Alan J.

Mancilla
Análisis Jurisprudencial
Fundamentación de los fallos de recursos de protección

1) Extracto de sentencia
Producto: Microjuris Cita: MJCH_MJJ20093 | ROL:18-09, MJJ20093
San Miguel, 18 de mayo de 2009.-
Vistos:

Primero: Que a fojas 2, recurre de protección Susana Angélica Aguirre Becker, comerciante, con
domicilio en Avenida Américo Vespucio N° 292, comuna de La Cisterna, en contra de don
Santiago Rebolledo Pizarro, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de la Cisterna, y del Honorable
Consejo Municipal […] quien[sic] a través de acuerdo N° 136, de fecha 29/12/2008, rechazaron
en forma arbitraria e ilegal la solicitud de patente de alcohol [discotheque, pub y sala de evento],
para desarrollar en el inmueble ubicado en Américo Vespucio N° 292, comuna de La Cisterna, sin
que hayan existido razones legales y reglamentarias para ello, lo que atenta contra sus garantías
constitucionales contempladas en los N° 2 y 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Pide
ordene a la autoridad edilicia competente, modificar o enmendar el acuerdo N° 136 de 29/12/2008,
en el sentido que se debe otorgar en forma provisoria o definitiva la patente comercial solicitada y
se condene en costas al recurrido.

Expresa que ha sido privada arbitrariamente de su derecho a realizar una actividad

económica lícita, en el caso concreto la explotación del giro comercial discotheque y sala de evento
en la propiedad ya señalada, en razón que con fecha 29/12/2008, se rechazó en forma definitiva el
otorgamiento de la patente comercial para su funcionamiento, sin existir motivos legales o
reglamentarios para ello, atendido a que cumplió con los requisitos administrativos y legales
necesarios; presentó toda la documentación solicitada por la entidad edilicia, órgano que en todas
las instancias demostró su conformidad con la instalación del pub -discotheque.

[…] Una vez que se tuvo todos los permisos favorables que fueron exigidos por el ente
edilicio, se hizo entrega de ellos a la Directora de Patentes municipales, quien señaló que serían
remitidos para la aprobación de la patente de Alcoholes al Concejo Municipal, que se reuniría el
29/12/2008.

Agrega que estando presente en la asamblea que se realizó al efecto, el señor Acalde dio su
aprobación junto al Concejo a otra patente de alcohol, para posteriormente informar la patente de
alcohol que ella solicitaba para discoteca. Al tomar la palabra el señor Alcalde comunica que la
contribuyente Aguirre Becker, cumple con todos los requisitos favorables incluso el informe de
Carabineros, no obstante ello, el edil por mero capricho y discrecionalidad de su parte se negó
rotundamente a otorgar patente, por presumir subjetivamente que el otorgamiento de la misma
fomentará la prostitución y la delincuencia, influyendo de esa manera en la opinión del Concejo en
contra de dicha patente, uno de los concejales manifestó que no se podía hacer presunción y
desprestigio de un local comercial que aún no está funcionando, no obstante ello el alcalde y parte
del concejo votan sin motivo legal alguno en contra de la solicitud de patente.

Agrega que dicha decisión vulnera el artículo 19 N° 2 y N° 21 de la Constitución Política

de la República, en atención que a otros contribuyentes le fue otorgada la patente respectiva sin
reparos, los cuales al igual que ella cumplían con todos los requisitos legales y administrativos y
así mismo se le impide desarrollar actividad económica lícita, con la consiguiente pérdida
económica al tener que desembolsar grandes sumas de dinero para conformar los
requerimiento[sic] por la autoridad municipal en el otorgamiento de la patente solicitada.

Solicita en definitiva que se restablezcan los derechos conculcados, procediendo ordenar a

la autoridad edilicia competente, modificar o enmendar el acuerdo N° 136 de 29/12/2008, en el
sentido que se debe otorgar en forma provisoria o definitiva la patente comercial solicitada y se
condene en costas al recurrido.

Segundo: Que a fojas 58, informa el presente recurso el señor Alcalde al Ilustre Municipalidad de
la Cisterna, por si y en representación de los concejales […]. Señala que en determinados aspectos
aludidos por el recurrente son imprecisos y en algunos casos derechamente omite pronunciarse
sobre normas legales que regulan la materia. Manifiesta que la actividad económica que se presenta
como alterada, ha de efectuarse respetando las normas legales que la regulan y conforme lo dispone
la ley Nº 18.695, es atribución del alcalde respectivo el otorgamiento de patentes como la requerida,
para lo cual se necesita el acuerdo del Concejo Municipal según lo prescribe el artículo 65 del
citado cuerpo legal y consulta previa de las juntas de vecinos respectiva.

Expresa que el Concejo tiene la obligación solo de “pronunciarse” sobre la aprobación para
el otorgamiento de patentes como en el caso de autos, lo que no implica que deba hacerlo en
términos afirmativos, por ello quien la solicita, debe entender que existe la posibilidad que la
patente sea denegada. Precisa que en el caso denunciado la opinión de la junta de vecinos fue
negativa, la cual[sic] si bien no es vinculante, es requisito legal efectuar la respectiva consulta,
añade que se tuvo además en vista, diversas presentaciones de los vecinos del lugar quienes
manifestaron su rechazo a la instalación de la discoteca, constituyéndose en un elemento de análisis
que necesariamente el Concejo debió ponderar.

Que de la relación hecha se desprende que no se configura la infracción prevista al artículo

19 N ° 21 de la Carta Fundamental, ya que la patente se denegó sobre la base de consideraciones
de alto interés vecinal que se hicieron valer en la reunión del Concejo, vinculados principalmente
al planteamiento de vecinos, sin perjuicio de ello, y mayor abundamiento se tuvo en cuenta informe
evacuado por la 10° Comisaría de la Cisterna, que señaló de de[sic] otorgarse la patente de
alcoholes, se provocaría un impacto negativo y ambiental al entorno de la discotheque, con
perjuicios para sus vecinos, en razón que produciría dificultades para el tráfico vehicular, peleas
callejeras, emplazamiento circundante donde normalmente se desarrollan actividades de
prostitución y comisión consecuencial de hechos delictivos.

[…] Concluye que según lo expuesto, queda claro que han pretendido cumplir con el
principio rector [bien común] que debe gobernar el desempeño de los órganos públicos y no
apartarse de el, ya que en el caso de autos existe un indudable conflicto entre derechos diverso- la
propiedad y el derecho de la comunidad- y lo que ha pretendido la corporación a la que pertenecen,
es cumplir con el citado principio de bien común, resguardando la seguridad y a la calidad de vida
de sus habitantes que se vería mermada de instalarse el negocio indicado.

Termina solicitando el rechazo de la acción cautelar deducida, con expresa condenación en

costas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de

la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza
cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar
ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Cuarto: Que[sic] por lo tanto, es requisito imprescindible para que pueda acogerse el recurso, la
existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace el legítimo
ejercicio de algunos de los derechos y garantías contemplados en el precepto constitucional ya
citado.

