El ARTÍCULO 47 NO TIENE QUIEN LE ESCRIBA1

O de cómo se evita su aplicación frente al despido antisindical

Por Luis Roa2

El artículo 3º de la ley 23.551 establece que la acción sindical contribuirá a remover los
obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador. Esta acción sindical – en
principio reinvidicativa -, no se agota sólo en el actuar de las estructuras sindicales: es
también ejercida en la empresa donde se completa, se enriquece y totaliza.

En el establecimiento se ejerce una reivindicación circunscripta a las cuestiones

cotidianas y específicas del lugar de trabajo. Allí, la organización se corporiza, deja de
ser una abstracción más o menos lejana. Para el trabajador, la actividad gremial en la
empresa es su contacto directo, primario y muchas veces virginal con el universo
sindical. Para el patrón significa un cuestionamiento in situ, corpóreo, un límite de su
poder irrestricto.

Esta acción sindical en la empresa es una emanación de la función reivindicativa

genérica, pero sin embargo, suele tener un efecto perturbador y conflictivo
considerable, de naturaleza distinta, aunque de efecto similar al de la acción sindical
global. La labor cotidiana tanto de los delegados orgánicos, como de los simples
activistas y militantes de la organización, defendiendo los derechos individuales y
colectivos de los trabajadores, con la inmediatez con que no puede actuar el sindicato
por diligente que éste sea, es el escenario donde crece la organización.

En ese plano, cualquiera sea el grado de intervencionismo de la organización sindical

al interior de la empresa, que el derecho positivo o la práctica admitan, son el vehículo
hacia una forma de participación en la gestión de la empresa. Ya sea en el sentido más
modesto, relativo a temas de disciplina laboral y aplicación de la normativa individual,
ya sea en asuntos de organización interna del trabajo o en cuestiones de índole
económica; la participación sindical del trabajador en la empresa, expresa la presencia
de un contrapoder, pone en cuestión el fundamento de la subordinación laboral,
erosiona las bases de la soberanía absoluta del empleador.

Como vemos, la actividad gremial en el seno de la empresa no es neutra, por tímida o

menor que ésta sea. Al decir de Perry Anderson, ―la mera existencia de un sindicato
afirma de facto la diferencia infranqueable entre el capital y el trabajo en una
sociedad de mercado". 3

Es por ello, que en las sociedades contemporáneas, ha sido un desafió histórico,

que al tiempo de ir construyendo el reconocimiento de la organización y la acción
del colectivo de trabajadores, se haya ido edificando en paralelo un sistema de
protección del asociacionismo obrero. Nuestro país, no ha sido ajeno a ello, y lejos
1
Parafraseando a Gabriel García Márquez en su obra, El Coronel no tiene quien le escriba.
2
Abogado de Trabajdores. Asesor sindical. Docente de grado y postgrado en la Universidad de
Buenos Aires
3
Esa existencia, concluye el autor inglés, "incorpora la negativa de la clase obrera a integrar-
se en el capitalismo dentro de las condiciones que éste le ofrece. Los sindicatos producen
así, en todas partes, una conciencia de clase obrera —esto es, conciencia de la diferente
identidad del proletariado corno fuerza social, con sus propios intereses como grupo dentro de
la sociedad. . ." Perry Anderson, "Límites y posibilidades de la acción sindical' en "La crisis
de los sindicatos laboristas", pág. 381, Madrid, 1972.
de tipificar en los manuales de historia del movimiento obrero con el evolucionista
esquema de represión – tolerancia – reconocimiento de la libertad sindical, ha visto
en su historia reciente, cómo aún de la mano del reconocimiento formal del derecho
a la organización, se cerraron sindicatos, suspendió la actividad gremial, se reprimió
y persiguió a sus dirigentes y cuadros activistas de la manera más brutal. Sólo
recortando esa etapa – la más triste de nuestra historia –, justifica por si la
existencia de un robusto esquema de protección y tutela sindical.

