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UNIJUI UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

MAIARA RUCIELE DA SILVA

CULTURA PUNITIVA E QUESTÕES DE GÊNERO: O PAPEL DO SISTEMA

PENAL NO PROCESSO DE CONSOLIDAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO E DA

DESIGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES

Ijuí/RS

2017

MAIARA RUCIELE DA SILVA CULTURA PUNITIVA E QUESTÕES DE GÊNERO: O PAPEL DO SISTEMA PENAL

MAIARA RUCIELE DA SILVA

CULTURA PUNITIVA E QUESTÕES DE GÊNERO: O PAPEL DO SISTEMA

PENAL NO PROCESSO DE CONSOLIDAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO E DA

DESIGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES

Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular monografia. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.

Orientador: MSc. Ester Eliana Hauser

Ijuí/RS

2017

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Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou de outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.

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AGRADECIMENTOS

AGRADECIMENTOS A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem para superar os obstáculos. A

A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem

para superar os obstáculos.

A minha orientadora, Mestre Ester Eliana Hauser,

pela dedicação, atenção e disponibilidade, dispensada para me orientar.

Aos meus pais, sempre ao meu lado, me incentivando e apoiando em todas as horas.

Ao meu namorado, pela paciência e companheirismo nos estudos conjuntos e também, por todo apoio dado para a concretização deste trabalho.

A todas as pessoas e amigos que de uma forma ou

de outra, contribuíram durante a trajetória de construção deste trabalho, minha gratidão!

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a mulher sempre foi, senão a escrava do homem, ao menos sua vassala; os dois

a mulher sempre foi, senão a escrava do homem, ao

menos sua vassala; os dois sexos nunca partilharam o mundo em igualdade de condições; e ainda hoje, embora sua condição esteja evoluindo, a mulher arca com um pesado handicap. Em quase nenhum país seu estatuto legal é idêntico ao do homem e muitas vezes este último a prejudica consideravelmente. Mesmo quando os direitos

] [

lhe são abstratamente reconhecidos, um longo hábito impede que encontrem nos costumes sua expressão concreta.

Simone de Beauvoir O Segundo Sexo

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RESUMO

RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso abordará a questão punitiva que se direciona a

O presente trabalho de conclusão de curso abordará a questão punitiva que se direciona a mulher, causando-lhe discriminação e desigualdade com relação aos homens, demonstrando que tal situação é iniciada pelas imposições do poder familiar ao gênero, perpetuadas por uma cultura em que predomina o sistema patriarcal de dominação da figura feminina e que reflete consequentemente, na operacionalidade do sistema de justiça criminal. Tomando como referência os valores da dignidade e da igualdade, fundamentos do Estado Democrático de Direito, analisará a construção histórica da desigualdade entre homens e mulheres, apontando sua incidência no âmbito da ordem jurídica brasileira, especificamente ao Sistema Penal e em que medida o mesmo também contribui para reproduzir essa desigualdade entre os gêneros. Em um segundo momento, discorrerá especificamente sobre a atuação do Sistema Penal Brasileiro e as manifestações de desigualdades de gênero na própria legislação penal, analisando questões polêmicas como a criminalização do aborto, a cultura do estupro, o controle do corpo e da sexualidade feminina e também quanto à tutela da dignidade sexual da mulher. Adentra no âmbito do sistema carcerário, fazendo uma análise histórica do encarceramento feminino, bem como da atual realidade da mulher encarcerada. E ainda, discorre sobre os avanços em busca da igualdade e proteção feminina frente a uma cultura machista insistente, que inferioriza e agride a mulher, apontando marcos legais importantes, como a Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340/2006 e a Lei do Feminicídio, Lei nº 13.104/2015, as quais buscam superar a violência e a discriminação contra a mulher.

Palavras-Chave: Papeis de gênero. Desigualdades. Sistema penal.

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ABSTRACT

The present work of conclusion of course will address the punitive question that is directed to the woman, causing her discrimination and inequality with respect to the men, and that this situation is initiated by the impositions of the familiar power to the genre, perpetuated by a culture in which the patriarchal system of domination of the female figure and that consequently reflects, in the operability of the criminal justice system. Taking as a reference the values of dignity and equality, foundations of the Democratic State of Law, will analyze the historical construction of inequality between men and women, pointing out their incidence within the Brazilian legal system, specifically the Criminal System and to what extent it also contributes to reproduce this inequality between genders. In a second moment, it will discuss specifically the Brazilian Penal System and the manifestations of gender inequalities in the criminal legislation itself, analyzing controversial issues such as the criminalization of abortion, rape culture, control of the body and female sexuality, and the protection of the sexual dignity of women. It enters the prison system, making a historical analysis of the female imprisonment, as well as the actual reality of the imprisoned woman. It also discusses advances in the search for equality and feminine protection against an insistent sexist culture that undermines and attacks women, pointing to important legal milestones, such as the Maria da Penha Law, Law 11.340 / 2006 and the Law of Feminicide, Law 13.104 / 2015, which seek to overcome violence and discrimination against women.

Keywords: Gender roles. Inequalities. Penal system.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

10

1 DIGNIDADE HUMANA, PAPEIS DE GÊNERO E DESIGUALDADE NO ÂMBITO

DO SISTEMA PENAL: ASPECTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS

1.1 Os valores da dignidade e da igualdade no Estado Democrático de

Direito

1.2 Cultura patriarcal e a discriminação de gênero: a construção histórica da

20

desigualdade entre homens e mulheres

1.3 A histórica reprodução da desigualdade no âmbito da ordem jurídica

26

brasileira e o advento da Constituição de 1988

1.4 A contribuição do sistema penal na reprodução dos papeis de gênero:

aspectos históricos

14

14

31

2 AS MANIFESTAÇÕES DA DESIGUALDADE DE GÊNERO NO ÂMBITO DO

SISTEMA PENAL BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

39

2.1

Sistema penal e constituição

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2.2 As manifestações da (des) igualdade de gênero na lei penal

brasileira

2.2.1 A questão da criminalização do aborto e o domínio sobre o corpo

feminino

50

2.2.2 A tutela da dignidade sexual, a cultura do estupro e o controle da

44

sexualidade feminina

55

2.3 Questões de gênero no âmbito do sistema penitenciário brasileiro

62

2.4 Papeis de gênero e o tratamento à mulher no âmbito do sistema de justiça

criminal: em busca da concretização da igualdade

68

CONCLUSÃO

76

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REFERÊNCIAS

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INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo estudar a cultura punitiva e questões

de gênero, especificamente direcionado quanto ao papel do sistema penal no

processo de consolidação da discriminação e da desigualdade entre homens e

mulheres. Diante do objetivo geral, a pesquisa será do tipo exploratória. Utiliza no seu

delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos

e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem

hipotético-dedutivo, observando os procedimentos de seleção bibliográfica e

documentos afins à temática em meios físicos e na Internet e interdisciplinares; leitura

e fichamento do material selecionado; reflexão crítica sobre o material selecionado e

exposição dos resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.

Adentrando no objeto de estudo do respectivo trabalho, tendo em vista o

contexto atual, busca-se analisar a atuação do sistema penal brasileiro e suas

consequências sobre a mulher, bem como embasando-se na cultura punitiva histórica

e as manifestações de desigualdades de gênero presentes na sociedade, o estudo

busca, a partir de um resgate histórico, discutir o tratamento conferido a mulher no

âmbito do sistema de justiça criminal. Tendo como referência os valores da dignidade

da pessoa humana e da igualdade, questiona se e em que medida o sistema penal

brasileiro, quanto à sua operacionalidade, condiciona a mulher, seja ela autora ou

vítima de crimes, a um tratamento desigual reforçando a cultura patriarcal e machista

ainda presente na sociedade brasileira, reafirmando a hierarquização entre homens e

mulheres.

A sociedade brasileira no que tange a esfera penal, embora já tenha evoluído

significativamente em relação a questões de gênero, principalmente com o advento

pela

vive

da

Constituição

Brasileira

de

1988,

uma

realidade

ainda

marcada

desigualdade no tratamento entre homens e mulheres. Como tal fenômeno não se apresenta como um problema isolado da atualidade, o trabalho propõe-se a resgatar um pouco da história, por que essa constitui a base para grande parte das compreensões e hierarquizações ainda hoje existentes e que contribuem para a discriminação contra a mulher, ainda perceptíveis, não apenas no âmbito normativo, mas também da realidade operacional do sistema criminal.

O foco do trabalho direciona-se, especificamente ao processo desigual de tratamento bem como de controle a mulher, tanto na área penal como indivíduo social e, pesquisa historicamente o início desse processo de controle, o qual se origina na família, que resulta em vários tipos de situações de violência à mulher. Como parte integrante da estrutura social, o sistema penal muitas vezes potencializa a discriminação e a violência contra a mulher presente na sociedade, afastando-se de sua função primordial que deveria ser a proteção da mulher contra todas as formas de violência, em especial a vitimação sexual, ainda oriunda da cultura machista e patriarcal hegemônica. Porém, sob a operacionalidade que se é imposta, o sistema, infelizmente, também a vitimiza, atuando como uma espécie de violência institucional, que se apresenta sob várias fases, produzindo, muitas vezes, como resultado, o reforço da desigualdade social, seja ela de gênero ou socioeconômica.

Deste modo o trabalho propõe-se a analisar as formas de atuação do sistema penal em relação à mulher, seja ela vítima ou autora de delitos, analisando em que medida tal atuação ainda é influenciada pela cultura do patriarcado, ainda é bastante constante na sociedade atual. Tais reflexões são necessárias, uma vez que permitem analisar em que medida o sistema penal promove ou viola o princípio da Igualdade, consagrado constitucionalmente no ordenamento jurídico brasileiro, o qual presa pela não discriminação entre pessoas.

Diante de uma realidade construída sob bases históricas de um processo de construção de papeis hierarquizados de gêneros, busca-se compreender e em que medida tal sistema contribui para consolidação do patriarcado e da hierarquização entre homens e mulheres e em que medida a desigualdade se reproduz no âmbito do sistema penal brasileiro atual, tendo como referência a programação normativa e

também a real operacionalidade do sistema em relação aos crimes que mais frequentemente envolvem mulheres, seja na condição de vítimas ou autoras.

Tal desenvolvimento se fará com uma análise de algumas questões que permeiam as mulheres em sociedade, tanto vítimas como infratoras, sendo relevante amparar a pesquisa em valores que fundamentam a sociedade democrática a qual pertencemos, tais como a dignidade, igualdade, cidadania. Diante disso, o primeiro capítulo do trabalho abordará aspectos mais históricos, imprescindíveis à construção dessa pesquisa, como se deu, com o passar do tempo, o desenvolvimento da cultura patriarcal insistente na sociedade contemporânea e a consequente desigualdade entre homens e mulheres. Trará também conceitos que possibilitam um melhor entendimento da diferenciação entre o que é gênero e o que é sexo, assim como analisará a situação desigual entre homens e mulheres diante da ordem jurídica brasileira, bem como os avanços conquistados a partir da Constituição Federal de 1988. Especificamente quanto ao Direito Penal, foco deste trabalho, a contribuição histórica do sistema criminal para a construção dos papeis hierarquizados entre os gêneros.

Já no segundo capítulo, o qual volta-se diretamente ao sistema de justiça criminal, abordando aspectos que demonstram as manifestações das desigualdades, porém também das igualdades conquistadas, com relação aos gêneros dentro do sistema penal. E analisa questões que diretamente permeiam a figura feminina, enfatizando os crimes da mulher e contra ela praticados, com especial enfoque na questão da criminalização do aborto e o domínio sobre o corpo e sexualidade feminina, a tutela da dignidade sexual e questões como a cultura do estupro. A pesquisa também faz uma análise do sistema carcerário brasileiro e do processo de expansão do encarceramento feminino, aonde mais se demonstra as desigualdades impostas ao gênero feminino, como a ausência de estrutura especifica a condição biológica da mulher e o envolvimento feminino no crime. E finaliza com apontamentos positivos do sistema, os avanços em prol ao gênero feminino, em especial às legislações voltadas à proteção da mulher como a Lei n° 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, e a Lei Federal nº 13.104/2015, a Lei do

Feminicídio, que são reflexos dos altos índices de violências físicas e ataques à vida das mulheres no país.

1 DIGNIDADE HUMANA, PAPÉIS DE GÊNERO E DESIGUALDADE NO ÂMBITO DO SISTEMA PENAL: ASPECTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS

Abordar-se-á no presente trabalho a questão punitiva que se direciona a mulher,

causando-lhe discriminação e desigualdades com relação aos homens, e como este

processo é iniciado pelas imposições do poder familiar ao gênero, perpetuadas por

uma cultura em que predomina o sistema patriarcal de dominação da figura feminina

e que reflete consequentemente, na operacionalidade do sistema de justiça criminal.

Diante dessa realidade, e com objetivo de buscar clareza sobre tais culturas

discriminatórias e desiguais entre homens e mulheres, serão analisados aqui, alguns

valores que fundamentam as sociedades democráticas ocidentais e que se encontram

consagrados no texto da Constituição Brasileira de 1988. Valores que representam os

fundamentos do Estado Democrático de Direito e buscam assegurar a igualdade de

todos, negando violência e a discriminação em todas as suas formas seja a raça, a

classe social, a opção sexual, entre outros.

1.1 Os valores da dignidade e da igualdade no Estado Democrático de Direito

A Constituição Federal de 1988 no caput do seu artigo 1º estabelece de maneira

expressa de que forma se constitui o Estado brasileiro bem como elenca seus

respectivos fundamentos:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I a soberania; II a cidadania;

III a dignidade da pessoa humana;

IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V o pluralismo político. (BRASIL, 2010, p. 2).

O valor democrático como um princípio, é considerado um dos fundamentos da

República e entende-se o Estado Democrático de Direito como a organização política

em que o poder emana do povo, exercendo-o diretamente ou por meio de

representantes. E ainda, quanto às relações entre Poder e o indivíduo, considera-se

democrático aquele Estado que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o

exercício efetivo dos direitos civis e políticos e, sobretudo, dos direitos econômicos,

sociais e culturais, caso contrário de nada valeria sua proclamação (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 171).

Estado democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Assim, o seu conteúdo, ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública no processo de construção e reconstrução de um projeto de sociedade, apropriando-se do caráter incerto da democracia para veicular uma perspectiva de futuro voltada à produção de uma nova sociedade, onde a questão da democracia contém e implica, necessariamente, a solução do problema das condições materiais de existência. (STRECK; MORAIS, 2010, p. 97).

Deste modo, no Estado Democrático de Direito o exercício do poder visa, sobretudo, construir uma estrutura jurídico-política com o máximo respeito aos direitos fundamentais de todo cidadão, uma vez que este sistema é regido por uma Carta Maior, a qual se denomina Constituição Federal.

Em suma, é o princípio diretivo do processo político que cria e torna eficaz o poder estatal, bem como serve de agente limitador deste mesmo poder, pois o domínio por ela fundamentado encontra-se previamente limitado e vinculado pela Constituição. (GUERRA, 2012, p. 41).

Além disso, o princípio democrático age e deve agir de forma a institucionalizar no âmbito do poder público, a soberania popular, mediante um processo sereno de convívio social, em uma sociedade fundada na dignidade da pessoa humana, princípio o qual, reforça o entendimento do valor supremo na ordem jurídica que enaltecem a proteção e integração das pessoas pelos direitos já consagrados.

A expressão “Estado de Direito” tem origem com as revoluções Americana e Francesa e com o nascimento da doutrina liberal, entre os séculos XVIII e XIX, quando consolidam um processo de limitação do poder estatal já iniciado anteriormente frente aos indivíduos, cujos princípios como a legalidade, a liberdade e a igualdade entre as pessoas passam a cercear o arbítrio dos detentores do poder. Com base no Liberalismo, que visa firmar direitos naturais, tem-se a concepção dos direitos fundamentais.

Esse era o direito de liberdade num dos dois sentidos principais do termo, ou seja, como autodeterminação, como autonomia, como capacidade de legislar

para si mesmo, como antítese de toda forma de poder paterno ou patriarcal, que caracterizara os governos despóticos tradicionais. (BOBBIO. 1992, p.

86).

Deste modo, emerge o princípio da legalidade, a partir do qual a autoridade máxima seria a lei e o poder legislativo, cujo principal objetivo é delimitar o poder do Estado, passando a vigiar a aplicação das liberdades e igualdades já positivadas, ou seja, com função de um Estado-Polícia.

Porém, com o passar do tempo o Estado liberal enfraqueceu, com a industrialização que gerou intensa miséria humana e super exploração da mão de obra, pela formação de um capitalismo, comprometendo a dignidade das pessoas. Com isso, passaram a ser revistos valores os quais anteriormente eram imprescindíveis para a proteção da liberdade. E o Estado além de garantir as liberdades, investe no bem-estar do indivíduo, promovendo a dignidade à saúde, educação, trabalho, resultando no nascimento do Estado Social (welfare state) (GUERRA, 2012).

Em 1919, com a Constituição de Weimar, carta que serviu de modelo para outras, houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, cujo texto versava sobre os direitos sociais e a responsabilidade das instituições encarregadas dessa missão, consubstanciando assim, a conversão das aspirações sociais em direito positivo, elevando-as como princípios constitucionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito (MORAES, 2009, p. 3-4).

e, finalmente, social, no qual os indivíduos, todos transformados em

soberanos sem distinções de classe, reivindicam além dos direitos de liberdade também os direitos sociais, que são igualmente direitos do indivíduo: o Estado dos cidadãos, que não são mais somente os burgueses, nem os cidadãos de que fala Aristóteles no início do Livro III da Política, definidos como aqueles que podem ter acesso aos cargos públicos, e que, quando excluídos os escravos e estrangeiros, mesmo numa democracia, são uma minoria. (BOBBIO, 1992, p. 100).

] [

Conforme tal pensamento, o Estado Social amplia o rol de direitos fundamentais, tendo as liberdades e igualdades positivadas o amparo do Estado para sua real efetivação. Estabelece-se a partir daí uma série de direitos sociais que passam a exigir do estado atuações positivas no sentido da efetivação da igualdade.

Segundo Dallari (2012) a transição do mundo medieval para o mundo moderno, marcado pelo término do sistema absolutista, consolidou definitivamente o Estado moderno e a ideia de ser o homem portador direitos naturais, sendo inúmeros os fatos históricos que contribuíram para dar fundamento ao que hoje chamam-se direitos humanos. Porém, o marco principal e de maior significância na consolidação desses direitos foi a Revolução Francesa (1789), da qual derivou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, um dos principais documentos históricos de cunho universal, sem as limitações religiosas impostas da época.

Foram esses movimentos e essas ideias, expressões dos ideais preponderantes na Europa do século XVIII, que determinaram as diretrizes na organização do Estado a partir de então. Consolidou-se a ideia de Estado democrático como o ideal supremo, chegando-se a um ponto em que nenhum sistema e nenhum governante, mesmo quando patentemente totalitários, admitem que não sejam democráticos. (DALLARI, 2012, p. 150).

