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ISBN 978-85-02-19020-7

Bucci, Maria Paula Dallari


Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas
públicas / Maria Paula Dallari Bucci. – São Paulo : Saraiva,
2013.
Bibliografia.
1. Administração pública 2. Administração pública
- Brasil 3. Planejamento governamental 4. Políticas públicas
5. Teoria jurídica I. Título.
12-15656 CDD-351

Índice para catálogo sistemático:


1. Políticas públicas : Teoria jurídica :
Administração pública 351

Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora Thaís de Camargo Rodrigues
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Daniel Pavani Naveira
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Edson Colobone
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Sandra Garcia Cortés
Serviços editoriais Maria Cecília Coutinho Martins / Vinicius Asevedo Vieira
Capa Mayara Enohata
Produção gráfica Marli Rampim
Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 29-5-2013

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
A meu pai,
Dalmo de Abreu Dallari,
homenagem e agradecimento,
nos seus 80 anos.

“A rigor, só se pode falar de desenvolvimento quando o homem dedica o seu potencial criativo à
descoberta de si mesmo, enriquecendo o seu universo de valores. O desenvolvimento só é real quando
a acumulação material leva à criação de valores adotados por importantes segmentos da
comunidade.”

Celso Furtado,

VI Conferência François Perroux,
Collège de France, Paris, 1994



“[...] estamos entrando em um tempo histórico, em que está se tornando gigante o papel dos
juristas. Os juristas, ou seja, aqueles que conhecem o direito, os proprietários de um saber técnico
precioso e indispensável, podem ser mercadores que exploram vergonhosamente o seu saber e o
colocam à disposição de remuneradores potentados econômicos, se transformando de proprietários de
um saber a servos de um poder. [...]
Hoje, sem desprezar a vantagem encontrada pela inteligente exegese de um texto respeitável, existe
a necessidade de um intelectual tecnicamente preparado, mas também munido com sensibilidade
histórica, que não se satisfaça em procurar normas confeccionadas do alto e, preguiçosamente, se
coloque à sombra do seu abrigo; é necessário que este mesmo intelectual preparado se sinta envolvido
no processo de produção do direito, não por arrogância ou presunção, mas simplesmente porque é a
ele que compete ler os sinais do tempo, acompanhar flexivelmente o movimento e a mutação
rapidíssimos, constatar o que a evolução gerou, enunciar os princípios reguladores [...]”

Paolo Grossi
AGRADECIMENTOS

Este livro tem origem na tese que apresentei em concurso de Livre-Docência em Direito do Estado, na
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em março de 2012. A arguição da Comissão
Julgadora, composta pelos Professores Enrique Ricardo Lewandowsky (presidente), Virgílio Afonso da
Silva, Maria Garcia, Clémerson Merlin Clève e Fernando Papaterra Limongi, com alto nível e aprovação
final, pode ser entendida como expressão de reconhecimento institucional da pertinência da abordagem e
suas potencialidades analíticas. Meu ingresso na carreira docente da USP, após aprovação em concurso
público, em janeiro de 2013, por unanimidade das indicações da banca, presidida novamente pelo
Professor Lewandowsky e integrada pelos Professores Alexandre de Moraes, Maristela Basso, Elza
Cunha Boiteux e Claudio Bueno de Godoy, reforça esse entendimento. Começo agradecendo a cada um
desses eminentes professores.
O texto que se apresenta é o desenvolvimento da versão original, mas consolida, na verdade, uma
trajetória de pesquisa e profissional orientada desde o início pela combinação do trabalho acadêmico
com a experiência da vida pública e suas formas jurídicas concretizadas. Nesse percurso, o espaço
profissional tem sido um grande laboratório das reflexões produzidas no contexto universitário, ambos
alimentando-se reciprocamente.
Graduei-me às vésperas da promulgação da Constituição de 1988, com grande interesse no direito
concretamente aplicado, que depois vim a compreender como o problema da (in)efetividade jurídica,
tema que até hoje perturba e desafia. No momento da constituinte, a ebulição política do país era grande e
a tônica estava na remoção das velhas estruturas do autoritarismo, mais do que na construção das novas.
Nos anos que se seguiram, assistimos a um lento, embora contínuo e persistente, esforço de reorganização
jurídica da sociedade e do Estado brasileiros, que alcançou e ainda alcança o direito público em suas
várias ramificações – Constitucional, Administrativo, Econômico, Ambiental, Urbanístico etc.
O objeto que elegi como tema de pesquisa, as relações entre o direito e as políticas públicas –
apresentado pelo Professor Fábio Konder Comparato na disciplina Direito do Desenvolvimento, no
doutorado, em 1996 –, vêm se disseminando cada vez mais, por meio dos programas de ação
governamental, fórmulas de articulação de iniciativas de governos, compostas de medidas políticas,
econômicas e de gestão pública, organizadas sobre uma base jurídica, que disciplina os impulsos
inovadores do poder público e o entrelaçamento destes com as estruturas e funções permanentes do
Estado.
Tendo partido da crítica das limitações do Direito Administrativo em face da realidade social e
política brasileira (Direito Administrativo e Políticas Públicas, Saraiva, 2002) – disciplina cuja prática
tradicionalmente se encerrava no direito positivo estrito, desconectado dos fatores que distanciavam o
conjunto normativo das práticas estatais e sociais mais comuns –, percebi a necessidade de alargar o
ângulo de visão, para examinar o fenômeno do Estado de maneira mais abrangente, considerando as
variáveis próprias da dinâmica política.
O desenvolvimento da abordagem que relaciona direito e políticas públicas fez-se em grande medida
na atividade docente, com a oferta de disciplinas, em formatos e para públicos distintos. No Mestrado em
Direito da Universidade Católica de Santos (UniSantos), ofereci pela primeira vez a disciplina Direito e
Políticas Públicas, em 2002, ocasião em que coordenei seminário de pesquisa objetivando uma
conceituação mais precisa das políticas públicas como objeto de análise jurídica, que permitisse a
compreensão estruturada de seus processos de formação e implementação, o que resultou na obra
coletiva Políticas Públicas: Reflexões sobre o Conceito Jurídico (Saraiva, 2006). Um acordo que se
estabeleceu então referia-se à rejeição ao propósito de fechar a nova área em um “direito das políticas
públicas” (conforme alguns sugeriam), assumindo-se o caráter interdisciplinar da noção como premissa
de uma abordagem cujo sentido é contribuir para maior articulação e integração de visões da ação
governamental, conformada pelo direito – “As políticas públicas não são, portanto, categoria definida e
instituída pelo direito, mas arranjos complexos, típicos da atividade político-administrativa, que a
ciência do direito deve estar apta a descrever, compreender e analisar, de modo a integrar à atividade
política os valores e métodos próprios do universo jurídico”.
Em 2007 e 2008, ofereci a disciplina Direito e Políticas Públicas, no formato de oficina, no curso de
graduação na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, em São Paulo, experiência que confirmou
na prática didática aquilo que a atividade de pesquisa indicava, isto é, a necessidade de estruturação de
um método, sem o qual não seria possível a construção do instrumental teórico e prático daquela
abordagem e, em consequência, a evolução dessa nova forma de conhecimento do fenômeno
governamental. O problema metodológico, dei-me conta posteriormente, também foi estruturante da
Teoria do Estado para a compreensão das relações entre a política e o direito, centrada no Estado e no
governo.
Passei a buscar fundamentos que pudessem apoiar o método, investigando possíveis conexões entre os
principais campos de pertinência temática das políticas públicas, Direito, Ciência Política e
Administração Pública, tais como as categorias instituição e processo, com tradição em todos eles. A
necessidade de fixar algumas premissas ficou evidente e passei a adotar as seguintes: i) a decisão
governamental como problema central da análise jurídica de políticas públicas; ii) o enfoque analítico
privilegiando a ação racional, estratégica e em escala ampla; e iii) foco primordial no aspecto jurídico-
institucional, com olhar prospectivo, isto é, nas formas e nos procedimentos necessários para traduzir os
fatores políticos, produzindo ação governamental democrática e a longo prazo, isto é, jurídica e
socialmente sustentada.
A pesquisa voltou-se, então, ao governo como instituição jurídica, investigando as condições
necessárias para a institucionalização das políticas públicas, com a incorporação da processualidade
jurídica ao funcionamento do Estado, num contexto democrático, o que identifico, neste livro, como
fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas.
Agradeço aos vários amigos e colegas que dividiram preocupações e debates ao longo desse percurso
acadêmico; entre eles, Diogo Coutinho, de quem tomei emprestado a noção de “tecnologia jurídica”, João
Paulo Bachur, Ana Maria Nusdeo, Carlos Alberto de Salles, Mario Schapiro, Frederico Normanha
Ribeiro de Almeida, Gilberto Bercovici, Alessandro Octaviani, Ronaldo Porto Macedo Jr., Ana Cristina
Braga Martes, Ada Pellegrini Grinover, José Reinaldo Lima Lopes, Floriano de Azevedo Marques Neto,
Ingo Sarlet, Daniel Sarmento, Fernando Herren Fernandes Aguillar, Claudio Braga, Maria Garcia,
Clarice Seixas Duarte, José Francisco Siqueira Neto, Oscar Vilhena Vieira, Luís Fernando Massonetto,
Luiz Gustavo Bambini de Assis, Carlos Guilherme Mota, Carlos Frederico Ramos de Jesus, além dos
amigos de Brasília, Roberto Freitas, Marcelo Varella e tantos outros.
A trajetória profissional na Administração Pública – e dentro desta, de maneira especial, a
experiência no governo federal – ofereceu o campo de prática que transformou definitivamente a reflexão
sobre as políticas públicas e suas injunções jurídicas. O período em que servi a Administração Pública
Federal, desde 2003 e pelos oito anos seguintes, foi muito marcante tanto como vivência profissional,
como para a compreensão das particularidades das relações entre a política e o direito no Brasil. As
lições aprendidas no contato com as dificuldades administrativas, as idiossincrasias da atuação
parlamentar, as demandas de Prefeitos Municipais e grupos da sociedade civil, enfim, o vasto leque de
componentes que cercam o governo federal (ora de maneira institucional e formalizada, ora em práticas e
circuitos sedimentados pelo costume) indicaram que o amadurecimento da democracia depende do
diálogo do direito com os vários níveis da política – desde as macrodireções, até os detalhes que as
concretizam, fazendo também o caminho inverso, isto é, os microprocedimentos influindo fortemente
sobre os rumos reais da política.
Na colaboração docente com a ENAP (Escola Nacional de Administração Pública, autarquia
vinculada ao Ministério do Planejamento, em Brasília, que oferece cursos de formação e de
especialização aos quadros do governo federal) e com Escolas do Ministério Público e da Advocacia
Pública, federais e estaduais, nessa época, tomei contato com outras visões sobre a área pública, que
abasteceram minhas elucubrações teóricas, constatando a distância que existe entre a cultura jurídica
formal e as demandas do funcionamento do Estado, especialmente aquelas voltadas a elevar o patamar de
civilidade, pela provisão de direitos sociais. As dificuldades de comunicação dos profissionais do
direito com os gestores públicos são recíprocas; assim como nós não conseguimos explicar o sentido de
algumas limitações legais, também estes têm problemas em se fazer entender pela área jurídica, o que
pode explicar o quanto ainda há por fazer para a plena aderência de princípios jurídicos – que na
formação em direito consideram-se triviais, posto que hauridos nas aspirações da sociedade – aos usos
da Administração Pública.
No CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia ligada ao Ministério da Justiça
com atribuição sobre a concorrência econômica), tive um campo de demonstração de minhas
observações iniciais em relação à fragilidade das estruturas administrativas públicas no Brasil do início
do século XXI. A despeito de ser um órgão de funções “judicantes administrativas”, que apreciava atos
de concentração de empresas com faturamento superior a R$ 400 milhões anuais (“tribunal de grandes
causas”, segundo um ex-Conselheiro), o CADE não tinha então quadro próprio de servidores. À frente da
Procuradoria-Geral (2003-2005), dediquei-me a reorientar os trabalhos do órgão jurídico, no sentido de
garantir a execução das decisões do Conselho, inclusive judicialmente. Do ponto de vista teórico-
jurídico, a experiência acentuou a relevância da processualidade das decisões estatais; tanto era
importante o processo judicial de execução das decisões judiciais, como o processo administrativo
estrito que levava à prolação destas. Na verdade, o sucesso das medidas judiciais de defesa das decisões
do Conselho, especialmente no caso da tutela de urgência, que era sistematicamente requerida pelas
empresas afetadas, dependia muito da correção e clareza do processo administrativo. A capacidade de
explicar e fazer compreender cada uma dessas etapas pelos magistrados e membros do Ministério
Público envolvidos influía muito sobre as decisões judiciais. Esse aprendizado restou como mais uma
lição acerca da condição atual do Estado brasileiro, que reclama um regramento claro e compreensível
como base das decisões que repercutem sobre a esfera de direitos de pessoas e empresas. Mais do que
imposição da legalidade, essa “lealdade regulatória” é imprescindível para a legitimidade das decisões
estatais, fundamental para a estruturação do Estado em bases democráticas.
No Ministério da Educação (MEC), onde ingressei a convite do então Ministro Fernando Haddad,
inicialmente como Consultora Jurídica (2005-2008) e depois como Secretária de Educação Superior
(SESU, 2009-2010), vivi experiência de gestão profundamente inovadora, que combinava a centralidade
de uma base jurídica renovada com uma postura muito ativa do Poder Público, radicalizando
racionalidade e transparência. Essas condições definiam novos termos para um diálogo político, voltado
à construção de consensos sobre uma plataforma de princípios claramente orientada ao interesse público.
A reestruturação da base jurídico-institucional da educação brasileira efetuada nesse período, que
enfrentou temas fundamentais, com uma nova pactuação de deveres, responsabilidades e direitos, deverá
permanecer por muitos anos. Participei da configuração, elaboração e execução de diversas políticas
públicas educacionais, assessorando na concepção de normas e decisões.
Na condição de Secretária da SESU, pude atuar para o fortalecimento das universidades federais e do
princípio constitucional da autonomia universitária, tema que me era familiar em virtude de minha
atividade na Procuradoria da Universidade de São Paulo, em que atuara desde 1992, a convite da
Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Mas o trabalho que desenvolvi com mais profundidade nesse
período foi a elaboração e implementação do que veio a ser conhecido como “marco regulatório da
educação superior”, isto é, o esforço para a superação da debilidade do controle estatal, responsável, em
parte, pela baixa qualidade da educação superior no país. Tratou-se da regulamentação da Lei do Sistema
Nacional de Avaliação da Educação Superior (SINAES), Lei n. 10.861, de 2004, por meio do Decreto n.
5.773, de 2006, e da Portaria Normativa MEC n. 40, de 2007, visando realizar a exigência de qualidade
de instituições de educação superior, especialmente privadas, que ampliaram acentuadamente suas
atividades no país desde os anos 1990. Os textos básicos dessas duas últimas normas foram redigidos
por mim, ao longo de vários meses, em sucessivas rodadas, que buscavam obter e expressar o maior grau
possível de consenso e articulação entre os vários participantes do processo, para combinar o aspecto
substantivo das decisões com o aprimoramento da técnica jurídica que lhes conferiria sentido e
densidade social.
Algumas inovações jurídicas foram responsáveis pelo sucesso de decisões de maior exigência de
qualidade em face das instituições, destacando-se a medida cautelar administrativa, cujo objeto era a
suspensão do vestibular, nas situações mais críticas, ou a redução temporária de vagas, nas de média
gravidade, concomitantemente à celebração de medidas de ajuste, com prazo máximo de um ano. Também
é exemplo dessa abordagem a utilização de disposições transitórias – expressão do direito intertemporal
– como forma de reduzir as situações de desconformidade com a regra, induzindo a adequação às vias
legais oferecidas, o que desestimulava o combate ao regramento em si, que era de praxe no setor, a cada
sinalização de maior rigor feita pelo Poder Público.
As decisões judiciais passaram a reconhecer reiteradamente a legalidade dos procedimentos adotados
pelo MEC, o que atesta a reversão do quadro de precariedade regulatória do período anterior,
caracterizado por iniciativas espasmódicas de fiscalização pelo MEC, sistematicamente anuladas pela
Justiça, em vista dos mais variados defeitos jurídicos. Esse resultado – que era pré-condição para uma
política séria de ampliação de oferta e democratização do acesso à educação superior, também levada a
cabo no período –, só foi possível dada a participação decisiva, em colegiados decisórios e comissões
técnicas, de nomes relevantes no cenário jurídico nacional, tais como Celso Fernandes Campilongo, Ana
Paula de Barcellos, José Garcez Ghirardi, Cláudio Pereira de Souza Neto, Ademar Pereira, Sandro Alex
de Souza Simões, Eid Badr, entre outros, além de personalidades de outras áreas, como o Professor Adib
Jatene, que conduziu uma comissão de notáveis na supervisão dos cursos de medicina, luta de uma vida
pela elevação da qualidade do pessoal em saúde no Brasil.
Na estruturação do marco regulatório da educação superior, optou-se por organizar a atividade estatal
de forma inteiramente eletrônica, sem papel, aproveitando o entusiasmo que havia no Ministério pelas
tecnologias de informação e comunicação, patrocinadas em grande medida pelo Secretário Executivo
José Henrique Paim Fernandes e sua equipe. O processo de trabalho das secretarias e órgãos do MEC em
matéria de regulação foi inteiramente reformulado, em consonância com a nova base jurídica, projetando-
se sobre as funções conexas, como a avaliação, os programas de bolsas e financiamento estudantil e a
coleta de dados para o censo da educação superior, o que mereceu premiação do Ministério do
Planejamento. O acompanhamento das instituições e dos cursos passaria a se orientar por uma lógica
sistêmica, baseada na solicitação objetiva e econômica de informações e na redução de rotinas ao
essencial, de tal maneira que o Poder Público pudesse analisar com critério os dados apresentados,
extraindo decisões consistentes, tanto do ponto de vista processual, como substantivamente, isto é, sem
perder de vista o objetivo último de melhoria da educação superior, em benefício dos estudantes e da
sociedade.
As tecnologias de informatização e comunicação não são apenas ferramentas a serviço de maior
celeridade administrativa. Muito mais do que isso, podem ser instrumentos para um salto evolutivo que
proporcione a passagem de segmentos atrasados e pouco transparentes do Estado para uma cultura de
racionalidade e organização das informações do governo à disposição dos cidadãos, verdadeiramente
inserida na vida democrática. A implantação do governo da informação, mais do que uma adaptação
técnica, deve ser vista como uma oportunidade que se abre de repactuação política, o que se combina, no
Brasil, com a demanda por uma nova tecnologia jurídica governamental, baseada nas políticas públicas e
na ampliação da escala de atuação que elas significam.
Pelo que representou, em minha trajetória pessoal, a oportunidade de participar daquela experiência
no MEC, registro um agradecimento especial a Fernando Haddad e também a Ana Estela Haddad, cuja
amizade, compartilhada nos almoços nos domingos de Brasília e em tanto trabalho que fizemos pela
educação e pela saúde, ficou guardada.
Agradeço também a Jeanne Liliane Marlene Michel, Maria do Patrocínio Tenório Nunes, José Rubens
Rebellato, André Lázaro, Carlos Eduardo Bielschowsky, Jorge Guimarães, Paulo Wollinger, Paula
Branco de Mello, Carolina Gabbas Stucchi, Nair Rubia Nascimento Baptista, Mauro César Santiago
Chaves, Simone Horta Andrade, Thiago Leitão, Adriana Weska, Marcos Aurélio Brito, Valéria Grilanda,
Rogério Guimarães, Samuel Feliciano, Edson Cáceres, Murilo Camargo, Marta Abramo, Reynaldo
Fernandes, Heloísa Tomellin Coelho, Renata Dantas, Maria Neusa Lima Pereira, Cleunice Matos Rehem,
Celso Ribeiro de Araújo e Cléucio Santos Nunes. E ainda Helena Kerr do Amaral, Glauco Arbix,
Elizabeth Farina, Roberto Pffeifer, Fernando de Oliveira Marques, Thompson Andrade, Cleveland
Prates, Ricardo Cueva, Luiz Carlos Delorme Prado, Gilvandro Coelho de Araújo, Karla Margarida
Santos e Adriana Pereira de Mendonça.
As pessoas aqui citadas, assim como muitas outras, involuntariamente omitidas, partilharam meu
caminho em algum ponto que levou à realização deste trabalho. A todas manifesto a gratidão por seu
apoio e amizade, ressalvando que a nenhuma delas cabe, evidentemente, responsabilidade por qualquer
equívoco ou incorreção que o texto possa conter.
Por fim, mas não menos importante, é o papel de minha família, que acompanha, de perto ou a
distância, esse percurso, “compondo uma demonstração de cumplicidade e de afeto efetivamente
marcantes”, conforme anotou o Prof. Clèmerson Merlin Clève. Agradeço a minha irmandade, Pedro,
Martha Maria, Bruno, Mônica e Renata e Maria Beatriz e também a Sueli, Luciana, Paulo, Eduardo
Suplicy, Cristiana Gaal, Vera Bohomoletz Henriques e meus tios queridos Adilson Dallari e Ariadna
Bohomoletz Gaal.
E ao Eugênio, com quem casei e recasei e assim confirmei parceiro de vida, e a nossos filhos, Mário e
Martha, que cresceram no meio das teses e dos trabalhos de sua mãe, e hoje universitários podem
compreender o significado vital dessa escolha.
O resultado de todo o meu trabalho certamente não seria o mesmo sem a inspiração animadora e
constante de meu pai, Dalmo de Abreu Dallari. A elaboração do livro e a preparação para os concursos
me deram oportunidade de ler e reler vários de seus trabalhos e perceber quanto o meu caminho procurou
se espelhar no seu. Ao refazer parte de seu percurso intelectual, descobri algumas afinidades além
daquelas mais óbvias, como o vigor na defesa da justiça e paz, que o fizeram mais conhecido. O espírito
público verdadeiro e o equilíbrio na apresentação do problema da organização do Estado, sempre em
conjunto com os temas da liberdade e da igualdade, fazem de sua obra ainda hoje uma introdução
indispensável a quem queira compreender as relações entre política e direito. Este livro não poderia ser
dedicado a mais ninguém.
São Paulo, 29 de março de 2013.

SUMÁRIO

Agradecimentos

Introdução
I – Governo, desenvolvimento e políticas públicas
II – Políticas públicas: “tecnologia jurídica governamental” para a democracia
III – O governo nos vários planos de aproximação: macro, micro e mesoinstitucional


1. PLANO MACROINSTITUCIONAL: GOVERNO. POLÍTICA (POLITY) X POLÍTICAS
PÚBLICAS (POLICIES)
1.1 Governo como motor da política e sua progressiva juridificação. Paradoxo governo e Estado:
mudança e permanência no exercício do poder político
1.2 As noções de governo, Estado e Administração Pública
a) Estado
b) Administração Pública
c) Governo
1.3 O governo no contexto da separação de poderes
1.4 Sistemas de governo: presidencialismo e parlamentarismo
Presidencialismo: governo como Poder Executivo
Parlamentarismo: o gabinete no regime de colaboração entre poderes
1.5 Formas de governo: a democracia contemporânea como discurso único e seus múltiplos sentidos
a) Governo e política: o poder de todos no núcleo conceitual da democracia política
b) Governo e economia: capital, trabalho e meio ambiente na democracia econômica e social
c) Governo e direito: constitucionalismo, judicialização e a “democracia dos direitos”
d) Governo e administração: “governança” democrática
1.6 A policy analisis e a abordagem interdisciplinar do fenômeno do governo


2. PLANO MICROINSTITUCIONAL: AÇÃO GOVERNAMENTAL COMO NÚCLEO DE
SENTIDO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. A CATEGORIA PROCESSO E A PERSPECTIVA
SUBJETIVA DO GOVERNO.
2.1 Ação governamental processualmente estruturada
a) Sentidos jurídicos dos termos processo e procedimento. Processo como relação jurídica.
Subjetivação
b) Processualidade em sentido amplo.
O processo visto pela sociologia do direito
A valorização do processo e a teoria da argumentação jurídica
c) Formação do direito e democracia processual.
d) Contraditório em sentido amplo. Multiplicidade de interesses e formas jurídicas de mediação.
e) O tempo como variável do processo de decisão
2.2 Os vários processos, juridicamente disciplinados, que concretizam a ação governamental
a) Processo administrativo e seus contextos institucionais
A relação jurídica administrativa. Decisão e distribuição dos ônus decisórios.
b) Processo legislativo e iniciativa governamental.
c) Processos de alocação de meios para a ação governamental. Arenas e temporalidades
Processo orçamentário. Elaboração e execução do orçamento. A dificuldade de gastar o recurso
público.
Emendas parlamentares, limites e contingenciamento
Desconexão dos processos legislativo e orçamentário. O problema do crescimento inercial das
despesas continuadas obrigatórias e a despolitização involuntária do orçamento
Planejamento: indução à ação coordenada de longo prazo
d) Processo judicial: “processualização” dos parâmetros de controle das políticas públicas e as
condições para os “diálogos institucionais”
e) Processo político-eleitoral e influências recíprocas sobre o processo governamental


3. PLANO MESOINSTITUCIONAL: ARRANJOS INSTITUCIONAIS COMO ORGANIZAÇÃO
SISTEMÁTICA DA POLÍTICA PÚBLICA. A CATEGORIA INSTITUIÇÃO E A PERSPECTIVA
OBJETIVA DO GOVERNO
3.1 Instituições e institucionalismo jurídico
a) O ordenamento jurídico de Santi Romano: objetivação e organização
b) Hauriou: ideia-diretriz e poder organizado
c) A contribuição das teorias institucionalistas à compreensão jurídica das políticas públicas.
3.2 Formação jurídica dos arranjos institucionais, na lógica de um “regime de efeitos”.
a) Arranjos e modelos institucionais.
b) Formação do direito na base da política pública
c) Organização. Articulação e caráter sistemático
d) Ideia-diretriz e unidade da ação
e) Regime de efeitos. Efetividade e sustentabilidade
f) Objetivação. A constituição da autoridade pública como entrelaçamento do político e jurídico
A inefetividade jurídica reiterada e o problema da “desconfirmação” da autoridade.
Mecanismos jurídicos de restabelecimento da autoridade num contexto de descumprimento: ônus
sancionatório e medidas de ajustamento
Regime de transição como efeito particular. Aplicação do direito intertemporal.
Regime de responsabilidade projetada no tempo
g) Alocação de meios públicos e posições subjetivas na base jurídica do arranjo institucional


4. À GUISA DE CONCLUSÃO. DIRETRIZES PARA UM MÉTODO JURÍDICO DE ANÁLISE E
CONSTRUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS.
4.1 Método como recorte epistemológico: ordenação dos caminhos de conhecimento e intervenção
4.2 Método como técnica. Repertórios estruturados de estudos de casos
a) Modelos analíticos e experiências. Dedução e indução
b) “Famílias” ou casotecas. Método comparativo: isolamento e correlação de variáveis jurídicas
c) Representação do conhecimento: categorias e referências. Desenvolvimento colaborativo: a
questão da escala.


REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO

I – GOVERNO, DESENVOLVIMENTO E POLÍTICAS PÚBLICAS


Pode-se marcar os anos 1990 como o período em que a temática das políticas públicas ganha presença
no universo do direito no Brasil, aspirando à quitação da dívida social, pela realização dos direitos
sociais, com o tratamento ambicioso e generoso que lhes conferia a Constituição Federal de 1988. Não
bastava a democracia política, do voto, que só viria a ser plenamente reconquistada nas eleições
presidenciais de 1989, dado o insucesso do movimento pelas eleições diretas, em 1984. O país
reclamava que ela fosse completada pela democracia econômica e social.
Logo após a redemocratização, quando o movimento social dominava a cena política, havia certa
indistinção sobre os papéis específicos de seus próprios agentes e do governo em relação ao que seria
necessário para realizar o plano contido na Constituição de 1988. A história recente explicava, em parte,
esse obscurecimento, pois, recém-saídos do período autoritário, não considerávamos o governo entre as
categorias mentais disponíveis para organizar a ação capaz de realizar a democracia. A perda de
legitimidade do período autoritário cobrava um preço também no campo epistemológico. O governo eram
“os outros”.
No entanto, restava o desafio de elevar o patamar civilizatório da sociedade brasileira e com ele as
questões econômicas, administrativas, e também jurídicas, necessárias para a tarefa de generalizar a
provisão dos direitos sociais. Certamente não seria possível nos anos 1990, como não é hoje,
compreender e enfrentar as injunções necessárias para oferecer educação pública ou saúde universais e
de qualidade para milhões de brasileiros, sem considerar, de forma articulada, as variáveis jurídicas, da
organização política, da configuração social em cada lugar, com sua história própria, a existência ou
inexistência do corpo de funcionários públicos para realizar os serviços implícitos naquela política, ou
as alternativas de delegação a particulares, sob regulação do Poder Público, enfim, a multiplicidade de
elementos associados à expressão política pública. Esses desafios governamentais, aliás, impunham uma
nova visão não apenas às demandas sociais, mas a todas as formas e arranjos necessários para a
produção e o desenvolvimento da economia, com a participação de saberes e ações de múltiplas ordens.
No processo de reconstrução do Estado brasileiro, com a consolidação da democracia, que se segue a
duas décadas de vigência da Constituição de 1988, e a estabilização econômica, que restituiu ao país a
possibilidade de planejamento, há uma demanda por instituições (que vai muito além de “regras do jogo
que tornem previsíveis os comportamentos num ambiente de negócios”, defendidas pelo
neoinstitucionalismo econômico). Não basta a existência de regras claras, autoridades confiáveis, Poder
Judiciário efetivamente atuante. A organização da vida democrática depende, entre outras coisas, do
financiamento da infraestrutura e de todos os dispêndios necessários para as “tarefas civilizatórias” e,
além dessas, da dinamização da atividade produtiva e criadora como um objetivo em si.
O desenvolvimentismo do período inicial da Comissão de Economia para a América Latina (CEPAL),
na década de 1950, representou um alento para a América Latina, na condução de uma reflexão autônoma
sobre os caminhos possíveis para a saída da condição de subdesenvolvimento. Naquele momento, havia
um desafio claramente posto no horizonte, o problema da industrialização, muito dificultado em vista da
falta de acumulação primitiva de capital nacional ou investimentos estrangeiros suficientes para a
arrancada inicial da instalação do parque fabril. Isso acabou por ocorrer no Brasil nos anos 1970,
durante os governos militares, legatários da formação de um pensamento nacional voltado à ação nas
duas décadas anteriores, posto em prática nas experiências planejadoras do fim dos anos 1950 e da
década de 60. O desenvolvimentismo trouxe ao cenário público instrumentos de transformação
institucional e econômica, experimentados sob a luz da teoria keynesiana, como o planejamento e as
empresas estatais. Com isso, criava condições para superar as limitações da base social do
subdesenvolvimento e apontava a possibilidade de uma inserção autônoma do Brasil na economia
mundial, superando a sua condição de economia periférica1.
O que há de novo, com a centralidade do direito relegitimada pela Constituição democrática, é a
compreensão de que os instrumentos para a transformação das estruturas se ampliaram muito. Com isso,
os países em desenvolvimento têm à disposição modos particulares de articulação da economia e da
sociedade com o direito, seja pela atividade planejadora, seja pelos mecanismos de participação do
Estado, fomento e incentivo, que se refinaram e se tornaram mais complexos e diversificados. O
problema não é apenas saber qual o papel do Estado num país já não tão periférico como no passado,
mas apontar os modos de sua atuação para a realização bem-sucedida dos objetivos democraticamente
escolhidos.
O mundo vive um momento de mudança de antigos paradigmas. Com a ascensão econômica, no
cenário mundial, dos chamados BRICS2, que passam a exercer influência sobre a economia e a política
mundiais, começa a fazer sentido refletir em termos de um novo desenvolvimentismo. Cresce a
participação relativa dos Estados emergentes na economia mundial, com destaque para a China3, que pela
primeira vez oferece um contrapeso real ao poder econômico dos Estados Unidos. Diferentemente do que
ocorria no passado, esse impulso tem correspondido a uma evolução da relação entre as nações, com um
peso político não desprezível dos emergentes nos foros internacionais. Os países emergentes tornam-se,
pelo menos em parte, destino do capital. Mesmo ainda distantes de um protagonismo pleno, no plano
político internacional, é possível um novo equilíbrio de forças, que, por sua vez, reforça tendências
internas favoráveis à modernização e ao desenvolvimento.
Essa mudança indica a renovação de um papel ativo para o Estado, em termos distintos do que
propalava a corrente dominante no final do século XX. Além disso, não resta dúvida de que a própria
situação econômica mundial, decorrente, em grande medida, de movimentos de capitais incontidos por
barreiras regulatórias, impele o pêndulo de volta para um papel mais ativo tanto dos Estados nacionais
como das organizações internacionais oficiais.
Se num cenário de demanda por capital o papel planejador e organizador do Estado era central, no
cenário de disponibilidade de capital, também o é. A estruturação institucional do país, no âmbito estrito
do Estado, assim como no campo das atividades empresariais e sociais privadas, pode ser o elemento
que faz a diferença entre a evolução, com ganho social e inclusão, e a estagnação. Isso demonstra a
atualidade da reflexão desenvolvimentista, especialmente quanto à compreensão de que a reprodução das
condições que impedem o desenvolvimento não é inevitável e pode ser enfrentada com um movimento
próprio, de crescimento combinado com a modificação das estruturas que produzem os desequilíbrios
sociais e econômicos4.
A atuação dos Estados e governos das nações emergentes é relevante no percurso que leva ao
desenvolvimento. Como advertia Stuart Mill: “As funções peculiares ao governo não são fixas, mas
diversas em diferentes estados da sociedade – muito mais extensas em estado atrasado do que em um
desenvolvido”5. A ascensão de um Estado emergente ao patamar de Estado desenvolvido, vivendo
plenamente a democracia, reclama uma cultura política e social fortemente entrelaçada com práticas
jurídicas efetivas e progressivamente institucionalizadas.
Embora a geografia no “novo desenvolvimento” abranja novos atores estatais, os padrões jurídico-
institucionais dos aspirantes ao pleno desenvolvimento, sob condições democráticas, têm como
inspiração a tradição formada nos países centrais desenvolvidos. Nas democracias jovens, ou naquelas
que aspiram a essa condição, a primeira providência é implantar as regras básicas do Estado de direito e
as condições essenciais da igualdade eleitoral, para que a disputa de eleições corretas e não
fraudulentas, sem manipulação da comunicação, seja capaz de superar governos autoritários e a
dominação de oligarquias. O regime de legalidade no exercício do poder, nesse quadro, como naqueles
que o precederam na formação do Estado moderno, é indispensável à implantação completa da
democracia. Nesse contexto, o papel da política segue paralelo ao do direito. Trata-se de conter a força
autoritária de pequenos grupos e dividir o exercício do poder com o conjunto da sociedade.
As estruturas da desigualdade podem ser, se não modificadas, bastante perturbadas na sua inércia
conservadora, mediante processos jurídico-institucionais bem articulados. O Brasil é um país com
abundância de recursos minerais, terra aproveitável para agricultura, recursos hídricos, sem histórico de
conflitos étnicos ou religiosos, ou fatores desse gênero de desagregação social, com exceção da
desigualdade social e econômica, enraizada na longa e persistente história da escravidão e sua obra, na
expressão de Joaquim Nabuco. A condição de atraso e pobreza não pode ser tomada como uma
condenação, mas encarada como problema que pode ser superado, na perspectiva da ação dos governos e
da sociedade, no limiar de um período de crescimento e desenvolvimento que permite acreditar na
sustentabilidade das conquistas sociais e dos avanços institucionais. O desafio é não repetir trajetórias
do passado, em que esse movimento se fez em detrimento do meio ambiente e da igualdade social,
deixando para trás enormes contingentes de pessoas, que por si ou seus sucessores não usufruíram dos
benefícios do enriquecimento das nações. Embora o nível de riqueza no mundo seja inédito, nunca foram
tão acentuadas as desigualdades e as privações, para um grande contingente da população mundial6.
O cenário social do novo desenvolvimento é animado pela grande renovação social e cultural
associada à mudança no papel das mulheres, desdobramento da revolução sexual dos anos 1960. O
aumento da escolaridade e da participação do gênero em todos os escalões do mundo do trabalho e suas
consequências demográficas, com a redução global da taxa de fecundidade, coincide com a maior
presença da liderança feminina em movimentos da sociedade e da cultura e a ascensão das mulheres ao
poder, de modo lento, mas persistente, em vários lugares do mundo. Começam a ocorrer alterações de
estruturas simbólicas, como a representação da família, admitindo-se que ela figure como responsável
pelo grupo familiar em algumas políticas sociais, segundo modelo adotado por organizações
internacionais, com base em evidências empíricas de eficácia do gasto. Essas alterações tendem a
repercutir sobre o funcionamento do Estado e do governo, entre outros aspectos, reclamando maior
eficiência das políticas sociais. A presença das mulheres em papéis oficiais de chefia tenderá a produzir
ambientes e relações mais marcados pela cultura do diálogo que da beligerância. É pouco provável que
este século siga legitimando os valores da superioridade bélica, representados por monumentos a
campanhas militares, que ainda enfeitam alguns destinos turísticos visitados na Europa, como o Arco do
Triunfo, em Paris, entre outros.
Outro ponto de profunda mudança social, a atingir também o fenômeno da política institucionalizada, é
a “revolução da informação e da comunicação”, que se instala com o uso, em grande escala, de
computadores pessoais e o advento da internet, a partir da década de 1990, cuja disseminação em massa,
intensificada com a expansão das comunicações por telefonia celular e outros meios, marca o alvorecer
do século XXI. Acelera-se o tempo das relações sociais.
Como não poderia deixar de ser, essa tecnologia afeta atual e potencialmente a vida dos governos,
especialmente no que toca à informação, extraordinário instrumento de controle do poder, verdadeira
arma de poder social. Para o funcionamento do Estado, nos países em desenvolvimento, a massificação
das tecnologias da informação e comunicação (TIC) deve ser vista como oportunidade para uma rápida
transição a um novo paradigma. Partindo de uma situação de grande irracionalidade, corrupção e cultura
de desorganização, a possibilidade de saltos qualitativos, com a adoção de algumas medidas
estratégicas, é maior, se comparada à possibilidade de evolução das democracias maduras nesse
sentido7. Exatamente porque se trata de Estados ainda carentes de uma cultura burocrática estabelecida,
no sentido weberiano, regida por impessoalidade e eficiência, a informatização em grande escala permite
atingir um novo patamar de comunicação, racionalidade e economia de meios, num intervalo de tempo
muito mais curto que o despendido pelos países desenvolvidos, que o fizeram ao longo de décadas. Não
é o caso, evidentemente, de traduzir para a linguagem e os métodos das TIC os procedimentos existentes,
os quais resultam, em sua maioria, da colagem de medidas fragmentadas e irracionais, geradas pela
premência e improviso e cristalizadas ao longo do tempo. Trata-se, ao contrário, da oportunidade de
repensar estruturas e modos de atuação, segundo uma nova racionalidade democrática, inteiramente
permeada pelas ideias de transparência, uso inteligente dos recursos e alcance social, que podem ser
concebidas e implementadas de um passo8. Além disso, a velocidade com que vêm evoluindo as TIC,
com o dinamismo dessas formas sociais, alimenta com um salutar sentido de urgência e inovação a vida
política de um país que modifica muito morosa e gradualmente seu panorama institucional, pano de fundo
de exclusão social e conformismo.