Esta tutela comienza por el amparo de los trabajadores que actúan como
representantes de sus compañeros, ya que están en las conflictivas relaciones del
trabajo, más expuestos que otros, en el ejercicio de sus funciones, a numerosas
formas de discriminación, persecución y represalia.

Esta tutela tuvo su primer reconocimiento legal en el decreto-Iey 23.852 de octubre de

1945: La protección refería a las figuras de prácticas desleales, las que debían ser
procesadas por un Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, como tribunal
administrativo. Es con la ley 14.455 del año 1958, que se reconoce indirectamente la
legalidad de los representantes sindicales en la empresa, a partir de la implementación
de un sistema de protección en el ejercicio de sus funciones y del encarecimiento de
su despido.

La protección jurídica así diseñada se circunscribía a los casos de representación

sindical orgánica, es decir a aquellos que desplegaban una función en la estructura de
la organización ya sea como dirigentes del sindicato, como de delegados formales en
la empresa.

Como señala Cornaglia4, ―hasta la sanción de la Ley 20.615, las garantías otorgadas a
los representantes sindicales eran de un corte patrimonialista. Implicaban indemni-
zaciones reforzadas por la estabilidad. Esa ley creó el llamado fuero sindical especial
(artículos 58 y 59). Por el mismo se requería para el procesamiento o el arresto del
representante sindical, el previo desafuero por ante un tribunal especial (el Tribunal
Nacional de Relaciones Laborales)”. Si bien como recuerda el autor, dichas
disposiciones merecieron duras críticas de inconstitucionalidad por violar el artículo 16
de la C.N.5, significo un avance trascendental en el reconocimiento de la tutela
sindical, al salir de la esfera de la monetización del despido, para situarse en un
esquema real de estabilidad, donde la pervivencia del representante gremial en el
empleo no dependía de la unilateralidad empresarial, sino del examen y la resolución
de un tercero independiente a la relación.

Con la sanción de la regla estatal 22.105, durante la dictadura militar, se retornó al

esquema de protección arancelada de la ley 14.455. Con ello la ―tutela‖ quedaba
limitada a una mera sanción económica.

Es finalmente con la entrada en vigencia de la ley 23.551 en el año 1988, y luego de 5

años de gobierno democrático, que se producen dos reformas al sistema que
podemos caracterizar como trascendentes: por un lado se consolida un sistema de
estabilidad en el empleo para aquellos representantes sindicales orgánicos,

4
Cornaglia Ricardo, Derecho Colectivo de l Trabajo, Derecho Sindical, pag. 374., Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2004.
5
La C.SJ.N. de la dictadura militar de Videla, en la causa "Jiménez, Inés A. c. Heredia Hnos.",
en 1978, declaró la inconstitucionalidad de la ley.
marginando el esquema de monetización del despido, y por el otro, se extiende la
protección sindical a todos los trabajadores y organizaciones, mediante una tutela
genérica que si bien no reconoce explícitamente el derecho a la reinstalación en el
puesto de los meros activistas, en ningún modo la excluye.

El menú antidiscriminatorio: veinte años no es nada.

El año 1.988 marca un hito con la sanción de dos leyes esenciales para la
comprensión de la cuestión que abordamos: la ley general antidiscriminatoria, la ley
23.5926, y la ley 23.551 de asociaciones sindicales de trabajadores7.

Tales leyes, marcaron un salto cualitativo en el amparo para el pleno ejercicio de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional en el
marco de las relaciones individuales y colectivas del trabajo, pero fueron coetáneas
con el inicio de una etapa de reflujo de la acción sindical: en efecto, como un pesado
lastre de la dictadura que destruyo a fuerza de represión los cimientos de la
organización sindical en la empresa, agravado por el desguace del aparato productivo,
corroído por la recesión económica y la desocupación, se inicia una etapa en que la
acción sindical se fue retrayendo hacia las estructuras sindicales centrales, y a los
espacios de la representación orgánica en algunas grandes empresas.

