TEMA 32. LAS MEDIDAS CAUTELARES.

32.I. LAS MEDIDAS CAUTELARES.

32.I.1. FUNDAMENTO.
El art. 24.2 C.E. ha reconocido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
que el T.C. ha venido entendiendo como la necesidad de que el procedimiento no se
alargue mas allá de un tiempo razonable de acuerdo con las características del proceso y
de los derechos ejercitados. (S.T.C. de 23 de enero de 1.985).
Durante la tramitación del proceso el demandado puede realizar actos que im-
pliquen un grave peligro para la "tutela real" del derecho que el actor pretende, impi-
diendo el cumplimiento efectivo de la sentencia, de modo, que el mandato de ésta podría
quedar vacío al no existir posibilidad alguna de ejecutarla la haberse dado ocasión al
demandado de realizar actos que propicien esa ineficacia.
Ello determina el que se deba distinguir entre sentencias judiciales que necesitan
de la colaboración del demandado para su efectividad, de aquellas otras que no requieren
tal colaboración.
Las sentencias meramente declarativas, o aquéllas en las que el órgano judicial
declara simplemente la existencia de un derecho, son plenamente eficaces por el simple
hecho de la declaración firme. En este caso, la fuerza de la cosa juzgada se basta por sí
sola para tutelar plenamente y hasta el final el derecho del actor.
También lo son las sentencias constitutivas, en las que se modifica o se extingue
una situación jurídica preexistente. En ese supuesto, no se requiere la intervención
posterior de las partes, siendo ésta indiferente, ya que el demandando nada puede hacer
para influir en la situación extinguida o modificada.
Sólo en las sentencias declarativas de condena la tutela real del derecho declarado
sí que requiere de la "colaboración" del demandado. Aunque el Estado no puede asegurar
que el deudor sea solvente, lo que asegura es que la declaración judicial del derecho y la
condena moverán el aparato judicial para forzar al patrimonio del deudor en el
cumplimiento y a la observancia del derecho declarado en la sentencia.
Si el Estado no puede asegurar esa tutela plena, sí que puede y debe, en ciertas
circunstancias, asegurar que durante el tiempo necesario para la tramitación del proceso
el deudor no realice actos que impidan la eficacia de la sentencia firme (periculum in
mora). El Estado debe y tiene que asegurar que la situación jurídica patrimonial del que
aparece como deudor en la demanda, al momento de ésta, quede sustancialmente vigente
al momento de la sentencia en modo tal que sea posible en un momento posterior la
ejecución.
Así, sólo cuando se requiera la "colaboración" del demandado para la total
efectividad de la sentencia cabe un derecho del actor a que se asegure esta efectividad de
las mismas, son las denominadas "sentencias declarativas de condena".
El fundamento de las medidas cautelares se recoge en los siguientes artículos de
la nueva L.E.C.:
- Art. 721. 1 L.E.C.- Al establecer que el actor podrá pedir la adopción de medidas
cautelares que sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte.
- Art. 728. 1 L.E.C.- Determina que podrán adoptarse medidas cautelares siempre
que se justifique que, durante la pendencia del proceso, pueden producirse situaciones
que, de no impedirse con la adopción de dichas medidas, dificultarán o negarán la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria.
- Art. 726. 1 L.E.C.- Característica de la medida cautelar es el evitar que dichas
situaciones, que se pueden producir durante la pendencia del proceso, puedan impedir o
dificultar la efectividad de la tutela judicial efectiva.
El fundamento y finalidad de las medidas cautelares determinan su carácter
accesorio. Como así establece el art. 731 L.E.C., dicho carácter evita que la medida
cautelar pueda tener vigencia cuando es sustituida o pueda ser sustituida por la actividad
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ejecutiva, o cuando el tiempo en la tramitación del proceso se alargue a causa de su
suspensión, por un plazo superior a seis meses, imputable exclusivamente al solicitante
de la medida.

32.I. 2. NATURALEZA JURÍDICA

El derecho al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias es un derecho
procesal. Es tan acción procesal como la declarativo o como la ejecutiva. Es así, un
derecho frente al Estado por el que se solicita que se asegure la plena efectividad de la
futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento.
En sí, ni el demandado está obligado a asegurar la efectividad de una sentencia, ni
el actor tiene el derecho material a exigirla, pues el fundamento de la medida cautelar es
absolutamente procesal o, si queremos constitucional. Sólo la necesidad de emplear
tiempo en la actuación de la justicia es lo que permite pedir al Estado, frente al
demandado, el aseguramiento de la plena efectividad de la sentencia. En tal sentido, el
poder jurídico de obtener una resolución cautelar es una forma de acción, una acción
pura, que no es accesoria de ningún derecho material.

