Concepto de Pena:

La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico,
padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de
pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la
sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva. Es un “mal” que
debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito. Es una figura
previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del
“principio de legalidad”[1], donde toda persona debe ser castigada si el hecho está
previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. Este
principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum
crime, nulla poena sine lege.[2]
En tal sentido, la pena “es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico
por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece
como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción”
El concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el
mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del
mismo. Con esta definición no se dice nada, sin embargo, sobre cuál es
la naturaleza de ese mal o por qué o para qué se impone. La respuesta a estas
cuestiones es uno de los problemas más discutidos de la Ciencia del Derecho penal
y la polémica desborda incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema
de interés general para otras ciencias, Sociología y Filosofía principalmente.

Justificación, fundamento y fines de la pena:

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos
importantes de la pena: su justificación, su fundamento y su fin; desarrollo que nos
ocupa a continuación.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para
mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas
en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería
imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni
filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos son los problemas sobre el
fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha
de Escuelas", que durante muchos años ha sido el punto de quiebre de discusiones
y polémicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aquí expondré sucintamente los tres
puntos de vista principalmente mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las
teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.
1.- Las teorías absolutas o retributivas:
Las teorías absolutas o también reconocidas como retributibas, tienen como sus
máximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica
en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se
agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución se hace justicia
al culpable de un delito. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo
principio del talión –ojo por ojo, diente por diente-.
Kant, en su ejemplo consistente en que, “si todos los miembros de una comunidad
acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debería
ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo
supiera el trato que merece sus hechos”[8]. Encuentra que la pena sólo tiene sentido
si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse
simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para
la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal
cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta
a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hegel[9], basándose en la dialéctica, concibe al delito como la
“negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la negación”. Afirmando
que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega
con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que
queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la
persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante
la pena.
Roxin, afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible
científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la
protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa
tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho
de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimiado
para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o
eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo
es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de
que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.” [10]
Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en
la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de
sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la
pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de
“venganza” y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena.
Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta
que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una
limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional
reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los
conceptos morales nunca perdió del todo “un cierto olor a sangre y tortura”. [11]
2.- Las teorías relativas o preventivas:
Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente
a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra,
sino proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma sino un medio
de prevención.
La concepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios de la historia
del derecho, Platón decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne
peccetr;ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se
peque. Entonces a diferencia de la concepción de la pena retributiva, la teoría de la
prevención, es teoría “relativa”. Pues, encuentra su fundamento y fin en la disuasión
futura de una infracción penal.
Las teorías de la prevención se pueden dividir en teorías de la prevención general
y teorías de la prevención especial.
Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su
principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX,
Feuerbach. Para él, la finalidad de la imposición de una pena reside en la
fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza
quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la
ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una “coacción
psicológica” que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión
de delitos.
Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o
intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en
libertad. Su principal representante fue el penalista alemán, Franz Von Liszt, que
consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena
como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El
delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una
triple dimensión de la pena: intimidación, resocialización e inocuización.
Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al delincuente como un aviso
de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito. Luego,
fundamenta la resocialización, en que el delincuente es susceptible de corrección
mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción y por último precisa
que la inocuización esta dirigida a la anulación del delincuentehabitual, con una
sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias[12], dice: “…las penas buscan la prevención
del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la
pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el
delito resocializando o rehabilitando al delincuente -Artículo IX del Título Preliminar
del Código Penal-”.
En tal sentido cabe mencionar que, “lo incorrecto y peligroso para la seguridad
jurídica es pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos criterios
