Son derechos fundamentales todos los derechos subjetivos que corresponden universalmente

a todos los seres humanos en su condición de personas, ciudadanos o personas con capacidad
de obrar (Ferrajol 2001, p.19).

Por otra parte, una de las características de los derechos fundamentales es su

complementariedad, en una relación de estrecha vinculación. A partir de esa constatación,
García se pregunta: ¿cómo fundamentar las libertades de expresión, de opinión o de
información de un ciudadano que no ve atendida su necesidad básica de educación y es
analfabeto? Eso sin hablar del derecho al sufragio: ¿qué democracia y qué representantes serán
elegidos por ciudadanos ignorantes o analfabetos? Por eso debemos afirmar que los derechos
sociales, económicos y culturales son fundamentales para la realización igual y universal de los
derechos civiles y políticos (García 2013, p. 45-6).

No caben dudas de que la satisfacción de las necesidades básicas es una razón para el
reconocimiento de los derechos fundamentales; sin embargo, no todas las necesidades pueden
ser satisfechas. Para Garcia, es importante determinar cuáles deben ser satisfechas y cuáles
aquellas que, al no ser satisfechas, llevan a la exclusión social. El análisis de la inclusión social se
fundamenta en el estudio de las necesidades básicas que poseen como parámetros la formación
social de nuestro entorno; la formación de nuestro modelo de modernidad como modernidad
tardía; los derechos fundamentales como derechos de todos; las necesidades como un estado
de carencia; el componente socio-cultural de las necesidades; necesidades básicas en el ámbito
de los derechos; los fundamentos de los derechos sociales; los catálogos de las necesidades
básicas y en este punto la inclusión del derecho al agua y al saneamiento en dicho catálogo
(García, 2013, p. 46-7).

El derecho al agua es un “derecho” como muchos otros que existen, por ejemplo, el derecho a
la salud, a la alimentación, a la vivienda, a la educación, al medio ambiente. Algunos son
asequibles, cuando se paga por ellos y otros son gratuitos. El derecho al agua hace parte de los
derechos económicos y sociales inscritos en el Pacto Internacional relativo a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; a la vez se refiere tanto al acceso al agua potable como al
saneamiento.(…)” (Smets 2006, P. 28)

SMETS, Henry. El Derecho Al Agua En Las Legislaciones nacionales. Editorial Universidad Del
Rosario. Bogotá, 2006. Pág. 28.

Al igual que el acceso a los servicios médicos, el acceso al agua potable es un derecho
fundamental. Sin acceso al agua no hay vida, sin acceso al agua potable no hay existencia a salvo
de la enfermedad. (Gentilini 2006. P. 11)

GENTILINI, Marc. Prefacio. En: Por un Derecho efectivo al agua potable. Editorial Universidad
del Rosario. Bogotá. 2006. p 11.

Para el Comité “el derecho al agua está claramente dentro de la categoría de garantías
esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado particularmente en tanto que es una de las
condiciones más fundamentales para la supervivencia”. En éste sentido la Observación No. 15
sostuvo que el agua es un bien público fundamental para la salud y que resulta indispensable
para vivir una vida digna, por lo que también se constituye como un requisito para la realización
de otros derechos. El Derecho humano al Agua abarca todos los momentos vitales, desde la
prevención en la hidratación del cuerpo hasta las necesidades de aseo personal y doméstico.
(gomez 2006 P, 53)
GOMEZ CARDOZO, Milton Armando. Investigación Social, Políticas Públicas y Derecho Humano
al Agua (Tesis de Maestría) Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho.
2006. Pág. 53.

FERRAJOLI, L., Principios del Derecho… Ob. cit. pp. 432-931. De acuerdo con Ferrajoli, la
transformación del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho se lleva a cabo con
la rígida subordinación de la ley misma, garantizada por una específica jurisdicción de
legitimidad (la constitucional), a una ley superior: la Constitución, jerárquicamente supra
ordinada a la legislación ordinaria, en la que se altera la estructura del derecho porque cambia
la teoría de la validez de las normas. En el Estado Constitucional de Derecho, dotado de una
Constitución rígida, ubicada en el vértice de la jerarquía de las fuentes, las leyes ordinarias están
subordinadas no solo a las normas constitucionales formales sobre su producción sino también
normas sustanciales sobre el significado que aquellas deben tener.