Portanto, o Estado Democrático de Direito, de acordo com sua evolução, consagra a necessidade da normatização dos direitos do homem, assegurando não apenas os direitos de liberdade, mas também os direitos sociais e coletivos.

Essa evolução foi acompanhada pela consagração de novas formas de exercício da democracia representativa, em especial, com a tendência de universalização do voto e constante legitimação dos detentores do Poder, fazendo surgir a ideia de Estado Democrático. (MORAES, 2009, p. 4).

Ademais, não se restringe ao Estado Democrático de Direito apenas ao exercício dos direitos políticos, mas também, e principalmente, novas formas de interpretação das funções do Estado e do próprio conceito de democracia. Dentre outras, podem- se estabelecer algumas características do Estado Democrático de Direito, como a soberania popular; possuir uma Constituição escrita refletidora da sociedade; respeito ao princípio da separação dos poderes; reconhecimento dos direitos fundamentais; igualdade de todos perante a lei; responsabilidade do governante; garantia de pluralidade partidária; a legalidade se sobrepõe à vontade governamental (ZIMMERMMAN, 2002, p. 64).

Nestes estados a democracia representa além de um plano de gestão do poder político indispensável à sociedade ou a sua imprescindível legitimidade, uma

estratégia para o desenvolvimento de uma justiça social igualitária e dos meios para corrigir as desigualdades constantes.

A democracia contemporânea apresenta como característica inicial, no campo das ideias e como fundamentos apriorístico, uma determinada concepção acerca da natureza do homem e da sociedade, isto é, uma concepção do homem como ser racional e livre compondo uma sociedade. Da concepção de que os homens são iguais e livres por natureza, resulta que nenhum deles tem o direito inato de mandar nos demais e como todos são racionais podem governar-se a si mesmos (LÓPEZ apud GUERRA. 2012, p.

35).

Deste modo, passa assegurar o valor a democracia, ao longo de seu texto, a Constituição consagra um conjunto significativo de valores que sob a forma de princípios fundamentais e garantias jurídicas buscam efetivar valores como da dignidade da pessoa humana e da igualdade de acesso aos direitos.

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca

e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo

respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e

desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa

e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão

com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres

que integram a rede da vida. (SARLET, 2011, p. 73).

A dignidade da pessoa humana representa, portanto, um dos fundamentos das sociedades democráticas. Este é o teor do art. 1º da Constituição Brasileira de 1988 quando o estabelece, em seu inciso III, supracitado no início deste item.

Conforme preceitua Sidney Guerra (2012), a dignidade da pessoa humana, tem origem no pensamento cristão, em decorrência do legado deixado por Jesus Cristo e seus seguidores, dando ao homem valor individual e único, com olhar fraterno e solidário ao próximo, resultando na noção de igualdade entre os homens. Mas com o advento da Revolução Industrial, o início do capitalismo gerou intensa exploração e miséria humana, comprometendo a dignidade, passando a ser revistos valores antes imprescindíveis à liberdade, fazendo com que o Estado se preocupasse com o bem- estar das pessoas.

Mas como maior fundamento de existência do princípio da dignidade da pessoa humana, têm-se as atrocidades praticadas durante a 2ª Guerra Mundial, quando a Alemanha Nazista violou gravemente a dignidade das pessoas sob argumentos estatais. Tais violações eram praticadas em campos de concentrações, consistiam em massacres a populações judias, ciganos, entre outros e foram fundamentais para elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 (GUERRA, 2012).

Tais fundamentos também se espalharam por outros países, inclusive o Brasil, que por atrocidades produzidas na época da Ditadura Militar como torturas e desrespeito para com o cidadão, estimularam o constituinte brasileiro de 1988 a introduzir em seu texto constitucional, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (SILVA, 1998).

Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana está intimamente ligado à garantia de direitos básicos para o digno andamento vital de uma pessoa, pois na falta destes, os direitos as liberdades cairiam em total esquecimento. Direitos que Constituição de 1988 elenca em seu artigo 5º:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos: (BRASIL, 2010, p. 3).

Estando atrelada aos direitos fundamentais, a dignidade humana exige o reconhecimento não apenas formal às liberdades dos cidadãos, mas também a consolidação de direitos sociais e coletivos, bem como a atuação do estado no sentido da superação das desigualdades em âmbito econômico e social, contraditórias à justiça e paz social, à equidade, à dignidade da pessoa humana e aos preceitos versados pela Constituição Federal vigente.

Decorrem da ideia de dignidade os demais direitos fundamentais, dentre os quais se destacam o direito à liberdade e a igualdade. “A sociedade de livres e iguais é um estado hipotético, apenas imaginado” (BOBBIO, 1996, p. 8). A partir dessas palavras, Bobbio corrobora com o significado desses valores na sociedade de hoje,

uma sociedade democrática que presa pelos valores da dignidade o qual abrange

inúmeras garantias fundamentais, mas especificamente ao direito da igualdade, não

concretizado na prática, uma vez impedido por desigualdades dominantes na vida

diária das pessoas.

A Constituição Federal adotou o princípio da igualdade de direitos, que sustenta

o tratamento equitativo entre todos os cidadãos quando se tratar principalmente do

acesso aos mesmos. E ao vedar as diferenciações arbitrárias e discriminações

absurdas, ainda elenca em seu artigo 5º, inciso I o tratamento isonômico entre homens

e mulheres:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

] [

(BRASIL, 2010, p. 3-4).

Portanto, como evidencia-se no teor do referido artigo da Carta Constitucional,

não se aceita, em nenhuma hipótese, discriminações baseadas em questões de

gênero neste país. Essa condição de igualdade teve grande avanço com a

promulgação da Constituição Federal de 1988, gerando impactos positivos

especificamente na vida social da mulher, cuja conquista significou a potencialização

da emancipação feminina, diante das culturas machistas dominantes da época. E até

os dias atuais, vem se fazendo presente nas lutas e conquistas pelas garantias dos

direitos de igualdade a todos aqueles pertencentes ao Estado Democrático de Direito.

1.2 Cultura patriarcal, discriminação e gênero: a construção histórica da desigualdade entre homens e mulheres

Determina o art. 5º, I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são

iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Embora

expressamente consagrada no texto constitucional juntamente com as conquistas

femininas do século XX, que há tempos conviviam com princípios discriminatórios e

patriarcais do Código Civil de 1916, a igualdade de gênero infelizmente ainda não se

configura como realidade no Brasil atual.

A análise de equidade na sociedade brasileira apresenta, em alguns aspectos, resultados positivos à mulher como, por exemplo, a expectativa de vida em média superior aos homens e também, quanto aos melhores níveis de educação. Em contrapartida, mesmo com o aumento da participação feminina em todas as esferas da sociedade, a desigualdade de gênero ainda persiste, em especial no mercado de trabalho, e se faz presente em fatores como a discriminação salarial, uma vez que esta quando ao ocupar as mesmas funções masculinas é remunerada de maneira

inferior. É o que entende Dias (2008, p. 6) ao observar que [

A mulher ainda está

fora do mercado de trabalho mais qualificado, ganha menos no desempenho das mesmas funções, tem dupla jornada de trabalho, ou seja, ainda não dá para falar em igualdade. ”

]

A dupla jornada de trabalho feminina, como versa a autora, somam-se às diferenças históricas entre os gêneros no mundo do trabalho, e configura-se como uma carga maior para a mulher no que tange aos afazeres domésticos, bem como o cuidado com as crianças, idosos e pessoas com deficiências, cujas atividades não são remuneradas no âmbito privado.

O estigma de “homem-provedor” e “mulher-cuidadora” também está implicitamente ligado com o direito à licença maternidade na legislação constitucional e trabalhista brasileira, dado que tais dispositivos garantem licença de 120 dias (quatro meses) à mulher e apenas 5 (cinco) dias ao homem. A disparidade dos prazos mostra uma situação que constitui uma repartição de tarefa doméstica, pressupondo que a mulher tem responsabilidade muito maior de cuidar do filho recém-nascido, o que não compatibiliza com o artigo 5º CF/88, que versa sobre o Princípio da Isonomia, bem como o parágrafo 5º do art. 226 da mesma, o qual diz que ambos os pais possuem igual responsabilidade para com os filhos. O detalhe e, que preocupa muito, é que muitas vezes tal situação desproporcional, se mantém por todo o crescimento da criança.

Outro aspecto fundamental das desigualdades entre homens e mulheres no mercado de trabalho, que contribui para o desequilíbrio entre oferta e demanda é a

segregação ocupacional que torna o leque de profissões femininas mais estreito do que o masculino(ALVES; CAVENAGHI, 2013, p. 95). A partir disso, é possível identificar um número de desemprego masculino consideravelmente menor do que em relação ao grupo feminino, visto que aos homens são oferecidas mais oportunidades.

Questões relacionadas ao corpo feminino, bem como opressão e sexualidade, enraizadas por uma cultura misógina, também são fatores pertinentes às discriminações ainda persistentes na atual sociedade e que desencadeiam mais um tipo de desigualdade entre homens e mulheres. Deste modo, pode-se dizer que o patriarcado, ideologia que está na base do controle dos corpos e da sexualidade feminina, é a principal causa para a opressão da mulher.

Sob as palavras de Adriana María Valobra, tem-se a opressão ao corpo e imagem da mulher, sendo-lhe imposta uma culpabilidade diante da violência sexual

diante da natural sensualidade feminina, pois, segundo a autora [

El cuerpo de lãs mujeres y todo lo femenino se convierte em um portador de provocación, uma sensualidad inusitada e anadmisible” (VALOBRA, 2009, p. 126).

Em esse sentido,

]

Tal compreensão, impregnada no âmbito da sociedade, quanto à conduta provocativa feminina, desencadeia outros problemas de discriminação e violência, uma vez que busca justificar o abuso e dominação do corpo feminino pelo masculino, num processo de culpabilização das vítimas e de justificação da atitude dos agressores. Incluindo também questões referentes às diferenciações das atividades e comportamentos entre os gêneros, naquilo que se caracteriza como sendo destinado à mulher, como ser submissa às “ordens” masculinas e manter uma aparência “decente”.

Para Verucci (1987, p. 85) “A liberdade sexual deve ser encarada como direito

ideia esta que se contrapõem com o que ainda se

reproduz na sociedade atual quanto à sexualidade feminina. O código penal de 1940, ao descrever os delitos contra a liberdade sexual, por exemplo, tinha como objeto primordial de proteção os costumes, vinculando a proteção de mulheres a uma postura de honestidade feminina no campo da sexualidade, o que exigia destes

fundamental do indivíduo [

]”,

padrões comportamentais de recato e pudor. Este código “enfatizava a honra masculina e honestidade feminina, a autoridade do pai baseava-se simbolicamente no seu controle da sexualidade da mulher(CAULFIELD, 1996).

Depreende-se, portanto, que historicamente a mulher tem sua sexualidade controlada por figuras masculinas que a rodeiam, e que sobre ela depositam uma obrigação de virgindadecomo uma virtude individual ou uma ideia moral. Segundo Verucci (1987, p. 20) A virgindade da mulher era guardada pelo patriarca e por outros membros da família, pois a honra da família girava em torno da “virtude” da mulher subserviente a dirigir a intensa faina doméstica”.

Apesar desses costumes retrógrados praticamente não existirem mais, ainda percebe-se uma cultura hegemônica, que de um lado retira da mulher o direito de controlar sua liberdade sexual e, de outro, tende a culpabilizá-la diante dos eventuais atos de violência sofridos.

Mister é dizer que as desigualdades de gênero no meio social, caracterizam-se como violências disfarçadas sofridas pelas mulheres em sociedade, mas sem dúvida a maior manifestação de desigualdade, ainda frequente no Brasil, é a violência física contra a mulher. Diante dela, recentes dispositivos legais foram aprovados visando prevenir a violência e proteger a mulher vítima de agressão. A Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo aprovada em razão de condenação do Brasil pela Organização dos Estados Americanos OEA e enfrentando resistência de membros do próprio Judiciário Brasileiro, tendo real efetivação somente com os inúmeros movimentos feministas que acompanharam seu processo legislativo (BLAY, 2009, p. 45). E, recentemente, a Lei do Feminicídio, Lei Federal nº 13.104/2015, a qual classifica como crime hediondo a violência causada em situações vulneráveis tais como gestantes, menor de idade, na presença dos filhos, entre outros.

Entende a lei que existe feminicídio quando a agressão envolve violência doméstica e familiar, ou quando evidencia menosprezo ou discriminação à condição de mulher, caracterizando crime por razões de condição do sexo feminino. (WAISELFISZ, 2015, p. 7).

Institutos como Flacso, juntamente com a ONU-Mulher, OMS/OPAS, a PNS 2013, IBGE e a Secretaria de Políticas para as Mulheres, consideraram oportuno e necessário atualizar os dados da violência, cujo objetivo é verificar a evolução recente deste problema no Brasil e no mundo. E dos índices internacionais, com base nos dados fornecidos pela Organização Mundial da Saúde, infelizmente, de um grupo de 83 países, o Brasil ocupa a 5ª posição, cuja taxa de homicídios a mulheres é de 4,8 por 100 mil habitantes, evidenciando índices excessivamente elevados no quesito violência (WAISELFISZ, 2015).

Conforme os registros do Sistemas de Informação de Mortalidade (SIM), da Secretaria de Vigilância em Saúde (SVS) do Ministério da Saúde (MS), no período entre 1980 a 2013 obtiveram um resultado de 106.093 homicídios femininos no país, um aumento de 252%, com idades entre 18 a 30 anos, sendo que entre o maior número de vítimas estão as mulheres negras. Antes da vigência da Lei Maria da Penha (até 2006) os homicídios cresceram 7,6% ao ano, depois de 2006 até 2013, teve uma queda de 2,6%. Como instrumento utilizado nos homicídios vem liderando com 48,8% a arma de fogo, geralmente no domicílio da vítima (27,1%), o que se evidencia a violência doméstica, cujos agressores na sua maioria são os parentes imediatos, parceiros ou ex-parceiros da vítima, no alcance de 67,2% (WAISELFISZ,

2015).

Os índices apenas atualizam um quadro crítico do qual já se tem conhecimento, e infelizmente são extremamente consideráveis os índices de violência contra a mulher, impulsionados pelo preconceito ao gênero, impondo à própria vítima, a culpa pelas agressões, reinando assim a indiferença social a tantas mortes.

Contudo, relevante salientar que a violência contra a mulher, assim como a cultura patriarcal de subordinação do feminino são fenômenos antigos, pois há tempos se reproduz a ideia de uma superioridade masculina nas relações sociais, tornando as mulheres passivas, dedicadas apenas à casa e a família, inteiramente subordinadas ao pai e ao marido (BLAY, 2009). Tal realidade ainda encontra-se impregnada na sociedade, possui raízes no sistema patriarcal, o qual, embora arcaico, ainda perpassa traços de violência contra a mulher:

Organização sexual hierárquica da sociedade tão necessária ao domínio político. Alimenta-se do domínico masculino na estrutura familiar (esfera privada) e na lógica organizacional das instituições políticas (esfera pública) construída a partir de um modelo masculino de dominação (arquétipo viril). (COSTA, 2008, p. 4).

Extrai-se de tal pensamento, quanto a conceituação do patriarcado, que se fez autoritário durante muito tempo, considerar a mulher como um objeto pertencente ao homem, tanto perante à família como ao Estado, sendo ela fruto de uma educação diferenciada, baseada na desigualdade entre as relações.

Inúmeros fatores culturais contribuíram para a consolidação do sistema patriarcal, fatores estes que auxiliaram na formatação da ideia de superioridade masculina, como os referentes a civilização judaico-cristã que ressaltava a inferioridade biológica e intelectual da mulher, bem como as genealogias bíblicas, que não listavam as filhas mulheres e a existência da submissão feminina nos livros do Antigo Testamento (PONCHIO e SILVA, 2011).

Portanto, historicamente, a mulher vem sendo vigiada social e discriminadamente, principalmente quanto à sua sexualidade, tendo uma intensa regulação moral da mesma, exercida primeiramente pelo pai, depois ao marido, sob uma relação baseada no poder e hierarquia total do homem. Tais relações de poder, as quais desenvolvem-se na sociedade, se constituem através das diferenças percebidas e as violências impostas entre os gêneros.

Faz-se necessário, portanto, fazer uma diferenciação entre sexo/gênero, uma vez que são erroneamente confundidos, resultando em tratamentos desiguais e discriminatórios contra a figura feminina. A categoria sexo designa a diferença natural de corpos físicos do homem e da mulher, já a categoria gênero, mais ampla, faz referências às relações feitas e mantidas no meio social, no que diz respeito aos papeis sociais atribuídos ao longo da história a homens e mulheres.

E para auxiliar na diferenciação de tais termos, tem-se as palavras de Linda McDowell (2009, P. 14) “Em primer lugar, El término «género» se utiliza em oposición

al término «sexo». Mientras que El segundo expresa lãs diferencias biológicas, El

primero describe lãs características socialmente construídas. ”

Também corroborando quanto as questões de gênero, Amílcar Torrão Filho

entende:

Ele pode lançar luz sobre a história das mulheres, mas também a dos homens, das relações entre homens e mulheres, dos homens entre si e igualmente as mulheres entre si, além de propiciar um campo fértil de análise das desigualdades e das hierarquias sociais. (TORRÃO FILHO, 2004, p.129).

A partir de tais conceitos conclui-se que gênero carrega importantes subsídios

ao estudo das relações, direitos e deveres sociais entre as pessoas que independem

do fator biológico sexo. Porém, na prática, evidencia-se uma intensa imposição de

responsabilidades morais quando tratar-se dessas questões de gênero,

especificamente à mulher, uma vez que tal situação de inferioridade que lhe é

reproduzida, são fontes de violência e violação de seus direitos humanos.

Embora ao longo dos últimos anos as mulheres venham se emancipando em

razão das lutas feministas, e embora as mesmas estejam conquistando seu legítimo

espaço em sociedade, percebe-se que a mulher, ao longo da história tem sido vítima

de pensamentos sexistas e misóginos, ainda enfrentando intensas discriminações e

violências diárias. Tal realidade não mais se sustenta, em especial diante dos

fundamentos/valores do Estado de Direito, uma vez que neste, o ser humano, deve

ser reconhecido portador de direitos à sua cidadania, com o devido respeito e sem

distinção ao gênero, bem como capacidade de autodesenvolver-se e controle do

corpo e intelecto, eliminando características que as fragilizam e impõe-lhes

dependência masculina.

1.3 A histórica reprodução da desigualdade no âmbito da ordem jurídica brasileira e o advento da Constituição de 1988

A trajetória das mulheres na luta pela emancipação da cultura patriarcal, bem

como as conquistas sociais que as impulsionam rumo à igualdade, são extremamente

relevantes, entretanto, muito recentes e caminham em marcha lenta e dificultosa no

que tange a sua efetivação.

No Brasil, o Código Civil de 1916, instituído pela Lei nº 3.070 do mesmo ano, sob

influência do Código Napoleônico, consiste, segundo Verucci (1987, p. 60) em “um

monumento ao confinamento da mulher ao lar e à maternidade como única forma

pessoal de realização”, o que para a época significou grande avanço, porém, conferia

à mulher intensa situação de subordinação ao marido. Este diploma normativo foi

elaborado por Clóvis Beviláqua em 1899, sendo uma codificação do final do século

XIX, portanto, retratando uma sociedade conservadora e patriarcal, ao consagrar a

superioridade masculina.