indicados. No se impone una pena por que es necesario intimidar a delincuentes en
potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se
le castiga por que culpablemente ha cometido una infracción. El “para que” se
castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no
sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad”[13].
3.- Teorías de la unión:
Las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de mediar entre las teorías
absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas. Pero como toda
solución de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando posturas
medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a satisfacer totalmente
a nadie. Esto se debe a que las teorías de retribución y prevención resultan
antípodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse
mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al
futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mérito de
haber superado la parcialidad, tanto de las teorías absolutas como de las relativas.
Ninguna de estas dos teorías, puede comprender el fenómeno de la pena en su
totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno.
Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para éstas lo
fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y
sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el
castigo se busquen fines preventivos. Roxin[14] manifiesta que la retribución no es el
único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se
agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre
la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que
la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el
Derecho.
En tal sentido, no se puede afirmar que existe función única en la pena, ni mucho
menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno pluridimensional
que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es
decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con una pena, es
decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros
de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si,
a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención
general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de
una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el
delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y
socializaciónsuficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida
en comunidad no vuelva a delinquir.
IV.- Aplicación en el Código Penal Peruano:
Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos a la
finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de 1991 [15], en
su artículo IX del Titulo Preliminar señala que la pena tiene fines de prevención,
protección y resocialización.
Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años ha
evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un
individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar
su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran
como una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurídico, debe tener
las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto
suceda, alcanzar una resocialización que le permita una vez cumplida su sanción
integrarse a la sociedad como un elemento de bien.
Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia
del abrogado Código Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de
las cuales la más privilegiada era la privación de la libertad (prisión, relegación,
internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporáneo de la ciencia
penal, influido con criterios garantistas, democráticos y humanitarios, determinaron
un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la
privación de la libertad. Estos sustitutos constituyen un acierto útil, desde una
perspectiva previsionista y resocializadora, donde existe –en teoría- un total
respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse
en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin
embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos
del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevención no debe
quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una buena política criminal
que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen
programas preventivo sostenido en el tiempo.
En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, específicamente
lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la prevención, ya sea de
manera general o especial conforme se ha mencionado.
Teorias Sobre El Fin De La Pena
(ART. IX del titulo preeliminar)
Preventiva
Protectora
Resocializadora
La Pena Y Sus Fines En La Legislación Peruana
Los últimos procesos de reforma tienden, precisamente, a hacer de la pena un
instrumento de resocialización, sin abandonar su aspecto retributivo y preventivo
general. En el Código de Ejecución Penal, promulgado por D. Leg. 330 del 6 de
marzo de 1985, se dispone que la "ejecución de las penas y medidas privativas de
libertad tienen por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
internado ala sociedad" arts. I del título preliminar. Mientras que en el nuevo Código
penal de 1991, en el artículo IX del Titulo Preeliminar señala que la pena tiene fines
de prevención, protección y resocialización.
En el plano práctico, conduce a un "derecho penal" en que las personas devienen
en objeto de manipulación en las manos de un Estado todopoderoso. Para evitar
este grave peligro, no basta, como lo creía Maúrtua, contar con
un sistema penitenciario organizado con la perfección necesaria. La experiencia de
los últimos años en el mundo demuestra lo contrario. De allí que en países como
Suecia, donde se han realizado serios esfuerzos para aplicar los métodos de
tratamiento más avanzados, exista una fuerte corriente dirigida a reforzar un sistema
penal basado en el reconocimiento de la capacidad de culpabilidad y
de responsabilidad de las personas.
En el código penal peruano, se determinan los fines de la pena, que deben ser
cumplirse en diferentes esferas. La prevención será a cargo de Sistemas de
Prevención del delito, desde los jóvenes, medidas legislativas y una buena y
determinante participación de la Policía Nacional. En cuanto a la protección está a
cargo del Poder Judicial y los Sistemas jurisdiccionales al imponer pena a los
infractores y delincuentes que pueden causar algún daño a la sociedad, a parte de
la función de "castigo" la pena servirá para proteger a la sociedad de individuos con
tendencias delictuosas. En cuanto a la resocialización, estará a cargo del Instituto
Nacional Penitenciario (INPE), quienes mediante medidas que ejecute en sus
centros penitenciarios intentar conseguir la resocialización de los internos.
CLASES DE PENAS

El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional adopto, incluyo a las
medidas de internamiento, penitenciaría, prisión, relegación, expatriación, multa e inhabilitación.
Villavicencio nos dice que nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un Estado social
democrático de derecho (artículo 43); por ello, se declara que el régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139,
inciso 22).
Las Clases de Sanciones Penales Aplicables están previstas en el Código Penal y de
conformidad con esté según el artículo 28º reconoce como clases de penas a:

 La privativa de libertad ( temporal y cadena perpetua),

 Restrictivas de libertad (expulsión),
 Limitativas de derechos (prestación de servicios la comunidad, limitación de días libres e
inhabilitación),
 Multa