Es en esta década que transcurre, que se modifica la clave de época: distintos

argumentos políticos, sociales y económicos, dan cuenta de un fenómeno que estaba
en el código genético del movimiento obrero argentino: el reverdecer de su activismo
de base a través de la constitución de cuerpos de delegados, comisiones internas, y
sobre todo, la participación de los trabajadores, así a secas, en acciones sindicales
cotidianas en cada empresa, en cada establecimiento.

De tal modo, las leyes que rondan los veinte años, en este nuevo escenario,
resignificaron su sentido, y se ofrecen como herramientas prácticas para combatir la
discriminación sindical, que también resurge como fenómeno tras años de
aletargamiento de la acción gremial en la empresa. Así, en los últimos años, y sobre
todo a partir del último lustro, no deja de ser un lugar cada vez mas común, el hablar
de la discriminación antisindical, del despido como vehículo de dicha discriminación, y
de las herramientas que el trabajador como tal y como ciudadano tiene para combatir
estos emergentes que repugnan la razón de ser del Estado Social y democrático de
derecho.

El debate, los debates

Este nuevo contexto ha dado lugar a una cada vez mayor cantidad de casos judiciales
en los que se debate la discriminación motivada en la violación del derecho

6
Publicada en el Boletín Oficial del 5 de septiembre de 1988, su art. 1º dice: "Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o
cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".
7
Publicada en el Boletín Oficial del 22 de abril de 1988.
fundamental a la libertad sindical, y en los que se discute sobre la eficacia extintiva del
despido que se utiliza como herramienta a tales fines8.

A partir de estos precedentes, de modo notable, no sólo se ha dado un debate en

torno de la cuestión estrictamente discriminatoria, sino de otros temas que entrecruzan
y enlazan dimensiones individuales y colectivas que hacen a la estructura del sistema
de relaciones laborales y de su democratización, que realizo a manera de
enumeración, que como tal y como siempre, es necesariamente incompleta:

a) la discusión en torno a si la ley general antidiscriminatoria es aplicable a las

relaciones laborales;
b) si el cese de los efectos del acto previsto en el artículo 1º de la ley 23.592,
importa - cuando estamos en presencia de un despido discriminatorio-, la
reinstalación en el puesto del trabajador afectado;
c) si igual inteligencia se debe aplicarse también al artículo 47 de la ley 23.551,
cuando prescribe la posibilidad del cese del comportamiento antisindical, o
insistir con la aplicación subsidiaria de la ley 23.592 por imperio de la regla iura
novit curia;
d) si en tal sentido, existe un vació normativo, de una norma que admita la
reinstalación del activista despedido por motivos gremiales;
e) si tal entendimiento de los citados artículos 1º de la ley antidiscriminatoria y 47
de la ley sindical, implica la legitimación de un sistema de estabilidad propia9 en
el empleo para simples militantes sindicales;
f) si un sistema de estabilidad en el empleo implicaría una violación a los
artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, en tanto limitaría la libertad de
contratar y el derecho de propiedad, o si éstos derechos ceden ante la
violación de los derechos fundamentales que dimanan del jus cogens, como el
derecho a no ser discriminado;
g) si el despido importa el ejercicio regular de un derecho, o es un acto ilícito pero
eficaz, que por obra de la pluridimensión normativa admite su reparación in
natura y no sólo mediante una indemnización;
h) si en esa inteligencia que existe una facultad de despedir, el despido
discriminatorio no sería más que un abuso de derecho (artículo 1071 CC);
i) o si por contrapartida, entendiéramos que en el marco de un despido
discriminatorio, se vulnera -al menos- una doble frontera de ilicitud, la primera
que surge del despido arbitrario violatorio de los derechos de jerarquía
constitucional a la protección contra el despido arbitrario, al trabajo y la
estabilidad en el empleo; y la segunda, violatoria del derecho fundamental a no
ser discriminado;
j) sobre cual es el alcance de la tutela sindical, y si la misma formula solo una
protección orgánica restringida a los representantes formales de los
8 C S
Entre otos se destacan los casos Failde Carlos Alberto / Telefónica de Argentina SA / juicio
C
sumarísimo", CNTrab. Sala V; 17.02.2004; Balaguer Catalina Teresa / Pépsico de Argentina
S C
S.R.L. / Juicio Sumarísimo"; CNTrab. Sala Vi, 10.03.2004; Arecco Maximiliano / Praxair
S C
Argentina S.A. / Juicio Sumarísimo "; CNTrab. Sala V, 21.12.2006; Parra Vera Maxima / San
Timoteo S.A. S/ Acción de Amparo"; CNTrab. Sala V, 14.06.2006; Álvarez, Maximiliano y Otros
C S
/ Cencosud S.A. / juicio sumarísimo; CNTrab. V Sala II; 25.06.2007; Cáceres, Orlando
C S
Nicolás / Hipódromo Argentino De Palermo S.A. / Juicio Sumarísimo‖; CNTrab. Sala VIII,
C S
30.11.2007; Quispe Quispe Néctar /Compañía Argentina de la Indumentaria S.A. /Juicio
C S
Sumarísimo"; CNTrab. Sala V, 20.12.2007; Salvi, José Francisco / Spicer Ejes Pesados S.A. /
Juicio Sumarísimo‖. CNTrab. Sala X; 30.12.2008.
9
Eufemismo semántico utilizado para diferenciarlo del sistema de estabilidad relativa impropia,
también denominado sistema de inestabilidad relativa.
 trabajadores (artículos 48 y 50 LAS), o incluye de modo amplio a todo aquel
que realiza la función sindical;
k) sobre los limites de la conductas amparadas, y si quedan comprendida todo
tipo de acción sindical o sólo lo que algunos han dado en llamar la actividad
sindical relevante;
l) si la discriminación requiere de una prueba claramente convictiva que no se
aparte de las rígidas reglas del artículo 377 CPCCN., o si el onus probandi
debe desplazarse conforme el criterio de la carga dinamica de la prueba,
asentado ello en las presunciones procesales derivadas del artículo 163, inc. 5.
del código de rito;

