração Pública.
É ela que é responsável pela tramitação oficial administrativa. O
processo vai andar, é obrigação dela fazê-lo andar.
Como conseqüências desse princípio temos que:
a) responsabilização dos agentes públicos pela omissão do
andamento dos processos - como é de responsabilidade da

119
Administração fazê-los andar, se o servidor deixar acumular, ele é
responsabilizado pelo crime de prevaricação, previsto no C. Penal;
b) a instância não é vencida, não ocorre perempção processual e
nem o processo é extinto por decurso de prazo. A Administração tem
que colocar uma decisão final no processo. Este é um campo de
distinção em relação ao processo judicial.
O destaque é no sentido de mostrar que em várias
oportunidades a lei promete ao particular o andamento do processo.
De acordo com o CPC, o processo pode ser extinto por negligência
das partes.
Trata-se de uma posição diversa do processo administrativo,
pois, enquanto que neste a responsabilidade única, regra geral, é da
Administração, no processo judicial as partes precisam se preocupar
com o processo. Entretanto, em relação a isso, nada é absoluto.
O princípio genérico é a oficialidade, mas existem exceções;

3) Princípio do informalismo - no processo administrativo são raros


os ritos sacramentais e as formas rígidas, especialmente quando os
atos forem incumbidos para os particulares. Se é o particular, procura-
se simplificar, para facilitar a sua vida.
Haverá poucas formalidades, unicamente as necessárias para
atingimento da certeza jurídica e da segurança procedimental.
Eventuais defeitos de forma não devem prejudicar os atos de defesa
ou recurso dos administrados (dos particulares e servidores).

120
Em resumo, o processo administrativo é sempre muito simples,
com poucas exigências formais. Até mesmo a participação no
processo dispensa profissional habilitado, especialmente o advogado.
No processo administrativo tributário, técnicos de contabilidade é
que fazem os requerimentos, defesas e recursos do contribuinte. Na
área de imposto de renda, estes profissionais também podem
defender seu cliente junto à Receita Federal. Da mesma forma, os
engenheiros, os topógrafos, os agrimensores etc. podem fazer
requerimento de recurso para aprovação de um processo de planta
construtiva.
Como regra, o processo administrativo é informal. Estas são
situações marcantes que diferem o processo administrativo do
processo judicial, que é essencialmente formalístico.
Essa formalidade do processo judicial muitas vezes é exagerada,
como por exemplo, se a defesa deixa de arrolar suas testemunhas no
momento da defesa prévia, dentro do Processo Penal;

4) Princípio da verdade material - o agente da Administração que


conduz ou que julga o processo administrativo pode, a qualquer
momento, trazer qualquer prova para o processo, a fim de dirimir
questão controvertida. Esse princípio também é conhecido como
princípio da liberdade da prova. Aqui também se tem a diferenciação
em relação ao processo judicial. Enquanto que no processo judicial
são as partes que devem instruir o processo, aqui no processo
administrativo o particular pode entrar com um processo e um
funcionário da Administração que tem conhecimento de provas de
outros processos anteriores, pode trazer estas provas para o processo

121
atual, que servirão para fundamentá-lo. A Administração quer
encontrar a verdade material. Aqui não há inimigos, ela não está
preocupada que vai ser afrontada pelo seu requerente, está
preocupada, isto sim, em achar a verdade material.

É nisso que há uma ligação da Administração com o informalismo. Se


o processo não estiver instruído corretamente, não importa em que
instância estiver, poderá ser buscada a informação que for necessária
para instruí-lo. E os elementos que forem buscados, podem ser
encartados no processo administrativo, em qualquer momento. Isto,
entretanto, acarreta uma conseqüência: no processo judicial não pode
ocorrer a “reformatio in pejus” (se uma parte no processo tem
julgamento desfavorável na 1ª instância e só ela recorre, é para
diminuir a pena e não para aumentá-la, pois, neste caso, a decisão de
2ª instância não pode reformar a decisão de 1ª instância, em prejuízo
de que recorre). No processo administrativo, como podem ser trazidos
para o processo todos os elementos de prova que possam produzir a
verdade material, subsiste este princípio do “reformatio in pejus”.
Assim, em decorrência desse princípio, se o indivíduo que está sendo
processado pela Administração for reincidente, pagará uma multa bem
maior, devido ao princípio da verdade material;

5) Princípio da garantia de defesa - nos processos administrativos,


nem sempre foi observada a exigência de defesa rigorosa, motivo pelo
qual serem eles muitas vezes anulados pelo Judiciário. Com o
surgimento da chamada teoria de jurisdicionalização do processo

122
administrativo, houve uma preocupação em se garantir a necessidade
de defesa para aqueles que infringiam as suas regras. Atualmente,
não há mais dúvida dessa necessidade de defesa, pois, de acordo
com o art. 5° da CF, “ninguém será privado da liberdade e de seus
bens do devido processo legal”. Assim, se num processo
administrativo, esta ampla defesa não estiver sido garantida, significa
que a Administração está praticando uma inconstitucionalidade, e o
processo não tem valor. Atualmente não se cumpre a teoria e sim a
CF.