I. Pena Privativa de Libertad

La pena privativa de libertad impone al condenado la obligación de permanecer encerrado en un
establecimiento, la mas de las veces carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un
tiempo de duración variable que va de la mínima de dos días hasta la cadena perpetua (art.29
del C.P.).
La pena privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, opera como
garantía institucional de libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general.
Es necesario que durante la ejecución de la pena el condenado desarrolle un plan de reinserción
social. Pues la prevención especial asigna a la pena la función reeducadora, resocializadora e
integradora del delincuente a la comunidad. Ubica al hombre no como un mero instrumento, sino
como una finalidad más en búsqueda de su corrección o curación. Por tanto se debe dar vital
importancia al tratamiento penitenciario durante el encierro del condenado. Con respecto a la
cadena perpetua, regulada en el art 140 de la Constitución, desde la perspectiva de la prevención
especial negativa va a tener como función alejar al delincuente de las personas, y así mantener
a la sociedad libre de peligro, en otras palabras tendrá como objetivo principal el alejamiento del
condenado para evitar la producción de delitos.
II. Penas Restrictivas de Libertad
Son aquellas que sin privar totalmente al condenado de su libertad de movimiento, le imponen
algunas limitaciones. Esta norma va en contra del Derecho de residencia (art. 2, inciso 11 de la
Constitución; art. 13, de la Declaración de los Derechos Humanos; art. 22 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos)

Las restrictivas de libertas que contempla el Código Penal en su artículo 30 son:

 La expulsión de un país, tratándose de extranjeros.
La pena restrictiva de libertad es la de expulsión del país y se aplica a extranjeros después de
cumplida la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario, quedando
prohibido su reingreso. En el caso de expulsión por concesión de beneficios penitenciarios, el
Perú mantiene jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta16.

Se ha publicado en el Diario Oficial "El Peruano" con relación a las penas

restrictivas de libertad, Ley 29460 con fecha 27 de noviembre de 2009, la norma
que en síntesis suprime la pena de "expatriación", y todas aquellas disposiciones
que se relacionaban con la aplicabilidad de la misma.

III. Penas Limitativas de Derechos

Penas alternativas a las privativas de libertad de poca duración. Villa Stein nos dice que la
construcción de este sistema es una respuesta imaginativa al encierro para el supuesto de que
el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infracción lo mismo que de la culpabilidad
del sentenciado, resulte a criterio del juez, más adecuado a la sociedad, a la víctima y al propio
sentenciado cumplir con estas penas alternativas, antes que de padecer un encierro de corta
duración.

Las penas limitativas de los derechos son según el artículo 31 del Código Penal:
 Prestación de servicios a la comunidad (art. 34, del C.P.)
Consiste en la prestación de determinadas horas de trabajo no remunerado y útil a la comunidad,
prestado durante tiempo libre y días feriados a fin de no alterar los patrones laborales del
sentenciado. No se trata de trabajo forzado, se concreta en instituciones educativas y municipales
asistenciales o en obras públicas, en los que se debe tomar en cuenta las aptitudes y hasta
preferencias del sentenciado. La jornada de trabajo es de 10 horas a la semana, y en ningún caso
deberá afectar la salud física o mental del obligado ni su dignidad personal, la duración mínima
de esta pena es de diez y la máxima de ciento cincuenta y seis jornadas.
  Limitación de días libres (art. 35, del C.P)
No afecta a la familia ni al trabajo del condenado pues la limitación de días libres, normalmente
afectara los fines de semana. El periodo fluctúa entre un mínimo de diez y un máximo de dieciséis
horas por fin de semana, el lugar se estructura con propósitos resocializadores y educativos sin
la características de un centro penitenciario.
 Inhabilitación (art.36, del C.P.)
Esta pena consiste en la supresión de algunos derechos ciudadanos (políticos, sociales,
económicos, familiares).
Villa Stein nos dice que se admite modernamente que se trata de una pena infamante lo que
puede imprimirle anticonstitucionalidad conforme al art.36 del C.P.
La inhabilitación puede acarrear:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque convenga de
elección popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio,
arte o industria que deban especificarse en la sentencia.
5. Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela o curatela.
6. Suspensión o cancelación de la autorización para optar o hacer uso de armas de fuego.
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo.
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que
correspondan al cargo, profesión y oficio que se hubiese servido el agente para comerte delito.