La tutela del activista en la ley sindical: el artículo 47 de la ley 23.551

Situados y focalizados algunos puntos fundamentales del debate en ciernes, nos

detendremos particularmente en los alcances del artículo 47 de la ley de asociaciones
sindicales, que expresamente dice:
“Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado
en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados
por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el
tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo
establecido en el artículo 498 del Código de Procedimientos Civil y
Comercial de la Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles
provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese
inmediato del comportamiento antisindical”.

Buena parte de las cuestiones planteadas en el titulo anterior, atraviesan al artículo 47

LAS, que reconoce la tutela sindical genérica de los derechos de la libertad sindical;
con lo que cabe formular algunas consideraciones – a modo simple de esbozo -, sobre
su aplicabilidad.

Surgido al amparo de una ley sindical – la 23.551- consensuada, que venía a derogar
el texto de la ignominiosa regla estatal 22.105, y de antecedentes extranjeros aún
frescos – tal el caso de la ley de libertad sindical española -, el artículo aludido avanza
en un terreno que no lo habían hecho las normas precedentes: la construcción de un
sistema de tutela que desborde los estrechos limites de la representación orgánica de
las organizaciones con personería gremial para constituirse en un instrumento de
defensa genérica de los derechos de la libertad sindical. De algún modo, pero no con
menor impronta propia, el texto legal argentino funde los términos de los artículos 13 y
15 de la ley española10.

10
Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical (BOE 08.08.1995). El art. 13 dice: Cualquier
trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación
del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas, o cualquier otra persona,
entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción
competente a través del proceso de jurisdiccional de los derechos fundamentales de lo
persona. Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de
injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por
un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o, en otra forma,
sindicatos con el mismo propósito de control. A su ve, el art. 15. Si el órgano judicial entendiese
probada lo violación del derecho de libertad sindical, decretará el cese inmediato del
comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas,
Pero no obstante este formidable avance garantista, el artículo 47 ha sido atrapado
por quienes desde una u otra perspectiva, pretenden neutralizar sus efectos,
acotándolo a la defensa genérica de conductas menores de la libertad sindical,
relativizando su eficacia a la hora de aplicarlo como instrumento contra el despido
discriminatorio por motivos sindicales; los unos, porque entenderán que la mentada
norma legitima la acción sindical de aquellos grupos de activistas no orgánicos y por
ende creen ver en ello una amenaza al modelo sindical argentino, y los otros, porque
creen visualizar en su defensa una legitimación de la ley que impugnan por sostener
precisamente el modelo. En tal encrucijada se encuentra la aplicación práctica de la
garantía.