Quinto: Que en consecuencia corresponde analizar si la recurrida, en este caso la I. Municipalidad

de La Cisterna, realizó en el ejercicio de sus facultades y en el ámbito de su natural competencia el
acto administrativo mediante el cual no otorgó la patente de alcoholes que solicitó la actora y si
dicha negativa es arbitraria o ilegal.

Sexto: Que el artículo 65 letra n] de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades,

entrega al Alcalde la facultad para- de acuerdo con el Concejo-otorgar, renovar, caducar y trasladar
patentes de alcoholes. Esto se practicará “según esta disposición” “previa consulta a las juntas de
vecinos respectivas”.

Séptimo: Que como lo ha señalado la Jurisprudencia el Decreto del alcalde es un acto

administrativo y como tal, según lo define el artículo 3º de la Ley Nº 19.880, sobre Procedimiento
Administrativo, constituye una decisión formal de las que emiten los órganos de la administración
del Estado en la cual se contienen declaraciones de voluntad en el ejercicio de una potestad pública,
que deben conformarse en todos sus aspectos a la ley.

Octavo: Que en la especie, de acuerdo a los antecedentes que obran en el legajo, especialmente los
informes de fojas 32 y siguientes dan cuenta que la negativa de la Municipalidad a otorgar la patente
sublite, luego de escuchar organismos y juntas de vecinos de la comuna, se fundó en argumentos
que dicen relación con el impacto negativo que produciría en el entorno social la concesión de la
misma, entre los cuales se citó, el que estaría cercano a un establecimiento educacional y a
viviendas; que produciría además congestión vehicular y; que el sector tiene alto índice delictivo y
que podría incrementarse, según informe agregado a fojas 87.

Noveno: Que la decisión tomada por el señor Alcalde conjuntamente con su Concejo materia del
recurso interpuesto en autos emana del órgano habilitado para dictarlo y él ha recaído en una
materia que formalmente se halla entre sus atribuciones, fundando dicha decisión en la forma antes
señalada, con lo cual, ha cumplido con las formalidades legales, por lo que no aparecen vulneradas
de manera alguna las garantías alegadas por el recurrente.
Décimo: Que, a mayor abundamiento, atendido los precitados antecedentes, no resulta en criterio
de estos sentenciadores, estimable que en el acuerdo municipal N°136 de 29/12/2008, se hubiere
cometido un acto ilegal o arbitrario, toda vez que el órgano municipal ha actuado dentro del rango
de su competencia y conforme a derecho, razón por la cual el presente recurso de protección no
prosperará;

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la

Constitución política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción
deducida a fojas 1 por doña Susana Aguirre Becker, sin costas por haber tenido motivo plausible
para litigar.

[…]

2) Breve descripción de la sentencia

La sentencia a analizar consiste en una resolución judicial de la Corte de Apelaciones de

San Miguel, ROL:18-09, MJJ20093, de fecha 19 de mayo del 2009. En ella se rechaza el recurso
de protección en el que recurre Susana Angélica Aguirre Becker en contra de don Santiago
Rebolledo Pizarro, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de la Cisterna, y del Honorable Consejo
Municipal.
La recurrente sostiene que en la contraparte rechazaron en forma arbitraria e ilegal la
solicitud de patente de alcohol (discotheque, pub y sala de evento) sin que hayan existido razones
legales y reglamentarias para ello, lo que atenta contra sus garantías constitucionales contempladas
en los N° 2 y 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental1. Por lo anterior solicita que se «ordene a
la autoridad edilicia competente, modificar o enmendar el acuerdo N° 136 de 29/12/2008, en el
sentido que se debe otorgar en forma provisoria o definitiva la patente comercial solicitada y se
condene en costas al recurrido2».
Por su parte, el recurrido (el alcalde por sí, y en representación de los concejales) sostiene
que, por un lado, «en determinados aspectos aludidos por el recurrente son imprecisos y en algunos
casos derechamente omite pronunciarse sobre normas legales que regulan la materia 3». Por otro
lado, señala que la otorgación de patentes, como el solicitado, es una facultad discrecional que le
ha conferido la ley y que no ha incurrido en arbitrariedad e ilegalidad en no otorgar dicha patente
porque ha actuado dentro de su competencia. «Termina solicitando el rechazo de la acción cautelar
deducida, con expresa condenación en costas4».
La Corte rechaza el recurso, sin costas por haber tenido motivo razonable para litigar la
recurrente, adoptando la postura que sostiene el recurrido sin otorgar mayor fundamento que el
considerar razonable los argumentos esgrimidos por este. En efecto, es posible apreciar que la corte
adopta una postura de deferencia a la competencia de la autoridad municipal sin que exista un
análisis de los fundamentos de hecho y de derecho del caso, así como también de las pretensiones
1
Cfr. CA San Miguel, Cita: MJCH_MJJ20093, ROL:18-09, MJJ20093, 18.05.2009, vistos n°1 párrafo n°1.
2
Ídem.
3
Ibídem, vistos n°2 párrafo n°1.
4
Ibídem, vistos n°2 párrafo n°8.
de las partes, que permita disipar toda duda razonable con respecto a la decisión del caso y sus
respectivos fundamentos.
Lo anterior es problemático por cuanto es un fallo de recurso de protección que según
parece no se pronuncia sobre un hecho problemático especialmente considerado por la recurrente
para entablar la acción o, de hacerlo, no se ve reflejado tal acto en la motivación del mismo. A su
vez, esto es un problema toda vez que el recurso de protección es un instrumento de garantía
constitucional, destinado a proteger los derechos fundamentales de las personas, y que, según
parece en nuestro caso, no cumple con tal objetivo; al no esclarecer las cuestiones controvertidas.

La sentencia que corresponde analizar es criticable por cuanto: primero, y sin otorgarle
mayor importancia, adolece de errores formales: no hay considerandos, o si los hay, estos no se
distinguen de los vistos y hay errores de redacción que entorpecen la lectura. Segundo, la Corte no
se pronuncia con respecto a algunos puntos problemáticos del litigio que las partes exponen y que,
de haberlo hecho, se habría obtenido un discurso argumentativo cuantitativamente y,
eventualmente, cualitativamente mejor fundamentado. Es con respecto a este punto donde se
centrará mi trabajo.

3) Motivación

3.1) General

La motivación o fundamentación de las sentencias consiste en el derecho que tienen las

partes en un litigio de conocer los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basa un tribunal
de justicia para decidir un caso concreto llevado a su conocimiento. Este procedimiento está
constituido por dos etapas: la justificación interna y la justificación externa. La primera supone una
actividad racional en la que el juez debe concluir el caso a través de una operación lógica, esto es,
a través de la subsunción de las premisas fácticas en las premisas normativas, de tal manera que la
conclusión debe desprenderse lógicamente de ellas.