32.I. 3. CARACTERÍSTICAS.
(Junio 98-99)
- La medida cautelar es instrumental a la acción de condena y dependiente de un
proceso principal, es decir, no existe media cautelar sin dicho proceso principal.
Dicha instrumentalidad no exige la pendencia del proceso principal, sino que
basta con que se tenga la intención de iniciar ese procedimiento. En este sentido, el art.
730. 2 L.E.C. regula el supuesto en el que la adopción de medidas cautelares antes de
iniciar el proceso produce plena eficacia si posteriormente se interpone la demanda
principal reclamando la condena del que sufre la medida cautelar.
La medida cautelar es sin embargo autónoma del proceso principal, ya que se ha
visto, una cosa es la acción declarativa de condena y otra distinta es la acción cautelar
que responde a fundamentos distintos.
Como así se deriva del art. 731. 1 L.E.C. hay una vinculación directa de la me-
dida cautelar con la existencia del proceso, en modo tal que finalizado éste por sentencia,
la medida cautelar se sustituye por la actuación ejecutiva o se da lugar al alzamiento de la
medida si no se solicita la ejecución de la sentencia. De igual modo, el art. 730 L.E.C.
vincula la existencia de la medida a la posterior existencia del proceso.
- Como la medida cautelar trata de asegurar la plena efectividad de la sentencia
que se dicte, ésta debe de tener una vigencia limitada en el tiempo. La medida cautelar no
puede durar después de obtenida la sentencia firme, extinguiéndose cuando pueda ser
sustituida por una actuación judicial tendente a obtener la tutela efectiva del derecho
declarado por la sentencia.
La media cautelar será sustituida por la actuación ejecutiva o bien se alzará
cuando el proceso principal quede en suspenso, por causas imputables exclusivamente al
solicitante de la medida, por más de seis meses. Es claro, en éste último caso, que el
solicitante efectúa actos que son incompatibles con la solicitud de una actuación judicial.
- La medida cautelar, al asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar,
ha de adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita y se pretende
(arts. 726.1.1a y 727.1a). Es por ello, por lo que no todas las medidas cautelares posibles
son aplicables a cualquier proceso pendiente. Así, por ejemplo, si se pretende la entrega
de una suma de dinero la medida cautelar adaptada a esa pretensión es el embargo
preventivo (art. 727. 1a); si lo que se pretende es la propiedad de una empresa, la medida
cautelar será la intervención o la prohibición de disponer (art. 727.2 a y 7a); por último,
cuando se pretenda otro tipo de sentencias habrá que estar a la naturaleza de ese derecho
y solicitar alguna de las medidas cautelares específicas que están reguladas en el art.
727.1a a 10a o aquellas otras que caben en el concepto amplio al que se refiere el art.
727.11a.

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 De lo expuesto, se deriva que la medida cautelar ha de ser "funcional" y dicha
funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite.
Ello no obstante, la L.E.C. (art. 726.1.2a) exige que, en todo caso, la medida que se
pretenda adoptar no debe ser susceptible de sustitución por otra medida que sea
igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado, por lo que se
deberá de adoptar la medida menos gravosa y aquella que mejor se adapte a las cir-
cunstancias del derecho material que se pretende. Éste también es el fundamento de la
sustitución de la medida por la caución (art. 747-747) a petición del demandado.
- Las medidas cautelares siempre son "temporales" pues su vigencia no puede ir
más allá de lo que es la duración del proceso, y además por el hecho de que son medidas
que pueden ser "modificadas o suspendidas" en cualquier momento, atendiendo a las
condiciones y circunstancias que determinen el devenir del proceso.

32.I. 4. FALSAS MEDIDAS CAUTELARES.