Transformou a força física do homem em poder pessoal, em autoridade, outorgando-lhe o comando exclusivo da família. Por isso a mulher ao casar, perdia sua plena capacidade, tornando-se relativamente capaz, como os índios, os pródigos, e os menores. Para trabalhar, precisava da autorização do marido. (DIAS, 2008, p. 1).

Segundo Dias (2008) a desigualdade e subordinação feminina ficavam

expressas já na redação do artigo 6º do referente código, uma vez que este

incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os

exercer: I os maiores de 16 e os menores de 21 anos; II as mulheres casadas,

enquanto subsistir a sociedade conjugal; III os pródigos; IV – os silvícolas”. Como

percebe-se no artigo supracitado, a mulher figurava ao lado daqueles que ainda não

haviam conquistado a maioridade, bem como aos que culturalmente eram alheios à

cidadania civil, evidenciando, portanto, uma forma de vida da mulher casada, em

condição de obediência ao marido.

determinava serem “(

)

Questões relativas à anulação de casamento também eram possíveis como, por

exemplo, quando a mulher já fosse “deflorada”, ou seja, não fosse mais virgem à

época do matrimônio, assim como a existência de dúvidas do homem quanto à

paternidade dos filhos e o direito do pai em deserdar filha “desonesta”. Diante de tais

situações corrobora Prestes (2015, p. 61): “portanto, o que é justo à luz da lei, implica,

para a mulher, em uma forma de vida marcada na ordem do dever ser (virgem e fiel),

sem opções na ordem do querer ou poder. ”

À mulher também era imputado os apelidos do marido, como forma de

vínculos

identificação

familiar.

O

casamento

era

indissolúvel

e,

quanto

aos

extramatrimoniais, além de irreconhecíveis eram punidos, recebiam o nome de concubinato, situação a qual as mulheres eram geralmente as mais prejudicadas,

o casamento era a única

forma de constituição da família e nela imperava a figura do marido, ficando a mulher

perdendo todos seus direitos jurídicos. Deste modo “[

]

em situação submissa e inferiorizada. (MATOS; GITAHY, 2007, p. 86).

Quanto à conquista do voto feminino, explica Cleide Maria Silva Prestes (2015,

p. 56) este

impedimento era em consequência da interpretação da norma constituinte como

excludente do voto das mulheres [

às mulheres, o voto feminino já estava implicitamente expresso na referida Constituição, uma vez que seus artigos não elencavam a mulher como impedida de votar. Entretanto, pelo fato de não estar ali elencada, bem como impedi-la à cidadania plena, pois era sujeita à autoridade do pai e do marido, não obtinha, a mulher, o direito de votar.

Ou seja, muito tempo antes de ser decretado

a rigor, desde a Constituição Federal de 1891 era permitido. O

[

]

]”.

Posteriormente e, sob pressão da sociedade em favor do voto feminino, o governo de Getúlio Vargas em 1932, editou o novo Código Eleitoral e finalmente, de forma expressa e sem distinção de sexo, garantiu o direito da mulher em votar.

A Lei nº 6.121/1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, modificou vários artigos do Código Civil de 1916 e, foi um marco no que tange as conquistas de direitos até então destinados apenas aos maridos. Com significativas alterações, dispensou a autorização marital para a mulher exercer profissão ou litigar em juízo, devolveu a capacidade plena com o poder familiar em relação aos filhos e também, o direito de a mulher recorrer judicialmente quanto a escolha do domicílio, caso a decisão do marido a prejudicasse, dentre outras modificações.

Entretanto, o referido Estatuto, em que pese tenha editado importantes alterações com relação a mulher casada, ainda reproduzia uma cultura discriminatória contra a mulher, mantendo-a em posição subalterna,

Todavia, a igualdade alcançada entre os cônjuges foi muito resumida, ainda presente o preconceito. A autoridade do marido foi mantida, embora

estabelecido que essa autoridade deveria ser exercida no estrito benefício da família, somente como “garantia da preservação da unidade familiar”. Permaneceu também o direito do marido anular o casamento se descobrisse que sua mulher não era virgem e o direito do pai deserdar a filha desonesta. (MATOS e GITAHY, 2007, p. 81).

Depreende-se, portanto, conforme Prestes (2015, p. 106) “o próprio fato de a lei referir-se apenas à mulher casada já demonstra a sujeição ao mundo masculino. É como se a mulher só passasse a existir através do casamento”.

Em 1977 extinguiu-se a obrigatoriedade do uso do sobrenome do marido, permitindo-se sua adoção facultativa, mediante a instituição da Lei do Divórcio, nº 6.515/1977, que se integrou ao Código Civil da época, bem como o direito à dissolubilidade do vínculo matrimonial. Ainda que tenha trazido dispositivos favoráveis à mulher, a nova lei limitou-se a substituir a terminologia “desquite” por “separação judicial”, pois “manteve as mesmas exigências e limitações à sua concessão, visto que ainda nessa época, acreditava-se na família constituída exclusivamente pelo casamento indissolúvel e sob a impossibilidade de obter novas núpcias. ” (DIAS, 2008, p. 2).

Diante de um cenário de luta contra um sistema patriarcal resistente, em 1988 foi promulgada a Constituição Federal Brasileira, considerada um marco para a concretização da igualdade entre os gêneros, cujo direito é assegurado já no preâmbulo do texto constitucional, como objetivo fundamental do Estado Democrático de Direito, promover o bem a todos sem distinção de sexo (DIAS, 2008, p. 2).

Além de ampliar o conceito de família como entidade familiar, incluindo a união estável entre homem e mulher e a família monoparental, conforme a redação do art. 226, também declarou também a proteção integral a todos e, em seu art. 5º, inciso I, estabeleceu a igualdade jurídica entre homens e mulheres.

Com a previsão do artigo 226, parágrafo 5º, o homem deixou de ser o chefe da sociedade conjugal e foi determinado que ambos exercessem os direitos e obrigações conjunta e igualmente, não podendo mais a mulher ser conduzida a um patamar de inferioridade para que não configure ofensa a sua dignidade. (MATOS E GITAHY, 2007, p. 82).

Segundo Prestes (2015, p. 72) “com o advento da Constituição Federal de 1988, a expressão mais usada, passou a ser ‘poder compartilhado’, a qual ainda mantém uma rápida aliteração do ‘p’ (ainda resquício do patriarcal?) ”. Quanto aos filhos, a Constituição também estabeleceu o princípio da isonomia, ao proibir quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, todos têm os mesmos direitos e qualificações, conforme parágrafo 6º do artigo 227”. (DIAS, p. 2).

Na seara trabalhista, a Constituição proporcionou à mulher o direito da não diferenciação de salários; à licença maternidade sem prejuízos ao emprego e ainda, creches e pré-escolas gratuitas aos filhos menores de seis anos. Entretanto, conforme analisa Matos e Gitahy (2007, 83), a mulher ainda se encontra negativamente desproporcional ao homem:

No trabalho, as mulheres brasileiras vêm conquistando seu espaço, sua participação econômica e social tem crescido, mas ainda recebem cerca de 40% a menos que o homem, na mesma função e com nível de escolaridade superior e, em determinadas ocupações seu acesso ainda é restrito. Além dos baixos salários e dos preconceitos diante da discriminação presente no setor trabalhista, a mulher ainda enfrenta a dupla jornada do emprego e do lar.

Embora a Constituição Federal de 1988 tenha estabelecido a igualdade plena entre homens e mulheres, não foi imediatamente recepcionada nas legislações infraconstitucionais, pela falta de adequação, as quais mesmo sem eficácia, mantiveram-se no ordenamento jurídico como letra morta da lei. Porém, embora a jurisprudência majoritária considerar inconstitucional, ainda haviam decisões judiciais pós Constituição, que, por exemplo, anulavam casamentos sob o fundamento do artigo 219, inc. IV do Código Civil de 1916, o qual consistia no defloramento configurar erro essencial sobre a pessoa, aonde o marido poderia pedir pela anulação matrimonial (DIAS, 2008, p. 3).

Outros dispositivos do Código Civil de 1916 mantiveram, até a edição do novo código, em 2002, normas que não correspondiam com a nova redação constitucional igualitária entre homem e mulher. Sem sombra de dúvida, independente de tal

contradição, a Constituição Federal de 1988, tem relevante significado para a

promoção da dignidade feminina como confirma Prestes (2015, p. 82):

Desse modo, diante da negação de valores e afirmação de outros, em especial com relação à mulher, conforme o nosso foco, podemos dizer que a Constituição Federal de 1988 é um belo gesto, que transforma não só o ordenamento jurídico, mas a sociedade brasileira. Esse acontecimento repercute nas práticas semióticas em geral, mas essencialmente repercute como uma mudança na forma de vida dos atores sociais e, o que em especial nos interessa, uma transformação na vida da mulher brasileira.

Diante de uma análise superficial das situações em geral de subordinação e

lutas, em que viveram as mulheres no decorrer dos tempos, conclui-se que as

mesmas, historicamente, foram colocadas em posição de inferioridade entre os

gêneros. Tal discrepância é imposta pelo homem, mas também cultuada, muitas

vezes, pelas próprias mulheres, no que tange à submissão de valores patriarcais da

sociedade e modo de comportamentos femininos, os quais são passados de pai para

filho.

Quanto a esses valores cultuados pelas pessoas, servem os mesmos como

parâmetros para elaboração das diretrizes de uma sociedade, ou seja, as legislações

brasileiras, como um reflexo dos acontecimentos sociais, estipulam seus dispositivos

às obrigações femininas, como “bons hábitos” diante de sua família e sociedade,

favorecendo o homem na sua condição de sujeito de direitos.

1.4 A contribuição do sistema penal na reprodução dos papéis de gênero:

aspectos históricos

Como se viu, tanto no Brasil como em âmbito internacional, são notáveis os

avanços quanto a afirmação e garantia dos direitos da mulher, bem como a superação

de subordinação ao homem e uma melhor relação entre os gêneros. No entanto, tais

transformações ainda não superaram totalmente os resquícios patriarcais ainda

mantidos em sociedade, tampouco combatidos pela intervenção penal, visto que

historicamente, o sistema também age de forma discriminatória à mulher, colocando-

a em condição desigual ao homem.

Sabe-se que os sexos se relacionam desde os tempos primitivos, sob a ótica das construções sociais, porém, incorreto é associar as questões de desigualdades entre os gêneros com o processo natural de interação entre eles. Pois, segundo Safiotti (apud NETTO; BORGES, 2013, p. 320) “a desigualdade surge da relação de dominação-exploração da mulher pelo homem que são duas faces da mesma da moeda”. Ou seja, junto da ideia de submissão da mulher ao homem tem-se a ideia de

o direito masculino sobre o corpo feminino nasce com o direito de

punição da mulher por intermédio do contrato, caso ela não se enquadre entre os

contrato e, “(

)

padrões estabelecidos por homens e para eles, do que é ser mulher(NETTO; BORGES, 2013, p. 321).

E assim, na mesma concepção de dominação segue o direito penal, o qual também serve em relação a mulher, configurando como um mecanismo de manutenção do poder político-econômico, exercido por inúmeras formas de consenso social que, se insuficiente, entra o poder coercitivo, sustentado pela falsa ideia da igualdade de eleição, bem como de tratamento aos transgressores da lei.

em algumas épocas, a sociedade

ficou atrelada ao valor do “santo”, isto é, ao valor religioso, de modo que todos os outros valores decorriam deste. ” Neste sentido, e diante dessa reprodução de valores conforme a época vivida, constata-se que o sistema penal reproduziu os mesmos valores no meio social e, portanto, sob influências patriarcais e machistas históricas da sociedade, atuou, mesmo que indiretamente, de forma discriminatória em relação a mulher.

Segundo Ponchio e Silva (2011, p. 11) “[

]

Sob o contexto de penas baseadas no trabalho forçado em prol da produção capitalista e acumulação de capital, a Escola da Criminologia Positiva direciona atenções à mulher e, em 1893 o médico Cesare Lombroso em sua obra La donna delinquente: la prostituta e la donna normale, preocupa-se com a figura feminina, atualizando suas categorias em direção ao mesmo público, ao identificar suas patologias criminógenas (LEAL, 2015, p. 5). Salienta-se, portanto, um dos principais legados de Lombroso, na atualidade, a ideia de estereotipo, como uma forma de identificação do criminoso ou criminosa:

Assim, identifica-se a mulher criminosa como figura feminina que não se adaptou (por defeito em sua formação moral) à condição de subalternidade intrafamiliar e a vida do lar, ou seja, de condução da casa, os filhos e do império domiciliar (quando o patriarca está fora, no mundo do trabalho e da política no espaço público); ou ainda, que não se satisfaz com a inserção no mercado de trabalho, realizando as tradicionais atividades femininas menos valorizadas, ou ainda, realizando atividades iguais as do homem percebendo valor inferior pelo simples fato de sua condição feminina; ou mais que apresenta qualquer outra manifestação de distúrbio em sua formação biológica ou moral, como relações afetivas tidas como anormais, vista como pervertida, entendida como desonesta, prostituta, sem falar na rotulação de louca, utilizadas como forma de patologização de pessoas com status social um pouco mais elevado. (LEAL, 2015, p. 5).

Como corrobora Netto e Borges (2013, p. 321) quanto a função do direito penal

em relação à mulher:

Desta forma, fica clara a função do direito penal em relação às mulheres: a punição, em última instância, por não exercerem o papel social definido para o ser feminino pré-determinado pela ordem patriarcal de gênero. Ou seja, a mulher que foge do padrão de normalidade entendido como o da reprodutora, da mãe ou esposa.

Conclui-se que o sistema penal, no que tange a criminalização das mulheres,

tem por bases além do exercício do poder político e econômico de um Estado, um

Direito sob raízes patriarcais e machistas, que intensificam-se quanto maior for a

vulnerabilidade do grupo, que obviamente as mulheres configuram em maior número.

A questão central é que o sistema penal, estipulou historicamente uma

diferenciação entre homens e mulheres, especificamente quanto às questões

reprodutivas, intensificando as desigualdades por meio da dominação patriarcal. A

exemplo disso, tem-se as questões sobre a sexualidade, que mais incidem em

discriminações:

Historicamente, o exercício da sexualidade da mulher foi condicionado a ser exercido somente com a finalidade de reprodução. Assim, o controle social manifesta-se essencialmente, para regulação moral da sexualidade feminina. De um modo geral, é possível afirmar que, da submissão à figura paterna, a mulher passava a submissão ao marido. (PONCHIO e SILVA, 2011, p. 12).

Observa-se que o controle sexual da mulher manifesta-se em todos os âmbitos,

tanto penal como o familiar, escolar, midiático, entre outros, e que quando ao propagar

uma cultura machista, discriminam o feminino por expressões em meio social, as

quais atingem diretamente a dignidade da mulher, pela forte carga de violência que carregam.

No âmbito do Sistema Penal um dos melhores exemplos do tratamento desigual à mulher diz respeito, na perspectiva histórica, ao tratamento da sua sexualidade e da liberdade sexual. Neste campo, pode-se dizer, que foi criada uma cultura tutelar redor da mulher, controlando-a particular e publicamente, bem como de opressão verbal e física, consiste em um forte controle do corpo feminino, o qual embora tenha se adaptado com a passagem do tempo, ainda não perdeu sua intensidade tampouco sua essência discriminatória.

Segundo Gomes (2016, p. 66) “o corpo feminino tem sido vigiado e censurado há muito tempo, desde a Antiguidade, com uma suposta inferioridade frente ao corpo masculino”, e na Idade Média, quando o poder punitivo e o sistema patriarcal alinhavam-se, criaram-se normas para controlar as relações familiares e sexuais, moralizando a vida em sociedade, segundo os padrões religiosos hegemônicos naquele contexto.

Segundo Héritier (apud GOMES, 2016, p. 67) quanto ao domínio do corpo feminino na Inquisição Medieval:

Na Idade Média, recuperou-se grande parte de discursos que tiveram origem na antiguidade ocidental e que versavam sobre a diferença entre o sexo masculino e o feminino com base na inferioridade da mulher, que se resumia, dentre várias falas sobre a fisiologia, ao seu útero e aos seus líquidos, que determinariam a vivência da mulher e o seu caráter, bem como sua condição psicológica, tendente ao desequilíbrio.

Os estereótipos de fraqueza e instabilidade foram, portanto, constantemente associados ao sexo feminino e consolidando com o passar do tempo, uma cultura de subordinação feminina frente o masculino, fator que pouco mudou até os dias atuais. A medicina que trabalhava juntamente com o saber popular, tinha como ideia de o corpo feminino ser o causador de todos os males, e que à mulher, destinava-se apenas o espaço privado do lar, cuidando dos filhos e servindo ao marido. (GOMES,

2016).

Dentre outras situações de controle feminino, o que de mais relevante se observa, é que essa misoginia social impregnou-se no sistema de justiça criminal e se reflete na operacionalidade do Estado em relação a criminalidade feminina, influenciado por uma ideologia machista, que estipula alguns papéis à mulher, imputando-lhe deveres como, por exemplo, manter-se sempre honesta.

É através desses papéis definidos que o Estado irá limitar o corpo e sexualidade feminina, taxando como mulher desonesta ou prostituta aquela que se negar, por exemplo, a manter relações sexuais com um só parceiro ou parceira. Ou então sendo condescendente um preconceito social para aquela que decidiu não ser mãe. Desta forma, a mulher autora de qualquer desvio recebe inicialmente uma punição social, por não ter cumprido seu papel, e caso esse desvio se configure em um tipo penal, irá também sofre a punição formal do Estado que reproduz os valores reconhecidos na sociedade. (NETTO; BORGES, 2013, p. 329).

Segundo Andrade (2005, p. 74-75), as análises promovidas no âmbito da criminologia crítica, que se ocupam da compreensão “dos fenômenos e das funcionalidades do sistema penal nas sociedades capitalistas e patriarcais”, demonstram que tal sistema, duplicou uma violência iniciada na família e, sendo seletivo e desigual, possui violência institucional plurifacetada, exercendo poder também sobre as vítimas, reproduzindo as desigualdades de classes e de gêneros.

E ainda corrobora a autora (ANDRADE, 2005) no sentido de que o sistema de justiça criminal, pressupondo a Lei e instituições de controle, na figura do Estado, é monumentalmente percebido como sendo o outro, e que inclusive, não está só, insere-se tanto como mecanismos de controle formais, como os informais, tais como a família, escola, mídia em geral, mercado de trabalho, religião, entre outros. E que simbolicamente, o sistema de justiça criminal, informalmente, somos todos nós, pois em cada sujeito se desenha e opera, desde a infância, um microssistema de controle e um criminal, que cotidianamente o reproduz.