A garantia de defesa envolve uma situação um pouco mais ampla para


ser garantia de defesa. Por ex., após a instauração de um processo
disciplinar contra um servidor que comete uma infração, vai ser
aplicada uma sanção. A sua garantia de defesa será feita através da
instauração do processo disciplinar. Neste, se edita uma portaria que
vai detalhar os fatos e o direito atinente àquela situação. O infrator terá
que ter o conhecimento dessa portaria para delimitar a sua ação
perante a defesa que pretende fazer. Um conjunto probatório vai se
formar, ou seja, as testemunhas serão ouvidas, as provas periciais
serão requisitas, haverá juntada de documentos ou de outros
processos etc.. A parte ou o acusado, tem que ter uma participação
efetiva na formação desse conjunto probatório. Há um momento da
defesa por escrito e uma decisão, podendo haver interposição de
recursos. Esse processo tem que ter o devido processo legal, que está
previsto na lei, cujo rito é específico. Isto que é garantia de defesa,
com a participação completa em todo desenvolvimento processual.
Qualquer cerceamento do processo vai contra a garantia de defesa.

123
Em toda esta tramitação processual, se a defesa não for garantida,
haverá cerceamento dela, ocorrendo a nulidade do processo. Todos os
processos administrativos vão ter momentos processuais gerais,
definidos em fases.

Fases do Processo Administrativo

1) Instauração - nesta fase será apresentada uma peça escrita que


vai conter uma descrição detalhada dos fatos, a indicação do direito
pertinente, a identificação das pessoas, enfim, tudo para delimitar a
controvérsia e permitir a ampla defesa. Essa peça escrita pode ser de
iniciativa da Administração Pública. E quando é de iniciativa dela,
pode ser feita através de uma portaria, de um auto de infração, de um
auto de apreensão, de um auto de constatação, de uma
representação, de um despacho de autoridade competente etc.. Essa
peça pode surgir, por ex., quando um agente sanitário lavra um auto
de infração sobre as más condições de higiene de um estabelecimento
que comercializa gêneros alimentícios, ou a partir de um auto de
apreensão sobre o comerciante que esqueceu de apresentar as notas
fiscais da venda de suas mercadorias. Esses autos de infração ou de
apreensão seguem as regras da polícia administrativa, que por sua
vez dará início a um processo administrativo. Esse tipo de processo
pode ter início a partir do particular ou do servidor público. A peça
inicial será um requerimento ou uma petição. Seja através do particular

124
ou através da Administração Pública, para ocorrer a instauração,
haverá uma ordem da autoridade competente dizendo: “autue-se”. A
instauração é de suma importância, pois se ela for ineficiente
(descrição imprecisa dos fatos, prazos e lugares indefinidos etc.)
acarretará a nulidade processual, cuja ineficácia do processo vai ferir a
garantia da defesa e da liberdade individual do acusado.

2- Instrução - nesta os fatos serão esclarecidos pelo conjunto


probatório. Este será formado por depoimentos das partes, inquirições
de testemunhas, inspeções pessoais, perícias técnicas, juntadas de
documentos, enfim, por todas as provas permitidas pelo Direito. Nos
processos punitivos, são as autoridades administrativas que formam
todo o conjunto probatório. Nos processos de controle e de outorga, as
provas acompanham o pedido inicial, sendo complementadas durante
a tramitação processual. Deficiências na instrução que possam influir
na apuração da verdade material, invalidam o processo e até mesmo o
julgamento final.

3- Defesa - a defesa é um momento processual específico em que são


deduzidas as razões em que se fundamenta a posição do interessado
ou acusado. Em grande parte dos processos, é possível neste
momento requerer-se a realização de novas provas. Quando a parte
interessada as requer, a autoridade que conduz o processo tem que
ter sensibilidade aguçada para evitar a cerceamento da defesa, caso
venha indeferir a realização da prova solicitada, visto que a dilação
probatória as vezes objetiva aquela única maneira do acusado se
defender. Por outro lado, a autoridade tem que tomar cuidado para se

125
evitar a perda do prazo (de defesa e dilação probatória). Em regra, a
formulação da defesa no processo administrativo não exige a
presença de profissional específico, em razão do informalismo.
Eventuais problemas atinentes à defesa, podem acarretar a nulidade
do processo.