- Las características descritas anteriormente distinguen perfectamente a las
medidas cautelares, de aquellas otras que sólo tienen un carácter absolutamente material
(como las de los arts.491 y ss. C.C.), y de aquellas otras que teniendo un carácter
procesal no son sino partes de un proceso determinado.
- Tampoco son medidas cautelares aquellas que van dirigidas a la mejor con-
secución del proceso, como por ejemplo las llamadas medidas de aseguramiento de la
prueba, reguladas en los arts. 297 y 298 L.E.C.; o los supuestos de prueba anticipada,
arts. 293-296.
Respecto a las medidas de aseguramiento de la prueba éstas tienen un cierto
parecido con las medidas cautelares. La diferencia está en que éstas últimas pretenden
asegurar la plena eficacia de la tutela judicial, y las medidas de aseguramiento de la
prueba sólo pretenden la más plena eficacia probatoria. En definitiva, ni el parecido, ni
las circunstancias que rodean la adopción de una y de otras, nos puede hacer olvidar la
distinta función y naturaleza jurídica de una y otras.
La prueba anticipada en realidad es una medida de seguridad, que no tiende a
asegurar la efectividad total de la sentencia de condena que se pueda dictar, sino a
procurar una situación entre las partes que haga posible la existencia misma del proceso
y que posibilite con normalidad el principio de igualdad y contradicción y el ejercicio de
los derechos constitucionales a la tutela efectiva y a la defensa.
- En nuestro ordenamiento se regulan, además, las "medidas de seguridad". Así
por ejemplo, se incluyen las denominadas diligencias preliminares (arts. 256-263): las
medidas provisionales (arts. 102 y 103 C.C.) relativas a los procesos matrimoniales y a
las que se refiere el art. 771 L.E.C.; igualmente, las que se recogen en el art. 768.1, por
mucho que la L.E.C. las denomine medidas cautelares, o las que están recogidas en el art.
762 para el proceso de incapacitación.
En todas ellas, y ésta es una de las diferencias con las medidas cautelares, no se
trata tanto de asegurar la efectividad plena de la sentencia y la eficacia plena de la tutela
efectiva, cuanto, tal como habíamos dicho, de imponer una situación provisional que
permita el proceso y que posibilite éste, sin presiones externas que hagan ilusorio el
ejercicio de los derechos constitucionales de tutela efectiva y de defensa.
- No pueden ser consideradas medidas cautelares las "órdenes y prohibiciones" de
contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, (art. 726.2). En dichas órdenes y
prohibiciones no se encuentra el carácter homogéneo con respecto al derecho material o
el carácter instrumental, propios de la medida cautelar.
Es por ello, por lo que la L.E.C. en el art. 726. 2 L.E.C. no dice que tales órdenes
o prohibiciones sean medidas cautelares, sino que con las mismas características de
temporalidad y provisionalidad, el órgano judicial puede acordar esas prohibiciones y
esas órdenes "como si fueran medidas cautelares, dándole, así pues, el mismo tratamiento
procesal y procedimental que aquellas".
- Tampoco tienen el carácter de medida cautelar las denominadas "medidas de
aseguramiento", como las establecidas en el art. 441. 4 y concordantes de la Ley
28/1.998, que se adoptan de oficio, sin posibilidad de oposición y sin posibilidad de
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sustitución por caución. En este caso, estamos ante una tutela sumaria del derecho, cual
es, en el caso, la puesta a disposición del actor de un determinado bien mueble, para así
poder llevar a cabo la ejecución exclusivamente sobre él, o para poder recuperarlo tras la
correspondiente resolución del contrato de arrendamiento financiero o de venta a plazos
con reserva de dominio.

32. II. MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRO SISTEMA

PROCESAL CIVIL.
(Septiembre 96/97)
No es posible sistematizar las diferentes medidas cautelares en nuestro orde-
namiento, ya que la medida cautelar depende de la naturaleza y clase del derecho
material que se ejercita en el proceso. Es por ello, por lo que el art. 726. 1 establece
cuáles son las características que deben tener las medidas cautelares, y hace referencia a
ellas con algo tan genérico como la expresión "cualquier actuación, directa o indirecta,
que reúna esas características".
Sin embargo, pueden sistematizarse, aunque de forma imperfecta, en función de
las clases de ejecución posible. Así, se distingue entre medidas cautelares dirigidas a
garantizar sentencias de condena de entregar cosas específicas, dinero (también
obligaciones genéricas) o sentencias de condena a hacer o no hacer una determinada
cosa.

32. II. 1. MEDIDAS CAUTELARES PARA EL ASEGURAMIENTO DE

EJECUCIONES DINERARIAS:

A) EL EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES.

La medida idónea para el aseguramiento de una sentencia de condena a entregar
una suma de dinero es el embargo preventivo.
También para asegurar una futura ejecución de sentencia de condena a entregar
una suma de dinero, o cantidad en especie, una de las medidas cautelares posibles es la
del embargo. Con él se deslindan preventivamente las responsabilidades patrimoniales
del posible condenado y hacemos posible el "ius persequendi" y "ius prioritatis" que
asegura que, en caso de sentencia de condena, habrá bienes suficientes del deudor para
hacer efectiva la expropiación necesaria para hacerse cobro de lo debido. Cuando el
embargo se ordena con dicha finalidad se denomina "embargo preventivo".
Así la única diferencia entre el embargo como acto de ejecución y el preventivo
es la funcional. Si en el proceso de ejecución se embarga como acto previo para delimitar
los bienes del deudor que serán objeto suficiente de la expropiación, se embarga
preventivamente no para ejecutar, o hacer posible la ejecución "in acto", sino para
asegurar en su caso la ejecución en potencia.
El embargo preventivo también es una medida idónea cuando se trata de asegurar
sentencias de condena a entregar frutos, rentas o cosas fungibles que puedan ser
computables a metálico con aplicación de simples reglas aritméticas y con referencia a
precios ciertos (art. 727. 1°).

B) LA INTERVENCIÓN, DEPÓSITO Y CONSIGNACIÓN DE CANTIDADES.

