Você está na página 1de 30

OBS: Ler, especialmente, o capítulo 3, correspondente ao tópico 1

constante do edital publicado dia 31/05/2014 - concurso Defensoria


Pública do Estado de Minas Gerais.

Referências sobre o texto:

1. FARIA, Gustavo de Castro. Jurisprudencialização do Direito:


reflexões no contexto da processualidade democrática. 01. ed.
Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. v. 01. 153p.

2. FARIA, Gustavo de Castro. O contraditório e a fundamentação


das decisões judiciais sob o enfoque de uma teorização
processual democrática. In: João Antônio Lima Castro; Sérgio
Henriques Zandona Freitas. (Org.). Direito Processual: reflexões
jurídicas. 01ed.Belo Horizonte: PUC Minas, 2010, v. 01, p. 172-
188.

3. FARIA, Gustavo de Castro . A conexão entre os princípios do


contraditório e da fundamentação das decisões. Revista da
Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen, v. 02, p. 91-128,
2010.
A conexão entre os princípios do contraditório
e da fundamentação das decisões.

Sumário: 1Introdução; 2 Do modelo cognitivo-decisório tradicional; 2.1 A


fundamentação das decisões e o contraditório sob o enfoque do direito
antidemocrático; 2.1.1 Do princípio da fundamentação das decisões; 2.1.2 Do
princípio do contraditório; 3 Da conexão entre os princípios do contraditório e da
fundamentação das decisões jurisdicionais: uma teorização democrática; 4
Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

Desde o desmanche dos regimes ancorados nas teorias políticas absolutistas,


em que os provimentos estatais de todas as espécies se justificavam pela
pessoalização do poder na figura dos monarcas, os atos de controle social por parte
dos Estados passaram a exigir fontes de legitimação desvinculadas da autoridade
fortuitamente legada pelo soberano.

De súditos a cidadãos, banhados pelo movimento constitucionalista iniciado


na segunda metade do século XVIII, os destinatários dos comandos estatais
passavam a refutar o poder pelo poder, vislumbrando a possibilidade de exigir que
aquele controle social fosse exercido por Estados vinculados a demarcações de
direito limitadoras da governação, dando ensejo à concepção do que os alemães,
pioneiramente, chamaram de Estado de Direito (Rechtsstaat).

Nesse contexto de autolimitação, em que o Estado se vê como sujeito de


direitos e obrigações, o ordenamento jurídico passa a exigir atributos de
legitimidade, a qual, num traçado evolutivo, era imputada a fontes religiosas,
naturais, históricas e metafísicas, até o alcance da concepção de legitimidade
inerente à pós-modernidade, vinculada a um procedimento legislativo racional-
dialógico, em que os destinatários das normas – representados por agentes políticos
democraticamente legitimados – se veem como seus próprios autores.

Embora nitidamente salutar para a construção de um recinto normativo


legitimado por um procedimento democratizado, outro importante vetor de
legitimidade do sistema estatal passou a ser discutido em campo científico, qual
seja, aquele ligado às matrizes de aplicação do direito constituído, as quais, durante
o período compreendido entre o final do século XVIII e meados do século XIX,
revelava-se, basicamente, por dois sistemas metodológicos antagônicos e
insuficientes quando analisados sob o pano de fundo dos Estados Democráticos de
Direito.

Enquanto o primeiro sistema era marcado pela simples revelação


mecanicista da mens legis pelo decisor, declarando o sentido de uma lei que
continha em si toda a noção de justo e injusto, sem qualquer margem para sua
interpretação, o outro extremo, inserido num arquétipo processual cujas diretrizes
metodológicas seguem os ventos da ciência processual europeia, era marcado pela
interpretação e aplicação dos conteúdos do ordenamento jurídico pelo esforço e
sapiência pressuposta do julgador, o qual “comparece com poderes e faculdades
congênitas” (LEAL, 2009, p. 108) para a realização de escopos metajurídicos,
atuando como “protagonista de todo o drama processual” (DINAMARCO, 2006, P.
41), em que se põe a intersubjetividade no lugar da interenunciatividade humana,
esta como possibilidade de o direito ser teoricamente significante para outrem,
quedando-se numa pauta de interesses de fundo estratégico-utilitarista de
dominação (LEAL, 2009, P. 283-292).

Em descarte às ideias que produzem ora a mitificação da lei, ora a mitificação


do decisor enquanto fatores de legitimação da atuação dos órgãos do judiciário, o
presente trabalho buscará o abandono de um modelo cognitivo tradicional
(desvinculado dos princípios diretivos da jurisdição constitucionalizada), centrando-
se num enfoque que destacará o entretecimento do princípio do contraditório e da
fundamentação das decisões jurisdicionais como fator indispensável na busca de
ofertar legitimidade democrática aos provimentos.

Tais reflexões partirão de um marco teórico que visualiza o processo como


estrutura legal de atos sequenciais, guiada pelo contraditório, em que sua plataforma
de validade e legitimação se perfaz num recinto discursivo marcado pela efetiva
atuação das partes na construção do ato estatal, de forma que elas se identifiquem
como destinatárias e autoras das decisões jurisdicionais, refutando comandos
apoiados “nas noções vagas, imprecisas e fluídas de justiça e de equidade [...] que
transforma o juiz no grande justiceiro do caso concreto, sujeitando-se, apenas, ao
farol da justiça” (DIAS, 2004, p. 136).

Visto desse ângulo, o processo buscará na principiologia constitucional seu


fator de legitimação, partindo da insofismável premissa segundo a qual a
fundamentação das decisões jurisdicionais – além de refletir o conteúdo de normas
democraticamente legitimadas pelo devido processo legislativo – deverá ser tida
como resultado lógico de uma equação em que os argumentos trazidos pelas partes,
em contraditório, no curso do procedimento, são os fatores essenciais para a
construção do desfecho da lide.

Dessa forma, os debates seguintes buscarão o enriquecimento do discurso


jurídico-processual – apoiado nas teorias de vanguarda da Ciência do Processo –
identificando a conjugação principiológica que deve conduzir um procedimento
decisório revelado pelo enlace do princípio do contraditório e da motivação das
decisões, legitimando a atuação dos órgãos do judiciário e fazendo do processo um
pilar na construção do Estado Democrático de Direito.
2 DO MODELO COGNITIVO-DECISÓRIO TRADICIONAL

A jovialidade científica do Direito Processual Civil brasileiro permite-nos uma


reflexão clara e fidedigna acerca das suas origens e bases estruturantes, recinto
embrionário de onde podemos extrair a gênese de um modelo processual em que o
trabalho cognitivo-decisório realizado pelos órgãos do Judiciário mostra-se em
descompasso com o princípio do Estado Democrático de Direito, tornando-o mera
figura de retórica.

O contexto das obras dedicadas ao tema deixa clara a existência de um


marco teórico na gênese desse ramo do direito, qual seja, a assimilação, pelos
nossos juristas, das conquistas teórico-metodológicas vindas especialmente da
Europa Continental, entre o final do século XIX e início do século XX, atribuindo-se
aos doutrinadores de outrora falta de atualização metodológica, já que aos nossos
“velhos processualistas não haviam chegado os ventos da nova ciência do processo,
nascida na obra de Bülow e desenvolvida nos trabalhos de Wach, Hellwig e
Chiovenda” (DINAMARCO, 2002, p. 31).