La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria según el art.37 del C.P.
Como principal opera como limitativa de derechos y con ello de lo que se trata es de una pena
alternativa a la privación de liberta. Accesoria, se impone cuando el hecho punible ha sido una de
abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la
función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela y su duración será igual a la
pena principal según el art. 39 del C.P
La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los supuestos de incapacidad
definitiva a que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36° del Código Penal según el art 38
DEL C.P
IV. Multa
También conocida como pena pecuniaria, obliga al condenado a pagar al Estado una suma de
dinero fijadas en días-multa.
El Código penal peruano, regula la pena de multa señalando las siguientes características:
a. La duración de la pena fluctúa de un mínimo de diez días a trescientos sesenta y cinco días
multas salvo disposición distinta de ley (art. 42 del C.P.)
b. El limite a pagar por el condenado por concepto de multa no será menor del veinticinco por
ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario, cuando viva exclusivamente de su
trabajo (art.43 del C.P.
c. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se
determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gastos y demás signos
exteriores de riqueza (art. 40 del C.P.)

Villa Stein cita a Martin Batista y expone las siguientes ventajas y desventajas de la pena de multa:

Ventajas
 Compatible con la dignidad del sentenciado.
 No afecta la integración de la familia del condenado.
 No afecta el trabajo del condenado.
 Su carácter flexible permite su adaptación a las condiciones económicas del condenado.
 No arroja mayores gastos para el Estado.
Desventajas
 No es suficientemente preventiva.
 Se afecta el patrimonio y los ingresos familiares.
 La insolvencia del condenado puede llevar a la impunidad.
 Es discriminatoria.
 Es impersonal.

APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

CONCEPTO

La determinación judicial de la pena es un procedimiento dirigido a definir de modo cualitativo y

cuantitativo que sanción corresponde aplicar al autor o partícipe de un hecho punible. A través de
ella el Juez decide el tipo de pena, su extensión y la forma en que será ejecutada. Y para ese
cometido tendrá que apreciar la gravedad del delito y el grado de responsabilidad del autor o
partícipe. Es de señalar que en el desarrollo de este procedimiento se van vinculando los diferente
objetivos y funciones que se atribuyen a las penas y que detalla el artículo IX del Título Preliminar
del Código Penal de I991.

(/' ARTICULO IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación. .J/

Para la determinación judicial de la pena el Juez debe tener presente un conjunto de principios y
reglas técnicas. En lo esencial él tomará en cuenta la función preventiva que a la sanción asigna el
Código Penal (Artículos I y IX del Título Preliminar). Asimismo, deberá atender a lasexigencias de los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Artículos II, IV, V, VII y VIII del
Título Preliminar).

Luego el órgano jurisdiccional deberá evaluar la presencia de distintos factores o circunstancias

generales que se detallan en los artículos 45° y 46° del Código Penal.

A continuación, podemos observar las diferentes consideraciones a tomar en cuenta y que los
artículos señalados contemplan:

Artículo 45.- El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: I.
Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
Su cultura y sus costumbres; y
Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

Artículo 46°.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del hecho punible o modificatorio de la responsabilidad, considerando especialmente:

1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente

Ahora bien, en nuestro país la legislación ha adoptado un Sistema de Determinación Intermedio o

Ecléctico. A través de este modelo el legislador sólo señala un mínimo y un máximo de pena para
cada delito, dejando al juez la tarea de individualizar en el caso concreto, la pena aplicable al
condenado. Esto último lo hará en función de los criterios antes mencionados y de otras
circunstancias especiales que puedan presentarse con relación al hecho o al autor.
ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El proceso de determinación de la pena aplicable al caso sub judice se desarrolla a través de tres
etapas:

Determinar la pena básica.

En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo
de pena conminada aplicable al delito. Aunque es importante advertir que existen delitos donde el
mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por
la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el
Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108° se reprime el delito de asesinato
consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en 15 años. Para conocer el máximo
se deberá recurrir al artículo 29° que contempla como límite genérico de las penas privativas de
libertad 35 años.

Individualizar la pena concreta

En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo
de la pena básica, evaluando, para ello, los diferentes criterios contenidos en los artículos 45°-A y
46° que concurran en el caso sub judice.