El art. 727. 8° recoge como medidas cautelares la intervención y depósito de
ingresos obtenidos mediante una actividad ¡lícita y cuya prohibición o cesación se
pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se
reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
Se trata, de esta forma, de una trasposición en la L.E.C. de lo establecido en la
Ley de Propiedad intelectual (R.D.L. 1/1996, art. 136) que admite, para supuestos de
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obligación de entrega de sumas de dinero, estas medidas cautelares distintas del embargo
preventivo. Las cuales son: la intervención, el depósito y la consignación.
- La intervención, si es de "los ingresos obtenidos por la actividad ilícita" (art.
136.1 L.P.I.) no puede entenderse como intervención de empresa. No obstante, el fin que
se pretende conseguir con la medida cautelar a que nos referimos, no se alcanzaría sin
una intervención de la empresa. De este modo, intervención debe entenderse como
control de la gestión empresarial para poder aprehender las cantidades que provengan de
la actividad ilícita que se combate,
Pero esa intervención no sería eficaz sin un posterior embargo de las cantidades
aprehendidas o del depósito de las mismas. En este caso, el dinero no se deposita para
embargarlo, sino que se embarga haciendo posible el posterior depósito. De este modo,
se debería de nombrar a un depositario, pero ¿cómo depositar obligatoriamente si no hay
embargo previo?. En cualquier caso la L.E.C. parece no haber reparado en que
normalmente los pagos se efectúan por transferencias bancarias; si es así, las medidas de
intervención y depósito son claramente ineficaces y no se adaptan funcionalmente al
derecho pretendido.
- Consignación: En este caso la consignación a que se refiere el art. 728.8 L.E.C.
podría ser parecida a la que se regula en la oposición a la ejecución en el art. 585; se
trataría de una consignación sin efectos liberatorios, y voluntaria (no siendo medida
cautelar). Si, por el contrario, consignación es igual a depósito, entendemos que éste no
es posible sin embargo previo.
Dichas dificultades técnicas imponen entender que lo que realmente quiere la
L.E.C. es que exista un control de las cantidades que pueden generarse por la actividad
ilícita y que pueda asegurarse su disponibilidad. Ello se consigue mediante una
intervención que no es sino la posibilidad de controlar el negocio empresarial del que
viola los derechos de propiedad intelectual o cualquier otro derecho y un posterior em-
bargo de esas cantidades que se materializa, en el depósito (arts. 625 y ss).

C) LA INTERVENCIÓN O ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BIENES

PRODUCTIVOS.
El art. 727. 2a regula la intervención o la administración judicial de bienes pro-
ductivos cuando mantener o mejorar la productividad, es decir, la rentabilidad de los
mismos, sea de primordial interés para asegurar la efectividad de la condena que puede
recaer, que sin duda puede ser la de pagar una cantidad de dinero concreta.
Dicha intervención o administración de bienes productivos es similar a la inter-
vención o administración de una empresa. No es, en cambio, similar a la intervención o
administración de una entidad jurídica, que conlleva el cese del órgano societario de
administración. Simplemente se trata de controlar, desde el punto de vista económico, y
también en lo necesario jurídico, dichos bienes a fin de propiciar su mejor productividad.
De este modo, se entiende que la administración e intervención a que se refiere la
L.E.C. no incluye el supuesto de embargo de acciones o de participaciones sociales (art.
630), sino sólo de los bienes productivos que constituyen lo que se denomina en el
tráfico jurídico una empresa, entendiendo ésta como conjunto de bienes productivos que
se destinan a un fin concreto.

32. II. 2. MEDIDAS CAUTELARES PARA EL ASEGURAMIENTO DE

EJECUCIONES DE CONDENA A ENTREGAR COSAS ESPECIFICAS

A. EL EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES ESPECÍFICOS.

El art. 727. 1a L.E.C. permite adoptar como medida cautelar el embargo pre-
ventivo cuando lo que se solicita es la entrega de una cosa concreta. El embargo pre-
ventivo puede ser una medida menos gravosa o perjudicial para el demandado, de
acuerdo con lo que se establece en el art. 726.1.2 a, que cualquier otra medida cautelar
como el depósito, la administración, la anotación preventiva de demanda, etc.
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B. LA INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE COSAS LITIGIOSAS.
El art. 727. 2a L.E.C. habla de intervención o administración judicial de bienes
productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño,
usufructuario o cualquier otro que determinen un interés suficiente en que mantengan o
mejoren durante el proceso su productividad.
Dicha norma no ha de ser interpretado en sentido literal, de modo, que cabrá la
aplicación de esta medida cautelar en todos aquellos supuestos de reivindicación de cosa
muebles o inmuebles que admitan la administración o que requieran para su uso y
disfrute de una administración, e intervención adecuada.
De este modo, en base a lo establecido en los arts. 630 y siguientes, cabe pedir
también la administración e intervención cuando, por ejemplo, se reclama o reivindica la
propiedad de una empresa, o cuando se reivindican la totalidad o la mayoría de las
acciones o participaciones que representan el capital social de una entidad jurídica
mercantil (art. 630).

C. EL DEPÓSITO DE COSA MUEBLE.

El art. 727. 3a L.E.C. exige que el bien mueble se encuentre en poder del de-
mandado, por lo que no serán de aplicación total los arts. 626 y siguiente, en cuanto que
pueden hacer referencia a depósitos no sólo de bienes en poder del demandado sino de
terceros.
Dicha medida cautelar exigirá, en no pocos casos, la diligencia previa de la
exhibición, a no ser que se tenga certeza de que el demandado posee o tiene la cosa
reclamada. En este sentido, la medida comportará practicar o haber practicado la dili-
gencia preliminar que está regulada en el art. 256.1.2°.
Las características de la medida hacen que en la práctica lo normal sea que junto
con la exhibición de la cosa se solicite, con anterioridad a interponer la demanda, el
depósito de la cosa mueble que se reclame, aunque nada impide que se acuerde con
posterioridad a la misma, o al momento de interponerse ésta, si hay un reconocimiento de
la posesión.