Como se vê, a eloquência dos “ecos da ciência processual europeia” seria


verdadeiro divisor de água na processualística brasileira, o que se estendeu à
legislação processual então em vigor, notadamente marcada pelo aporte em nossas
terras de Enrico Tulio Liebman, aluno de Giuseppe Chiovenda, detentor de rigorosa
fidelidade ao método e aos princípios estabelecidos na escola científica do direito
processual europeu, descrito nesses termos:
Sabia e sabe encontrar soluções harmoniosas que não sacrifiquem o ideal
de justiça no altar da pura lógica, fria e insensível aos relamos éticos do
direito. A autonomia científica do direito processual nunca levou Liebman a
esquecer que o processo é um instrumento a serviço do direito objetivo
substancial, nem que o ordenamento jurídico, todo ele, só tem sentido se
encarado como servo da justiça e do bem. (DINAMARCO, 2006, p. 34)

Inquestionavelmente, nuances como o ideal de justiça sensível aos reclamos


éticos do direito, viabilizada por um processo de natureza ferramental, servo do
direito substancial objetivo, mantendo esse último, da mesma forma, relação de
servidão com o bem-estar comum e a paz social, perfariam o arcabouço
metodológico do direito processual civil considerado, à época, revelador da
modernidade científica, adotando-se as ideias da escola da relação jurídica
(instrumentalista), e fazendo uma leitura do processo desvinculada dos moldes
preconizados na Constituição de 1988, já que

[...] os teóricos dessa escola conectaram o processo à jurisdição, em


escopos metajurídicos , definindo o processo como se fosse uma corda a
serviço da atividade jurisdicional nas mãos do juiz para puxar pela coleira
mágica a Justiça Redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e
felicidade. Falam que o processo é instrumento da jurisdição, sem
observarem que a jurisdição hoje é função fundamental do Estado e este só
se legitima, em sua atividade jurisdicional, pelo Processo. É, portanto, o
Processo validador e disciplinador da jurisdição, e não instrumento desta.
(LEAL, 2005, p. 93)

Partindo das matrizes orientadoras do desenvolvimento da ciência processual


brasileira, identificam-se as bases que fertilizam um modelo cognitivo-decisório
antidemocrático, sendo sua principiologia orientadora aplicada de forma
desconectada da estrutura do Direito Processual Civil como elemento componente
de um Estado Democrático de Direito, o que será objeto de reflexão nos itens
seguintes.

2.1 A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES E O CONTRADITÓRIO SOB O


ENFOQUE DO DIREITO ANTIDEMOCRÁTICO.

2.1.1 Do princípio da fundamentação das decisões


Guiado pelos ventos da ciência processual do Velho Continente, o Direito
Processual brasileiro, reconheça-se, foi alvo de perceptível evolução, não podendo
ser afirmado que a importação da criteriologia científica destacada tenha afastado
garantias mínimas atreladas ao devido processo legal. O modelo cognitivo-decisório
apresentava-se sob a regência de vetores ligados à isonomia, ao juízo natural, ao
contraditório, à fundamentação das decisões, dentre outros, embora aplicados de
forma mutilada e insuficiente.

Já na década de 50, a doutrina genuinamente nacional que se organizava em


torno dos estudos do processo apontava para a importância da obediência a uma
principiologia diretiva da jurisdição, com destaque para a necessidade de
fundamentação das decisões, sendo primorosa a citação de João Monteiro à
Portaria de 31 de março de 1824, de Clemente Ferreira França, ministro de Dom
Pedro I, opondo-se à “indolência e a preguiça” de alguns agentes julgadores no
momento de fundamentar suas decisões, merecendo destaque sua transcrição:

Desejando S.M. o Imperador que os súditos deste Império comecem desde


já a gozar de todas as vantagens prometidas na sábia Constituição, há
pouco jurada, e sendo uma das principais a extirpação dos abusos
inveterados no fôro, cuja marcha deve ser precisa, clara e palpável a todos
os litigantes, manda o mesmo augusto senhor, pela secretaria de estado
dos negócios da justiça, que os juízes de mór alçada de qualquer qualidade,
natureza e graduação, declarem nas sentenças que proferirem,
circunstanciada e especificadamente as razões e fundamentos das mesmas
[...] a fim de conhecerem as partes as razões em que fundarão os
julgadores as suas decisões; alcançando por êste modo ou o seu sossêgo,
ou novas bases para ulteriores recursos a que se acreditarem com
direito.(MONTEIRO, 1956, p. 589)

Desse contexto, extrai-se a preocupação com a exposição dos motivos das


decisões jurisdicionais, destacando a citada obra o movimento silogístico que deve
ser observado pelo magistrado e o direito dos jurisdicionados de conhecer os
motivos da sentença, concluindo que “só assim poderão êles (sic) ajuizar se justiça
foi ou não feita, e só na justiça reside a utilizada pública dos decretos daquele poder,
e, portanto, sua legitimidade”. Considera a fundamentação das decisões fator
indispensável para subsidiar o trabalho recursal das partes, “portanto, a necessidade
de motivar as sentenças é uma necessidade de ordem lógica, o que equivale a dizer
que é irremovível” (MONTEIRO, 1956, p. 589)

Embora apontado como fator estruturante da atividade jurisdicional, infere-se


dessas passagens que a motivação externada nos comandos decisórios é percebida
não como o resultado de uma equação em que os fatores são os argumentos dos
contraditores, mas sim como algo que sirva às partes para que, com base naquilo
que foi exposto como razão de decidir, aferir a justiça das decisões e, portanto, sua
legitimidade. O campo motivacional, dessa forma, é tido como um recinto tópico
revelador da idiossincrasia do agente julgador, atuando como peça da realização
dos escopos jurídicos, políticos e sociais de uma nação, refletindo, em visão
sociológica do Direito, “uma importância que pode transcender à própria lei”, já que,
por essas linhas, “a única garantia de justiça é a personalidade do juiz” (SILVA,
2002, p. 172).

Nessa linha de valores metajurídicos, resta claro que a legitimação dos


provimentos jurisdicionais se dá, acima de tudo, pelo conceito (infiscalizável) de
justiça das decisões (e não pelas características de seu procedimento preparatório),
o que poderia ser aferido pela compreensão dos motivos expostos pelo julgador na
fundamentação de seus pronunciamentos e, a posteriori, contestados em sede
recursal.