FERRAJOLI, Luigi, Principios del Derecho, Teoría del derecho y de la democracia, Ed. Roma: Bari-
Laterza, 2007, Vol. II: Teoría de la Democracia

“La satisfacción del derecho al agua es necesaria para alcanzar el derecho a un nivel de vida
suficiente y a la dignidad, dos derechos del ser humano reconocidos de forma unánime”. (Smets,
2006 P. 28)

SMETS, H., El Derecho al Agua en las Legislaciones Nacionales, 1ª ed. Ed. Universidad del
Rosario., Bogotá, D.C., 2006., P. 28.

“En pocos países se reconoce al derecho al agua, en el sentido de asegurar la disponibilidad,

calidad y accesibilidad de tan preciado recurso, en su Ley Mayor”. Para Cenicacelaya, en el
continente Sudamericano solamente reconocen el derecho al agua en su Constitución
expresamente Ecuador y en Uruguay, pero es menester aclarar que además se reconoce en
Venezuela, Bolivia y Cuba.

CENICACELAYA, María de las Nieves, El Derecho al Agua y los Derechos Humanos, Ciclo de Cursos
de postgrado sobre Derecho Agrario y Ambiental Internacional, Tercer curso: El agua, Ed. La
Plata: UNLP, 2008

PEÑAS, V. y MASIP, I., Ob. cit. P. 5. “Al tratarse de un derecho humano de primer orden, los
gobiernos deberán proporcionar el agua suficiente a todas aquellas comunidades que se
encuentren en situaciones de pobreza y no puedan pagar el agua suministrada. Y lo deberán
hacer asumiendo que se trata de un derecho incondicional, básico y fundamental del ser
humano. El hecho de que aún existan personas que no pueden tener garantizado el acceso al
agua potable y el saneamiento tiene una doble repercusión social y política: por un lado, la
gravedad de la situación condiciona la calidad de vida y el desarrollo de las comunidades
carentes de estos servicios y, por otro lado, la falta de agua puede llegar a ser el factor detonante
de diversos conflictos políticos, tanto de ámbito interno como internacional”.

PEÑAS, Víctor y MASIP, Inés, Agua, derecho y desarrollo, El reto de la conservación del medio
hídrico, Cuaderno Nª 17, Bakeaz, Políticas de Cooperación de Bilbao, España, 2004

SMETS, H., Ob. cit., P. 13. “El reconocimiento explícito del derecho al agua como derecho
fundamental constituye una acción importante que tiene un valor simbólico y jurídico elevado.
Este reconocimiento prueba la importancia que los poderes públicos atribuyen al agua para la
salud y la consideración que tienen por los deseos de los usuarios que no tienen acceso al agua
potable”.
SMETS, Henri, El Derecho al Agua en las Legislaciones Nacionales, Ed. Universidad del Rosario.
Primera ed., Bogotá, D.C., 2006.

DE ALBUQUERQUE, C. y ROAF, V., Ob. cit, pp. 59-60. La Constitución de Sudáfrica consagra el
derecho al agua. Junto con la Ley de servicios de abastecimiento de agua de 1997, que también
reconoce el derecho al saneamiento, y la Ley nacional del agua de 1998, la Carta Magna sienta
las bases del marco jurídico que sustenta los esfuerzos del país por hacer realidad estos
derechos. Dicha ley identifica unas normas básicas que definen el “suministro básico de agua” y
el “saneamiento básico”, y determina con claridad las funciones y responsabilidades de las
diferentes entidades gubernamentales a fin de garantizar, entre otras cosas, la participación y
la movilización de todos los recursos disponibles

DE ALBUQUERQUE, Catarina y ROAF, Virginia, Derechos hacia el final: Buenas prácticas en la

realización de los derechos al agua y al saneamiento, Traducción, edición e impresión de la
versión en español por ONGAWA, 200 Ingeniería para el Desarrollo Humano con el apoyo
financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) y la
Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de España,
Lisboa, Abril 2012.