II – POLÍTICAS PÚBLICAS: “TECNOLOGIA JURÍDICA GOVERNAMENTAL” PARA A


DEMOCRACIA
A demanda pelo Estado, nos países em desenvolvimento, é mais específica, reclamando um governo
coeso e em condições de articular a ação requerida para a modificação das estruturas que reproduzem o
atraso e a desigualdade. Sobre o governo recaem as funções de organizar a alocação dos meios públicos,
dirigir e executar a Administração Pública e, mais importante, coordenar e planejar a ação coletiva, em
diversos níveis e abrangências. A diferença do papel do governo, no contexto do desenvolvimento, reside
exatamente na condição de planejamento e execução coordenada da ação; planejar estrategicamente, num
prazo longo o suficiente para realizar os objetivos, mas para um horizonte temporal breve, na medida
necessária a que não se perca a credibilidade no processo.
A despeito dos inquestionáveis avanços institucionais das últimas décadas no Brasil, no período que
se segue à redemocratização, com eleições regulares, governos progressivamente mais responsivos e o
controle judicial cada vez mais atuante, a evolução ao desenvolvimento hoje é resultado muito mais da
libertação de forças econômicas e sociais latentes do que de ações coordenadas ou planejadas. A
despeito da inspiração no modelo da constituição dirigente portuguesa, de 19769, a prática governamental
não corresponde exatamente a essa concepção. Os textos normativos que disciplinam o governo revelam
muito pouco da precariedade institucional do quadro real de ação do Poder Público brasileiro.
Os modos de exercício do poder se transformaram, em nome da proteção aos direitos e aos valores da
cidadania, da democracia e da sustentabilidade ambiental, o que passou a reclamar a integração das
dimensões política e jurídica no interior do aparelho de Estado, combinando as esferas da Administração
Pública e do governo; a política imbricada com a técnica, a gestão pública institucionalizada e regrada
pelo direito. A face política do governo vai se revestindo cada vez mais de uma tecitura jurídica.
Essa “juridificação” do poder obriga a rever o sentido da divisão interna do Estado entre uma esfera
profissional burocrática, a Administração Pública, e a “camada política”, cujas linhas principais
tradicionalmente não se inscrevem no âmbito da disciplina jurídica. A tônica não é o controle do poder
(ainda que isso seja importante, de forma renovada), mas examinar, a partir de categorias jurídicas
fundamentais, como se forma e se exerce o poder político. Também não estão em questão a necessidade
de aprimoramento da gestão pública, a profissionalização da burocracia e o aperfeiçoamento dos
mecanismos de impessoalidade, nem a urgência do ajustamento da representação parlamentar,
eliminando-se as distorções eleitorais existentes. Esses são consensos estabelecidos.
Considerando o momento particular da história brasileira, trata-se do fortalecimento da democracia e
da valorização do Estado, com a “redescoberta” da gestão, fortemente permeada pela comunicação
social. Isso abre oportunidade para se examinar, com lente de aumento, os modos pelos quais se
relacionam as dimensões política, de um lado, e técnica, ou, mais precisamente jurídico-institucional, de
outro, e as práticas que combinam de maneira virtuosa as duas dimensões. Numa sociedade em
desenvolvimento, a inovação governamental depende não apenas de inovações, propriamente ditas, mas,
em grande medida, da conjugação dessas com melhorias incrementais, cujos resultados criem condições
de legitimação social e, com isso, permanência e realimentação positiva do processo.
A agenda do desenvolvimento se abre para o entendimento de como se formulam e executam políticas
públicas, por meio de diferentes arranjos, seja para o atendimento de direitos, diretamente, seja para a
organização das formas econômicas e sociais que se relacionam com esse resultado, a partir de
iniciativas dirigidas e coordenadas pelo Poder Público. A melhoria e modernização dos serviços
públicos e da infraestrutura, os incentivos à produção e à inovação, bem como as políticas de inclusão
social e todas as iniciativas de longo prazo, dependem não apenas da compreensão dos papéis do Estado
e do governo, mas também do domínio técnico dos seus mecanismos de funcionamento, tanto no nível das
relações políticas tradicionais como nas implicações dessas com a execução das decisões e dos
dispêndios governamentais.
O interesse é compreender, de maneira mais acurada, o funcionamento do governo enquanto
disparador e condutor de processos de transformação, com o emprego dos meios próprios do Estado ou
postos à sua disposição, ou seja, os modos pelos quais se dá a conversão do impulso político em ação
governamental, exposta à participação e ao contraditório social e à incidência das normas e controles de
maneira geral. Não se trata apenas da visão política do fenômeno do governo juridicizado. Trata-se da
perspectiva reversa, da visão a partir do interior do Estado, adotando-se a posição daquele que ocupa a
“máquina” do governo, para examinar como opera sua instrumentalização jurídica no sentido da
realização da democracia, em suas componentes políticas, mas especialmente sociais e econômicas.
Partindo do pressuposto de que a política atua por meio de expressões jurídico-institucionais, cujo
domínio representa uma forma particular de poder, o funcionamento do governo e a formação dos
arranjos institucionais, configurando políticas públicas, constituem uma agenda específica de pesquisa e
ação. Seu objeto principal deve estar centrado na formação do direito, na base dos programas de ação
governamental, num ambiente democrático (o que já foi chamado, em outro tempo e com um sentido mais
limitado, de “política jurídica”).
O objetivo é compreender o fenômeno governamental por dentro do direito, com base nas categorias
próprias desse campo, com um instrumental analítico que auxilie a identificação e sistematização de
condições, regras e instituições jurídicas necessárias a um Estado em desenvolvimento para formular e
executar políticas públicas, criando canais e processos de organização de forças da sociedade.
Trata-se de uma construção epistemológica a serviço de uma “tecnologia jurídica governamental” para
a democracia no desenvolvimento. Essa “tecnologia jurídica”, na feliz expressão de Diogo Coutinho10,
seria voltada a criar e replicar padrões jurídicos de organização da ação governamental, incorporando
mecanismos institucionalizados para o exercício do contraditório, sem os quais a tecnologia corre o risco
de degenerar em tecnocracia. Para isso são necessários bons modelos jurídicos, que não dispensem o
aspecto da legitimidade das decisões e dos processos que levam à produção destas.
A sistematização teórica da abordagem das políticas públicas deve contribuir para a criação de
fórmulas de organização e estruturação do Poder Público capazes de melhorar a sua intervenção –
tornando-a mais efetiva, racional e compreensível – e acelerar o processo de modernização, de redução
da desigualdade e de inclusão social. Busca-se apontar pressupostos teóricos que subsidiem
juridicamente tanto a análise como a formulação de políticas públicas, considerando a ação
governamental em escala ampla.

III – O GOVERNO NOS VÁRIOS PLANOS DE APROXIMAÇÃO: MACRO, MICRO E


MESOINSTITUCIONAL
Um trabalho sistemático sobre a dimensão jurídica das políticas públicas requer, como ponto de
partida, desfazer o enovelamento de noções emaranhadas, para compreender o papel específico do
governo.
O fio condutor da reflexão é a relação entre a política como força originária, que se exterioriza no
governo, e sua forma institucionalizada pelo direito, que se reconhece no Estado, com suas estruturas e
funcionalidades. Procura-se compreender de que modo as formas jurídicas da ação governamental
influem, catalisando os anseios e forças da sociedade em direção ao desenvolvimento. Em outras
palavras, investiga-se de que modo a técnica jurídica pode contribuir para gerar ou mover poder na
sociedade.
A partir das duas perguntas – o que é o governo e como se relacionam, no governo, a política e o
direito –, propôs-se, neste trabalho, examinar o fenômeno governamental, enquanto manifestação
juridicamente disciplinada, em três planos de aproximação: macro, meso e microinstitucional. O plano
macroinstitucional compreende o governo propriamente. No extremo oposto, plano microinstitucional,
considera-se a ação governamental como unidade atomizada de atuação do governo. Na posição
intermediária, o plano mesoinstitucional, analisam-se os arranjos institucionais, ação governamental
agregada em unidades maiores. Enquanto o plano macroinstitucional tem por objeto a politics, os planos
meso e microinstitucionais focam as policies, distinguindo-se entre eles apenas a chave de análise
adotada. Cada plano é objeto de um capítulo, do primeiro ao terceiro11.
O ponto de vista adotado se assenta no interior do Estado, mais precisamente do governo, baseado na
figura da política pública como tipo ideal, em sua dimensão jurídica, em diferentes modos de apreensão,
traduzidos nos termos política pública, ação governamental e arranjo institucional. Política pública,
conforme definido em trabalho anterior, é programa de ação governamental12. Seu núcleo de sentido
reside na ação governamental, isto é, o movimento que se dá à máquina pública, conjugando
competências, objetivos e meios estatais, a partir do impulso do governo. A apresentação exterior da
política pública se materializa num arranjo institucional, conjunto de iniciativas e medidas articulado
por suportes e formas jurídicos diversos.
No primeiro capítulo, examina-se o plano macroinstitucional, a tensão entre a política e as políticas
públicas. Procura-se clarear a função do governo e os mecanismos de seu funcionamento, entendido como
corpo no interior do Estado que dá impulso à política. As políticas públicas consistem em quadros de
ação governamental, arranjos institucionais que expressam o Estado em movimento. Isso se coloca em
contraste, do ponto de vista analítico, com as estruturas estatais que apenas repetem rotinas, produzindo
atos concretos. Em seguida, busca-se compreender como se dão, no âmbito do governo, as relações entre
a política e as instituições ou, mais cruamente, entre a política e o direito. Está em curso, pelo menos
desde o século XVII, quando se convencionou estabelecer o surgimento do Estado moderno, um
fenômeno de juridificação da política, pelo qual a noção de governo passa a ser elemento crescentemente
disciplinado e legitimado pelo direito.
Considerando a vasta gama de relações possíveis entre esses dois polos, política e direito, é fato que
há uma distinção qualitativa se tomarmos política “dura”, isto é, a política no sentido clássico, que
compreende a chegada ao poder e os modos de seu exercício, ou a política “soft”, isto é, a atuação do
poder sem o uso direto e imediato da força, mas pela predominância dos mecanismos de exercício de
influência. Esses mecanismos e engrenagens estabelecem uma infiltração mais pervasiva e “fina” da
política nas estruturas mais prontamente reconhecíveis pelo olhar jurídico.
Há uma diferença das estruturas próprias do governo, do Estado e da Administração Pública. A partir
dessa diferenciação, analisa-se o processo histórico de estruturação e institucionalização do Estado, no
qual a figura do governo vai progressivamente assumindo contornos jurídicos mais definidos e a esfera
da política passa a conviver com a disciplina jurídica, que a conforma e contém. Esse processo passa
pela separação de poderes, desde o século XVII, na Inglaterra, e XVIII, na França e EUA, pela
estruturação da burocracia e pela ampliação do sufrágio, nos séculos XIX e XX, e pela criação de um
nexo formal com o direito, que estrutura e consolida definitivamente o Estado como “ordem jurídica
soberana”.
A evolução das formas e regimes de governo permite concluir que, embora a contemporaneidade tenha
consagrado a democracia como forma dominante, o processo de racionalização do poder continua em
curso, tanto no âmbito externo, na relação do Estado com os organismos internacionais, como no aspecto
interno, ditado por demandas renovadas da democracia, instrumentalizadas por novas ferramentas de
interação social, como as proporcionadas pelas tecnologias de informação e comunicação. Há uma
interpenetração cada vez mais regrada e previsível, nas democracias maduras, entre a política e a gestão,
mediada pelo direito.
No segundo capítulo, passa-se a trabalhar no plano microinstitucional, na perspectiva da ação
governamental. Retoma-se o conceito de política pública como programa de ação governamental, e
analisa-se seu núcleo de sentido, a ação governamental, como a unidade em torno da qual se movem os
agentes públicos e privados, visando obter a decisão e sua execução. A processualidade, em sentido
amplo, é aplicada aos vários processos jurídicos que materializam as políticas públicas. Após a revisão
das categorias procedimento, processo, contraditório e a incidência do tempo, cada um dos processos
estruturantes de atuação do Poder Público é examinado, à luz do conceito de relação jurídica processual.
A organização interna da atividade administrativa (processo administrativo), a defesa judicial das
demandas por realização e implementação de políticas públicas (processo judicial), a participação do
governo na elaboração das leis, em particular pelo exercício da iniciativa e edição de medidas
provisórias (processo legislativo), e a alocação de meios para as políticas públicas (processos
orçamentário e de planejamento) são dispostos num painel de análise processual, com o sentido de expor
como se dão algumas das conexões entre a política e o direito, cujas tensões movem a formação e
implementação das políticas públicas. O ponto de encontro institucionalizado dessas tensões ocorre no
processo eleitoral, cujas influências recíprocas sobre a atividade governamental são apontadas no fecho
do capítulo.
No terceiro capítulo, cuida-se do plano mesoinstitucional e os arranjos institucionais. A categoria
das instituições, transdisciplinar por natureza, proporciona pontos de conexão entre o direito e as demais
ciências sociais, úteis para a compreensão dos mecanismos de atuação do governo. A teoria institucional
do direito, especialmente a produzida na fase inicial de construção do direito público, por Santi Romano
e Hauriou, com forte tônica organizadora, tem muito a dizer ao direito num momento de renovação social
e política, quando são especialmente importantes os processos de criação das normas e arranjos
institucionais. Em Santi Romano, tem-se a construção conceitual da ideia de instituição apoiada no papel
estruturante do direito – que define a identidade entre ordenamento jurídico e instituição –, além do
propósito de organização e da noção de objetivação. Essa última é o elo em que se opera a conversão
dos impulsos pessoais da política em atividades despersonalizadas, que assim passam a adquirir
condição de permanência. Em Hauriou, a objetivação se combina com a identificação do papel das
subjetividades, que são responsáveis pela produção das inovações institucionais, compensando a
tendência à inércia característica da ordem jurídica estabelecida. A proposição da ideia-diretriz sumaria
a possibilidade de identidade de direções, na sociedade, disseminada em função da percepção comum de
um problema e das alternativas de sua superação.
No contexto das políticas públicas, essa elaboração teórica é aplicada à noção de arranjos
institucionais. O termo institucionalizar, correlato ao adjetivo institucional que qualifica os arranjos das
medidas governamentais, significa estruturar e organizar, de maneira despersonalizada, pelo Poder
Público, não apenas os seus próprios órgãos e serviços, mas também a atividade privada, quando conexa
com programas de ação governamental. O arranjo institucional é a expressão formalizada da política
pública, com uma dimensão sistemática.
Considerando que uma das maiores fragilidades do direito brasileiro é o baixo grau de efetividade das
normas jurídicas, isto é, a grande quantidade de leis que “não pegam”, revelando a debilidade do direito
para a ordenação social e do próprio governo, propõe-se trabalhar, conscientemente, sobre um “regime
de efeitos”, que deve orientar principalmente os criadores da norma, mas também seus aplicadores, no
sentido da sucessão encadeada de atos e consequências que seja capaz de levar ao resultado buscado.
Para esse regime de efeitos, o ideal é que o arranjo institucional preveja não apenas os meios suficientes
à escala e ao escopo do programa, mas também a articulação da cadeia de responsabilidades dos agentes
públicos com autoridade sobre a política pública. Isso é o que pode definir a sua sustentabilidade
jurídico-política, pelo tempo necessário para a produção dos resultados sociais propostos. A
apropriação desses elementos como categorias analíticas é o que viabiliza uma atividade consciente e
tecnicamente apurada de modelagem institucional das políticas públicas, também conhecida como
“desenho ou engenharia institucional” (policy design). A composição de arranjos institucionais passa a
ser trabalhada com base em variáveis jurídicas, originais ou replicadas de outros arranjos, devidamente
identificadas e correlacionadas com as consequências esperadas.
Essa abordagem valoriza, como nenhuma outra, a atividade de criação do direito, tanto no aspecto do
processo como na dimensão normativa estrita. Não apenas os ritos de elaboração das leis, mas também
as categorias utilizadas no seu texto, as soluções para problemas complexos no campo da execução das
normas, como a aplicação do direito intertemporal, por exemplo, ganham o necessário relevo quando se
consideram os fundamentos trazidos pela teoria jurídica das instituições. O mesmo se pode dizer da
atividade de planejamento, a partir do direito, que demanda a definição de formas de organização e
regras ajustadas aos objetivos programados. Sem perder a visão das referências políticas, há tarefas
específicas para o planejamento no campo jurídico-normativo, problemas particulares a demandar
soluções criativas, relativos à proposição das normas, institutos, categorias e regimes jurídicos.
Em resumo, são diversos os planos sobre os quais se pode ver a realidade do Estado e a organização
governamental, distinguindo-se a direção política de suas respectivas estruturas. Tem-se, no plano
macroinstitucional, as decisões políticas fundamentais, a “grande política”, bem como os rumos do
planejamento de longo prazo. No plano mesoinstitucional, da “média política”, os arranjos institucionais,
que desenham a ação governamental racionalizada, agregando e compondo os elementos disponíveis, em
uma direção determinada, tornada previsível, com base em regras e institucionalização jurídica, que
define as situações a serem experimentadas em operações futuras, resultando na reiteração da ação.
Finalmente, a ação governamental nas suas menores unidades, a chamada “pequena política”, no
desenrolar dos processos jurídicos que levam à formação e desenvolvimento das políticas públicas; a
decisão e as iniciativas legislativas pertinentes, além das decisões judiciais, nas hipóteses de conflito.
Essa dimensão é aquela em que sobressai o papel dos indivíduos.
Tomando-se o componente sistemático de cada política pública, que provê ligação e coesão aos atos
que a compõem, impedindo que se trate apenas de um aglomerado de atos, podem-se adotar vários focos
analíticos: no plano microinstitucional, o elemento processo, que permite visualizar as várias fases de
produção e implementação da ação governamental (cap. 2); e no plano mesoinstitucional, dos arranjos
institucionais, a noção de instituição (cap. 3).
O quarto capítulo procura apontar fundamentos para um método de trabalho e análise de políticas
públicas, ainda em construção, baseado numa visão dúplice do fenômeno jurídico, tanto realidade
empiricamente perceptível como norma, dever-ser que atua sobre a sociedade e modifica as relações
sociais. A linha metodológica sugerida conjuga a proposição de modelos teóricos e sua verificação
empírica, isto é, a observação direta das políticas públicas, em estudos de caso. A compreensão e o
domínio complementar das duas abordagens, dedutiva e indutiva, tanto no aspecto da análise como no do
fazer governamental, dariam corpo à “tecnologia jurídico-institucional” acima descrita.
Os modelos de análise previamente delineados seriam baseados em categorias previamente definidas,
tais como a ação governamental processualmente estruturada (processos jurídicos) ou os arranjos
institucionais (instituições). Esses modelos analíticos condicionariam a observação dos elementos
concretos das políticas públicas, em estudos de caso ou séries de estudos de casos estruturadas.
Visto pela ótica das divisões tradicionais do direito, o argumento é composto a partir de uma visão de
direito público, com base em conceitos estruturantes da teoria geral do Estado, da teoria geral do Direito
e da teoria geral do processo. Procura-se apontar possíveis correspondências com as disciplinas afins,
que facilitem o diálogo e a compreensão recíproca.
Embora as noções jurídicas fundamentais sejam conformadas pela legislação, optou-se, quando
possível, por tratá-las conceitualmente, de forma mais abstrata, referindo-se à normatização pertinente
em caráter ilustrativo ou como contextualização, em notas de rodapé, para privilegiar o desenvolvimento
do argumento no texto.
As referências à bibliografia estrangeira foram feitas quase sempre em português. Não se tratando de
edição brasileira da obra ou ausente menção expressa à tradução, a responsabilidade pela citação em
português é da autora.

1 Francisco de Oliveira. Viagem ao olho do furacão. Celso Furtado e o desafio do pensamento autoritário brasileiro. In: Novos Estudos
CEBRAP, n. 48, jul. 1997, p. 3-19, p. 17-18.
2 O acrônimo BRICS refere-se aos Estados emergentes, Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul.
3 A experiência da China, com o seu vertiginoso crescimento, considerada sua escala, velocidade e os efeitos sobre bilhões de pessoas,
desperta evidente interesse em investigar a direção e os percalços do processo e em especial qual o papel do Estado. É fato que se trata de
um processo de libertação de forças produtivas, por meio do estímulo individual, num primeiro momento, na década de 1980, à agricultura, em
que uma pequena liberalização resultou em avanços expressivos de produtividade, além de subprodutos, como a criação de pequenos negócios,
melhoria da qualidade da produção e drenagem dos campos. Mas há o problema do autoritarismo político, em que a centralização das decisões
no partido, de um lado, não emite informações confiáveis sobre os pormenores das experiências e, de outro, não permite conhecer os seus
aspectos críticos. Joshua Cooper Ramo. The Beijing Consensus. London: The Foreign Policy Center, 2004.
4 Ricardo Bielschowsky. Pensamento Econômico Brasileiro. O Ciclo Ideológico do Desenvolvimentismo. 4. ed. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2004.
5 John Stuart Mill. O Governo Representativo. 3. ed. São Paulo: Ibrasa, 1995, p. 16.
6 Amartya Sen. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
7 Neste livro, a expressão “democracias maduras” será utilizada para designar o que Chevalier chama de “Estados pós-modernos”. Nos
demais, entre os quais se inclui o Brasil, ainda está em curso o esforço pela implantação plena do Estado de direito, o que faz de seus
governos, quando democráticos, ainda não completamente “maduros”, considerando a interessante sistematização de Jacques Chevallier (O
Estado Pós-Moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 21); “[...] os Estados contemporâneos deveriam, para alguns, ser classificados em três
grupos: os Estados ‘pré-modernos’ (tais como o Afeganistão, a Somália, a Libéria e, mais generalizadamente, a maioria dos Estados africanos),
muito frágeis e fracos para apresentar todos os atributos de Estados autênticos; os Estados ‘modernos’ (Índia, China, Brasil...), vinculados à
noção tradicional de Estado como detentor do monopólio da força; os Estados ‘pós-modernos’, nos quais a soberania tende a dar lugar a uma
nova lógica de interdependência e de cooperação, apagando a separação entre assuntos interiores e exteriores”. A Europa, para o autor, seria
o “paraíso pós-moderno”, já que o poderio americano se ocupa da segurança e resta a ela privilegiar o direito, a negociação e a cooperação
internacional.
8 “No momento em que os mais avançados recursos técnicos para captação e transmissão de opiniões, como terminais de computadores,
forem utilizados para fins políticos será possível a participação direta do povo, mesmo nos grandes Estados. Mas para isso será necessário
superar as resistências dos políticos profissionais, que preferem manter o povo dependente de representantes.” Dalmo Dallari. Elementos de
Teoria Geral do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 153.
9 Art. 185, com a redação dada pela LC n. 1/82, que suprimiu o primitivo n. 2: “O Governo é o órgão de condução da política geral do país e o
órgão superior da administração pública”. Art. 191 (com redação da LC n. 1/82): “Do programa do Governo constarão as principais
orientações políticas e medidas a adotar ou a propor nos diversos domínios da atividade governamental”. Arts. 192 e 195 (fixa prazo e
condições para a apreciação do programa do Governo pela Assembleia Nacional): “Os membros do Governo estão vinculados ao programa do
Governo e às deliberações tomadas em Conselho de Ministros”. O Governo tem, ainda, competência para a direção da atividade administrativa
do Estado, além da elaboração de planos e execução do orçamento, entre outras (art. 202).
10 Diogo Coutinho. O Direito nas Políticas Públicas. In: Política Pública como Campo Disciplinar (Eduardo Marques e Carlos Aurélio
Pimenta de Faria – eds.). São Paulo: UNESP (no prelo). A tecnologia, junto com a ciência, segundo Albert Calsamiglia seria um dos três
estilos da dogmática jurídica, entre a ciência pura e a técnica, de finalidade prática. Apud Celso Campilongo. Interpretação do Direito e
Movimentos Sociais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 143. A tecnologia jurídica é expressão da concepção do direito como “ciência social
aplicada”.
11 A distinção dos planos de análise é utilizada em outras áreas, como a economia e a história, por exemplo, para destacar os movimentos e
decisões estruturais daqueles mais ligados diretamente à atuação dos indivíduos. A chamada micro-história, baseada nas narrativas domésticas
e em histórias do cotidiano, reduz a escala de observação e realça ações humanas particulares, permitindo acompanhar atores e eventos que
passam despercebidos na grande observação. Essa micro-observação dá vida e profundidade aos cenários dos fatos históricos estudados
tradicionalmente. Já no caso da economia, a segmentação entre as abordagens macro e microeconômicas, em que pese estar associada a
distintas visões políticas, também aplica diferentes escalas de observação ao seu objeto, o que permite visualizar problemas e aspectos
distintos.
12 “Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados –
processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo,
processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a
seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados.” Maria Paula Dallari Bucci (org.). O conceito de política pública em direito. In: Políticas Públicas. Reflexões sobre o Conceito
Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 39.
1 PLANO MACROINSTITUCIONAL: GOVERNO. POLÍTICA
(POLITY) X POLÍTICAS PÚBLICAS (POLICIES)

1.1 Governo como motor da política e sua progressiva juridificação. Paradoxo governo
e Estado: mudança e permanência no exercício do poder político
O governo é o nicho da política no Estado; as decisões políticas são essencialmente manifestações de
poder. Mas a política de maior alcance, compatível com a complexificação das possibilidades e dos
meios obtidos com o desenvolvimento do capitalismo, depende da conformação do poder em estruturas
despersonalizadas, organizadas segundo regras e procedimentos jurídicos. E com isso, progressivamente,
a política vai deixando de ser exclusivamente política, para ser, ao mesmo tempo e cada vez mais,
também direito, organizado em instituições.
O governo é o motor do aparelho de Estado. Com a modernidade, aprofunda-se uma relação paradoxal
entre os dois termos, decorrente do fato de que as iniciativas políticas e sociais mais evoluídas,
conduzidas pelos governos, dependem de uma estruturação do poder estatal igualmente complexa. Esta
requer institucionalização, formalização em regras jurídicas, necessária a conferir-lhe estabilidade,
previsibilidade, permanência no tempo, assentada sobre um ambiente de articulação e composição de
interesses que inspire segurança de posições. E a maior institucionalização, na medida em que disciplina
juridicamente, enrijece o espaço de atuação propriamente política dos governos. Eis o paradoxo: quanto
mais poderoso o governo na democracia, mais regrado e, portanto, mais dependente do direito para a
legitimação política.
Se, como afirma a literatura institucionalista, as instituições condicionam a política, a atenção deveria
voltar-se à conformação jurídica destas, a fim de que atuem fielmente como canais de expressão e
realização das aspirações sociais. Por outro lado, os conflitos são inerentes à sociedade, e são as tensões
e os movimentos vitais da política que dão impulso, na democracia, à ação estatal. Sem eles, as
instituições estatais são engrenagens que apenas repetem rituais, já que a passagem do tempo e a sucessão
natural dos personagens da história esvaziam gradualmente a energia e a justificação original de seu
sentido. Esse é o dilema da permanência institucional.
E se é verdade que as decisões políticas são, de fato, manifestações de poder, é igualmente verdade
que essas decisões, por sua vez, influenciam e determinam a conformação jurídico-institucional do
exercício do poder. Mais do que isso, a dimensão jurídico-institucional, isto é, as estruturas de exercício
do poder se transformam em campo de disputa, no qual o poder real procura valer-se das formas
institucionalizadas para manter e ampliar posições de dominação13. Ao mesmo tempo, em tensão com
esse movimento, há um esforço de limitação do poder, demonstrado pela história do liberalismo, que
convive, por sua vez, com a procura de formas legítimas para o seu exercício, no sentido do interesse
comum.
O processo histórico não é casual, e a demanda de institucionalização observa as tensões próprias de
cada período e as rupturas que se seguem. As concepções e os regramentos de cada estágio passam a ser
o ponto de partida da fase ulterior14.
Na formação do Estado moderno, distinguem-se dois períodos mais evidentes: o da construção do
Estado, sob o absolutismo, num primeiro momento, e o da construção da liberdade como ideia política15,
contraponto necessário à atuação do governo e fundamento da concepção democrática que irá
desenvolver-se num terceiro momento, já sob a perspectiva dos movimentos sociais de emancipação dos
trabalhadores. Os passos estruturantes desse processo histórico de institucionalização são conhecidos,
cabendo apenas destacar alguns deles, visando analisar de forma mais estrita a noção de governo e seu
papel específico num Estado emergente como o Brasil do século XXI.
Se o Estado moderno é um fenômeno do século XVII, o governo, como núcleo de ação estatal
diferenciado, é uma construção posterior. Esse processo de formalização, na verdade, é contínuo e segue
ainda hoje, agora em face dos desafios da democracia e da inclusão social. Outras tensões surgem, em
que os polos de poder não se encontram necessária ou exclusivamente no interior do Estado.
É interessante, ainda, ter em mente as duas perspectivas distintas que se desenvolvem no processo de
racionalização do poder, ex parti principis ou ex parti populi, para usar a conhecida dicotomia de
Bobbio16. A primeira delas, “da parte do príncipe”, está centrada na ideia de organização e olha a
sociedade a partir do Estado, tal como ocorre, entre outros, nas obras de Maquiavel e Hobbes. Na
direção oposta, “da parte do povo”, há a perspectiva da sociedade civil, de que é exemplo, entre outras,
a obra de Locke, em que a referência à política institucionalizada se faz mais pela tônica da contenção do
poder, a fim de que não se perturbe a esfera privada da liberdade.
O processo de racionalização do poder e juridificação das estruturas do Estado leva à diferenciação
das noções de Estado e governo. A explicitação e definição de cada termo é acompanhada da criação de
fundamentos filosóficos, num primeiro momento, e regras e estruturas jurídicas, num segundo, que
indicam o que chamamos de processo de “institucionalização”17. Essas regras e estruturas dizem respeito
a duas espécies principais de condicionamentos à atividade política. De um lado, a presença do povo,
num primeiro momento, para o controle do poder, e posteriormente, como titular da soberania, e de outro,
a conformação a regras jurídicas, para a organização do poder. A distinção dos dois movimentos é
apenas esquemática, evidentemente, para efeito de visualização, uma vez que na realidade da história os
dois processos sempre estiveram entrelaçados.

1.2 As noções de governo, Estado e Administração Pública


As expressões Estado, governo e Administração Pública não são sinônimas, mas suas distinções nem
sempre são percebidas, numa visão sistemática. O que se chama Estado muitas vezes é assimilado como
sinônimo, sem maior rigor, aos termos governo ou Administração Pública.
a) Estado
O Estado é uma construção social da era moderna, formação tipicamente europeia, histórica e
geograficamente situada, caracterizada pela “progressiva centralização do poder segundo uma instância
sempre mais ampla”18, que “abarca completamente as relações políticas, o princípio da territorialidade
da obrigação política e a progressiva impessoalidade do comando político, através da evolução do
conceito de officium [...]”19. O sistema policêntrico e complexo dos senhores feudais dá lugar ao Estado
territorial concentrado e unitário, por meio da racionalização do poder, o “Estado territorial
institucional”. Trata-se de um tipo de organização política relativamente recente (século XVII), que
corresponde à maior complexidade social relacionada à divisão do trabalho, culminando no
desenvolvimento do capitalismo.
A definição de Estado, após um longo percurso histórico – que passa pela consolidação das noções de
soberania, com a agregação dos elementos povo e território, pela sua personificação jurídica e,
finalmente, pelo reconhecimento da correlação necessária entre Estado e direito20 –, pode-se considerar
estabilizada, com a seguinte proposição sintética: “Estado é a ordem jurídica soberana, que tem por fim o
bem comum de um povo situado em determinado território”21.
O Estado moderno teve seu marco inicial fixado com a celebração da chamada paz da Westfália, que
se consubstancia nos Tratados de Münster e Osnabrück, em 164822. Esses tratados põem fim à guerra dos
trinta anos, conflito de proporções europeias, que se inicia como um embate religioso entre a Alemanha e
a Boêmia e passa posteriormente a envolver Dinamarca, Noruega, Suécia, França e Espanha. Depois de
muita destruição, epidemias e fome, as partes decidem pelo armistício, a que se segue uma conferência
de paz que após vários anos culmina na formalização dos tratados nas duas cidades alemãs. O resultado
mais significativo da celebração dos tratados é a redução da influência política da Igreja nos assuntos
políticos europeus e o início de um novo período nas relações internacionais, mais aberto às negociações
e ao respeito pelos interesses de cada país, estabelecendo-se concretamente a ideia de soberania, como
respeito jurídico às fronteiras, no interior das quais prevaleceria o poder real23.
O conceito político de soberania já integrava o acervo cultural daquele período, a partir da obra de
Jean Bodin, Seis Livros da República, de 1576, teoria que ratificava a ideia do fundamento divino do
poder real, ligada ao absolutismo. No século seguinte, Hobbes, em Leviatã24, desenvolverá a ideia de
soberania, fundada não mais no poder religioso, mas na razão e no contrato social. E no século XVIII,
Rousseau, em Do Contrato Social, associa a soberania à vontade geral, extraindo daí os atributos de
inalienabilidade e indivisibilidade25, formulação inscrita quase literalmente na primeira Constituição da
França que se segue à Revolução Francesa, a de 179126, de onde passa a ser reproduzida, irradiando
sentido para um acervo conceitual comum da civilização ocidental.
A noção de Estado se firma com referência a outras ordens estatais, isto é, relativamente ao plano
internacional, num processo que, ao longo do tempo, busca substituir a justificação do Estado, da guerra e
disputas territoriais, pela paz e convivência das nações. Três séculos se passarão até que o paradigma da
guerra ceda lugar a uma perspectiva concreta de “sociedade civil mundial”. As atrocidades da Segunda
Guerra Mundial e o quase meio século de guerra fria que se seguiu, com ameaça nuclear mundial, as
escaladas bélicas americanas no Oriente Médio e outros conflitos evidenciaram não apenas a
irracionalidade, mas também a insustentabilidade desse paradigma. Em síntese, o Estado passa de um
fenômeno sem forma definida a ente soberano, política e juridicamente, no contexto da relação com
outros Estados27.
Na verdade, a teorização do Estado moderno, ainda indiferenciada da noção de governo, está em
curso desde o Renascimento. O Príncipe, de Maquiavel, escrito nos albores da economia mercantil que
antecede o capitalismo, fornece as bases de uma nova ideologia política, apoiada na secularização do
Estado. É considerado o primeiro manual político da era moderna, com orientações sobre o exercício do
poder que inspiraram mentalidades políticas dos mais diversos matizes, em vista do caráter singular da
obra com referência ao ponto de vista do Estado (ex parti principis)28. Tematizando a estabilidade
política, Maquiavel aponta a necessidade de centralização e organização para a manutenção do poder e
obtenção da ordem, orientando as relações internas do governo, entre o príncipe e seus conselheiros e
ministros, no sentido do delicado equilíbrio entre poder, sabedoria e confiança29. A ordem, qualificada
como “boa”, por reflexo de “boas leis e boa educação”, é pensada em termos de permanência, como um
embrião daquilo a que estamos chamando de institucionalização: “A salvação de uma república ou dum
reino, portanto, não está em ter um príncipe que governe com prudência enquanto vive, mas em ter um que
ordene tudo de tal modo que, morto embora, tudo se mantenha”30. A concepção maquiaveliana do poder
antecipa, de certa forma, o tema do monopólio do uso da força, que viria a ser sintetizado por Max
Weber31, na recomendação da estruturação de um exército regular, em lugar das tropas de mercenários,
como era costume, ou na necessidade de se armar o poder, no âmbito interno, visto que “o estar
desarmado te obriga a ser submisso”. A relação entre força e direito é expressamente estabelecida32.
A atualidade da leitura de Maquiavel, bem como de outros clássicos da filosofia política, reside, entre
outras coisas, na riqueza de suas observações sobre a natureza dos homens e das ações próprias da
política, quando ainda não estavam definidas as categorias abstratas que medeiam nossa percepção em
relação à crueza das disputas pela conquista ou pela manutenção do poder, qualquer que seja o seu nível.
b) Administração Pública
Administração Pública é o conjunto das atividades diretamente destinadas à execução concreta das
tarefas ou incumbências consideradas de interesse público ou comum, numa coletividade ou numa
organização estatal33.
Pode-se fixar o surgimento da Administração Pública, no sentido moderno, como corpo estruturado,
quando Napoleão cria a seção do Contencioso Administrativo no Conselho de Estado francês34, com
funções consultivas e jurisdicionais, entre as quais “redigir os projetos de lei e regulamentos da
Administração Pública e resolver as dificuldades que surjam em matéria administrativa”35. Com ele
fixam-se as bases para o desenvolvimento do direito administrativo francês, que servirá de modelo para
vários países da Europa36, com exceção da Inglaterra. A iniciativa napoleônica representa a organização
geral dos poderes públicos, com preeminência do Estado sobre as coletividades secundárias, como as
comunas e organizações profissionais, acompanhada da centralização política no âmbito territorial37.
Outro evento de referência, apontado por Max Weber pelo sentido de profissionalização do serviço
público, é a edição do Pendleton Act ou Civil Service Reform Act (Lei da Reforma do Serviço Público),
de 1883, nos EUA, que estabeleceu o sistema de mérito e baniu a política que se convencionou chamar de
spoils system (sistema de despojos), segundo a qual os cargos públicos eram preenchidos por pessoas
indicadas pelo partido vencedor. Como tantos episódios dramáticos na história americana, essa lei foi
aprovada, depois de várias tentativas, após o assassinato do presidente James Garfield, por um homem
que tivera recusada sua nomeação. O Pendleton Act instituiu a proteção contra a remoção política e
passou a exigir exames de admissão abertos para os funcionários, inicialmente restritos a uma pequena
quantidade de postos, e posteriormente ampliados para a maioria das funções públicas38. A lei proibiu
contribuições obrigatórias de campanha, bem como cobrança de valores sobre os pretendentes aos
cargos, estimados em 50 a 75% do custeio dos partidos, tendo sido contestada em diversas ocasiões, até
1896, quando a maioria dos cargos públicos federais passou ao regime do serviço público39.
Com a teoria sociológica, Weber definiu as características que comporiam o paradigma do Estado
burocrático, condição para a consolidação do Estado moderno. O desenvolvimento da função pública,
organizada segundo o princípio da divisão do trabalho, exigia a distinção clara entre a direção política,
com responsabilidade pessoal pelo governo, e o corpo administrativo de execução – funcionários
profissionais, trabalhadores intelectuais especializados e qualificados –, que não responde pelo governo,
organização semelhante à que se aplicaria à empresa privada40.
O delineamento do que seja mais precisamente a Administração Pública, foco de incidência do direito
administrativo, é tema cercado de controvérsias, que toma como ponto de partida a separação de
poderes41 e, a partir dela, a função de administrar, como característica do Poder Executivo. A busca de
um critério unitário para definir a função administrativa variou muito – segundo as teorias da ação
singular e concreta, ação organizada, ação de conformação social, gestão dos serviços públicos (França,
primeira metade do século XX), ou ainda com base em formas jurídicas peculiares (ato de autoridade,
ato-condição e ato subjetivo, ou atuação executória) –, resultando na prática infrutífera, visto que se
reconhece que as funções e atividades a realizar, bem como as técnicas apropriadas, são estabelecidas
historicamente, de acordo com as circunstâncias. Correntemente, o mais comum é adotar a fórmula
negativa, caracterizando a função de administrar por aquilo que a distingue das funções de legislar ou de
julgar42.
Alternativamente, utilizam-se definições correlacionadas de Administração Pública e governo, na
verdade atualizando e especificando a dualidade weberiana entre administração profissional e executora,
sem responsabilidade política, de um lado, e direção política, com responsabilidade, de outro. No
Brasil, essa concepção foi fortemente disseminada pela obra doutrinária e legislativa de Hely Lopes
Meirelles, de cuja pena emergiu o Decreto-Lei n. 200, de 1967, ainda hoje a norma de organização da
Administração Pública brasileira43.
“Governo e Administração Pública são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos
vários aspectos em que se apresentam.
Governo – em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais
básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e
órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da soberania. A
constante, porém, do Governo, é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da
ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios
públicos.
Administração Pública – em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido
material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e
sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a
Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades
coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional,
segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos [...]”44.

Com o movimento da “administração gerencial”, que se desenvolve a partir dos anos 1990, essa
segmentação passa a ser relativizada, pois, pelo menos em teoria, o corpo profissional da Administração
Pública deve passar a responder pela produção de resultados, definidos segundo sua importância social
e, nessa medida, também política.
c) Governo
Governo, na ciência política, é termo que se refere ao “conjunto de pessoas que exercem o poder
político e que determinam a orientação política de uma determinada sociedade [...], e constitui um
aspecto do Estado”45. Em formas pré-estatais de organização política como na cidade-Estado e no
império feudal, existe apenas o governo: “[...] a partir de uma determinada fase de desenvolvimento, em
toda a sociedade se pode individualizar uma forma de governo, entendido este como uma forma de poder
relativamente autônomo em relação aos vários grupos sociais, com a função específica de realizar a
integração política da sociedade e a sua defesa no confronto com os grupos externos”46.
A caracterização jurídica da Administração Pública, como se viu, em geral exclui uma parte da
atividade dos órgãos superiores de tipo político. Há funções que não são reconhecidas como
administrativas, tais como aquelas com caráter internacional e outras derivadas diretamente da
Constituição, a exemplo da convocação de eleições ou referendo, e das moções de censura, próprias do
regime parlamentar47. Os titulares dessas funções seriam portadores de dupla habilitação: dirigentes de
órgãos administrativos, sujeitos ao direito administrativo, e portadores de poder político, subordinados
ao direito constitucional.
A distinção histórica dos chamados “atos de governo”, constante da Constituição francesa da 3ª
República, de 1875, que os diferenciava dos atos de administração, permite compreender os limites da
abordagem jurídica do fenômeno político. Enquanto os atos de administração consistiam em atos de
execução das leis, os de governo correspondiam à atividade política, dispensada de habilitação legal
expressa. Entre os atos de governo estavam a negociação de tratados internacionais, as relações do
Presidente com as Câmaras, tais como a convocação, a dissolução, a iniciativa legislativa; o direito de
graça, além da decretação do estado de sítio e as determinações em matéria de polícia sanitária48.
A diferença de caráter entre os dois tipos de atos, para alguns, como Hauriou, residiria na dualidade
weberiana: “O governo tem por função assegurar a centralização política, enquanto a administração tem
por função executar os serviços públicos”49.
Esse critério é contestado por Carré de Malberg, que adota o elemento normativo como fonte de
identificação dos atos de governo, considerando que eles decorreriam de delegação direta da
Constituição, sem depender da mediação do Legislativo50. O critério normativo posteriormente é
retomado e sistematizado por Kelsen, para quem as leis, emanadas do Poder Legislativo, compreendem
apenas uma dentre as várias espécies de normas jurídicas, não havendo razão, desse ponto de vista, para
sustentar a primazia do aspecto político.
“[...] não há três, mas duas funções básicas do Estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são supra e infraordenadas.
Além disso, não é possível definir fronteiras separando essas funções entre si, já que a distinção entre criação e aplicação do Direito –
subjacente ao dualismo de Poder Legislativo e Executivo (no sentido mais amplo) – tem apenas um caráter relativo, a maioria dos atos do
Estado sendo, ao mesmo tempo, atos criadores e aplicadores do Direito. É impossível atribuir a criação de Direito a um órgão e a sua
aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente as duas funções. É dificilmente
possível e, de qualquer modo indesejável, até mesmo que se reserve a legislação – que é apenas um determinado tipo de criação de Direito
– a um ‘corpo separado de funcionários públicos’ e se excluam todos os outros órgãos dessa função”51.