D. FORMACIÓN DE INVENTARIO DE BIENES.

Dicha medida (art. 727. 4a L.E.C) es de aplicación en aquellos casos en los que se
reclame la entrega de bienes o cosas indeterminadas, que se puedan encontrar en un
determinado local o sitio, y aparece como fundamental para el aseguramiento de las
sentencias que se han de dictar en los procesos especiales de división judicial de
patrimonios (art. 782 y siguientes; arts. 786, 793 y 794).
E. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA Y OTRAS ANOTACIONES
REGISTRALES.
El art. 727. 4a y 5a L.E.C. regula como medidas cautelares las anotaciones en los
registros correspondientes, sean de propiedad o cualesquiera otro, siempre que éstos sean
públicos. En los casos de entrega de cosas inmuebles, la doctrina ha hecho especial
hincapié en la "anotación preventiva de demanda" en el Registro de la Propiedad (art. 42
L.H.).
Con la anotación preventiva de demanda se pretende dar publicidad registral al
carácter litigioso de los inmuebles, en modo tal que enerva la buena fe registra! del tercer
adquirente (S.T.S. de 30 de diciembre de 1.986).
No obstante, la L.H. no impide la enajenación de los bienes litigiosos anotados
preventivamente en el Registro por lo que la medida pierde, en cierto sentido, parte de su
efectividad, pues el aseguramiento que ofrece no es inmediato.
De este modo, se puede afirmar que más que una medida cautelar lo es coercitiva,
ya que tiende no tanto a asegurar la efectividad de la sentencia como a impedir la
modificación de una determinada relación jurídica real mientras ésta se discute en el
proceso o, si queremos, tiende a proteger la identidad de un derecho que se puede
declarar.
En este sentido, es una medida que tiende a posibilitar una situación registral que
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hará más fácil el contencioso posterior contra el posible adquirente de los bienes
preventivamente inscritos. Así, el arts. 198. 2 R.H. lo que posibilita es sólo una mejor
posición procesal contra el tercero, pero no asegura la entrega de la cosa inmueble que es
precisamente de lo que se trata.
Entre las anotaciones que pueden inscribirse en los registros, cabe recordar las
reguladas en el art. 166. 4 R.H., prohibiciones de disponer o de gravar, que tienden
lógicamente al aseguramiento de las sentencias de condena a entregar bienes inmuebles,
pero que también pueden aplicarse a los supuestos de sentencias de condena a entregar
cosas muebles, interpretando correctamente el art. 727.7 a cuando regula como medida
cautelar la orden judicial de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta.

32. II. 3. MEDIDAS CAUTELARES PARA EL ASEGURAMIENTO DE

EJECUCIONES DE CONDENA DE HACER O NO HACER .
(Junio 96/97, Septiembre 97/98)
El art. 727 L.E.C. regula dichas medidas en alguno de sus apartados. Así:
- Art. 727. 7a L.E.C.: Orden judicial de cesar provisionalmente una actividad, o
prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación que se
estuviere llevando a cabo.
- Art. 727. 8a L.E.C.: Cesación de cualquier actividad que se considere ilícita.
- Art. 727. 10a L.E.C.: Suspensión de los acuerdos sociales, en las circunstancias
que marca la norma citada, en cuanto que la suspensión conlleva la imposibilidad de
realizar una actividad que se pretende evitar.
La medida cautelar normalmente consistirá en una anticipación de la sentencia
que se pretende: realización de una determinada obra, mandamiento u orden que impida
un determinado hacer, prohibición de difusión de noticias a una determinada persona,
secuestro de publicaciones o ediciones, prohibición de difusión de determinadas obras
artísticas, etc.
Algunas leyes especiales determinan de forma general en qué puede consistir la
medida cautelar que más se adapte a la naturaleza del derecho que regulan. Así, por
ejemplo, la suspensión de una actividad o cesación de una publicidad ilícita, reguladas en
la L.P.I., en la Ley General de Publicidad o en la Ley de Competencia Desleal, y que
ahora han pasado a ser reguladas en la L.E.C. en el art. 727.