O dever de fundamentar, nesse contexto, é manifestação de um trabalho


silogístico solipsista, cujo procedimento antidemocrático revela o objetivo de informar
aos destinatários da prestação jurisdicional as razões obtidas pelo intérprete da lei,
que, na visão de Carlos Maximiliano, em lições inservíveis ao direito democrático,
deve atuar em simbiose com o legislador, tal qual numa relação entre o dramaturgo
e o autor, plasmando, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil
à sociedade, nesses termos:

Deve este [o juiz] atender às palavras da peça e inspirar-se no seu


conteúdo; porém, se é verdadeiro artista, não se limita a uma reprodução
pálida e servil: dá vida ao papel, encarna de modo particular a personagem,
imprime um traço pessoal à representação, empresta às cenas um certo
colorido [...]; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores,
maravilhados, belezas inesperadas, imprevisíveis. (MAXIMILIANO, 1941, P.
82)

Seguindo essa metodologia decisória tradicional, ao agente julgador é


permitida uma atuação apesar da lei, numa conduta propensa a violar o princípio da
reserva legal (ou princípio da prevalência da lei), reconhecendo-se uma legitimidade
inerente à decisão, pela simples exposição de seus motivos, conferindo-lhe um
caráter salomônico, herculiano1, fruto, na visão do professor Ronaldo Brêtas de
Carvalho Dias, de um “esforço subjetivo paranormal ou prodigioso do agente público
decisor [...], revelando, “a tirania da vontade única do juiz [...], seu capricho
despótico e ilegal [...] e o excesso ou abuso de poder no ato estatal de julgar” (DIAS,
2004, p. 140).

Em obra cujas lições seguimos de perto, André Cordeiro leal destaca a


importância das construções jurídico-processuais bülowianas para a recepção
dessas matrizes metodológicas, destacando parte de sua obra em que o jurista
alemão reconhece (e elogia) as decisões descompassadas com o texto legal, o que
deveria ser aceito tranquilamente, como um destino inevitável de um magistrado
que, sensível à fraqueza do poder de expressão e comunicação humanas, cria e
escolhe as determinações jurídicas, as quais serão confirmadas pelo poder estatal,
chancelando-as e atribuindo-lhes força de lei (LEAL, 2008, p. 60).

Nesse sentido, nota-se que os estudos sobre a legitimidade das decisões


acabam, muitas vezes, por ligá-la a uma ideia de poder e obediência pelos súditos-
destinatários, o que é nitidamente referendado por um Código de Processo Civil que
traz um “discurso estatalista, autocrático, anacrônico e pretoriano, em que o juiz
comparece com poderes e faculdades congênitos” (LEAL, 2005, p. 108), atraindo os
dizeres de João Maurício Leitão Deodato, para quem se tem a “legitimação advinda
da maneira como o poder se impõe e de seus resultados palpáveis na efetiva
obtenção de obediência”.
1
No texto intitulado “O império do Direito, de Ronaldo Dworkin”, Marcelo Cunha de Araújo faz
menção ao Juiz Hércules, no contexto do direito como integridade, citado por aquele autor, como
sendo um juiz de “capacidade e paciência sobre-humanas”, cujas decisões não dizem respeito ao
direito puro e sim às suas opiniões sobre as virtudes políticas em relação ao caso concreto.
(ARAÚJO, Marcelo Campos de. O império do Direito, de Ronald Dworkin. Revista da Faculdade
Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 04, n. 7 e 8, 1º e 2º sem. 2001, p. 132-133).
Percebe-se, dessa forma, que, num contexto processual antidemocrático, a
fundamentação das decisões jurisdicionais, embora apontada como princípio diretivo
da jurisdição, é tida como vetor de legitimação dos provimentos não por ser o
resultado de um procedimento cujos destinatários da decisão se vejam também
como seus autores, mas desde que seja a manifestação da justiça diante do caso
concreto, fruto de um trabalho monológico e sensitivo do agente público julgador,
visto como um “canal entre o Direito e uma pretensa carga de valores homogêneos
da nação, enquanto unidade cultural, idealisticamente concebida” (OLIVEIRA, 2004,
p. 49).

2.1.2 Do princípio do contraditório

No que concerne ao princípio do contraditório, sob o enfoque do modelo


cognitivo-decisório tradicional, nota-se que, tal como o princípio da fundamentação
das decisões, sua existência raramente é desconsiderada, embora seus estudos
sejam feitos por meio de um olhar míope que tolhe sua força e descaracterizam-no
diante das noções pós-modernas do direito processual, regidas pelo princípio do
Estado Democrático de Direito.

Visto desse ângulo, as lições que envolvem o princípio do contraditório


sugerem sua íntima conexão com a ampla defesa e a isonomia, não sendo
considerada sua relação direta e imprescindível com o princípio da fundamentação
das decisões. Nota-se um estudo segmentado e bipartido do procedimento, como se
a prestação da tutela jurisdicional contivesse duas fases procedimentais
hermeticamente separadas, sendo a primeira destinada às partes – dizendo e
contradizendo, em simétrica paridade –, e a segunda conduzida, solitariamente, pelo
agente público decisor, a quem competiria resolver a lide pela força de suas razões
(livre convencimento), muitas vezes desvinculadas dos argumentos trazidos em
contraditório.
Percebe-se, por assim dizer, que o contraditório é visto como direito de a
parte ser ouvida, num espaço de ação e reação inerente ao processo, em que os
litigantes têm a possibilidade de responder a cada investida da parte adversa, sendo
que essa possibilidade de audiência bilateral seria um instrumento técnico para a
efetivação e exaurimento da ampla defesa, talvez pela própria topologia
constitucional, que, em seu artigo 5º, LV, assegura, de forma coligada, o
contraditório e a ampla defesa.

Buscando sua origem no due process of law, segmento expressivo da


doutrina tradicional visualiza o princípio do contraditório como uma das dimensões
da adequação do processo, ao lado da igualdade das partes e da ampla defesa,
destacando que a conexão entre esses institutos é inegável, havendo uma tênue
linha divisória entre eles. Nesse sentido:

O princípio do contraditório tem ligação estreita com o da igualdade das


partes e o do direito de ação, porque se se está garantindo o direito de
ação, correlatamente se está garantindo o direito de defesa, ambos
manifestação do princípio do contraditório. [...] Assim, observa-se, a ampla
defesa é a consequência da aplicação do princípio do contraditório. (SILVA,
2002, p. 135)

Conectando o princípio do contraditório tão somente à ampla defesa, à


isonomia e ao direito de ação – recusando sua indispensável relação com o princípio
da fundamentação das decisões –, aquele princípio torna-se mera figura de retórica,
em que a perversidade de uma falaciosa interpretação científica busca consolar os
destinatários da jurisdição pela simples oferta de participação, em simétrica
paridade, nas fases postulatórias e probatórias do processo, ainda que isso pouca
significância revele para o ato decisório, que, como visto, se legitimará pela justiça
aflorada pela ação idiossincrática do agente julgador.

Tal concepção de contraditório pode ser levada à prova em duas situações


cotidianas no meio forense, sendo a primeira refletida pela ainda defendida regra do
jura novit curia2, de acordo com a qual às partes caberia a narrativa dos contornos

2
Na visão de Pontes de Miranda, “enquanto o princípio iura novit curia faz do juiz toda a
responsabilidade pelo erro quanto ao direito, as leis processuais deixam parte dessa
responsabilidade aos interessados quanto à alegação e prova dos fatos”. (MIRANDA, Pontes de.
Comentários ao Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Forense, 1979. 2ª ed. tomo I, p. XX.).
fáticos da demanda, ficando a cargo do julgador a responsabilidade pela definição e
interpretação do direito aplicável à espécie, afastando a atividade lógico-discursiva
comparticipativa e, via de consequência, impedindo a realização de um provimento
jurisdicional legitimamente democratizado.