Outras teorias se seguiram, mantendo a dualidade do critério normativo, entre produção primária do
direito, de fonte legislativa, e produção complementar, de fonte administrativa52.
Sobre os atos de governo e sua sindicabilidade judicial, não é o caso de aprofundar esse debate, ainda
que se saiba que tal categoria, mesmo não tendo sido adotada no direito positivo de outros países,
disseminou-se por meio da doutrina e permaneceu por algum tempo como sinônimo de ato imune a
controle jurisdicional53. A discussão técnico-jurídica dessa questão se encontra hoje em grande medida
superada, com a consagração do dever de legalidade, em seu escopo procedimental, e no dever de
motivação, que se impõe à generalidade dos atos praticados no exercício do Poder Público. O controle
judicial hoje é amplamente aceito, observados esses limites54.
Mas a discussão conceitual sobre o ato de governo ilustra a dificuldade de saber, com os avanços nas
formas jurídicas de conformação e controle da atividade política, quais os espaços e formas políticas
específicos e reservados à atuação do poder e como atua o governo no uso desses espaços, no contexto
da democracia. O pressuposto dessas questões é que o governo não apenas extrai força política do corpo
do Estado. Ao contrário, ao ser capaz de articular as demandas sociais e responder aos anseios por
desenvolvimento econômico, bem-estar e outras aspirações do grupo social, o governo pode ser uma
fonte de renovação do poder estatal. Em outras palavras, o governo será capaz de produzir poder social,
desde que tenha êxito em canalizar demandas da sociedade e alcançar formas de organização que, a partir
da identificação de pontos de consenso entre os interesses em disputa, logrem evoluir para iniciativas
concretas mais complexas de solução dos problemas em pauta. Em complemento, espera-se do governo
capacidade de identificar pontos de dissenso, estruturando o processo de mediação do diálogo social,
por meio do qual se ajustem expectativas e se componham as diferentes alternativas, reduzindo-se em
parte as frustrações em relação às demandas não atendidas55.
Na história das ideias políticas, o conjunto de contornos de sentido negativo em relação ao governo,
quanto aos seus limites e aquilo que não deve caracterizar a sua atividade, é muito evidente. Mas são
escassas as indicações da conformação jurídica do governo, quando legitimado pelo voto popular, a
dirigir o país e as instituições públicas, no interesse da sociedade.
Para compreender as razões dessa escassez e os caminhos para superá-la, convém examinar com
maior amplitude os temas das formas e regimes de governo, por meio dos quais a teoria do Estado tem
tratado sistematicamente a questão do governo. Quanto aos últimos, o interesse reside na diferenciação
da figura do gabinete, que permite examinar a estrutura organizacional do governo em destaque, inclusive
no direito positivo. Trata-se de uma perspectiva estrutural, correspondente à distribuição das funções
políticas entre determinados corpos ou órgãos (a separação de poderes, em sentido estrito), e uma
dimensão que se poderia chamar de funcional, relativa ao funcionamento dos poderes, os quais, conforme
as condições dessa divisão, atuam como “freios e contrapesos”.
No que respeita às formas de governo, a evolução histórica realiza uma alteração substancial do foco
do poder, que culmina na consagração da democracia como configuração institucional básica,
generalizadamente aceita, ainda que os arranjos nos quais ela se expressa comportem diversas
adjetivações. Mas até que se chegasse a esse ponto, foi percorrido longo caminho (que passou pela
assimilação de mecanismos antes associados a outras formas, vistas como antagônicas, tais como a
monarquia), e firmaram-se, como dois lados da mesma moeda, a supremacia do Parlamento, como órgão
de representação do povo (conceito que também evoluiu, com grande ampliação), e a ideia da limitação
do poder ou, mais exatamente, de controle do poder pelo poder.

1.3 O governo no contexto da separação de poderes


No século XVIII, Montesquieu refletiu exatamente sobre o papel do direito na política, sintetizado no
título de sua obra principal, Do Espírito das Leis56, que teve grande repercussão à sua época, entre
governantes e intelectuais, inspirando a inserção da separação de poderes como princípio no
constitucionalismo que se lhe sucedeu57.
A separação de poderes descrita por Montesquieu não é exatamente a que se vulgarizou, descrevendo
com mais ênfase e clareza o controle do poder pelo poder ou o confronto institucionalizado entre
liberdade e poder: “todo homem que possui poder é levado a abusar dele; vai até encontrar limites”58.
Com o diagnóstico, a solução: “é preciso que o poder contenha o poder”59. A separação de poderes e a
atribuição respectiva de atribuições são um desenvolvimento da ideia de liberdade política. “Há, em
cada Estado, três espécies de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem
dos direitos das gentes, e o Poder Executivo das que dependem do direito civil”60. O primeiro elabora as
leis e as corrige ou revoga, o segundo faz a paz ou a guerra e o terceiro pune os crimes e julga as
pendências entre particulares61.
“Quando se reúne na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo e o Poder Executivo, não existe liberdade;
porque pode-se temer que o próprio monarca, ou o próprio senado, faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Também não existe liberdade, se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos
cidadãos seria arbitrário: pois o juiz seria legislador. Se estivesse unida ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou de nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de
fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as pendências entre os particulares”62.

Nessa sistematização, o governo não corresponde, como modernamente, ao Poder Executivo. O


governo, para Montesquieu, é o conjunto das funções exercidas pelos distintos corpos do poder, de forma
balanceada, enquanto o Poder Executivo designa, numa acepção, a atribuição de estabelecer relações
com outros Estados, e, na outra, a função de julgar. O principal era a função do Legislativo, dado ser o
foro de representação do povo, com a atribuição de fazer as leis que limitariam o poder absoluto63.
No que tange às tarefas de governo, aquilo que comumente se atribui ao Poder Executivo, a descrição
é muito sucinta: “O Poder Executivo deve permanecer nas mãos de um monarca, porque esta parte do
governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação momentânea, é mais bem administrada por um
do que por muitos”64. É prevista a atividade arrecadatória do Executivo (sob o consentimento necessário
do povo, visto que se trata “do ponto mais importante da legislação”65) e também a sua participação no
processo de edição das leis, pela faculdade de vetar, o que evidentemente relativiza o princípio
fundamental de que “somente o povo faça as leis”66. A despeito disso, curiosamente, não é o Poder
Executivo que é associado ao poder absoluto, pois o despotismo também pode estar nos outros Poderes,
em particular no Legislativo.
“Se o Poder Executivo não tivesse o direito de refrear as ações do corpo legislativo, este seria despótico; pois, ao atribuir-se todo o poder
que possa imaginar, aniquilaria todos os outros poderes.
Mas não é preciso que o corpo legislativo tenha reciprocamente a faculdade de paralisar o Poder Executivo porque, tendo a execução
limites por sua natureza, é inútil limitá-la, considerando-se também que o Poder Executivo se exerce sobre coisas momentâneas [...]”67.

Em resumo, são tênues os contornos sobre a figura específica do governo, o que se explica em vista de
a tônica residir na posição do Poder Legislativo, cuja supremacia ainda estava em processo de
estabelecer-se. O problema, para Montesquieu, estava menos no funcionamento do Estado que nas
relações das classes e grupos em movimento pelo poder naquele momento, cujo equilíbrio de posições,
para um governo estável, só poderia ser alcançado pela moderação das instituições68. Trata-se de “um
problema político, de correlação de forças”69, mais do que um problema jurídico-administrativo, de
organização de funções.
Esse aspecto fica evidente no cotejo com A Política, de Aristóteles, que inspirou Montesquieu, na qual
não se cogita de “governo misto” e a descrição dos três poderes é mais próxima do que conhecemos hoje,
a despeito do fato de que a expressão governo designa (como é recorrente, já vimos) o conjunto do
funcionamento dos poderes.
“Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar de maneira mais conveniente.
[...] O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado./ O segundo compreende todas as magistraturas ou
poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e a maneira de satisfazê-las./ O terceiro abrange os
cargos de jurisdição”70.

O poder deliberativo é exercido pela Assembleia e, além de fazer as leis, cabe-lhe decidir sobre a
paz, a guerra e as alianças. A “ordem judiciária”, por sua vez, definida como “terceiro órgão da
Constituição e do governo”, compõe-se dos juízes, organizados em várias espécies de tribunais71. A
função executiva, em Aristóteles, é descrita de forma mais abrangente e com mais minúcia do que o faz
Montesquieu (talvez em razão da confiança de que não seria o povo a desempenhar tais tarefas).
“[...] todos os ofícios ou ministérios necessários têm por objeto quer as honras devidas ao Ser supremo, quer o serviço militar, quer a
administração das finanças, vale dizer, a receita ou a despesa das rendas públicas, quer o abastecimento dos mercados ou a polícia das
cidades, dos portos e dos campos, além da administração da justiça, o tabelionato dos contratos, a execução das sentenças, a guarda das
prisões, a auditoria e o exame de contas, a reforma dos abusos e das prevaricações, enfim, as deliberações sobre os negócios de
Estado”72.

No fundo, para Aristóteles, as diferentes composições dos poderes do Estado configuram diferentes
ordens, isto é, formas de organização73. Esse argumento será retomado posteriormente na história para
reforçar a identidade entre Estado e ordem jurídica.
A obra de Locke, que antecede em mais de cinquenta anos a de Montesquieu, apresenta a separação de
poderes de forma que não difere substancialmente daquela que veio a ser mais difundida, dividindo-os
em Legislativo, Executivo e Federativo, com a preponderância do Legislativo, apontando o que viria a
acontecer na França no século seguinte: “O Poder Legislativo é o poder supremo em toda comunidade
civil”74.
Os Poderes Legislativo e Executivo deveriam ser exercidos por pessoas distintas, principalmente para
evitar que os legisladores pudessem isentar-se da obediência das leis por eles aprovadas, ou que
pudessem adequar a lei à sua vontade e com isso contrariar o interesse da comunidade75. A sujeição do
legislador e do governante à lei, cumpre lembrar, é uma das pedras fundamentais do Estado de direito.
Os Poderes Federativo e Executivo são duas faces da mesma moeda, o primeiro, voltado às relações
exteriores e o segundo, às relações internas do Estado. Sobre esses, de acordo com Locke, não se deveria
falar em separação de poderes, visto que se trata do uso da força da comunidade civil. O poder
federativo “tem a competência para fazer a guerra e a paz, ligas e alianças e todas as transações com
todas as pessoas que estão fora da comunidade civil”, isto é, as nações estrangeiras, para a
“administração e a segurança do interesse do público externo”. Esse poder orienta-se pela prudência do
governante, em função de seus projetos e interesses de firmar relações internacionais, sendo
minimamente conformado pela lei76.
Já o Poder Executivo compreende a execução das leis internas da sociedade, pelo “tempo que
permanecerem em vigor”77. Ao lado das funções clássicas, o Poder Executivo detém o exercício da
prerrogativa, que resguarda uma esfera de poder discricionário.
“Quando os Poderes Legislativo e Executivo se encontram em mãos distintas [...] o bem da sociedade exige que várias coisas fiquem a
cargo do discernimento daquele que detém o Poder Executivo. Como os legisladores são incapazes de prever e prover leis para tudo o que
pode ser útil à comunidade, o executor das leis, possuindo o poder em suas mãos, tem [...] o direito de utilizá-lo para o bem da sociedade
em casos em que a lei civil nada prescreve, até que o Legislativo possa convenientemente se reunir para preencher esta lacuna. [...] Mais
que isso, convém às vezes que as próprias leis se retraiam diante do Poder Executivo; [...] convém [...] que os governantes tenham o
poder de atenuar a severidade da lei e perdoar alguns contraventores [...]78.

A rigor, trata-se de espaço de atuação incondicionado pela lei, que a tradição da ciência política
sempre admitiu como necessário aos governantes, como se viu nas referências de Aristóteles e
Montesquieu, que podem ser tidas como representativas do entendimento dominante. Essa compreensão
está na raiz da concepção dos atos de governo, em que a relação com outros Estados justificaria uma
certa amplitude de ação ao governante, a qual, por sua vez, repercute sobre o âmbito interno,
fundamentando o exercício de prerrogativas igualmente incondicionadas ou condicionadas em menor
grau.
Das experiências históricas e suas elaborações teóricas, resulta que a separação de poderes não é um
princípio absoluto, havendo diversos arranjos e modos de distribuição em que as funções típicas de cada
poder se interpenetram segundo maneiras peculiares. Como concepção, a separação de poderes é
relativizada por alguns que a consideram não propriamente um princípio de organização política, mas
distribuição de funções entre os corpos do poder, a exemplo de Loewenstein, que propõe a tripartição
entre determinação da decisão, execução da decisão e controle político79. O que permanece como
princípio estruturante é a ideia do controle do poder pelo poder80.
O surgimento do Parlamento e a sua consolidação como foro da representação política, hoje
completamente assimilados à noção de democracia, foram obras da experiência histórica, fundamentação
filosófica e construção conceitual e normativa de séculos. Formulada por inspiração liberal, fundada na
proteção da liberdade e na contenção do poder, a separação de poderes é ligada ao problema da
limitação do poder despótico de um monarca absoluto e no funcionamento do Parlamento como locus de
representação do povo, cuja expressão maior era a edição das leis. Mais tarde, cuida-se da organização e
do exercício do poder, e então a ideia de separação de poderes sofre adaptações, no sentido da maior
eficiência do Estado81.
Enfim, o sentido concreto de cada arranjo, o peso de cada função e o grau de interpenetração delas,
bem como a efetividade dos freios e contrapesos, são dados pela disciplina constitucional e legal que
conforma a estrutura e as atribuições de cada poder, e a aplicação que se faz dessas, que conferem
significado singular aos elementos e ao conjunto, em função da história política de cada país, em cada
período.
De qualquer modo, o papel de direção política do governo vem associado, crescentemente, à
definição jurídica de suas atribuições. “Com efeito, a acentuação da importância do seu acervo de
competências administrativas82 para a realização dos fins do Estado, que se juntaram àquelas que
manteve relativamente à política externa, à defesa e à segurança, conferiram ao governo um papel de
impulsão do conjunto da atividade estadual”83. Dentre essas competências, destaca-se o Poder
Legislativo, seja por meio do exercício da iniciativa, da delegação, da reserva ou da urgência, de
maneira muito mais ampla que a concepção original da separação de poderes.
O governo encontra-se num plano político específico, que não se confunde com o Estado – entidade
ampla, que abrange a representação política, a função judicial, o estado de defesa, o regime financeiro,
além das relações com outros Estados – nem com a Administração Pública. A margem de atuação do
governo define-se de forma variável, ora mais sintética, quando o arranjo político se mostra funcional,
ora mais detalhada, quando as circunstâncias históricas exigem a positivação de uma forma particular, a
fim de destacar, das atribuições rotineiras, funções especiais de direção, planejamento e condução
daquela sociedade política.

1.4 Sistemas de governo: presidencialismo e parlamentarismo


A especificidade da noção de governo aparece com mais nitidez no plano de cada ordem jurídica
positiva, com contornos próprios, como corpo destacado no interior do Estado, a partir de atribuições
específicas que o distinguem também da Administração Pública, que lhe incumbe dirigir. Consagrada a
ideia do controle do poder pelo poder, a distribuição de funções se organiza com características distintas
nos regimes de governo típicos, o presidencialismo, afeito à noção de separação no seu sentido
tradicional, e o parlamentarismo, baseado na colaboração entre as funções.
Presidencialismo: governo como Poder Executivo
O modelo de governo do presidencialismo, assim como o parlamentarista, foi formado com base na
experiência histórica, no caso, a que se segue à Revolução americana, registrada n’O Federalista84. Essa
experiência é particularmente interessante para o estudo do governo, tendo em vista o desafio, enfrentado
em diversas fases da vida institucional dos Estados Unidos, de fazer atuar um governo central, superando
a descentralização histórica, para o enfrentamento de crises ou momentos de ruptura no país, como
ocorreu posteriormente na Guerra Civil e na depressão de 192985.
A iniciativa de elaboração da Constituição norte-americana de 1787, vista pelos Antifederalistas
como destinada apenas a “corrigir” os problemas dos Artigos da Confederação, de 1781, aprovados após
a Independência americana, de 1776, visava superar a ausência de governo central no país. Os relatos da
época dão conta de que após a guerra da independência, a reação ao despotismo britânico era de tal
intensidade que em alguns dos estados a vida política beirava a anarquia. Com a exigência de aprovação
de todas as decisões pelos Legislativos locais, não se tinha, sequer neste nível, a configuração de um
governo ou Poder Executivo. No nível central (força de expressão, visto que, rigorosamente, não havia
nenhuma estrutura governativa centralizada86) tudo se resumia a um Congresso Continental unicameral –
em que cada estado tinha um voto, independente do número de delegados fixado pelo Legislativo estadual
–, figurando como único elemento de integração o seu presidente. Não havia autorização dos estados ou
do povo para arrecadação de qualquer espécie de tributo, mesmo para suportar as despesas da guerra
com a Inglaterra, que se prolongou até 1783. Portanto, o problema que inspira o movimento que ficou
conhecido como “Federalista” (originalmente apelidado de “nacionalista”) era tipicamente de
organização do governo87.
E a resposta, como se sabe, foi de cunho institucional-normativo, expressa na Constituição escrita
mais sintética e mais longeva da história. A demanda por coordenação central era tão evidente que vários
pontos implicados na nova organização foram aprovados sem maior controvérsia, tanto pela Convenção
como no período de ratificação, como foi o caso dos poderes para criação de tributos, regulação do
comércio e manutenção do exército88.
“No curso daquele verão em Filadélfia os cinquenta e cinco delegados produziram um documento incrivelmente enxuto com sete artigos. O
primeiro artigo estabelecia um Legislativo nacional bicameral e descrevia os seus poderes. O segundo estabelecia um Executivo nacional,
um Presidente cujo mandato e poderes eram descritos. O terceiro estabelecia um Judiciário nacional investido em uma Corte Suprema. O
quarto descrevia as futuras relações entre os estados. O quinto definia o processo segundo o qual futuras emendas poderiam ser
acrescentadas à Constituição, e o sexto lidava com a assunção da dívida dos estados contraída antes da Constituição e a supremacia da
Constituição. O sétimo e último artigo descrevia em uma frase o processo pelo qual a Constituição deveria ser ratificada.
A Constituição, como apontado acima, incorporava duas realizações dramáticas: o triunfo do centro sobre a periferia e o triunfo do
princípio dos freios e contrapesos sobre o princípio da supremacia do Legislativo”89.

O presidencialismo norte-americano consistiu numa inovação político-institucional importante,


considerada, no seu advento, uma fórmula híbrida, que preservava o traço centralizador da monarquia,
despindo-a do caráter hereditário e do fundamento de direito divino, mas que seria justificada exatamente
em razão da necessidade de organização de um governo central, que reunisse as forças dos treze estados
na nova unidade política.
Nos artigos que compõem o Federalista, essa preocupação fica evidente desde o início, com a
inversão de perspectiva em relação ao problema do controle do poder. A tirania era um perigo a ser
evitado. Mas o risco maior era a tirania da maioria, que já tinha dado mostras de sua ameaça durante os
anos de vigência dos Artigos da Confederação. A tônica, portanto, não era fortalecer o poder do povo, no
Parlamento, contra um governante que detivesse em suas mãos vários poderes, mas constituir um governo
que efetivamente pudesse dirigir os desígnios comuns dos estados. “Ao constituir-se um governo –
integrado por homens que terão autoridade sobre outros homens –, a grande dificuldade está em que se
deve, primeiro, habilitar o governante a controlar o governado e, depois, obrigá-lo a controlar-se a si
mesmo”90.
O cumprimento das leis era também um problema a ser enfrentado, em vista do histórico dos Artigos
da Confederação, em que a inobservância dessas era mais um fator de erosão da autoridade central:
“Governar implica o poder de baixar as leis. É essencial à ideia de uma lei que ela seja respaldada por
uma sanção ou, em outras palavras, uma penalidade ou punição pela desobediência [sem o quê] serão, na
realidade, nada mais do que conselhos ou recomendações. Essa penalidade, qualquer que seja, somente
pode ser aplicada de duas maneiras: [...] pela coerção da magistratura ou pela coerção das armas”91.
A “coerção da magistratura” inspirará a inauguração do sistema do controle de constitucionalidade, na
decisão do caso Marbury vs. Madison, de 1803, quando se afirma a preponderância do Judiciário sobre o
Legislativo, na guarda da integridade da Constituição. O interesse histórico do caso é evidente, mais
ainda por explicar minuciosa e didaticamente o modo e a justificativa da atuação do controle de
constitucionalidade, que consistia, àquela altura, numa inovação político-institucional de grande
importância, como freio judicial ao Poder Legislativo, composição complexa e original do
funcionamento dos poderes92.
Mas o mais relevante talvez não seja a ideia dos freios e contrapesos enquanto mecanismo
institucional de contenção recíproca entre poderes regidos pela lei. Essa ideia certamente está presente
no regramento das relações entre os poderes ou seus segmentos, como ocorre entre as duas casas
legislativas, a Câmara dos Representantes e o Senado, e também nas diversas regras definindo
competências combinadas para nomeações ou julgamento de impeachment, que revelam a orientação de
que “uma mistura parcial de poderes seria admissível”93.
A questão central são os interesses em oposição, presentes na sociedade, cujas forças se
contrabalançam, uma “política de jogar com interesses opostos e rivais”94. Esses conflitos entre os
interesses tinham geralmente raiz econômica (“a fonte mais comum e duradoura das facções tem sido a
distribuição variada e desigual da propriedade”95, reafirmando Rousseau). Sobre essa primeira divisão,
várias outras se assentam: entre proprietários e não proprietários, credores e devedores, proprietários de
terras, industriais, comerciantes e capitalistas se dividem em interesses distintos96.
Os freios e contrapesos foram concebidos para conter os excessos da representação, de modo que o
poder das facções do povo representadas pudesse ser compensado pelo movimento ativo de outras
facções do próprio povo. A função do governo seria compor os interesses em conflito: “a harmonização
desses diferentes interesses em choque constitui a principal tarefa da legislação moderna e envolve o
espírito do partido e facção nas atividades necessárias e cotidianas do governo”97.
A discussão da Constituição aponta duas formas de exercício do poder, que irão dividir as opiniões,
marcando a origem dos partidos. Os republicanos, cuja opinião prevalece nos textos de O Federalista,
defendem a república representativa, cujo propósito é mitigar os males da democracia, estabelecendo
filtros aos desejos populares. Com a formação de um novo e grande Estado (e não de várias pequenas
confederações, como advogavam os Antifederalistas) e a redução do número de representantes, essa
forma de mediação teria o efeito de diluir as facções. O governo republicano, assim concebido,
conciliaria o princípio da eleição, abrandando restrições tradicionais em governos congêneres, de modo
a ampliar o sufrágio, reduzindo as exclusões dos pobres, iletrados e humildes, mas em compensação se
orientaria para a aplicação da representação mediadora, escolhendo-se “como dirigentes as pessoas mais
capacitadas para discernir e mais eficientes para assegurar o bem-estar da sociedade”98.
A definição constitucional dos poderes presidenciais é limitada na descrição, resumindo-se à chefia
das forças armadas e à execução das leis, mas ampla no sentido da autoridade, com os poderes
necessários99. No retrospecto histórico, o governo, nessa experiência presidencialista, conquanto
tenuemente delineado do ponto de vista jurídico formal, detém poderes suficientes para a direção central
do país. A Constituição logrou obter uma combinação original entre organização e controle também no
aspecto comunicacional, ao prever que a cada início de ano o presidente se dirija ao Congresso para
anunciar seus planos e prioridades políticas, e fixar as diretrizes do trabalho para o período100. Com
isso, consagra-se um sentido político da prestação de contas, que suaviza o aspecto monárquico da
presidência. A modernidade não apenas do texto, mas também da prática constitucional americana,
expressa na atuação da Suprema Corte, conferem-lhe um força não igualada em outras experiências
nacionais, também no sentido de que lograram superar momentos de ruptura institucional com a
sobrevivência do texto original praticamente inalterado101.
No que respeita à estruturação do governo, o modelo americano serve de referência aos demais
Estados presidencialistas, em que a institucionalização da figura do governo tende a ser menor e residual,
considerando-se atribuição do Poder Executivo a direção da Administração Pública e todas as funções
não exclusivas do Legislativo ou Judiciário.
Parlamentarismo: o gabinete no regime de colaboração entre poderes
O parlamentarismo típico, de matriz inglesa, é caracterizado pelo princípio da colaboração entre
poderes Legislativo e Executivo. Diferentemente do regime presidencialista, que concentra na figura do
Presidente da República as funções de chefia de Estado e de governo, no parlamentarismo essas funções
são cometidas a pessoas distintas. O chefe de Estado tem como atribuição característica as relações com
Estados estrangeiros e o chefe de governo, os assuntos de índole interna. A chefia de Estado recai sobre
o rei ou rainha, nas monarquias, e sobre o presidente, nas repúblicas parlamentaristas. A chefia de
governo é exercida pelo primeiro-ministro, eleito pelo Parlamento, mas nomeado pelo chefe de Estado.
Assim como no presidencialismo, no regime parlamentar os poderes Legislativo e Executivo são
independentes e iguais, do ponto de vista jurídico. O que caracteriza o princípio da colaboração é o fato
de que o gabinete, isto é, o governo, em sentido estrito, incumbe-se das tarefas executivas, apoiando-se
no Parlamento. Por isso diz-se que o gabinete é o elemento de união dos dois poderes102. Onde há
bipartidarismo, o parlamentarismo é dito “de gabinete”, e este atua por delegação da maioria no
Parlamento; onde há pluripartidarismo, o parlamentarismo é dito “de assembleia”, e a delegação ao
gabinete é do Parlamento no conjunto103.
Essa configuração política se organiza com base em dois mecanismos jurídicos que compõem as
relações recíprocas de controle entre os dois poderes104. O Poder Legislativo tem iniciativa sobre a
responsabilidade ministerial. Por esse mecanismo, o Parlamento pode provocar uma moção de
desconfiança em face do gabinete, se entender que este perdeu as bases de sustentação política, em vista
de medida ou programa em desconformidade com o entendimento da maioria. O efeito da desconfiança é
a necessidade de formação de novo governo, por deliberação do Parlamento. O novo governo terá, então,
legitimidade renovada para o enfrentamento dos temas que provocaram a queda de seu antecessor105.
De outra parte, o Executivo tem em mãos o poder de dissolução do Parlamento. Se entender que está
sustentado pela opinião popular e que o Parlamento, resistente, não tem na sua posição legitimidade,
pode o gabinete provocar a dissolução do Parlamento, com a convocação de novas eleições, quando
então o povo se pronunciará, nas urnas, conferindo sustentação a uma ou outra das posições.
O Parlamento, fundamento do poder político do governo, pode pronunciar o voto de desconfiança e
assim derrubá-lo, e, reciprocamente, o governo pode pedir uma moção de confiança e, não a obtendo,
provocar a dissolução do Parlamento, sempre com a mediação do chefe de Estado e observadas as
condições de quorum e prazo fixadas na Constituição.
Evidentemente, as regras específicas do sistema partidário fazem diferença, não apenas em relação à
legitimidade política, como também no tocante à estabilidade (ou seu contrário). Uma das críticas ao
parlamentarismo é o fato de ser um regime que privilegia os partidos, em detrimento do povo,
individualmente considerado. Apesar disso, é um regime afeito à moderação, mais apto ao equilíbrio de
poder, na medida em que combina os mecanismos eleitorais de participação do povo com uma forma
mediada de governo106. “As questões que o presidencialismo só conhece como crises do poder não
seriam respondidas apenas pelas maiorias parlamentares, muitas vezes em combate com a opinião
pública, em dissídio com a vontade popular”107.

1.5 Formas de governo: a democracia contemporânea como discurso único e seus


múltiplos sentidos

As formas de governo aparecem já na Política108, de Aristóteles, que as classifica em monarquia,


aristocracia e república, a cada uma correspondendo uma forma degenerada e uma virtude. A monarquia
é o governo de um só, visando ao interesse comum, e pode degenerar em tirania, quando voltada à
utilidade do monarca. A aristocracia é o governo de poucos, “escolhidos entre os mais honestos”, em
vista do maior bem do Estado e de seus membros, podendo desvirtuar-se em oligarquia, quando
prevalece a utilidade dos ricos. Finalmente, a república é aquela “em que a multidão governa para a
utilidade pública”, podendo degenerar em democracia, quando voltada à utilidade dos pobres109. Não há
formas melhores ou piores, mas apenas aquelas que convêm ou não a cada povo110. O melhor governo
está no meio-termo, e a república podia realizar esse ideal, quando a oligarquia e a democracia
combinadas fizessem equilibrar os aspectos negativos de cada uma111.
Nas formas boas de governo, a lei tem um papel preponderante. “Mas para que um Estado seja bem
organizado politicamente não basta que tenha boas leis, se não cuidar de sua execução. A submissão às
leis existentes é a primeira parte de uma boa ordem; a segunda é o valor intrínseco das leis a que se está
submetido”112. A diferença que marca a república e a democracia reside exatamente no fato de a primeira
ser o governo de leis. “[...] onde as leis não têm força não pode haver república, já que este regime não é
senão uma maneira de ser do Estado em que as leis regulam todas as coisas em geral e os magistrados
decidem sobre os casos particulares”113.
No século XVIII, Montesquieu retoma a temática de Aristóteles, tanto em relação à classificação das
formas de governo como ao papel das leis e das instituições políticas. Em O Espírito das Leis114,
partindo da lei como categoria integradora dos princípios e máximas que orientavam a vida política de
então (“a lei é a relação necessária que deriva da natureza das coisas”), numa visão secularizada da
política, desvinculada da religião, Montesquieu examina o papel e o sentido da lei em cada uma das
formas de governo, classificadas em república, monarquia e despotismo. No governo republicano, a
soberania é do povo; em maioria, na forma democrática, ou em minoria, na aristocracia. A monarquia é o
governo de um só, que age de acordo com as leis, diferentemente do despotismo, em que o governante
segue apenas sua vontade e seus caprichos. Cada tipo de governo tem uma “mola propulsora”; na
república é a virtude, a qual, na democracia, reside na igualdade e na aristocracia, na moderação.
E isso auxiliava a compreender as razões da decadência da monarquia, em meio a conflitos reiterados,
e a perspectiva de ascensão popular115, como ocorrera na Inglaterra, que tão vivo interesse tinha para
Montesquieu, pessoalmente empenhado em conhecer o seu sistema político. Compreendendo a lei não
como emanação divina, mas como decisão política, que resulta de relações políticas, era possível
explicar o funcionamento das instâncias políticas, observando a forma como o poder se distribui na
sociedade, entre os diferentes grupos e classes da população116.
Da antiguidade de Aristóteles para a modernidade de Montesquieu há, evidentemente, uma diferença
substancial, que consiste na ampliação do conceito de povo. Enquanto o primeiro é absolutamente
restrito, reservada a política aos homens livres, com exclusão dos escravos e todos aqueles que “não são
abastados o suficiente para ficar sem fazer nada”117, no pensamento do século XVIII, o sufrágio era mais
amplo, embora vinculado a rendimentos mínimos, exclusão das mulheres e outras limitações comuns à
época118.
É verdade que a direção política, na concepção de Montesquieu, não deve ser exercida pelo povo, na
acepção contemporânea. O Poder Legislativo deve ser exercido por pessoas “capazes de discutir os
negócios públicos”119, o que se duvidava que o povo soubesse fazer: “o povo, que tem muita capacidade
para se dar conta da gestão dos outros, não a tem bastante para gerir a si próprio”120. A despeito da
convicção aristocrática, Montesquieu localiza na igualdade (ideia que mais tarde Rousseau exaltará) a
virtude de estabilização da sociedade, orientado por uma máxima de “frugalidade geral”121, em que o
ideal seria evitar os extremos de riqueza ou de pobreza, para o que se justificaria a atuação moderadora
do Estado, que “abre caminho às despesas públicas”122.
Já se estabelecera, portanto, no final do século XVIII, no acervo das ideias que inspiravam os
movimentos na sociedade, a igualdade como valor político, ao lado da liberdade. A obra de Rousseau
acrescenta, como elemento chave a esse acervo, a noção de legitimidade123, que será posteriormente
desenvolvida por Weber na conhecida tipologia das formas de legitimação carismática, tradicional e
racional-legal, já no cenário das jovens democracias do início do século XX124. A expressão
institucionalizada desses valores é o fio que conduz às tensões que levam às democracias modernas.
a) Governo e política: o poder de todos no núcleo conceitual da democracia política
A ideia essencial da democracia costuma ser epitomizada na proclamação solene de Lincoln no
Gettysburg Adress, em 1863: “governo do povo, pelo povo e para o povo”. O povo como sujeito e não
objeto do governo democrático, daí se extraem suas ideias-força: soberania popular, igualdade e
autogoverno125.
A democracia implica o esmaecimento da separação entre governantes e governados; os governados
são, em princípio, os governantes. Além disso, implica considerar a relação entre Estado e sociedade
civil; se a condução do Estado se faz a partir da sociedade civil, como expressão do autogoverno
vislumbrado por Tocqueville em sua visão da Democracia na América126, ou se, ao contrário, nas
sociedades menos desenvolvidas haveria um papel emancipadador a ser realizado pela direção do
Estado.
O pressuposto da democracia é a igualdade política. Em termos institucionais, seu mecanismo mais
característico é o voto, que define os modos de transmissão do poder dos eleitores aos representantes, e
seus temas clássicos são a escolha dos governantes e dos representantes do povo, o sufrágio, sua
extensão e limites e as regras dos sistemas eleitorais e partidários, além da liberdade de expressão para
a formação da opinião pública. Esses temas, assentados sobre as questões do poder, da coerção, da
liberdade, da igualdade, da justiça e dos direitos, constituem o núcleo duro da conjugação entre o
político e o jurídico.
O instituto da representação política, que passa a ser utilizado de forma ampla na Constituição
americana de 1787, marca o início de uma experiência de governo inteiramente nova na história dos
Estados. Mas à época do seu advento, defendido como forma de possibilitar a organização do governo
nas novas bases territoriais dos Estados Unidos que então se formavam, não se falava em democracia,
mas em república, instituto que com ela não se confunde.
“Semanticamente falando, res publica expressa a ideia de uma coisa que pertence a todos, ou de questões que concernem a todos – uma
ideia substancialmente distante daquela que indica um poder pertencente ao povo. Demokratía presta-se (como em Aristóteles) a ser
interpretada como o poder de uma parte (em oposição a outra), ao passo que res publica não; e embora o primeiro termo se refira a um
sujeito determinado (o povo), o segundo sugere o interesse geral e o bem comum. Além disso, historicamente falando, os dois conceitos
distanciaram-se a tal ponto que o significado de ‘república’ tornou-se a própria antítese de democracia”127.