Sabe-se, portanto, que o patriarcado sempre teve como foco o controle da sexualidade feminina, deste modo, como o sistema de justiça criminal opera sob bases androcentristas e patriarcais, reproduz uma violência de ordem moral, pública e sexual, iniciando pelas expressões penais, que claramente confundem valores morais e/ou religiosos.

A

liberdade sexual deve ser encarada como direito fundamental do indivíduo

e

a legislação brasileira confunde aspectos morais e religiosos do sexo como

os de liberdade, tanto que os crimes contra a liberdade sexual são considerados crimes contra os costumes, quando deveriam ser considerados crimes contra a pessoa. A violação desse direito vai desde a violência física, muito usadas em assaltos para impedir que as mulheres vítimas dêem queixas à polícia, intimidadas por tudo o que se falou anteriormente sobre o estupro, até a pressão econômica, que ocorre na prostituição e na sedução das mulheres que ocupam cargos subalternos por seus superiores; ocorrem também atos de violência moral, como os incestos e ataques dos pais contra as filhas, que incidem nas várias classes sociais, embora apareça mais na classe pobre, pela promiscuidade na habitação. (VERUCCI, 1987, p. 85-86).

A autora faz referência ainda sobre o texto da legislação penal brasileira de 1940 que ocupava-se em tutelar os costumes, reproduzindo visões machistas e conservadoras sobre o exercício da sexualidade da mulher que precisava ser honesta para que fosse considerada vítima de um delito sexual. Somente com a Lei 12.015/09 que determinou o título atual, Dos crimes contra a Dignidade Sexual, encerrando o conceito de intimidade, o texto e alinhou-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Constituição Federal, elencado no art. 1º, III da

CF/88.

Na redação anterior, segundo Verucci (1987, p. 84-85), crimes, por exemplo, como “sedução” do art. 217 protegiam a virgindade feminina e deixavam de ser punidos caso o autor casasse com vítima, o que demonstrava um aspecto primário da perda virgindade, ainda resquícios da discriminação contra mulher. E que inclusive, na tentativa de justificar a manutenção de tal dispositivo, atribuíam o fato de que em muitas regiões brasileiras, a virgindade ainda era um valor, causador de conflitos entre pessoas, o que evitaria que muitos pais pudessem fazer justiça com as próprias mãos.

Crimes também como o Rapto(arts. 219 e 220 do CP), revogados pela Lei nº 11.106/2005, tinham como sujeito passivo, única e exclusivamente a “mulher honesta”, por não ter rompido com a decência exigida pelos bons costumes, ou seja, qualquer outra moça que tenha um comportamento diverso dos conceitos de boa conduta feminina, não tinha o direito de receber a proteção penal do Estado (VERUCCI, 1987, p. 86).

Corrobora Daniella Georges Coulouris (2004, p.4) com relação a diferença da honestidade feminina da masculina no passado:

Mas a honestidade das mulheres era relacionada a sua virtude moral no sentido sexual, enquanto no caso dos homens, a honestidade era medida pela sua relação com o trabalho. As mulheres de comportamentos considerados inadequados não mereceriam a proteção da justiça. Da mesma forma, estava praticamente excluída a possibilidade de condenar por estupro um “cidadão de bem”, educado segundo as regras e normas da elite. No nível do discurso jurídico não se entendia a separação entre trabalho e honestidade. Não estava em questão o que havia sido feito, mas a conduta total do indivíduo, aquilo que os acusados eram ou poderiam ser.

E Andrade (2005, p. 91-92) conclui que:

Desta forma, o julgamento de um crime sexual inclusive e especialmente o estupro não é uma arena onde se procede ao reconhecimento de uma violência e violação contra a liberdade sexual feminina nem tampouco onde se julga um homem pelo seu ato. Trata-se de uma arena onde se julgam simultaneamente, confrontados numa fortíssima correlação de forças, a pessoa do autor e da vítima: o seu comportamento, a sua vida pregressa. E onde está em jogo, para a mulher, a sua inteira “ reputação sexual” que é – ao lado do status familiar uma variável tão decisiva para o reconhecimento da vitimação sexual feminina quanto a variável status social o é para a criminalização masculina.

Embora esteja em vigor o mesmo Código Penal, alguns dispositivos foram alterados no decorrer do tempo, na tentativa de uma melhor qualificação dos crimes quanto à pessoa e não aos costumes. Porém, alguns dispositivos ainda mantêm raízes discriminatórias, que perpetuam valores cultuados à época de quando o código fora criado em 1940, como as práticas de aborto (art. 124 do CP), infanticídio (art. 123 do CP) e abandono de incapaz (art. 133 do CP).

Segundo Netto e Borges (2013, p. 330) “tais práticas delitivas possuem como objetivo principal, dentre outros existentes, a ocultação da desonra própria”, visto que em um passado não muito distante, ser “mãe solteira” era motivo para intensa vergonha e escândalo social, e ainda persistem na sociedade atual.

A ideia de defesa da honra, aproveitando o “gancho”, significa para a mulher uma vergonha caso ela fosse violada, mas para o homem, enquadrava-se como uma justificativa para os homicídios passionais contra as mulheres, tratados de forma leviana pela Justiça.

Embora a lei seja silenciosa, não havendo qualquer referência a esse tipo de atenuante, muitos homens foram absolvidos do crime sob alegação de o terem cometido “em legítima defesa da honra”. A legítima defesa é instituto jurídico presente praticamente em todas as legislações. A extensão dessa “defesa à honra” foi artifício criado por brilhantes advogados, que exerceram o mandato de defensores dos inúmeros réus que, com isso, se livraram da cadeia, conspurcando muitas vezes de forma execrável a memória das vítimas, para que estas, aparecendo como traidoras, infiéis, ninfomaníacas ou o que seja, transformassem o réu em vítima e a vítima em ré. (VERUCCI, 1987, p. 89).

Entretanto, apesar da legislação brasileira passar a agir mais rigorosamente com relação a esse tipo de conduta masculinas, os índices de violência contra mulheres ainda crescem, não tipificados como homicídios passionais, mas com a mesma ideia de dominação e violência contra as mulheres.

Ao analisar questões que envolvem a desigualdade entre os gêneros, é possível perceber que os fatores culturais, bem como os mecanismos de defesa e punição do Estado se consolidaram no tempo mediante uma discriminação à pessoa, especificamente à mulher, consolidando os estereótipos misóginos da sociedade. E o concretizam de forma a controlar o corpo e a sexualidade feminina, dominadora e preconceituosamente, atribuindo a ela uma conduta constantemente passiva ao poderio masculino, e caso venha a ser diferente, recebe em troca o desprezo humilhante de uma sociedade intimamente patriarcal.

2 AS MANIFESTAÇÕES DA DESIGUALDADE DE GÊNERO NO ÂMBITO DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

Em conformidade com os preceitos constitucionais aplicados no ordenamento

jurídico brasileiro, especificamente no que se refere ao direito à igualdade entre

homens e mulheres e ao direito de uma vida digna e o acesso à cidadania, o Direito

Penal como a área que cuida do controle das condutas humanas delinquentes e

tutelam direitos como a segurança moral, física e de vida, assume um papel diferente

daqueles que descrevem em seu código. Sua procedimentalidade, o modo como o

sistema funciona diverge do declarado, e reflete de uma sociedade construída sob

óticas discriminatórias especificamente para com a mulher, reproduzindo situações

humilhantes e degradantes a elas, infringindo o que de fundamental o ser humano

tem direito, a dignidade humana.

Nesse sentido, é fácil demonstrar tais situações quando se analisa a figura da

mulher no sistema penal, quando a ela limita-se o direito de controlar o seu próprio

corpo e a sua própria sexualidade, sem poder decidir daquilo que lhe é de natureza,

a reprodução, pois este poder encontra-se nas mãos de um sistema punitivo com

tendências a julgamentos moralizantes.

Quanto ao estupro, que embora enseja a tutela da dignidade sexual, ainda

registram-se processos seja judicial ou no meio social, que inferiorizam, estigmatizam

e ainda culpam as mulheres por terem sido violentadas sexualmente, e por isso

poucos casos chegam até os órgãos, devido à falta do cuidado e assistência

humanizada às vítimas de estupros. E um olhar sob o sistema penitenciário brasileiro,

o mais concreto exemplo de violações humanas e ao princípio de igualdade entre os

gêneros, com a falta de estrutura para necessidades femininas, o crescimento

populacional feminino na prisão, as causas que influenciam a entrada da mulher no

crime, geralmente associadas à submissão feminina ao masculino. São aspectos

importantes a serem analisados e que incitam um olhar mais cuidadoso, o que será

realizado no presente capítulo.

2.1 Sistema penal e Constituição

Desde os tempos remotos entende-se que a sociedade necessita de uma estrutura disciplinadora, que possa regrar o convívio entre seus integrantes de forma indispensável, a qual, caso venha ser desobedecida, irá gerar consequências àqueles que transgrediram aos seus preceitos. A partir da contemporaneidade configurou-se, na estrutura do sistema normativo das sociedades ocidentais, uma ramificação que regula especificamente o exercício do poder punitivo estatal, o qual é chamado de Direito Penal.

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma sociedade. Como meio de controle social altamente formalizado, exercido sob o monopólio do Estado, a persecutio criminis 1 somente pode ser legitimamente desempenhada de acordo com as normas preestabelecidas, legisladas de acordo com as regras de um sistema democrático. (BITENCOURT, 2012, p. 35).

Essa forma de controle social que advém do Direito Penal não existe

isoladamente, pois este “é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade

(CAPEZ, 2010, p. 19), penalizando-os com sanções mais rigorosas e, como tal,

também é produzido tendo em vista os valores fundamentais previstos na Constituição. Isto é, o Direito Penal bem como todos os demais ramos do Direito, possui como fonte basilar a Constituição, a qual impõem os preceitos jurídicos-penais de maior relevância, criando e direcionando as leis punitivas do ordenamento jurídico do país.

]” [

Portanto, as normas constitucionais vigentes em nosso país, traduzindo a essência da razão social, a base principiológica de conteúdo substancial, preconizam comandos de transformação da realidade, buscam estabelecer a igualdade na medida em que se quer construir uma sociedade mais justa e solidária, em que se postula a erradicação (não apenas a redução) da pobreza e da marginalização, enfim, o caminho para a redução das desigualdades sociais e regionais. Esses comandos devem refletir-se para todos os ramos do Direito, apresentando-se o Direito Penal como um dos instrumentos

1 A persecutio criminis compõem-se de dois momentos distintos: uma primeira fase pré-processual e

uma segunda fase processual. Na primeira fase, onde alberga-se a investigação preliminar, tem como principal função angariar elementos informativos, objetivando desta forma, robustecer e subsidiara opinio delicti do titular da ação penal. Na segunda fase, desencadeada em âmbito judicial, desenvolve toda trama processual em si, onde as garantias constitucionais são asseguradas, como o contraditório e a ampla defesa, devido processo legal, presunção de inocência e principalmente a dignidade da

humana.

(http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16458&revista_caderno=2,

pessoa

2017).

para o alcance deste desiderato constitucional democrático. (SBARDELOTTO, 2001, p. 81).

Também entende Mirabete e Fabbrini (2012, p. 8) que:

O Direito Penal, como os demais ramos das ciências jurídicas,

relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se definem o Estado

e seus fins, bem como os direitos individuais, políticos e sociais. Diante

do princípio de supremacia da Constituição na hierarquia das leis, o

Direito Penal deve nela enquadrar-se e, como o crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e a sociedade, é na Carta Magna que se estabelecem normas específicas para resolvê-lo de acordo com o

sentido político da lei fundamental, exercendo-se, assim, influência decisiva sobre normas punitivas.

Diante da relação constitucional-penal, afirma Capez (2010) que o Estado sendo democrático de Direito, além de proclamar formalmente a igualdade entre os homens, impõe metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, pela erradicação da marginalização; pela redução das desigualdades; pelo combate a qualquer tipo de preconceito; pelo resgate à cidadania e respeito à dignidade humana.

Sabe-se, portanto, que a ciência Penal deve sustentar-se nas normas constitucionais de um estado, a partir disso avança-se com o instituto, no que tange à sua procedimentalidade, conhecido como sistema penal, o qual carrega como base normativa o Direito Penal.

Chamamos de “sistema penal” ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca desde que se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõem e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 70).

Os autores Zaffaroni e Pierangeli (1999) ainda esclarecem que o sistema penal, entendido num sentido limitado, abarca as ações de quem operacionaliza o controle punitivo, como as instituições policiais, judiciárias e penitenciárias. Porém, visto de forma mais ampla, incluem-se as ações controladoras e repressoras que aparentemente nada têm a ver com o sistema penal, mas refletem na sociedade uma

realidade mais seletiva e estigmatizante do que igualitária e protetora da dignidade humana.

Sabe-se quanto ao sistema penal, que o mesmo possui como maior objetivo a regulação da vida em sociedade para promoção da paz social e para o controle da violência, com a dominação estatal sobre a mesma, mas, em contrapartida, também busca limitar o poder estatal diante das liberdades individuais, mediante as garantias constitucionais.

Porém, segundo Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 77), na realidade, existem áreas variadas do Direito que afirmam diferentes funções do sistema penal, por exemplo, a Criminologia e a Sociologia do Direito Penal Contemporâneo, divergem a respeito. Uma defende que o sistema possui função de criminalizar (quase que arbitrariamente) pessoas de grupos mais humildes da sociedade para indicar aos demais os limites do espaço social e outras, alegam a sustentação da hegemonia de um setor social sobre o outro. Desta forma, cumpre o sistema uma função substancialmente simbólica frente aos marginalizados ou aos próprios setores hegemônicos, pois é indiscutível que em toda sociedade exista uma estrutura de poder com grupos hegemônicos e marginalizados do poder punitivo, sustentada por uma das formas mais violentas de controle social, o sistema penal.

Segundo Paulo Queiroz (2014, p. 415) a partir deste contraponto funcional que o sistema exerce diante da sociedade, existem teorias deslegitimadoras (Abolicionismo Penal e Minimalismo Radical) 2 , que insurgem contra a existência do Direito Penal, recusando a legitimidade estatal, sob alegação de que o sistema mais

2 A perspectiva deslegitimadora abolicionista, nas suas diversas correntes, baseia-se em algumas críticas centrais contra o sistema penal. Uma delas é o descrédito que atribui à prevenção geral, afirmando que o direito penal é incapaz de motivar comportamentos subjetivos a fim de evitar os delitos, uma vez que, a despeito da incriminação, diversos crimes como o tráfico ilícito de entorpecentes, por exemplo continuam a se repetir sistematicamente. O minimalismo toma por base as mesmas críticas que os abolicionistas levantam contra o sistema penal, diferindo destes por apregoar a necessidade do direito penal, embora reduzido sua incidência a um mínimo necessário, restrita a um núcleo absolutamente essencial de condutas particularmente danosas. (https://jus.com.br/artigos/22596/breve-analise-sobre-o-abolicionismo-e-o-minimalismo, 2017).

gera problemas do que soluciona-os, devido às características criminógenas e seletivas que carrega.

Explica o autor, por exemplo, que segundo a teoria do etiquetamento (labeling approach), o sistema penal promove a reunião de inúmeros comportamentos incomuns etiquetando-os como delitos, o que faz com que o crime caracterize-se como um resultado do funcionamento do sistema, portanto, não existindo por natureza. E assim sendo, o escopo da norma penal não é alcançado, como dissuadir comportamentos delituosos, uma vez que quando alguém se abstém de delinquir, são por questões de outra ordem que não o sistema penal. Também faz menção à seletividade e a desigualdade do sistema punitivo, chamando atenção para os inúmeros casos não penalizados, que passam distante da atuação do sistema, configurando a chamada cifra oculta da criminalidade.

Observa também que o sistema penal possui caráter consequencial, ou seja, intervém tardiamente no conflito, tendo uma eficácia limitada quando a causas do delito, e também mostra-se criminógeno, uma vez que ao invés de coibir certas condutas, cria condições para proliferação e surgimentos de outras. Bem como, dá um tratamento entre vítimas e infratores, sem levar em conta a singularidade de cada um, causando danos também aos protegidos e, ao intervir sobre as pessoas e não sobre as situações, opera com base na culpabilidade individual, ignorando as estruturas sociais (QUEIROZ, 2014).

Diante de inúmeras perspectivas deslegitimadoras do sistema penal, dá-se ênfase aquela que, como objeto desta pesquisa, faz referência a contradição entre a igualdade cominada normativamente, e a realidade operacional extremamente desigual do sistema punitivo, o que não coincide com o compromisso do Estado Democrático de Direito para com a sociedade, quando a estimular os valores constitucionais, cujo caráter consiste na transformação da realidade social. Pois “o que se pode vislumbrar, apenas, é uma igualdade formal, preconizada abstratamente na norma penal” segundo Sbardelotto (2001, p. 90).

Explica Paulo Queiroz (2014, p. 417), quanto à seletividade arbitrária do sistema:

O sistema penal, quer quando da edição das leis (criminalização

primária), quer quando da sua aplicação e execução (criminalização secundária), seleciona sua clientela, sempre e arbitrariamente, entre

os setores mais vulneráveis da sociedade, entre os miseráveis, enfim,

reproduzindo desigualdades sociais materiais. Por consequência, o fato de as prisões se acharem superlotadas de pessoas pobres não é acidental, porque inerente à lógica funcional do modelo capitalista de produção, em cujo sistema o acesso aos bens e à riqueza se dá de modo inevitavelmente desigual.

Destarte, o Direito Penal estabelecido no Brasil nem sempre se coaduna com os princípios igualitários estabelecidos pela Constituição de 1988, na medida em que se efetiva de modo discriminatório e desigual, no momento em que os meios do processo de criminalização consistem seletivos e violentos diante dos indivíduos, legitimando assim, uma desigualdade material entre as pessoas e deslegitimando uma atuação igualitária do sistema entre as mesmas.

2.2 As manifestações da (des) igualdade de gênero na lei penal brasileira

Um olhar histórico demonstra que nas últimas décadas, o Direito Penal brasileiro, em concordância com a Constituição de 1988, tem-se modificado beneficamente à proteção e afirmação da igualdade de gênero, tendo permitido especificamente à mulher conquistas gradativas de seus direitos humanos e sociais. Porém, ainda evidenciam-se no sistema criminal, quanto à tal questão, resquícios patriarcais resistentes aos valores igualitários, os quais como reflexo da atual sociedade, que em tese, deveriam ser democráticos. O Código Penal Brasileiro, devido à época conservadora do seu surgimento, na então década de 1940, ainda arraiga muitos de seus dispositivos à laços dominantes à figura feminina, propagando proteção e limitação a um ser considerado vulnerável e submisso.

Entre as situações que ainda emanam desigualdades entre os gêneros nos dispositivos penais, registram-se, por exemplo, o art. 124 do Código Penal, no delito de Aborto, a saber “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: ”, como uma prática especificamente feminina. No seguinte, art. 125, pune o terceiro que provocar o aborto não consentido em gestante e também o art. 126, que pune àquele que age em co-autoria com a gestante no caso do art. 124 do CP.