32. III. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES:

REQUISITOS.
No es posible la adopción de las medidas cautelares referidas si no se dan todas y
cada una de las circunstancias siguientes, reguladas en el art. 728 L.E.C.:
- Ha de existir un peligro cierto y tangible de que el transcurso del tiempo durante
la tramitación del proceso para la obtención de la sentencia de condena, pueda ser
utilizado por el demandado para provocar la ineficacia de la misma. El art. 728. 1 L.E.C.
habla del "periculum in mora", es decir, el peligro de que podrían producirse durante la
pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que
impidieren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria.
El peligro referido ha de ponderarse atendiendo a las circunstancias subjetivas
que rodeen el caso, por ello la ley no admite que se adopten medidas cautelares cuando
quien las solicita pretenda, con su adopción, alterar situaciones que han sido consentidas
durante largo tiempo (art. 728.1.2°). De igual modo, la existencia del peligro ha de
demostrarse, aunque la ley exige una prueba de contenido menor, pues no exige la
certeza, sino la justificación o la evidencia del peligro (art. 728.1).
- El que pretende la medida cautelar debe justificar el derecho que reclama, o
presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar,
por parte del tribunal y sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional favorable
al fundamento de su pretensión. Es decir, el solicitante ha de justificar documentalmente
que el derecho que pretende existe.
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 Pese a que se exige que la justificación sea documental, nada impide que ex-
cepcionalmente se pueda justificar el derecho por otros medios, aunque se deberá de
tener en cuenta, para su admisión, la clase de derecho y su manera normal de realizarse
en el tráfico jurídico.
La acreditación no significa prueba plena de derecho sino simple probabilidad de
la existencia del mismo.
- La adopción de la medida cautelar deberá de ir acompañada de la prestación,
por parte del solicitante, de una contracautela o de una caución que a juicio del tribunal
sea suficiente para responder de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha
de sufrir la medida si al final la sentencia no es favorable al actor.
Efectuando un análisis de la existencia de la "contracautela", principio que se
refleja en el art. 721, cuando dice que todo actor puede solicitar al tribunal la adopción de
medidas cautelares bajo su responsabilidad, se entiende que la misma no tiene un
fundamento serio, puesto que por la misma razón cabría pedir caución a todos aquellos
justiciables que piden y obtienen del órgano judicial el reconocimiento de cualquier
pretensión judicial.
En cualquier caso, ha de apuntarse que excepcionalmente (art. 728. 3) no se
acordará la prestación de caución cuando así venga expresamente determinado en la ley.
La caución será fijada por el juez atendiendo a la naturaleza y contenido de la
pretensión del actor. No es así adecuado establecer el "quantum" de la caución utilizando
el criterio, tal como impone la Ley (art. 728.3.2°), del fundamento de la solicitud de la
medida.
Aunque la caución se puede prestar en cualquiera de las formas reguladas en el
art. 529.3 L.E.C., no cabe duda de que al referirse el art. 728.3 a una caución suficiente
para responder de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios, en la práctica se
impondrán como caución medidas tan eficaces como el aval bancario o el depósito del
dinero en efectivo.

32. IV. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PROCESO

CAUTELAR.

32. IV. 1. LA AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.

Aunque la medida cautelar depende de un proceso principal, la misma es au-
tónoma respecto a dicho proceso. Pues dicha medida se adopta bajo unos presupuestos
procesales y en un procedimiento distinto y autónomo al principal (regulado en los arts.
730 y siguientes L.E.C.).
Algún sector doctrinal ha considerado al proceso cautelar como un incidente
respecto al proceso principal. Frente a ello, en base a lo expuesto, ha de afirmarse que el
proceso cautelar es un proceso autónomo e independiente.

32. IV. 2. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE DEMANDA.

En el proceso cautelar rige, como en cualquier otro proceso jurisdiccional, el
principio de demanda (art. 721), por lo que no pueden adoptarse medidas cautelares de
oficio, aunque cabe que el juez dicte alguna medida cautelar que no haya sido solicitada,
si es menos gravosa que la solicitada. Por tanto, en este caso, es posible la sustitución de
la medida solicitada de acuerdo a lo establecido en el art. 726.1.2a.
Vigente el principio de demanda, no podrán ser consideradas medidas cautelares
aquellas que son concedidas por el órgano judicial "ex oficio", como las llamadas
medidas provisionales del art. 102 del C.C. a las que se refiere el art. 771.2.

32. IV. 3. NATURALEZA SUMARIA DEL PROCESO CAUTELAR.

El proceso cautelar es un proceso "sumario", entendido en el siguiente doble
sentido:
- Es un proceso abreviado y corto en cuanto a su duración. Se regula el proce-
dimiento a partir de una solicitud y con una audiencia en la que se practican todas las
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pruebas, a lo que sigue el auto resolutorio. Entre la solicitud de medida cautelar y la
audiencia (art. 734) no deben de transcurrir más de quince días. Incluso la celebración de
la vista no debe guardar el orden de los asuntos pendientes, cuando así lo exija la
efectividad de la medida cautelar. De igual modo, la resolución final se deberá de dictar
en un plazo no superior a cinco días desde la terminación de la audiencia (art. 735.1).
En aquellos supuestos en los que existan razones de urgencia acreditadas el
proceso terminará por auto sin necesidad de audiencia.
- El órgano judicial tiene muy limitado su poder de conocimiento, pues como así
establece el art. 735.2, éste se reduce, al conocimiento de si se producen los requisitos
establecidos en la ley para la adopción de cualquier medida cautelar, y si se ha acreditado
el peligro demora procesal. Ello determina que también los poderes de alegación y de
prueba estén limitados para las partes, por eso el art. 734. 2 establece que se admitirán y
practicarán las pruebas cuando fueran pertinentes "en razón de los presupuestos de las
medidas cautelares", junto a ello el poder de alegar y probar cuanto fuese necesario en
razón de la petición de la prestación de caución y de la determinación de su cuantía.