A democracia representativa tornou-se sinônimo de governo democrático para a era contemporânea,


uma vez que só a representação seria capaz de conferir a escala necessária para os governos da
modernidade, o que alterou inteiramente a carga semântica negativa que esteve associada a grande parte
dos experimentos democráticos da antiguidade128.
A democracia constitui hoje o substrato da noção de governo na civilização ocidental. Com o
refinamento das regras políticas e das regras sobre regras, o sufrágio veio progressivamente se
ampliando, consagrou-se a supremacia do Parlamento e da lei, o funcionamento do Poder Judiciário e os
mecanismos de controle do poder pelo poder. O Estado democrático de direito passou a constituir padrão
institucional reconhecido amplamente e referência para as sociedades políticas que ainda não lograram
atingi-lo.
A gama de formas de governo, na prática, vê-se reduzida a um tipo dominante, a democracia, ladeada
por esparsas formas distintas, uma vez que desde os anos 1940 nenhuma doutrina se apresenta como
antidemocrática129. A democracia ou é praticada de modo efetivo ou é invocada retoricamente. Mais do
que um arcabouço conceitual rígido, a democracia é, no dizer de Sartori, o “produto final político da
civilização ocidental”, que se assenta sobre termos, conceitos, significados, interpretações, que resistem
enquanto portadores, rememorações de experiências, que foram filtrando, através da história, o que não
servia. Se por um lado as democracias são frágeis130 e “propensas ao fracasso”, por outro lado, o
“perigo oposto” e os “resultados inversos” são sempre visíveis, a reforçar a percepção da inexistência
de alternativa passível de legitimação política.
b) Governo e economia: capital, trabalho e meio ambiente na democracia econômica e social
No século XIX, ao mesmo tempo que as lutas pela ampliação do sufrágio e implantação do regime
democrático levavam essas questões ao centro das ideias políticas, estava em curso a mais formidável
transformação social da história, com os frutos da revolução industrial e a formação do movimento
socialista. A consolidação dos Estados nacionais, nesse período, resultou da interpenetração das
dimensões jurídica e política com questões próprias da atividade econômica. A marca do século XX foi
a explicitação do poder econômico – em movimentos de ação e reação com as resistências de inspiração
socialista – ao mesmo tempo como parceiro e concorrente do Estado.
O Estado, segundo a formulação de Max Weber, detém não apenas o monopólio do exercício legítimo
da violência, mas também os meios de gestão postos à disposição pela sociedade131, os recursos
financeiros, oriundos da arrecadação tributária e do crédito público, e as estruturas permanentes de
atuação, os organismos e a burocracia públicos. Além disso, passou a deter poderes sobre
comportamentos privados, diretamente ou por meio de incentivos e mecanismos de indução. À medida
que a sociedade se tornava mais complexa, também o Estado necessitou ampliar e diversificar seus
modos de atuação. Essa evolução, no sentido de abranger um leque mais amplo de responsabilidades e
combinando modos de atuação diversos, como a participação na vida econômica ou a sua regulação,
gerou novos problemas e desafios para o direito.
O Estado moderno se forma em paralelo com a organização da economia capitalista. Num primeiro
momento, o Estado é necessário no âmbito da economia nacional e se associa às empresas. “Todo
capitalismo é, em certo grau, de Estado”, como afirmou Celso Furtado, visto “que a economia capitalista
não poderia operar sem um certo grau de centralização das decisões, ou seja, sem uma estrutura superior
de poder”132. Posteriormente, o Estado e as organizações internacionais que com ele se relacionam têm
papel coadjuvante na expansão do capital além das fronteiras.
Não se ignoram limitações dos Estados e, por conseguinte, dos governos, dadas por uma dinâmica
geopolítica e geoeconômica que condiciona fortemente a macrodireção do seu funcionamento. A pujança
da economia capitalista demonstra que o Estado é relativamente limitado diante dos processos de
reprodução do capital, que não enxergam fronteiras geográficas ou morais. Contudo, não se pode limitar
o papel da ciência jurídica à descrição desse outro Leviathan, não mais o Estado, mas o capital, em sua
inexorável produção e autorreprodução, desde a economia, com repercussão sobre o conjunto das
condições sociais.
Apesar disso, uma das fontes para a leitura crítica da economia e inspiração das teorias do
desenvolvimento, o marxismo, tem poucas respostas a dar sobre os caminhos a empreender pelo Estado,
no cenário da democracia. Se a teoria marxista é extraordinária ao desvelar criticamente os fatores que
determinam o funcionamento real do Estado – com a dinâmica do capital, que transcende a órbita
econômica e se impõe como força de organização da sociedade, pelos mecanismos recursivos de
reprodução do capitalismo –, é, por outro lado, muito limitada quanto à compreensão da dinâmica interna
do Estado e do governo133.
A ideia de “evanescimento” do Estado deixa em aberto como será ocupado seu lugar na dinâmica
social. Vagamente, imagina-se um cenário de sociedade autorregulada – muito pouco crível, no entanto.
Quanto à organização da ação, a teoria marxista deixou seus seguidores em amargo abandono. Órfãos da
revolução, que a história do século XX mostrou, por meio de dramáticas experiências, tratar-se de uma
quimera. As trágicas experiências autoritárias do século XX, à direita e igualmente à esquerda, instaladas
nas estruturas dos Estados opressores, não foram capazes de evitar a exacerbação da tirania e o gozo de
privilégios, em nome do “interesse do povo”; a “revolução” para os detentores do poder.
Com isso, os herdeiros da tradição marxista rejeitam envergonhadamente as alternativas de ação que
seriam tachadas de “reformistas”134. A insidiosa adjetivação paralisa a formulação de caminhos de
atuação por dentro das instituições sociais existentes. O Estado, reduzido pela tradição marxista à
condição de “comitê executivo da burguesia”135, inútil como locus de ação136. A crítica do mundo real
levando à negação. Nem revolução nem reforma.136
Forma-se, então, uma tradição, ao mesmo tempo cética em relação às possibilidades do Estado não
condicionadas pelos interesses das classes dominantes, mas dependente desse mesmo Estado como
instrumento necessário para a “transição” a um outro tempo e modo econômico e social. Essa
ambiguidade dificulta a compreensão e a elaboração mais refinadas do papel e dos meios de ação do
Estado137.
Giovanni Sartori e, no Brasil, Dalmo Dallari recusam a adjetivação da democracia como política ou
social, diante do risco de legitimação de uma concepção economicista de democracia, que se colocasse
como alternativa ao núcleo essencial do conceito, que é e deve ser antes de tudo político. A enunciação
dessas formas de democracia enfraqueceria a referência central e obrigatória ao problema do poder, o
acesso a ele e suas formas de exercício, cerne da questão democrática.
Em sentido contrário, o triunfo da visão exclusivamente política implicaria a desistência de um
projeto fraterno de integração humana, que congrega as facetas política, jurídica e econômica dos modos
de organização do Estado, da economia e da sociedade138.
É verdade que a democracia se diversificou e, matizada em relação ao problema da igualdade
econômica trazido pelos movimentos de trabalhadores do século XIX e pela teoria marxista, corresponde
a múltiplos tipos, a depender da combinação específica dos vários elementos que a caracterizam. As
democracias contemporâneas se adjetivaram, a partir de aspirações acrescidas, como democracia social
(mesmo a enfrentar a contradição entre a garantia da liberdade e o dever de prestações pelo Estado)139, e
uma dimensão processual nova, como democracia participativa ou democracia deliberativa.
A constitucionalização da economia e do planejamento tem um significado específico para as
“democracias tardias”. O estabelecimento da democracia em um Estado emergente é um fator a mais a
exigir e inspirar a criatividade jurídico-institucional para a diversificação das abordagens estatais. Os
direitos sociais constitucionalizados são uma faceta própria da demanda pelo desenvolvimento. Não se
trata apenas de realizar as prestações sociais, mas também de estimular e organizar a atividade
econômica, em escala nacional, de onde provêm os recursos para o provimento das prestações. Por isso
é que a Constituição brasileira não é – nem poderia ser – mais definida em relação aos modos de
cumprimento dos direitos, embora isso, evidentemente, não lhes reduza a exigibilidade.
O limite que parece colocar-se para o avanço do capitalismo será o esgotamento ambiental. A
percepção desse processo será cada vez mais visível enquanto se mantiver o consumo acelerado dos
recursos da terra, que aumenta continuamente, chegando a várias vezes a capacidade do planeta, o que só
é possível porque ele se distribui de maneira desigual, apresentando excesso no mundo ocidental
desenvolvido – paradigma reivindicado por alguns países em desenvolvimento – e carência nos outros,
como os países africanos, por exemplo, que jamais retirarão suas cotas nesse “fundo ambiental” do
planeta. Por essa razão, definindo-se o desenvolvimento, do ponto de vista das pessoas, como questão de
liberdade140, resta enfrentar as estruturas econômicas, sociais e políticas que historicamente se associam
à produção e reprodução da desigualdade, da pobreza e do subdesenvolvimento. Ainda que no sentido
capitalista (alternativa que restou, no final do século XX), as organizações estatais buscarão também
limitar o poder destrutivo do capital.
c) Governo e direito: constitucionalismo, judicialização e a “democracia dos direitos”
A explicação de Sartori para a ressignificação do conceito de democracia na modernidade tem um
componente processual e outro material. No aspecto processual, a democracia é, em suma, o “governo
pela discussão”141. À medida que a ideia de governo da maioria cedeu lugar à necessária salvaguarda
das minorias, consagram-se o dissenso e a diversidade. Isso se desdobra na necessidade de estabelecer
os termos e a forma da discussão, o que Dahl chama de “metarregra” da democracia, ou a capacidade dos
cidadãos de exercer o controle do planejamento das decisões do governo, ou decidir sobre o que o
governo vai decidir (o que, na linguagem das políticas públicas, designa-se por “controle da agenda
governamental”)142.
De outro lado, sob o aspecto substantivo, a democracia é “inerentemente um sistema de direitos”143. E
que tem um indiscutível aspecto ético, de índole igualitária e libertária. Esse lastro ético é o que pode
evitar os riscos inerentes a esse tipo de governo na sociedade de massas, conforme experiências trágicas
já o demonstraram.
Max Weber, sumariando o entendimento de muitos, entendia o constitucionalismo como o fator que
definitivamente consolidou e unificou o Estado, “o que permitiu sentir, de maneira definitiva e urgente,
uma orientação formalmente unificada do conjunto da política, inclusive a política interna, sob a égide de
um só homem de Estado”144. Seguindo essa linha, o constitucionalismo do século XX reforçou ainda mais
esse sentido de unidade, agora ancorado na legitimação proporcionada pela “democracia dos direitos”.
A disseminação das formas de controle concentrado de constitucionalidade, marca do
constitucionalismo do pós-guerra, que desencadeou uma ampliação sem precedentes da função judicial,
com a criação e funcionamento dos tribunais e Conselhos Constitucionais, assim como as Cortes de
Direitos Humanos, alteraram o papel da Constituição, que assumiu definitivamente o sentido de norma
jurídica, não mais mero pacto político, o que repercute sobre a aplicação do direito quando se desce
verticalmente pela hierarquia normativa.
À medida que se amplia o alcance da Constituição, também se juridificam, crescentemente, as esferas
de atuação política não disciplinada direta ou exclusivamente por ela. O paradigma jurídico do pós-
guerra, centrado nas Constituições garantistas, com sua “força normativa” assegurada pela multiplicação
dos instrumentos de controle judicial, modifica o papel jurídico específico dos governos. Consagraram-
se os direitos e também as garantias, o que faz deles bens exigíveis. Isso tudo constitui limitação da
política. E impõe custo político aos governos que cogitem diminuir a fruição de qualquer desses direitos.
Com isso, categorias como a dos atos de governo perdem o sentido original, de imunidade ao controle
jurídico ou insindicabilidade judicial, para serem permeadas pelo direito, sob determinadas condições.
Não apenas se supera a ideia de imunidade dos atos de governo a controle judicial, mas também se
amplia significativamente o fenômeno da judicialização da política. Isso se reflete na maior incidência de
controles judiciais sobre a atividade política e também no deslocamento de decisões difíceis do Poder
Legislativo para o Judiciário. O fenômeno da alternância do foco decisório entre Parlamento e Corte
Suprema, aliás, não é peculiar do Brasil145.
O governo, jurisdicizado, com os limites das regras eleitorais, a disciplina dos partidos políticos e do
orçamento e outros temas, modifica profundamente os modos de exercício do poder, passando a ser
demandado em temas que no passado estavam no campo da moral política, tais como os direitos sociais.
O poder político passa a corresponder a formas não apenas institucionalizadas, isto é, disciplinadas
juridicamente, mas é obrigado a observar limites que as Constituições em geral “elevaram”, isto é,
retiraram do alcance do Poder Legislativo, com sentido de “imunização” ao poder das “maiorias
parlamentares ocasionais”, conforme a justificação apresentada para a proteção especial dos direitos
fundamentais. A política, em certa medida, se “esteriliza”, à proporção que a legitimidade passa por
processos jurisdicizados.
O exercício da jurisdição constitucional em sua plenitude, nesse sentido, pode ameaçar a dimensão
política dos direitos. “[...] é impressionante a pouca preocupação existente em face do direito gerado
pela jurisprudência, pois este implica um abandono duplo do desejo do povo, por um lado pela alteração
do desejo do Legislativo e, por outro, pela criação de direito por aqueles que não são politicamente
responsáveis para isso”146.
Mas é forçoso reconhecer que há diferenças de ênfase e legitimação para esse controle, conforme se
trate de democracias em que o Poder Legislativo funciona plenamente, ou aquelas em que há déficits
evidentes de representação, como é o caso brasileiro.
d) Governo e administração: “governança” democrática
A grande polarização entre os temas associados à política mais conservadora, a proteção da
propriedade privada e a liberdade contratual, de um lado, e às conquistas do Estado social, proteção
contra o desemprego, garantias básicas de saúde, educação e assistência, de outro, foi reciprocamente
neutralizada por conquistas institucionalizadas num e noutro sentidos, variando nas formas e na
combinação dos seus vários componentes. Qualquer disputa em relação a esses temas deve
necessariamente descer ao plano da execução, ou seja, ao plano microinstitucional da ação
governamental147.
Nos países que já deram conta da implantação das estruturas fundamentais da democracia, eleições
regradas, partidos regulares, controle em relação às regras eleitorais etc., o papel da chamada “grande
política” desce ao plano dos mecanismos de funcionamento efetivo e operacional do Estado e do
governo, uma vez que os embates se dão cada vez mais nesse nível. A questão não é reduzir o papel da
política, mas relocalizar o seu exercício, do plano macro-institucional, espaço típico do Estado, para o
plano microinstitucional, cuja unidade são as ações governamentais. A ação governamental passa a ser
vista como um objeto epistemológico específico.
Amplia-se o sentido da velha blague sobre a política dos Estados Unidos, de que não há nada mais
parecido com um republicano do que um democrata148. Nas democracias maduras da Europa, esse
fenômeno aparece na mornidão eleitoral, com baixo comparecimento de eleitores e debates que não
comovem o conjunto da sociedade. As questões fundamentais a respeito da vida e do cotidiano dos
cidadãos estão razoavelmente asseguradas pelo padrão social-institucional vigente149 e, salvo em
circunstâncias excepcionais, estão pouco ameaçadas pelas guinadas da política, as quais, quando
ocorrem, em regra tocam apenas marginalmente o patamar de fruição do “mínimo existencial”.
Isso a despeito de o paradigma da centralidade do Estado vir sendo posto em questão há quase duas
décadas pela realidade da União Europeia, que demanda a revisão das bases e os papéis do Estado
nacional, diante dos organismos da estrutura confederativa europeia150. Além disso, há problemas de
ordem social. O fator demográfico é um deles, visto que as sociedades avançam na média etária, sem
reposição pelas novas gerações, o que acirra o dilema da imigração, ao mesmo tempo necessidade
econômica para a provisão de força de trabalho e sinal de exaustão de um modelo econômico e social
envelhecido.
A margem de discricionariedade política também se reduz diante de compromissos e padrões
internacionais oficialmente chancelados de atendimento a certos direitos e mesmo quanto à forma de
cumprimento de certos deveres pelo Estado, de que são exemplos os padrões internacionais da
Organização Mundial da Saúde, as normas bancárias do acordo de Basileia e assim por diante. Também
essa circunstância é abrigada pelas Constituições contemporâneas, que consagram o respeito aos
compromissos internacionais assumidos pelo país, cuja adoção é um gesto de exercício de soberania151.
Há quem veja a crise do Estado de maneira sombria, entendendo que “essa onda geral de retração que
atinge todas as variantes estatais elimina não apenas o protetorado estabelecido pelo Estado sobre a vida
social ao longo do século XX; [...] renunciando a essas pretensões hegemônicas sobre a vida social, é um
pouco de sua própria alma que o Estado abandona, são seus próprios alicerces que ficam
comprometidos. Esse comprometimento é tão nítido que o principal motor de evolução se situa doravante
fora do Estado”152.
Nesse contexto desenha-se a noção de governança global, que também perturba o domínio tradicional
da política, significando a gestão dos assuntos coletivos, com múltiplos centros decisórios, sem estrutura
definida de governo central com supremacia e soberano, “conjunto de organizações gerais e setoriais e
acordos” não orientado por hierarquia, mas por regras, procedimentos, traços funcionais e
comportamentos, que prevalecem sobre as estruturas153. O “direito público não estatal”, que se forma
como escopo de controlar as forças da globalização, enquanto dinâmica de atuação não de Estados, mas
de grandes multinacionais e seus problemas, são distintos daquilo que caracteriza o cerne da
problemática estatal: “a supremacia do Executivo, as relações centro-periferia e a representatividade”.
Essa “governança”, que se vai definindo depois da formação das primeiras instituições europeias, tem
outra gama de preocupações, precipuamente relacionadas “à decisão conjunta, à colaboração e à rule of
law”. Seus problemas mais prementes são de estrutura organizacional, coordenação, coerência
decisória154. Sua justificação não são princípios religiosos ou morais, como outrora, mas “valores
econômicos e materiais (sanitários, meteorológicos, alimentares etc.)”155. A despeito disso, o modo de
intervenção do Estado sobre a economia também se altera, passando a ser fragmentado, dividido entre
autoridades independentes, que, na condição de reguladores, dialogam com o setor regulado, num ritual
que “imita e completa a democracia política”156.
Simultaneamente a esse processo, há uma migração das tensões – não apenas políticas, no sentido
clássico, mas também administrativas, representativas e participativas, a um só tempo – para o interior
do aparelho do governo, e o lugar das decisões, que era competência da política, desloca-se para a
administração157.

1.6 A policy analisis e a abordagem interdisciplinar do fenômeno do governo


A multiplicidade de abordagens do fenômeno do governo é um dos traços que caracteriza a policy
analisis, na raiz da concepção das políticas públicas, com origem na ciência política americana, a partir
dos anos 1950. No período do pós-guerra, ainda ao influxo dos programas sociais e de estímulo às
empresas dos anos 1930 e 40, ganham relevo os processos de decisão sobre os programas de apoio
públicos. A guerra fria também cria novas questões, demandando entendimento sobre o fenômeno do soft
power, isto é, a força contida, explicitada em formas de indução de comportamentos e não pelo emprego
da coerção, atributo clássico do poder, no sentido tradicional.
Isso determina uma divisão de caminhos na ciência política e, a partir daí, uma concepção dual de
politics e policies. A primeira está centrada nas questões clássicas do poder e suas formas
institucionais158. A segunda concepção, a partir de influências da teoria de sistemas e da psicologia, dá
origem à policy science, e depois à policy analysis, que desenvolvem abordagens originais para os
novos problemas governamentais, considerando as diversas variáveis que conformavam os processos de
poder ou exerciam influência sobre ele159. A análise de políticas públicas é fruto dessa nova forma de
compreender e estudar a ação coletiva e a ação governamental.
Esse movimento é liderado, entre outros, por David Easton, que, embora psicólogo de formação, foi
presidente da Associação Americana de Ciência Política (APSA). Seu objetivo era estabelecer a ciência
política como campo do conhecimento, com estatuto científico renovado em relação às matrizes da
filosofia política anterior à guerra. A visão tradicional, de cunho prescritivo, filosofia moral assentada
sobre a história das ideias, deveria dar lugar ao que Easton classificou de “era científica da ciência
política”, baseada no empirismo, com a aplicação plena do método científico, que se prestasse a fornecer
explicações demonstráveis sobre os fenômenos da política160.
O ponto de partida dessa teoria empiricamente orientada era a investigação do comportamento
político, com fundamento na corrente behaviorista (comportamentalista) da psicologia americana. Passa-
se a analisar o sistema político como um sistema de comportamentos, sua estrutura e processo,
considerando o ambiente, outros sistemas, demandas, petições, autoridades etc.161. Com isso, buscava-se
captar a realidade organizativa, social, política e institucional da política, com um modelo formal de
decisões, interações, inputs e outputs, influências de ambientes, informação e configuração do flow of
policy, com o propósito de buscar uma visão totalizadora, com base no plano ou no sistema162.
E talvez aí resida a distinção mais importante introduzida pela policy analysis. Enquanto a teoria
política clássica isola o aspecto do poder como tema central, procurando compreender a sua forma
específica de funcionamento, para as novas abordagens, o poder seria apenas uma dentre as diversas
variáveis a explicar o fenômeno da ação governamental. Nesse sentido, poder-se-ia citar Talcott Parsons,
sociólogo e fundador do funcionalismo estruturalista, que subverte o tratamento clássico dado ao poder
ao caracterizá-lo como meio a serviço da autoridade, assim como o dinheiro é um meio a serviço da
economia. O poder, da mesma forma que a influência, seria apenas um meio; “meio simbólico
generalizado, que circula de forma semelhante ao dinheiro, e cuja posse e uso permitem que as
responsabilidades de um cargo com autoridade numa coletividade sejam cumpridas”163. Em outras
palavras, uma “instrumentalidade básica para o desempenho efetivo da autoridade”164.
Esse é o motivo da reserva dos adeptos da teoria política clássica, como Giovanni Sartori, entre
outros, em relação à nova abordagem165.
A policy é definida como “uma trama de decisões e ações que alocam valores”166. O processo
decisório ou decision making coloca-se no centro dos estudos sobre administração e decisão, com
interesse não apenas na tomada de decisão em si, mas também nas iniciativas políticas diante dos
problemas concretos, alternativas, avaliações e resultados167. A análise política se desloca para o estudo
dos problemas relativos não apenas ao poder, mas também à economia, cultura e sociedade, em estudos
comparados. O conjunto de técnicas que se desenvolveu em seguida, para captar o fenômeno em sua
complexidade, foi considerado o “elo perdido” da ciência política, o nível intermediário das relações
governamentais, em que o poder político é mais bem definido “por seus atos que por suas estruturas e
funções”168.
Uma amostra do diálogo interdisciplinar subjacente ao novo método proposto ocorreu num seminário
realizado pela APSA (American Political Science Association) em 1963, em Nova York, com a presença,
entre outros, de autores como Herbert Simon, James Buchanan, James March e Talcott Parsons, cujas
obras seriam posteriormente as referências das teorias da escolha pública (public choice), do
institucionalismo organizacional e do funcionalismo169.
A área jurídica é a última participante de um debate intenso na ciência política. Na França, esse
diálogo começa a estabelecer-se, provocado pelo interesse em compreender não apenas os efeitos e usos
das normas jurídicas nas políticas públicas, mas também fenômenos novos, tais como a emanação de
normas jurídicas de organismos privados ou não estatais no sentido tradicional, a sugerir a multiplicação
de fontes do direito, a proliferação regulamentar, o que valorizaria a inspiração jurídica de tradição
inglesa, em confronto com a tradição estatista do direito170. O duplo fenômeno da jurisdicização e
judicialização progressivas das relações sociais, por meio dos quais tanto a vida social passa a ser
crescentemente mais regrada pelo direito como, simultaneamente, os conflitos passam a ser com mais
frequência submetidos à decisão judicial, reforça essa multiplicidade de polos jurídicos171.
Soma-se a isso o interesse numa visão mais acurada sobre a ação governamental, que contemple os
esquemas sequenciais de elaboração e implementação de políticas públicas, aplicação processual e
procedimental da política e da gestão pública, que renova e aprofunda a concepção de democracia, vista
“como um regime não somente político, mas social onde o acesso de todos a um direito que se tornou
pluralista se faz possível”172.
Essa abordagem, permeada de uma racionalidade substancial de tipo econômico, perturba antigas
tradições estabelecidas e provoca interrogações no direito e na ciência política acerca das
transformações na ordem jurídica e no Estado173, as quais estão no fundo do diálogo interdisciplinar
sobre as políticas públicas como objeto epistemológico. Nesse sentido, a descrição do surgimento da
policy analisis e suas questões estruturantes auxiliam a compreender o crescimento em importância, no
Brasil, da abordagem das políticas públicas neste momento. Lá, naquela ocasião, valorizavam-se de
modo especial a teoria organizacional e o processo de decisão, como núcleo do processo político, temas
de que carece de reflexão e elaboração, na fase atual, o movimento de reestruturação do Estado
brasileiro.
13 Max Weber. Economia e Sociedade. Brasília: Ed. UnB, 1999, v. 2, p. 197.
14 Numa perspectiva epistemológica inteiramente distinta, a teoria de sistemas descreve o fenômeno de forma similar, demonstrando que a
redução de complexidade proporcionada pela assimilação de uma variação seria imediatamente seguida por uma outra instabilidade e nova
complexidade. Celso Campilongo. Interpretação do Direito, cit.
15 Paulo Bonavides. Teoria do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 195.
16 Norberto Bobbio. A democracia e o poder invisível. In: O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1968, p. 87-106.
17 No capítulo 3 serão examinadas as noções jurídicas de instituição e institucionalização.
18 Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. Dicionário de Política. Brasília: Ed. UnB, 1991, v. 1, p. 425-431 e 553.
Evidentemente o recurso ao dicionário presta-se apenas ao cotejo das definições, observado o nível de aprofundamento próprio de uma obra
cujo propósito é exatamente sistematizar o conhecimento em determinado plano.
19 Pierangelo Schiera. Verbete “Estado Moderno”. In: Dicionário de Política (Bobbio, Matteucci e Pasquino – orgs.), cit., p. 426.
20 “É usual caracterizar-se o Estado como uma organização política. Com isso, porém, apenas se exprime que o Estado é uma ordem de
coação. Com efeito, o elemento ‘político’ específico desta organização consiste na coação exercida de indivíduo a indivíduo e regulada por
essa ordem, nos atos de coação que essa ordem estatui. São-no precisamente aqueles atos de coação que a ordem jurídica liga aos
pressupostos por ela definidos. Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica.” Hans Kelsen. Teoria Geral do Direito e do
Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 316-317.
21 Dalmo Dallari. Elementos, cit., p. 118.
22 Roberto Romano. Paz da Westfália (1648). In: História da Paz (Demétrio Magnoli – org.). São Paulo: Contexto, 2008, p. 70-91. Enrique
Ricardo Lewandowski. Globalização, Regionalização e Soberania. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
23 Romano, Paz da Westfália..., in: História da Paz, cit. Pedro Dallari desenvolve interessante raciocínio demonstrando que o Tratado de
Tordesilhas, de 1494, firmado antes mesmo da “descoberta” e reconhecimento oficial do território brasileiro, em 1500, obtém um acatamento
significativo no que tange ao respeito às fronteiras convencionadas entre Espanha e Portugal, o que faz dele um antecedente importante dos
Tratados de Westfália. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari. Aspectos jurídicos da formação e da gestão do território nacional: o caso
brasileiro. In: Relações Internacionais. Múltiplas Dimensões. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 13.
24 Thomas Hobbes. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico Civil. São Paulo: Nova Cultural, 1997 [obra de 1651].
25 Jean-Jacques Rousseau. Do Contrato Social. Tradução de Lourdes Santos Machado. São Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 85-89.
26 “Titre III – Des pouvoirs publics. Article premier – La Souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescritible. Elle appartient à la
Nation; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s’en attribuer l’exercise”.
27 Também na visão do direito administrativo há uma distinção nítida entre a posição interna e externa do Estado. “A personalidade do Estado
em seu conjunto só é admissível no seio da comunidade dos Estados (o Estado enquanto sujeito de direito internacional em sua relação com
outros Estados). Do ponto de vista do ordenamento interno não aparece, por outro lado, essa personalidade um tanto mística do Estado, senão
a personalidade propriamente jurídica de um de seus elementos: A Administração Pública.” Eduardo García de Enterría y Tomás Ramon
Fernández. Curso de Derecho Administrativo. 7. ed. Madrid: Civitas, 1995, v. I, p. 28.
28 Carlos Estevam Martins. Apresentação. In: O Príncipe. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 5-23.
29 Maquiavel. O Príncipe. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 29-143 [obra de 1513], especialmente cap. XXII. Embora, evidentemente, sem
adotar a dualidade Estado/governo aqui examinada, O Príncipe ilustra como o segundo é menos abstrato e mais presente na realidade dos
cidadãos ao afirmar que “os homens são muito mais sujeitos às coisas presentes do que às passadas e, quando encontram o bem naquelas,
alegram-se e nada mais procuram; antes tomarão a defesa do príncipe se este não falhar nas outras coisas às suas promessas” (p. 129).
30 Maquiavel. Discursos sobre a Primeira Década de Tito Lívio. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 52.
31 O Estado moderno é um “agrupamento de dominação que apresenta caráter institucional e que procurou (com êxito) monopolizar, nos
limites de um território, a violência física legítima como instrumento de domínio e que, tendo esse objetivo, reuniu nas mãos dos dirigentes os
meios materiais de gestão”. A caracterização weberiana de Estado, portanto, reside não apenas na consagrada expressão do monopólio da
violência legítima, mas também na centralização dos meios de gestão. Max Weber, Economia, cit., p. 62.
32 “Não podem existir boas leis onde não há armas boas, e onde há boas armas convém que existam boas leis” (Maquiavel, Discursos, cit., p.
77 e 87 e cap. XII, em geral). A justiça também é vista pelo ângulo político-funcional, considerando que ela pouparia o príncipe de decisões
desgastantes. Dalmo Dallari, Elementos, cit., p. 217. Ver também Maria Tereza Sadek. Nicolau Maquiavel: o cidadão sem fortuna, o
intelectual de virtú. In: Os Clássicos da Política (Francisco Weffort – org.). 5. ed. São Paulo: Ática, 1995, v. 1, p. 11-24.
33 Giorgio Pastori. Verbete “Administração Pública”. In: Dicionário de Política, cit., p. 10.
34 Eduardo García de Enterría. Democracia, Jueces y Control de la Administración. 4. ed. Madrid: Civitas, 1998. O ano de criação do
contencioso administrativo é 1806.
35 Art. 52 da Constituição do ano VIII. Guy Braibant e Bernard Stirn. Le Droit Administratif Français. 4. ed. Paris: Presses des Sciences
Po/Dalloz, 1997, p. 29.
36 O modelo da jurisdição contenciosa administrativa foi adotado na Itália, em Portugal, na Espanha e na Grécia. García de Enterría,
Democracia, cit., p. 37. A despeito disso, no caso da França, as razões para a formação da jurisdição administrativa são particulares e
repousam sobre a desconfiança em relação à magistratura, que por lei de 1790 interdita a atuação dos juízes sobre as operações dos corpos
administrativos. Braibant e Stirn, ob. cit., p. 28.
37 Braibant e Stirn, Le Droit, cit., p. 27.
38 Keneth Warren. Administrative Law in the Political System. 3. ed. New Jersey: Prentice-Hall, 1996, p. 173-174.
39 Disponível em: <http//www.en.citizendium.org/wiki/U.S._Civil_Service_Reform>. Acesso em: 29-7-2011.
40 Max Weber. A política como vocação. In: Ciência e Política. Duas Vocações. São Paulo: Cultrix, 1993, p. 69 e s. Os funcionários são
animados por um sentimento de “honra corporativa” e “integridade”, cabendo aos chefes políticos uma honra de outro tipo.
41 A separação de poderes será examinada mais à frente, item 1.3.
42 García de Enterría e Fernández, Curso, cit., p. 26-27.
43 Ver item 2.2.a, infra.
44 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo e outros São Paulo: Malheiros,
1996, p. 60. “Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra,
normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo
comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade funcional pela execução; a Administração executa sem
responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que
dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão.
Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre
assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a
matéria” (p. 61).
45 Lucio Levi. Verbete “Governo”. In: Dicionário de Política, cit., p. 553.
46 Idem, ibidem.
47 García de Enterría e Fernández. Curso, cit., p. 32-33.
48 Carré de Malberg. Teoría General del Estado. México: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 480 e s. [obra de 1922].
49 Apud Carré de Malberg, ob. cit., p. 484.
50 Carré de Malberg, ob. cit., p. 483-484. Mas o sentido dessa “delegação constitucional”, é preciso lembrar, seria inteiramente distinto da
noção atual, em vista da ausência de mecanismo de controle de constitucionalidade, que na França só veio a ser criado com a instalação do
Conselho Constitucional, pela Constituição de 1958. Mesmo a criação do Conselho Constitucional não estabeleceu mecanismo tipicamente
jurisdicional de controle de constitucionalidade, visto que suas atribuições são predominantemente consultivas. Louis Favoreu e Loïc Philip. Les
Grands Décisions du Conseil Constitutionnel. Paris: Dalloz, 2001, p. XIV.
51 Kelsen. Teoria Geral do Direito e do Estado, cit., p. 386. Kelsen subverte a perspectiva tradicional da separação de poderes, referindo-
se aos parlamentares como “corpo de funcionários públicos”!
52 Renato Alessi, apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 55-56.
53 García de Enterría, Democracia, cit. O autor redige um prólogo especial para a 4ª edição do livro, para rebater o teor de uma obra então
recém-publicada que retomava, na Espanha redemocratizada, a linha dos atos de governo como detentores de legitimação política suficiente
para afastar qualquer espécie de controle jurídico. No Brasil, cabe registrar a previsão da figura dos atos de governo nas Constituições de
1934 (art. 68) e 1937 (art. 94), como imunes ao controle judicial, mas essa orientação não permaneceu nos textos e na prática constitucional
que se seguiram. Di Pietro, Direito Administrativo, cit.
54 A rejeição à apreciação judicial dos atos políticos é vista como forma de autocontenção do Poder Judiciário, a qual, como tendência geral, é
aplicada de maneira mais restrita que no passado. José Elaeres Marques Teixeira. A Doutrina das Questões Políticas no Supremo Tribunal
Federal. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2005.
55 Ver item 2.1.c, abaixo.
56 Montesquieu. Do Espírito das Leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997 [obra de 1748].
57 A combinação da separação de poderes com a enunciação de direitos, como se sabe, foi consagrada na Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, França, 1789, cujo art. 16 dispôs: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação
dos poderes determinada não tem Constituição”.
58 Montesquieu. Do espírito das leis, cit., p. 201.
59 Para os cidadãos, cuida-se da relação institucionalizada entre a liberdade e a lei, segundo a máxima: “Uma constituição pode ser tal que
ninguém será obrigado a fazer as coisas a que a lei não o obrigue nem a não fazer as coisas que a lei lhe permite”. Montesquieu, ob. cit., p.
200.
60 Essa tipologia se baseia nas três grandes divisões do direito da época: o direito político, que trata da relação dos governantes com os
governados, o direito das gentes, que trata da relação entre as nações, e o direito civil, que trata da relação entre os indivíduos. Há uma
homologia entre os dois planos em que se organiza a sociedade, o dos indivíduos e o das coletividades de indivíduos, as sociedades ou nações.
Montesquieu, ob. cit., p. 201.
61 Montesquieu, ob. cit., p. 201.
62 Montesquieu, ob. cit., p. 202.
63 “O corpo representante também não deve ser escolhido para tomar uma resolução ativa, coisa que não executaria bem; mas, sim, para
fazer leis, ou para ver se as que fez estão sendo bem executadas, coisa que pode realizar muito bem e que ninguém pode fazer melhor do que
ele”. Montesquieu, ob. cit., p. 205.
64 Montesquieu, ob. cit., p. 206.
65 Montesquieu, ob. cit., p. 209.
66 Montesquieu, ob. cit., p. 131. Essa relativização é considerada em outras passagens, como quando se alude a ocasiões “em que é
necessário que o senado possa tomar decisões; muitas vezes é conveniente experimentar-se uma lei antes de estabelecê-la” (idem, ibidem).
67 Montesquieu, ob. cit., p. 207. Sobre a harmonia entre os poderes: “Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O
corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas
pelo Poder Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas
como, pelo movimento necessário das coisas, eles serão obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo” (p. 209).
68 Conforme muitos já observaram, o registro de Montesquieu da “Constituição da Inglaterra” não corresponde exatamente ao seu
funcionamento efetivo. Entre outros pontos, o fato é que não se fala em Estado naquele país, mas em Coroa (ou Rei ou Rainha), termo que
engloba toda a organização administrativa, e Parlamento. “Ambos os sujeitos estão simplesmente em relação, como estão as partes de um
contrato, nexo no qual cada um mantém íntegra sua individualidade; concretamente, Rei e povo são reciprocally trustees for each other.” Os
tribunais, por sua vez, também não são órgãos da Coroa ou do Estado, mas são expressões do “direito da terra”, the law of the land; o
common law não é considerado estatal, ainda que os juízes atuem nominalmente em nome da Coroa. A constituição inglesa seria uma ideia
simples de unificação estrutural dos poderes, que Montesquieu teria transposto como uma técnica de proteção da liberdade. Essa, por sua vez,
expõe-se a um rebaixamento que a faz “presa fácil da concepção transpersonalista do Estado, que reduz os poderes a simples órgãos de um
ente superior”. García de Enterría e Fernández, Curso, cit., p. 29-30.
69 J. A. Guilhon Albuquerque, Montesquieu: sociedade e poder. In: Os Clássicos da Política (Francisco Weffort – org.). 5. ed. São Paulo:
Ática, 1995, v. I, cit., p. 120.
70 Aristóteles. A Política. São Paulo: Martins Fontes, 2002, Livro III, cap. X, p. 127.
71 São enunciados tribunais para as seguintes funções: apresentação de contas e exame da conduta dos magistrados, malversações
financeiras, crimes de Estado ou atentados contra a Constituição, multas contra as pessoas, públicas ou privadas, contratos entre particulares,
assassínios ou tribunal criminal, negócios dos estrangeiros e “pequenas causas”. Aristóteles, ob. cit., Livro III, cap. X, p. 142.
72 Aristóteles, ob. cit., Livro III, cap. X, p. 136. As referências à administração da justiça no Executivo e não no Judiciário justificam-se em
razão da conveniência, segundo Aristóteles, de separar “os cargos que expõem ao ódio”, como ocorria na execução das sentenças
condenatórias e nas vendas judiciárias.
73 “[...] há várias espécies de Estados, tão diferentes entre si quanto o são suas partes integrantes. Com efeito, sua Constituição não é senão a
ordem dos poderes ou magistraturas que nelas se distribuem a todos, ou então segundo a espécie e igualdade comum quer entre pobres, quer
entre os ricos, quer entre ambos. Portanto, deve haver tantas formas de governo quantas ordens estabelecidas segundo estas superioridades,
em qualquer gênero que for e segundo estas diferenças entre as partes integrantes”. Aristóteles, ob. cit., p. 108.
74 Locke. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Petrópolis: Vozes, 1994, p. 163.
75 Locke, ob. cit., p. 170. Desnecessário apontar a atualidade dessa observação, em vista da questão dos conflitos de interesses, cuja
incidência é deletéria em qualquer dimensão do Poder Público.
76 Locke, ob. cit., p. 170.
77 “Mas como as leis que são feitas num instante e um tempo muito breve permanecem em vigor de maneira permanente e durável e é
indispensável que se assegure sua execução sem descontinuidade, ou pelo menos que ela esteja pronta para ser executada, é necessário que
haja um poder que tenha uma existência contínua e que garanta a execução das leis à medida que são feitas e durante o tempo em que
permanecerem em vigor.” Locke, ob. cit., p. 170.
78 Locke, ob. cit., p. 181. A questão da prerrogativa foi examinada no contexto do direito administrativo, a propósito das “prerrogativas
exorbitantes do direito comum”, em meu Direito Administrativo e Políticas Públicas, cap. 4, item 3 (São Paulo: Saraiva, 2002).
79 Karl Loewenstein. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel Derecho, 1986, p. 137.
80 Kelsen concorda que a importância histórica do princípio da separação de poderes está mais na defesa em face dos perigos da
concentração de poder do que em favor da separação, propriamente. Nesse sentido, a aplicação literal do princípio da separação de poderes
seria contrária à democracia, na medida em que impediria que o povo, por seus representantes, exigisse a responsabilidade dos demais poderes
perante o Poder Legislativo. “[...] a democracia exige que ao órgão legislativo seja dado controle sobre os órgãos administrativo e judiciário.
Se a separação da função legislativa das funções aplicadoras de Direito, ou um controle do órgão legislativo pelos órgãos aplicadores de
Direito, e, sobretudo, se o controle das funções legislativa e administrativa pelos tribunais está previsto pela constituição de uma democracia,
isso só pode ser explicado por motivos históricos, não justificados como elementos especificamente democráticos.” Kelsen. Teoria geral do
Direito e do Estado, cit., p. 403-404. Curiosa capitulação do normativismo diante da história... que, é bom lembrar, havia sido expurgada do
método kelseniano.
81 Dalmo de Abreu Dallari. Elementos, cit., p. 215.
82 Vistas agora não como um conjunto de meras atividades executivas da lei, mas como um poder autônomo, como uma “forma de realização
dos fins do Estado através de um novo degrau de concretização do direito”. Jaime Valle. A Participação do Governo no Exercício da
Função Legislativa. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 10.
83 Idem, ibidem.
84 James Madison, Alexander Hamilton e John Jay. The Federalist Papers. London: Penguin Books, s.d. [obra de 1788].
85 Bruce Ackerman. Nós, o Povo Soberano. Fundamentos do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; Aloisio Teixeira.
Estados Unidos: a “curta marcha” para a hegemonia. In: Estados e Moedas no Desenvolvimento das Nações (José Luiz Fiori – org.)
Petrópolis: Vozes, 1999, p. 155-190.
86 Essa desconfiança em relação à centralização permaneceu por longo tempo e as agências nacionais só vieram a ser criadas de forma
ampla com o New Deal, na década de 1930.
87 Isaac Kramnick. Introdução. In: The Federalist Papers. (James Madison, Alexander Hamilton e John Jay) England: Penguin Books, 1987,
p. 11-82.
88 Kramnick, ob. cit., p. 33.
89 Kramnick, ob. cit., p. 38.
90 A tradução citada foi extraída de O Federalista. In: Os Clássicos da Política (Francisco Weffort — org.). 5. ed. São Paulo: Ática, 1995, v.
1, art. LI, p. 273.
91 O Federalista, art. XV, cit., p. 270. Complementa-se a prescrição de Locke, de que aquele que fizesse a lei deveria sujeitar-se a ela.
92 “It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular
cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation
of each./ So if a law be in opposition to the constitution [...] the court must determine which of these conflicting rules governs the
case. This is of the very essence of judicial duty./ If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to
any ordinary act of the legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply. [...]
The judicial power of the United States is extended to all cases arising under the constitution.” Saul K. Padover. The Living U.S.
Constitution. 3. ed. USA: Meridian, 1995, p. 50-51.
93 The Federalist Papers, art. XLVII, cit., p. 305.
94 “[...] alterando-se a estrutura interna do governo, de modo que as diferentes partes constituintes possam, através de suas mútuas relações,
ser os meios de conservar cada uma em seu devido lugar.” O Federalista, art. LI, cit., p. 272-273.
95 O Federalista, art. X, cit., p. 264.
96 Idem, ibidem.
97 Idem, ibidem.
98 O Federalista, cit., n. 57, p. 279.
99 Bernard Schwartz. American Constitutional Law. UK: Cambridge University Press, 1955, p. 84.
100 O discurso sobre o Estado da União, ainda hoje realizado, por imposição constitucional, é tradição política que permanece e se renova.
101 Ackerman. Nós, o Povo Soberano, cit. O autor reflete sobre a resiliência da Constituição, que permaneceu inalterada, salvo emendas
sobre temas específicos, mesmo depois de conflitos políticos graves, como a guerra civil e o New Deal, graças à combinação da atuação
interpretativa da Suprema Corte com a força política e o enraizamento social do texto.
102 Paulo Bonavides. Teoria do Estado, cit., p. 184-185.
103 Dalmo Dallari. Elementos, cit., p. 236-237.
104 Bonavides. Teoria do Estado, cit.
105 Dalmo Dallari registra interessante nota história a respeito de como se consolidou o mecanismo da demissão do gabinete no
parlamentarismo inglês, no fim do século XVIII, de maneira que faz lembrar o Brasil do século XXI em sua luta pelo expurgo da corrupção
como elemento resistente da cultura política: “Ainda mais um passo seria dado, quando o Parlamento, sentindo-se forte, começou a pressionar
os ministros a se demitirem, quando discordavam de sua política. De início foi utilizado o impeachment (instituto de direito penal) para afastar
os ministros indesejáveis. Fazia-se a acusação perante a Câmara dos Comuns, alegando-se a prática de um delito. Reconhecida a culpa,
declarava-se o impeachment, com a consequência de perda do ministério e imposição de uma pena. Aos poucos os ministros perceberam ser
mais conveniente deixar o cargo logo que se manifestasse o descontentamento do Parlamento em relação à política que estivessem adotando.
Nasceu, assim, a responsabilidade política, com a obrigatoriedade de demissão do Gabinete sempre que receber um voto de desconfiança.
Elementos, cit., p. 233-234.
106 Karl Doehring. Teoria do Estado. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2008. O autor vê no regime características da “aristocracia dos
deputados” (p. 154).
107 Bonavides. Teoria do Estado, cit., p. 186.
108 Aristóteles. A Política, cit. Aristóteles aplica distintamente os termos governo e Estado, observando diferenças de permanência e
funções, de forma aproximada à noção de institucionalização utilizada neste trabalho. Afirma que “o Estado é o sujeito constante da política e
do governo” e, por sua vez, “o governo é o exercício do poder supremo do Estado” (p. 41 e 105, respectivamente).
109 Aristóteles, ob. cit., p. 106. Embora se tenha disseminado a noção de que a forma degenerada da república é a demagogia, lê-se na
tradução de Roberto Leal Ferreira, com base na versão francesa de Marcel Prélot, a seguinte afirmação: “Estas três formas podem
degenerar: a monarquia em tirania; a aristocracia em oligarquia; a república em democracia. A tirania não é, de fato, senão a monarquia
voltada para a utilidade do monarca; a oligarquia, para a utilidade dos ricos; a democracia, para a utilidade dos pobres. Nenhuma das três se
ocupa do interesse público” (A Política, Livro III). Loewenstein refere os termos politeia e oclocracia, Teoria, cit., p. 43. Conforme
advertem os estudos especializados, pode haver divergências nas traduções e discrepâncias de sentido, tendo em vista que muitos dos textos
de Aristóteles se baseiam em anotações de alunos.
110 Aristóteles, ob. cit., p. 145.
111 Ao tratar das qualidades peculiares a cada forma de governo, Aristóteles associa à aristocracia, a virtude, à oligarquia, a riqueza e à
democracia, a liberdade. Ob. cit., p. 113.
112 Aristóteles, ob. cit., p. 114.
113 Aristóteles, ob. cit. p. 126. “Se, no entanto, pretendermos que a democracia seja uma das formas de governo, então não se deverá nem
mesmo dar este nome a esse caos em que tudo é governado pelos decretos do dia, não sendo então nem universal nem perpétua nenhuma
medida.”
114 Montesquieu. Do Espírito das Leis, cit.
115 J. A. Guilhon Albuquerque. Montesquieu: sociedade e poder, in Os Clássicos da Política, cit., v. I, p. 111-120.
116 Albuquerque, ob. cit., p. 115-116.
117 Aristóteles. A Política, cit., p. 122.
118 Montesquieu. Do Espírito das Leis, cit., Livro Segundo, cap. II.
119 Montesquieu, ob. cit., p. 176.
120 Montesquieu, ob. cit., p. 129.
121 Montesquieu, ob. cit., p. 146. A perspicácia de Montesquieu se faz presente de modo notável em comentário sobre o poder econômico:
“Ainda que, na democracia, a igualdade real seja a alma do Estado, ela é, no entanto, muito difícil de ser estabelecida, a ponto de que uma
extrema exatidão a esse respeito nem sempre seja conveniente. Basta que se estabeleça um censo que reduza ou fixe as diferenças num
determinado ponto; depois disso cabe a leis particulares igualar, por assim dizer, as desigualdades, por meio de tributos impostos aos ricos e a
isenção atribuída aos pobres. Apenas riquezas medíocres podem oferecer ou suportar essas espécies de compensação: pois, para as fortunas
imoderadas, tudo o que se não lhes atribua de poder e honra eles encaram como ofensa” (p. 148).
122 Montesquieu, ob. cit.
123 “Visto que homem algum tem autoridade natural sobre seus semelhantes e que a força não produz nenhum direito, só restam as
convenções como base de toda a autoridade legítima existente entre os homens.” Rousseau. Do Contrato Social, cit., p. 61.
124 Max Weber. A política como vocação, in Ciência e Política, cit.
125 Giovanni Sartori. A Teoria da Democracia Revisitada. O Debate Contemporâneo. São Paulo: Ática, 1994, v. 1.
126 Alexis de Tocqueville. Democracia na América. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
127 Giovanni Sartori. A Teoria da Democracia Revisitada. As Questões Clássicas. São Paulo: Ática, 1994, v. 2, p. 46. Em O Federalista,
n. 10, a designação democracia refere-se ao regime da antiguidade, que convencionamos chamar de democracia direta. Madison, o redator
desse artigo, distingue “uma democracia pura, que é uma sociedade consistindo num número pequeno de cidadãos, que se reúnem e
administram o governo pessoalmente” e uma “república, que é um governo em que há um sistema de representação”.
128 “O termo democracia praticamente saiu de uso e perdeu completamente qualquer conotação elogiosa” por mais de dois mil anos. Sartori,
ob. cit.
129 Sartori, ob. cit.
130 Uma dessas fragilidades reside na noção de povo, mesmo nas democracias maduras, como ocorre no caso do debate sobre o voto dos
imigrantes nos países europeus, questão que retoma o estatuto dos “metecos” na antiga democracia grega, excluídos de participação na pólis.
Esse quadro começa a se alterar, lentamente, com a previsão dos direitos da cidadania europeia, entre os quais votar e ser votado, nas eleições
locais e europeias, dos nacionais dos Estados-membros da União Europeia, quando residentes em outro Estado-membro (Tratado de
Maastrich). Vital Moreira. A democracia incompleta. In: Nós Europeus. Alfragide: Dom Quixote, 2009, p. 105-107.
131 Max Weber. A política como vocação, in Ciência e Política, cit., p. 59.
132 Celso Furtado. Aventuras de um economista brasileiro. In: Obra Autobiográfica. São Paulo: Paz e Terra, 1997, t. II, p. 21.
133 “Como o trabalho mais urgente e socialmente mais necessário, nos países subdesenvolvidos, era de natureza crítica, o pensamento
marxista apresentava elevada eficácia, o que contribuía para a sua rápida penetração nas fases em que se acelerava o processo de mudança
social. Mas, não oferecendo soluções construtivas, fora de dogmáticas, limitava extremamente a perspectiva do esforço intelectual criador.”
Celso Furtado. Teoria e Política do Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 12.
134 Karl Marx. O 18 Brumário de Luís Bonaparte. 6. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1997.
135 Francisco de Oliveira. Viagem ao olho do furacão..., in Novos Estudos CEBRAP, cit., p. 3-19.
136 Isso sem falar nas experiências revolucionárias, cuja teoria jurídica, partindo da premissa do domínio de classe operado pelo Estado,
legitimava esse mesmo domínio, agora sob a classe dos trabalhadores. A teoria soviética de Radomir Lukic afirma que “o direito, enquanto
ordenamento do monopólio da força, encontra seu caráter específico no fato de que ele cumpre sua função social de proteger expressamente
o interesse da classe dominante por meio da manutenção coativa de um certo modo de produção” (apud Bobbio. L’analisi funzionale del diritto:
tendenze e problemi, in: Dalla Struttura alla Funzione. Milano: Edizioni di Comunità, 1977, p. 92).
137 Oliveira. Viagem..., in Novos Estudos CEBRAP, cit.
138 Jacques Chevallier. O Estado Pós-Moderno, cit., p. 39. “Modelo político: depois da queda dos modelos alternativos que invocavam
diferentes concepções de democracia, o modelo democrático liberal tornou-se hegemônico e foi colocado sob o selo da universalidade; modelo
jurídico: o Estado de direito é de agora em diante erigido em verdadeiro modelo padrão internacional a que todo Estado deve respeitar.” A
essas duas dimensões se somaria, para o autor, uma econômica, assentada sobre os mecanismos de mercado.
139 O Estado contemporâneo traria, de novo, em relação ao Estado moderno a difícil coexistência das formas do Estado de direito com os
conteúdos do Estado social, passando a “oscilar entre a liberdade e a participação”: “enquanto os direitos fundamentais representam a garantia
do status quo, os direitos sociais, pelo contrário, são a priori imprevisíveis, mas hão de ser sempre atendidos onde emerjam do contexto
social. Daí que a integração entre Estado de direito e Estado social não possa dar-se a nível constitucional, mas só a nível legislativo e
administrativo”. Gustavo Gozzi. Estado contemporâneo. Verbeto do Dicionário de Política. Bobbio, Matteucci e Pasquino, orgs., ob. cit., p.
401.
140 Amartya Sen. Desenvolvimento como Liberdade, cit.
141 Sartori. A Teoria, cit., v. 2, p. 48-49.
142 Robert Dahl. Sobre a Democracia. Tradução de Beatriz Sidou. Brasília: Ed. UnB, 2001, p. 107.
143 Dahl, ob. cit., p. 62.
144 Max Weber. A política como vocação, in Ciência e Política, cit., p. 71.
145 Embora entre nós haja alguns casos emblemáticos, a exemplo da discussão sobre o marco regulatório do saneamento e competências nas
regiões metropolitanas, ficha limpa, decisões definitivas em matéria de ética ou decoro parlamentar, entre outras. Nesse sentido, ver Fernando
Facury Scaff. Constitucionalizando Direitos. 15 Anos da Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
146 “Isso se torna sobretudo significante, quando o Tribunal Constitucional indica sua prerrogativa de tal forma que, apesar de estar
comprometido em observar a Constituição, também pode determinar e aplicar direito positivo, estando, assim, acima da Constituição.” Karl
Doehringer. Teoria do Estado, cit., p. 257-258.
147 Veja-se a disputa em torno do sistema de saúde nos Estados Unidos, dividindo republicanos e democratas, e que trata, inequivocamente, de
um problema de democracia social, o acesso à saúde por uma grande fração da população norte-americana, hoje excluída do sistema de
assistência privada. Não há como travar esse debate sem envolver a discussão técnica sobre o financiamento da saúde, apresentando dados
orçamentários, de cobertura epidemiológica e diversas informações que transcendem a esfera da política no sentido clássico.
148 Em termos, como exemplifica a questão do sistema de saúde, referida, em que a disputa se trava sobre um pano de fundo político e
ideológico que permite distinguir precisamente posições conservadoras republicadas de uma visão socializante democrata.
149 Essas condições remetem, mais uma vez, à previsão de Montesquieu relativa à “frugalidade geral”, que estaria associada ao amor à
república e à igualdade, na democracia, e que abriria caminho às despesas públicas. “O bom senso e a felicidade dos particulares consiste em
grande medida na mediocridade de seus talentos e de suas fortunas. Uma república, em que as leis tenham formado muitas pessoas
medíocres, se composta por pessoas sábias, governar-se-á sabiamente; composta de pessoas felizes, ela será muito feliz.” Montesquieu. Do
Espírito das Leis, cit., p. 87.
150 Sabino Cassese. A Crise do Estado. Campinas: Saberes Ed., 2010; A. J. Avelãs Nunes. A Constituição Europeia. A
Constitucionalização do Neoliberalismo. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
151 Nesse sentido, a noção clássica de soberania sofre profundas perturbações, o que é visto por alguns como mais uma entre as muitas crises
do Estado. Cassese. A Crise do Estado, cit., p. 13.
152 Jacques Chevallier. O Estado Pós-Moderno, cit., p. 31. Houve outras influências, alimentando novas abordagens do fenômeno
governamental, tais como as provenientes das teorias da administração, com ênfase das teorias da Administração Pública focadas na
organização, na direção (management) e nos sistemas. Nos anos 1990, há uma nova inflexão, desta vez para os métodos empresariais de
administração, pelo ângulo da eficiência empresarial, especialmente dos procedimentos e organização burocráticos. David Osborne e Ted
Gaebler. Reinventing Government. How the Entrepreneurial Spirit is Transforming the Public Sector. New York: A Plume Book, 1992. O
livro, a partir da influência declarada de Peter Drucker, conhecido guru da administração empresarial, organiza-se em dez princípios sobre o
que deve ser o governo, sobressaindo a tônica da “eficiência empresarial”, que foi a marca da década do “Estado mínimo”: “catalítico (dirigir
em vez de remar); apropriado pela comunidade [community owned] (empoderar em vez de servir); competitivo (injetar competição na
prestação de serviços); orientado a missão [mission-oriented] (transformar organizações guiadas por regras); orientado a resultados
(financiar outcomes, não inputs); guiado pelo consumidor (atender às necessidades do consumidor, não da burocracia); empresarial (ganhar
em vez de gastar); antecipatório (prevenção em vez de cura); descentralizado (de hierarquia a participação) e orientação ao mercado.
153 Cassese. A Crise do Estado, cit., p. 24-29.
154 Rainer Nickel. Participatory governance and european administrative law: new legal benchmarks for the new european public order. In:
Law and Democracy in the Post-National Union. Oslo: Arena Reports, 2006.
155 Cassese. A Crise do Estado, cit.
156 Cassese, ob. cit., p. 51. “Portanto, a unidade do governo da economia foi substituída por uma fragmentação dos corpos públicos que
intervêm, afetando a economia. A ação de cima para baixo é integrada por mecanismos e procedimentos que evidenciam os interesses,
organizam seu ‘jogo’ e obrigam os poderes públicos a evidenciar as razões das escolhas. Ao lado do Estado organizador do processo
econômico coloca-se o Estado relojoeiro, que controla se os diferentes organismos marcam o tempo, atuando segundo mecanismos
predeterminados.”
157 Cassese, ob. cit., p. 29 e 51.
158 Alfredo Gallego Anabitarte. Karl Lowenstein in memoriam. Apresentação à edição espanhola de Teoría de la Constitución (Karl
Loewenstein). Barcelona: Ariel Derecho, 1986, p. 1-15.
159 A paternidade dessa última expressão é atribuída a Charles Lindblom. Didier Renard. L’analyse des politiques aux prises avec le droit,
brèves remarques sur un débat. In: L’Analyse des Politiques Publiques aux Prises avec le Droit (Didier Renard, Jacques Cailosse e Denys
de Béchillon – coords.). Paris: LGDJ, 2000, p. 9-26, p. 14.
160 David Easton. Estratégias alternativas na pesquisa teórica. In: Modalidades de Análise Política. Rio de Janeiro: Zahar, 1970.
161 Easton, ob. cit., p. 24.
162 Gallego Anabitarte, Apresentação, in Teoría, cit.
163 Talcott Parsons. O aspecto político da estrutura e do processo social. In: David Easton. Modalidades de Análise Política. São Paulo:
Zahar, 1970, p. 95-147.
164 Parsons, ob. cit., p. 105. O autor trata do tema em dois artigos, de 1963. On the concept of political power. In: Proceedings of the
American Philosophical Society, v. 107, n. 3 (jun., 1963), p. 232-262, e On the concept of influence. In: The Public Opinion Quarterly, v.
27, n. 1 (spring 1963), p. 37-62.
165 Em artigo de 1980, com o sugestivo título de O sistema político sitiado pelo Estado, David Easton sumaria a tensão entre as visões da
politics e das policies: “Central para o desenvolvimento da análise de sistemas como abordagem teórica é um comprometimento sério com o
estudo da política como um sistema de comportamento e instituições. É essa ideia que vem sendo contestada hoje pelo ressurgimento de um
antigo conceito, o de Estado. Dada a recente difusão dessa noção por todas as ciências sociais nos Estados Unidos – ela teve uma vida
contínua em outras partes do mundo – nós podemos bem nos perguntar se as próximas décadas vão testemunhar um retorno permanente a
essa antiga abordagem teórica. O Estado, um conceito que muitos de nós pensamos que tinha sido limpado fora um quarto de século atrás,
agora levanta do túmulo para nos assombrar uma vez mais”. David Easton. The political system besieged by the State. Political Theory, v. 9
(Aug. 1981), p. 303-325, espec. p. 303. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/191091>. Acesso em: 2-7-2012.
166 Gallego Anabitarte. Apresentação, in Teoría, cit.
167 Nesse sentido, algumas obras de referência são Mancur Olson. The Logic of Collective Action. Public Goods and the Theory of
Groups. Boston: Harvard University Press, 1971; Herbert Simon. Modelo comportamental de decisão racional; Charles Lindblom. Muddling
through 1: a ciência da decisão incremental e Muddling through 2: a ubiquidade da decisão incremental; Amitai Etzioni, Reexame da técnica
mista de decisão, traduções brasileiras editadas em Políticas Públicas e Desenvolvimento. Bases Epistemológicas e Modelos de Análise
(Francisco G. Heidemann e José Francisco Salm – orgs.). 2. ed. Brasília: Ed. UnB, 2010.
168 Patrice Duran. Genèse de l’analyse des politiques publiques. Dicionnaire des Politiques Publiques (Laurie Boussaquet, Sophie Jacquot
e Pauline Ravinet – coords.). Paris: Les Presses de Sciences Po, 2004, p. 232-241.
169 David Easton. Modalidades de Análise Política, cit.
170 Didier Renard. L’analyse…, in L’Analyse des Politiques Publiques, cit., p. 10.
171 Didier Renard, ob. cit., p. 10.
172 Didier Renard, ob. cit., p. 10.
173 Didier Renard, ob. cit., p. 20.
2 PLANO MICROINSTITUCIONAL: AÇÃO GOVERNAMENTAL
COMO NÚCLEO DE SENTIDO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS.
A CATEGORIA PROCESSO E A PERSPECTIVA SUBJETIVA
DO GOVERNO