Depreende-se a severidade da legislação penal, pois segundo Farah (2015, p. 2) “a preocupação anterior era de proteger a saúde da gestante. O propósito foi ampliado, para também proteger, como um todo, a vida humana”, desta forma, permite-se o aborto, tão somente em duas hipóteses, às do art. 128 do CP, incisos I e II, quando acarreta risco à vida da mulher e nos casos de gestação decorrentes de estupros, excluindo a ilicitude da conduta.

Em contrapartida da proteção à vida, diante de uma norma penal repressiva e à margem de uma sociedade que criminaliza a conduta das mulheres que abortam por que desejam “salvar sua honra”, controlar os nascimentos ou por questões econômicas ou religiosas, há um índice exorbitante de mulheres que morrem por procurarem os abortos clandestinos.

as piores leis são as altamente restritivas, pois conduzem à

realização de abortos ilegais perigosos. Tais leis não podem ser observadas nem impostas pela autoridade, levando o sistema ao descrédito e reforçando as desigualdades sociais, discriminando contra os menos favorecidos. ” (FRAGOSO, 1990, p. 113).

] [

Em razão dessa clandestinidade, o aborto ilegal é enfrentado como um problema de saúde pública e sua prática, segundo Farah (2015, p. 7), “constitui no Brasil a quarta causa de mortalidade, como informou o Ministério da Saúde”. Diante desse contrassenso, percebe-se uma falha na efetividade da lei penal, uma vez que ao legislar em prol da proteção à vida humana entre mãe e filho, tira da mulher a assistência, pois a impulsiona a meios ocultos e ilícitos, dificultando seu caminho quando ela se manifestar contrária a ele.

Outro tipo penal, enquadrado como crimes femininos, é o infanticídio, tipificado no art. 123 do CP, a saber “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”, tal dispositivo diferencia-se do aborto, pois no infanticídio, já se tem o nascimento da criança. O código Penal em 1940, não mais por motivo de honra, adota o critério fisiopsicológico, que são aqueles que levam em conta desequilíbrios emocionais da mulher, fundamentando a frase “sob influência do estado puerperal”, por isso o delito recebe uma pena mais branda, e não são associados à alienação mental ou crueldade, os quais já são regulados pelo código.

Entretanto há ainda uma força moral que envolve o delito de infanticídio, devido

ao receio da mulher à exposição, vergonha e coerção familiar, e diante de tal

desespero, ela mata o filho indesejado, contrariando a tentativa do código em eliminar

as questões de honra.

O infanticídio é, principalmente e antes de tudo, um delito social, praticado na quase totalidade dos casos (e é fácil a comprovação pela simples consulta aos repertórios de jurisprudências), por mães solteiras ou mulheres abandonadas pelos maridos, por mulheres pobres e com prole numerosa. Raríssimas vezes, para não dizer nenhuma, têm sidos acusadas desses crimes mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do marido e do apoio moral dos familiares. (PIAZZETA, 2001, p. 135-136).

Os fundamentos jurisprudenciais têm contrariado os preceitos do código criminal

atual, o qual baseia-se apenas na influência do estado puerperal, pois ainda usam

reiteradamente, os motivos honoris causa, cujo objetivo é ocultar uma maternidade

ilegítima e resguardar a honra diante da família e sociedade. Assim, entende Oliveira

(2012, p. 42) que “nos processos judicias, as razões que levam as mulheres a sofrer

essa espécie de depressão pós-parto, são quase sempre ignoradas, em nenhum

momento se ressalta a condição miserável dessas mulheres”.

A anormalidade feminina causa, além de um confronto dentro do sistema jurídico, por não se prever um olhar sobre a mulher criminosa, um confronto propriamente social, pois, como já apresentado, a mulher que cometesse crimes assumia supostamente uma masculinidade subsistente em sua personalidade, pela qual deixa de ser vítima e é vista como efetivamente violenta. (MARTINS, 2008, p. 48).

Conclui-se que a real situação feminina, que vai da carência econômica e afetiva,

do medo do desemprego até a exclusão familiar e social, são os fatores que de fato

incidem nos crimes de infanticídio, diferentemente da justificativa cominada no código

penal, que na prática, efetiva-se contrária, reproduzindo característica seletiva e

discriminatória do sistema, as quais insistem em existir com o passar do tempo.

Entretanto, como uma das maiores desigualdades de gênero considera-se, a

violência contra as mulheres, que em linhas gerais, significa qualquer forma de

constrangimento ou força, que pode ser físico, psicológico, sexual, patrimonial ou

moral e, geralmente realiza-se entre o cenário das relações domésticas ou no seio

familiar, pelos seus próprios parceiros, filhos e pais, os quais, em tese, deveriam zelar

por seu bem-estar e proteção. Desta forma, e diante de uma realidade marcada pelo alto índice de atos violentos e repugnantes contra as mulheres, bem como a determinação de uma figura imprescindível na luta contra a violência doméstica, chamada Maria da Penha, que durante 23 anos sofreou com agressões e duas tentativas de assassinato, o qual de um restou paraplégica, resultantes de um relacionamento abusivo de seu marido, nasceu a Lei Federal nº 11.340/2006, batizada por Lei Maria da Penha.

A referida legislação, apesar de logo após sua aprovação, trazer, segundo Izumino (2008, p. 1) “grandes novidades ao cenário jurídico nacional no que toca à luta pela erradicação e a prevenção da violência praticada contra as mulheres”, somente surgiu pela denúncia de Maria da Penha, ciente do descaso e impunidade existente na legislação nacional, buscou ajuda à meios internacionais, bem como o despertar de um olhar protetivo às mulheres vítimas de violência do Brasil. O país signatário da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violência Contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará” de 1994) promulgada pelo Decreto 1.973/96, que cuida particularmente da violência em que vivem muitas mulheres na América, foi denunciado por tolerar e também fazer-se algoz da violência sofrida por Maria da Penha do seu então marido. O caso foi apreciado em 2001 pela CIDH, órgão da OEA, e concluído que o Brasil não cumpriu o art. 7º da Convenção de Belém do Pará, tampouco o 1º, 8º e 25º da CADH, recomendando o processo de reforma que evite a tolerância estatal, o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra a mulher no país e formas alternativas, rápidas e efetivas às judiciais de solução de conflitos intrafamiliares (CAMBI; DENORA, 2017, p. 4).

Diante de tal situação, o que se percebe, primeiramente, é uma intensa resistência quanto à alteração do ordenamento jurídico brasileiro frente os frequentes registros de violências contra as mulheres. Isto é, foi necessário a persistência de alguém, vítima de intensas agressões, levar o nome de seu país às cortes internacionais para que assim, fosse identificado e agido à alarmante situação da questão da violência contra a mulher no Brasil, o que é considerado uma ofensa à dignidade humana e historicamente, uma imposição de poder desigual entre homens e mulheres. Posteriormente a edição da Lei nº 11.340/2006, é a questão da função

apenas abstrata, dado que o texto da referida lei reforça a igualdade entre os seres humanos de sexos diferentes, em consonância com a Constituição Federal de 1988, porém os índices de violência contra a mulher ainda se mantêm constantes e evidenciam, conforme entende Nucci (2012, p. 544), que a edição da Lei 11.340/2006, embora tenha buscado a afirmação da igualdade, ainda não solucionou as questões de discriminação e violência contra a mulher, pois, o trabalho do estado, não se dá somente pelas leis, e sim, na educação e da conscientização quanto aos valores humanos, entre os quais está a igualdade de gênero.

Vale referir, do mesmo modo, a recente qualificadora inserida no parágrafo 2º do

artigo 121 do CP, acrescentada pela Lei nº 13.104/15, que tipificou como feminicídio,

o homicídio cometido “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”. No

parágrafo 2º-A do mesmo artigo, explica a lei que tal condição se dará quando envolver violência doméstica e familiar (inciso I) e/ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher (inciso II).

O feminicídio, como forma qualificada de homicídio, pode ser entendido como a morte violenta de mulheres tendo em vista a discriminação de sexo, e foi resultado do crescimento dos registros de assassinatos femininos no país, a maioria dentro do contexto doméstico e familiar, no qual também predomina as razões de discriminação

à condição de ser mulher.

A partir da vigência da nova lei surgiram vários questionamentos quanto à necessidade de tipificação específica, uma vez que a morte de mulheres produzida em contexto familiar e doméstico ou por razões de discriminação já caracterizava a forma qualificada de homicídio, pela torpeza. Para muitos, a norma tem uma função simbólica, uma vez que nomeia de forma clara uma situação grave de violência doméstica no Brasil, chamando atenção da sociedade para tal realidade. Entretanto “se nomear é uma forma de apreender ou tornar inteligível a matança de mulheres como uma violência do gênero, a controvérsia é sobre as formas de reconhecer e proteger as mulheres segundo o novo registro classificatório” (DINIZ; COSTA; GUMIERI, 2015, p. 7).

Depreende-se da nova legislação que, embora tenha sido produzida em uma perspectiva de maior rigor punitivo aos homens que, mediante uma violência patriarcalizada matam mulheres (geralmente suas atuais ou ex companheiras), essa se detém apenas a nomear o crime contra o gênero feminino, em feminicídio, não alterando significativamente a penalização estabelecido ou assegurando de fato a redução dos índices de assassinatos de mulheres no país.

Em contrapartida, tendo por base as alterações na legislação penal realizadas nos últimos anos, sob à luz do Estado Democrático de Direito, na tentativa de equilibrar os direitos e deveres entre homens e mulheres, faz-se importante falar também discutir as alterações promovidas pela Lei 12.015/09, que promoveu mudanças significativas nos delitos contra a liberdade sexual. A exemplo disso, tem- se a mudança na denominação do Título VI, que traz a relação de crimes contra a dignidade sexual. Tal título chamava-se “Dos crimes contra os costumes”, e segundo Piazzeta (2001, p. 141) ao utilizar o substantivo “o faz com a intenção de tutelar não todos, mas apenas os bons costumes, que são aquela parte da moralidade pública referente às relações sexuais”.

Com a lei foram alterados diversos dispositivos penais do título VI da parte especial do Código Penal, destacando-se o artigo 213 do CP, que alterou a definição jurídica do estupro, unificando as condutas antes descritas em nos artigos 213 e 214 que descreviam, respectivamente, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor e que definiam o estupro como “conjunção carnal violenta praticada exclusivamente contra a mulher” e o atentado violento ao pudor como a “prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, perpetrados mediante violência ou grave ameaça à pessoa”. Com a alteração o estupro deixou de ser crime com vitimação exclusiva feminina e passou a abarcar as condutas antes descritas em dois delitos diferentes. Tal mudança já vinha sendo pleiteada por movimentos e mulheres que consideravam discriminatória a existência de um tipo penal que tutelasse especificamente o aparelho reprodutor feminino, quando o objeto da proteção deveria ser a liberdade de escolha e eleição sexual das pessoas em geral.

Os delitos de “Posse sexual mediante fraude” e de “Atentado ao pudor mediante fraude” foram unificados sob o título “Violação sexual mediante fraude”, excluindo-se deles a elementar “mulher honesta”. Os delitos de rapto e rapto consensual de mulher foram revogados, o que complementou o processo de reforma do Código Penal em relação aos crimes sexuais, que já havia iniciado em 2006, quando, por meio da Lei nº 11.106/2005, já havia sido revogado o delito de sedução.

Até o advento da lei 12.015/09 percebe-se que o Código Penal, ao proteger excessivamente a “mulher honesta”, tão somente, além de negar-lhe plena autonomia com tamanho controle, presumia honestidade inata aos homens e, às mulheres, dividia-as entre honestas e desonestas, estas últimas, ficavam excluídas da proteção estatal, simplesmente por não mais possuir o atributo físico da virgindade ou por não terem conduta sexual condizente com a moral sexual dominante (PIAZZETA, 2001). As referidas mudanças no Código Penal Brasileiro, possibilitaram à mulher, ao menos no plano normativo, um afastamento do valor absoluto das questões de honra, pudor e virgindade, bem como à propensão ao comércio de seu corpo, por ser considerada um sujeito vulnerável e discriminado e ainda, ao não mais fazer referência protetiva apenas à figura feminina em seus dispositivos, quando ao usar o pronome “alguém”, dá proteção estatal de uma forma geral, colocando todos os indivíduos em pé de igualdade sob sua tutela jurisdicional, no que tange aos crimes contra a dignidade sexual.

2.2.1 A questão da criminalização do aborto e o domínio sobre o corpo feminino

Como já mencionado uma das principais discussões que envolvem o valor da igualdade no âmbito do sistema penal diz respeito à criminalização do aborto voluntário. Esta é uma das questões mais relevantes, uma vez que está relacionada diretamente com o controle do corpo feminino e também aos valores da igualdade e da liberdade. Isso porque a questão do aborto está necessariamente ligada ao exercício da sexualidade feminina, fato que, na trajetória da sociedade, sempre apresentou aspectos diferenciados quanto ao exercício da sexualidade entre homens e mulheres. Respectivos caminhos, para as mulheres, são considerados tortuosos, visto que são marcados pela ruptura da autonomia sexual feminina perante o seu

próprio corpo. Sobre o exercício da sexualidade feminina Foucault (1997, p. 9-10)

entende que:

A sexualidade é, então, cuidadosamente encerrada. Muda-se para dentro de casa. A família conjugal a confisca. E absorve-a, inteiramente, na seriedade da função de reproduzir. Em torno de sexo, se cala. O casal legítimo e procriador, dita a lei. Impõem-se como modelo, faz reinar a norma, detém à vontade, guarda o direito de falar, reservando-se o princípio do segredo. No espaço social, como no coração de cada moradia, um único lugar de sexualidade reconhecida, mas utilitário e fecundo: o quarto dos pais. Ao que sobra, só resta encobrir-se; o decoro das atitudes esconde os corpos, a decência das palavras limpa os discursos. (FOUCAULT, 1997, p. 9-10).

E assim, historicamente, no contexto da sociedade patriarcal, a mulher foi

“educada” para os cuidados do lar, para reprodução, e ainda, por influência de

discursos religiosos hegemônicos, foi sendo relegada a um lugar de subordinação,

sem autonomia própria, aprisionada pela dependência econômica do pai ou marido e

pela consequente repressão sexual. Conforme preceitua Piazzeta (2001, p. 110),

neste processo, “a libido feminina, fonte de todo mal, precisava ser controlada e

vigiada. Sociedade masculina e religião, através de seu discurso de poder, aliaram-

se na opressão do sexo feminino”.

Diante da cultura patriarcal que reprime e subjuga as mulheres, têm-se as lutas

das mesmas em prol do reconhecimento e alcance de seus direitos como mulher e

respeito como um ser social. E dentre tantas lutas, “a busca pela garantia da saúde

sexual e reprodutiva da mulher constitui-se como uma bandeira do movimento

feminista a fim de que se conquistem serviços de saúde pública de maior qualidade”

(CAVICHIOLI, 2015, p. 53). E nesse contexto de subjugação ao universo masculino

seja em relação a administração dos negócios e controle familiar, ou no que se refira

especificamente ao controle do corpo e mente da mulher, também se construíram, por

meio de tipificações penais, as manifestações de comportamentos criminosos das

mesmas, entre as quais está o aborto voluntário.

A tipificação do aborto como crime se deu ainda no Brasil Império, quando foi

definida como criminosa a conduta de aborto praticado por terceiro sem o

consentimento da gestante. Posteriormente, nas codificações seguintes, deu-se a

criminalização do auto aborto, visando a proteção à desonra própria da mulher, bem

como instituiu a noção do aborto legal ou necessário, tutelando a vida da gestante. E ainda, sob fortes influencias patriarcais, manteve-se no já ultrapassado Código Penal Brasileiro, nascido na década de 1940, o status de crime, tutelando além da mulher, a vida do feto, independentemente de suas situações peculiares, salvo duas hipóteses que tutelam especificamente a vida/dignidade da mulher, que estão tipificadas no artigo 128 do CP (incisos I e II), onde não se pune o aborto praticado por médico, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e no caso de gravidez resultante de estupro.

De resto as condutas dos artigos 124,126 e 127 do CP, que criminalizam o auto aborto ou por terceiro, com o consentimento da gestante, são demasiadamente restritivas à interrupção da gravidez, e pressupõem um controle social, por negar à mulher a autodeterminação sobre seu corpo bem como de sua sexualidade, diretamente ligada à dignidade humana, essência primordial de um Estado Democrático de Direito. Diante disso, a questão da (des)criminalização do aborto voluntário, por exemplo, deve ser discutida não se fazendo um juízo de valor entre as opiniões, mas, e imprescindivelmente, visualizando a mulher no ponto central da discussão, na perspectiva de seus direitos sexuais e reprodutivos, evidenciando de acordo com Cavichioli (2015, p. 53) “as problemáticas escondidas por detrás dos discursos protetores da vida fetal e do dogma da maternidade”.

O aborto é uma das principais causas de morte materna no mundo, e sua maior incidência acontece em países em desenvolvimento. Estima-se que no Brasil ocorram mais de um milhão de abortamentos ao ano. Vulnerabilidades, desigualdades de gênero e de acesso à educação, além das múltiplas dimensões da pobreza, como o déficit de recursos econômicos e a dificuldade de acesso à informação e direitos humanos fazem com que o aborto clandestino e/ou inseguro atinja, especialmente, as mulheres pobres e marginalizadas. (BRASIL,

2010).

E é diante desta triste e alarmante realidade, que emerge o sistema penal brasileiro, cuja finalidade é punir em prol da tutela estatal, mas em contrapartida, além de comprovar as teses de suas características seletivas e discriminatórias, mascara um rígido controle social sob o indivíduo e, tamanha repressão, desencadeia outros problemas em diferentes áreas da sociedade. “Criminalizar o aborto significa penalizar as mulheres, principalmente, as de classes sociais menos favorecidas, que são as

que necessitam solucionar sua gestação indesejada, muitas vezes de maneira insegura” (ANJOS et al., 2013, p. 510).

Nesse sentido, entendem Gesteira, Diniz e Oliveira (apud ANJOS et al., 2013, p.

510):

Em países como o Brasil, onde o aborto é criminalizado na maioria das situações, há uma perversidade para com as mulheres, especificamente, às de classe social menos favorecidas. Neste contexto, verifica-se que o caráter de ilegalidade do aborto favorece a sua realização de maneira clandestina, e isso é sentido na ausência de serviços e na má qualidade de assistência. Por esse motivo a quantidade elevada de abortos induzidos no País pode ser constatada.

Depreende-se, portanto, que a persecução penal nos delitos de aborto significa além da submissão ao sofrimento e constrangimento perante à justiça, também a negação às mulheres do direito ao exercício à cidadania, proteção de sua saúde e cuidados com seu corpo, visto que os altos índices de abortamentos clandestinos e também os registros hospitalares de mulheres com vestígios de abortos induzidos, acabam por deslegitimar o uso da norma penal. Assim, portanto, a questão do aborto no Brasil deveria ser direcionada às questões sociais e de saúde pública, e não somente à seara criminal, visto que as perdas tidas dos abortos arriscados tanto para a vida das mulheres bem como para o sistema de saúde apresentam-se altíssimas, inviabilizando também a criminalização do mesmo.