Por su parte, la justificación externa dice relación con el deber de fundamentar la susodicha
decisión con base en cuestiones exteriores al fuero interno del juez, siendo los insumos correctos:
disposiciones normativas pertinentes al caso particular; disposiciones de derecho probatorio en
cuanto a los hechos; otras fuentes como la doctrina y jurisprudencia. En otras palabras, consiste en
la enunciación de leyes y principios de equidad conforme a los cuales tal conclusión se constituye
como aceptable para el ordenamiento jurídico.

La motivación de las sentencias judiciales surgió como exigencia del movimiento de la

ilustración. En efecto, surgió de la necesidad de custodiar la ley por medio de la imposición de que
los jueces sean meros aplicadores de la misma, sin que haya una actividad interpretativa de por
medio. Este ideal se asociaba a distintas concepciones que reforzaban el concepto de la Ley como
la única fuente del derecho5, como, por ejemplo, la existencia de un Tribunal de Casación en el
Parlamento francés, el cual tenía por función el anular las sentencias que no estuvieran conforme
a la Ley6.
5
Cfr. Romero, S., “Las consideraciones de hecho y de derecho en la sentencia: un derecho esencial del justiciable” en
Revista chilena del derecho, vol. 27, n°3, 2000, p. 575.
6
Cfr. Bordalí, A., Derecho jurisdiccional, Derecho Austral, Valdivia, 2016, p. 228.
 «Sin embargo, los postulados teóricos que visualizan la función jurisdiccional como una
actividad mecánica sucumben cuando el juez debe proceder a la aplicación de la norma legal al
caso concreto sometido a su decisión7». Esto ocurre debido a que la función jurisdiccional no es
una actividad estricta, de mera aplicación mecánica de normas, sino que es mucho más compleja;
al adaptar, manipular y limitar o expandir el campo de aplicación, dependiendo del caso particular.
Es por dicha constatación que surge la necesidad de que los jueces fundamenten sus decisiones; de
modo contrario, no podríamos señalar que el proceso de aplicación de la ley es racional.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento, no existe un mandato dentro del derecho

constitucional respecto a la fundamentación de las resoluciones judiciales8. Sin embargo, el deber
de los jueces de motivar sus decisiones es parte del contenido de una garantía constitucional más
amplia, que recoge a su vez «garantías tales como el emplazamiento de las partes, el examen y
objeción de la prueba rendida, la existencia de recursos procesales […] etcétera9», me refiero a la
cláusula del debido proceso; consagrado en el artículo 19 N°3 inciso 6 de la Constitución con la
expresión racional y justo procedimiento.

Existen, a su vez, normas legales que exigen la fundamentación de las sentencias,

perfeccionando así el mandato constitucional; el Código de Procedimiento Civil en los N°4 y N°5
del art. 170 y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias en sus
numerales 5 a 1010. Además de dichas normas, referidas al deber de fundamentación de las
sentencias en general, es posible agregar las disposiciones legales que se refieren a ella en torno a
materias específicas; como lo es, por ejemplo, la fundamentación de las sentencias falladas a la luz
de sana crítica.

La sana crítica es el sistema de valoración de la prueba que, a través de su incorporación en

los textos legales respectivos, se encuentra presente en diversas materias reguladas en nuestro
ordenamiento. A modo de ejemplo: «asuntos de conocimiento de los nuevos tribunales de familia
(Ley N° 19.968, art. 32); nuevo proceso penal (Código Procesal Penal, art. 297); medio ambiente
(Ley Nº 19.300, art. 62) […] Recurso de Protección (Auto Acordado de la Corte Suprema sobre
tramitación de dicho recurso, Nº 5)11». Es con respecto a cómo se configura la sana crítica en los
recursos de protección dónde se enmarca mi trabajo, proyectando la crítica en la sentencia descrita
anteriormente.

Siguiendo a Julio Rojas Chamaca en esta materia, dar con un concepto de lo que es la sana
crítica es complejo, puesto que hay una multiplicidad de concepciones de la misma que han sido
ofrecidas por parte de la doctrina, la jurisprudencia e incluso el legislador12. Sin embargo, señala

7
Romero, S., “Las consideraciones de hecho y de derecho en la sentencia: un derecho esencial del justiciable” en
Revista chilena del derecho, vol. 27, n°3, 2000, p. 575.
8
Cfr. Bordalí, A., Derecho jurisdiccional, Derecho Austral, Valdivia, 2016, p. 211.
9
Ibídem, p. 198
10
Cfr. Castillo, J., “La fundamentación de las sentencias y la sana crítica”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33
N°1, 2006, p. 8.
11
Ibídem, p. 1.
12
Cfr. Chamaca, J., “La sana crítica como forma de valoración de la prueba en los procedimientos individuales
regulados en la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores”, en Derecho UDLA, 2013, p. 3.
el autor, el núcleo del concepto dice relación con permitirle al juez apreciar los medios probatorios
con libertad, pero que, no obstante, debe fundamentar su decisión en base al sentido común, su
experiencia y sentido lógico13.

De dicho acercamiento se desprende que, simplificando la cuestión, la consecuencia

necesaria de la aplicación del principio de la sana crítica es el deber del juez de fundamentar su
decisión racionalmente. Ahora bien, en mi opinión, con respecto a la fundamentación de un recurso
de protección, la exposición de los argumentos que desarrolle la Corte debe ser tal que permita a
los justiciables disipar toda duda razonable acerca de los fundamentos de hecho y de derecho con
que resuelve el conflicto.

3.2) Particular

Dado lo anterior, corresponde preguntarnos si la sentencia a comentar cumple con dichas

exigencias. La respuesta es no, por cuanto es posible vislumbrar que adolece de vicios en su
fundamentación. Mi principal objeción recae en cuanto la recurrente alega que la acción del
Alcalde, junto con el Consejo Municipal, transgrede sus derechos contemplados en las
disposiciones 19 N°2 y N°21 de la Constitución y la Corte no se pronuncie con respecto a la lesión
del primero de los derechos mencionados de una forma que despeje cualquier interrogante

Si bien es cierto que la Corte rechaza el recurso argumentando que el recurrido actúo dentro
de su competencia y que, por tanto, su medida no fue arbitraria ni ilegal, esta no se pronuncia con
respecto a la cuestión que la recurrente señala como acto arbitrario: el hecho de que a ella se le
haya denegado la solicitud cuando a otros contribuyentes sí se le otorgó la patente respectiva sin
reparos, los cuales al igual que ella cumplían con todos los requisitos legales. El acto del recurrido
es sospechoso de ser arbitrario en la medida que no justifica la diferencia de trato que realiza entre
la recurrente y los demás contribuyentes.

Dado lo anterior, era razonable esperar que la Corte se manifestara al respecto y exija al
recurrido que fundamente su actuar. Sin embargo, no lo hace, y adopta una postura más bien de
deferencia a la norma legal que otorga la competencia al recurrido para, en principio, actuar como
lo hizo. En definitiva, era preciso esperar que la Corte realice un análisis, tanto de hecho como de
derecho, del acto que se acusa de arbitrario para poder argumentar si había lugar o no a la acusación.