2.1 Ação governamental processualmente estruturada


Políticas públicas definem-se como programas de ação governamental, em cuja formação há um
elemento processual estruturante: “política pública é o programa de ação governamental que resulta de
um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados [...]”174.
A expressão processo empregada nessa proposição está mais ligada ao viés da ciência política que ao
direito. Refere-se ela à sucessão de etapas da “vida institucional” de uma política pública, desde a
inserção do problema na agenda política até a implementação da decisão, passando pela formulação de
alternativas e a tomada da decisão, em si175. O processo é o fator de unidade, “fio condutor” a orientar a
identificação e compreensão de determinada política pública, permitindo reduzir a complexidade
inerente ao aspecto heterogêneo e por vezes caótico que as policies em geral apresentam. A noção de
processo, considerada como “história institucional da decisão”, desenvolvimento e sucessão de etapas no
tempo, revela-se uma perspectiva bastante apropriada e interessante para compreender especialmente
como se dá a formação do direito.
A ação governamental, como núcleo semântico da política pública, o “programa de ação
governamental”, ganha profundidade, quando sua racionalidade desvela as conexões de sentido com os
atos que a antecedem, assim como com os que a sucedem. Além disso, o processo é uma categoria
propícia ao “aprendizado institucional”, isto é, às replicações e emulações que são utilizadas quando se
trata de enfrentar problemas análogos aos já tratados por alguma política pública. A compreensão dos
modos de produção dos arranjos institucionais, resultados de processos e feixes de processos conduzidos
pelo governo, pode ser útil para o trabalho prospectivo, a partir de tipos ideais.
Os processos jurídicos referidos neste capítulo compreendem o desenrolar da ação governamental
conforme de fato ocorre, no plano jurídico-institucional, até que se vejam os seus resultados. Os
processos são instrumentos de atuação concreta do gestor público. Nesse sentido consubstanciam
referenciais importantes para uma análise objetiva, não apenas pelo estudioso do direito, mas também
por aqueles que pretendem apreender o processo político-institucional na sua real complexidade.
Trata-se de abordagem institucional do processo governamental, baseada em pressuposto da tradição
institucionalista da ciência política, segundo a qual as decisões e preferências são influenciadas ou
distorcidas por regras e procedimentos. Uma vez que os processos contribuem para moldar as decisões,
cabe trazê-los a lume de modo racional, compreendendo as formas pelas quais os próprios processos e
seus pressupostos de formação tornam-se objeto de decisão, conscientemente informada de suas
injunções políticas176.
Além disso, o modelo processual do ciclo de formação da política pública é amplamente utilizado na
atividade aplicada, diante da facilidade de operação do modelo e seu alto poder explicativo do
funcionamento das escolhas governamentais, tal como descrito por John Kingdon:
“Embora em drástica super simplificação, a formação da política pública pode ser considerada um conjunto de processos, incluindo pelo
menos (1) o estabelecimento da agenda; (2) a especificação das alternativas com base nas quais a escolha será feira; (3) uma escolha
revestida de autoridade (authoritative choice) entre as alternativas definidas, seja numa votação legislativa ou na decisão presidencial, e
(4) a implementação da decisão”177.

O que se propõe neste tópico é a investigação do processo como categoria ao mesmo tempo
estruturante do pensamento jurídico e referencial para a consideração dos aspectos políticos presentes no
desenrolar das fases de formação e execução das decisões governamentais.
a) Sentidos jurídicos dos termos processo e procedimento. Processo como relação jurídica.
Subjetivação
O processo cuja estruturação e desenvolvimento é mais especificamente jurídico, o processo judicial,
contém a matriz cognitiva, com seus elementos teóricos e noções explicativas, para compreensão dos
demais processos institucionais que resultam nas políticas públicas. Alguns esclarecimentos preliminares
são necessários, visando estabelecer, mais à frente, correspondências entre os conceitos estruturantes do
processo, segundo a teoria geral do processo, com sentido preciso e mais restrito, e o processo em
sentido amplo, abrangendo os componentes políticos da ação governamental.
Processo, em direito, de acordo com a teoria geral do processo, é o “instrumento por meio do qual a
jurisdição opera”, visando “eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da
lei”178. No sentido político, o Poder Judiciário é o fator de estabilização da ordem estatal baseada na lei,
uma vez que é a ele que compete a decisão última sobre os conflitos, com caráter vinculante e cogente.
No sentido normativo, a atuação da jurisdição confere completude ao ordenamento, pois se trata do poder
com atribuição para “dizer o direito”, interpretando as normas, aplicando-as e integrando eventuais
lacunas.
Processo, portanto, segundo abordagem consagrada na teoria e na prática jurídicas, é precipuamente
um fenômeno jurisdicional. A diferenciação entre os conceitos de procedimento e processo, não isenta de
controvérsias, situa-se nesse contexto. A visão mais tradicional considera o processo como finalidade, a
razão de ser da jurisdição, e o procedimento, como mero instrumento formal dessa finalidade.
“Etimologicamente, processo significa ‘marcha avante’, ‘caminhada’ (do latim procedere = seguir adiante). Por isso, durante muito tempo
foi ele confundido com a simples sucessão de atos processuais (procedimento) [...].
O procedimento é, neste quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação
extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza
por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional).
A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o
procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo179.

Na teoria geral do processo mais recente, o aspecto formal do procedimento tem sido reexaminado,
considerando os modos pelos quais ele condiciona o exercício dos direitos das partes na função
jurisdicional. O sentido finalístico do processo deve incidir também sobre o procedimento: “o processo
é o procedimento que, adequado à tutela dos direitos, confere legitimidade democrática ao exercício do
poder jurisdicional”180. Ou, segundo a formulação sintética de Fazallari, “processo é o procedimento em
contraditório”181.
Mas o cerne do processo como construção jurídica, teórica e prática, repousa sobre a noção de
relação jurídica processual. A teoria do processo como relação jurídica é de tal importância que sua
apresentação, com a publicação da obra de Bülow, em 1868 (Teoria dos Pressupostos Processuais e das
Exceções Dilatórias), é considerada o momento de “emancipação” teórica do direito processual,
superando definitivamente a concepção do processo como contrato, típica de uma época em que “o
Estado incipiente não tinha ainda conquistado suficiente autoridade sobre os indivíduos para se impor a
eles (o judex era cidadão privado)”182. “O grande mérito de Bülow foi a sistematização [...] da relação
jurídica processual, ordenadora da conduta dos sujeitos do processo em suas ligações recíprocas”183,
como:
“[...] força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo, então, pode ser
encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles, e igualmente pelo aspecto das relações entre os seus
sujeitos”184.

Essa teoria consagra a autonomização do conceito de ação – com o reconhecimento do direito material
e do direito de ação como duas dimensões específicas185 – de que participam o autor, como possuidor do
direito, o réu, que resiste à pretensão do autor, e o Estado. “A relação jurídica processual se distingue da
de direito material por três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) pelo seu objeto
(a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais)”.
Na controvérsia entre Bülow e Goldschmidt, que não é o caso de aqui aprofundar, esse último
entendeu que a noção de relação jurídica não corresponde à descrição mais correta da natureza da
disputa jurídica, para o que a noção de situação jurídica seria mais precisa. Segundo essa teoria,
“quando o direito assume uma condição dinâmica (o que se dá através do processo), opera-se nele uma
mutação estrutural: aquilo que numa visão estática era um direito subjetivo, agora se degrada em meras
possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse
reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargo de praticar certos atos,
cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável)”186. Os
críticos consideram que o feixe de situações jurídicas consubstancia exatamente a relação jurídica
processual.
“[...]é inegável o acerto de Bülow ao dizer que o processo não se reduz a mero procedimento, mero regulamento das formas e ordem dos
atos do juiz e das partes, ou mera sucessão de atos. [...]
É inegável que o Estado e as partes estão, no processo, interligados por uma série muito grande e significativa de liames jurídicos, sendo
titulares de situações jurídicas em virtude das quais se exige de cada um deles a prática de certos atos do procedimento ou lhes permite o
ordenamento jurídico essa prática; a relação jurídica é exatamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos,
faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. Através da relação jurídica, o direito regula não só os conflitos de
interesses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem desenvolver em benefício de determinado objetivo comum”187.

Alguns processualistas criticam o apego que consideram excessivo, a construções teóricas formuladas
no passado, e entre elas a relação processual, que limitaria a disciplina ao âmbito do processo judicial,
descuidando de um alcance mais amplo188, que a rigor deveria ser aplicado às decisões do Poder Público
de maneira geral. Contudo, no que tange às novas abordagens e aos processos não jurisdicionais, em que
as conexões entre os diversos interesses não se consolidaram sob a forma jurídica, o que se faz
necessário é exatamente um esquema explicativo estruturado sobre conceitos fundamentais, que possa ser
utilizado para a compreensão desses, embora distintas suas formas e objetivos.
Cumpre investigar mais detidamente as possibilidades de aplicação dos conceitos fundamentais da
teoria geral do processo, em especial a noção de relação jurídica processual, ao chamado “processo em
sentido amplo”. Trata-se de perquirir as formas pelas quais a relação processual, agora também em
sentido amplo, atribui a cada um dos sujeitos que dela participa posições ou situações jurídicas ativas e
passivas, para o que a proposição de Carnelutti poderia servir de guia.
“Relação jurídica é a relação social regulada pelo direito [...] [que se aclara] desde que a consideremos como um conflito de interesses e
se considere o efeito de sua regulamentação como atribuição aos interessados respectivamente de um poder e um dever.
Os três pares – obrigação-faculdade, direito subjetivo-sujeição, potestas-sujeição – constituem a espécie do genus relação jurídica. Ora, o
que a distinção entre estática e dinâmica e consequentemente entre situação e fato jurídico tem de mais valioso é fornecer-nos a chave de
convertibilidade de qualquer desses pares entre si, porque é na sua conversão contínua, por meio do fato jurídico, que se resolve o
movimento do direito”189.

Em termos esquemáticos, se aplicada ao universo das políticas públicas, essa chave permitiria
identificar posições ou situações jurídicas “fortes”, a faculdade, o direito subjetivo e a potestas, e
“fracas”, a obrigação e a sujeição. E deveria permitir a visualização da convertibilidade dos pares entre
si, isto é, quando o detentor de uma posição fraca, uma sujeição, passa a dispor de uma posição forte, um
direito subjetivo, ou a prerrogativa de exigir, inclusive judicialmente, de outrem, o cumprimento de
obrigações e deveres que satisfaçam o direito do postulante.
b) Processualidade em sentido amplo
A processualidade em sentido amplo resulta da visão de que a sociedade é inerentemente conflitiva e
de que o aparelho estatal é o campo onde pelo menos parte do conflito social se resolve. As decisões
estatais implicam escolhas e, portanto, a existência de interesses contemplados e outros preteridos. Nesse
contexto ampliado, o processo seria a institucionalização de formas de mediação dos diversos conflitos
dispersos, não mais restritos à esfera do Poder Judiciário.
A visão ampliada sobre o processo decorre de dois movimentos principais. Um desses movimentos,
oriundo das ciências sociais, com referência à obra de Luhmann, entre outros, passa a tematizar o
processo como alternativa nas relações sociais. Outro movimento se desenvolve no âmbito próprio do
direito positivo, com a edição de legislações de processo administrativo em diversos países, que passam
a conferir à atividade administrativa a disciplina peculiar do processo, alargando o âmbito da teoria
desenvolvida sob o conceito de ato administrativo190.
O processo visto pela sociologia do direito
A abordagem do procedimento ou processo pela sociologia, especialmente na obra de Niklas
Luhmann, Legitimação pelo Procedimento191, examina o processo em dualidade com a categoria do
conflito, como alternativa a esse, atribuindo-lhe caráter funcional, em relação às expectativas dos vários
grupos e indivíduos. O modelo de sociedade apoiado no processo, com esse significado, está mais apto a
“[...] substituir o antigo modelo europeu duma ordem hierárquica de fontes e matérias jurídicas. Parece deixar entrever mais sinceridade
para o estabelecimento de normas, maior elasticidade e adaptabilidade do direito e um potencial mais elevado para transformações
estruturais da sociedade.
Tal como a categoria do contrato para o âmbito da ‘sociedade’, assim a categoria do procedimento para o âmbito do ‘estado’ parece
apresentar aquela fórmula mágica que combina a mais alta medida de segurança e liberdade [...]”192.

Luhmann destaca “o processo social de reestruturação comunicativa de expectativas”193. O


procedimento define os papéis sociais que desenvolverão a interação regrada. Com isso, estabelecem-se
formas de cooperação. O sentido social do procedimento é diluir o conflito no tempo, de maneira que as
rupturas se tornem cada vez menos prováveis194.
“Esse, o significado da legitimação pelo procedimento. A inversão é clara: a legitimidade não se dá após o processo de tomada da decisão,
como um critério substantivo aplicável a posteriori, mas é uma condição socialmente construída no transcorrer da própria decisão. Os
conflitos sociais não podem ser simplesmente contornados pelo binômio consenso/coação, que supõe a presença de um diante da falta do
outro. Há sempre consenso e coação em toda decisão tomada por um procedimento. Diante da escolha entre conflito e cooperação, o
procedimento distende a polarização consenso/coação e com isso converte o conflito em uma espécie de cooperação. Só é possível entrar
em conflito participando de sua solução, cooperando com a decisão final. Com isso, a função do procedimento não é produzir consenso ou
evitar desilusões. Ao contrário: ‘Sua função não repousa no impedimento de decepções, mas sim em trazer decepções inevitáveis à forma
final de um ressentimento privado difusamente difundido, que não pode se transformar em instituição. [...] a função do procedimento é
consequentemente a especificação do descontentamento e a fragmentação e absorção de protestos. [...] Então uma rebelião contra a
decisão quase não tem sentido e, em todo caso, já não tem mais qualquer chance. [...] De uma maneira geral, não se há de compreender a
função social de um mecanismo de solução de conflitos como o desencadeamento de processos psíquicos de aceitação, mas antes como
imunização do sistema social contra esses processos’; ‘Procedimentos não servem apenas para a produção de decisões, mas também e
igualmente para a absorção de protestos”195.

A diferença entre procedimento e protesto, por esse prisma de análise, reside na inserção funcional de
cada um. O conflito absorvido pela estrutura da sociedade e suas instituições, ou “funcionalizado”,
apresenta-se na forma de procedimento; o conflito não funcionalizado expressa-se como protesto. Trata-
se de um esquema propício a entender as continuidades da ação, uma vez que localiza no contraditório a
expressão do tratamento institucionalizado dos conflitos sociais, de modo a esvaziar o potencial de
ruptura de que cada um é portador.
A valorização do processo e a teoria da argumentação jurídica
Outra contribuição importante para a valorização do processo em sentido amplo foi aportada pela
teoria da argumentação, no período de reconstrução do direito na Europa que sucede a Segunda Guerra
Mundial. A “nova retórica” ou teoria da argumentação teve grande desenvolvimento a partir da obra de
Theodor Viehweg, Tópica e Jurisprudência196, que “redescobriu” a aplicação da dialética aristotélica
ao direito, jogando luz sobre os processos argumentativos necessários à construção do sentido de
disposições normativas.
No Brasil, a valorização da atividade de interpretação, que cresceu muito com a edição da
Constituição de 1988, criou grande interesse pela teoria da argumentação, o que também contribuiu para
o desenvolvimento da noção de processo em sentido amplo. A “textura aberta” que orienta a concepção
do texto magno, inspirada nas experiências alemã e portuguesa, com realce aos princípios, tendeu a
reforçar o fenômeno, como já ocorria com as fontes inspiradoras, nas quais o epíteto “sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição”197 sintetiza a nova amplitude concedida às atividades de interpretação e
concretização dos sentidos da Constituição. Amplia-se o escopo dos “debates constitucionais” e com
eles a valorização da argumentação e da processualidade do direito.
Com apoio na tópica de Aristóteles, Viehweg sustenta que o pensamento jurídico não se organiza em
demonstrações científicas, de caráter apodítico, mas se compõe de argumentações retóricas, de caráter
dialético (no sentido aristotélico). A “jurisprudência”, que se opõe à “jurisciência”, não é exata nem
pode ser descoberta a partir de silogismos puramente racionais. É preciso lançar mão do pensamento
problemático, que leva em conta acervos de experiências, a invenção, a intuição, a cultura198, procurando
extrair delas regularidades e diretrizes para a compreensão do fenômeno jurídico. “A tópica é uma
técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica”199.
“A tópica não é propriamente um método, mas um estilo. Isto é, não é um conjunto de princípios de avaliação da evidência, cânones para
julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e
em direção deles. Assim, num campo teórico como o jurídico, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados, com
um caráter problemático, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinárias do direito
são abertas, delimitadas sem maior rigor lógico, assumindo significações em função dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras
‘fórmulas de procura’ de solução de conflito”200.

Três pontos da obra de Viehweg – que surgiu num momento de turbulência e reconstrução do
pensamento jurídico – são particularmente elucidativos para o trabalho acadêmico com políticas
públicas, perspectiva de interesse que também se caracteriza pela renovação do objeto e dos métodos na
ciência jurídica201. O primeiro ponto é a abordagem por problemas, isto é, a ideia de que é possível
organizar, em algum nível, o conhecimento que se obtém na vivência do direito, a praxis, extremamente
diversa e complexa, para, a partir dela, extrair conhecimentos capazes de orientar novas práticas, diante
de problemas da mesma espécie. “O modo de pensar sistemático procede do todo. A concepção é nele o
principal e permanece sempre como o dominante. Não é preciso buscar um ponto de vista. O ponto de
vista está adotado desde o princípio e a partir dele se selecionam os problemas”202.
O segundo ponto de interesse reside no lugar central conferido à dialética, no sentido aristotélico,
lógica que organiza o conhecimento a partir da contraposição regrada de argumentos203, o “discurso
fundamentante”, que confere a racionalidade possível ao pensamento problemático. Dessa noção deriva a
grande importância dada ao processo.
E o terceiro ponto de interesse é a técnica por meio da qual isso se dá, com base na identificação dos
topoi, tópicos ou lugares comuns da argumentação jurídica, que justamente sedimentam a experiência
reconhecida como válida, legitimando seu uso como ponto de partida para raciocínios futuros. O segundo
e o terceiro pontos reforçam a processualidade em sentido amplo e serão examinados mais detidamente a
seguir.
A ideia de “ônus argumentativo” tem sido utilizada entre nós no campo do direito constitucional,
conotando o critério para decidir demandas com base na “densidade de legitimação”, que depende dos
termos do debate. Uma vez que não há solução objetiva e univocamente definida ou definível para
determinado problema, a questão se desloca para a procura da “melhor solução”, com base num processo
com a participação de várias falas, em posição e contraposição, de modo que o controle provoque a
fundamentação adequada de cada uma das posições.
Considerando a impossibilidade de aferição lógica e unívoca das proposições tópicas, a instância de
controle dessas é a discussão, o debate em que ocorre a contraposição de argumentos à premissa
apresentada e aos pontos que a sustentam. A contraposição de visões não se esgota no conteúdo das
opiniões, mas depende das condições em que se dá a comunicação, nos termos de uma teoria do discurso
fundamentante, concepção linguística voltada à compreensão da argumentação a partir da situação
discursiva204. A “situação” influi sobre a aplicação do direito e é mais um aspecto que diferencia a
abordagem própria da praxis jurídica daquela típica do raciocínio dedutivo e abstrato, que ignora o
contexto comunicacional (“não situacional”). A discussão é mediada por regras, no caso, regras
jurídicas; trata-se de uma “condução rigorosamente regulada do diálogo”205.
Torna-se muito relevante, em razão disso, configurar as condições do debate.Nesse sentido, é
importante o estabelecimento com o interlocutor de “pelo menos um círculo balizado pelo entendimento
comum”206. A partir de premissas aceitas por esse círculo como razoáveis, são elas submetidas a
opiniões opostas, instaurando-se entre elas um diálogo, que possibilita o seu confronto, no sentido
crítico. A função do topos e dos catálogos de topoi é auxiliar na definição das premissas, “orientar e
organizar o raciocínio, ainda que sem um caráter lógico rigoroso”207, por meio da fixação de pontos que
parecem àquele círculo dignos de uma reflexão mais profunda, com base em um entendimento
reconhecido.
“Topoi ou lugares comuns são fórmulas de procura que orientam a argumentação. Não são dados ou fenômenos, mas construções ou
operações estruturantes, perceptíveis no decurso da discussão. [...] A presença de topoi, no discurso, dão à estrutura uma flexibilidade e
abertura característica, pois sua função é antes ajudar a construir um quadro problemático, mais do que resolver problemas”208.