Em ataque a esse “voluntarismo jurisdicional expresso na velha parêmia do


jura novit curia” (LEAL, 2004, p. 132), embora destacando que “a maioria dos
processualistas brasileiros e do mundo, do passado e da contemporaneidade,
defendem a aplicação do colóquio”, Dhenis Cruz Madeira consigna que “a aplicação
da lei também deve ser propiciada às partes, razão pela qual não se pode consentir
com tal posicionamento majoritário” (MADEIRA, 2008, p. 145).

A segunda situação, alvo de agudas críticas de setores especializados da


doutrina, é a chamada “decisão surpresa”, ou “terceira via”, entendida como aquela
em que o agente julgador decide o mérito da causa com base em argumentos
jurídicos não debatidos pelas partes durante o processo.

Influenciado pelas lições que defendem o ativismo judicial, refutando a figura


de um juiz “Pôncio Pilatos”, que, mesmo reconhecendo uma injustiça, “lava suas
mãos”, o uso da “terceira via” permite ao julgador descartar as teses jurídicas
defendidas pelos contraditores durante a instrução processual e, ao seu alvedrio,
inovar no momento da decisão, sem submeter a tese que pretende adotar ao crivo
do contraditório, trazendo um elemento surpresa aos autos, em nítido menoscabo à
influência que as partes devem exercer no ato decisório3.

Obviamente, na plataforma de um Estado Democrático de Direito, a


interpretação e a aplicação do ordenamento jurídico não pode ser atividade
exclusiva de um decisor solipsista, manipulada como instrumento de poder, até
mesmo porque o recinto teórico-linguístico processual deve oportunizar a efetivação

3
Quanto ao tema, Dierle José Coelho Nunes destaca que “Deste modo, o contraditório constitui uma
verdadeira garantia de não surpresa, que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas
as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que, em “solitária onipotência”, aplique
as normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma
ou ambas as partes”. (FERRI, Corrado. Sull´effettivitá del contraddittorio. Rivista trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Milano: Giuffrè, 1988. p. 781 apud NUNES, Dierle José Coelho. O Princípio do
contraditório. Revista de Direito Processual Civil, Porto Alegre, nº 29, p. 73-85, maio-junho de 2004.).
de toda a principiologia constitucional do processo, marcada pelos vetores da ampla
defesa, do contraditório, do direito à representação por advogado e da isonomia,
proporcionando a “falseabilidade do próprio escrito normativo, e, no discurso de
aplicação da norma, deve a atividade interpretativa ser realizada de forma
compartilhada”, impedindo que uma única autoridade seja responsável pela
identificação dos reais conceitos do justo, do bom, do certo e do errado (MADEIRA,
2008, p. 114), o que, só assim, traria legitimidade democrática às decisões.4

Essa visão atualizada de contraditório foi precisamente identificada por


Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias no Código Civil francês, em seu artigo 16, que
impõe ao juiz, em todas as circunstâncias, o dever de fazer observar e observar ele
próprio o princípio do contraditório, “não podendo fundar sua decisão sobre meios de
direito levantados de ofício, sem ter previamente instado as partes a apresentar suas
observações” (BRÊTAS, 2009, p. 407-456).

Em vista do que se demonstrou, o princípio do contraditório, quando


analisado sob o enfoque de uma jurisdição desvinculada do princípio do Estado
Democrático de Direito, é mera figura de retórica, pois visa assegurar às partes a
simples bilateralidade de audiência, como manifestação do exercício da ampla
defesa, sem que os argumentos trazidos nesse processo dialógico sejam
necessariamente vistos como fatores indissoluvelmente conectados à
fundamentação dos atos decisórios. Tal conexão, em contraposição teórica, será o
objeto de estudo das linhas seguintes.

4
Nesse sentido, as lições de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, para quem “[...]a reconstrução
discursiva adequada da situação de aplicação, condicionada e garantida pelo Direito Processual, é
que possibilita, juridicamente, a determinação de qual, dentre as normas válidas,, é a que deve ser
aplicada”. (CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de
Direito. Por uma compreensão constitucionalmente adequada do Mandado de Injunção. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998. p. 147.).
3 DA CONEXÃO ENTRE O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS DECISÕES
JURISDICIONAIS: UMA TEORIZAÇÃO PROCESSUAL DEMOCRÁTICA.

Buscando a desconstrução da retórica veiculada pelas escolas tradicionais do


processo, que segrega a aplicação dos princípios, reservando o exercício do
contraditório às partes e atribuindo ao agente decisor a função de descortinar o
litígio por meio de uma fundamentação solipsista, a constitucionalização do
processo, afastando-o do caráter ferramental proclamado pelos instrumentalistas,
serve-nos de arrimo para o desenvolvimento de um processo que atue na
construção do Estado Democrático de Direito.
Antes de tudo, indispensável consignar – ainda que de forma perfunctória –
que toda a metodologia de aplicação do direito a ser desenvolvida dentro de uma
teoria processual democrática passa pelas bases do “Estado DO Direito”5, cuja
moldura normativa tem sua linha de produção condicionada a um recinto de irrestrito
diálogo, em que seja concedido espaço a todos os destinatários das normas,
proporcionando condições mais democráticas e legítimas (DEL NEGRI, 2008, p. 74)
e, assim, fazendo com que o produto final da jurisdição não seja contaminado por
pilares normativos antidemocráticos.
Fincadas tais premissas, que prezam pela legitimação da produção do direito,
a doutrina de vanguarda deu início aos debates tendentes à legitimação de sua
aplicação, haja vista a insuficiência das teorias ainda ancoradas numa plataforma de
atuação do Estado em que este é visto como ente destinado a zelar pelo povo e
acomodar suas aspirações, estando a produção e aplicação do direito confinadas a
uma estatalidade que não se deixa questionar pelo discurso.
Há aproximadamente duas décadas, processualistas de vanguarda vêm
buscando solidificar os estudos do processo dentro de um sistema de
interdisciplinaridade com as matrizes do Direito Constitucional, alçando-o à categoria
de inafastável instrumento garantidor dos direitos humanos.
Em crítica à falta de comunicação entre os diversos ramos do direito, Virgílio
Afonso da Silva dá destaque singular ao que chamou de constitucionalização do
direito, entendido como “a irradiação dos efeitos das normas (ou valores)
constitucionais aos outros ramos do direito” (SILVA, 2008, p. 17), apontando, como
atores desse processo de constitucionalização, o legislador (a quem compete
5
Referindo-se à tese de Simone Goyard-Fabre, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias distingue, no plano
do Direito Político, aquilo que chama de “Estado DO Direito”, apresentado pelo conjunto de máximas
e regras do governo, expressas através de uma pirâmide de normas, enquanto, “Sob outro enfoque, o
Direito Político moderno, pelas regras que edita, definidas e garantidas juridicamente, torna possível a
coexistência das liberdades fundamentais, apresentando-se, então, como o “Estado DE Direito”.
(DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Uma introdução ao estudo do Direito Político. Revista do Instituto
dos Advogados de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 08, 2002, p. 107-122).
adaptar a legislação ordinária às prescrições constitucionais), a doutrina (refutando a
luta pela preservação da autonomia de cada disciplina) e, com grande força, o
Judiciário, como instrumento realizador de uma jurisdição constitucional que zele
pela preservação da supremacia da Constituição e dos direitos fundamentais da
pessoa humana.
Desse sincretismo científico, surge a noção de jurisdição constitucional,
descortinada pelas lições de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, por termos que
merecem transcrição literal:
Assim a classificada jurisdição constitucional visa a preservar o
ordenamento jurídico-constitucional no julgamento dos casos concretos
submetidos à apreciação do Estado por meio do processo, com isto obtendo
a preeminência das normas constitucionais sobre as disposições de lei
ordinária. (DIAS, 2004, p. 90)