32. IV. 4. LA VIGENCIA LIMITADA DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.

El carácter y finalidad de la medida determinará que en ocasiones se acuerde su
adopción en un procedimiento sin la vigencia del principio de contradicción, es decir, sin
oír al demandado (art. 733. 2).
Nuestra ley admite este proceso sin contradicción en los supuestos en que existan
razones de urgencia, o en aquellos en los que la audiencia previa pueda comprometer el
buen fin de la medida cautelar. En estos casos, el órgano judicial deberá razonar en su
auto, y por separado, que existen no sólo los requisitos de la medida cautelar, sino
también que existen razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
La doctrina ha entendido que la falta de contradictorio no afecta al derecho de
defensa puesto que existe la posibilidad de que el demandado solicite en incidente, bajo
el principio de contradicción, el alzamiento de la medida adoptada por no concurrir los
requisitos establecidos en la ley. Los arts. 739 y siguientes regulan la oposición al auto de
resolución de adopción de la medida cautelar sin audiencia previa.

32. IV. 5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO

CAUTELAR.
La resolución judicial que adopte las medidas cautelares no produce los efectos
de cosa juzgada.
Al no definirse, en las mismas, derechos ni resolver controversias, éstas sólo
implican, por lo general, limitaciones jurídicas a la capacidad general o particular de
disposición o de administración de derechos o de cosas que pueden ser el objeto directo o
indirecto del proceso principal, con la finalidad de evitar el "periculum in mora".
De este modo, desaparecido dicho peligro, o acabado el proceso, la medida cesa
al faltar el fundamento de la misma (art. 736.2). Es por ello, por lo que la eficacia de la
resolución judicial que se adopta la medida no es vinculable nunca a la noción de cosa
juzgada.
La resolución judicial, cuando acuerda la medida, crea una situación procesal
nueva que siempre es temporal y limitada por la existencia de las circunstancias que la
motivaron. Cuando la resolución es derogatoria de la medida, simplemente declara
inexistente el derecho a obtener la cautela y, en cuanto tal resolución, produce los efectos
de cosa juzgada impidiendo que se vuelva a juzgar la misma situación, lo que significa
que se podrá plantear una nueva petición si las circunstancias han cambiado.

32. V. LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.

32.V.1. COMPETENCIA.
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 El juez competente para conocer la causa principal será el competente para
conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares. Cuando la medida cautelar se
solicite en segunda instancia o en la tramitación de recursos extraordinarios por in-
fracción procesal o de casación, el órgano competente será siempre el que lo sea para
conocer el recurso en cuestión.
Cuando la medida se solicite en el ámbito de un procedimiento arbitral, o cuando
la medida se solicite estando pendiente un proceso ante un tribunal extranjero, el juez
competente será el del lugar en que el laudo deba de ser ejecutado, o la sentencia
extranjera deba ser ejecutada y, en su defecto, el del lugar donde la medida cautelar deba
producir su eficacia (art. 722 y 724).
Existen casos en que la medida cautelar puede ser acordada por un órgano judicial
territorialmente incompetente, siempre que se solicite con anterioridad a la demanda y el
órgano judicial incompetente orden su adopción en prevención cuando resulte urgente
(art. 725.2).
La competencia siempre se examinará de oficio por el juez, no admitiéndose
declinatoria fundada en falta de competencia territorial (art. 725. 1).

32. V. 2. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.

La legitimación activa para solicitar la medida corresponde al actor del pleito
principal si se solicita con la demanda o una vez iniciado el pleito. En los supuestos de
solicitud de la medida con anterioridad a la interposición de la demanda principal, sólo
está legitimado el futuro actor, en modo tal que la medida, una vez adoptada, sería
revocada de no interponerse la demanda por el solicitante de la medida (véanse arts. 721
y 730.2).
La legitimación pasiva corresponde siempre al demandado en el proceso prin-
cipal.
La legitimación activa y pasiva es igualmente aplicable a los supuestos de re-
convención (art. 721.1).