A lo anterior cabe agregar que si para poder admitir el mencionado recurso es menester que
la recurrente precise cuales son las garantías constitucionales que se han visto transgredidas,
entonces es esperable que la Corte se pronunciara íntegra y separadamente en cada una de ellas, y
no realizara el análisis genérico y sucinto que realizó. Es más, si en un recurso de apelación, donde
se protegen derechos subjetivos privados, se exige la garantía de que la Corte se manifieste por
separado sobre cada uno de los agravios que presenta el apelante14, parece lógico exigir también

Disponible en http://www.derecho-udla.cl/portales/tpf32d4ecc0b25/uploadImg/File/la-sana%20critica.pdf
[consultado el 26.05.2017].
13
Ibídem, p. 4.
14
Cfr. Hunter, I., “VISTOS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA…”, en Revista de Derecho, vol. XX, n°2,
2007, p. 246.
dicha garantía en el fallo de un recurso de protección, dado que es un instrumento que tiene por fin
cautelar derechos fundamentales y no meros derechos subjetivos privados.

Una segunda cuestión recae en que el recurrido dispone que ciertos ámbitos a los que hace
alusión el recurrente son imprecisos, llegando hasta derechamente no pronunciarse sobre preceptos
legales que son fundamentales en la materia. Pues bien, en la exposición de sus argumentos no
desarrolla cuales son aquellos aspectos imprecisos que son aludidos por la recurrente y la Corte
tampoco exige dicho desarrollo. La crítica apunta a que la Corte de haber exigido el esclarecimiento
de ese punto habría permitido desacreditar los argumentos de la recurrente y desobstruir el discurso
argumentativo en miras de decidir en favor del recurrido.

En definitiva, es posible observar que en la sentencia la Corte no realiza una

fundamentación que permita dilucidar las cuestiones problemáticas que los interesados expresaron
en sus peticiones. Lo anterior implica restar eficacia al instrumento constitucional, ya que no
permite otorgar una satisfactoria respuesta a las pretensiones de la recurrente. En efecto, y en
palabras de Juan Pablo Leppe Guzmán, «una decisión recaída en un recurso que carezca de
fundamentación importará un distanciamiento de la Corte que la dicta con las normas que la Corte
Suprema dictó para tramitar y fallar las acciones de protección, restando de paso efectividad a la
tutela judicial15».
3) Jurisprudencia
A continuación, expondré jurisprudencia pertinente para ilustrar las cuestiones que
controvertí anteriormente. Si bien es cierto que en la actualidad, como señala Taruffo al respecto,
la distinción tradicional entre las nociones de “precedente” y “jurisprudencia” tiene una base
socavada por cuanto en los sistemas de civil law y de common law se usan ambos recursos
indiscriminadamente16, utilizo la noción de “jurisprudencia” por cuanto sus características me son
más aplicables. Ejemplo de ello son: la variedad de sentencias a exponer; el énfasis no en los hechos
sino en las reglas interpretativas; el uso argumentativo que se le otorga; etc.
Sin perjuicio de lo anterior, también es posible referirnos aquí a la noción de “precedente”,
siempre que utilicemos aquel sentido de esta palabra en el que hagamos referencia a sentencias que
no tengan fuerza vinculante, pero que, sin perjuicio de ello, sean utilizadas para la argumentación
jurídica17. Es decir, aquellas sentencias útiles para la ilustración de puntos de vista, de argumentos
o ideas, siempre que cumplan con una función persuasiva, pero que per se no son condicionantes
para casos futuros.
3.1) Sentencia ROL:561-09
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 07 de octubre del 2009. En
ella se acoge el recurso de protección deducido por la recurrente, «declarándose que se deja sin
efecto el Decreto Alcaldicio Nº 1115 de 30 de julio de 2009 de la Ilustre Municipalidad de Calama,
y se ordena a los recurridos que debe proceder a renovar la patente Rol Nº 40010718». La Corte

15
Leppe, J., “Actos intermedios y recurso de protección ambiental”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, n°41, 2013, p.11.
16
Cfr., Taruffo, M. “Precedente y jurisprudencia” en Precedente. Revista jurídica, 2007, p.1.
17
Ibídem, p. 96.
18
CA Antofagasta, Cita: MJCH_MJJ22352, ROL:561-09, MJJ22352, 07.10.2009, considerando n°10, párrafo 2.
acoge el recurso sosteniendo que el acto administrativo que no renovó la patente que solicitaba la
recurrente fue un acto arbitrario, por cuanto a ella se le denegó la solicitud cuando otros
contribuyentes, que se encontraban en la misma situación, fueron objeto de actuaciones diferentes
por parte de la autoridad municipal, obteniendo la renovación de la patente.
La recurrida por su parte sostiene que el recurso debe ser rechazado por cuanto actúo con
carácter objetivo y que, por lo demás, tiene la competencia para obrar de dicha manera. Sin
embargo, la Corte desestima sus argumentos por cuanto la recurrida no justifica el trato distinto
que realiza entre los distintos contribuyentes que se encontraban en las mismas condiciones. Esta
sentencia es traída a colación porque permite ilustrar la principal falencia que critico en la sentencia
expuesta anteriormente: el hecho de que la Corte no se pronunciara con respecto a la exposición de
la recurrente como un acto arbitrario, esto es, el acto de denegarle la patente en tanto que a otros
contribuyentes, que se encontraban en las mismas condiciones, se les otorgara sin mayor reparo.
En efecto, en ambos escenarios estamos frente a recurridos que se encuentran amparados
por una norma legal que les permite actuar con discrecionalidad en la otorgación o renovación de
la patente, según sea el caso. Sin embargo, la diferencia radica en tanto en la segunda sentencia
descrita se realiza un análisis del acto que se acusa de arbitrario que permite calificar la actuación
de la municipalidad no ya de discrecional sino de arbitrario.
Lo anterior permite deducir que quizá, en la escena más grave, en nuestro primer caso se
pudo haber acogido el recurso deducido en tanto que el recurrido no justifica este aspecto y que,
por tanto, se configura una violación a las garantías constitucionales señaladas como lesionadas
por el recurrente. En una escena menos grave, la decisión de la Corte no hubiese cambiado, pero,
habría dotado su análisis de mayor completitud y, a su vez, habría colmado el aspecto litigioso
expuesto por la recurrente.
3.2) Sentencia ROL:162-14
Sentencia de la misma Corte que dictó la sentencia que es objeto de este trabajo, de año
2014. En ella se acoge un recurso de protección accionado por el recurrente, con la finalidad de
dejar sin efecto la resolución que dictó el Consejo Municipal de San Bernardo. En dicha resolución
se niega la renovación de la patente de alcoholes solicitada por el recurrente, y tal acto es
considerado por la Corte como arbitrario.
Esto es así toda vez que la Corte considera que: primero, «los argumentos que los recurridos
han tenido para negar lugar a la solicitud del recurrente han sido todos informaciones respecto de
presuntas situaciones relacionados con este último, carentes de toda objetividad y antecedentes19».
Segundo, el hecho de que el recurrente cumplía con todos los requisitos legales y municipales
necesarios para la otorgación de la patente y, tercero, hubo un trato diferenciado con respecto a
otros contribuyentes que se encontraban en las mismas condiciones.
Esta sentencia es relevante dado que al menos una de las cuestiones expuestas por la Corte
he controvertido a lo largo de este trabajo, sin perjuicio de que los otros puntos son también posibles
de vislumbrar en la sentencia que comento. En efecto, una de las causales mencionadas por la Corte
como arbitraria es el hecho de que se haya denegado la solicitud al recurrente cuando existían otros
contribuyentes a los que sí se les aceptó sus respectivas solicitudes encontrándose en las mismas