El artículo 47 de la ley 23.551 ha complementado las normas de tutela intensa y

específica de los artículos 48 y 50 con una norma genérica, pero no menos intensa,
cuyo sujeto activo es todo trabajador. Cuando refiere a todo trabajador, sin dudas no
hace distinción alguna entre afiliados o no a una organización, o a su condición de
dirigentes, cuadros, militantes o simples activistas sindicales. Eso es indicativo de su
amplitud, del mismo que se encuentran legitimados como sujetos activos, tanto las
organizaciones con personería gremial, como las simplemente inscriptas, ya sea que
estén organizadas por actividad, rama de actividad, oficio, profesión, categoría, o
empresa, o sean sindicatos locales, uniones, federaciones o confederaciones.
Cualquiera – con esta amplitud -, puede ejercer la acción en procura de un remedio
eficaz cuando viera afectado alguno de los derechos derivados de la libertad sindical.

Recordemos que en tal sentido, ya el Convenio sobre el derecho de sindicación y de

negociación colectiva Nº 98, de la Organización Internacional del Trabajo, dispuso en
su artículo 1º, que “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra
todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con
su empleo”. Como podemos apreciar, la norma supralegal no usa distinción alguna
frente a la tutela de sus derechos que deberá garantizar el Estado.

Ahora bien, cuales son los derechos tutelados? Entiendo, que el criterio de
interpretación sobre qué debe entenderse como derechos de la libertad sindical debe
ser amplio, dado que los términos de ley sindical no deben ser interpretadas
insularmente, sino de modo congruente con las demás normas legales, supralegales y
constitucionales, ello en orden a los artículos 14 bis y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional. En este sentido, no sólo rescatamos los convenios 87, 98 y 135 de la OIT,
sino también los tratados internacionales que amplifican el universo de tutela, tales
como el artículo 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el artículo 23 inc. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 8 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 22 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 5 de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.

En tal inteligencia no encuentra sustento la novedosa doctrina judicial que esgrime la

necesidad de acreditar una conducta sindical relevante11. Ante ello, a qué debe
entenderse por relevante: repartir volantes, o asistir a una asamblea sería irrelevante
por ejemplo? Hacerlo de modo ocasional lo sería? Se debe exigir acaso, una marcada

remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos de depuración de eventuales

conductas delictivas.
11 C S
Salvi, José Francisco / Spicer Ejes Pesados S.A. / Juicio Sumarísimo‖. CNTrab. Sala X;
30.12.2008.
habitualidad y compromiso con la causa sindical para considerar a un trabajador
comprendido dentro del universo de la tutela? Parece cuanto menos una enormidad
exigir tal cosa, sobre todo en épocas, donde más allá del reverdecer del activismo en
la empresa, todavía no se han podido recrear prácticas y compromisos sindicales más
intensos, que sí han caracterizado a otros momentos de nuestra historia. No parece
ser una exigencia propia de tiempos de modernidad líquida y posmoderno fervor
militante.

Tampoco se compadecen tales criterios con las normas vigentes, cuando de solo leer
los términos de la ley sindical advertimos, que se entiende por interés de los
trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo, y que
la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización
plena del trabajador. Creo en este caso que, así sea que el trabajador hubiera
simplemente ejercido algún derecho derivado de la libertad sindical, éste debe ser
tutelado, en tanto es un derecho jurídicamente protegido por el artículo 47 LAS, y aún
con más fundamento, cuando a raíz de un hecho de dimensión colectiva – cualquiera
sea la entidad -, se produce el despido del trabajador.