Semelhante entendimento se tem em âmbito internacional, diante da situação polêmica entre justiça versus saúde pública no Brasil, conforme corrobora Rulian Emmerick (2007, p. 101):

A ordem internacional, consensualmente, reiterou que o aborto clandestino e inseguro é um grave problema de saúde pública e, portanto, deve ser encarado como um problema a ser solucionado com proposições legislativas e com políticas públicas voltadas à saúde da mulher e não como um problema polícia, a ser resolvido pelo sistema penal.

A partir dessa concepção cujo olhar volta-se à proteção da vida feminina e de sua dignidade, e sob o dever de garantir à liberdade e à saúde sexual e reprodutiva, que “a ordem internacional encoraja seus Estados a conferir às mulheres, a qualidade

de pleno sujeito de direito, a partir de suas convicções morais e religiosas, a liberdade de escolha quanto à interrupção da gravidez indesejada” (EMMERICK, 2007, p. 102). Isto é, a permissão legal e sem restrições do aborto em alguns países, evidencia-se, por consequência, resultados mínimos de violação ao direito de acesso à saúde de qualidade das mulheres, bem como as frequentes mortes maternas em decorrência de intervenções clandestinas.

Apesar de o aborto poder ser utilizado erroneamente como prática contraceptiva por questões sociais inerentes ao sistema vigente no Brasil, em Cuba, a partir da legalização do aborto em 1965 (configurada no novo código penal de 1987), sua prática segura mantém a mortalidade materna em níveis reduzidos quando comparados aos de outros países latino-americanos. (ANJOS; SANTOS; SOUZAS et al, 2013, p. 511).

A experiência de Cuba, deveria inspirar o sistema penal brasileiro, no sentido de que o ponto crucial não é controle do corpo ou da sexualidade da mulher, e sim sua integridade física e psicológica, dispondo de plena assistência à saúde sexual e reprodutiva, sem discriminação nem violência à mulher. Manter a criminalização do aborto é violar segundo José Henrique Rodrigues Torres (2012, p. 8) princípios democráticos elementares relativos à possibilidade de criminalização, tais como idoneidade, subsidiariedade e racionalidade.

Diante de uma questão polêmica e que liga diretamente às mulheres, impossível não pensar em desigualdade de gênero no sistema de justiça criminal. A questão do aborto no Brasil, percorre entre a sociedade sob um viés discriminatório para com as mulheres, pois conceber um filho sem a existência de um marido, a “mãe solteira” comumente chamada, ainda é motivo para discriminações e preconceitos, o que evidencia o predomínio de uma concepção social estereotipada de construção familiar dada pelo casamento. Além das dificuldades financeiras, a falta de informação, educação e orientação sexual, são questões que também permeiam os altos índices de abortos ilegais ao quais são procurados no país.

Nesse sentido entende Ribeiro (apud TESSARO, 2008, p. 206):

De outra parte, o direito da mulher à igualdade também pode ser invocado nas questões relacionadas com a interrupção voluntaria da

gravidez, uma vez que a sua incriminação “contraria frontalmente o princípio da igualdade. Não só na forma evidente de desequilíbrio entre ricos e pobres, mas de uma maneira muito mais ínvia e invisível: entre as mulheres que concebem e os homens que participam dessa concepção”.

Por isso se entende que o aborto não deve ser visto prioritariamente como uma

questão penal, pois, em que pese o sistema possua como finalidade declarada a

proteção à vida intrauterina, na prática, criminaliza uma conduta de modo simbólico,

impondo determinada concepção moral e assim, constituindo um real instrumento de

controle do corpo e da sexualidade feminina, com base em uma cultura patriarcal

ainda impregnada na sociedade atual. Inclusive, na realidade, caracteriza-se o

sistema criminal como, antes de solucionador de um problema, um gerador de outro,

visto que o aborto volta-se à uma questão de saúde pública, pela falta de assistência

médica e psicológica às mulheres que procuram as intervenções clandestinas,

colocando suas vidas em risco. Ou seja, o sistema penal pune a conduta delituosa da

mulher em prol da proteção do feto, mas indiretamente a direciona à meios ilegais e

inseguros com objetivo de interromper uma gravidez indesejada. Evidencia-se,

portanto, a ilegitimidade do sistema penal em manter a criminalização do aborto, pois

não tem sido útil para a vida intrauterina, tampouco eficaz para sua proteção, além de

ocasionar um custo social alto e impedir meios para enfrentar o problema de modo

eficiente.

2.2.2 A tutela da dignidade sexual, a cultura do estupro e o controle da sexualidade feminina

É necessário que o Direito Penal também se volte para a proteção de bens

jurídicos relacionados à sexualidade humana, como por exemplo a liberdade sexual,

por que tal proteção refere-se, em última medida, à proteção da própria dignidade da

pessoa humana. Como já mencionado o Código Penal Brasileiro foi alterado

substancialmente na parte em que versa sobre o respectivo assunto, com a finalidade

de eliminar tratamentos discriminatórios de âmbito moral, especificamente

relacionados às mulheres. Com a Lei nº 12.015/2009, mudou o Título VI Dos crimes

contra os costumes para Dos crimes contra a dignidade sexual, eliminando a menção

intrínseca de apenas tutelar os bons costumes e entendendo que a liberdade sexual

deve ser vista como um direito fundamental ao ser humano, e ainda sob a luz do

princípio democrático da dignidade humana, fundamento previsto constitucionalmente

no art. 1º, inciso III, da CF/88 abrange a todos os tipos de crimes sexuais que

envolvem o indivíduo.

A dignidade da pessoa humana nos remete à uma ideia de ordem constitucional em que o homem, em virtude de sua condição de ser humano, é titular de direitos que devem ser reconhecidos tanto por seus semelhantes quanto pelo Estado. (BORGES; POLLI, 2011, p.

116).

Entram dentro desse leque, várias condutas que violam o direito à dignidade bem

como ao da liberdade sexual de uma pessoa, que ao não consentir ou estar/ser

impossibilitada de defender-se, sofre um grave e humilhante atentado a sua

integridade física e também psicológica. Dentre elas, em especial os mais horrendos

como o estupro (art. 213) e estupro contra vulnerável (217-A do CP) e do abuso ou

exploração sexual de crianças e adolescente (art. 218-B do CP), apresentam-se como

os tipos penais que tutelam o corpo, a sexualidade e a liberdade sexual das pessoas,

e ainda estendem tal proteção a outros bens, como por exemplo, a vida, a dignidade

pessoal, a saúde, entre outros, bem como, punem àqueles que para sua auto

realização sexual infringem tal proteção penal.

Entretanto, mesmo o Código Penal dando atenção ao abranger sua tutela às

pessoas de modo geral, a incidência dessas condutas direciona um olhar invasivo e

explorador especificamente às mulheres, pela sua condição biológica do sexo, a qual

é considerada objeto de prazeres sexuais masculinos e também, por uma cultura

patriarcal, que subjuga o feminino como inferior e subordina às suas vontades, sejam

íntimas ou perante a sociedade. A exemplo disso, tem-se no Código Penal, um

dispositivo que versa sobre tráfico de pessoas, que consiste na prevenção e na

repressão do delito, observando princípios como da dignidade da pessoa humana e

promoção da cidadania, bem como atenção às vítimas.

A Lei nº 13.444/2016, recentemente revogou os delitos previstos nos arts. 231 e

231-A do CP que tratavam do tráfico de pessoas para fins de exploração sexual,

passando a enquadrar esse comportamento como conduta que viola a liberdade do

indivíduo no art. 149-A do mesmo código, sendo que a exploração sexual é apenas

umas das inúmeras situações que a pessoa possa vir a ser submetida. Ou seja, a

exploração do ser humano tanto no comércio “escravo”, de órgãos e até pela via

sexual, seja em âmbito nacional ou internacional, movimenta bilhões de dólares e

auxilia no sustento do crime organizado. Sendo que o contingente a ser explorado

geralmente são as mulheres, visto que a condição biológica de “fêmea” e algumas

ainda “virgens”, o que pressupõem um preço maior, está intensamente ligado ao

comércio de exploração humana, fazendo delas escravas sexuais, iludidas por

melhores condições econômicas. “Apesar de a prostituição em si mesma não

constituir conduta relevante para o Direito Penal, a prática do comércio sexual [ ],

sempre esteve associada ao gênero feminino e à pobreza”, corrobora Piazzeta (2001,

p. 153).

Diante da realidade em que se insere a questão da exploração sexual, depara-

se também com outro fator de origem, a afirmação econômica do grupo masculino e

a negativa ao feminino, ou seja, todas as formas de explorações ou submissões

sexuais são derivadas de uma mesma raiz, a desigualdade social com que a

sociedade trata homens e mulheres, e resulta assim, nesta mesma sociedade, em um

comércio do sexo legitimado, sem distribuir uniformemente as possibilidades de

acesso aos meios à ascensão social.

Sempre as mulheres, e é o que nos relata a sua história, foram o objeto utilizável para a satisfação sexual dos homens, tanto casados quanto solteiros. A esposa, mulher honesta, não se prestava à vazão da libido masculina e era resguardada, protegida, diminuída e igualmente aviltada, de outras formas, nos domínios da vida privada. (PIAZZETA, 2001, p. 157).

Segundo Sandra Azeredo (1997, p. 98):

Justamente porque ela está dentro de uma sociedade orientada para o macho, orientada para os homens, para o desejo dos homens, onde os homens são centrais e a própria existência da prostituição aponta para isso. Por que ela existe numa sociedade orientada para o homem, uma sociedade que divide as mulheres, entre mulheres boas para casar e mulheres boas para trepar.

Conclui-se, portanto, que as pessoas do gênero feminino, diante de uma cultura

que subjuga e inferioriza as mulheres, estão constantemente vulneráveis à ação de

criminosos que se aproveitam dessas condições e outras como problemas

econômicos, violências, precariedade e a falta de informação e educação às pessoas,

para induzi-las e inseri-las no mercado do sexo, sob uma escravidão sexual, usando seus corpos como um alvo, para a arma que é o sexo (AZEREDO, 1997).

Um dos delitos que permeia a tutela da dignidade sexual no ordenamento é o

delito de estupro, é direcionado à proteção da pessoa, mas “[

como uma violência direcionada, na maioria das vezes ao gênero feminino” (PEIXOTO; NOBRE, 2015, p. 230), pelas mesmas questões biológicas e culturais já mencionadas. O estupro é um ato muito antigo, porém apenas na sociedade moderna que passou a ser criminalizado, e não com a finalidade de proteger a mulher em si, considerada um objeto do homem, mas para tutelar sua castidade, visto que sem esta, a mulher não era boa para casar-se. (CECHETTO, 2015).

nota-se o estupro

]

No Código Penal atual, felizmente, o estupro é criminalizado pela conduta em si, sendo considerado um crime gravíssimo, cuja pena pode chegar até 30 anos, caso resulte em morte, também está incluso no rol dos crimes hediondos da Lei nº 8.072/90, evidenciando assim, a tutela da liberdade e da dignidade sexual da pessoa. Porém, o preconceito social ainda se mantém resistente, perceptível, por exemplo, no momento da assistência à essas mulheres vítimas de violência sexual, que buscam ajuda, na forma discriminatória com que são recebidas seja pelos agentes de segurança ou de saúde, compreendendo assim as razões pelo número ínfimo de denúncias feitas e evidenciando também, que a sociedade ainda se mantém arraigada em uma cultura que culpa a vítima pela violência sexual ocorrida e não o delinquente pelo ato ilícito.

As autoridades policiais, como se mencionou anteriormente, não são

preparadas para oferecer o tratamento adequado às poucas mulheres que já conseguem ter coragem para enfrentar seu medo de denunciar

os abusos sexuais por elas sofridos. Assim, são conhecidos inúmeros

casos em que mulheres são mais uma vez constrangidas, agora em virtude do menosprezo de policiais os que deveriam acolhê-las da

melhor forma possível que tratam de culpá-las pelo crime de que elas são vítimas e, muitas vezes, chegam a ridicularizá-las dando margem

a esse tipo de discriminação por parte dos demais cidadãos. (PEIXOTO; NOBRE, 2015, p. 233).

Entretanto, a discriminação contra a mulher violentada, vai muito além do duvidoso atendimento preliminar que a mesma recebe. No âmbito jurídico, embora repudiem a conduta horrenda do estuprador, frequentemente expressam-se de forma desrespeitosa para com a vítima:

As especificidades do crime ora em análise evidenciam uma prática jurídica que observa comportamentos sociais e que opera construindo e aplicando estereótipos, preconceitos e discriminações relativos ao gênero. (MANFRÃO, 2009, p. 32).

Diante disso, sabe-se que no crime de estupro, há uma grande dificuldade na demonstração de sua ocorrência pelas poucas informações originais que lhe são fornecidas e, a partir dessa carência de material probatório, necessita-se pôr a palavra da vítima em provas. Ou seja, o poder judiciário no seu discurso jurídico, embora o Código penal não faça menção a qualquer tipo de culpa da vítima ou de necessidade de sua honestidade, ainda se baseia em critérios que analisam a conduta do estuprador, mas também da parte ofendida, observando seu comportamento social, moral e sexual e acaba por incidir sobre vícios decorrentes de uma cultura discriminatória e reforçando os papeis estereotipados dentro do sistema penal.

as condenações são exceções que fogem à regra comum de

arquivamento e absolvições por falta de provas. O que fica explícito durante a análise dos processos, é a dificuldade de obter a condenação devido à falta de provas materiais que certifiquem os depoimentos das vítimas, muitas vezes descritas como não-confiáveis por seu comportamento social, por possuir alguma passagem por instituição psiquiátrica, por serem ainda muito novas e sujeitas à “fantasias” e por outros motivos mencionados para justificar o arquivamento e absolvição do acusado. (COULOURIS, 2004, p. 5).

] [

Infelizmente, em que pesem as alterações promovidas pela lei 12.015/16, que não mais exigem a honestidade sexual da vítima, o preconceito contra o gênero feminino ainda é determinante, e mantém-se constante na sociedade contemporânea, ultrapassando as instituições públicas e enraizando-se no senso comum entre os indivíduos, sob um julgamento moral contra a mulher vítima de estupro e não ao delito ou a violência praticada. Isso se dá, sem amparo às vítimas, sem a prevenção de novas violências, tampouco contribui para desfazer a hierarquias de gênero e humanizar a compreensão da legislação penal.

Predomina no imaginário da população a ideia de que, se a mulher foi estuprada, alguma coisa ela fez para provocar seu agressor, consistindo tal pensamento numa repressão a qualquer comportamento um pouco mais libertador que uma mulher venha a ter. Isso gera agressão a dignidade sexual feminina em dois momentos:

durante e após a consumação do crime. Porém, o Código Penal não faz referência a qualquer tipo de culpa da vítima na previsão do crime

de estupro, deixando claro que qualquer pessoa pode estar nessa situação. (PEIXOTO; NOBRE, 2015, p. 237).

Neste mesmo sentido, entende Karin Hueck (2015, p.34) quando ela aborda dados de uma pesquisa feita pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA,

o que justifica por que o silencio daquelas que foram estupradas sempre vence. A

resposta da pesquisa demonstra que para 78% dos brasileiros o que acontecem entre casais, no interior de seus lares, não diz respeito a ninguém. E 68% acreditam que violências domésticas e familiares, devem ser solucionadas tão somente entre os familiares. E para agravar a situação, 59% dos brasileiros diferenciam as “mulheres para casar” e aquelas que “só servem para a cama”, e que se cuidassem mais de seus comportamentos, haveriam menos estupros, com 58% dos defensores. E esse senso comum de julgar a vítima juntamente com o criminoso, que também resulta na ausência de denúncias.

Os casos registrados são baixos porque existem um comportamento persistente que cerca o estupro: o silêncio. Vítimas não denunciam seus agressores, policiais não investigam as acusações, famílias ignoram os pedidos de ajuda, instituições não entregam seus criminosos esses mecanismos invisíveis fazem com que 90% da violência sexual jamais seja conhecida por ninguém. E isso, sim, é um crime ainda maior do que a soma de cada caso. (HUECK, 2015, p. 35).

Esse julgamento negativo às mulheres, constantemente cultuado em sociedade

e que, não raras vezes, também invade de órgãos que deveriam por finalidade levar

igualdade à própria sociedade, é comumente conhecido como “cultura do estupro”, e se manifesta no pensamento das pessoas sempre que se tenta justificar a conduta do

agressor a partir de uma suposta facilitação que a vítima tenha dado para a consumação do delito de estupro, o que afirma (LARA; RANGEL; MOURA et al, 2016, p. 164) que a maioria das pessoas acredita que a mulher é responsável, de alguma forma, pelo próprio estupro, o que chama-se culpabilização da vítima.

Tendo como referência o conceito de violência simbólica de Bourdieu, que é definida como violência suave, insensível, invisível a suas próprias vítimas, que se exerce essencialmente pelas vias puramente simbólicas da comunicação e do conhecimento, consideramos que a cultura do estupro pode ser definida como uma forma de violência simbólica que consiste na justificação, na tolerância ou no estímulo do estupro. (LARA; RANGEL; MOURA et al, 2016, p. 164).

Ou seja, não se reconhece à mulher seus direitos fundamentais, a sua liberdade quanto ao controle do seu corpo e do exercício de sua sexualidade, pelo contrário, se reconhece o direito do homem em poder violar sexualmente uma mulher, primeiramente com base na sua condição de gênero inferiorizado e, em segundo, em um juízo de valor que é feito a partir de sua conduta social, materializando, em sociedade, um tratamento discriminatório contra a mulher.

Mulheres relatam como são recebidas com desconfiança quando resolvem contar suas histórias para alguém. Pessoas perguntam que roupa ela vestia, onde ela estava, que horas eram, se estava bêbada, se já não havia ficado com o estuprador alguma vez, se deu a entender que queria fazer sexo e até se já teve muitos namorados antes. E essas perguntas podem vir de qualquer um. (HUECK, 2015, p. 35).

Nesse contexto de instrumentalização de corpos até a violação da dignidade sexual em que estão inseridas as mulheres, destacam-se questões como o controle de sua sexualidade, o qual juntamente com os demais, ensejam a violação do direito à liberdade sexual, direito considerado fundamental à vida humana.

Tais pensamentos dissertados são de tamanho absurdo, buscar culpar

a vítima de um crime de estupro é de uma mentalidade fria. Essa

imposição de regras sobre o comportamento feminino acaba por limitar

sua liberdade sexual, comportamental e sua dignidade enquanto pessoa humana. (PEIXOTO; NOBRE, 2015, p. 236).

Existe dentro do sistema penal, como reflexo da sociedade a que pertence, duas perspectivas que se chocam, de uma lado a proteção à integridade física e sexual da mulher e, de outro, a necessidade de controle excessivo de suas condutas, especialmente no campo da sexualidade, pois em que pese pareçam contraditórios, ambos caminham favorável à discriminação de gênero, no sentido de que ao mesmo tempo que protege a mulher de outras condutas transgressoras da lei, não efetiva sua tutela estatal, pois coloca sob julgamentos morais à vida pregressa da mulher, bem como tira da mesma o direito de decidir sobre seu próprio corpo e usar do direito natural à sexualidade.