19
CA San Miguel, Cita: ROL:162-14, MJJ38268. 15.07.2014, considerando sexto.
condiciones. Este punto ya lo ilustré anteriormente y no merece mayor atención. Sin embargo,
corresponde analizar las otras dos causales expuestas por la Corte.
En la sentencia que es objeto de este trabajo se puede entrever que también se encuentran
las causales de arbitrariedad que señala la Corte en este segundo caso. Efectivamente, con respecto
a las presunciones subjetivas y carentes de antecedentes, es posible sostener que así como existe,
en la sentencia traída a colación, arbitrariedad en presumir que el local de estar vigente provocaría
malestar en un sector residencial, donde hay una iglesia católica y un colegio, también lo hay en
presumir en nuestra sentencia que el local fomentaría la prostitución y la delincuencia.
A su vez, con respecto al cumplimiento de los requisitos legales y municipales necesarios
para la otorgación de la patente, se puede establecer que existe arbitrariedad en el caso de nuestra
sentencia toda vez que la recurrente cumplió con todos los requisitos solicitados para efectos de
obtener la patente y aun así se le denegó.
En definitiva, estamos nuevamente frente a un caso que permite ilustrar que en nuestra
sentencia la Corte no realizó un análisis de los hechos satisfactorio, que permitiera disipar toda
duda con respecto a los fundamentos de su decisión. En consecuencia, no es posible concebir que
el recurso ha cumplido con la finalidad de dar garantía al derecho fundamental 19 N°2 acusado por
la recurrente como lesionado.
3.3) Otras.
A continuación, expondré dos sentencias que son interesantes en función al razonamiento
expuesto por la Corte en la sentencia que es objeto de este trabajo, en lo relativo a otorgación y
renovación de patentes de alcoholes. Así, la sentencia ROL:2944-06 de año 2006 es relevante
porque la Corte Suprema en ella realiza una argumentación que está orientada a ser deferente con
la competencia en la que se circunscriben las Municipalidades respectivas, al igual que en el
supuesto de nuestra sentencia, sin embargo, con notorias diferencias. Por su parte, la sentencia
ROL:882-16 es ilustrativa del vicio en que incurre la Corte de nuestro caso, al acoger un recurso
de protección fundado en que la resolución que deniega una patente se encuentra insuficientemente
fundamentada.
En la sentencia ROL:2944-06 la Corte Suprema rechaza un recurso de protección
sosteniendo que el acto de la Municipalidad de Iquique, en orden a no renovar una patente, no es
ilegal por cuanto la Ley Orgánica de Municipalidades confiere dicha posibilidad y, a su vez, no es
arbitrario porque la decisión se tomó luego de estudiar los antecedentes del solicitante y de los
reclamos hechos en su contra20. Como mencioné anteriormente, es posible apreciar un
razonamiento orientado a la deferencia a la competencia de la Municipalidad y, si bien es cierto
que en el caso de nuestra sentencia también es posible vislumbrarlo, este es sustancialmente distinto
al aplicado en la argumentación de la Corte Suprema.
En efecto, en el caso de la Corte Suprema es posible apreciar que existe un desglosamiento
de la normativa que permite subsumir irremediablemente el caso concreto en cuestión en el
consecuente de la misma. A lo anterior se suma un exhaustivo análisis de otros elementos que se
tuvieron en cuenta para reconducir la decisión de la Municipalidad en el fin de la norma; el cual
sería el bien común, principio rector que rige a los órganos públicos. Por el contrario, en nuestra
sentencia no es posible apreciar que la Corte haya enfatizado en, por ejemplo, el cumplimiento de

20
CS, Cita: MJCH_MJJ8726 | ROL:2944-06, MJJ8726, 31.07.2006, considerando cuarto.
todas y cada una de las condiciones fácticas para la aplicación de la normativa o en el análisis de
otros puntos litigiosos para la obtención de su decisión, lo que conlleva necesariamente a errores
en la fundamentación de su decisión.
Por su parte, en la sentencia ROL:882-16 es posible observar que el análisis que realiza la
Corte de Apelaciones de Temuco en el caso es ilustrativo para la sentencia de nuestro trabajo, por
cuanto se refiere a los hechos del caso como sucesos susceptibles de probación y no como hechos
ya acaecidos; en otras palabras, realiza un análisis de los argumentos expuestos tal que permite
deducir la verdad o falsedad de los hechos expuestos. Lo anterior se aprecia cuando la Corte
considera que un informe de Carabineros, que detalla la peligrosidad del lugar, no es fundamento
suficiente para que el Decreto Alcaldicio caduque la patente respectiva y, en consecuencia, la
resolución en cuestión carezca de motivación suficiente.
En definitiva, la Corte de Apelaciones de Temuco considera que el Decreto en cuestión es
un acto arbitrario y, por tanto, acoge el recurso de protección solicitado. Por el contrario, en nuestra
sentencia la Corte no realiza el análisis exhaustivo de los hechos y argumentos expuestos que
ameritaba el caso, conformándose con realizar su argumentación de un modo deferente a la
autoridad competente. Esta situación queda de manifiesto a medida que la Corte considera que la
opinión de organismos y juntas vecinales de la comuna, sumada a las presunciones subjetivas de
las autoridades, constituyen razones válidas para rechazar la solicitud, sin evaluar la veracidad o el
fundamento de tales presunciones.
Es útil señalar que de las sentencias que recopilé surgen elementos reiterativos en la
argumentación de las Cortes que permiten establecer similitudes entre ellas. Así, por ejemplo, se
observa que tanto en nuestra sentencia como en la sentencia ROL:2944-06 las posturas de las
respectivas Cortes son deferentes a la competencia de las autoridades competentes, sin perjuicio de
las diferencias que ya destaqué. Esta relación puede servir de base para afirmar que existe uso del
precedente en nuestro ordenamiento jurídico, dado que en la sentencia ROL:2944-06, de año 2006,
figura la Corte Suprema y en nuestra sentencia, de año 2009, figura la Corte de Apelaciones de San
Miguel; lo que es indicativo de que la sentencia de la Corte Suprema repercutió posiblemente en
el raciocinio de la Corte de nuestro caso.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible afirmar que las sentencias recopiladas son oscilantes
en la manera en que las respectivas Cortes argumentan su postura y, en consecuencia, en la manera
que ofrecen soluciones para casos esencialmente iguales. Esto es así, por cuanto las similitudes
encontradas no son suficientes para constituir una línea jurisprudencial ni doctrinal. En
consecuencia, sostengo que no existe criterio jurisprudencial unívoco en la materia, y que, por
tanto, es imperiosa la necesidad de que se conforme tal parámetro. Ahora bien, este inconveniente
es posible que exista dado el escaso espacio de indeterminación de la norma relevante en esta
materia, el artículo 65 letra o) de la Ley Nº 18.695.