Atender a circunstacias especiales de atenuación o agravación

Finalmente, el Juez debe complementar la individualización de la pena atendiendo a circunstancias

especiales de agravación y atenuación, tales como que el delito se haya cometido por omisión
impropia (Artículo 13°), que se haya actuado bajo un error de prohibición vencible (Artículo 14°,
segundo párrafo in fine), que se dé una tentativa (Artículo 16° in fine),etc.

En el caso de la pena de multa el modelo de determinación adoptado es el de los días-multa, según

lo señala el artículo 41° del Código Penal. Las reglas de determinación que este modelo exige, se
operativizan a través de la sucesión de tres etapas que deben llegar a definir el monto de dinero
que deberá abonar el condenado como importe de la pena de multa. Esquemáticamente, este
procedimiento de individualización de la sanción pecuniaria conlleva a que el Juzgador:

1. Decida un número concreto de días-multa en función del grado de culpabilidad del imputado y
de la gravedad del delito sub-judice.

2. Señale la cantidad de dinero que corresponda por cada día-multa (cuota diaria), atendiendo a la
capacidad económica del condenado, identificada en su renta promedio diaria y deducidos los
gastos por manutención, educación, pago de impuestos, etc.,

3. Finalmente, multiplicando ambos factores, fije el monto total en nuevos soles que debe pagar el
sentenciado.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la intensidad

del delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su función principal es
coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible
cometido.

Las circunstancias por su naturaleza pueden ser:

 Comunes o genéricas,
 Especiales o específicas y
 Elementos típicos accidentales

Son comunes o genéricas cuando son aplicables a cualquier delito, por ejemplo las circunstancias
previstas en el artículo 46° del Código Penal.

Son especiales o específicas cuando su aplicación la concede la ley a determinados delitos, es el

caso de las circunstancias previstas en los artículos 189° (robo agravado) y 297° (tráfico ilícito de
droga agravado) del Código Penal.

Por último, los elementos típicos accidentales son aquellos elementos que añadidos a un tipo básico
determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los
delitos de parricidio (Artículo 107°) e infanticidio (Artículo 110°).

Ahora bien, por sus efectos según el art 46 del C.P, las circunstancias pueden ser:

1) Atenuantes,
2) Agravantes
3) Mixtas.

 Son atenuantes aquellas que por menor injusto, menor culpabilidad o menor punibilidad
determinan la aplicación de una pena menos grave. Por ejemplo: son circunstancias
atenuantes que el autor del delito al momento de su comisión haya tenido más de 18 años
y menos de 21, o más de 65 años de edad (artículo 22°); o que el agente haya cometido el
delito por un móvil de honor (Artículo 146°).
 Carencia de antecedentes penales.
 Obrar por móviles nobles o altruistas.
 Obrar en estado de emoción o de temor excusables.
 Influencia de apremiantes personales o familiares en la ejecución del delito
 Procurar voluntariamente disminución de las consecuencias del delito.
 Reparar voluntariamente el daño causado o consecuencias del peligro generado.
 Presentarse voluntariamente a la autoridad para admitir responsabilidad del delito.
 Edad del imputado en tanto hubiere influenciado en la conducta punible.

 Son agravantes, en cambio, cuando por mayor injusto o mayor culpabilidad determinan la
aplicación de una pena más grave. Ese es el caso de la condición de servidor o funcionario
público y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho punible (Artículo 46° A).
 Sobre bienes de utilidad común
 Sobre bienes-recursos públicos
 Medios ocasionan peligro común
 Ocultamiento, abuso de superioridad, tiempo, modo, lugar, etc.
  Pluralidad de agentes.
 Ejecutar con inimputable.
 Dirige desde lugar de reclusión.
 Grave daño al ecosistema.
 Se utilizan armas, explosivos, etc.
 Motivo abyecto, futil, por precio, recompensa, o promesa remunerativa.
 Moviles de intolerancia o discriminación
 Abuso de cargo, profesión, etc.

Circunstancia agravante por condición del sujeto activo (Art. 46- A del C.P)

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se

aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad,
funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario
público.

 Finalmente, son mixtas aquellas que pueden constituir un facto atenuante o también un
factor agravante, es el caso del parentesco. Efectivamente, el parentesco del autor con la
víctima es una circunstancia agravante en el delito de Lesiones Graves (Artículo 121° A). Y
se le aprecia junto al estado puerperal como un elemento de atenuación en el delito de
infanticidio (Artículo 110°).