Nesse sentido corrobora Andrade (2005, p. 33-34):

É esse tipo de caracterização da vítima no contexto processual que representa uma duplicação da violência de gênero, pois além da

violência sexual, a mulher torna-se vítima institucional do sistema penal, que expressa e reproduz a violência estrutural das relações sociais assimétricas.

Desta maneira, conclui-se que o sistema de justiça criminal, arraigado em uma cultura patriarcal dominante em sociedade, que sujeita a mulher à hegemonia masculina, muitas vezes mantém sua função de afirmação da igualdade, de acordo com os preceitos constitucionais, apenas nos textos da lei. Sua procedimentalidade não se realiza com efetividade, do contrário, condiciona a mulher, vítima, antes da reparação da violação sofrida, a outras situações humilhantes, ficando esquecidos valores humanitários inerentes ao ser humano. E esse descaso não é exclusivo dos órgãos jurídicos, tantos outros como as organizações que trabalham pela paz mundial até àquelas personalidades conhecidas e respeitadas, cultuam a proteção da sua imagem e inferiorização da mulher. Segundo Hueck (2015, p. 37) “ é difícil achar no mundo uma grande instituição que não tenha varrido para debaixo do tapete algum caso de estupro”

O sistema penal apenas tenta proteger, mas na realidade, fazendo jus aos preconceitos existentes no meio social, julga a mulher que sofre um delito sexual, quando entende que ela extrapola em seus comportamentos públicos e sexuais, ignorando o fato que muitas situações a que estão inseridas as mulheres, decorrem de inúmeras desigualdades reproduzidas em sociedade. E que ainda, inclusive, coloca sobre a mulher, cujo direito é violado, a responsabilização do ocorrido, como se resguardar seu corpo e sua sexualidade, fosse a melhor solução para evitar atos delituosos contra sua integridade física e sexual.

2.3 Questões de gênero no âmbito do sistema penitenciário brasileiro

No contexto contemporâneo, para discutir questões de gênero no âmbito do sistema punitivo é absolutamente necessário refletir sobre a situação da mulher submetida à privação de liberdade. Isso porque nas últimas décadas tem crescido expressivamente o processo de encarceramento feminino no país, especialmente em razão do envolvimento destas com condutas relacionadas ao comércio de drogas ilícitas.

Conforme corrobora Braunstein (2007), no decorrer dos tempos, do período colonial até meados de 1840, as instituições prisionais consistiam em Casas de Câmara, cadeias e conventos, e aqui que se tem os primeiros registros de punibilidade contra as mulheres, que eram raramente punidas e quando eram, deveria ser conforme o padrão normatizado pela Igreja, em situações como perturbação à ordem estabelecida ou em razão de comportamentos inaceitáveis pela sociedade, enfrentavam os Tribunais Eclesiásticos da época, cujo procedimento se fez até a proclamação da República.

as mulheres mais vulneráveis ao encarceramento e a

punibilidade, eram as mulheres que supostamente não correspondiam aos padrões e modelo comportamental e moral estabelecidos pela Igreja” (BRAUNSTEIN, 2007, p.

69).

Ressalta o autor que “[

]

Posteriormente, superando a lógica religiosa, a medicina exalta uma psicopatologização e psiquiatralização social, ou seja, a mulher “boa” era equiparada à santa e, ao contrário desse estereótipo, se enquadraria como mulher “má”, patologizada, doente mental, promíscua e cuja moral estaria manchada, devendo ser excluída da sociedade e incluída em instituições penais ou manicomiais, com objetivo de ser corrigida para se reaproximar novamente da imagem santificada.

Depreende-se a partir de uma singela recapitulação histórica, que desde os primeiros registros de encarceramentos e punições às mulheres, não houve cuidados para com o tratamento específico ao grupo transgressor feminino, como por exemplo, separação de unidades prisionais entre os sexos. Direito fundamental ao apenado, o qual foi observado no “Projeto do Código Criminal Brasileiro” em 1938, promulgado em 1940, e tem características conforme Braunstein (2007, p. 73) “paradigmáticas, extremamente voltadas às políticas positivistas e higienistas”. A partir de então, embora com algumas alterações, o Código Penal da década de quarenta se mantém vigente no ordenamento jurídico e após sua promulgação, conforme corrobora Roberto da Silva (apud BRAUNSTEIN, 2007, p. 73):

O Código Penal de 1940, aprovado graças à simplificação do processo legislativo possibilitada pelo recurso do decreto-lei, aboliu a pena de

morte, a prisão perpétua, o trabalho forçado, o banimento e as penas cruéis, mas incorporou a medida de segurança, um dos principais baluartes da Escola Positivista, em clara e inequívoca indicação de que abandonara as ideias de inspiração religiosa do livre arbítrio e da responsabilidade moral, para colocar em voga princípios tidos como mais científicos como o da responsabilidade social.

Desde então, a legislação penal, estabeleceu, ao menos no plano normativo, a necessidade o território brasileiro unidades prisionais destinadas às mulheres, eliminando, pelo menos em seus textos, as influências religiosas e punições morais ao gênero feminino. Entretanto, a realidade do sistema penitenciário brasileiro dos últimos anos não tem sido positiva, pois além de expressar intensamente as desigualdades de gênero também se faz ineficaz quanto ao seu propósito ressocializador. É o que demonstra o recente relatório de 2014 do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional) feito a partir de dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias Infopen, cujo mês de referência foi junho de 2014, e que ilustra especificamente entre os anos de 2000 a 2014, a evolução do encarceramento feminino no Brasil.

Em âmbito global, conforme dados do World Female Imprisonment List, cujo relatório foi produzido pelo Institute for Criminal Policy Research da Birkbeck, University of London, estima-se mais de 700.000 mulheres presas no mundo todo, sendo que o Brasil, à época da pesquisa, tinha a quinta maior população mundial de mulheres encarceradas, com 37.380 presas, 6,4% da população prisional total do pais. Ainda mostra a pesquisa, que entre 2000 a 2014, em que pese a expressiva participação de homens no contingente total de pessoas privadas de liberdade no país, a população absoluta de mulheres encarceradas no sistema penitenciário cresceu 567%. (DEPEN 2014). Depreende-se, portanto, do aumento considerável da atuação das mulheres no mundo do crime, que o mesmo advém de situações de vulnerabilidades sociais e de falhas do sistema de justiça criminal, bem como da deficiência de políticas públicas que possam oportunizar à essas mulheres uma trajetória inversa à transgressão penal.

Impossível não salientar aquilo que se considera um dos mais graves problemas do sistema prisional brasileiro na atualidade, a deficiente estrutura física dos presídios:

Superlotação, higiene precária, prédios com estruturas antigas, falta de saneamento e assistência médica ou psicológicas são realidades presentes em todo o país. Por esses descuidos do Estado com a população carcerária, muitos detentos são devolvidos à sociedade sem qualquer reabilitação para o convívio diário com o mundo externo ao presídio. A maioria acaba voltando para o mundo do crime. (BASSANI; LUCAS, 2017, p. 2).

Dentro dessa precariedade prisional, evidencia-se a falta de separação de

unidades masculinas e femininas, embora a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal)

preveja tal distinção como um aspecto fundamental de políticas públicas e do dever

do Estado. Entretanto, na realidade carcerária atual, a separação de gêneros ainda

não é observada em absoluto, visto que em junho de 2014, foi analisado conforme

dados da INFOPEN, de 1.420 unidades prisionais nos sistemas penitenciários

estaduais, 75% dos estabelecimentos são voltados exclusivamente ao público

masculino, sendo que 7% ao público feminino e 17% mistos, ou seja, há situações em

que as mulheres ocupam alas ou salas anteriormente masculinas. Tal realidade

aponta uma falha na gestão estatal em contrapartida ao seu dever punitivo, em não

disponibilizar às apenadas uma estrutura voltada para as necessidades provenientes

de sua condição biológica. Para Alvim (2013, p. 5) “tal fato mostra a desigualdade de

tratamento entre homens e mulheres. O Estado prioriza o atendimento dos homens,

isso configura uma discriminação estatal [

A questão da mulher presa é uma preocupação internacional. Segundo Alvim

(2013, p. 5) “a Assembleia Geral da ONU, pela Resolução 58/183 recomendou que

se desse maior atenção às questões referentes à mulher encarcerada, inclusive no

tocante às situações dos seus filhos”.

Nesse sentido, destaca-se outro ponto alarmante da estrutura precária dos

presídios brasileiros são as vagas insuficientes às demandas ou a deficiência de

estabelecimentos penais femininos providos de um espaço específico para as

gestantes, creches e berçários para os filhos das detentas e também um espaço de

referência materno-infantil. Segundo dados do INFOPEN (2014) menos da metade,

ou apenas 34% dos estabelecimentos femininos dispõe de cela ou dormitório

adequado para gestantes; nos estabelecimentos mistos apenas 6% dispõe de tal

estrutura. Quanto aos berçários ou centro de referência materno infantil, 32% das

unidades femininas dispunham de espaço adequado e apenas 3% nos

estabelecimentos mistos. Já as creches, estas estão presentes em apenas 5% das

unidades femininas sendo que nenhuma creche é registrada nas unidades mistas.

Em alguns casos, as mulheres conseguem o direito de permanecer com seus filhos dentro do presídio, em alas especificas durante os primeiros meses de vida da criança. Entretanto, esta não é a realidade mais comum. Cabe ressaltar que existem políticas públicas de acolhimento que visam a garantir o direito dos vínculos afetivos entre mãe e filho, mesmo dentro de ambiente prisional. A Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016 trouxe mudanças para as mulheres presas, a partir da lei as gestantes e mulheres com filhos de até 12 anos podem solicitar a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. (BASSANI; LUCAS, 2017, p. 3).

Do total de 37.380 mulheres presas no Brasil, quanto às razões pelas quais

respondem judicialmente há maior incidência do crime de tráfico de drogas. Este delito

corresponde a 27% do total dos crimes informados, mas quando distribuídos entre os

gêneros, os crimes relacionados ao tráfico correspondem a 23% das detenções de

homens e 58% dos encarceramentos de mulheres. (INFOPEN, 2014). Importante

salientar também que geralmente a figura principal nesses crimes é o homem e que

a mulher, atua mais como coadjuvante, devido à afetividade, não sendo, portanto, o

foco das instituições policiais, como por exemplo, quando ingressa na rede de drogas

no intuito de resolver pendências ou honrar compromissos devidos pelo companheiro

que se encontra preso.

Consideram-se fatores que influem na criminalidade feminina um histórico de

violência intrafamiliar sofrida, situação socioeconômica deficiente, bem como seu

baixo grau de escolaridade, vinculação da mulher aos delitos do marido,

complementação de renda ou até mesmo sua obtenção e inclusive as tecnologias

que, com sua constante evolução dificultam a inclusão social daqueles com condições

financeiras escassas, evidenciando um aumento da participação feminina no mundo

do crime. Ou seja, a questão da criminalidade feminina, está intimamente ligada à

trajetória de vida que influenciam ou conduzem essas mulheres ao encarceramento e

consequentemente à exclusão social. (DUTRA, 2012).

Quanto às permissões de visitas íntimas às mulheres, pode-se dizer que

funcionam no sistema carcerário brasileiro, porém ainda com influências machistas,

pois no âmbito da intimidade conjugal, o homem quem exerce o poder, e as mulheres,

acabam por aprisionar-se a um discurso moral com relação às experiências sexuais.

Salienta-se que as visitas íntimas, são autorizadas na maior parte dos países latino

americanos. (BASSANI; LUCAS, 2017).

A desigualdade sancionada pela sociedade e suas instituições é constatada quando se observa que para os homens a visita íntima foi introduzida há muito mais tempo e com regras bastante flexíveis, resultado das próprias práticas instituídas pelos próprios detentos. Nesse sentido, para os homens presos a visita íntima possibilita mais encontros e com diferentes parceiras por que não discrimina tipos de vínculos. (LIMA, 2006, p. 18).

Mesmo neste campo é fácil identificar a desigualdade dentro do sistema criminal,

o que representa uma violação à garantia aos preceitos constitucionais para com a

igualdade de gênero, visto que para a mulher a visita íntima, significa mais uma

preocupação institucional com o controle da sexualidade feminina e o risco que ela

proporciona, e esse controle acaba repercutindo negativamente na vida da mulher.

A abstinência sexual imposta para as mulheres pode gerar problemas de ordem psicológicas, favorecendo inclusive condutas inadequadas. Viver a sexualidade é um direito humano. Quer dizer, hoje, a sexualidade está invariavelmente relacionada à autoestima dos sujeitos. Isso significa que o sexo inclui-se no processo de significação e de percepção dos indivíduos a respeito de si próprios, afetando sua noção de reconhecimento. A pena privativa de liberdade deve privar, como o próprio nome denuncia, tão somente a liberdade, e não outras circunstancias tão elementares da vida, dentre as quais inclui-se embora a muito contragosto dos setores mais conservadores a sexualidade (é evidente que sempre percebida dentro dos limites do consentimento e da vulnerabilidade). (BASSANI; LUCAS, 2017, p. 4).

O sistema carcerário brasileiro de modo geral, infelizmente, carrega consigo

características desumanas contra o indivíduo, entretanto, em se tratando da mulher

presa consegue ser ainda pior. Atualmente o perfil apresentado da população

prisional feminina, conforme informa dados INFOPEN (2014) são mulheres jovens e

solteiras, entre 18 e 29 anos, negras, com ensino fundamental incompleto, com baixa

renda familiar, acusadas ou condenadas por tráfico de drogas na grande maioria.

Essas mulheres que em sua vida anterior à prisão vivenciaram situações de

conflitualidades no seu meio social, tem no sistema o similar tratamento degradante,

demonstrando o quão desatento está o sistema criminal para com a garantia de sua

dignidade. A incidência dos perfis femininos encarceradas no Brasil, é reflexo de uma

intensa desigualdade que o país retrata de sua população, pobre, vivendo em

constante vulnerabilidade, suscetível a introduzir-se na criminalidade, que se mostra

a todo instante.

Com isso, percebe-se que o sistema carcerário brasileiro carece de um olhar

mais humanizado não só para com as mulheres, mas a todos aqueles que por

diversas razões transgridam a seus preceitos legais, assegurando de modo

permanente e efetivo valores como ao da igualdade e dignidade humana, bem como

o respeito à aplicação correta das determinações legais. Visto que o encarceramento

não afeta apenas a pessoa que foi detida, mas também todo grupo familiar que a

envolve, e ignorar condições mínimas de permanência prisional e convívio familiar,

para que no máximo possam cumprir aquilo que lhes foi aplicado por lei, não se efetiva

a função social do sistema de justiça criminal, que é a ressocialização do apenado,

para que ele possa retornar a conviver com cidadania em sociedade.

Outra significativa questão que envolve o encarceramento feminino é referente

ao abandono familiar. Sobre isso, observam Netto e Borges (2013, p. 322-323):

Dados estatísticos comprovam que a maioria das presas, 60% delas, não recebem nenhum tipo de visita. Isso ocorre por dois motivos essenciais. Um se trata da logística: como a quantidade de presas mulheres é reduzida em comparação aos homens, existe menor quantidade de penitenciárias femininas, o que resulta em muitos casos no afastamento da presa de sua localidade natal, o que dificulta sobremaneira as visitas, já que a locomoção significa despender um valor financeiro que na maioria dos casos as famílias não possuem. Porém o fator primordial explica-se pela questão de gênero, já que a mulher desviada recebe dupla punição, pois cometeu dois “crimes”: o delito em si e o crime de não cumprir seu papel social do ser mulher. Isso afeta profundamente sua imagem social, e esta carregará este estigma, inclusive para seus familiares.

Conforme compreensão do autor, percebe-se que o sistema penal tanto do viés

arquitetônico quanto operacional, não atua com base igualitária no tratamento aos

gêneros, exerce seu papel punitivo, porém, não dispõe, especificamente à mulher, o

direito a condições favoráveis no cumprimento de sua pena, de acordo com o seu tipo

biológico.

2.4 Papeis de gênero e o tratamento à mulher no âmbito do sistema de justiça criminal: em busca da concretização da igualdade

Como já analisado as questões de desigualdades e discriminações de gênero possuem raízes históricas e ainda têm sido culturalmente mantidas na sociedade contemporânea, quando a mulher é vista como inferior, na medida em que é aprisionada a uma herança patriarcal, a qual coloca-a em uma situação desigual e impede-a de viver livremente, em especial no que tange a sua sexualidade. Essas relações de poder e submissão, as quais foram impostas socialmente contra as mulheres e que perpetuam papeis hierarquizados aos gêneros, necessitam ser desconstruídos, pois dá ao homem uma posição superior e controladora à figura feminina, limitando a atuação desta em todos os aspectos da vida e submetendo-a, muitas vezes, a uma posição secundária, dominada e monitorada para que exerça apenas condutas que a sociedade considera apropriadas à mulher.

Quando fala-se em discriminação contra as mulheres e as diversas situações e tratamentos desiguais em que elas diariamente enfrentam, também falamos em violência e suas variações contra o gênero feminino, as quais são exercidas não só por uma sociedade arraigada à uma cultura machista, mas também em uma estrutura normativa influenciada por esta mesma sociedade.

Diante de incontáveis conceitos, a violência contra a mulher pode ser indicada como qualquer ato ou conduta baseada no gênero, causando morte, dano, sofrimento físico, sexual ou psicológico a mulher, quer seja no espaço público, ou no espaço privado, daí a necessidade de adentrarmos e estudarmos os diferentes tipos de violência, para que tenhamos uma visão específica, dos danos que cada uma destas pode provocar, ferindo a mulher em sua dignidade e a colocando numa situação de inferioridade. (SIMÕES, 2016, p. 6).

Entretanto, juntamente com a relevância de falar sobre a problemática das diversas violências sofridas por mulheres, como um problema grave e recorrente, é imprescindível lembrar o modo como esta questão tem sido encarada pelo Estado. Embora o sistema penal esteja firmado normativamente sob pilares constitucionais como a dignidade humana e igualdade entre todos os indivíduos, na prática jurídica tais valores ainda não se mostram efetivos.

Piazzeta (2001, p. 77), faz uma associação entre esses valores fundamentais com o valor da justiça, o qual entende-se como a essência de todo o sistema jurídico:

Conclui-se, então, que a liberdade, igualdade e justiça são valores ligados de forma indissolúvel. No momento em que se nega à mulher a igualdade na lei, nega-se a este ser humano parte de sua liberdade, atingindo-o em sua dignidade e, certamente, impedindo a realização da justiça.

Em que pese os esforços dos movimentos de mulheres, no sentido de libertar o sistema criminal dos ranços machistas e patriarcais, e adequá-lo à finalidade legítima de combater a violência em todas as suas formas, percebe-se muitas resistências e dificuldades neste processo. Isso acontece porque, para além dos preceitos legais de natureza punitiva compatíveis com a ideia de igualdade, também se mostram necessárias políticas públicas capazes de romper com a cultura machista e patriarcal ainda presente na sociedade e que, por sua força, acabam por se reproduzir na operacionalidade do sistema penal.