4- Relatório - a autoridade ou comissão de autoridades que conduz o


processo produz, neste momento, um relato sintético do processo,
apreciando as provas, os fatos apurados e o direito debatido, e
apresentando uma proposta conclusiva para a decisão da autoridade
competente (a que está indicada na lei) para julgar.

O relatório é um escrito informativo e opinativo (não é decisão) que


não tem qualquer poder vinculante para a Administração ou para os
interessados. Por ex., no P. Penal, o delegado que conduz o I.P. faz
um relatório, sobre o qual o promotor pode ou não discordar. Este
relatório nada mais é do que uma peça informativa e opinativa. No
Processo Administrativo, o relatório constitui um verdadeiro resumo
sobre o processo, só que não é decisão, é apenas um quadro
sinóptico, sobre o qual o relator apenas emite a sua opinião. A
autoridade que vai decidir o processo pode acatar integralmente ou
parcialmente a sugestão do relatório. Entretanto, se divergir do
relatório, deverá fundamentar a sua decisão.

5- Julgamento - no julgamento, a autoridade ou o Órgão Público


profere uma decisão no processo, definindo a solução de uma
controvérsia (a autoridade diz se o servidor era ou não culpado,

126
sancionando ou não). A regra é a aceitação das conclusões do
relatório, mas o julgador pode rejeitá-las, total ou parcialmente, porque
diverge das conclusões fáticas ou porque tem interpretação diversa
das normas legais aplicadas. Dentro do Direito, à cada fato se aplica
uma certa regra jurídica. A história contada para uma pessoa, pode ter
conotação diferente para outra, ou seja, cada pessoa tem uma
interpretação, uma conclusão fática diferente. Diz-se que a palavra é
deturpadora do fato real. A autoridade não pode fugir àquela
circunscrição que foi feita no momento inicial, que é a acusação.
Também não pode fugir da defesa e da prova produzida na motivação
da decisão, porque o julgamento é vinculado ao procedimento legal.
Assim, a autoridade está presa ao conteúdo do processo, se este
estiver perfeitamente instruído. A autoridade tem liberdade para
produzir a prova e escolher a sanção aplicável nos casos em que ela
for aplicável, quando não existe a vinculação ilícito-sanção, já que esta
é própria do D. Penal (neste, tem-se uma figura típica e uma sanção).
O administrador vai ter liberdade de escolher a sanção a ser aplicada.
Entretanto, há exceções. Por ex., se o servidor falta por mais de 30
dias consecutivos, a sanção é a demissão (esta é uma exceção na
qual existe a vinculação ilícito-sanção).

Modalidades do Processo Administrativo

1- Processo de expediente - é mais simples, não tem a matéria do


processo, tramita como um protocolado e é breviamente arquivado.

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Trata-se de um Processo Administrativo impróprio, ou seja, uma
autuação por iniciativa do administrado ou da Administração, que
recebe solução adequada rapidamente e sem controvérsia. Não há
procedimento próprio, nem rito legal específico para ele, que recebe
informações, opiniões, decisão e arquivamento. Não tem, portanto,
previsão legal. A sua tramitação tem muitas vezes uma disciplina local
que diverge nas várias unidades administrativas. Nestas várias
unidades, acaba-se criando uma rotina para os processos de
expediente. Estes vão ter a marca do local, sendo resolvidos em
pouco tempo. Entretanto, a sua característica principal é não conter
controvérsia. No processo de expediente não ocorre criação, alteração
ou extinção de direito do administrado, do servidor ou da
Administração. Não é sede de solução de direitos ou obrigação. As
decisões nele proferidas não são vinculantes, por isso elas são
irrecorríveis, mas também sem preclusão, permitindo renovação do
pedido e modificação do despacho. São exemplos de processo de
expediente o pedido de salário família, o pedido de certidão de tempo
de serviço, a certidão para alteração de registro cadastral, o
requerimento para correção de guia de recolhimento de imposto de
renda etc..

2- Processo de outorga - contém o pedido de algum direito ou


situação individual diante da Administração Pública. Em regra, ele tem
um rito específico e não é contraditório. Excepcionalmente, pode ser
contraditório quando houver oposição de terceiros ou impugnação da
Administração. Neste caso é necessária a defesa do interessado sob
pena de nulidade da decisão final. Essa decisão final será vinculante e