“A tópica mostra como se acham as premissas; a lógica recebe-as e as elabora”209. A técnica da


discussão ou disputa começa com a arte de perguntar; fixadas as premissas, a ordenação e a colocação
das perguntas é precisamente a tarefa peculiar do dialético210.
As proposições que conduzem ao raciocínio dialético podem ser selecionadas de diversos modos. A
diferença entre o método dedutivo, tradicional, e a tópica está nas condições de fixação de premissas. No
método dedutivo, a premissa, ou primum verum, é demonstrável ou fundamentável logicamente, e dela
podem ser deduzidas outras proposições. Reversamente, das últimas se pode, por redução, atingir as
premissas anteriores, até a proposição nuclear. Na tópica isso não é possível; não havendo ponto de
partida seguro, admite-se como premissa o que é mais aceito, com base na experiência reconhecida211. A
função da demonstração, que sustenta a premissa no sistema dedutivo, na abordagem tópica é preenchida
pela legitimação do raciocínio. Enquanto o cartesianismo privilegia a dedução e a demonstração em
cadeias dedutivas, a tópica atua por indução, partindo do senso comum aceito como verdadeiro em
determinado círculo. A utilidade da tópica está em tornar possível a apreensão não apenas dos
problemas, mas também dos elementos de experiência que o cercam, viabilizando que esse acervo sirva
de base para a criação de um corpus a ser trabalhado com o raciocínio apodítico.
Embora haja uma discussão sobre a eventual “superioridade” do método dedutivo, que seria mais
“rigoroso”, o fato é que nem sempre é possível partir de premissas exatas. Às vezes, é necessário um
“trânsito do modo de pensar tópico para o sistemático dedutivo”, em que o primeiro “aplana” o caminho
para o segundo212.
Na verdade, cada modo de pensar tem sua especificidade213, há uma complementaridade entre o
método indutivo, problemático, e dedutivo, sistemático, que se vislumbra conveniente para a análise
jurídica e proposição de modelos de políticas públicas. O pensamento por problemas em algumas
circunstâncias é o único ponto de partida possível para a apreensão de certos fenômenos, uma vez que
admite a variedade, complexidade e multiplicidade de formas e expressões, como ocorre com as
políticas públicas, sem circunscrever artificialmente o objeto. O método tópico, nesses casos, seria mais
fiel à realidade que o método axiológico-dedutivo, cujas premissas seriam artificialmente reduzidas a
noções operáveis, mas empobrecidas em relação à realidade. O ideal, portanto, seria a conexão dos dois
métodos, permitindo que a apreensão do problema se fizesse a partir da premissa aceita e sua solução se
desse nos termos do sistema – o conhecimento controlado dos problemas, organizados de forma
sistemática214.
A objeção à tópica estaria em ceder espaço à argumentação, conferindo aparência de racionalidade à
reprodução de máximas de experiência, de caráter “não científico”. O alerta não é sem sentido, uma vez
que o pensamento jurídico excessivamente ancorado na prática ainda padece dos males do subjetivismo
da “doutrina”, com seus juízos “criptonormativos”215, emitidos com base em opiniões práticas, sem
mediação objetiva ou racional, os quais passam a atuar como fonte de direito e a orientar a aplicação das
normas vigentes216. Entretanto, o cuidado em relação ao “controle do discurso fundamentante”217, isto é,
à não aceitação de juízos desvinculados de um processo de discussão, parece salvaguarda suficiente para
que não se descartem os benefícios da aplicação do raciocínio tópico218. Viehweg refuta a condenação de
Kant à doutrina dos topoi, afirmando a importância da tópica em circunstâncias em que não é possível
estabelecer um sistema dedutivo. A formação das normas seria uma dessas circunstâncias, em que
ganharia novo sentido o emprego da processualidade subjacente à tópica, desde que mantido o tratamento
racional do direito.
Ao mudar de perspectiva, da tradicional, baseada no direito posto (de lege lata), cuja tônica está na
aplicação, predominantemente retrospectiva, do conjunto normativo vigente, para um outro enfoque,
baseado na criação, prospectiva, do direito (de lege ferenda), outras ordens de desafios se apresentam e
o pensamento problemático, com a visão argumentativa, pode ser especialmente adequado. Friedrich
Müller, ao tratar do problema da concretização das normas constitucionais, destacou a
complementaridade e a interpenetração dos métodos tópico e sistemático-dedutivo.
“À tópica cabe a tarefa de suavizar os sistemas que aparentam ser logicamente fechados da ciência jurídica, e de interpretar os conceitos
normativos que necessitam ser axiologicamente preenchidos, aquela que consiste em servir de expediente em caso de ausência de
regulamentação legal suficiente e notadamente para o preenchimento de lacunas e enfim a tarefa de fornecer pontos de vista quando a lei
reenvia à equidade ou às representações ou escalas de valores sociais [...]. Os tópicos devem enfim poder assumir de lege ferenda
funções de política constitucional”219.

c) Formação do direito e democracia processual


A ampliação e o aprofundamento social da noção de democracia justificam a primazia ao processo de
formação do direito. A separação entre a política, que se ocupava da formação das leis, e o direito, que
respondia pela sua aplicação, esmaece-se de tal maneira que direito e política são componentes
igualmente importantes nos diversos momentos de delineamento, criação e execução da legislação.
Com isso, o olhar do jurista se amplia, indo além da abertura estreita dada pela perspectiva
epistemológica praticamente exclusiva do direito posto, legislado, ou na sua versão aplicada pelos
tribunais. É compreensível que a orientação da jurisprudence nos países da common law seja essa, tendo
em vista que a formação do direito é fruto, em grande medida, da jurisprudência (ainda que venha
perdendo espaço para o statute law, em várias matérias). Mas nos países da tradição romanista esse
constitui um viés cujo resultado é o desconhecimento e a compreensão muito limitada dos processos de
formação do direito, seja no Poder Legislativo, seja no Executivo, em número e influência muito
superiores ao que ocorre no âmbito do Poder Judiciário.
O crescimento da importância da processualidade do direito, a adoção da processualidade ampla,
também pode ser explicado pela inviabilidade de uma visão puramente “substancialista” das normas
jurídicas. A expansão das normas econômicas e das situações de desigualação concreta, típicas do
direito de cunho social do século XX, levou à relativização da concepção liberal, cedendo lugar a um
trabalho de criação jurídica com base numa perspectiva material. Entretanto, as experiências históricas
que levaram ao extremo esse tipo de visão, as do socialismo “nacional” e do socialismo
“corporativista”, isto é, o nazismo e o fascismo, assim como outros regimes totalitários neles inspirados,
levaram à necessidade de adoção de mecanismos jurídicos de controle mais afeitos à democracia. E a
processualidade responde por esse tipo de demanda. O controle das formas e dos processos parece ser o
caminho para o diálogo que diz respeito aos conteúdos e às decisões de fundo.
A abordagem processual da realidade política inspira uma crítica que deve ser considerada, dada a
desvinculação dessa abordagem com os resultados da ação, com o risco da desconsideração dos valores
em questão. A processualidade pode, consciente ou inconscientemente, reforçar uma visão
excessivamente liberal, uma vez que os modos de atuar e os meios ganham primazia na organização da
ação. Um esquema procedimental, em tese, admite qualquer conteúdo da ação e daí o temor de
acentuação do viés autoritário ou tecnocrático, se o argumento processual sobrepujar a justificação das
ações governamentais, “obscurecendo questões de sua forma moral”220. O procedimento privilegiaria o
aspecto formal do debate, isto é, “quem fala, quando fala, como fala”, correndo o risco de deixar em
segundo plano “o que se fala”, o aspecto material ou substancial do diálogo.
Não obstante, diante da necessária relativização das possibilidades de construção “material” do
direito, baseado em normas cujo conteúdo social seria suficiente como legitimação e endereço político, o
processo se afigura como o meio de controle democrático disponível em relação aos passos de formação
da decisão do Poder Público, considerando o emprego de meios públicos e todas as injunções que afetam
conjuntos de pessoas. Não se trata da procedimentalização geral das relações sociais, mas da
identificação de formas em que o direito se apresenta, com maior ou menor intensidade, para a
explicitação e processamento do dissenso social, mediado pelo Estado.
O processo judicial é o modelo cognitivo por se tratar da matriz jurídico-processual por excelência. É
o campo em que o direito cuidou com mais profundidade da criação de regras que não apenas
habilitassem à produção de uma decisão estatal221, mas também da execução dessa mesma decisão, com
todos os seus incidentes.
A judicialização crescente das relações sociais, fenômeno presente não apenas no Brasil, mas
generalizado no mundo, a que já se aludiu222, é outro elemento a embasar a utilização dessa matriz
cognitiva. Não se trata de modelo artificialmente escolhido, apenas pela familiaridade do processo
judicial. Ao contrário, a busca e utilização cada vez mais ampliadas do sistema judicial para a solução
de conflitos sociais significam que a crescente juridificação das relações sociais, cujo marco são as
Constituições do pós-guerra, passa pela adoção do Poder Judiciário e do modelo judicial como foro e
modo preferenciais para dirimir disputas na sociedade.
No contexto da democracia deliberativa – em que deságuam os movimentos aqui descritos, de
teorização do processo como forma de solução de conflitos sociais e de positivação de normas sobre
controle e participação social na atuação governamental – o procedimento como mecanismo de
fortalecimento do processo decisório se fortalece.
“Procedimentos, participação e desenho institucional são atuais soluções comuns que têm sido defendidas para uma variedade de
problemas regulatórios percebidos: dos ‘grandes temas’ das falências dos modelos tradicionais de regulação, e de como a regulação
deveria responder ao supranacionalismo ou à ‘sociedade do risco’ e aos mais prosaicos assuntos de meio ambiente, telecomunicações,
corporações e direito falimentar. A proposta dominante é desenvolver procedimentos e estruturas institucionais capazes de fortalecer a
deliberação e permitir a participação. Associada a isso, está a demanda por regulação, para substituir estratégias de comando por
estratégias de indução, e por reguladores que deixem de ser formuladores de regras para se tornarem supervisores”223.

Nesse modelo de política, o fortalecimento da cidadania é assegurado por um “processo inclusivo de


formação da opinião e da vontade políticas, em que cidadãos livres e iguais se entendem acerca de que
fins e normas correspondem ao interesse comum de todos”224. Vislumbra-se um “consenso alcançado
argumentativamente”225, mediante procedimentos democráticos institucionalizados, o que importa na
ampliação do sentido jurídico original do processo, antes restrito ao âmbito judicial, demandada por uma
mudança das formas de atuação do Estado. A ideia alargada de democracia se traduz em alternativas
institucionalizadas de representação e participação, por meio de “novas formas organizadas de
representação da ‘opinião’ e da emergência de modos de expressão dos interesses sociais, que
desbordam da lógica representativa tradicional”226.
As políticas públicas não constituem objeto apto ao tratamento de “verdadeiro” ou “falso” – e nesse
sentido elas consistem em “problemas”, permeados por elementos de valor ou conveniência, considerada
um somatório de interesses. Os arranjos institucionais são mais facilmente apreensíveis pela lógica dos
adjetivos (funcional, efetivo, legitimado democraticamente, eficiente socialmente, econômico etc.) que de
substantivos. E assim como a arquitetura institucional da política, o juízo de valor que serve de
justificação e medida também compõe o processo dialético, no sentido aristotélico, de construção da
política pública.
Uma política pública qualquer pode revelar-se inovadora, do ponto de vista de seu desenho
institucional, por exemplo, ao adotar uma forma organizacional ainda não experimentada naquele sistema
jurídico. Isso não garante, todavia, que a política seja eficiente, no balanço entre custos e benefícios, ou
que atenda às necessidades mais prementes, analisadas as prioridades, o escopo dos beneficiários ou a
sua escala.
Todos esses pontos, como é evidente, comportam apreciação subjetiva; a quem compete julgar se o
custo é excessivo ou os beneficiários são indevidos ou a ação é acanhada? Tratando-se de processos cuja
natureza é eminentemente política, num cenário democrático competirá ao povo ou aos seus
representantes realizar essa apreciação. E ela será em princípio movediça, em função do viés que
orientar as premissas do diálogo e as perguntas que se seguirem. O debate começa exatamente com a
definição dos pontos controvertidos – como, aliás, também ocorre com o processo judicial de
conhecimento227.
Esse é o lugar e o papel da teoria da argumentação. Controlar e qualificar as premissas do debate,
pois não é verdadeiro que o processo democrático torne inteiramente livre para o exercício ideológico o
campo do debate. À medida que a democracia avança e adquire densidade política, no sentido de
expressar com fidelidade o arranjo de forças sociais e os movimentos pela ampliação das possibilidades
de emancipação das pessoas, diminui a amplitude com que as questões sociais podem ser colocadas. O
problema dos meios passa a incidir de maneira permanente, assim como a questão da sustentabilidade
das políticas no tempo.
As variáveis da ação se apresentam como perguntas, aparentemente triviais, que a autoridade, o gestor
público, o movimento social, os parlamentares, enfim, aqueles que detêm alguma espécie de iniciativa
sobre a ação governamental, se fazem. Essas perguntas orientam a procura dos topoi, pontos de partida
aceitos para o desenrolar das fases ulteriores do debate.
As perguntas mais recorrentes ou estruturantes da ação governamental podem ser organizadas num
esquema passível de reiteração. Qual o escopo da ação governamental? Quem serão seus beneficiários?
Qual a escala? Quais os seus custos? E se considerados os beneficiários unitariamente, qual o custo? Em
outras palavras, qual a medida da eficiência da ação governamental? Em que tempo se desenrolará a
ação governamental? E sobre o processo decisório, quais os seus partícipes? Os beneficiários estão
suficientemente informados dos benefícios? E dos ônus? Quais as alternativas? Há outros modelos?
Como superaram esse problema países que passaram por esse estágio de desenvolvimento no passado?
Como fizeram outros países/estados/municípios que enfrentaram o mesmo problema?
A questão deixa de ser um problema absoluto de criação das políticas e passa a ser um tema
argumentativo, ligado ao desafio de demonstrar a consistência ou legitimidade, seja política, seja técnica,
de cada posição no decorrer do debate. E esse desafio se impõe a todos os que participam do processo
governamental, seja no papel “oficial” de partícipe, seja na condição de “controlador externo”, de
acordo com um processo estruturado, com base em premissas comuns e regras aceitas para a
identificação dos consensos e enfrentamento dos dissensos.
d) Contraditório em sentido amplo. Multiplicidade de interesses e formas jurídicas de mediação
Considerar o processo em sentido amplo torna recomendável examinar mais de perto o problema do
contraditório. Contraditório é a noção jurídica que sintetiza a contraposição de interesses mediada pelo
direito, da qual resulta a decisão, ideia-síntese do conflito regrado e institucionalmente processado. No
sentido da lógica clássica, a noção de contraditório está ligada à ideia de dialética, à expressão dos
contrários e à contraposição regrada de opiniões.
Não se trata de elegê-lo como princípio “mais importante” do processo, mas sim de compreender que
é na formação e no exercício do contraditório que se dá o confronto entre os contrários, em que a tensão
entre os polos opostos, que é essencial na política, desafia as condições jurídicas de ordenação e
processamento do conflito. Por essa razão, é na instauração e no desenvolvimento do contraditório que se
pode entender o processamento das tensões sociais no desenrolar da ação governamental.
Poder-se-ia falar num contraditório em sentido político, que, em algumas circunstâncias,
desenvolveria formas jurídicas de disciplina e processamento. O desafio para o direito é conseguir
circunscrever o conflito social e apresentar pressupostos de desenvolvimento da controvérsia, sob regras
jurídicas, que tornem possível uma evolução, do ponto de vista institucional, do processo decisório e da
decisão. Essa evolução diz respeito à minimização de frustrações e especialmente à aceitação das regras
do jogo, isto é, daquele foro e daquela disciplina para a submissão, no futuro, de disputas de índole
semelhante.
No sentido do processo jurisdicional, há uma evolução da importância do princípio do contraditório,
que corresponde à concepção do processo ampliada para além do processo judicial. Num primeiro
momento, o contraditório era considerado um dentre vários princípios do processo, ao lado da
imparcialidade do juiz, da igualdade e outros de natureza instrumental228. Posteriormente, passa a ser
considerado princípio central e a corolário do princípio democrático no processo, ainda no sentido
jurisdicional, consagrador da participação.
“[...] o procedimento não deve se abrir apenas às necessidades do direito material, mas também acudir aos demais direitos fundamentais-
processuais, especialmente aos direitos fundamentais de defesa e ao contraditório – expressão jurídico-procedimental derivada do direito
político à participação no exercício do poder”229.
“É lógico que o contraditório, no processo civil contemporâneo, tem significado completamente diverso daquele que lhe era atribuído à
época do direito liberal. [...] A legitimidade do processo se liga a uma possibilidade real, e não meramente formal de participação. [...] Na
verdade, o legislador e o juiz estão obrigados a estabelecer as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação
igualitária das partes, seja considerando as dificuldades econômicas que obstaculizam a participação, seja atentando para as
particularidades do direito material e do caso litigioso.
Para expressar a noção de participação em igualdade de condições, parte da doutrina, sobretudo italiana, fala em participação em paridade
de armas”230.

A evolução teleológica corresponde a uma evolução formal da conformação jurídica dos instrumentos
que garantem a plenitude da manifestação da parte no processo.
“Consagrado por todos os direitos ocidentais, o princípio do contraditório, ao qual já faziam referência Aristóteles e Sêneca, é ligado à
própria noção de justiça que é uma obra de confrontação. É tão primordial [...] e é considerado um princípio geral de direito. Esse princípio
quer que nenhuma parte possa ser julgada sem ter sido ouvida ou citada e implica que cada uma das partes em causa tenha condições de
discutir e de contradizer as pretensões, os meios, os argumentos e os elementos de prova que lhe são opostos.
Ele se impõe às partes, mas também ao juiz que deve em todas as circunstâncias fazer que se observe e observar ele mesmo o princípio
de contradição. O juiz não pode, assim, estabelecer de ofício meios, mesmo de direito puro, sem convidar previamente as partes a
apresentar suas observações. Implica que o adversário seja sempre informado da existência de todo procedimento dirigido contra ele, que
prazos para comparecer sejam-lhe outorgados, que todos os meios invocados e todos os elementos de prova produzidos sejam objeto de
comunicações recíprocas entre as partes para que cada uma delas tenha condições de organizar sua defesa”231.

Portanto, mesmo no âmbito do processo jurisdicional há uma ampliação de sentido do contraditório,


expressa na constituição de meios, devidamente disciplinados, segundo uma diretriz aplicável às formas,
que orienta as rotinas relativas às audiências, aos documentos e a todos os pormenores que concretizam a
atuação de cada uma das partes e do juiz no processo.
Na acepção ampla do processo, consideradas as decisões relativas à alocação de recursos
orçamentários, formulação de projetos de lei pelo governo e outras iniciativas, os panos de fundo da
atuação governamental são o da multiplicidade de atores e o da diversidade de interesses. O desafio
sociológico-funcional de coesão é pertinente, em primeiro lugar, ao próprio aparelho de Estado,
especialmente no contexto do processo de transição para o desenvolvimento. É preciso considerar que o
Estado não é monolítico e que os desafios de convergência se impõem tanto à burocracia como ao corpo
político diretivo do governo. Quanto menos institucionalizada uma democracia, menos regrada é a
convivência entre os interesses distintos e maior o nível de disputa entre eles.
A processualidade representa a ordenação jurídica das relações do Estado com a sociedade, orientada
para a aplicação do contraditório, de modo que as decisões relevantes sejam sempre mediadas pelo
diálogo social, com algum grau de formalização. O exercício do contraditório demanda formas
específicas de coordenação, articulação, mediação ou arbitramento dos interesses em conflito, a fim não
apenas de obter uma decisão, “resultado útil” do processo, mas minimizar os efeitos da frustração dos
portadores dos interesses não contemplados. Esses mecanismos são definidos, em regra, pelo direito.
Nesse sentido, o estudo da noção de interesses – interesse coletivo, interesse público, grupos de
interesses – bem como a identificação da burocracia como grupo organizado, portador de interesses
específicos, pela ciência política, permitiu compreender parte da dinâmica interna do processo.
Interesses polarizados são aqueles em que há explicitação dos termos do contraditório, compreensível do
ponto de vista exterior aos contendores. A etimologia da palavra interesse, do latim, quod inter est,
“aquilo que está entre”, remete ao sentido de relação.
Fora do âmbito do Estado, a convergência de interesses é geralmente pequena, salvo em momentos
muito excepcionais da vida de um país, como ocorre, por exemplo, nas situações de recuperação pós-
autoritária ou pós-guerra, em que o esforço de reconstrução proporciona um grau maior de coesão na
sociedade. Fora dessas circunstâncias e a depender da área e da política, o que existe é a fragmentação
de grupos e interesses, por exemplo, os prestadores de serviços concedidos ou empresários e detentores
dos meios de produção, os consumidores, os beneficiários de políticas sociais.
Assim como na ciência política, em parte por influência de trabalhos nesse campo na segunda metade
do século XX232, no direito também, pela sua evolução teórica própria, que vinha desenvolvendo essa
categoria desde o movimento da chamada “jurisprudência dos interesses” na Alemanha do século XIX233,
a categoria interesse passa a ser utilizada como figura legal, a suportar a ampliação da tutela jurídica e
judicial de valores sociais234.
Numa “pragmática jurídica das políticas públicas”235, o desafio seria definir, nos diversos processos
de que o Estado participa, regras de apresentação de postulações e interesses, de um lado, e as respostas
correspondentes de outro, no sentido da rejeição ou acolhimento parcial da postulação. Os padrões de
regras devem referir-se à articulação, isto é, formas de composição parcial ou integral de interesses e
procedimentos, ou ao arbitramento, em sentido político, em que uma terceira autoridade ou ente decide
em favor de uma ou outra posição236.
Outra alternativa possível é o adiamento da decisão, abrindo-se nova rodada de diálogo, até a
decisão, com a definição dos contornos da política. Devem-se considerar os vários centros de
competência, seja no mesmo plano jurídico-territorial ou em planos distintos, bem como polos de poder
jurídico estranhos à esfera governamental e, além disso, os mecanismos de participação dos cidadãos nas
decisões administrativas como medidas de interesse geral ou em casos concretos.
A estruturação do contraditório, como núcleo de sentido do processo, por meio do procedimento,
assegura que a autoridade pública atue com base na legitimação democrática. Essa estruturação passa
pela fixação, como primeiro exercício da autoridade, dos termos de processamento do conflito. Cumpre
compreender quais os interesses em disputa, quem são seus portadores e como se organizam. A partir daí
deve ser feita a tradução desse agregado para o procedimento jurídico, definindo-se quem são as partes
no processo. Um segundo aspecto é a definição do objeto do processo, que também requer a tradução dos
componentes políticos nos contornos jurídicos da decisão que se espera ao final do processo.
Finalmente, deverão ser explicitados os pressupostos do processo, isto é, as condições em que se deve
dar o exercício do contraditório, de tal forma que a decisão final resulte válida, quanto ao esgotamento
das possibilidades dialógicas proporcionadas pelo modelo. Exemplo disso é a fixação (até certo ponto
arbitrária) do número de “rodadas” de prova e contraprova, e do prazo, como condição para se obter da
decisão.
A noção de participação deve ser entendida “com um grão de sal”. Considerando que há uma
assimetria de informação e de posições dos vários interesses envolvidos, muitas vezes o desafio
institucional reside em definir procedimentos que tornem o processo de decisão permeável aos interesses
sociais dispersos, não necessariamente por meio da participação direta. As formas representativas
podem eventualmente ser mais fiéis à presença da multiplicidade de interesses no cenário decisório do
que a participação direta, que, do ponto de vista prático, na sociedade em geral, é seletiva, em virtude da
assimetria de meios de participação (recursos para deslocamento, presença em reuniões, contratação de
especialistas para elaborar aspectos técnicos dos processos e assim por diante). É possível conceber
procedimentos estatais de compensação das assimetrias – é o caso, por exemplo, de apoio à participação
de entidades de defesa do consumidor em agências reguladoras –, mas isso não significa que eles devam,
necessariamente, ser generalizados.
Além disso, a participação deve ser compreendida em dois sentidos de direção, do ambiente
circundante para o Estado e do Estado para o ambiente. A criação de procedimentos de consultas e
audiências públicas, nas quais se colhem proposições, postulações, e críticas a medidas governamentais
em construção está em franco desenvolvimento, com a ampliação e qualificação crescentes dessas formas
de procedimentos participativos.
A criação de condições de participação nas questões públicas deve dar-se sob a forma de informação.
A informação organizada é a base para a prestação de contas das autoridades ou gestores públicos à
sociedade, a chamada responsividade ou accountability. A informação é, por certo, mais abrangente que
a responsividade, alcançando, quando se pensa em transparência pública, dados e elementos que não
necessariamente se inserem num diálogo estruturado. Trata-se de informações que “não foram objeto de
perguntas”, mas que, ainda assim, em função de um princípio geral, não devem permanecer sob reserva,
mas estar disponíveis para conhecimento do público, habilitando-se para diálogos em potência e não
apenas em ato.
A passagem do dissenso social para alguma forma de contraditório juridicamente disciplinada requer
o estabelecimento da representação do conflito em termos de seus parâmetros processuais, as partes, o
objeto e os pressupostos, isto é, do quadro de ação, definido com base no direito, no qual se
desenvolverá o processamento da tensão social. Em primeiro lugar, é preciso definir os legitimados no
processo, aqueles que poderão expressar os termos do conflito. Em segundo lugar, distribuir os ônus de
demonstrar as razões de sua posição e definir de que forma isso será feito, para um dos lados e,
reciprocamente, para o lado oposto. Finalmente, a fixação da competência decisória, se direta do Estado
ou por alguma forma de delegação deste.
Os pressupostos do exercício do contraditório definirão em que condições e limites ele é admissível.
Algumas circunstâncias permitem refutá-lo de início, como é o caso das decisões baseadas em critérios
de mérito e não puramente argumentativas. Não obstante, até mesmo esse parâmetro poderá ser fixado de
maneira a ser exposto a contraditório, isto é, ao crivo da crítica, que definirá se o mérito é o critério mais
apropriado para aquela decisão ou não.
Trata-se de pactuar, socialmente, a escolha de temas para a agenda governamental, primeiro passo do
ciclo de formação de uma política pública, fixando-se, em seguida, as condições em que se dará o debate
público para a sua formação e implementação, definindo-se também os interlocutores desse debate.
Colocando-se como objeção o fato de que as relações sociais são de certa maneira “viciadas” e as
condições de diálogo regrado são limitadas de início, lograr o estabelecimento do contraditório real,
para além da reprodução irracional dessas condicionantes, é o primeiro desafio.
e) O tempo como variável do processo de decisão
A definição de processo e processualidade traz imanente a dimensão temporal. Embora não se trate de
aspecto cuja apreciação seja consagrada pelo direito ou pela processualidade em sentido amplo, cuida-
se de um componente importante das estratégias decisórias, cabendo considerá-lo em destaque na análise
dos processos governamentais. A relevância do elemento tempo como insumo dos processos decisórios é
quase comparável à dos elementos econômicos ou institucionais.
O sentido comum do termo processo está geralmente associado à evolução da ação ao longo do tempo.
“1. ação continuada, realização contínua e prolongada de alguma atividade; seguimento, curso, decurso;
2. sequência contínua de fatos ou operações que apresentam certa unidade ou que se reproduzem com
certa regularidade; andamento, desenvolvimento, marcha; 3. modo de fazer alguma coisa; método,
maneira, procedimento [...]”237.
Processo é o desenrolar da ação por meio de uma sucessão encadeada de atos, cuja produção tem por
fim a decisão. Mas, assim como em relação aos atores que movem as engrenagens das políticas públicas,
quanto ao tempo há vários focos a considerar. Existe o tempo interno ao processo, isto é, o fluxo de prazo
que decorre na passagem de um elo da cadeia de atos para o seguinte. Mas o tempo, nesse sentido (como,
aliás, na vida), não significa o transcurso de dias ou semanas, mas as mudanças de estado associadas à
ocorrência de determinados fatos. Os cortes temporais na história são fixados em virtude de eventos de
especial relevância para uma determinada comunidade.
O tempo, em políticas públicas, é fator de diferimento da ação, sempre em balanço com fatores
correlacionados. Ilustrando, uma ação pode ter alto custo, se proposta num prazo curto, mas custo
aceitável, se estipulado o dobro do prazo. Exemplo disso são as políticas previdenciárias, que devido ao
longo tempo de percepção de seus efeitos raramente exibem todo o seu custo no momento de
apresentação.
Outro impacto do tempo é o que relaciona o tempo político com o funcionamento das instituições. O
calendário eleitoral, em qualquer país, mas especialmente nas democracias menos maduras, tem grande
influência sobre a definição de políticas e o ciclo de formação dessas. O tempo político-governamental
em geral é mais exíguo que o tempo necessário para o desenvolvimento da ação em bases institucionais
de caráter permanente238. O impulso governamental de inovação dificilmente se concilia com os tempos
necessários para a estabilização de procedimentos formalizados.
Além disso, o tempo é uma variável que pode ser manipulada na distribuição do ônus decisório. Essa
dinâmica permite minimizar os custos de decisão pelo efeito do retardamento ou, de outro lado, obter
uma transformação significativa a partir de iniciativas de pequena envergadura239.
Uma dimensão essencial nas políticas públicas, que é a da coordenação, tanto de comportamentos
como de expectativas, também se apresenta em relação ao tempo. Como esquema cognitivo, as políticas
públicas, idealmente consideradas, devem permitir a compreensão dos mecanismos de coordenação da
ação governamental no tempo, isto é, o entendimento de como cada elo da cadeia de atos que integra o
processo pode levar ao seguinte, considerado o feixe de reações dos diversos elementos envolvidos. A
coordenação da ação no tempo passa a ser uma dimensão conscientemente trabalhada, que levará, por
exemplo, a superar as descontinuidades involuntárias das políticas, que sacrificam recursos e frustram
expectativas, e o amadurecimento de ações que necessitam de tempo para gerar frutos.

2.2 Os vários processos, juridicamente disciplinados, que concretizam a ação


governamental
A criação de uma técnica profícua de implicação mútua entre políticas públicas e processos depende
de sistematização dos mecanismos jurídicos relevantes de participação e de exercício do contraditório
em sentido amplo, nas atividades estatais estruturantes, que tradicionalmente não são abordadas sob a
ótica processual. A proposta é aplicar a noção de relação processual como esquema analítico aos
diversos processos conduzidos pelo Poder Público que levam à formação das políticas públicas. Propõe-
se um “painel de análise jurídica processual”, com a consideração de vários “processos estatais”
pertinentes240; o processo administrativo, porque é a matriz de organização do processo decisório no
âmbito da Administração Pública, corpo executivo do governo; o processo legislativo, dado o interesse
no exercício da iniciativa governamental sobre a elaboração das leis, e o processo judicial, porque o
Poder Judiciário é o foro último de decisão sobre conflitos relacionados à implementação dos direitos
objeto das políticas públicas. Analisam-se também os processos de alocação de meios para as políticas
públicas, destacadamente o processo orçamentário e suas correlações com o processo de planejamento,
que orienta comportamentos futuros do Poder Público e dos agentes privados. Todos esses processos têm
em comum resultarem numa decisão estatal, embora sigam cada qual suas próprias normas. Trata-se de
linhas de atuação relativamente definidas e autônomas, de acordo com sua conformação jurídica.
O processo eleitoral, nesse contexto, tem um sentido peculiar, porque, embora organizado pelo corpo
estatal da jurisdição eleitoral, estrutura-se para colher a mais importante decisão do povo, a eleição de
seus representantes e dos dirigentes políticos do país e das unidades federativas. O impacto do processo
eleitoral sobre a composição e o ritmo de implementação das políticas públicas, diretamente afetado
pelo calendário e pelas regras eleitorais, faz pertinente abordá-lo neste painel.
O objetivo não é discorrer extensamente sobre cada tipo de processo, mas de modo sumário, apontar o
encadeamento de atos que realça o aspecto processual de cada um, no sentido jurídico, localizando como
se dá o contraditório e se organizam os pressupostos da relação processual aplicada. Importa explorar os
pontos de conexão com outros processos juridicamente disciplinados, realçando o papel do governo e os
demais atores em cada um deles.
A concepção do processo em sentido amplo aplicada a esse contexto é relevante para o seguinte: a)
trabalhar atividades tradicionais pela ótica do processo, isto é, segundo o encadeamento sucessivo de
atos numa ordem determinada e com o crivo do contraditório, considerado o ambiente circundante de
dissenso ou disputa de interesses; b) aplicar o esquema cognitivo do processo e do procedimento
judiciais, para compreender os demais processos, dos quais resulta alguma espécie de decisão
governamental, aproveitando as noções que informam e fundamentam a obtenção e aplicação da decisão
de tipo jurisdicional, em especial a de relação jurídica, consideradas as partes, os pressupostos e o
objeto do processo; c) identificar, de maneira particular, as diversas posições ou situações, a partir da
noção de relação jurídica, com destaque para o papel do Estado, e, em contraposição, para a
compreensão dos papéis dos demais sujeitos envolvidos; d) considerando que nos processos
governamentais não está, em geral, suficientemente caracterizada a dinâmica jurídico-processual,
vislumbrar as possibilidades de aperfeiçoamento procedimental, no sentido da abertura das decisões a
formas de acompanhamento e participação da sociedade.
A análise que se passa a fazer procura identificar em cada passo do processo jurídico – formal e
institucionalizado – injunções ou aspectos de interesse político, nem sempre visíveis ou formalizados. A
proposta é explicitar e sistematizar os elementos e peculiaridades jurídicas dos diversos processos, de
modo a melhorar a compreensão da interação com outras áreas, como a política, a economia e a gestão
pública, entre outras, indicando aspectos explicativos de possíveis disfuncionalidades jurídicas ou
extrajurídicas daquele processo. A valoração subjacente a essa apreciação, no sentido do potencial
democrático e inclusivo de determinada política ou outros aspectos axiológicos, será considerada,
quando pertinente. Evidentemente, todos esses tópicos (como de resto qualquer disposição normativa)
são permeados por razões e fundamentos de ordem político-institucional. Não obstante, alguns deles
consistem nos “nós” principais de entrelaçamento entre a política e o direito, e por essa razão serão
analisados mais detidamente.
Na descrição e análise jurídica dos processos, a legislação e a jurisprudência pertinentes serão
referidas apenas quando indispensável para ilustrar a materialidade das políticas. Deve-se considerar
que se trata dos referenciais objetivos, acessíveis e disponíveis à apreciação de pesquisadores de
diversas formações. O costume, embora seja objeto de restrições quanto à sua aceitação como fonte do
direito público – devido a uma leitura excessivamente estrita do princípio da legalidade241 –, compõe a
“cultura de fundo” em que as normas incidem. Não obstante, em geral está associado ao plano da
política, como “cultura política”, e não reconhecido como elemento que integra o plano do direito.
O ponto de vista que inspira a abordagem é o do Poder Público, prospectivo, isto é, voltado ao
desenho de como deve ser ordenado o processo governamental, num cenário de institucionalização ideal,
considerando a ação governamental como motor de inovação institucional. De um lado, a análise teórica,
que permita compreender a ação do governo, a partir de um modelo de articulação de diversos vetores
presentes, em especial o jurídico, o político e o econômico, embora se pudessem citar os aspectos
histórico, geográfico etc. De outro lado, e complementarmente, a categoria deve fazer sentido na
perspectiva do gestor público, que formula a política pública, a partir da ação governamental
institucionalizada.
Considerando que os processos são instrumentos, por excelência, de atuação do governo sobre a
máquina burocrática, o domínio técnico de suas injunções confere vantagem a quem o detém. O exercício
do contraditório hábil a produzir efeitos, seja desconstituindo a decisão, seja modificando-a, mesmo
quando decorra de ajustes políticos externos, dá-se formalmente no âmbito do processo, mediante
provocação oficial e formalização da parte interessada. Convém ao processo político, portanto, ter sob
visão o alcance do processo e a condição de apreciar os arranjos institucionais em formação ou
execução, sob o prisma de sua funcionalidade institucional, isto é, aptidão à produção dos efeitos
enunciados.
Enfatiza-se a perspectiva deôntica, do dever-ser, mais que o ser da atuação do Estado e do governo,
visão prospectiva, com referência a um tipo ideal. A noção de ação governamental que interessa explorar
é aquela capaz de orientar as condutas no interior do Estado e fora dele, no sentido de produzir um
quadro de ação sustentável no tempo, hábil, portanto, a realizar de fato (e não apenas no plano da
retórica, no sentido vulgar) os resultados enunciados na política, buscando a qualidade e clareza da
composição do arranjo institucional, com repercussão sobre as dimensões ética e técnica. Trata-se do
reverso dos propalados “choques de gestão”, considerando o aspecto da sustentabilidade político-
jurídica de determinada linha de ação. Assim, “soluços políticos”, “voos de galinha” e iniciativas sem
condição de continuidade não se enquadram na noção de ação governamental aqui proposta, até porque
em geral podem ser descritas e compreendidas nos marcos da teoria política e do direito público já
estabelecidos.
a) Processo administrativo e seus contextos institucionais
A noção de processo em direito administrativo tradicionalmente ocorria no contexto da aplicação de
sanções aos funcionários públicos, submetidos ao regime jurídico típico da função pública, no âmbito do
processo administrativo disciplinar. Esse escopo se amplia com a adoção de uma legislação sobre
processo administrativo, no mesmo sentido do que ocorreu em diversos países242.
As diretrizes e regras gerais estabelecidas para o chamado processo administrativo aplicam-se à
generalidade dos processos regidos pelo direito público, inclusive aqueles no âmbito dos Poderes
Legislativo e Judiciário estranhos a suas funções típicas. O processo administrativo passa a fornecer
referências para a atuação pública, de maneira geral. Os modos e condições da atuação administrativa
deixam de ser tematizados apenas pela política, passando a ser objeto de disciplina jurídica, segundo
padrões, formas e linguagens, de ação e de controle, próprios do direito. Isso não significa a
“colonização” da política ou do governo pelo direito, mas o reconhecimento de que as democracias
maduras assumem um grau de institucionalização que reduz ainda mais os espaços intraestatais livres de
regulação jurídica.
Vistas por alguns como legislação específica sobre o aspecto procedimental da administração (o
processo administrativo seria um capítulo, ao lado dos atos e dos contratos administrativos), as
legislações processuais, editadas ao influxo de novos papéis para o Estado, contêm diretrizes gerais e
princípios orientadores da atividade administrativa globalmente considerada. Não se trata de mais uma
particularidade, mas, ao contrário, de disciplina geral de organização da Administração Pública. Assim
como no Brasil, as legislações de processo administrativo de caráter geral foram tardias, posteriores à
disciplina de processos específicos de compras governamentais, de orçamento e da função pública
(servidores e funcionários públicos).
Os objetivos de uma legislação de processo administrativo podem ser sintetizados nos seguintes: a)
disciplinar o funcionamento da Administração Pública, visando à racionalidade e reduzindo ou
eliminando a burocratização; b) atuar na formação da vontade da Administração Pública, para decisões
justas, legais, úteis e oportunas; c) informação dos interessados e participação nas decisões; d)
transparência das decisões e respeito aos direitos243.
O direito brasileiro está afinado com essa tendência de ampliação do sentido do processo
administrativo, cujo núcleo é sumariado nos seguintes elementos: a) expressão de um “vir a ser” do
fenômeno administrativo; caráter dinâmico, típico de situações em evolução; b) sucessão de atos no
tempo; encadeamento em que a legitimação para a produção do ato subsequente é definida pelo direito,
em termos de deveres e ônus; c) caráter juridicamente necessário e obrigatório do encadeamento de atos;
d) instrumentalidade do processo em relação ao ato ou decisão; e) vinculação teleológica dos atos da
série ao ato ou decisão final, observando-se as garantias e condições jurídicas para a produção dos atos
intermediários; f) ato ou decisão final como resultante da cooperação de várias pessoas; g) conexão dos
sujeitos ao esquema processual por direitos, deveres, ônus, poderes e faculdades, ou seja, um conjunto de
posições jurídicas ativas e passivas de cada um244. Nesse sentido, baseia-se na formulação de Fazzallari,
já referida, do processo como procedimento em contraditório.
A assunção dessas premissas, tanto teóricas quanto político-institucionais, resultou na adoção de uma
legislação federal geral de processo administrativo245, cuja estrutura contempla os temas dos princípios
gerais e seus critérios de aplicação, conceito de interessados, o dever de motivar, as audiências e
consultas públicas, entre outros246. Os balanços sobre os efeitos da lei em geral reconhecem o seu sentido
racionalizador, benéfico e modernizador da Administração Pública brasileira247.
É verdade que a norma estruturadora da Administração Pública brasileira segue sendo o Decreto-Lei
n. 200, de 1967, já referido, legislação de inspiração weberiana, que aparta os níveis de direção política
e execução, baseada em teorias administrativas clássicas, como a de Fayol, que classifica as funções
administrativas em planejamento, organização, execução, coordenação e controle248, noções
consolidadas em diversas experiências governamentais pelo mundo.
Portanto, no caso brasileiro, considerando a reforma administrativa pela qual o país está a esperar249,
é pouco razoável supor a construção de um marco jurídico inteiramente novo. O mais plausível será uma
nova sistematização de regras e conceitos existentes (ainda que talvez não inteiramente incorporados às
práticas correntes), enfrentando questões fundamentais do direito público, principalmente os dilemas da
inefetividade crônica e da falta de sustentabilidade jurídica das iniciativas governamentais, que se reflete
na também reiterada descontinuidade de políticas e programas. Essa consideração é importante, em vista
de um senso comum no meio jurídico brasileiro, segundo o qual o problema da aplicação do direito na
área pública não estaria propriamente “no direito”, mas “nos políticos”, que desconheceriam as regras
ou, conhecendo-as, as ignorariam ou afrontariam, em nome de objetivos menores. Em que pese o
substrato de verdade dessa afirmativa, o fato é que o problema jurídico da Administração Pública, em
alguns níveis e casos, define-se melhor como um problema jurídico-institucional, isto é, aquele em que as
instituições, na relação dinâmica entre a política e o direito, conformam-se reciprocamente. Em outras
palavras, a redefinição dessa dinâmica depende também do direito, não podendo ser solucionada
exclusivamente com a mudança de comportamento político por um ato de vontade; é preciso que a cadeia
de incentivos para os comportamentos de desconsideração das normas seja modificada.
Em qualquer cenário de reforma administrativa que venha a se desenhar deve-se ampliar a coerência
entre competências, fluxos e procedimentos de instrução e decisão, para que o tema do controle seja
tratado com equilíbrio, sem que a tônica da supervisão sobre o ilícito produza excessos que inibam a
prática das atividades finalistas. A ótica do controle deve evoluir, não apenas sob o aspecto da
titularidade, isto é, controle administrativo, judicial ou social, mas principalmente pelo prisma do tempo
– prévio, concomitante ou posterior –, implementando-se a “processualização” do controle, de maneira
que este perdure, com inteligência, ao longo do tempo, passando a integrar a cultura administrativa
democrática.
Ao privilegiar a ação governamental como centro da análise da dimensão microinstitucional do
governo, deve ganhar relevo a figura da autoridade250 ou gestor público. Isso evitará incidir num
equívoco comum de análises políticas que conferem excessivo peso às estruturas organizacionais do
governo, o que tem ocorrido com frequência também nos debates sobre direito público. Em democracias
pouco maduras, como a brasileira, as formas de organização (autarquias, agências, organizações sociais
etc.) não dizem muito sobre a funcionalidade das políticas a elas incumbidas. Com frequência, o
processo de formação e transformação dos órgãos na Administração Pública é apenas reativo, refletindo
necessidades de acomodação política, em prejuízo da racionalidade decisória. Mas há políticas bem e
malsucedidas sob determinada forma organizacional, assim como há formas que podem suportar bem as
políticas, sob determinadas circunstâncias, e mal, sob condições diversas.
Evidentemente, há implicações jurídicas e políticas relevantes em relação às formas organizacionais e
sua adequada submissão ao regime jurídico da impessoalidade e todo o conjunto de disposições que se
aplicam à Administração Pública. Entretanto, a mitificação das formas organizacionais se expõe quando
essas formas ficam incompletas (e isso faz parte da tradição administrativa brasileira), não passando de
retórica o discurso da inovação institucional. O verdadeiro diferencial das formas organizacionais
depende do elemento humano, tanto na Administração Pública quanto no governo. O silêncio sobre o seu
lugar no funcionamento institucional geralmente indica uma forma organizacional vazia ou sem
capacidade real de atuação.
A perspectiva da ação governamental focada na história institucional que culmina na decisão acentua o
papel das pessoas, agentes públicos que se incumbem das tarefas governamentais, e suas contrapartes no
âmbito externo à esfera de governo. As estruturas organizacionais, assim como os arranjos institucionais,
são apenas as formas exteriores à ação governamental, nas quais ou com base nas quais ela ocorre.
Na Administração Pública brasileira ainda não está plenamente estabelecido o domínio da disciplina
processual; para inúmeros gestores públicos e servidores a existência de uma legislação geral de
processo administrativo é desconhecida. Também não está suficiente e generalizadamente implantada a
prática de organização racional dos processos. Não é incomum a confusão de atividades de instrução,
decisão e recurso, o que dificulta, especialmente no caso das decisões denegatórias, distinguir motivos
ou identificar precisamente vícios do processo decisório a sanar. As medidas jurídicas aqui referidas não
dispensam a adoção de políticas conhecidas de aprimoramento do serviço público, por meio da
profissionalização da força de trabalho, valorização do desempenho e outras formas de racionalização da
gestão pública.
Para o desenvolvimento das políticas públicas, são fundamentais os mecanismos de coordenação, que
ainda funcionam entre nós de maneira isolada, sem caráter sistemático, como ocorre no caso da
arbitragem de conflitos entre entes públicos por ente ou órgão governamental definido na legislação251 ou
dos foros de participação comum, extra ou “para”governamentais, consultivos ou deliberativos. Esses
foros têm caráter jurídico peculiar, visto tratar-se de associações civis, como é o caso de alguns
conselhos de secretários estaduais, a exemplo do Conselho de Secretários Estaduais de Educação
(Consed), que tem papel ativo na articulação de políticas educacionais (como o Fundeb)252, e o Conselho
de Secretários Estaduais de Administração (Consad), que, entre outros temas, debate o processo de
compras governamentais, tendo apresentado anteprojeto de alteração da Lei de Licitações.
As iniciativas de coordenação têm destaque em alguns ordenamentos, como é o caso da legislação
italiana de processo administrativo, de 1990, alterada em 2005, que visa criar um novo regime de
transparência, com ampliação do acesso aos documentos administrativos, novas relações entre direito
público e direito privado (instrumentos negociais e instrumentos baseados na autoridade, disciplina geral
dos acordos com a administração), novas regras sobre instrução e participação, além de outros temas
atinentes a questões especificamente jurídicas, tais como a invalidade do ato administrativo e a
executoriedade do provimento administrativo253. Importante aspecto dessa legislação, que praticamente
não mereceu comentários entre nós, foi a consagração do direito comum como direito ordinário da
Administração Pública, superando a construção de um direito administrativo especial por princípio,
derrogatório do direito comum254.
Merece destaque a nova figura de coordenação intragovernamental, a “reunião de serviços”
(conferenza di servizi)255, cujo objetivo é a simplificação da área administrativa, disciplinando o
dissenso na Administração Pública, por meio da reunião de serviços públicos em sentido estrito, de
acordos entre administrações públicas e de atividade consultiva, e com isso conferindo previsibilidade à
arbitragem de decisões256. Esse mecanismo visa à composição de pluralidade de interesses públicos
envolvidos em procedimentos complexos (ex. tutela ambiental, paisagístico-territorial, de saúde pública
etc.), por meio da reunião transversal de procedimentos conexos, visando proporcionar celeridade e
concentração decisória. Trata-se de instrumento facultativo, de caráter instrutório ou decisório, neste
último caso visando decisões “poliestruturadas”. Tem cabimento nas situações em que o ato depende da
manifestação de outros órgãos da Administração Pública e não a obtém, expressamente, por dissenso, ou
tacitamente, por omissão, no silêncio por mais de trinta dias.
Do ponto de vista procedimental e processual, os aspectos mais relevantes da conferência de serviços
decorrem de ser um “modo para tornar colegial como norma o agir administrativo e, portanto, compensar
o policentrismo organizacional com a unidade da decisão”257. Nesse sentido, o critério de decisão por
unanimidade – alternativo aos critérios de decisão por maioria – ou as “posições prevalentes”258,
embora mais difícil de executar, é mais adequado à concepção de um espaço de negociações, no qual a
decisão resulte de concessões recíprocas259.
A relação jurídica administrativa. Decisão e distribuição dos ônus decisórios
A questão relevante para as políticas públicas em relação ao processo administrativo reside em saber
como se dá, no que respeita aos problemas específicos, o exercício do contraditório e em que termos,
com base em quais pressupostos. A aplicação do modelo cognitivo do processo judicial ao processo
administrativo, nesse sentido, permanece válida, se considerarmos que o funcionamento regrado da
jurisdição já venceu, naquele âmbito, as questões que se colocam como problemas novos para o âmbito
administrativo. O que há de novo é um certo “alargamento de objeto”, uma vez que no contexto judicial
as relações são, por definição, jurídicas. No contexto do processo administrativo, há relações políticas
ou, mais amplamente “governamentais”, que precisam ser “traduzidas” para a linguagem e os conceitos
do direito, para depois serem processadas segundo procedimentos juridicamente definidos.
Do ponto de vista teórico, há uma inflexão importante na superação da perspectiva do ato,
isoladamente, para a consideração de conjuntos de atos ou ações encadeadas, sob a noção de relação
jurídica administrativa260.
O processo decisório tem particularidades, segundo as diferentes funções desempenhadas pelo Poder
Público, de acordo com instrumento precipuamente aplicado, se a “coerção pedagógica” ou outros meios,
distinguindo-se usualmente as seguintes funções: a) ordenadora, que deriva do clássico poder de polícia,
com uso da autoridade pública; b) prestacional, que implica a prestação de serviço público, direta pelo
Poder Público, ou delegada a particulares mediante ato administrativo (autorização), ou contrato
(concessão ou permissão); c) de fomento (intervenção por indução), que implica estímulo oficial,
geralmente financeiro, na forma de recebimento direto de recursos ou renúncia fiscal; d) de regulação
(intervenção por direção) ou; e) de intervenção por participação direta (empresa pública ou outras
formas de participação empresarial).
A organização administrativa tem como fim último e fundamento a decisão. Em função dela,
estabelecem-se (ou deveriam estabelecer-se) as competências, de várias naturezas, tanto decisórias,
propriamente, como instrutórias e assessórias, de maneira geral. Na decisão esperada repousa o nexo de
sentido da ação governamental. A distribuição dos ônus do processo, tanto relativos à instrução como à
decisão propriamente, processuais e materiais, deve orientar-se nesse sentido. A afinidade e o
ajustamento, tanto político como técnico, da competência formalmente fixada com a capacidade daquele
cargo ou órgão de proferir e executar a decisão, acompanhando seus efeitos ao longo do tempo,
repercutirão sobre a sua sustentabilidade.
Considerando a importância do processo para a formação da vontade do Poder Público, nele deve
exercitar-se também um balanço dos riscos subjacentes à decisão, combinado com formas de
participação adequadas. A avaliação do risco como categoria no processo decisório é pertinente, tendo
em vista que o cenário decisório é caracterizado pela incerteza; as variáveis não são simples ou
inteiramente controláveis pelo gestor público, o que é bem ilustrado pelas questões ambientais, de saúde
coletiva, urbanísticas e outras, em que a noção de “risco” de certa maneira atualiza as circunstâncias nas
quais a figura do “perigo” fundamentava o exercício do poder de polícia.
“Ambos exigem tomar decisões em situação de incerteza, mas enquanto os prognósticos relativos ao perigo podem se apoiar em
experiências conhecidas de cadeias causais lineares, o conceito de risco faz referência a situações nas quais não se pode calcular a
probabilidade de que se produza uma variante conhecida (incerteza em sentido amplo), ou naquelas em que nem sequer é predizível o
curso dos acontecimentos ou suas consequências (incerteza em sentido estrito). [...] ‘O conceito de risco se converte desse modo em uma
variável pluridimensional, na qual confluem a magnitude do perigo previsto, um fator de insegurança que está em função do grau de
conhecimento sobre o cálculo do perigo e os possíveis custos de um prognóstico equivocado’”261.