Ello es un problema por cuanto la norma no permite que surja discusión al respecto. En
palabras de Víctor Ferreres: «[…] cuanta mayor indeterminación haya en el sistema jurídico (antes
de que surja el complemento jurisprudencial), mayor es la probabilidad de que emerjan
discrepancias entre los jueces […]21». Sin perjuicio de esta posible hipótesis, el problema antes

21
Ferreres, V. “Sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia” en Miguel Revenga Sánchez (coord.), El poder
judicial: VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, España, 2009, p. 46
identificado de que no se encuentre asentado un criterio jurisprudencial fijo, no solo afecta a los
recursos de protección fallados en esta materia, sino que es una falencia de esta garantía
constitucional como institución.

En efecto, el recurso de protección ha recibido diversas críticas por parte de la doctrina

chilena. Como señala Andrés Bordalí, estas pueden ser procesales y sustanciales22. Dentro de las
primeras se encuentran, por ejemplo, el aglutinamiento de estos instrumentos constitucionales en
las Cortes de Apelaciones, desviando su competencia natural de fallar recursos de apelación, entre
otras. Dentro de las segundas se encuentran, por ejemplo, la falta de capacidad de los recursos de
protección de formar una dogmática constitucional consistente que permita, en palabras del autor,
«otorgar seguridad jurídica en materia de derechos fundamentales»23.
Me centraré en esta sección del trabajo en la crítica sustancial ejemplificada. Ello por cuanto
ilustra el hecho de que en los recursos de protección no existen parámetros doctrinales y
jurisprudenciales asentados que permitan orientar las tesis o hipótesis que realizan las Cortes en
sus fallos a un estándar ideal. Dada esta situación, solo podemos atenernos a lo que establece el
Auto Acordado que regula el instrumento constitucional en cuestión. Esto es un problema porque
dicha normativa no establece estándares sustantivos exigentes que permitan dotar de eficacia al
recurso de protección como garantía constitucional de los derechos fundamentales.
El punto quizá más controvertido del Auto Acordado en cuestión es aquel que establece que
la valoración de los antecedentes que se acompañan en el recurso se realizará conforme a la sana
crítica. Este es un principio que ha recibido distintas definiciones por parte de la doctrina,
jurisprudencia y también por el legislador; ello contribuye para entender el contenido de tal
principio. Sin embargo, me parece que es necesario que en cada instrumento normativo donde se
haga referencia a tal principio se defina y explique el contenido de este, para así reducir los
márgenes de arbitrariedad en su aplicación.
Esta exigencia considero que debería de consagrarse en la regulación del recurso de
protección, ya que dotaría de exigencia a la aplicación de la sana critica. Ello conllevaría un
desarrollo argumentativo en la motivación de los recursos de protección superior al que se realiza
en la sentencia que comento; lo que implica a su vez una mayor garantía al derecho al debido
proceso de los justiciables. En definitiva, la tesis que expongo en estas líneas se traduce en: dado
que no hay parámetros legales, jurisprudenciales ni doctrinales que establezcan cual es la sentencia
que falle un recurso de protección que se espera en un Estado de Derecho, es necesario que se
construyan dichos criterios; se establezcan exigencias más profundas en la regulación de esta
institución; o bien, una mezcla de ambas exigencias.
El problema de la falta de capacidad de los recursos de protección de asentar una línea
argumentativa en la dogmática y en la jurisprudencia constitucional consistente se ve reflejada en
los distintos fallos que recopilé. En efecto, en ellos es posible apreciar distintos enfoques
argumentativos con respecto a hechos esencialmente iguales. Esta situación conlleva en los
supuestos más graves a soluciones distintas para un mismo caso y en los supuestos menos graves

22
Bordalí, A., “El recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica”, en Revista de Derecho,
Vol. XIX, N°2, 2006, p. 2.
23
Ídem.
discursos argumentativos oscilantes que satisfacen en mayor y menor grado, según sea el caso, las
pretensiones de las partes.
Así, la primera sentencia traída a colación se encuentra en la hipótesis de soluciones
distintas a casos concretos esencialmente iguales, por el hecho de que la Corte toma en
consideración un hecho controvertido que la Corte de nuestro caso no consideró. Las demás
sentencias traídas a colación se encuentran en la hipótesis de un ofrecimiento por parte de las
respectivas Cortes un distinto análisis de fundamentos de hecho y consideraciones argumentativas
para casos concretos sustancialmente iguales.
Sin perjuicio de otras prácticas institucionales necesarias, el problema identificado se podría
solucionar con el ejercicio de dos praxis jurídicas: primero, el asentamiento jurisprudencial y
dogmático de una línea argumentativa consistente con los derechos fundamentales y, segundo,
siguiendo a Víctor Ferreres en lo siguiente, estableciendo un sistema de precedentes vinculantes en
la materia, en sus dimensiones horizontal y vertical, referidos a la vinculación de las decisiones de
un mismo tribunal y aquellas de tribunales de distinto grado jerárquico, respectivamente24. La
segunda praxis con la finalidad de unificar jurisprudencia y sentar las bases para un desarrollo
doctrinal en la materia.
4) Error judicial
En primer lugar, considero que la Corte que conoce del recurso no realiza una
fundamentación que permita satisfacer las pretensiones de las partes, al no pronunciarse sobre las
cuestiones litigiosas presentadas. Lo anterior agrava una deficiencia de la institución del recurso
de protección: el hecho de que dicho instrumento no encuentre establecido en su regulación el
derecho de defensa de los recurridos; lo que conlleva, como señala Bordalí, a una transgresión al
derecho al debido proceso de los justiciables25.
Por un lado, el deber de la fundamentación se hace aún más urgente en la medida que la
regulación del recurso de protección permite a las Cortes valorar los antecedentes de los recursos
que conozcan conforme a la sana crítica y, en virtud de dicho principio, la carga de argumentación
que corresponde a la Corte es mayor. Esto es así, conforme sostiene Joel Gonzáles, por cuanto
constituye un sistema que permite al juez tener mayor libertad e independencia para resolver el
caso puesto a su conocimiento, por ende, es imperiosa la necesidad de contrarrestar dicha libertad
con la obligación de motivar las sentencias26.