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irretratável pela Administração, gerando direito subjetivo ao
beneficiário. Constituem exceção a tal regra os atos precários que
sempre admitem modificação ou supressão sumária. Quando se fala
dos meios de atuação do poder de polícia, verifica-se que a
Administração pode controlar o exercício de um direito ou a prática de
uma atividade fornecendo um alvará de licença ou alvará de
autorização. O primeiro tem caráter de definitividade e cria direito
oponível à Administração. O segundo é meramente uma liberalidade
da Administração e não cria direito perante ela. Tanto o processo de
alvará quanto o processo de porte de arma constituem processos de
outorga. Por causa disso, a Administração, como regra geral, pode
revogar todos os seus atos, mas quando for um alvará de licença, ela
tem que indenizar. Ela pode revogar, mas tem que indenizar. Quando
for um alvará de autorização, ela pode simplesmente revogar
sumariamente sem nenhuma consideração com o particular. Ela pode
também fazer a cassação do alvará tendo em vista a infringência na
execução. Se nós tivermos um alvará aprovado para a construção de
um prédio residencial e o proprietário resolver construir um prédio para
escritórios no seu lugar, ele estará alterando o alvará por conta
própria. Quando ele assim procede, ele enseja que a Administração
poderá cassar esse alvará. Pode também ocorrer a anulação de
alvará, se no momento de sua expedição ocorre uma nulidade, tal
como pode acontecer na falsificação da assinatura de quem o
expediu. Esses são exemplos de processo de outorga. Todos os
processos de poder de polícia têm esta característica de processo de
outorga. No campo tributário, quando a lei tributária dispensa o
pagamento de um tributo, constitui um processo de outorga. Da

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mesma forma constitui processo de outorga a isenção de imposto
predial para os ex-combatentes da 2ª guerra mundial. O registro de
marcas e patentes também é processo de outorga;

3- Processo de controle - a Administração, às vezes faz verificações


e declara situação , direito ou conduta do administrado ou do servidor
com caráter vinculante para as partes, registrando um processo de
controle. Tal processo tem rito próprio e exige apresentação de defesa
do interessado quando ocorrer irregularidade, sob pena de nulidade. A
Administração usa esse processo só para registrar. Se verificar
irregularidade, solicitará que a pessoa apresente a defesa. Se aceitar
a defesa, fica registrada a boa conduta da pessoa. Se não aceitar a
defesa, ficará registrado a má conduta dela. Esse processo de
controle é também chamado de processo de determinação ou de
declaração. A decisão final do processo de controle é vinculante mas
não é executável porque será necessário instaurar outro processo de
caráter disciplinar ou de caráter punitivo ou mesmo propor ação
judicial civil ou criminal ou ainda obter pronunciamento executório de
outro poder. Ele vai servir apenas como um processo probatório para
um outro processo. Assim, se o servidor recebe da Administração uma
certa quantidade de dinheiro para determinados gastos internos,
deverá fazer uma prestação de contas, o que será feito através de um
processo de controle. Da mesma forma, os governantes também têm
que prestar contas das suas as arrecadações e gastos orçamentários
ocorridos nas suas gestões para o Tribunal de Contas, também
através de um processo de controle.

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Segundo recente decisão do STF, se houve irregularidades
administrativas, mesmo que ainda não tenham sido apreciadas pelas
Casas Legislativas, é possível ao MP propor ação penal contra estes
ex-governantes. O MP detém essa competência para processá-los.
Também, uma simples consulta fiscal de um contribuinte que tem
dúvida sobre o valor de um imposto devido, é um processo de
controle.

4- Processo Punitivo - o processo punitivo destina-se à imposição


de penalidade por infração à lei, regulamento ou contrato, e é sempre
promovido pela Administração Pública. Em regra, existe um processo
legal que é contraditório e que tem que garantir a defesa sob pena de
nulidade da sanção imposta. A instauração decorre de auto de
infração, representação ou peça equivalente que deve conter a
descrição detalhada dos atos e fatos ilegais ou administrativamente
ilícitos e a indicação de norma ou convenção infringida. Tal processo é
conduzido por autoridade individual ou comissão de autoridades. Os
contratos celebrados pela Administração contém cláusulas de sanções
para os casos de haver descumprimento de suas regras, podendo
ocorrer repreensão, suspensão e até mesmo rescisão contratual,
como penalidade imposta ao particular. Entretanto, esse poder punitivo
da Administração deve observar rigorosamente o procedimento legal,
ou seja, de acordo com o inc. LIV do art. 5° da CF, “Ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Também deve ser garantido ao infrator o exercício da ampla defesa,
com fundamento no art. 5° , inc. LV da CF, ou seja, “Aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

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assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes”. As sanções no poder punitivo estarão especificadas
na lei, no decreto ou no contrato. Podem ser elas a demissão, a multa,
a demolição de obra, o fechamento de estabelecimento etc. São
sanções privativas do poder de polícia do Estado. Na maior parte das
vezes, a escolha das sanções é uma atividade discricionária da
autoridade competente, que tem liberdade para produzir a prova e
escolher a sanção aplicável nos casos em que ela for aplicável,
quando não existe a vinculação ilícito-sanção, já que esta é própria do
D. Penal. Dentro do Direito Administrativo, todo poder de polícia
sempre vai poder ensejar um processo punitivo.

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