El texto de la norma interpelada sostiene que, ―el afectado podrá recabar el amparo de
los derechos de libertad sindical ante el tribunal judicial competente, conforme al
procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código de Procedimientos
Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles
provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del
comportamiento antisindical‖.

En tal sentido, al imponer la vía el artículo 498 CPCCN, se busca dotar al damnificado
de una vía dinámica, ágil y expeditiva para que el juez resuelva frente a un acto u
omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional (cfr. artículo 321 CPCNN)

Señala Gozaíni12 que "se denominan procesos sumarísimos aquellos que por la
naturaleza especial de la materia en juego, requieren una tramitación urgente,
generalmente abreviada en plazos y producción de actos procesales. La prioridad
radica en resolver el tema de fondo en el menor tiempo posible". Resuelta acertada la
imposición legislativa tendiente a imprimir el trámite sumarísimo, al tener en cuenta la
naturaleza de la relación que implica, como en el caso del despido discriminatorio por
causas sindicales, la vulneración de derechos fundamentales. Asimismo cabe decir
que, la aceleración de los tiempos procesales elegidos por el legislador, no influyen al
contenido del objeto litigioso y, a pesar, del recorte temporal concedido, el cauce
deviene apropiado para agotar la cognición judicial sobre las pretensiones del
damnificado y las defensas del empleador.

Un comentario aparte, merece el entendimiento que se le da al párrafo final del artículo

analizado: el juez podrá, ―si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento
antisindical”. Ahora bien, qué debemos entender por “cese del comportamiento
antisindical”, y sobre todo cuando el acto discriminatorio se corporizó e instrumentó a
través del acto del despido? La discusión se centra sin duda alguna, en si el cese del

12
Gozaíni, Osvaldo A. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado",
t. II
comportamiento antisindical, puede consistir en la orden judicial de reinstalación en su
puesto, del trabajador discriminado.

El nudo argumental que niega la posibilidad de la reinstalación en el empleo en los

términos del artículo 47 LAS, ha sido reiteradamente repetido, y se expresa con toda
nitidez en el dictamen del Fiscal General del Trabajo en el caso ―Failde‖13, en el que
afirma:
“la Ley 23592 presenta un matiz que la diferencia del artículo 47 de la Ley
23551, porque mientras éste impone el "cese inmediato del
comportamiento antisindical", aquélla permite "dejar sin efecto el acto
discriminatorio" (cfr. artículo 1º). Vale decir que el ordenamiento específico
destinado a conjurar las conductas discriminatorias prescribiría la
posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, que estaría
equiparado, en alguna medida, a un acto jurídico de objeto prohibido (doct.
artículo 953 del Código Civil) y que, si responde al ejercicio de un derecho,
como en el caso de autos, podría ser asimilable a la figura de abuso, que
incorporara la reforma de la Ley 17711 en el artículo 1071 del citado
código." Y continúa "Nótese que se trata de dejar sin efecto un acto con
apariencia plena de ejercicio regular de un derecho y que es necesaria
suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma
de una relación porque está en tela de juicio la libertad de contratar que
lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos."

El fiscal general formula varias aserciones, pero dos nodales: 1) que el artículo 1º de la
ley 23.592 tiene un matiz diferencial con el artículo 47 de la ley 23.551, porque la
primera permite a diferencia de la ley sindical, dejar sin efecto el acto discriminatorio,
en tanto la segunda sólo impone el cese del comportamiento antisindical, por lo tanto
no permite declarar la ineficacia del despido antisindical, y por ende la reinstalación; 2)
sutilmente, el procurador, desliza que mientras podría considerarse al acto reprochable
discriminatorio, como un acto jurídico de objeto prohibido y por ende sostenerse su
nulidad, se llegaría a ese resultado en tanto la ley no ampara el ejercicio abusivo de un
derecho (artículo 1071 CC), y en este caso según la lógica argumental seguida, la ley
no ampararía el ejercicio irregular de la facultad de despedir para encubrir un acto
discriminatorio. Así, el fiscal sin decirlo, tácitamente, se pronuncia por la licitud del
despido ad nutum, arbitrario o carente de causa de justificación14.