Por otro lado, dado que las resoluciones judiciales respecto a los recursos de protección han
sido un obstáculo para el establecimiento de una dogmática concreta27, no existen criterios que
permitan orientar a las Cortes en la formulación de sus razonamientos judiciales. Esto es un
problema porque, como vimos, trae como consecuencia que existan fallos oscilantes y variados
para casos sustancialmente similares; lo que implica a su vez, como sostiene Luiz Guilherme

24
Cfr., Ferreres, V., “Sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia” en Miguel Revenga Sánchez (coord.), El poder
judicial: VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, España, 2009 p. 71.
25
Cfr. Bordalí, A. “El recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica” en Revista de Derecho,
vol. XIX, n°2, 2006, p. 3.
26
Gonzales, J. “La fundamentación de las sentencias y la sana crítica” en Revista Chilena de Derecho, vol. 33, n°1, p.
10.
27
Cfr. Bordalí, A. “El recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica” en Revista de Derecho,
vol. XIX, n°2, 2006, p.2.
Marinoni, que se atente contra valores como la igualdad, imparcialidad y seguridad jurídica de los
ciudadanos28. Lo anterior se traduce en una exigencia de motivación necesaria para garantizar
dichos valores y el derecho al debido proceso.

En segundo lugar, considero que la Corte que conoció del recurso incurrió en error en lo
relativo a los fundamentos de hecho de la respectiva decisión judicial. Siguiendo a Jorge Malem
en esta materia, los errores de hecho pueden ser de dos tipos: relativos a enunciados falsos y los
relacionados con las pruebas29. Los errores que identifique en la sentencia se subsumen en el primer
tipo de errores de hecho; creo reconocer varios insumos para sostener tal afirmación. El autor
señala:
Para suponer que los enunciados falsos formulados por el juez en una disposición judicial
constituyen un error judicial se ha de aceptar que el juez tiene la obligación de formular enunciados
verdaderos o que tiene la obligación de buscar la verdad en el proceso30.
Como primer insumo, rescato esta segunda obligación alternativa que tiene el juez según el
autor: la obligación de buscar la verdad en el proceso. Ahora bien, mi razonamiento es el siguiente:
no se puede alcanzar dicho fin cuando la Corte en su fallo no se pronuncia sobre el hecho
controvertido señalado por la recurrente para evaluar su veracidad o falsedad. En consecuencia, la
Corte incurre en error al desarrollar su raciocinio con la omisión de un hecho; lo que conlleva
necesariamente a cuestionarnos la lógica de su decisión.
A lo anterior cabe agregar que si para poder admitir el mencionado recurso es menester que
la recurrente precise cuales son las garantías constitucionales que se han visto transgredidas,
entonces, es esperable que la Corte se pronunciara íntegra y separadamente en cada una de ellas, y
no realizara el análisis genérico y sucinto que realizó. Es más, si en un recurso de apelación,
sostiene Iván Hunter, donde se protegen derechos subjetivos privados, se exige la garantía de que
la Corte se manifieste por separado sobre cada uno de los agravios que presenta el apelante31, parece
lógico exigir también dicha garantía en el fallo de un recurso de protección, dado que es un
instrumento que tiene por fin cautelar derechos fundamentales y no meros derechos subjetivos
privados.

Como segundo insumo, hay error judicial, por un lado, cuando la Corte «no formula
hipótesis complementarias o secundarias necesarias para comprender el núcleo de la cuestión»32,
entendidas las primeras como perfeccionamiento de la tesis principal y las segundas como
auxiliares de la misma. Por otro lado, también hay error judicial cuando el juez no incorpora a su
análisis las conjeturas alternativas que guardan una conexión con la hipótesis principal, aunque sea
para rechazarlas33. Ambos supuestos de error se encuentran presentes en la sentencia dado que en
ella solo es posible identificar la tesis principal de la Corte.

28
Cfr. Marinoni, L. “EL PRECEDENTE EN LA DIMENSIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA” en Revista Ius et
Praxis, Año 18, Nº 1, 2012, pp.4-6
29
Cfr., Malem, J., El error judicial. La formación de los jueces, Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, 2009,
p. 17.
30
Ídem.
31
Cfr. Hunter, I., “VISTOS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA…”, en Revista de Derecho, vol. XX, n°2,
2007, p. 9.
32
Ibídem, p. 19.
33
Cfr., Ídem.
 En efecto, en la sentencia solo es posible reconocer la tesis principal de la Corte, según la
cual no existe acto arbitrario en denegar la solicitud de renovación de patente de alcoholes toda vez
que existe una norma legal que le otorga discrecionalidad a la Municipalidad para actuar así, y
dicha denegación se hizo en atención al bien de la comunidad. Sin embargo, no hay hipótesis ni
fundamento que se haga cargo de la reclamación de la recurrente, según la cual, se realizó un trato
diferenciado con ella, por cuanto a otros solicitantes si se les aceptó su solicitud. Así como tampoco
existe análisis de los fundamentos en los que se basa la Municipalidad para actuar, siendo estas
presunciones subjetivas y sin antecedentes que no podían ser amputadas al funcionamiento del
respectivo local.

En definitiva, es posible observar que en la sentencia la Corte no realiza una

fundamentación que permita dilucidar las cuestiones problemáticas que los interesados expresaron
en sus peticiones. Lo anterior implica restar eficacia al instrumento constitucional, ya que no
permite otorgar una satisfactoria respuesta a las pretensiones de la recurrente. En efecto, y en
palabras de Juan Pablo Leppe Guzmán, «una decisión recaída en un recurso que carezca de
fundamentación importará un distanciamiento de la Corte que la dicta con las normas que la Corte
Suprema dictó para tramitar y fallar las acciones de protección, restando de paso efectividad a la
tutela judicial34».
5) Discrecionalidad
Siguiendo a Marisa Iglesias Vila en lo siguiente, que los jueces tengan discrecionalidad
para poder resolver los casos puestos a su conocimiento quiere decir, a lo menos, dos cosas: en
primer lugar, que los jueces tengan la capacidad intelectual de poder identificar la solución correcta
a un caso concreto cuando este no es fácil de subsumir en el antecedente de una norma jurídica,
dada su literalidad. Supuesto que la autora conoce con el nombre de «discreción débil». En segundo
lugar, dado un universo de opciones válidas, que el juez decida con cuál de ellas dar respuesta al
caso concreto. Supuesto que la autora conoce con el nombre de «discreción fuerte35».
Considero que la Corte que dictó la sentencia objeto de este trabajo fue discrecional en el
primero de los sentidos mencionados. Creo reconocer varios insumos para sostener tal afirmación,
sin embargo, es preciso aclarar antes a que sentido de la concepción de discrecionalidad débil hago
referencia. En efecto, utilizo aquel uso del término que es relativo a la discrecionalidad del juez en
la determinación de los hechos. En palabras de la autora:
Esta idea de discreción suele ser relacionada con la valoración de si existen evidencias suficientes para
poder afirmar que un determinado evento tuvo lugar […]. Ahora bien, en el establecimiento de la premisa
fáctica del silogismo judicial es común presuponer la existencia de una única respuesta correcta: los hechos
ocurrieron o no ocurrieron36.
Aclarado lo anterior, considero que la Corte de nuestra sentencia fue discrecional en la
determinación de los hechos por las siguientes razones: en primer lugar, la Corte no considera un
hecho controvertido por la recurrente para la constitución de su raciocinio o, de haberlo hecho, no
se ve reflejado tal evento en la fundamentación de su decisión. Sin perjuicio de que estos eventos,