ARAÚJO CARNEIRO JÚNIOR, A., Ob. cit., pp. 2-3. “La exclusión del agua como un derecho
explícito se debió, sobre todo, a su naturaleza; al igual que el aire, el agua fue considerada un
elemento tan fundamental para la vida que se creyó innecesario mencionarlo explícitamente”

ARAÚJO CARNEIRO JÚNIOR, Amílcar, Agua: Derecho Humano Fundamental, Revista Jurídica
UNIGRAN, Dourados, MS., V. 11., N°. 22, Brasil, Julio-Diciembre 2009.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Cabe destacar que el Artículo 25, el
literalmente establece que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda…”. Puede parecer raro que, siendo el agua el elemento esencial para el
mantenimiento de la vida, los redactores de la declaración no la mencionaran explícitamente en
este artículo junto con los tres elementos básicos, el alimento, el vestido y la vivienda. Sin
embargo no se hiso alusión de manera expresa, objetiva o explicita por considerar
eminentemente que el agua es necesaria para alcanzar una vida digna ya que el agua tiene
íntima relación con los tres elementos descritos por la Declaración.

ARAÚJO CARNEIRO JÚNIOR, A., Ob. cit., P. 19. “Resta claro que, en mínimo, las convenciones
citadas vehiculan normas sobre derechos humanos e, por consiguiente, establecerán normas de
protección, garantizando el derecho al agua como derecho humano fundamental. Por tanto, en
el Brasil, tales normas tienen status supra legales, entonces, se fueran incorporadas al sistema
jurídico brasileño. Aun, en la Constitución de La República Federativa del Brasil el derecho al
agua como tal no se encuentra reconocido. No se prevé una norma explícita para la defensa del
agua, pero se defendió la dignidad de la persona humana y, presupuestalmente, ratificó algunos
tratados de derechos humanos que prevén implícitamente la defensa del agua, deduce que en
Brasil existe derecho humano al agua. Hay derechos humanos o fundamentales establecidos en
el artículo 5.° (setenta y ocho incisos) y más otros esparcidos en la Constitución Brasileña, pero
no hay un solo de ellos que establece el derecho al agua. Entonces, la tratativa que se confiere
es de una protección al ambiente incluyendo el agua así como otros bienes ambientales”.
ALZAMORA VALDEZ, M., Los Derechos Humanos y su protección, 2ª ed., EDDILI, Lima, Perú,
1977, pp. 32-33. “La segunda generación de derechos se funda en la igualdad. Son los derechos
económicos, sociales y culturales. En esta etapa el hombre le exige al Estado que cumpla ciertas
obligaciones de dar y hacer. Son “derechos prestaciones” o “derechos acreencia” a diferencia
de los derechos individuales que son “derechos poder”. Para realizarse en el mundo, el hombre
necesita la ayuda de la sociedad, a través de sus gobernantes, a fin de obtener los medios para
la satisfacción de sus necesidades. Por ello, emergen los derechos a la alimentación, habitación,
vestido, salud, trabajo, educación, cultura, seguridad social, etc.”.

DONAIRES SÁNCHEZ, P., Ob. cit., P. 194. “Los derechos naturales son aquellos que posee el
hombre por el sólo hecho de ser tal. No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia
del derecho positivo que pasa por la voluntad de éstos de alguna manera”.

MADRID-MALO GARIZÁBAL, M., Ob. cit., P. 15. El Preámbulo de la Declaración Universal de 1948
llama “derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Un derecho
es fundamental cuando hace parte de aquellos bienes jurídicos que por estar inseparablemente
unidos a la condición humana, por integrar su núcleo jurídico primario, constituyen el
fundamento de toda comunidad política, en cuanto le sirven de principio y de razón primordial.
Son, dicho de otra manera, los derechos “inherentes a la persona humana”.

198 SMETS, H., Ob. cit., pp. 16-18. El Concejo Europeo de Derecho al Medio Ambiente y la
Academia del Agua, se han concentrado en definir aquello que comprende la expresión
“Derecho al agua”, es decir, si se considera como un derecho justiciable en el orden interno. En
ese sentido, ha resultado que esa expresión es la forma condesada del “derecho de acceso al
agua potable y el saneamiento para todos”. Se trata como mínimo de un derecho de acceso al
agua potable e instalaciones sanitarias básicas. El problema del acceso al agua está limitado,
porque se trata de un derecho relativo al agua potable y no al agua en general. De igual forma,
está limitado en la medida en que concierne la legislación de los servicios públicos de agua y no
a las cuencas hídricas. “El derecho al agua” solo se refiere al agua para la vida, es decir, al agua
necesaria para los usos domésticos esenciales del hombre. No trata sobre la cantidad de agua
por encima de la necesaria para suplir las necesidades esenciales ni para usos distintos de los
domésticos. El derecho al agua pretende que “cada persona disponga de cierta cantidad de
agua, de cierta calidad con el fin de establecer sus necesidades esenciales”.