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDÍA ESPINAR15, el principio de que no hay pena
sin culpabilidad si bien no fundamenta la pena, sí opera como límite al poder punitivo del Estado en
tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por “presupuesto” la culpabilidad del
autor por el hecho o que exceda en su “medida” del límite de la gravedad de la misma. Así, de
conformidad con este mismo autor, podemos decir que la incidencia del principio de culpabilidad
en el sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles:

a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias: i) de culpabilidad por el

hecho, ii) de dolo o imprudencia, así como la proscripción de la responsabilidad objetiva; y iii) la
capacidad de culpabilidad (imputabilidad).

b. A nivel de individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina el quantum de la

pena que es lícito imponer al autor culpable, en el sentido de que las necesidades de prevención no
pueden justificar en ningún caso la imposición de una pena que supere la adecuada a la gravedad
de la culpabilidad del autor por el hecho.

De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y habitualidad son respetuosas del principio
de culpabilidad. Para eso debemos previamente hacer referencia a estos institutos. Claro que una
definición de validez general resultaría difícil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad
están de alguna manera condicionados por la peculiar manera en que cada legislación ha regulado
estos institutos, cuando lo ha hecho claro, está [lo que lamentablemente es el caso de nuestro
ordenamiento jurídico].
Solo para efectos prácticos podríamos decir que nuestro legislador los ha configurado como
supuestos de agravación de la pena ante casos de reiteración delictiva. Quizás sea esta la principal
diferencia con la figura del concurso real, pues esta última establece criterios o reglas para la
determinación de la pena en el caso de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que
ello importe una agravación de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas
fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o habitualidad se
incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena abstracta o conminada.

Desde luego, podríamos remontarnos hasta los romanos que preveían penas corporales para
quienes volvían a cometer delitos; a la España antigua, donde un segundo hurto podía ser
sancionado hasta con la muerte; o, aún hoy en día, como se constata en el derecho anglosajón,
donde la regla del three strikes and you are out, pone sobre el tapete la conveniencia político
criminal de agravar la pena a quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podríamos
preguntarnos, por ejemplo, cuáles son los efectos “beneficiosos” que acarrea un mayor tiempo en
prisión cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y congestión de los
establecimientos penitenciarios. ¿Qué buscamos cuando encerramos a un hombre en un
establecimiento penitenciario? ¿Qué pretendemos conseguir cuando encerramos a un ser humano
bajo los cuatro muros de una prisión? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad
preventiva. Y quien vea en ella −en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad− no más que
simple retribución, debe asumir que el juicio de desaprobación por el injusto cometido no puede
prescindir de la proporcionalidad de la sanción.

Más allá de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr. Pérez Guadalupe,
nada hace pensar que el gobierno de turno esté interesado en incrementar sustancialmente el
presupuesto destinado al mejoramiento de la infraestructura, la capacidad de albergue o las
condiciones laborales del personal penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por
todo aquel que considere plausible cualquier política del Estado dirigida a incrementar las penas
(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisión preventiva o hacer
cada vez más inaccesible los beneficios penitenciarios.

Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebeldía y desprecio al bien jurídico
protegido, también pueden revelar, en la línea de lo sostenido por PATRICIA ZIFFER, 17 a un agente
con dificultades para cambiar o superar las condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que
motivaron el comportamiento delictivo; también pueden mostrar a un individuo que carece de los
suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se estaría frente a un
individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la reincidencia y habitualidad también
pueden mostrar las falencias de la organización social y de los sistemas de ejecución penal; con lo
cual, la solución, lejos de una agravación de la pena, oscila entre la atenuación o el establecimiento
de medidas de seguridad o tratamiento terapéutico.

Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no tienen problema
en reconocerlas como manifestación del derecho penal del enemigo. Así, POLAINO-ORTS18
considera que la habitualidad constituye un factor de desestabilización incomparablemente mayor
que impide que los ciudadanos afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma
y que, por ello, han de ser combatidos por el ordenamiento jurídico de forma especialmente
drástica, con una reacción asegurativa más eficaz.
Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de reincidencia o
habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteración delictiva no solo pondría en evidencia un alto
grado de capacidad criminal, sino también, en muchos casos, una grave desadaptación social o
psicológica frente a las cuales la agravación de la pena privativa de libertad resulta totalmente
ineficaz.

Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorgó legitimidad a las agravantes de
reincidencia y habitualidad. En efecto, en sentencia recaída en el Exp. N° 0014-2006- PI/TC, indicó
que la figura de la reincidencia no vulneraba los principios de ne bis in idem, culpabilidad ni
proporcionalidad. Postura que no comparto, pues un mismo hecho es valorado tanto para
fundamentar una primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito;
lo que importa indudablemente una doble valoración que afecta el principio ne bis in idem en
sentido material. Además, no se aprecia cómo un delito anterior puede aportar al desvalor del
injusto del nuevo delito; esto parecería conformar, más bien, una petición de principio. Y en cuanto
a la mayor peligrosidad del agente que se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda
claro la necesidad preventiva de una sanción agravada que vaya más allá del máximo de la pena
abstracta, pues, por el contrario, como señalamos anteriormente, parecen advertirse más bien
problemas de adaptación social o psicológica en los que la agravación de la pena resultan
inoperantes.

a) Reincidencia

El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es genérica, por cuanto
el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o semejante naturaleza, bastará con
que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se exige que se haya cumplido en todo o en
parte la pena impuesta por el primer delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la
Ley 30076 amplíe el ámbito de aplicación de la reincidencia, pues si antes el legislador tomaba
como presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una condena a pena privativa de libertad,
hoy este se extiende a cualquier tipo de pena. En la misma lógica de aplicar esta agravante
cualificada a las faltas, el legislador sigue extendiendo esta figura a delitos de bagatela.

El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por el segundo delito es de

cinco años contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el primer
delito (no desde la condena, pues esto habría hecho inoperativa esta institución para los delitos
más graves, como el homicidio o el robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto
anterior, la Ley 30076 exceptúa del plazo de cinco años para la configuración de una agravante
por reincidencia a los delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por condición del
agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por violencia familiar, secuestro,
trata de personas, violación sexual de menor, hurto agravado, robo agravado, receptación
agravada, etc. Vale decir, en estos casos no interesará determinar el tiempo transcurrido entre
el cumplimiento de la primera condena y el segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte
o treinta años, la recaída en estos delitos se verá sancionada con la aplicación de esta agravante
cualificada.

En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
de la pena conminada. En la reincidencia cualificada según la naturaleza del delito cometido
(asesinato, robo agravado, violación de menor, etc.), el juez aumenta la pena en no menos de
dos tercios por encima del máximo de la pena conminada. El texto anterior señalaba como límite
máximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ- 116 ya se había encargado
de poner como tope máximo los 35 años. La Ley 30076 omite toda referencia a un límite
máximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha por el citado
Acuerdo. Fíjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro de la lista de delitos en
los que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el hurto agravado (previsto en el art.
186). Con lo cual, un subsecuente delito de hurto mediante destreza o escalamiento, al menos
formalmente, podría ser sancionado con una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo
estipulado para este delito se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad.

b) Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que
se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de cinco años según el Art. 446- C del C.P

Los requisitos que han de concurrir para que se configure esta agravante son los siguientes: la
comisión de al menos tres hechos punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual
naturaleza y que hayan sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre
alguno de ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos
descartar para la configuración de esta agravante los supuestos de delito continuado y concurso
ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus propias reglas.

La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 1- 2008/CJ-116
establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por habitualidad solo se
aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y luego se sumaban la pena
resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos de concurso real, claro
está, observando los límites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la pena total no debía ser
superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de 35 años de
privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso correspondía cadena perpetua,
solo se aplicaba esta sanción excluyéndose las demás.

En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo de la pena
conminada del tercer delito. En la forma cualificada, según se trate de delitos de acusada
gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo de la pena conminada
hasta los 35 años, sin que sean aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional.

En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo amplía los supuestos de habitualidad

cualificada a otros delitos (parricidio, receptación agravada, marcaje y otros), sino que admite
la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, caso en el cual el
horizonte temporal o plazo −en el que se pueden cometer tres o más faltas para configurar dicha
agravante− no es de cinco, sino de tres años. Más criticable resulta el hecho de que en los
supuestos de reincidencia y habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3
del Código Penal, deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y que,
estos mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las normas de prescripción
del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador, una pluralidad de faltas
cambia la naturaleza del injusto cometido.