As matrizes da jurisdição constitucional passam a exigir, dessa forma, a


supremacia das garantias constitucionais do processo, reveladas por todos os
vetores do devido processo legal, tais como o contraditório, a isonomia, a ampla
defesa, a fundamentação das decisões, dentre outros, que, devidamente
observados, promoveriam a legitimação democratizada dos provimentos6.
Num sistema democrático indireto, em que a estrutura do ordenamento
jurídico é composta pelos representantes legitimados pelo sufrágio, o processo é um
dos instrumentos de manifestação da democracia participativa, garantidor do
cumprimento das normas constitucionais, distante da condição de mero sistema
procedimental, como se fosse “uma corda a serviço da atividade jurisdicional nas
mãos do juiz para puxar pela coleira mágica a Justiça Redentora para todos os
homens, trazendo-lhes paz e felicidade” (LEAL, 2009, p. 79).
Sob tal influxo teórico, José Alfredo de Oliveira Baracho destaca a efetivação
da jurisdição constitucional através de determinados pressupostos que garantam os
direitos das partes, outorgando-lhes oportunidade razoável para defender-se e fazer

6
Nesse sentido, Giuseppe Vignera e Ítalo Andolina, para quem “A Constituição traçou um verdadeiro
modelo de processo jurisdicional, levando o nível de garantias constitucionais em alguns pontos
essenciais, como por exemplo: [...] a estrutura participativa do iter de formação do produto judicial
(centrada, portanto, no direito de defesa e ação, no contraditório, na “paridade de armas”, etc.)”
(ANDOLINA, Ítalo Augusto. O papel do processo na atuação do ordenamento constitucional e
transnacional. In: Revista de Processo. Publicação do Instituto Brasileiro de Direito Processual. n.°
87, ano 22. São Paulo, julho-setembro de 1997. p. 63-69.
valer suas provas, pressupondo a existência de um processo normativamente
estruturado, como garantia da pessoa humana, livre de formas que tornem ilusória
sua concepção, possibilitando, ainda, meios de impugnação do ordenamento
jurídico, por força do controle de constitucionalidade das leis (BARACHO, 2006, p.
13). Assim, o processo constitucional passa a ser visto como instrumento através do
qual se dá o exercício do Poder Jurisdicional “e se garantem direitos de participação
e condições procedimentais que possibilitam a geração legítima do provimento
jurisdicional” (OLIVEIRA, 2000, p. 161-170).
Nesse contexto, as condições procedimentais que buscam a legitimação do
processe deverão ser marcadas, notadamente, pela proteção irrestrita ao recinto
jurídico-dialogal, por meio de um mecanismo que oferte às partes a possibilidade de
exaurimento das garantias constitucionais e, assim, como destacado por Mário Lúcio
Quintão, permitindo aos cidadãos possibilidades efetivas de aprendizado da
democracia por uma via participativa, dado que essa, no Estado Democrático de
Direito, se manifesta na estruturação de processos que permitam sua atuação diante
dos processos decisórios, exercitando o controle crítico nas divergências de opinião
e produzindo inputs políticos democráticos (SOARES, 2003, p. 407).
Visto o processo não mais como instrumento de uma jurisdição redentora,
mas como “metodologia de garantia dos direitos fundamentais [...] em que suas
instituições estruturais (jurisdição, ação e processo) remetem-nos à efetivação dos
direitos essenciais” (BARACHO, 1997, p. 105-123), as garantias processuais
atribuídas às partes passam a fazer parte de uma estrutura de legitimação das
decisões judiciais no contexto de uma sociedade plural e democrática, ganhando
destaque o contraditório, a ampla defesa e a fundamentação das decisões.
Daí o surgimento da concepção do processo entendido como procedimento
em contraditório, sendo o festejado professor Aroldo Plínio Gonçalves, no direito
pátrio, o enunciador do arquétipo processual desenvolvido por Elio Fazzalari,
desdizendo o vínculo de sujeição (exigibilidade) entre as partes pregado pela Escola
Instrumentalista, para buscar, na garantia constitucional do contraditório, as bases
legitimadoras da atuação jurisdicional (GONÇALVES, 2001, p. 132).
Rosemiro Pereira Leal, em brilhante obra sobre a teoria processual da
decisão jurídica, enaltece o giro hermenêutico possibilitado pela teoria do processo
como procedimento em contraditório, de Elio Fazzalari, saindo da subjetividade
marcada pelas “arcaicas ideologias da sentença proferida em fundamentos de
metodologias estratégicas do Estado liberal clássico e do Estado social de direito”
(LEAL, 2002, p. 15), para uma discursividade democratizante que fertilize e subsidie
o procedimento de construção dos provimentos.
Em face do descarte das teorias processuais ortodoxas, o processo passa a
se definir pela participação dos interessados na fase de preparação do provimento,
em simétrica paridade, na órbita de um procedimento regido por uma estrutura
normativa que absorva a bilateralidade de audiência em todas as suas fases, de
forma que o provimento seja fruto da atuação daqueles que sofrerão seus efeitos.

Partindo dessas premissas, o princípio do contraditório passa a ser, além de


elemento caracterizador do processo, anunciador da legitimidade dos provimentos
jurisdicionais, pressuposto da jurisdição, posto que, apenas quando os destinatários
das decisões se virem, ao mesmo tempo, como seus autores, é que poderemos falar
num processo que atue na construção do Estado Democrático de Direito.

Em aparente rota de colisão com o método teórico de vanguarda, setor


respeitado da doutrina tende a minimizar o recinto contraditorial nos procedimentos,
sob a justificativa de superar o estigma da morosidade e atribuir maior efetividade ao
processo. Por essa linha de intelecção, é revelada uma confusão entre os princípios
da celeridade e da efetividade do processo, afogando-se em obtusas ideologias da

“justiça rápida e prodigiosa, numa relação de consumo (juiz-parte) por via


de uma “prestação jurisdicional” que só seria efetiva se fosse de pronto-
socorro jurídico [...] enfatizando o princípio da celeridade em detrimento à
ampla defesa” (LEAL, 2004, p. 59-80).

Quanto à mácula da celeridade, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias assevera


que, em qualquer parte do mundo, alguma demora na solução decisória sempre
haverá, devendo a sociedade e o legislador entender que a solução dos conflitos só
pode ser realizada por uma moderna e inafastável estrutura normativa e dialética do
processo, modo racional e democrático que se opõe à concepção esdrúxula de uma
cogitada jurisdição instantânea ou de uma jurisdição-relâmpago (DIAS, 2009, p. 457-
496).

Em sua irretorquível visão, a eficiência da função jurisdicional somente será


conseguida pela otimização da formação técnica dos operadores do direito e da
infraestrutura física, material e pessoal dos órgãos jurisdicionais, não bastando a
existência de leis em tal sentido, que apenas servem para aformosear ou embelezar
a moldura normativa (DIAS, 2007, 653-663).