13
Expte. 8129/2003 - "Failde Carlos Alberto c/ Telefónica de Argentina SA s/ juicio sumarisimo"
– CNTrab., Sala V – 17.02.2004
14
Entendemos, siguiendo a Justo López, Juan C. Fernández Madrid y Norberto Centeno (cfr.
Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, ps. 1108/9) que el despido ad nutum constituye
un ilícito contractual, repudiado por nuestra Constitución Nacional, y no puede conceptualizarse
como un derecho. Por tanto no podemos esgrimir que el despido discriminatorio constituya un
abuso de tal derecho, y sólo desde esa lógica ser reprochable. Frente a los que fundan la
facultad segregatoria como un derecho amparado por la libertad de comercio y el derecho de
propiedad (art. 14 y 17 CN), Oscar Zas en su voto del señero fallo Quispe Quispe ha dicho que,
―es de recordar que una garantía constitucional no puede ser invocada para neutralizar otra de
igual o superior relevancia y, en punto a ello, no albergo la menor duda de que el respeto a la
dignidad de las personas, que está ínsito en la ley 23.592, no puede reputarse menor que las
garantías que exige el desarrollo de la libre empresa, la promoción de la industria, el ejercicio
del comercio, la productividad de la economía nacional y el progreso económico, que, de todas
maneras, debe efectivizarse "con justicia social" (conf. artículos 14, 75 incs. 18, 19 y concs.
Constitución Nacional).
Con relación a este argumento desactivador del artículo 47 LAS corresponde formular
alguna observación. Entiendo que el debate pasa por establecer si la citada norma
habilita o no a la reinstalación en sus puestos, de los trabajadores despedidos
por razones sindicales, y si permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, es
decir, dejar sin efecto el despido.

Compartimos con Maza15, en considerar que las leyes 23.592 y 23.551 se articulan, en
orden a la protección contra los actos discriminatorios, en una relación que va de lo
general a lo particular.

Aparentemente superado -de modo momentáneo o no-, el debate en torno a la falta de

una norma expresa que reprima el despido discriminatorio, y en particular por causas
sindicales, la discusión parece hoy inclinarse por asignarle valor a la aplicación de la
norma general antidiscriminatoria establecida en el artículo 1º de la ley 23.592, y
restárselo a la tutela sindical genérica prevista en el artículo 47 de la ley 23.551.
Es curiosa la situación que se manifiesta, pues cada vez que se arguye la existencia
de una laguna normativa, sólo se rescata la norma general, la de la ley
antidiscriminatoria, como defensa frente a la conducta antisindical; incluso, aún en
circunstancias en que no habiendo sido invocada, se apela a la misma por aplicación
de la regla "iura curia novit".

Ahora bien, esto sucede aún cuando se invoca expresamente la aplicación del artículo
47 LAS, que constituye una protección especial del derecho fundamental a la libertad
sindical, y que es, no sólo un corolario de principio general asentado por el artículo 43
de la Constitución Nacional, sino que, en tal estricto sentido, la vía idónea y específica
que ha diseñado el Estado Social de Derecho para tal efecto.

Sin embargo, salvo contadas excepciones16, la norma específica es presa de un

oscuro ninguneo, que la oblitera, la cercena, la reduce y neutraliza hasta los limites de
su inaplicabilidad a casos concretos de violación a los derechos de la libertad sindical
reconocidos por la normativa legal, superlegal y constitucional.

Repasemos. Lo que pretende la norma es el cese del comportamiento

antisindical, que en el caso se expresa a través del despido discriminatorio. A su
vez, la conducta violatoria de los derechos de la libertad sindical se materializa a
través de la acción segregatoria. En concreto, si el despido (vehículo de la
discriminación) es indivisible del acto discriminatorio, por ende, el cese del
comportamiento antisindical no puedo sino ser, el dejar sin efecto –
precisamente - el acto único del despido.