É diante dessas relações de opressão do homem sob a mulher, num contexto de inúmeras desigualdades sociais, que Estado e sociedade anseiam pela efetiva concretização de uma igualdade real. Propor políticas públicas que impulsionem igualdade de gênero é evidenciar mudanças emancipatórias. No Brasil (BANDEIRA, 2005) um olhar voltado à proteção das mulheres se deu inicialmente com a criação do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher em 1985, posteriormente, criou-se a Secretaria de Estado dos Direitos da Mulher em 2002, ambos vinculados ao Ministério da Justiça, e tinham por finalidade o combate à violência contra a mulher, participação da mulher no cenário político do país e sua inserção no mercado de trabalho. Também o Ministério do Desenvolvimento Agrário buscou introduzir a perspectiva de gênero em seus programas, com distribuídos de recursos, entre outros programas governamentais.

Entretanto os instrumentos legais como a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) e a Lei do Feminicídio (Lei nº 13.104/2015) que regulam questões como violência doméstica e familiar e também por razão do gênero, em que pese tenham sido criadas após muita resistência do sistema de justiça criminal, podem ser evidenciadas como marcos importantes na história da legislação penal brasileira, no sentido de que buscam a superação de qualquer tipo de violência e discriminação contra as mulheres.

A

indignação com o modo pelo qual a violência doméstica era tratada

e

a visão de que esse crime merecia um tratamento diferenciado

induziram os movimentos feministas a reivindicar mudanças que levaram à promulgação da lei “Maria da Penha”. (DEBERT; GREGORI, 2008, p. 172).

Nesse sentido também corrobora Thiago André Pierobom Ávila (2007, p. 2):

O tratamento diferenciado que a lei confere à mulher funda-se no reconhecimento de que existe um papel social artificialmente atribuído

à mulher, caracterizado pela subordinação familiar, não-independência

econômica, de ser a responsável pelas atividades de casa e criação dos filhos enquanto o homem é o responsável pelo sustento, de ser a responsável pela manutenção da unidade familiar, de lealdade ao “chefe do lar” mesmo nas dificuldade (leia-se agressão), de ausência de voz ativa na gestão da família, de necessidade de manter o matrimônio a qualquer custo sob pena de se tornar uma pecadora, de aceitação da violência como um problema normal de casal e sua denúncia como atitude desleal, afora os mitos construídos de que “mulher gosta de apanhar” ou que “é necessário domar a mulher”.

Nos termos do parágrafo 8º do artigo 226 da Constituição federal de 1988, a lei Maria da Penha, traz em seus dispositivos meios que buscam inibir condutas agressivas às mulheres, embora os números desta forma de violência Brasil ainda sigam altos. Referida legislação veio para definir uma política de, segundo Simões (2016, p. 11) “prevenção e atenção no enfrentamento a violência e criou mecanismos fundamentais e específicos no âmbito jurisdicional, como os Juizados de Violência Doméstica e Familiar, de competência civil e criminal.

A referida legislação trouxe instrumentos importantes e com atuação mais eficiente para a concretização de uma verdadeira justiça, em prol da mudança do pensamento social e emancipação do indivíduo. Em seus textos, a Lei 11.340/2006, sob um olhar constante à tutela feminina, versa sobre questões como medidas protetivas de urgência em favor da vítima mulher, encaminhamentos à programas de proteção, lesões corporais em situação de violência doméstica que deixam de ser infração penal de menor potencial ofensivo e passam a admitir prisão em flagrante, vedação de penas pecuniárias ou multa isolada e direito à tramitação preferencial. (ÁVILA, 2007).

E quanto à Lei do Feminicídio, corrobora Baêta e Neto (2016, p. 202):

Seguindo a trajetória iniciada em 2006, pela criação da Lei Maria da Penha, em 2015 foi criada a Lei nº 13.104, que introduziu a categoria feminicídio no Código Penal Brasileiro, enquanto qualificadora do crime de homicídio, como forma de combater à impunidade nos crimes relacionados à violência de gênero e reconhecê-los na forma da lei.

Também entende Simões (2016, p. 18):

De tal modo, apesar de distintas opiniões no que concerne ao termo “feminicídio”, podemos afirmar como sendo a morte violenta, não acidental e não ocasional de uma mulher em decorrência justamente da sua condição de gênero. Assim, considerada uma forma extrema de violência praticada contra a mulher e que desponta um conjunto de vulnerabilidade sofrida ao longo da vida por questões relacionadas a sua condição social, cultural e histórica, pois, há de se admitir a prevalência da dominação masculina em detrimento do sexo feminino, o que causa repulsa, a este tipo de comportamento, resultando em um crime hediondo, tipo de crime, que encontra sua fundamentação legal na Lei 8.072/90.

A trivial violência é reproduzida no meio social pelas ideias e práticas, e chegam às mulheres de diversas maneiras, sendo explicadas pelas relações de poder desiguais estabelecidas na sociedade. Seu excesso está impregnado no dia a dia dos indivíduos e tem deixado cada vez mais marcas de sangue e dor para as mulheres e suas famílias, na tentativa de se desfazer dessa condição de subordinação e sofrimento, inúmeras mulheres perdem suas vidas por imposições de poder masculino. Conforme Pauletti (2016, p. 41) “o crime de feminicídio não se caracteriza como um fator isolado, mas sim como um desfecho de manifestações de violência física, verbal e psicológica que as mulheres são submetidas ao longo de suas vidas”.

A promulgação da Lei 13.104/15 tem fundamento na realidade violenta e homicida em que estão inseridas as mulheres pela sua condição feminina. Desta forma incluíram a modalidade de crime qualificado ao feminicídio, em seu parágrafo 2º - A do artigo 121 do Código Penal, norma que aduz as “razões da condição de sexo feminino”, podendo ocorrer em duas hipóteses, quando houver violência doméstica e familiar e também menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Entretanto, observa-se um detalhe de suma importância, a nova norma tem na sua essência inibir a matança de mulheres pelas razões acima mencionadas, porém, dois anos já se passaram, e os números de feminicídios não diminuíram.

É o que demonstram os bem recentes dados do 11º Anuário Brasileiro de Segurança Pública, divulgados pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2017), tanto para homicídios como para crimes sexuais, registra-se um crescimento de 3,5% de estupros, resultando em 49.497 ocorrências em 2016. No mesmo ano, registrou- se uma mulher assassinada a cada duas horas no Brasil, com um total de 4.657 mortes. Entretanto, como Feminicídio foram classificados apenas 533 casos, mesmo a Lei tipificando as mortes relacionadas à violência doméstica e familiar, e também por motivação de gênero, demonstrando a dificuldade de aplicar a nova legislação.

Depreende-se que, em que pese a Lei do Feminicídio seja considerada um avanço primordial do olhar protetivo às mulheres, pouco se sente a efetividade da legislação. Diante disso, enseja um questionamento sobre a função figurativa do sistema penal, visto que os assassinatos de mulheres por homens de seu círculo familiar continuam aumentando, mesmo incidindo em uma qualificadora penal.

Sabe-se que a legislação penal tem, necessariamente, características que são simbólicas. Ao criminalizar ou ampliar o rigor das penas para determinados comportamentos pretende reforçar o valor/importância dos bens jurídicos protegidos, elevando-os a condição de bens jurídicos-penais. Deste modo, são emitidas, por intermédio de normas penais, mensagens à sociedade com o objetivo de motivar seus membros a respeitar os valores nela tutelados. Nesta perspectiva, ao aumentar o rigor das sanções aplicáveis ao feminicídio, a norma penal reafirma o valor da vida humana, em especial da vida das mulheres, que tem sido vítimas preferenciais da violência doméstica e familiar, do preconceito e da discriminação. (WEILER; HAUSER; BELIBIO, 2015, p. 2).

São inúmeras as medidas de proteção à mulher pelo governo, as quais têm sido um apoio diário nas situações conflituosas para o combate a todos os diversos tipos de violências contra elas e o incentivo ao empoderamento pessoal e econômico feminino. Diversas secretarias criadas com o objetivo de coibir e auxiliar mulheres em situações difíceis, oferecem serviços de atendimento telefônico, para receber denúncias e reclamações. Delegacias da Mulher, que dão um tratamento humanizados para mulheres fragilidades e em situações de vulnerabilidades em situações de violências. Em contrapartida às ações governamentais, insistem ainda os altos índices de humilhações, agressões, abusos e homicídios ao gênero feminino.

Diante da realidade de todo o ordenamento jurídico, conclui-se que, embora este ainda deslize em tratamentos discriminatórios contra a mulher, o mesmo tem se

modificado e evoluído para validar valores constitucionais que carrega consigo, como

a dignidade humana, a liberdade e a igualdade entre os gêneros. Quando fala-se em

avanços, associa-se, por exemplo, nos inúmeros direitos que as mulheres têm conquistado, mesmo que tardiamente e de modo tão dificultoso, como os direitos de família e direitos sucessórios, não importando mais sua condição feminina para que lhe fosse limitado certas garantias. No âmbito trabalhista, pelo olhar humanizado à

mulher diante da condição biológica que lhe confere, física e reprodutiva, oportunidades à mulher com deficiência, políticas que garanta às mulheres negras igual oportunidade, entre outros. De acordo com Perez (2001, p. 53) “um dos mais importantes desafios colocados para a democracia brasileira é o de ensejar no seio da sociedade novas relações, onde as mulheres sejam reconhecidas e tratadas como cidadãs de pleno direito”.

Em que pese o sistema penal não tenha o poder, de isoladamente, alterar a

realidade cultural que desiguala, inferioriza e violenta a mulher, é necessário, ao menos, que o mesmo não utilize de instrumentos (legais ou operacionais) que reproduzam o imaginário misógino e preconceituoso ainda presente na sociedade. Deste modo, também o sistema penal deveria, em uma sociedade democrática e pautada pelo valor da dignidade, afirmar a igualdade de gênero e o respeito incondicional ao ser humano. Pois, como já fora visto, uma sociedade democrática é construída sob pilares fundados nos direitos fundamentais e imprescindíveis ao indivíduo, que proporcionam a ele o acesso às necessidades básicas de forma digna

e o direito a garantias estatais, quando da necessidade de uma intervenção.

Não se trata de sustentar a igualdade absoluta entre o ser humano feminino e o ser humano masculino, levando em consideração que inúmeras diferenças já foram ressaltadas, como a questão da reprodução. Entretanto, essas diferenças não implicam sustentar a tese da superioridade ou inferioridade. Logo, pode-se concluir que as diferenças trazidas no Código Penal, no tratamento das mulheres, são baseadas em discriminações e preconceitos. Em suma, esse tratamento diferenciado está a serviço de interesses masculinos e da perpetuação do dogma da superioridade masculina (PONCHIO e SILVA, 2011, p. 22).

Deste modo, os valores fundamentais ao indivíduo, trazidos pela Carta Constitucional, dão significado ao Estado Democrático de Direito, o qual tem por objetivo uma visão mais humanitária e coletiva sobre todos, no sentido de propiciar justa e ampla cidadania às pessoas. Isso se dá sob o anseio de garantir a eficácia desses princípios constitucionais, por meios processuais criados e que necessitam tanto da conduta imparcial do poder judiciário como da participação consciente da sociedade.

Apesar dos significativos avanços normativos, sabe-se que ainda é preciso avançar mais, ir além, garantir a mulher o direito de livrar-se dessa ideia de que “vale menos que o homem”, que não é capaz de alcançar um patamar superior, que é seu dever cuidar dos filhos e entregar seu corpo e sua autonomia ao homem ou a apenas um homem. E que, principalmente, diante das instituições públicas, as quais devem basear-se em princípios democráticos que respeitam toda e qualquer condição humana, sejam as mulheres cuidadosamente tratadas e valorizadas, assim como o homem, legitimando a função social do Estado, que é com base na lei punir o transgressor afim de que ele possa retornar à sociedade reabilitado a uma vida digna. Isso não importa gênero, importa igualdade entre eles.

CONCLUSÃO

No decorrer da pesquisa o presente estudo abordou aspectos conceituais no

âmbito do sistema jurídico brasileiro, os quais mediante uma análise histórica,

proporcionou um melhor entendimento da construção dos papeis de gênero e as

desigualdades reproduzidas em sociedade e que adentram a sistemática dos órgãos

públicos, que na prática deveriam trabalhar com valores como a dignidade humana e

da igualdade entre homens e mulheres, importantíssimos para a concretização de

direitos que a Constituição Federal brasileira elenca e que fundamentam o Estado

Democrático de Direito no qual o sistema penal se ramifica.

Analisou a construção histórica das desigualdades entre homens e mulheres,

que tem por base uma cultura patriarcal que discrimina e inferioriza o gênero feminino,

como ser submisso ao homem sob constante subordinação. Situações e aspectos

históricos que mostram como se deu a construção da cultura de submissão, de forma

cruel e humilhante contra as mulheres, que além de hegemônica, reproduziu um olhar

misógino a elas, permeando tudo que se relaciona com sua condição biológica e

social. Inclusive a limitação e até o impedimento de acesso a direitos sempre

exercidos pelos homens, bem como a imputação à mulher de requisitos obrigatórios

a garantir um lugar de respeito na sociedade, como a pureza sexual, a obrigação e o

dever dos cuidados para com o lar, aos filhos e ao marido, isentando o homem da

responsabilidade nesses processos.

Abordou especificamente questões relacionadas às desigualdades construídas

em sociedade, bem como os papeis masculinos e femininos, destacando o processo

de subordinação e inferiorização da mulher. Também apresentou e discutiu conceitos

ainda muito distorcidos no meio social, que dificultam o entendimento dos indivíduos

para concretizar o respeito em sociedade, como a diferença entre as categorias sexo

e gênero, entendido a primeira como sendo como a condição natural que nasce com

a pessoa, os componentes biológicos e anatômicos de cada indivíduo, e o segundo,

o gênero, como construção cultural dos papeis masculino e feminino, que é feita no decorrer da vida do indivíduo, constituindo o sujeito.

Com base na pesquisa histórica das desigualdades entre os gêneros produzidas em sociedade, verificou-se que as mesmas se refletiram e reproduziram intensamente

no âmbito jurídico brasileiro, colocando a figura feminina em condição de inferioridade

e subordinação. Com muitas lutas, principalmente do próprio grupo feminino, essa

cultura machista dominante, não se exterminou mas diminuiu consideravelmente, e recebeu grande estímulo com o advento da Constituição Federal de 1988, que garantiu expressamente a igualdade entre os gêneros no país e o acesso de ambos

à garantias e direitos fundamentais como cidadãos de um estado democrático.

E adentrou no sistema de justiça criminal, que historicamente também se fez de modo discriminatório e desigual para com a mulher, hierarquizando os papeis de gêneros e atuando como limitador do direito à sexualidade feminina no que tange à sua liberdade, apenas. Entretanto, o sistema penal, também necessitou acompanhar os avanços constitucionais adquiridos no ordenamento do país, que deu principalmente à mulher maiores e melhores direitos à cidadania e tratamento igualitário, inexistentes em legislações anteriores.

Ainda que se tenha alcançado grandes avanços, muito se tem a lutar, visto que

o sistema penal atua, em inúmeras situações, de forma discriminatória contra o gênero

feminino, o que se visualiza não apenas na legislação penal, mas também no processo de interpretação e aplicação das normas, demonstrando a permanência de resquícios históricos da desigualdade entre homens e mulheres. Questões como a criminalização do aborto voluntário, que se coloca também como uma forma de controle do corpo da mulher, que lhe nega o “poder” de domínio sobre o seu próprio corpo, o qual é feito por uma instituição pública, demonstram a persistência da desigualdade. Isso também se dá no processo de proteção simbólica da dignidade sexual da mulher, uma vez que o sistema penal, ao supostamente tutelar sua integridade física e sexual, julga a vítima juntamente com seu estuprador, reproduzindo, não raras vezes, no discurso jurídico, o senso comum de culpabilização

da vítima, produzindo julgamentos moralizantes, que inibem inúmeras denúncias de violências sexuais e impedem a concretização da justiça no âmbito dos crimes contra

a dignidade sexual.

A desigualdade de gênero também se mostra presente em relação ao processo de encarceramento de mulheres no país. Primeiro porque a expansão do número de presidiárias deriva, em grande medida, dos processos sociais discriminatórios para com a mulher, que estão intimamente ligados à subordinação masculina, dependência econômica e afetiva, falta de informação e uma educação formal, bem como a incidência de crimes na Lei de Drogas, o que se observa pela influência do companheiro empurrando a mulher para a criminalidade. Mas também se manifesta na estrutura precária de unidades prisionais, visto que são pouquíssimas as instituições carcerárias específicas às mulheres, o que faz com que estejam recolhidas em penitenciárias masculinas ou mistas, em prédios inadequados às condições femininas e suas necessidades fisiológicas e reprodutivas, para melhores condições de amamentar e conviver com seus filhos menores. Outro aspecto é o abandono familiar, bem como a limitação da visita íntima, o que se evidencia de forma diferente para com os homens, como se o direito à sexualidade fosse facultativo às mulheres.

Diante dos pontos pesquisados, fica evidente, em diversos aspectos, o tratamento desigual do sistema penal às mulheres, tanto quando vítimas ou quando venham a delinquir, o que indica a existência de uma resistência do sistema em trabalhar sob a égide do princípio da igualdade entre os gêneros, bem como em prol da efetiva concretização de valores como da dignidade humana. Tal realidade implica

a necessidade de consolidação de políticas públicas e campanhas, pois estas tem

sido diretrizes determinantes em prol da proteção à mulher e coibição de atos

violentos e discriminatórios contra o gênero feminino.

De todos os meios já institucionalizados que visam dar apoio e proteção às mulheres dois sãos os grandes marcos para a concretização desses objetivos: a modernização das legislações, especificamente a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) que nasceu, mesmo que dificultosamente, pela luta de uma mulher em

nome de inúmeras outras também, contra agressões e tentativas de assassinato de seu próprio marido durante anos, e também a Lei do Feminicídio, construída com base nos elevados índices de homicídios contra mulheres, decorrentes de violências domésticas e familiares por questões relacionadas ao gênero feminino.

Esses são marcos importantes, mas a luta pela igualdade de gênero precisa seguir, visando assegurar maior equidade entre homens e mulheres. Os avanços não devem permanecer apenas bem elaborados em leis promulgadas pelo sistema legislativo brasileiro, necessitam ser concretizados. E essa luta é de toda a sociedade, que deve atuar no sentido da superação da cultura que subjuga, inferioriza e julga a mulher, diminuindo-a e desvalorizando-a como ser humano, negando-lhe direitos, em especial o de liberdade. Deve se construir uma cultura de respeito ao próximo sempre, independente do sexo que nasceu e do gênero que ele construiu, mas principalmente pelo ser humano que é. E esse movimento deve adentrar todas as instituições de um Estado, especialmente quando este é construído com vistas aos valores referentes à igualdade entre homens e mulheres e dignidade humana, o que exige o respeito de cada pessoa como portadora de direitos fundamentais que devem, além de previstos normativamente, também ser efetivados na prática.

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