Desatando o nó que une celeridade e efetividade, essa só pode ser admitida


quando visualizada uma composição de múltiplos vetores (dos quais a celeridade é
penas um) interligados pelo devido processo legal, submisso à supremacia
metodológico-constitucional que só admite o reconhecimento de efetividade
processual àquele arquétipo procedimental irrigado pelas noções de contraditório,
ampla defesa, isonomia, fundamentação das decisões, reserva legal, direito ao
advogado, dentre outras.

Todavia, para o exaurimento dessas garantias, mormente a do contraditório,


suas diretrizes não podem mais serem lidas pelos olhos míopes dos propagadores
do modelo cognitivo-decisório tradicional (ver Capítulo II, item 2.1.2), que o
visualizam como instrumento técnico de efetivação da ampla defesa, direito de
bilateralidade de audiência num espaço de ação e reação, tornando-o mera figura de
retórica que busca simples oferta de participação, em simétrica paridade, nas fases
postulatórias e probatórias do processo, em pouco contribuindo para a
fundamentação da decisão, caracterizada “por anômalas ou patológicas
intromissões de ideologias do julgador na motivação das decisões” (DIAS, 2004, p.
145), legitimada pela justiça aflorada pela sua postura idiossincrática (ver Capítulo II,
item 2.1.1).

A falta de zelo com a efetividade da participação dos interessados na


construção dos provimentos, fazendo das decisões jurisdicionais instrumentos de
revelação do poder, legitimados por uma prática de “decisionismo” ou “subjetivismo”,
é coroar o (atacado) modelo instrumentalista do processo, possibilitando, na visão
de Ana Letícia Queiroga de Mattos, a prática um autoritarismo sem controle, já que,
se um juiz decide um caso, ponderadamente, com base em valores, estaria
legislando, usurpando da competência cabível ao Poder Legislativo (MATTOS, 2003,
67-115).

O princípio do contraditório, sob as bases do direito democrático, só terá suas


potencialidades levadas à exaustão se o exercício do direito bilateral de audiência
tiver efetiva condição de influenciar as razões do agente decisor, fazendo da
fundamentação o resultado de uma argumentação racional, pois apenas assim pode
ser atribuído caráter científico à jurisprudência e legitimidade às decisões,
desvinculando-a de uma moldura “abstrata, desordenada, desvairada, ilógica,
irracional ou arbitrária, formulada ao influxo das ideologias do particular sentimento
jurídico ou das convicções pessoais do agente público julgador [...]” (DIAS, 2004, p.
146). Dessa forma,

[...]o contraditório, uma das vigas-mestras do processo constitucional,


viabiliza a simétrica participação igualitária das partes destinatárias do
pronunciamento jurisdicional decisório final (decisão, sentença, provimento)
na fase procedimental de sua preparação, de sorte a influírem, de forma
favorável aos seus interesses discutidos em juízo. (DIAS, 2009, p. 457-496)

E somente com fulcro nessa linha de entendimento, por meio da qual se


reconhece a conexão entre o contraditório e a motivação das decisões, é que se
pode concretizar a necessária relação entre sociedade aberta de intérpretes da
Constituição e Estado Democrático de Direito, permitindo, como salientado por
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, que a jurisdição constitucional volte sua
atuação para a garantia das condições procedimentais do exercício da autonomia
pelos cidadãos, realizando um processo democrático sem fundamentos ético-
culturais, num processo de (re)construção do próprio ordenamento jurídico. Destaca,
assim, que
“Com base nesse paradigma jurídico-democrático é que se pode dizer que
todos os cidadãos tem o direito, desde que discursivamente fundados, de
desobedecer a um comando normativo que considerem inconstitucional. Só
assim poderá ser compreendida, hoje, a expressão nulidade de pleno
direito, declarada judicialmente, fruto de um processo de reconhecimento
público que, tendo pó base a sociedade civil, gera influência política através
dos diversos canais públicos e transforma-se em poder político, ao ganhar
os canais institucionais no interior do Poder Judiciário.” (OLIVEIRA, 2001, p.
67-90)
Se, “em sua estrutura, a sentença tem a fundamentação, reflexo do
contraditório” (VIEIRA, 1998, p. 90-107), analisar as duas garantias de maneira
disjuntiva é enaltecer o uso da “Jurisprudência de Valores” como forma de legitimar
a operação do direito, assumindo a dignidade da pessoa humana metavalor jurídico
orientador do juízo decisório, permitindo-se que critérios de preferência pessoal dos
agentes públicos julgadores sejam os únicos capazes de atribuir racionalidade aos
seus comandos.
Friedrich Müller, contrário ao grupo de tendências de uma jurisprudência que
trata os direitos fundamentais como “valores”, “ponderação de bens” ou “interesses”,
discorre sobre a metódica jurídico-constitucional, empreendedora da tentativa de
conscientização dos operadores jurídicos acerca da fundamentabilidade, da
defensabilidade e da admissibilidade das suas formas de trabalho, entendendo que
aquele procedimento “[...] não satisfaz as exigências, imperativas no Estado de
Direito e nele efetivamente satisfactíveis, a uma formação da decisão e
representação da fundamentação, controlável em termos de objetividade da ciência
jurídica no quadro da concretização da Constituição e do ordenamento jurídico
infraconstitucional” (MÜLLER, 2000, p. 21).
Nesse sentido, o procedimento argumentativo ganha grande destaque para a
realização da vontade constitucional, mormente quando diante da situação apontada
por Luis Roberto Barroso (BARROSO, 2004, p. 469), relativa aos casos em que a
solução de um determinado problema não se encontra previamente estabelecida
pelo ordenamento, estando o decisor diante de cláusulas de conteúdo aberto que
demandam valorações subjetivas a serem feitas diante do caso concreto, quando
então o fundamento de legitimação da atuação transfere-se para a processo
racional-discursivo, o qual apontará a solução mais adequada para tutelar a
supremacia da Constituição.
Dentro dessa perspectiva, impõe-se a necessidade de conjugação entre o
princípio do contraditório e o da fundamentação das decisões jurisdicionais, de
forma que a estrutura dos provimentos seja o resultado de uma equação em que
seus fatores são apresentados pelas bases argumentativas trazidas, em
contraditório, pelos destinatários da decisão, repugnando técnicas de julgamento
assentadas em máximas como a do jura novit curia, garantindo a não surpresa dos
contendores e a democratização da função jurisdicional.
Sob a ótica da jurisdição constitucional, Álvaro Ricardo de Souza Cruz
destaca que, no âmbito da teoria discursiva, o conteúdo da dignidade da pessoa
está ligado à noção de simetria das relações humanas, à ideia de reciprocidade e
respeito, devendo ser garantidas aos interlocutores condições para que sua
participação no processo de tomada de decisões seja livre e efetiva, de modo que a
aceitabilidade racional de uma decisão/asserção apoie-se em qualidades do
processo argumentativo, e “que os posicionamentos de “sim” e “não” ante
reivindicações de validade criticáveis sejam motivados tão somente pela força de
convencimento das melhores razões” (CRUZ, 2004, 232).
Em trabalho de conteúdo singular, o festejado professor Ronaldo Brêtas de
Carvalho Dias refere-se à justificação das decisões como decorrência da obrigatória
análise dos argumentos desenvolvidos pelas partes, compreendendo-a como
resultado lógico do procedimento argumentativo daqueles que suportarão os efeitos
da decisão (DIAS, 2005, p. 147-161). Nesse sentido, assevera que
“Nessa perspectiva, unem-se inseparavelmente o princípio do contraditório
e o princípio da fundamentação, como se fossem irmãos siameses, ambos
atuando na dinâmica argumentativa (fática e jurídica) do procedimento, de
forma que propicie a geração democrática de uma decisão jurisdicional
participada, em concepção renovada do processo, trabalhada a partir da
confluência da teoria discursiva do direito e da democracia (Habermas) com
a teoria do processo como procedimento em contraditório (Fazzalari).(DIAS,
2004, p. 149)