A despeito do cenário em mutação, o andamento do processo deve ser linear, sem marchas e
contramarchas, de modo que os atos intermediários possam convergir para a decisão a ser produzida,
seja mediante etapas sucessivas de instrução e decisão (procedimento, em sentido jurídico estrito), seja
pela atuação de um “plexo instrutório-decisório” resultante do funcionamento de focos de competência
diversos (ato complexo). A Administração Pública deve construir e gerir o processo, de modo
consciente, a respeito das informações a serem demandadas de quem com ela interage, de forma a não ser
congestionada com dados ou elementos que não terá condições de utilizar. O processo deve auxiliar a
Administração, e não o inverso.
Na fase de instrução decisória dá-se a chamada “formação da vontade” da Administração Pública,
vontade objetiva, não mera volição. Devem restar claros os motivos da decisão, sua justificativa técnica,
se for o caso, e seu vínculo ou subsunção com a regra de competência. Nesse aspecto reside o núcleo
substantivo da decisão, o cerne, o conteúdo da ação governamental, e também o que pode justificar que
se atinja eventualmente a esfera de direitos dos cidadãos. Todas as decisões governamentais contêm um
fundamento, confessável ou inconfessável, de interesse público ou privado, explícito ou não.
Os problemas de instrução e do contraditório reaparecem na fase de recurso, embora de maneira mais
restrita. No processo judicial, cuja ordenação inspira, em regra, o processo administrativo, o escopo de
apreciação do recurso é por definição mais limitado que o escopo da decisão originária, uma vez que não
se admitem produção de provas nem alegações novas, salvo poucas exceções. O sentido técnico dessa
limitação está ligado ao objetivo de reexame, inerente ao recurso; o objeto deste não é o direito
postulado pela parte, mas a validade e a correção da decisão recorrida. Essa é a razão por que a
competência recursal é exercida por autoridade distinta da que proferiu a decisão recorrida, em regra,
instância colegiada. Contudo, numa cultura administrativa pouco institucionalizada, uma das brechas por
onde se infiltram interesses menores usualmente associados à “política” é essa. A autoridade superior,
cuja investidura tem maior vinculação ao âmbito da política, geralmente está mais exposta aos critérios
políticos, os quais podem colocar-se em tensão com os elementos de racionalidade técnica adotados
originalmente, na decisão da instância inferior. Portanto, a incidência de mecanismos de transparência
deve ser ainda mais presente.
A organização do trabalho governamental segundo regras de transparência e impessoalidade é uma
garantia democrática, na medida em que traga à luz e viabilize a aplicação do contraditório. O exercício
do contraditório, como hábito político e não apenas jurídico, gera legitimidade processual, a qual, por
sua vez, repercute sobre a legitimidade substantiva do governante. Isso ocorre desde a organização da
pauta governamental, o que requer do governo a percepção dos temas relevantes para a comunidade, ou
daqueles que, ainda sem ter sido percebidos como tais, poderão modelar seu futuro ou influir
positivamente sobre ele.
As consultas e audiências públicas são exemplos em que o contraditório pode ocorrer, de maneira
oficial e explicitamente regrada, mesmo que sem caráter obrigatório ou vinculante. Ainda assim, a prática
demonstra que esses mecanismos modificam o processo decisório, mas exigem requisitos específicos
para se reverterem concretamente em decisões melhores. Com as novas formas, surgem novos riscos, tais
como as composições ocasionais, ou com protagonismo desbalanceado dos representantes de setores
diretamente relacionados àquela política, que podem produzir cenários decisórios artificiais e decisões
igualmente distantes daquilo que se poderia esperar do processo administrativo racional, transparente e
democrático.
É o que torna enganosa e superficial a visão do processo como algo exclusivamente formal. O
processo estruturado é um fator de racionalização da ação governamental, na medida em que cria
condições para a produção e explicitação das razões substantivas da decisão, no sentido do interesse
público.
A formulação da política, com a eleição das prioridades, a indicação dos recursos, a definição do
foco de beneficiários, bem como o seu horizonte temporal, são prerrogativas precípuas do governo, cuja
legitimidade se funda no processo eleitoral. Há situações em que a legitimação geral do governo,
conferida pelas eleições, embute um consenso capaz de fundamentar medidas adotadas unilateralmente,
seja em razão do tempo, seja da eficácia de tais medidas. Essa legitimação pode ser confirmada ou
renovada em oportunidades diversas, pela interação com a sociedade, o que ocorre, por exemplo, por
meio da imprensa, quando o governante ou gestor público presta contas de suas decisões.
É verdade que aumenta o risco de sobrecarregar-se a administração com os ônus da legitimação,
própria da política, para o qual advertia Luhmann.
“[...] quando os próprios processos políticos não conseguem suficiente apoio para a administração de forma que esta necessita
desempenhar por si mesma funções políticas e organizar, em cada caso, um público cooperante. Com isso se renuncia às vantagens da
diferenciação funcional de política e administração. Em resumo: a administração burocrática, que está equipada com os meios financeiros
necessários e conforme às competências e é sempre independente do consenso dos interessados, deveria ser mais eficaz [...]. Aquela
complexidade maior e liberdade de decisão na administração perder-se-ia, se se quisesse retirar à administração a corresponsabilidade
política pela adoção das suas decisões através do público. Na medida em que a política desempenha essa função, a administração pode ser
aliviada da própria conservação política com o consenso”262.

Cumpre ressalvar que a observação consta do texto escrito em 1969, antes, portanto, da edição da Lei
federal de Processo Administrativo da Alemanha, de 1976263, e do movimento de transparência e
modernização das administrações públicas e dos serviços públicos que ocorreram nos países europeus,
especialmente nos anos 1980 e 90, de onde se tornaram referência para reformas similares pelo mundo.
Luhmann admitia a abertura da Administração à função legitimadora nas hipóteses “do debate oral das
leis, do direito de audiência e da lei de fundamentação de decisões administrativas”, o que veio a ser
generalizado nas legislações de processo administrativo.
Há um movimento no sentido da responsabilização administrativa, que se expressa nas diretrizes de
accountability264, eficácia, gestão por resultados e similares, representando uma perturbação na
segmentação weberiana estrita entre direção e execução das políticas públicas. Quem executa passa
também a ser demandado tanto pelos resultados como pelas medidas intermediárias que conduzem a eles
ou não. Essa “responsabilização político-administrativa” evidentemente não se confunde com o
aparelhamento da máquina pública com base em critérios político-partidários, que representa o velho
paradigma patrimonialista da gestão pessoal dos meios públicos, a politização no sentido vulgar, que as
democracias maduras superaram há cerca de um século, mas que persiste nos sistemas mais atrasados.
Por fim, a transparência administrativa será o grande fator de renovação da Administração Pública
brasileira, inspirando muito mais do que a mera apresentação das informações solicitadas ao público.
Numa era de intensificação das comunicações e de tecnificação da gestão pública, os indicadores
estatísticos de gestão de políticas públicas são muito propícios à comunicação com os eleitores.
A apuração da situação concreta de determinada prestação de serviço ou atendimento a direito, em
função de indicadores estatísticos, isolados ou combinados com informações econômicas sobre custo
total, com base nas quais se possa calcular custos unitários, de preferência comparáveis em séries
históricas, é fator importante de racionalização administrativa, mas também de legitimação e
amadurecimento democrático. O manuseio da informação pode ser um considerável instrumento de
criação de poder na dinâmica governamental.
Entretanto, a informação quantificada também se presta à manipulação política, podendo produzir uma
cortina de fumaça sobre fatores mais relevantes da ação governamental. É o caso de informações sobre o
custo ou o alcance de determinadas políticas, apresentadas em números, que podem amparar todo tipo de
discurso retórico se não se dispõe de instrumental para a crítica qualitativa dos indicadores. Quando se
fala em custo, por exemplo, ou em resultados de gestão, faz toda a diferença o universo em que se
circunscrevem os dados, o número de beneficiários, a série histórica dos dados, enfim, elementos
corriqueiros para aqueles que lidam com informações estatísticas cotidianamente, mas que aos olhos de
profissionais menos afeitos a essa técnica, como é o caso dos da área jurídica, nem sempre se
evidenciam.
Isso ocorre também com a imprensa. Muitas vezes temidos ou odiados pelos governantes, em razão do
grande poder específico que exercem em tempos de valorização da comunicação, os órgãos de mídia
também podem ser presa da retórica dos números. A redução de recursos para investigações jornalísticas
de maior envergadura, as limitações de formação dos repórteres e jornalistas e o próprio imediatismo
dos diários, que hoje têm concorrência de veículos eletrônicos, cuja temporalidade é o minuto e o
segundo, podem fragilizar a capacidade técnica necessária para vocalizar a crítica social mais evoluída.
O domínio mais preciso do alcance e custo relativo de cada política pública, embasado na
compreensão dos indicadores quantitativos e qualitativos, dá, sem dúvida, novo sentido de
responsabilidade à gestão pública. O debate público sobre esse tipo de informação reforça a utilidade da
noção de relação processual administrativa, na medida em que dá importância ao aspecto qualitativo da
discussão, isto é, quais os seus pressupostos, quem se pretendia beneficiar, em que tempo, a que custo
etc., e, com base neles reavaliar a adequação dos processos de formação e implementação das políticas
públicas.
b) Processo legislativo e iniciativa governamental
O processo legislativo se refere à função de fazer leis, em sentido estrito, tendo sido a grande
conquista do liberalismo político atribuir essa função ao Parlamento, garantindo desse modo a soberania
do povo. O procedimento é o regramento, a disciplina do processo legislativo: “O procedimento
legislativo é parte do processo de formação das leis. Este constitui os princípios abstratos, estáticos, de
que o procedimento é o fator concreto e dinâmico para atingir o fim a que se propõe: a formação da
lei”265.
O exercício do poder pelo governo sem o assentimento da representação do povo no Parlamento tende
a ser visto como excessivo e antidemocrático, reconhecido como realidade fática, mas censurado em sua
fundamentação teórico-política. O governo, nessas circunstâncias, anularia os poderes representativos.
É preciso reconhecer, todavia, que as modernas democracias têm como característica que a
legitimação política pelo voto não é exclusiva do Parlamento, mas alcança o chefe do governo, também
legitimado eleitoralmente.
Uma das marcas dos governos contemporâneos é exatamente sua intensa participação no processo
legislativo266, e a iniciativa governamental é de tal ordem generalizada que José Afonso da Silva
qualifica-a de “princípio universal” no direito constitucional contemporâneo, como ilustram diversos
países europeus, a exemplo da Itália, Finlândia, França e Portugal, entre outros267. Os EUA, que
consubstanciariam exceção, por não contemplar a iniciativa governamental de forma explícita no texto da
Constituição, contornam essa limitação com a apresentação dos projetos de interesse do governo por
parlamentar do partido governamental268.
As razões para a “preeminência” da iniciativa governamental poderiam ser sintetizadas nos seguintes
pontos: a) política – ao governo incumbe a condução política do país, o que implica a outorga dos meios
para que a direção política seja exercida; b) administrativa – o chefe do governo é também o chefe da
Administração Pública e necessita unidade de direção dos dois corpos para obter os resultados da
política; c) financeira – o chefe do governo detém a iniciativa sobre o uso dos meios públicos; d)
econômica – nas medidas que consubstanciam intervenção estatal sobre a economia, competindo ao
Executivo a iniciativa das inovações, a sua coordenação e a respectiva regulamentação269.
Esta última razão seria de cunho “histórico-institucional” do processo legislativo, considerando que
“o estender-se da intervenção estatal no campo econômico é conexo com o desenvolvimento paralelo da
‘administração pela lei’. Essa requer que a iniciativa da legislação seja assumida necessariamente pelo
governo, como órgão que, superintendendo os vários setores da Administração Pública, é o único apto a
cumprir a formulação política e a redação técnica dos projetos de lei, cujos fins são intimamente conexos
com a iniciativa administrativa”270.
No caso brasileiro, um outro ponto a destacar é a reserva constitucional de iniciativa ao Poder
Executivo para a propositura de leis de que decorra impacto orçamentário, por uma razão lógica, que é a
reserva de iniciativa ao governo para a confecção da proposta orçamentária271.
A participação do governo no processo legislativo tem grande importância para as políticas públicas.
Existe um sentido político, que não pode ser desconsiderado, no alargamento da amplitude governamental
no processo de elaboração de normas.
“A razão por que se atribui ao Chefe do Executivo o poder de iniciativa decorre do fato de a ele caber a missão de aplicar uma política
determinada em favor das necessidades do país; mais bem informados do que ninguém dessas necessidades e dada a complexidade cada
vez maior dos problemas a resolver, estão os órgãos do Executivo tecnicamente mais bem aparelhados que os parlamentares para preparar
os projetos de leis; demais, sendo o chefe também da administração geral do país e possuindo meios para aquilatar as necessidades
públicas, só o Executivo poderá desenvolver uma política legislativa capaz de dotar a nação de uma legislação adequada, servindo-se da
iniciativa legislativa”272.

Seu critério limitativo, em princípio, é o respeito à titularidade do detentor típico da função273, mas é
fato que a direção política tem conexão estreita com a distribuição das funções normativas no corpo do
Estado274. E o Legislativo, com frequência, não tem interesse no exercício de iniciativas ou participação
mais ativa na formulação ou nas decisões de políticas públicas que possam acarretar ônus eleitorais, na
hipótese de insucesso ou sucesso apenas parcial de sua implementação275.
Nos regimes parlamentaristas, é ainda menos controvertida a iniciativa governamental, considerando
que o governo é eleito para executar programa aprovado pelo Parlamento. A atividade legislativa do
governo nesse caso, não só pelo exercício da iniciativa, mas também em virtude da habilitação conferida
pelo Legislativo, consubstancia um fenômeno de expansão da atividade governativa. Esse alargamento
decorre da definição constitucional das atribuições do governo, que se ampliam tanto em relação à
função administrativa como sobre a função política, não mais reservada ao chefe de Estado276.
“A Constituição exigia mais do Estado, e só o Governo parecia possuir condições para corresponder, de forma eficaz e em tempo útil, às
exigências constitucionais, pelo que queria e necessitava de mais meios de intervenção. O Governo almejava o Poder Legislativo. [...]
Assim, a pressão induzida pelo aumento e complexização das tarefas a cargo do Estado, acompanhada por alterações na estrutura e
funções desempenhadas pelo Parlamento, praticamente forçou a abertura, ao Governo, do exercício direto e autônomo da função
legislativa, ainda que prevendo a necessidade de autorização parlamentar para esse efeito, ou a ocorrência de situações excepcionais de
crise e urgência, ou ainda reservas mais ou menos extensas de matérias imunes à atividade legislativa governamental. Alguns
ordenamentos admitem hoje, claramente, o exercício autônomo, pelo Governo, de competência legislativa; outros, pretendendo resguardar-
se formalmente através de cláusulas que apenas permitem o exercício excepcional dessa competência, acabam por assistir a uma
interpretação muito alargada e flexível dos pressupostos da atuação legislativa governamental, quando não ao seu abuso e manipulação;
outros ainda, pragmaticamente, mudam a designação das leis para regulamentos, através da restrição do âmbito das primeiras a um
pequeno núcleo de matérias, ficando o resto aberto à competência regulamentar”277.

O instituto das medidas provisórias, cuja lógica se harmoniza com o regime parlamentarista, é uma
inovação jurídica com forte repercussão política. A medida provisória é inspirada no mecanismo do
decreto-lei da Constituição italiana de 1947, a qual, por sua vez, orientou-se por mecanismos similares
adotados em outras experiências constitucionais europeias, algumas consolidadas há longo tempo, como
a Áustria e a Dinamarca, e outras mais recentes, como Grécia, Portugal e Espanha278. Os países que não
admitem o instituto dos “provimentos provisórios com força de lei” nem por isso deixam de criar formas
de legitimação da função normativa do Poder Executivo, seja pela legislação delegada, seja pela
ampliação do poder regulamentar do governo279.
Do ponto de vista constitucional formal, são requisitos para as medidas provisórias a relevância e a
urgência280, a qual é ínsita ao instituto do governo, que vive o paradoxo da necessidade de inovação com
institucionalização281. O prazo dos governos, por princípio, é exíguo, em vista do desejo da colheita dos
resultados previstos nas medidas sob o seu patrocínio ou iniciativa. O que não justifica, evidentemente,
suprimir a competência própria da representação política, no Parlamento.
A principal perturbação conceitual da medida provisória em relação ao processo legislativo clássico
não reside tanto na iniciativa governamental, mas sim no regime de vigência imediata, que confere ao
Executivo um poder qualitativamente distinto da mera iniciativa, posto que baseado na configuração de
situações de fato, com a inversão do ônus político, que passa a ter de ser exercido pela oposição, caso
haja interesse no desfazimento da medida provisória e eventualmente na reversão de seus efeitos, ainda
mais tormentosa.
Os principais fatores a inspirar a ampliação do “poder legislativo” do governo no parlamentarismo
rigorosamente não são distintos de movimentos análogos nos regimes presidencialistas, entre eles o
tempo e a crescente tecnicidade das normas282.
O crescimento das normas técnicas em volume e em importância é um fenômeno à parte, embora muito
característico das pressões pela despolitização da gênese do direito, que passa a depender muito,
especialmente no campo da regulação econômica, de normas técnicas. Assim, se discrepava da teoria
política o exercício da função legislativa pelo governo, isso ocorre de maneira ainda mais acentuada na
transferência da função normativa para corpos privados ou pelo menos não exclusivamente públicos, em
que se definem os contornos e condições do exercício de direitos283.
A dimensão técnica do processo legislativo realça um outro aspecto, que é o da técnica normativa em
si, independentemente do aspecto da distribuição do poder normativo entre os corpos estatais. Na União
Europeia, a partir da primeira década do século XXI, com a apresentação do Relatório Mandelkern e do
Better Regulation Action Plan, passa-se a valorizar a técnica legislativa, a chamada “legística”284.
A evolução das funções do Estado, com a valorização dos papéis de articulação e coordenação, em
lugar dos modos de atuação unilaterais que vigoravam nas fases iniciais do direito público, corresponde
a um padrão normativo típico, caracterizado pela utilização frequente de normas permissivas. Para
implementar mecanismos de indução, o governo se vale tanto de sanções premiais como de “certificações
de status” atribuídas por órgãos públicos, as quais, por sua vez, atuam como requisitos para o gozo de
benefícios públicos. Nesse sentido, ganha relevância a condição de órgãos e instâncias governamentais
de expedir tais declarações e disciplinar os efeitos premiais subsequentes, o que requer refinamento e
precisão não apenas do desenho institucional, mas também das regras que calibram os requisitos,
benefícios, bem como os efeitos de cumprimento e descumprimento das normas285. A emulação de
padrões, bastante utilizada na prática, merece estudo e trabalho sistemático, no campo da técnica
normativa empregada pelo governo para a formação e execução das políticas públicas286.
c) Processos de alocação de meios para a ação governamental. Arenas e temporalidades
A alocação de meios para as políticas públicas abrange possibilidades amplas e diversas, além dos
recursos orçamentários. Os meios públicos disponíveis para a implementação de uma política pública
podem compreender também créditos fiscais, empréstimos públicos, cessão de uso de áreas ou bens
públicos e recursos humanos e materiais. Todas essas possibilidades, evidentemente, sujeitas aos
princípios e regramentos do direito público.
O processo decisório envolvendo a alocação de meios sob o monopólio do Poder Público assume
relevância, ainda mais em face da crescente “economização” das relações sociais e políticas, a despeito
do escamoteamento que a visão mais liberal faz dessa questão, quando sugere a possibilidade de
diminuição do papel do Estado nas políticas públicas. O problema jurídico desse tópico não diz respeito
apenas à disciplina das disputas por uma fração dos recursos públicos, mas deve considerar também, no
sentido inverso, a influência que tais decisões exercem sobre o contexto político e jurídico mais amplo.
Estudo clássico de Theodore Lowi287 analisa os vários padrões de distribuição de meios para a
execução de programas governamentais, cada um deles associado a um tipo ou estágio de
amadurecimento das relações políticas, de maneira elucidativa para a incidência do conceito de relação
processual aplicada, tal como proposto neste capítulo. Lowi refere-se aos diferentes processos políticos
como “arenas de poder”, classificadas em distributiva, regulatória e redistributiva, cada uma ilustrada
por um estudo de caso que demonstra as dificuldades e os diferentes graus de politização na
institucionalização dos processos de alocação de meios públicos para as políticas.
O processo “distributivo” é aquele em que as políticas beneficiam grupos ou indivíduos de maneira
isolada, na forma de clientelismo ou “patronagem”. Os “recursos são dispensados de forma atomizada a
unidades isoladas, sem obediência a qualquer critério mais geral e universalista”288. Não há confronto
direto entre favorecidos e não favorecidos, uma vez que esses últimos não são identificados como grupo
e eventualmente podem vir a ser acomodados por outras decisões de cunho individual no futuro289.
“Como não existe base real para se definir quem deve ou não ser beneficiado (favorecido) [...], o
Congresso procura apoio político ‘oferecendo alguma projeção (tolerância, favorecimento) a todos os
interesses com força suficiente para oferecer grande resistência’. [...] Quando uma dotação de um bilhão
de dólares pode ser desagregada para atender a inúmeros itens de pequeno custo, cada um desses itens
podendo ser considerado independentemente dos outros, é inevitável a multiplicidade de interesses e de
possibilidades de acesso e, consequentemente, a redução do conflito”290. A arena preferencial para esse
tipo de decisão, segundo o estudo, são as comissões do Congresso.
No processo de tipo “regulatório”, as decisões são de âmbito setorial e pautam-se por algum grau de
generalidade e abstração. Nesse caso atuam os grupos de pressão; do conflito entre os vários interesses
nascem as coalizões entre grupos. Isso ocorre nas disputas entre grupos empresariais privados por
condições oferecidas pelo Estado (era o caso da disputa entre as tecelagens da nova Inglaterra e as
ferrovias do leste). A política tarifária, que até os anos 1930 era clientelista (“distributiva”), após esse
período deixa de sê-lo, tornando-se um meio de regulação da economia interna, com finalidades ligadas à
política externa dos EUA, então potência mundial emergente. A arena regulatória primordial, nesse
sentido, é o Congresso, onde se dá o conflito mais aberto, público, e, portanto, mais politizado291.
Finalmente, o processo de tipo “redistributivo” caracteriza-se pelas clivagens sociais mais
significativas, definidas como conflitos entre “fornecedores e demandadores de serviços”, como no
exemplo da disputa pela criação do seguro social nos EUA em 1934, em que o debate mais complexo foi
feito no Comitê de Seguridade Econômica, no interior do Poder Executivo, entendendo Lowi que o
Congresso não teria condições de atuar em questões redistributivas, que exigem um processo complexo
de balanceamento de interesses conflitantes numa escala mais ampla292.
O uso das várias formas de alocação de meios como mecanismos de cooptação e indução é, talvez, o
recurso clássico e imediato de exercício de influência política em processos institucionalizados. E não é
por outra razão que a racionalização do poder passa pelo esforço de disciplinar a alocação de meios,
apresentando de maneira transparente não apenas as decisões alocativas, mas também os processos e as
condições subjacentes a essas escolhas, o que demonstra a pertinência da noção de relação jurídica nesse
contexto.
Processo orçamentário. Elaboração e execução do orçamento. A dificuldade de gastar o recurso
público
Não é propósito deste tópico expor em minúcia o processo orçamentário, para o que existe
bibliografia especializada293. Há uma especificidade das formas de elaboração e aprovação da lei
orçamentária e um certo insulamento dos estudos orçamentários em relação a matérias conexas, mesmo
em campos transdisciplinares, em que a realização dos direitos e o seu financiamento são inseparáveis,
tais como a saúde pública, a previdência, a educação etc. Trata-se, portanto, de tentar superar a barreira,
para compreender as influências e conexões dos processos de formulação e execução de políticas
públicas, de um lado, e orçamentário, de outro, para o que são especialmente ilustrativos os tópicos da
execução orçamentária e das emendas ao orçamento.
A elaboração da proposta de orçamento anual do governo tem início em cada unidade orçamentária e
vai sendo agregada, nos níveis hierárquicos superiores, até ser composta no Ministério e finalmente
consolidada pela área responsável pelo orçamento no governo294. Essa fase de elaboração toma
aproximadamente meio ano, até o envio ao Poder Legislativo, no qual decorre pouco menos que esse
prazo até a aprovação final da lei orçamentária anual, que segue à sanção presidencial, como todas as
demais leis.
A execução orçamentária é especialmente importante entre nós, dado o caráter autorizativo do
orçamento. O orçamento efetivamente executado é bastante distinto do orçamento autorizado,
correspondendo a uma parcela deste. Dadas as injunções que se apresentam na fase de execução, no
entanto, a alteração desse caráter e a adoção do orçamento impositivo, na linha de diversas propostas em
curso no Congresso Nacional, por si só, dificilmente alteraria o estado de coisas.
É extremamente trabalhoso gastar legalmente o dinheiro público, do que resulta difícil a execução
orçamentária. Os passos previstos na legislação para efetivamente executar a despesa (empenho,
liquidação e pagamento) pressupõem a existência de projetos razoavelmente estruturados – no caso de
obras, que representam parcela considerável do investimento público, projeto básico e projeto executivo
– passíveis de embasar a licitação, contratação e execução da obra. E a qualidade do processo de
licitação e contratação, conduzido pelo Poder Público, mas executado pela iniciativa privada, influi
sobre a capacidade de sua sustentação diante de questionamentos, seja de eventuais licitantes vencidos,
seja dos órgãos de controle ou do Poder Judiciário.
A racionalidade das regras de contratação pública evidentemente também influi sobre a celeridade e a
economia proporcionadas aos contratos, a chamada “qualidade do gasto público”. É notória, nesse
sentido, a economia proporcionada aos cofres públicos, em tempo e recursos financeiros, com o advento
de modalidades mais ágeis e simplificadas de contratação, como é o caso do pregão. Curiosamente, a sua
mais importante inovação, a inversão das fases de habilitação e propostas, com a apreciação do preço
antecedendo a comprovação dos requisitos de capacidade para contratar com o Poder Público, que
poderia ser aplicável também a outros contratos além daqueles relacionados diretamente a “bens e
serviços comuns” (os contratos de obras, pelo menos no que se refere a obras mais simples, passíveis de
padronização, que poderiam ser qualificadas como “comuns”), tem obstado o andamento de projeto de
alteração da Lei de Licitações, a Lei n. 8.666, de 1993, no Congresso Nacional.
Há uma irracionalidade no padrão de certas contratações, que, embora tenha evoluído muito nos
últimos anos, ainda tem longo percurso a traçar. Não apenas as obras são prejudicadas por essas
dificuldades. A contratação de serviços de tecnologia da informação no país, a qual deveria ser feita em
grande escala, por todo o território nacional, abrangendo desde grandes órgãos repassadores a pequenos
centros de execução, sofre com imensas dificuldades, pois não há consenso no nível central de execução,
o Ministério do Planejamento, sobre a possibilidade de considerar esses “bens e serviços comuns”
passíveis de contratação por meio de pregão. Também não há consenso com os órgãos de controle sobre
a métrica de remuneração de tais contratos, daí decorrendo não só a dificuldade de elaborá-los, mas
também a vulnerabilidade dos agentes públicos e das próprias contratações diante da possibilidade de
anulação dos contratos e penalização dos responsáveis. E o resultado final é a lentidão na implantação de
rotinas e padrões informatizados e passíveis de acompanhamento pelo público, via internet, o que
contribuiria para a agilidade e transparência do gasto.
Emendas parlamentares, limites e contingenciamento
A mecânica oficial dos limites de empenho e pagamento está prevista na legislação de
responsabilidade fiscal295. Para tanto, a cada início de ano, edita-se um decreto de programação
orçamentária e financeira, mais conhecido como “decreto de contingenciamento”, cujo objetivo é
estabelecer um cronograma de compromissos (empenhos) e liberação (pagamento) dos recursos
financeiros para o governo federal. Simultaneamente, publica-se portaria interministerial detalhando os
valores autorizados para movimentação e empenho e para pagamentos no decorrer do exercício296.
Em tese, o contingenciamento não é linear, atingindo diferentemente os vários órgãos, ações e
programas, com base em indicadores referentes à capacidade institucional e ao histórico de execução
orçamentária. Os critérios de contingenciamento, contudo, são, além de arbitrários, pouco transparentes,
tanto na relação com o público como com os órgãos afetados pelos limites. Os interessados diretos na
elaboração e execução do orçamento não participam da sua definição. Assim, a despeito de se tratar de
processos repetidos anualmente, resta pouco aprendizado institucional, de modo que a cada ano se
renovam as tensões em torno dos limites.
Além disso, a cultura inflacionária que vigorou até os anos 1990, agravada pela tônica conservadora
que orientou a implantação da desejável responsabilidade fiscal, a partir do final da década e dos anos
2000, consagraram um padrão de execução orçamentária muito pouco racional. Uma das características
mais marcantes desse padrão é o desbalanceamento entre a forte contenção orçamentária exercida nos
nove ou dez primeiros meses do exercício fiscal e a liberação desordenada de montante próximo ao
daquele período nos dois ou três meses finais do ano. A reiteração desse padrão de execução –
conhecido por todos os agentes envolvidos no processo – dá lugar a diversos expedientes para contornar
as dificuldades de execução em prazo curto, um dos quais é o repasse a terceiras entidades, tais como
fundações de apoio de instituições públicas de educação, associações de amigos de museus e congêneres,
por “convênios”, cuja finalidade é apenas “proteger” o recurso do retorno aos cofres públicos ao final do
exercício, por inexecução.
O problema das emendas orçamentárias, de autoria individual dos parlamentares ou das bancadas,
agrava-se muito em face desse padrão de execução, pois o parlamentar deve negociar no Congresso
Nacional a aprovação da emenda e, depois, numa “segunda rodada”, voltar a negociar, agora no âmbito
do Executivo, a liberação da emenda de interesse de sua base eleitoral para execução, o que, afinal,
conferir-lhe-á efetividade e visibilidade aos olhos do público.
O poder de barganha de ambas as partes se trava, em grande medida, na fase de execução do
orçamento, com atenção às emendas. A emenda parlamentar é considerada o instrumento de que o
Congresso Nacional dispõe para participar da elaboração do orçamento anual. Na verdade, antes dela,
debate-se a lei de diretrizes orçamentárias, instrumento criado pela Constituição de 1988 para que o
Congresso tivesse a oportunidade de atuar na definição das grandes linhas e critérios de alocação dos
recursos orçamentários. Entretanto, a vinculação imediata do parlamentar com sua base, devido às
características do processo eleitoral, não se dá em virtude dos debates de maior amplitude, mas depende
muito dessa atribuição orçamentária pulverizada nas emendas297, que dá ensejo à participação do
parlamentar em inaugurações de obras em ocasiões que auxiliam a fixação de seu nome pelo eleitorado.
“Apesar de estarem previstas na legislação, as emendas parlamentares constituem um assunto polêmico entre os analistas. Há quem
defenda que tais emendas representam uma ação política, paroquial e eleitoreira. Para outros, elas são a oportunidade que os pequenos
municípios têm de receber benfeitorias da União, como hospitais, presídios, postos de saúde, quadras esportivas e outras obras do gênero.
Não é de hoje que, para o governo federal, as emendas parlamentares significam úteis ocasiões de negociar com os congressistas o apoio
em futuros projetos. Como o Orçamento da União é autorizativo, e não impositivo, os governos costumam liberar as emendas dos
parlamentares fiéis e desconsiderar, ou atender com menor afinco, as demandas dos parlamentares que lhe fazem oposição. [...] Muitas
vezes, determinados políticos solicitam ao ministério liberação de verba para os estados e localidades que representam, deixando os mais
necessitados de fora da lista dos beneficiados. Resultado: ganham os municípios com maior força política dentro do Congresso”298.