32. V. 3. TRAMITACIÓN DEL PROCESO SIN AUDIENCIA DEL DEMANDADO

Y LA OPOSICIÓN.
El proceso cautelar siempre se inicia con solicitud del actor, sea principal o
reconvencional (art. 732. 1 en relación con el art. 721. 1). La solicitud, que es una ver-
dadera demanda, debe de efectuarse con claridad y precisión, justificándose los requisitos
que se exigen para su adopción.
Con la solicitud de la medida ha de acompañarse un principio de prueba por
escrito o, en su defecto, por los medios probatorios, o por el ofrecimiento de estos
medios, que sirvan para acreditar los presupuestos legalmente exigidos (art. 732.1 y
2).
En esa solicitud se ha de ofrecer la prestación de caución, especificando el tipo o
tipos que se ofrecen para constituirla, así como la proposición del importe de dicha
caución (art. 732.3).
Se podrán alegar y acreditar las razones de urgencia que determinen la posible
adopción de la medida sin audiencia del demandado. Se podrán justificar, de igual modo,
aquellas alegaciones que determinen que la celebración de la audiencia previa
comprometerá la eficacia de la medida cautelar. En dichos supuestos, regulados en el art.
733.2, el órgano judicial puede acordar la medida sin audiencia, siempre que razone en
su decisión, no sólo que se cumplen los requisitos para la medida, sino que ésta debe
acordarse sin oír al demandado (art, 733.2).
Al auto que acuerde la medida no será susceptible de recurso alguno, aunque el
demandado podrá iniciar el trámite de oposición regulado en el art. 739 L.E.C.. Este es
un proceso sumario, en el que se invierte la posición procesal de las partes y en el que
rige el principio de contradicción. En este proceso no se discute, ni se puede discutir, la
oportunidad de haber acordado la medida sin audiencia del demandado, cuestión ésta que
queda firme sin posibilidad alguna de contradicción una vez que así lo acuerde el juez.
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Por contra, la oposición, que habrá de efectuarse en un plazo de veinte días contados
desde la notificación del auto que acordó la adopción de la medida cautelar (art. 739),
sólo cabe fundamentarla en cualquier causa que determine la inexistencia de los
requisitos para la adopción de la medida cautelar, o de la urgencia para adoptarlas (art.
739 y 740).
Cuando el juez acuerde el levantamiento de las medidas cautelares, adoptadas sin
audiencia del demandado, se condenará en costas al actor solicitante de la medida y a
sufragar los daños y perjuicios producidos al demandado. El propio art. 742 establece
que el sistema para la determinación de los daños y perjuicios será el correspondiente al
juicio de ejecución, otorgándole fuerza ejecutiva a la resolución judicial que liquide los
daños y perjuicios.
No obstante, ha de recordarse que sólo el órgano judicial es responsable de la
valoración que en su momento se efectúo, al determinar si existieron razones de ur-
gencia, no pareciendo adecuado que se traslade la responsabilidad a quien solicitó de
buena fe y se le concede. Otro aspecto sería si el actor solicitante de la medida falseara
los datos referentes a la urgencia en la adopción de la medida o en la obtención del fin de
la misma. En este caso la mala fe si que determinaría dicha condena en costas así como
la condena al pago de los daños y perjuicios.

32. V. 4. TRAMITACIÓN DEL PROCESO CON AUDIENCIA DEL

DEMANDADO.
Si no se cumplen los requisitos del art. 733.2 el proceso se celebrará dando
audiencia al demandado, pudiendo de este modo exponer aquellas razones que con-
vengan a su derecho y aportar aquellas pruebas de que disponga, las cuales se practicarán
en el acto de la vista. El demandado podrá igualmente formular las alegaciones relativas
al tipo y cuantía de la caución que debe prestar el actor (art. 734).
Si se acepta la solicitud, el juez acordará, mediante auto, la caución que se
impone al actor, sin cuyo cumplimiento no se dará ejecución a la medida (art. 737).
Igualmente, si se ha solicitado en el acto de la audiencia la sustitución de la medida por
la prestación de la caución, el órgano judicial resolverá sobre dicho extremo, no siendo
recurrible dicha decisión.
Contra el auto que dicte el juez acordando la medida cautelar cabrá recurso de
apelación, sin efectos suspensivos (art. 735.2). Contra el que deniegue la medida, se
podrá interponer recurso de apelación, advirtiendo la ley que se le dará una tramitación
preferente (art. 736).
La denegación de la medida cautelar no impedirá que se pueda reproducir la
solicitud cuando cambien las circunstancias existentes al momento de la petición (Art.
736).

32. V. 5. LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA POR LA PRESTACIÓN DE LA

CAUCIÓN.
El hacer posible la efectividad de la tutela judicial mediante la adopción de la
medida cautelar, debe alcanzarse siempre por el medio menos gravoso para el de-
mandado. Por ello, el art. 726.1.2a establece el principio de que la medida solicitada se
otorgará siempre y cuando el órgano judicial entienda que no hay que sustituirla por otra,
igualmente eficaz, pero menos gravosa para el patrimonio del demandado. Esta finalidad
es la que permite, de acuerdo con lo que establecen los arts. 746 747, la sustitución de la
medida cautelar pedida o acordada por la prestación de una caución por parte del
demandado.
La caución debe de ser suficiente (art. 746.1). En este sentido, el juez deberá
valorar no sólo la suficiencia de la caución ofrecida, sino también el grado de dificultad
en la actividad económica del demandado que determine la adopción de la medida
;
solicitada (art. 746.2).
La caución tiene que ser alguna de las que están previstas en el art. 529.3.II, que
son las que en la práctica aparecen como más eficaces (art. 747.3).
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 La sustitución será discutida en el proceso de oposición, si la medida se ha
adoptado sin la audiencia del demandado, o en la vista que está regulada en el art.
747.1.11 en el caso de que la medida haya sido solicitada con audiencia del demandado.

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