34
Leppe, J. “Actos intermedios y recurso de protección ambiental” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, n°41, 2013, p. 11.
35
Cfr., Iglesias, M. “El problema de la discreción judicial” en Díaz, E. y Laporta, F. (Coords.): El Derecho y la Justicia,
Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 1999, pp. 6-9.
36
Ídem.
cada uno considerados, constituyen causales de error judicial, también son elementos indicativos
de discrecionalidad por cuanto la Corte tiene la facultad-deber de valorar los antecedentes
necesarios para poder establecer la ocurrencia o no de un hecho.
En segundo lugar, incluyo a la Corte en este sentido de discreción por cuanto, simplemente,
no se puede subsumir en el uso de discreción fuerte. Sostengo esta afirmación a través de dos
insumos. El primero de ellos es en atención a la definición de discrecionalidad fuerte. En efecto,
para la autora, esta noción consiste en la facultad de elegir entre distintas formas de actuar,
igualmente válidas entre sí37. Ahora bien, conforme a esta definición, la Corte de nuestro caso no
actúo acorde a ella toda vez que el hecho de no pronunciarse sobre un punto controvertido,
especialmente considerado por la recurrente para entablar la acción, no constituye un curso de
acción válido para resolver el caso.
Esto es así, debido a que si para poder admitir el recurso de protección es menester que la
recurrente precise cuales son las garantías constitucionales que se han visto transgredidas, entonces,
es esperable que la Corte se pronunciara íntegra y separadamente en cada una de ellas, y no
realizara el análisis genérico y sucinto que realizó. Es más, si en un recurso de apelación donde se
protegen derechos subjetivos privados, se exige la garantía de que la Corte se manifieste por
separado sobre cada uno de los agravios que presenta el apelante, parece lógico exigir también
dicha garantía en el fallo de un recurso de protección, dado que es un instrumento que tiene por fin
cautelar derechos fundamentales y no meros derechos subjetivos privados.
El segundo insumo que sostengo es relativo a la mención que realiza la autora a la distinción
entre los casos fáciles, intermedios y difíciles que propone Barak. En efecto, la autora hace mención
a ella con la finalidad de distinguir entre la discrecionalidad débil y fuerte, encontrándose la primera
en los casos intermedios y la segunda en los casos difíciles38. Los casos intermedios son aquellos
en que se realiza un proceso de interpretación complejo, en el que la subsunción de un caso concreto
en el antecedente de la norma no se realiza de una forma autómata, sino que es un proceso
consciente que tiene por objeto dar con la respuesta correcta al caso en cuestión. Por su parte, los
casos difíciles son aquellos en los que, no obstante, habiendo realizado un proceso de interpretación
complejo del caso, no es posible dar con una respuesta correcta, puesto que esta no existe o bien
porque son varias39.
Conforme a estas definiciones, una y otra se distinguen por la posibilidad encontrar la
respuesta correcta al caso concreto. Así la discreción débil, a través de un proceso elaborado de
interpretación, permite al juez hallar la respuesta correcta, mientras que la discreción fuerte permite
al juez decidir entre las varias opciones validas que dan solución al caso. El caso que se discutió
en el recurso de protección que comento no puede clasificarse como caso difícil toda vez que la
norma principal del caso, el artículo N°65 letra o) de la Ley Nº18.695, no está formulada en
términos vagos o indeterminados en los que nos quepa duda de los casos concretos que se puedan
subsumir en ella.
Probablemente, es debido a esta razón también por lo que no se encuentre constituida una
línea jurisprudencial ni doctrinal en la materia. Ello por cuanto la norma no ofrece un espacio muy
amplio de aplicación que permita que se desarrollen discusiones en torno a ella. En efecto, en

37
Cfr. Ibidem, p. 28
38
Ídem, p. 64
39
Ibidem, p. 65.
palabras de Ferreres: «[…] cuanta mayor indeterminación haya en el sistema jurídico (antes de que
surja el complemento jurisprudencial), mayor es la probabilidad de que emerjan discrepancias entre
los jueces […]»40.
Por el contrario, el caso en cuestión se califica como caso intermedio por cuanto la solución
del caso fue producto de un proceso complejo de interpretación y esto debido no a la consideración
de varias respuestas admisibles a él, sino por cuanto existía una variedad de elementos a considerar.
Esto es así, toda vez que la Corte para evaluar si cabía lugar o no la actuación de la Municipalidad
como un acto arbitrario, tuvo que realizar un análisis pertinente de los hechos y de los argumentos
expuestos por las partes. De lo aquí señalado se deduce que tampoco se pudo calificar el caso en
cuestión de fácil, dado que no hubo un proceso autómata de subsunción de él en la norma.
Para finalizar, me parece prudente hacer referencia a la relación entre arbitrariedad y
discrecionalidad. Esto es así, por cuanto uno de los argumentos que sostuve fue que la Corte no
actúo con discrecionalidad fuerte porque esta siguió un curso de acción inválido, lo que por
definición nos excluye del concepto, y, en consecuencia, califiqué dicha acción de discrecionalidad
débil. Esta, en su variante de ser discrecional en el momento de valorar las evidencias para evaluar
si un hecho ocurrió o no. Sin perjuicio de ello, esta variante se asemeja a la idea de que el juez tiene
libertad para construir los hechos, sin embargo, esta última constituye arbitrariedad.
Ahora bien, aclarado esto, que un acto sea arbitrario quiere decir que no se encuentra sujeto
a razones, sino que es fruto de otros procesos internos del intérprete como lo son las emociones,
sentido de justicia, determinadas visiones del mundo, etc. Por su parte, la discrecionalidad, lejos
de significar algo parecido, implica la libertad del juez para poder resolver un caso puesto a su
conocimiento aplicando la respuesta más adecuada que ofrezcan los materiales jurídicos
pertinentes. Sin perjuicio de esta elección, este acto siempre debe obedecer a la lógica y a la razón.
Es este último carácter el que distingue a estos dos conceptos.
El caso analizado, dado sus características, presenta dificultades para ser subsumido en
alguna de estas categorías excluyentes. Sin perjuicio de ello, concluyo que el caso se clasifica de
arbitrario toda vez que la Corte no se pronuncia sobre un hecho esencial para la resolución del
conflicto o, de haberlo hecho, no se ve reflejado este acto en la motivación de su decisión. Es este
segundo elemento el más importante para ilustrar la distinción entre discrecionalidad y
arbitrariedad. En efecto, la motivación significa la exposición de razones, de fundamentos de hecho
y de derecho con los que el juez decide un caso. En mi opinión, de haber una falencia en esta
irremediablemente se tacha la decisión de irracional, por cuanto no se expone con claridad el
motivo por el cual se decidió el caso de tal forma o de otra.

40
Ferreres, V. “Sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia” en Miguel Revenga Sánchez (coord.), El poder
judicial: VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, España, 2009, p. 4.
Bibliografía
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