Por otro lado, debemos recordar que la regulación económica del mercado guarda estrecha
relación con el diseño constitucional de nuestro Estado previsto en el artículo 43° de la
Constitución Política del Perú de 1993, el cual nos define como un

Estado Social y Democrático de Derecho. Al respecto, el Tribunal Constitucional del Perú ha

referido que el mismo: “(...) no obvia los principios y derechos básicos del Estado de

Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la Ley;
antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido
material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y
contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. En otras palabras, los redimensiona.
Otorgándoles, a su vez, un contenido “social”. Justamente, es bajo el marco del Estado Social y
Democrático de Derecho donde se configuran los fines de nuestro régimen económico en tanto
economía social de mercado. De esta manera, el carácter “social" del régimen determina que el
Estado no pueda permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo
que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e
injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. Y es que en
una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes
específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con
responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante,
garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares
(Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.01963-2(K)6-AA/TC. Fundamentos 4 al
6.)

la regulación es siempre, por definición, un sustituto del mercado; por tal motivo, las
características que debe reunir deben estar orientadas a obtener los efectos benéficos y
estimulantes que aquél produce, transmitir señales y mensajes que faciliten la orientación de
los participantes en el sector regulado y exigir estándares de calidad y seguridad. El objetivo de
la regulación no es tanto controlar a las empresas cuanto proteger a la sociedad...” 15.
(KRESALJA, Baldo. “Rol del estado y la gestión de los servicios públicos”. En: Themis Revista de
Derecho, N° 39. Lima, PUCP. Página 63.)

Y es que si nos remitimos a lo desarrollado por la doctrina es necesario puntualizar que "... las
decisiones del ente regulador no revisten las caracteres ticas de los actos administrativos
clásicos, caracterizados por lo que se llama su ‘tipicidad’, esto es, la vinculación estricta del
contenido del acto a lo previsto por la norma en la que ese supuesto de hecho se contempla
(plena subsunción del acto en la norma)...”16; por lo antes expuesto, debe entenderse que "...
en la regulación económica aunque se aplique el principio de norma previa existe un margen de
discrecionalidad económica y técnica. El ente regulador tiene que ponderar en muchos
diferentes factores (técnicos, económicos, sociales, medioambientales, etc.) que entran en
juego en toda decisión reguladora, con un impacto directo en el régimen económico de los
servicios públicos...”17. En suma resulta fundamental concluir que "... el acto administrativo del
ente regulador tendrá siempre (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Sobre el Significado Actual de la noción
de Servicio Público y su Régimen Jurídico" (Hacia un Nuevo Modelo de Regulación). En: El Nuevo
Servicio Público. Madrid, 1997. Página 51.)

Tal y como señalaba la Relatora especial de Naciones Unidas(18) para el derecho al agua y
saneamiento, los derechos humanos cuestionan las relaciones de poder existentes, al afirmar
que las desigualdades en el acceso al agua y al saneamiento no sólo son moralmente
inaceptables, sino que además están prohibidas por el Derecho internacional. Los gobiernos
tienen el deber de garantizar que todo el mundo tenga acceso a esos servicios en un plazo
aceptable, para lo que deben adoptar leyes, políticas y programas adecuados y asegurarse de
que éstos cuenten con recursos y sistemas de control adecuados. (de Albuquerque, C. (2011).
Derechos hasta el final. Buenas prácticas en la realización de los derechos al agua y al
saneamiento)