Ao conceber a estrutura dialética como ratio distinguendi do processo,


destacando o contraditório como elemento caracterizador da atividade processual,
Elio Fazzalari buscou revelar sua influência direta na fundamentação das decisões,
apontando, como seus elementos constitutivos a simétrica paridade das posições
dos contraditores, a mútua implicação de suas atividades e a relevância das
mesmas para o autor do provimento (FAZZALARI, 2006, p. 119), de modo que a
plurissubjetividade inerente ao processo possa ser considerada em todo o seu iter,
notadamente quando do procedimento de fundamentação das decisões,
preconizando um trabalho interpretativo compatível com o pluralismo das
sociedades contemporâneas, “mosaico que são de identidades culturais, étnicas,
religiosas e ideológicas (MACIEL, 2004, p. 110)”, propiciando o indelével contato
entre o método hermenêutico contraditorial e o resultado da lide, exposto na decisão
jurisdicional.
Daí a impropriedade dos escritos que saúdam conceitos inesclarecidos como
“livre convencimento”, “prudente arbítrio”, “livre apreciação/persuasão”, que, como
lembrado por André Cordeiro Leal, revelaria uma racionalidade judicial, numa visão
instrumentalizada e teleológica do processo, servindo à legitimação do exercício da
jurisdição, extirpando das partes o direito de construir discursivamente a própria
racionalidade decisória. Nesse sentido:
Mais do que garantia de participação das partes em simétrica paridade,
portanto, o contraditório deve efetivamente ser entrelaçado com o princípio
(requisito) da fundamentação das decisões de forma a gerar bases
argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para a motivação das
decisões. [...] Não basta, pois, que às partes sejam dadas iguais
oportunidades de pronunciamento, mas que esse pronunciamento seja
efetivamente considerado quando da prolatação das decisões, porque se
assim não ocorrer, haverá negativa de vigência aos princípios do processo,
ou, nos termos da lição de José Alfredo de Oliveira Baracho, à própria força
normativa do texto constitucional. (LEAL, 2002, p. 105)

Não restam dúvidas, assim, de que o princípio do contraditório deva ser


entendido – tal qual na visão apresentada por Marcelo Cunha Araújo – como
característica essencial para o procedimento configurar-se em processo garantidor
do espaço de participação política do cidadão num Estado Democrático de Direito,
garantindo a contramanifestação real e efetiva de alegações e provas (ARAÚJO,
2003, p. 128). Contudo, de nada valeria a simples oportunização, a abertura da
possibilidade de uma real participação se a motivação das decisões continuar a ser
entendida como o recinto de um papel idiossincrático do agente público decisor que,
embora atento à contraditoriedade, descarta os argumentos ofertados no momento
que profere seus julgamentos.
Por isso é imperioso concluir, apoiados em doutrina processual repaginada
(NUNES, 2004, p. 73-85), que o princípio do contraditório não pode mais ser visto
como mero direito de bilateralidade de audiência (ação e reação), em que o ato
decisório expressa forte carga axiológica, através de um exercício solitário do poder,
mas sim como matriz norteadora do comportamento de um julgador que,
democratizando o sistema de aplicação da tutela, dialoga com as partes e, desse
diálogo, encontra a melhor decisão para o caso concreto. Nesse sentido, as lições
de Dierle José Coelho Nunes:
[...] o contraditório possui um nexo profundo com a garantia da
fundamentação das decisões, uma vez que o juiz, ao enunciar os
fundamentos da decisão, deve levar em consideração os resultados do
contraditório, delineando o procedimento formativo do provimento com a
indicação efetiva da possível participação dos interessados em todos os
seus aspectos relevantes, sejam eles fáticos ou jurídicos. (NUNES, 2004, p.
73-85)

Nessa perspectiva, embora aderindo à posição de José Alfredo de Oliveira


Baracho, para quem a exigência da motivação das sentenças judiciais sustenta a
legitimidade da função jurisdicional (BARACHO, 1999, p. 89-154), os provimentos,
em verdade, só serão dotados de legitimidade democrática se refletirem, em seus
motivos, o resultado de um procedimento onde as partes tiveram condições efetivas
de influir na sua formação, sob pena de o contraditório, como exposto, ser reduzido
a mera figura de retórica, sendo os destinatários da decisão meros espectadores da
ordem jurídico-política que apresentaria justiça social para o caso, “ficando o direito,
assim, reduzido à técnica de organização social para o progresso econômico,
técnico ou político” (ALMEIDA, 2005, p. 99).
Dessa forma, entendido o processo como meio de contenção da atuação do
poder do Estado7, instrumento direto de operacionalização do regime democrático
para a efetiva realização dos direitos fundamentais, seu estudo só será condizente à
principiologia que permeia o Estado Democrático de Direito a partir do momento em
que for consagrada a erradicação de canhestros e subliminares escopos
metajurídicos de um “Poder Judiciário” que, por conceitos ideologizantes e
inesclarecidos, busca a administração de uma justiça cujas fontes de legitimação
mostram-se distantes da participação daqueles de onde todo o poder emana e em
nome de quem ele é exercido: o povo.

7
Afinal, como sustentado por Aroldo Plínio Gonçalves, “O processo, como instrumento disciplinado
pela lei para permitir a manifestação do Poder Jurisdicional, chamado a resolver os conflitos, onde as
autocomposições falharem,é instrumento pelo qual o Estado fala, mas é, também, instrumento pelo
qual o Estado se submete ao próprio Direito que a nação instituiu. E esse Direito é o único poder
capaz de limitar a atuação do Poder. (GONÇALVES. Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do
Processo. 1º Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2001. p. 12).
4 CONCLUSÃO