Resulta incomprensible, pues, hablar del cese del comportamiento antisindical, si ello
no implica necesariamente la cesación inmediata de los efectos del despido, dado que
es imposible fragmentarlos, y materialmente imposible hacer cesar la discriminación
gremial, sino declarando la nulidad del mismo, lo que significa la reinstalación del
activista sindical en su puesto de trabajo.

15 C S
Ver su voto en Álvarez, Maximiliano y Otros / Cencosud S.A. / juicio sumarísimo; CNTrab.
S
V Sala II; 25.06.2007; /Juicio
16 C S
Cfr. Balaguer Catalina Teresa / Pépsico de Argentina S.R.L. / Juicio Sumarísimo"; fallo del
C S
JNT Nº 46; Quispe Quispe Néctar /Compañía Argentina de la Indumentaria S.A. /Juicio
Sumarísimo"; CNTrab. Sala V, 20.12.2007;
Que significaría entonces hacer cesar el acto discriminatorio, sino dejar sin efecto el
despido? Sostener o fundar un razonamiento distinto es un galimatías más bien propio
de la acrobacia intelectual, o lo que es aún peor: seguir discriminando al trabajador.

Ahora bien, el legislador ha optado a su vez, tal como lo dijimos supra, por sustraerle
al juez la facultad de determinar si corresponde a cada caso la aplicación del proceso
sumarisimo. La ley sindical impone este tipo de proceso, al referenciar explícitamente
al artículo 498 del Código ritual; pero con ello, no sólo esta dando cuenta de la
aplicación de un trámite procesal de conocimiento abreviado.

En efecto, el procedimiento previsto en el citado artículo, formula un reenvío a

otra norma del mismo código, el artículo 321 CPCNN, inc. 2, el que señala la
aplicación del proceso sumarisimo ―cuando se reclamase contra un acto u omisión de
un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley”,
circunstancia que en el caso se da con la vulneración de los derechos de la libertad
sindical reconocidos legal, supralegal y constitucionalmente. Pero el inciso indicado
continúa afirmando que, ―eso será así, siempre que fuere necesaria la reparación
urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto”.

Es decir, con meridiana claridad y el artículo 321 CPCNN lo afirma, el

procedimiento previsto en el artículo 498 CPCCN, es decir la vía sumarísima,
será de aplicación siempre que fuera necesaria la cesación inmediata de los
efectos del acto.

Así, frente a un despido discriminatorio, debe claramente entenderse, sin eufemismos,

que este procedimiento abreviado al que el articulo 47 expresamente remite, habilita a
dejar sin efecto el acto discriminatorio: en el caso, dejar sin efecto el despido
antisindical y proceder a la reinstalación del trabajador.

A modo de conclusión

En este estado del esbozo, se puede concluir que no existe una laguna normativa que
obste a la reinstalación del activista despedido por motivos sindicales: resultan
plenamente aplicables tanto la ley general antidiscriminatoria, como la especial sindical
del artículo 47 LAS.

En tal orden, del mismo modo que en la ley 23.592, el cese de los efectos del despido
antisindical importa la reinstalación en su puesto del damnificado, a igual resultado
debemos arribar cuando interpretamos la expresión sobre el cese del comportamiento
antisindical previsto en el artículo 47 LAS.

Así las cosas cabe concluir, que resulta difícil comprender el itinerario interpretativo
que se ha recorrido para neutralizar la eficacia de la norma especial del artículo 47 de
la ley 23.551, que tutela con la mayor amplitud los derechos de la libertad sindical
reconocidos en el ordenamiento legal, supralegal y constitucional de nuestro país.

En un vaciamiento conceptual, la norma pareciera habilitada a dejar sin efecto todos

los actos antisindicales excepto el acto segregatorio por excelencia: el despido. Cabe
preguntarse entonces: por qué? O será que el artículo 47 no tiene quien le escriba.