El recurso hídrico no se puede ver más como un recurso siempre renovable cuando, en más y
más partes del mundo, el agua superficial en ríos y lagos está agotada y contaminada y la 7 gran
mayoría del agua subterránea queda inaccesible (Hoekstra, 1998). Hay un animado debate sobre
la naturaleza del recurso hídrico como bien público o bien privado (Budds & McGranahan, 2003;
Bakker, 2007; Ioris, 2012b), lo que se examinará en esta sección. Aunque hay varias corrientes
de pensamiento sobre la demanda hídrica, aquí se enfocarán en dos grandes interpretaciones:
primero, la visión del agua como necesidad incondicional, que se verá en detalles en la sección
siguiente que trata de la naturaleza del agua como derecho humano, y en segundo lugar la
convicción de que el valor de facto del recurso hídrico en el mercado lo hace un bien económico.
A pesar de los pronunciamientos emocionales de algunos prominentes académicos que oponen
la privatización, quienes emplean términos como ‘robo’, ‘depredadores’ y ‘claudicación total’
para referir al sistema capitalista (Swyngedouw, 2005), el debate cuenta con buenos
argumentos de ambos campos, que se explicarán a continuación.

Hoekstra (1998) identifica cuatro reacciones comunes sobre la problemática de la escasez de

agua. Los ‘hierarquistas’ ven el origen del problema como una falta de abastecimiento. Según
su interpretación, la naturaleza es una fuerza benéfica que actualmente se derrota por causa de
las actividades humanas. Los ‘igualitarios’ también atribuyen a la humanidad una influencia mala
sobre una naturaleza frágil, pero ponen más énfasis en el problema de una demanda alta
insostenible y urgen a las autoridades a tomar medidas para reducir el uso y el desperdicio de
agua. En tercer lugar hay el pensamiento ‘individualista’, que asigna un valor económico a los
recursos naturales para que se usen con más responsabilidad y más eficiencia. Según Hoekstra,
varios individualistas impulsan la adopción de regulaciones en las que el usuario pague un precio
real por su suministro. Este último grupo no ve el sentido de adoptar una política concreta para
luchar en contra de la escasez de agua. Hoekstra refiere a estos como ‘fatalistas’, porque afirman
que es imposible gestionar la situación o los recursos y lo único que se puede hacer es reaccionar
ante los futuros eventos. Este grupo se involucra menos en el debate sobre qué tipo de bien es
el agua, así que aquí solo se tratarán los que la ven como bien público o bien privado.

Puede parecer que la distinción entre un derecho al acceso a un recurso y un derecho al recurso
en sí mismo es muy insignificante para tener efecto sobre su implementación, pero aceptar un
derecho universal al agua en sí mismo puede implicar reconocer el derecho de cada ciudadano
de un país a aprovechar el recurso sin limitarse en su consumo por razones de discriminación
por clase social, por ejemplo basada en la capacidad de pagar, o por cualquier otro obstáculo.
Muchos ven el agua como un ‘bien común’ cuya gestión debe reaccionar a ‘demandas sociales’
como la población mundial creciente, las mejoras en salud o los ‘pobres extremos’ que viven
hacinados y que no pueden pagar un precio real sin ser subvencionados (Durand Carrión, 2012;
Bakker, 2007, Ioris, 2013). Hay mucha oposición a la introducción de un precio real, o a cualquier
tipo de privatización del suministro de agua (Budds & McGranahan, 2003).

Una evaluación de la implementación de los Principios de Dublín publicada por la Asociación

Mundial del Agua (GWP por sus siglas en inglés), publicada en castellano en 2001, identifica
políticas representativas de varios Estados Miembros firmantes de la Declaración de Dublín
sobre la base de tres de los cuatro Principios.1 Para abordar el Principio que ‘el agua dulce es un
recurso finito y vulnerable’, hay una tendencia a implementar una planificación integrada,
incluidos ministerios con responsabilidades de los efectos económicos, sociales y ambientales
de las políticas. El Reino Unido prioriza mejorar la calidad del agua y de su suministro, mientras
que Alemania ha designado áreas protegidas y ha introducido el requerimiento de licencias para
explotar fuentes de agua; Holanda y los Estados Unidos han implementado procedimientos
judiciales para proteger las fuentes ‘finitas y vulnerables’. El segundo Principio afirma la
importancia de la participación en el desarrollo y gestión de agua de todos los interesados, como
los ministerios, las EPS, las ONG y los usuarios, en todos los niveles del proceso. Las iniciativas
para lograr esa participación llegan con frecuencia del nivel nacional.