A questão referente à legitimidade do ordenamento jurídico, bem como das


bases de sua aplicação, sempre norteou os trabalhos da ciência do direito,
buscando garantir condições de aceitabilidade dos provimentos estatais, não mais
sustentados pela simples personificação do poder na figura de um soberano.
Com o avanço dos regimes democráticos, o ordenamento jurídico passou a
exigir pilares de legitimidade que fugissem à metafísica e incorporassem os avanços
das teorias discursivas do direito, permitindo-se, assim, que o grau de coatividade
das normas de direito decorresse de uma situação em que os cidadãos se vissem,
ao mesmo tempo, como destinatários e autores da moldura jurídica regente das
suas relações com os particulares e com o próprio Estado.
Contudo, reconhecida a importância da carga de legitimidade do ordenamento
em seu processo de criação, os estudos sobre a aplicabilidade do ordenamento
jurídico pelos órgãos investidos da função jurisdicional ganhou grande destaque no
quadro da constitucionalização do direito, sendo a evolução de suas teorias, em
terras brasileiras, marcada pelos “ecos da ciência processual europeia”,
notadamente dos países da civil law, bem representados pelas obras de Chiovenda,
Carnelutti, Calamandrei e, com especial destaque, Enrico Tulio Liebman.
O contexto antidemocrático de desenvolvimento da ciência processual
instituiu um procedimento jurisdicional em que a aplicação do direito é legitimada
pela interpretação mutilada da principiologia inerente ao devido processo legal, já
que pilares como o do contraditório e o da fundamentação das decisões são
considerados de maneira desvinculada do princípio do Estado Democrático de
Direito.
Nas linhas desse modelo cognitivo tradicional, o contraditório é visto como
instrumento técnico de exercício da ampla defesa, mera garantia de audiência
bilateral dos contendores, pouca importância revelando para o processo decisório,
marcado pela postura solipsista e idiossincrática de um agente público julgador que,
assumindo poderes herculianos, fundamenta suas decisões menosprezando os
argumentos trazidos, em contraditório, pelas partes, legitimando suas posições por
critérios abstratos e ideologizados de justiça.
Diante desse contexto, a jurisdição constitucional – notadamente pelo vetor
do Processo Constitucional – anuncia a derrocada dos métodos cognitivo-decisórios
ilógicos e irracionais, visualizando a atividade jurisdicional sob o marco teórico de
um processo visto como “metodologia de garantia dos direitos fundamentais”,
normativamente estruturado e livre de formas que tornem ilusória sua concepção,
dando proteção irrestrita ao recinto dialogal, por meio de mecanismos que ofertem
às partes a possibilidade de exaurimento das garantias constitucionais do processo
e a geração legítima dos provimentos.
Na desconstrução desse cenário, busca-se uma imperiosa releitura dos
princípios do contraditório e da fundamentação das decisões jurisdicionais, numa
plataforma de conexão onde o provimento emanado pelo órgão que exerce a função
jurisdicional seja reflexo da atividade participativa dos contraditores, pois a
legitimação do ato decisório só é vislumbrada a partir do momento em que as razões
de decidir sejam sustentadas pelo que, democrática e contraditoriamente, foi
debatido durante o iter procedimental, sob pena de fazer do princípio do contraditório
mera figura de retórica, sem poder de influência na estrutura dos provimentos.
Certamente, o ordenamento jurídico e sua atuação por força do processo –
visto como instituição garantidora de direitos fundamentais pela estrita observância
dos referentes lógico-jurídicos constitucionais – só serão legitimados se promovida a
abertura incondicional do ambiente discursivo, possibilitando aos destinatários dos
provimentos estatais a testificação de sua validade e a comparticipação no processo
decisório, não se admitindo a pressuposição de legitimidade pela simples
positivação das normas ou pela emanação de decisões fundadas no sentire do
agente público julgador.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade no rastro do


pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
ALMEIDA, Andréia Alves de. Processualidade jurídica e legitimidade normativa. Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2005.
ANDOLINA, Ítalo Augusto. O papel do processo na atuação do ordenamento
constitucional e transnacional. In: Revista de Processo. Publicação do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. n.° 87, ano 22. São Paulo, julho-setembro de 1997.
ARAÚJO, Marcelo Campos de. O império do Direito, de Ronald Dworkin. Revista da
Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 04, n. 7 e 8, 1º e 2º semestre de
2001.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2006.
_______________. Processo Constitucional. In: Revista Forense. v. 337, ano 93.
Rio de janeiro, janeiro-março de 1997
_______________. Teoria Geral do Processo Constitucional. In: Revista da
Faculdade Mineira de Direito. v.2, n.° 3 e 4. Belo Horizonte, 1° e 2º semestres de
1999.
BARROSO, Luis Roberto e BARCELOS, Ana Paula. O começo da história. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In:
SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord). Crise e desafios da Constituição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (coord.). Jurisdição e hermenêutica
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
_______________. Jurisdição Constitucional: Poder Constituinte permanente? In:
SAMPAIO, José Adércio Leite e CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza (Coords.).
Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: 2001.
_______________. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito. Por uma
compreensão constitucionalmente adequada do Mandado de Injunção. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
DEL NEGRI, André. Controle de Constitucionalidade no Processo Legislativo. Teoria
da legitimidade democrática. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A garantia da fundamentação das decisões
jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. In: Revista da Faculdade Mineira de
Direito. v.8, n.° 16. Belo Horizonte, 2º semestre de 2005.
_______________. As reformas do Código de Processo Civil e o modelo
constitucional do processo. In: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho e
NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo Civil reformado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009.
_______________. Direito à jurisdição eficiente e garantia da razoável duração do
processo no Estado Democrático de Direito. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.).
O Brasil que queremos. Reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo
Horizonte: Editora PUC Minas, 2007.
_______________. Exame técnico e sistemático do Código de Processo. In: DIAS,
Ronaldo Brêtas de Carvalho e NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo
Civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
_______________. Uma introdução ao estudo do Direito Político. Revista do
Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 08, 2002.
_______________. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2002.
FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. Elaine Nassif. São Paulo:
Bookseller, 2006.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de
Janeiro: AIDE Editora, 2001.
LEAL, André Cordeiro. A instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2008.
_______________. O contraditório e a fundamentação das decisões. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002.
LEAL, Rosemiro Pereira. Comentário ao acórdão do STF. Boletim Técnico da Escola
Superior de Advocacia da OAB/MG. Belo Horizonte, v.1, nº 1, janeiro a junho de
2004.
_______________. Modelos Processuais e Constituição Democrático. In:
Constituição e Processo. A contribuição do Processo ao Constitucionalismo
Democrático Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
_______________. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Thomson-IOB, 2005.
_______________. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
MACIEL, Omar Serva. Princípio de Subsidiariedade e Jurisdição Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004.
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de Conhecimento & Cognição. Uma inserção no
Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008.
MATTOS, Ana Letícia Queiroga de. Apontamentos críticos à ponderação de valores
adotada pelo Supremo Tribunal Federal. In: CRUZ. Álvaro Ricardo de Souza. O
Supremo Tribunal revisitado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
MONTEIRO, João. Teoria do Processo Civil. 6ª ed, tomo II. Rio de Janeiro: Editor
Borsoi, 1956.
MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. 3ª ed. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004.
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter
Naumann. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000.
NUNES, Dierle José Coelho. O Princípio do contraditório. Revista de Direito
Processual Civil, Porto Alegre, nº 29, maio-junho de 2004.
SILVA, Nanci de Melo e. Da Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2002.
SILVA, Nanci de Melo e. Hermenêutica e aplicação do Direito. 3.ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1941.
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Os direitos fundamentais
nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Processo Constitucional, democracia e direitos
fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição Constitucional e
Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
VIEIRA, José Marcos Rodrigues. Teoria Geral da efetividade do Processo. In:
Revista da Faculdade Mineira de Direito. v.1, n.° 1. Belo Horizonte, 1° semestre de
1998.