Em resumo, o artificialismo que cerca o processo orçamentário, cujos problemas mais agudos não
estão apenas na fase de elaboração, mas relacionam-se fortemente a padrões irracionais de execução,
está na base de problemas jurídicos das políticas públicas. A despeito disso, o direito financeiro ainda é
relativamente pobre em estudos sobre esse tema, o que reflete a fragmentação da disciplina orçamentária
no país.
Desconexão dos processos legislativo e orçamentário. O problema do crescimento inercial das
despesas continuadas obrigatórias e a despolitização involuntária do orçamento
Outro ponto que merece destaque é a desconexão entre o processo legislativo orçamentário e o
processo legislativo ordinário, por meio do qual são instituídas despesas de caráter continuado não
previstas na lei orçamentária.
“O cerne da questão [...] situa-se na formulação de políticas públicas pelo Estado por meio da edição de legislação permanente, que cria
para ele obrigação continuada de realização de despesas, as quais não se submetem à revisão anual pelo processo legislativo orçamentário,
por terem sua origem e foro no processo legislativo ordinário. Nesse processo legislativo misturam-se diplomas legais exclusivamente
normativos, sem caráter financeiro, com atos legislativos de natureza essencialmente financeira, como a criação de cargos ou funções
públicas ou a concessão de benefícios previdenciários ou assistenciais”299.

Essa desconexão se apresenta de maneira severa na criação de despesas obrigatórias de caráter


continuado, as quais, nos termos da legislação de responsabilidade fiscal, devem ser inscritas
obrigatoriamente nos orçamentos, em vista de seu caráter rígido e praticamente perpétuo300. O
descompasso entre a criação de despesas obrigatórias e o necessário suporte orçamentário pode ser
agravado com expedientes de “proteção de receitas”, utilizados para escapar dos mecanismos ordinários
de limitação e contingenciamento301. Isso ocorre, por exemplo, quando se lança mão da figura da
renúncia de receita, cuja transparência é muito menor que a disciplina própria das despesas obrigatórias
continuadas302.
Dado o elevado comprometimento do orçamento com as despesas obrigatórias, na verdade a margem
de discricionariedade para a criação de despesas novas é bastante reduzida e a competição imensa.
Portanto, o “carimbo” de um dispêndio como despesa obrigatória continuada “protege”, do ponto de vista
financeiro, o recurso, ao mesmo tempo que o blinda, politicamente, da reivindicação de setores
concorrentes, dispensando a demonstração da relevância daquela ação303. Isso, paradoxalmente, resulta
de uma “politização seletiva” do orçamento, que o subtrai da política real, em que as prioridades são
apresentadas a debate e escolha.
Uma circunstância importante nesse ponto é o reflexo sobre a composição de quadros técnicos para a
formulação e execução de políticas públicas, uma vez que os recursos humanos, que ensejam despesas
incompressíveis, diante da irredutibilidade de vencimentos e da permanência da despesa no tempo, até o
momento da aposentadoria do servidor, são também elementos essenciais para a estruturação necessária
ao funcionamento dos programas governamentais.
A resposta ao problema das despesas permanentes não pode dar-se de modo simplista, como mera
questão de opção política de tipo estatista ou na linha oposta, pelo Estado mínimo. O equacionamento do
problema depende, tanto no plano da gestão pública como no da política – que a ela se vincula, nessa
matéria –, de uma forma de organização ou coordenação de demandas e meios.
Planejamento: indução à ação coordenada de longo prazo
O tema do planejamento é aquele em que, por excelência, se dá a relação entre a economia e a
política, no plano institucional. Rigorosamente, o planejamento, sem adjetivos, é uma das expressões da
política no plano macroinstitucional. Contudo, por uma razão sistemática, considerando que o
planejamento, na prática, perdeu em parte seu papel macroestruturante, pelas razões que se verá, optou-se
por tratar do tema neste tópico, em conjunto com as questões processuais relacionadas às decisões
contingentes sobre a alocação de meios.
Historicamente, o planejamento é tido como clivagem política que separa, de um lado, os liberais,
contrários a qualquer forma de direção política sobre a economia – em razão dos riscos de deformidades
e privilégio na escolha dos setores e agentes beneficiados por recursos públicos –, e, de outro, aqueles
favoráveis às formas de dirigismo econômico e social que integram o instrumental do planejamento.
Dentre os últimos, haveria matizes mais tendentes a uma versão autoritária ou democrática do processo
de planejamento304.
A formulação do planejamento como forma de direção da economia data dos anos 1920, com a
experiência russa da Nova Economia Planificada (NEP), reconhecidamente malograda, seja do ponto de
vista de seus objetivos imediatos, uma vez que coincidiu com o agravamento da fome e da
desorganização do processo produtivo, seja como modelo institucional definidor de papéis do Estado e
dos setores produtivos. A economia planificada, com metas de produção para os agentes econômicos,
tornou-se o símbolo do sistema soviético e seus satélites.
Essa carga simbólica, contudo, não faz jus ao significado que na prática o planejamento teve na
segunda metade do século XX. As experiências mais amplas e estruturadas, do ponto de vista
institucional, são as que se seguem à Segunda Guerra Mundial, conduzindo o processo de reconstrução
dos países cujas estruturas produtivas haviam sido destruídas, tendo como referências mais notórias o
Japão e a França305. No caso do Japão, é pela via do planejamento conduzido pelo Ministério da
Indústria, MITI, que se define um modelo de conglomeração de empresas não mais na forma usual antes
da guerra, mas formando um conjunto dinâmico, em torno de um banco. A França, sob a direção de Jean
Monnet, instituiu uma sistemática de planejamento cuja fórmula se mantém até hoje. Ambas as
experiências expressam a característica do planejamento de transcender os limites do Estado. Mais que
um documento de orientação do Estado, o planejamento é a expressão de um pacto que envolve as forças
econômicas e o setor produtivo, na medida em que define um caminho de evolução, na forma de ação
concertada.
Antes disso, os anos 1930 consagraram forte participação do Estado na economia dos Estados Unidos,
como resposta do governo Franklin Roosevelt à crise de 1929, a qual a obra contemporânea de Keynes
explica e fundamenta. Sem que se tratasse de planificação econômica, em sentido estrito, desenvolveu-se
uma forma nova de intervenção do Estado sobre a economia, que à época provocou a renovação da
indústria, a qual pôde preparar-se para o esforço de guerra que se avizinhava. A despeito dessa
experiência crucial, no símbolo e motor da economia capitalista do século XX, do ponto de vista
político-econômico, restou uma carga simbólico-ideológica da intervenção do Estado associada ao
planejamento, por oposição à orientação liberal da economia.
Nos exemplos citados, tanto os Estados Unidos, no contexto da crise de 29, como a França e o Japão,
no panorama do esforço de reconstrução do pós-guerra, viviam circunstâncias políticas e econômicas
muito propícias ao planejamento ou às formas de intervenção estatal na economia. Trata-se de fases em
que o ponto de partida está economicamente deprimido e o movimento é de crescimento. Diante disso, as
resistências de setores instalados são muito diminuídas. Há um mecanismo de legitimação política
peculiar, difícil de repetir em circunstâncias normais da vida política e econômica de um país.
A escola estruturalista da CEPAL, nos anos 1950, sob a liderança de Raul Prebisch e com o trabalho
de Celso Furtado, confere uma noção própria ao sentido do planejamento no contexto dos países
subdesenvolvidos e considera a ação estatal planejada como único mecanismo capaz de, com o uso da
força política do Estado, quebrar as estruturas que produziam e reproduziam o atraso econômico e social.
O subdesenvolvimento não seria uma etapa de transição para o desenvolvimento, mas um mecanismo de
causação circular e cumulativa típico das economias periféricas do capitalismo.
Sob influência dessa linha de pensamento, o Brasil viveu experiências de planejamento central
importantes entre os anos 1950-70, com o Plano de Metas, do governo Juscelino Kubitschek, cuja
gestação foi iniciada no BNDE por Celso Furtado, anos antes. Houve o Plano Salte e o II PND, mas,
depois dos anos 1980, o planejamento como abordagem da economia entra em franco declínio. Essas
experiências estiveram ligadas ao processo de industrialização brasileiro, que dependia da criação de
uma série de condições, especialmente de infraestrutura, por exemplo, no campo da energia, da
siderurgia, dos transportes, todas intensivas em capital, sem as quais não seria possível deslanchar a
criação de um parque industrial brasileiro306.
O pensamento desenvolvimentista, preocupado com a industrialização como sinônimo de inserção da
economia brasileira na ordem capitalista mundial, não considerava a questão social como inerente ao
desenvolvimento. Esta última reclama formas de intervenção estatal específicas, não se ajustando aos
instrumentos de desenvolvimento industrial, como bancos de fomento ou de impulso regional.
“Na verdade, os grandes bancos, as grandes corporações de fomento servem para financiar o grande capital, a reestruturação industrial,
para apoiar a indústria pesada. Na hora em que se pede para apoiar a ‘miséria’, normalmente ocorre o fracasso. A miséria é outro
assunto.
O problema social é na verdade a discussão dos grandes reformistas do norte europeu, porque enquanto os economistas do centro da
Europa estavam discutindo a grande indústria pesada obsoleta, a estatização das ferrovias, o aço etc., os do norte estavam discutindo:
vamos fazer reformas sociais, vamos fazer pleno emprego, vamos fazer welfarestate. As três vertentes do debate do após-guerra são as
seguintes: no caso americano, reprivatização da grande indústria moderna feita pelo Estado americano na guerra; na Europa, reconstrução
versus pleno emprego e Estado interventor industrializante versus welfarestate. As grandes vertentes são o Estado do bem-estar social e
o Estado desenvolvimentista, industrialista, interventor.
Obviamente pode-se perguntar: qual foi o modelo adotado na América Latina, no Brasil em particular? O do Estado desenvolvimentista
interventor. O negócio agora parece ser o welfarestate, o social é a meta. Mas já estamos com cinquenta anos de atraso307.”

Embora constitucionalmente a distinção políticas sociais/políticas de desenvolvimento (como


industrialização e infraestrutura econômica) não tenha grande relevância, uma vez que ambas são
diretrizes impositivas, os direitos sociais, de realização progressiva, são problemáticos para o
pensamento jurídico tradicional, mas as iniciativas econômicas promotoras de desenvolvimento não são
menos complexas, considerando que se trata de medidas de longa maturação, que transcendem a duração
de um governo, cuja institucionalização, combinando meios públicos e iniciativa privada, também
depende de construções jurídicas consistentes e sustentáveis, social, política e juridicamente.
Entre os poucos autores que trataram do tema do planejamento pelo ângulo do direito, no Brasil, Eros
Roberto Grau expõe como noções distintas o planejamento do desenvolvimento nacional e o
planejamento da ação estatal. Este, de alcance mais amplo, seria o modo de instrumentalizar a
Constituição dirigente:
“Isso importa que o Direito já não seja mais apenas a representação da ordem estabelecida, a defesa do presente, mas também a
formulação de uma ordem futura, a antecipação do porvir. É o planejamento que confere consistência racional à atuação do Estado
(previsão de comportamentos, formulação de objetivos, disposição de meios), instrumentando o desenvolvimento de políticas públicas, no
horizonte do longo prazo, voltadas à condução da sociedade a um determinado destino”308.

Tem-se de certa maneira como superada a concepção relacionada às experiências históricas da


economia socialista, em que a economia planificada corresponde à “centralização econômica, que
importa a substituição do mercado, como mecanismo de coordenação do processo econômico pelo
plano309. Admitido o regime de mercado, retoma-se o planejamento como “técnica de ação racional”,
ainda que com os propósitos de coordenação do constitucionalismo dirigente.
Na sistemática constitucional de 1988, estabelece-se uma correlação entre o processo orçamentário,
de prazo imediato, e o processo de planejamento, de horizonte temporal mais largo e definições mais
abrangentes no que diz respeito aos atores do processo. O chamado processo orçamentário implica a
elaboração de três leis, todas de iniciativa do Poder Executivo, o plano plurianual (PPA), de
periodicidade quadrienal, a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária (LOA), ambas
anuais. Entretanto, na prática, o processo de planejamento se viu reduzido aos instrumentos
orçamentários, em especial o PPA310.
Com o prolongamento do processo inflacionário por quase três décadas, o país perdeu a condição
essencial para a realização do planejamento, em qualquer dimensão da vida nacional. A conjuntura
inflacionária gerou hábitos de comportamento reativos e de defesa imediata em face das ameaças da
inflação que afetaram a organização produtiva e econômica. O país passou, nos anos 1970 a 1990, a ter
dificuldades para produzir projeções críveis sobre a expansão ou evolução de qualquer setor econômico
ou social. A estabilização econômica alcançada nos anos 2000 explica, em parte, a retomada do
planejamento atada ao processo orçamentário.
Diferentemente do que ocorre na França, o planejamento no Brasil perde até mesmo sua localização
institucional, tendo deixado de ser competência de uma Secretaria ligada à Presidência da República,
para se tornar subtema de uma Secretaria do Ministério do Planejamento311, cujo escopo central e
imediato é conformar os valores de investimento às constrições orçamentárias da legislação de
responsabilidade fiscal. A retomada do tema do planejamento ainda se dá de forma incipiente; essa é uma
das mais evidentes “letras mortas” da Constituição de 1988.
Diante das dificuldades da implantação de um processo centralizado de planejamento, em face da
debilidade e descoordenação dos instrumentos de ação do Estado brasileiro, a formulação e
implementação das políticas públicas se explica como forma de ação que viabiliza o planejamento como
atividade de baixa institucionalidade, referida a setores específicos, dependente da capacidade de
articulação do Estado localizada e em períodos determinados. As políticas públicas resultam de ação
coordenada pelo Estado, mas de forma limitada, o que, paradoxalmente, viabiliza algum grau de
planejamento, ainda que de forma particularizada sobre cada programa ou conjunto de programas de
ação.
d) Processo judicial: “processualização” dos parâmetros de controle das políticas públicas e as
condições para os “diálogos institucionais”
Não é propósito deste tópico discorrer sobre o tema do controle judicial de políticas públicas de
maneira ampla, o que já foi feito em trabalhos anteriores312, mas examinar o aspecto processual
específico subjacente ao problema.
A própria existência da chamada “judicialização da política” é um fator que por si demonstra a
processualidade das políticas públicas, na medida em que maior número de conflitos sociais passa a ser
submetido à lógica processual, submetido ao Poder Judiciário, uma vez que o modelo jurídico da
Constituição favorece a admissão do conflito, e não sua rejeição. O processo judicial vem-se
modernizando e atualizando, não apenas no Brasil, de modo a buscar corresponder ao anseio social. São
exemplos disso os processos coletivos, a abertura ao tratamento dos interesses difusos e coletivos, a
adoção das tecnologias de informação e comunicação, e uma série de inovações processuais e
procedimentais que decorrem da litigiosidade de massa, isto é, a ampliação das formas de acesso à
justiça e, ligado a isso, o aumento da importância social dessas formas de solução de controvérsias, em
busca de maior amplitude e eficácia.
A questão, conforme o amadurecimento do debate sobre o que o tema indica – e trata-se de tema sobre
o qual se tem desenvolvido muito a bibliografia jurídica em políticas públicas –, não é se pode ou não
haver controle judicial313, mas qual o seu conteúdo e quais os limites da decisão judicial. “A grande
inovação que [as políticas públicas] trazem é imputar consequências, dentro de determinados parâmetros
– ainda não estabilizados e definidos de maneira sistemática (e aí está o problema) – para a inércia ou
incúria dos governos em implementar as políticas públicas ou medidas necessárias para a efetivação dos
direitos”314.
A apreciação judicial hoje é permeada por um sentido material, que caracteriza a inflexão da justiça
brasileira a partir dos anos 1990, com a redução de formalismos vazios, em favor da justiça efetiva.
Longas querelas processuais que marcavam as lides judiciais do passado não mais prosperam hoje.
Os marcos dessa evolução são basicamente legislativos. Em 1985, edita-se a Lei da Ação Civil
Pública, Lei n. 7.347, que inaugura entre nós o paradigma das ações coletivas. Embora o objetivo da lei
fosse a disciplina da ação de responsabilidade por danos, a grande força dessa norma é extraída da
institucionalização da figura da medida cautelar para prevenção dos danos, prevista no art. 4º, cujo
objeto são obrigações de fazer ou não fazer, isoladamente ou combinadas com penas pecuniárias por
descumprimento de determinação judicial. O universo de bens tutelados pela lei – originalmente meio
ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico –
amplia-se com a edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n. 8.078, de 1990, que estende
as hipótese de cabimento da ação civil pública aos casos de infração da ordem econômica e da economia
popular, além da tutela da ordem urbanística ou “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.
A noção de interesse difuso ou coletivo constitui uma das mais importantes inovações do CDC, que
também previu os interesses individuais homogêneos e permitiu superar definitivamente a concepção
restritiva da legitimação processual contida no art. 6º do Código de Processo Civil (CPC), viabilizando
a adoção das ações coletivas em grande escala. O CDC forneceu a referência normativa, posteriormente
aplicada, por emulação, a outras leis, entre elas a Lei de Processo Administrativo, que possibilitou a
procedimentalização jurídica, no âmbito administrativo, da tutela de interesses relevantes do ponto de
vista social.
No campo judicial mais estrito, a inovação processual que alterou substancialmente a relação da
política com a justiça foi a ampliação da tutela de urgência. Embora o direito tradicional previsse a
figura da liminar já na legislação do mandado de segurança, de 1951, para a proteção de “direito líquido
e certo”, juntamente com a medida cautelar do CPC (art. 888), para “evitar o perecimento de direito”,
desde meados da década de 1980, o emprego desse tipo de tutela judicial veio crescendo em quantidade
e tipos de casos, de maneira visível. Isso por força da cautelar prevista na Lei da Ação Civil Pública, já
referida, e também da nova configuração do Ministério Público na Constituição de 1988.
Posteriormente, em 1994, nova disposição legal reforça o escopo dos provimentos de urgência, ao
tratar da antecipação de tutela: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação”315. A atuação jurisdicional é ainda mais fortalecida com a criação, em
2002, da tutela de evidência: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”316.
A recuperação desse percurso histórico é interessante para desfazer um senso comum que se criou
sobre o hipotético “ativismo judicial”. Se existe um controle judicial mais presente (e incômodo, em
certa medida, para os gestores públicos) sobre a atuação governamental, não se trata de exercício de
voluntarismo por integrantes da magistratura, mas de um movimento consistente, formalizado pelo Poder
Legislativo, cujo sentido claro é evitar a procrastinação das decisões sobre os conflitos, sustentando a
decidibilidade judicial mais célere e eficaz. Esse sentido acompanha movimento análogo em diversos
países, que fizeram do Judiciário o foro natural onde deságua boa parte dos conflitos da sociedade, o que
requer, evidentemente, que o Judiciário tenha condições de prover respostas em prazo considerado
razoável pelos destinatários do serviço jurisdicional.
Ainda a justificar a atuação da magistratura no controle da ação governamental, é preciso lembrar que
se ativismo há, isso ocorre mais por contraposição a um estado de “passividade judicial” que vigia até a
edição da Constituição. O que houve foi a descoberta do “poder dos juízes”317. Mais importante, essa
nova abordagem foi amparada por um arcabouço legal que veio sendo aprovado pelo Legislativo em
sucessivas oportunidades.
A ação civil pública é o instrumento por excelência da tutela de interesses coletivos inatendidos.
Entretanto, após uma primeira fase de grande utilização dessa figura, que coincidia com o novo papel do
Ministério Público, caracterizando-se pela judicialização em ampla escala de ações para defesa de
direitos, em especial direitos sociais, com certa euforia por parte dos movimentos pró-direitos, novos
desafios, político-institucionais e jurídicos, se apresentam.
Do ponto de vista político, há crescente rejeição à atuação considerada excessiva ou personalista de
alguns membros do Ministério Público que adotam iniciativas típicas de agentes investidos de
legitimação política, requisito que o parquet não detém. Argumenta-se que essas iniciativas visam
preencher “vazios” deixados pela autoridade política e administrativa. Mas o fato é que as vitórias
judiciais têm sido relativamente modestas, em comparação com a expectativa criada. Esse problema
decorre, em parte, da estruturação do Ministério Público. Em virtude da “captura política” que havia no
passado, a Constituição de 1988 optou por um modelo de autonomia e independência funcional
praticamente absoluta, por emulação direta das condições dos juízes. Não há hierarquia em relação a
chefias, o que previne, até certo ponto, a manipulação política do direito de ação e intervenção
ampliados com os novos instrumentos. Contudo, isso gerou um “vácuo de coordenação” no âmbito
interno do Ministério Público, com a pulverização de ações ancoradas muitas vezes exclusivamente na
visão pessoal do autor-promotor, nem sempre relevantes ao que seria de esperar em termos de controle
de políticas públicas.
De outro lado, as queixas provenientes dos integrantes do polo passivo das demandas, autoridades
públicas municipais, estaduais e federais em sua maioria, devem também ser vistas sob a perspectiva do
problema de coordenação ou de falta de meios, o que reclama compreensão institucional.
Um componente relevante é o temporal. A disseminação do uso das figuras de tutela de urgência nos
processos altera de maneira relevante o exercício do contraditório. A decisão de maior impacto é a
proferida em caráter liminar, em relação à qual as partes dedicam grandes esforços, aí compreendida a
decisão dos recursos nas sucessivas instâncias. A fase de produção de provas, na qual o contraditório
ocorre em sua plenitude, tem seu sentido reduzido ante uma decisão proferida com antecedência e cujos
efeitos já se fizeram sentir por algum tempo. O problema aqui, pode-se dizer, reside na coordenação na
dimensão temporal.
O alargamento das formas e do uso da tutela de urgência, com a amplitude que vem sendo concedida
pelo Judiciário, inspira uma nova cultura processual, que valoriza as provas pré-constituídas e a
persuasão sobre a questão de fundo da lide. Cumpre ao autor da ação, quando invoca a inércia do Poder
Público, a execução parcial ou incompleta da política ou a ausência da destinação de recursos,
demonstrar que a expectativa é legítima, no quadro de funcionamento dos poderes da República.
Em defesa, cabe ao agente governamental demonstrar a existência de plano, a adoção ou
encaminhamento das medidas pertinentes e a reserva dos recursos. O Poder Público não deve “se
esconder” atrás do processo ou conduzi-lo burocraticamente. Ao contrário, deve conduzi-lo como um
diálogo, materialmente informado, sobre a questão de fundo posta na ação.
E a decisão judicial há de ser baseada na confrontação do dever existente com a real competência do
agente público para a implementação da política.
Esse é o sentido político-institucional do controle judicial de políticas públicas num cenário
democrático. Não se trata de conceber o Poder Judiciário como mera arena de conflitos, mas respeitar
que a exigência judicial de direitos seja uma alternativa possível. Diante dela, cabe à autoridade prestar
contas, informar como está sendo planejado o enfrentamento da questão, quais os meios imediatamente
disponíveis, quais os resultados a serem obtidos ao longo do tempo. Só desse modo se terá o verdadeiro
escrutínio da conduta do Poder Público, sem parti pris, seja de um lado, seja de outro.
Curiosamente, pode-se dizer que o problema que a judicialização das políticas públicas hoje enfrenta
decorre da falta de procedimento e não de excesso deste.
Há um processo de aprendizagem institucional a ser promovido pelas partes envolvidas, em especial o
Ministério Público, detentor, por substituição, de parcela do “contraditório social”, com base na
compreensão sistemática do sentido e alcance das ações e medidas intentadas. É preciso compor um
acervo de casos, a partir de uma metodologia controlada, e identificar as variáveis que devem ser
modificadas. Por meio desse trabalho, poderá ser refinada a procedimentalização das medidas
relacionadas às ações judiciais que tratam de políticas públicas, especialmente as concernentes à fase
preparatória do inquérito civil, que ainda deixa vários pontos em aberto, pendentes de definição caso a
caso. Sem perder a flexibilidade que convém à formulação de soluções negociadas, que culminam na
celebração de termos de ajustamento de conduta, algumas indicações poderiam servir de guias de
orientação. Entre elas, a preferência pela abordagem indutiva, que, aliás, já é característica desse tipo de
ajuste, a fixação de parâmetros de prazo e, sempre que possível, a definição de um quadro ideal de ação
fixado não por um indivíduo, mas, coletivamente, por membros do Ministério Público em conjunto, em
instâncias de coordenação ou articulação318. Complementarmente, é preciso que uma visão estratégica
projete o efeito do conjunto de ações no tempo319.
Mas é preciso também traçar uma linha divisória entre o que caracteriza a suficiência do cumprimento
e, por oposição, o estado de desídia ou omissão que dispara o processo de responsabilização por
descumprimento. A concretização de direitos é remetida pela Constituição à altura de jurídicos
hierarquicamente inferiores, deixando margem a que a efetivação se faça de maneira gradativa,
condicionada à existência e disponibilidade de meios, seguindo a concepção dos direitos “de realização
progressiva”, referida no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966. A questão é
definir os modos de efetivação, o tempo e o alcance da norma, no que diz respeito aos seus beneficiários.
Há um atrelamento ou “empacotamento” dos temas tradicionalmente integrantes do domínio exclusivo da
política por regras e procedimentos jurídicos e também por considerações econômicas e fiscais.
Ilustrativas desse dilema são as ações que postulam direito a vagas em creches, matéria apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, que deferiu a postulação dos autores em favor do atendimento ao pleito
pela criação de creches pela municipalidade. O argumento da decisão judicial repousa sobre o caráter
obrigatório da disposição constitucional. Mas, em que pese seu caráter mandatório, a decisão concreta,
naquilo que tange ao interesse das crianças e de seus pais, é remetida novamente à primeira instância,
dependendo da execução da decisão e seus incidentes – nem poderia ser de outra forma. E os incidentes
da execução, a despeito dos mecanismos processuais coercitivos – até mesmo a sanção penal por
descumprimento de determinação judicial –, estarão condicionados à elaboração do projeto de lei
orçamentária pelo Poder Executivo, aprovação da lei orçamentária pelo Poder Legislativo, devolução da
matéria ao Executivo para execução do orçamento, empenho de recursos, abertura de licitação,
realização do processo licitatório, superação da fase de possível contestação judicial do processo
licitatório por interessados potenciais ou atuais, início da obra e assim por diante. Há um longo percurso
intraestatal da ação até que o resultado esperado – no caso, a frequência à creche pelas crianças – veja a
luz. Os percalços e insucessos na ação administrativa, involuntários ou provocados, são incontáveis.
O caminho que se vislumbra, portanto, é a “processualização” das iniciativas objeto dos processos
judiciais, isto é, a criação de mecanismos formais ou informais de mediação, por meio de “diálogos
institucionais” que permitam o estabelecimento das etapas e meios necessários para a implementação dos
direitos e das políticas públicas.
Poder-se-ia cogitar da adoção das chamadas soluções alternativas de controvérsias no setor público,
seguindo linha presente, seja no âmbito do processo civil, com a adoção da mediação e da conciliação,
seja do processo penal, com as penas alternativas. Isso requer técnicas de negociação e de mediação, e
seu devido planejamento, o que implica estratégias de tempo, de poder e de informação. A questão
remete ao problema dos pressupostos da mediação ou da negociação, compreendendo-se nessa expressão
as partes admitidas à mesa de negociação, o objeto e seus limites, a decisão esperada e as válvulas para
a hipótese de insucesso da negociação, sejam temporais, sejam de conteúdo, de tal forma que, se isso
ocorrer, não se valorize a frustração do processo, mas o resultado obtido, no limite possível, como etapa
inicial de um processo continuado.
e) Processo político-eleitoral e influências recíprocas sobre o processo governamental
Não é possível compreender as relações entre a base política de um governo e o sucesso de
iniciativas que dependem de sua configuração técnico-jurídica sem estabelecer algumas relações com o
processo eleitoral. O propósito de tratar de tema tão complexo e extenso neste tópico limita-se a ordenar
algumas ideias relativas aos efeitos reflexos do processo eleitoral sobre a formulação e implementação
dos programas de ação governamental. O tema é, por si só, jurídico e político.
Não obstante, trata-se de tema que ilustra a linha de desenvolvimento deste capítulo, na medida em
que se busca aplicar aos diversos processos o esquema cognitivo da relação jurídica processual, com
base no exercício do contraditório – adotando as figuras das partes, objeto e pressupostos do processo –
como uma perspectiva estruturada para compreender as tensões entre os interesses presentes nas decisões
governamentais sobre políticas públicas.
O processo eleitoral é distinto dos processos até aqui analisados, porque nele o contraditório e as
tensões sociais não visam obter a decisão governamental. Ao contrário, trata-se de tensões sociais
minuciosamente procedimentalizadas pelo direito, de modo que se expresse a decisão popular, fonte de
legitimidade dos atos governamentais que se lhe sucederão. O contraditório político se dá principalmente
entre a “situação” e a “oposição”, embora o processo eleitoral possa moldar a composição de blocos e
forças de apoio.
A função da legislação eleitoral é disciplinar e detalhar a organização do processo, por meio do
procedimento, de modo que as eleições se realizem como “pequenas rupturas institucionalizadas” da
relação de poder expressa na política vigente, possibilitando reacomodar, de forma periódica e
programada, as bases de sustentação do Poder Público, não apenas considerando os agrupamentos e
partidos, mas levando em conta as ideias-força que os mobilizam e em torno das quais se organizam.
Entretanto, num sistema eleitoral em que o programa não tem vinculatividade, as eleições pouco
contribuem para a racionalidade do processo governamental. Nos regimes parlamentaristas, o governo
está atado ao programa apresentado por ocasião das eleições, o que não ocorre no presidencialismo, em
vista da ausência de mecanismos de responsabilidade política320.
Essas rupturas mostram que a criação do poder não se dá exclusivamente a partir da “base política
instalada”, mas pode ser produzida a partir de resultados da gestão governamental. O governo deixa de
ser apenas foro de “consumo” de poder político, com o usufruto das benesses por ele conferidas, e passa
a ser, potencialmente, locus de “produção” de poder, com a modificação de estruturas e a geração de
bem-estar que não existiriam sem a ação governamental.
No regime presidencialista, em que o mandato governamental tem prazo certo de duração, é um lugar
comum da política adotar as medidas de maior impacto no início do mandato, geralmente no primeiro
ano, quando a legitimação recente e fresca é capaz de suportar as decepções que a “vida real política”,
isto é, as constrições econômicas, sociais e institucionais à ação, impõem às expectativas de eleitores.
Essa dinâmica se explica porque a partir daí o processo governamental passa a ter a possibilidade de ser
fonte da própria legitimação. Isso idealmente ocorre num sentido de racionalização, próprio das
democracias maduras, em que os resultados dos programas de ação produzem justiça social, inclusão ou
indicam a criação de condições para isso, por meio de modernização institucional, reformas produtivas,
melhoria do sistema de financiamento de políticas estruturais e assim por diante. O aumento de
legitimidade resulta, nesse caso, da ação governamental, que passa a se retroalimentar, criando condições
não apenas para a sustentação daquela ação, mas também para o seu desdobramento em outras ações,
conexas ou não. Isso é o que explica a demanda por uma gestão técnica, sem ser tecnocrática.
Esse processo, é verdade, pode apresentar-se também em sua versão degenerada, no que se refere à
alimentação recíproca dos processos político e de gestão governamental. Nos estágios mais primitivos
da política, em que o poder se divide mais com base em fatores de cunho “antropológico”, do recorte
entre grupos, os instrumentos do governo consistem no “butim” a ser apropriado pelo grupo vencedor das
eleições. Estas, por sua vez, devem produzir a legitimação desse comportamento apontando os líderes
que serão capazes de dividir satisfatoriamente os “despojos”321.
Mas o processo governamental pode apresentar-se numa versão intermediária, nem inteiramente ideal
nem completamente corrompida. Dadas a limitações do governo, sendo inevitáveis frustrações, o saldo
político ao final do mandato corresponde às ações executadas com base em opções, orientadas pelo juízo
político como mais interessantes, ou menos desgastantes, ou mais viáveis, no campo da gestão. Uma das
dimensões novas no processo eleitoral brasileiro, que ironicamente veio a ser reforçada com o instituto
da reeleição para cargos do Poder Executivo, foi a valorização da gestão, no sentido acima apontado,
que tende a renovar os mandatos dos chefes de Executivos vistos como gestores competentes.
Evidentemente outros fatores pesam, como é o caso da proximidade do político em relação ao governo
federal e a fontes repassadoras de verbas públicas. Também não se pode minimizar o papel das
circunstâncias econômicas, que em condições de crescimento da atividade e do emprego em geral
militam em favor da permanência da situação.

174 Maria Paula Dallari Bucci. Direito Administrativo e Políticas Públicas, cit. – grifei.
175 John W. Kingdon. Agendas, Alternatives and Public Policies. 2. ed. New York: Harper Collins College Publishers, 1995, p. 2-3.
176 Ellen Imergut. O núcleo teórico do novo institucionalismo. In: Políticas Públicas. Coletânea (Enrique Saravia e Elisabete Ferrarezi –
orgs.). Brasília: ENAP, 2006, v. 1, p. 155-195; espec. p. 162. Esse tema será referido no item 3.1, abaixo.
177 John Kingdon. Agendas, cit., p. 2-3.
178 Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 1993, p. 49.
179 Cintra, Grinover e Dinamarco, ob. cit., p. 235.
180 Luiz Guilherme Marinoni. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 404.
181 Apud Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria, cit.
182 Cintra, Grinover e Dinamarco, ob. cit., p. 236.
183 Idem, p. 238.
184 Idem, p. 235.
185 Idem, ibidem. Ação é o “direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou
injusto – e portanto direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e
instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica
concreta” (p. 215).
186 Cintra, Grinover e Dinamarco, ob. cit., p. 238-239.
187 Cintra, Grinover e Dinamarco, ob. cit., p. 239-240.
188 Carlos Alberto de Salles. A Arbitragem em Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
189 Francesco Carnelutti. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Lejus, 1999, p. 295.
190 Ver item 3.2.a, adiante.
191 Niklas Luhmann. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: Ed. UNB, 1980. Considerando a diferenciação entre as noções de processo
e procedimento, acima, entendo que a tradução mais fiel do termo no título seria processo e não procedimento. O sentido amplo da expressão
se refere sempre a processo, uma vez que contempla não apenas as formas do encadeamento dos atos, mas principalmente o aspecto da
participação. Veja-se, a respeito, o alerta do autor, contido no início do cap. III da obra: “Aqui existe um erro óbvio a ser evitado: um
procedimento não pode ser considerado como uma sequência fixa de ações determinadas. Uma tal opinião conceberia o procedimento como
um ritual em que uma única ação estaria certa em cada caso e as ações estariam de tal forma encadeadas que, excluindo a possibilidade de
escolha, uma dependeria da outra. Essas ritualizações têm uma função específica. Fixam a ação estereotipada e criam assim segurança,
independentemente das consequências fáticas que são depois atribuídas a outras forças, que não a ação” (p. 37). O termo processo será
utilizado preferencialmente quando o sentido não se limitar à ação ritualizada, considerando que a diferença é relevante, conforme se expõe
adiante.
192 Niklas Luhmann, ob. cit., p. 7.
193 “O procedimento é juridicamente regulado desde que se entenda por ‘regulação jurídica’ um regramento em sentido muito lato, que não
tem uma densidade normativa uniforme em todos os sistemas sociais: [...] que [...] disponibiliza papéis sociais que podem ser mobilizados para
tomar uma decisão. O procedimento é assim a história institucional de uma decisão.” João Paulo Bachur. Às Portas do Labirinto. Para uma
Recepção Crítica da Teoria Social de Niklas Luhmann. São Paulo: Azougue Editorial, 2010, p. 244.
194 Em outros termos, Maquiavel já antecipara essa visão, ao afirmar a “necessidade das acusações para conservar a liberdade numa
república”, sustentando a conveniência dessas, entre outras razões, porque “se permite o desafogo daqueles humores que de algum modo
cresçam nas cidades contra qualquer cidadão: e, quando tais humores não têm como desafogar-se por modos ordinários, recorre-se a modos
extraordinários, que levam toda a república à ruína. Por isso, nada há que torne mais estável e firme uma república do que ordená-la de tal
modo que a alteração dos humores que a agitam encontre via de desafogo ordenada pelas leis”. Discursos sobre a Primeira Década de Tito
Lívio, cit., p. 33. Newton Bignotto. Introdução. In: Discursos sobre a Primeira Década de Tito Lívio, cit., p. XIX-XLI.
195 Bachur. Às Portas do Labirinto, cit., p. 247-248. A referência é a Luhmann, Legitimação pelo Procedimento, cit.
196 Theodor Viehweg. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Ministério da Justiça/Ed. UNB, 1979 [obra de 1953]. Tradução e prefácio de
Tércio Sampaio Ferraz Jr.
197 Peter Häberle. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a
Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2002.
198 Viehweg. Tópica, cit., p. 9, Prefácio à 2. ed.
199 Viehweg, ob. cit., p. 17.
200 Tércio Sampaio Ferraz. Teoria da Norma Jurídica. 3. ed. São Paulo: Forense, 1999, p. 3.
201 Esse aspecto será referido no capítulo 4, abaixo.
202 Nicolai Hartmann. Diesseits von Idealismus und Realismus, apud Viehweg, Tópica, cit., p. 35.
203 Aristóteles. Organon. 2. ed. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2010, Tópicos, livro I, I, p. 347.
204 Ferraz Jr. Teoria, cit.
205 Viehweg. Tópica, cit., p. 105.
206 Viehweg, ob. cit., p. 44.
207 Tércio Sampaio Ferraz Jr. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 150.
208 Ferraz Jr. Teoria, cit., p. 23. “Esta organização, contudo, é sempre limitada, não surgindo nem na forma rigorosa de deduções lógicas, nem
como sistemas unitários, abarcantes, como grandes hierarquias conceituais que alcancem toda a realidade em questão. O raciocínio tópico, que
se vale dos repertórios de topoi, vale, portanto, em certos limites e toda vez que se tenta dar-lhes alcance maior percebemos, de imediato, que
ele se vê envolvido em contradições lógicas.” Tércio Sampaio Ferraz Jr. Prefácio à Tópica e Jurisprudência. Brasília: Ministério da
Justiça/Ed.UNB, 1979, p. 4-5. São exemplos de topoi: direito subjetivo, fins sociais, bem comum, imparcialidade do juiz, boa-fé e presunção de
inocência, interesse, interesse público, boa-fé, autonomia da vontade, soberania, direitos individuais, legalidade, legitimidade. Para o que
interessa às políticas públicas, outro topos é o da vontade da maioria, “a maioria decide”, contraposto ao topos do mais sábio, que enfatiza a
técnica e o mérito.
209 Viehweg. Tópica, cit., p. 40.
210 Viehweg, ob. cit., p. 27.
211 “Pode-se eleger ou as opiniões de todos ou as da maioria ou as dos sábios (de todos estes, de sua maioria ou dos mais famosos entre eles)
ou opiniões contrárias àquelas que parecem ser geralmente sustentadas e ainda opiniões que se harmonizam com as artes.” Idem, ibidem.
212 “A tópica pressupõe que um sistema semelhante não existe. A sua permanente vinculação ao problema tem de manter a redução e a
dedução em limites modestos. Não obstante, quando se logra estabelecer um sistema dedutivo, a que toda ciência, do ponto de vista lógico,
deve aspirar, a tópica tem de ser abandonada. [...] Numa situação ideal, a dedução torna totalmente desnecessária a invenção. O sistema
assume a direção.” Viehweg, ob. cit., p. 43.
213 “Não se nota, no pensamento aristotélico, qualquer sugestão de hierarquia entre essas duas maneiras de raciocínio: elas não se excluem
mutuamente, não se sobrepõem, não substituem uma à outra.” Fabio Ulhoa Coelho. Prefácio. In: Tratado da Argumentação. A Nova
Retórica. Ed. bras. (Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca). São Paulo: Martins Fontes, 1999.
214 “Para nosso fim, pode chamar-se problema — esta definição basta — toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e
que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a
qual há que buscar uma resposta como solução. [...] o problema, através de uma reformulação adequada, é trazido para dentro de um conjunto
de deduções, previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou menos abrangente, a partir do qual se infere uma resposta. Se a este
conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos dizer, de um modo mais breve, que, para encontrar uma solução, problema se ordena
dentro de um sistema.” Viehweg. Tópica, cit., p. 34.
215 Ferraz Jr. Teoria, cit.
216 Esse tema foi abordado em meu Direito Administrativo e Políticas Públicas, item 3.4.a.2.
217 Discurso fundamentante é o discurso racional, o que não exige que ele fundamente tudo, mas que esteja aberto à exigência de
fundamentação, isto é, esteja sujeito à regra do dever de prova. Ferraz Jr. Teoria, cit., p. 17-18.
218 Miguel Reale comenta essa restrição: “Se há bem poucos anos alguém se referisse à arte ou técnica da argumentação, como um dos
requisitos essenciais à formação do jurista, suscitaria sorrisos irônicos e até mordazes, tão forte e generalizado se tornara o propósito positivista
de uma Ciência do Direito isenta de riqueza verbal, apenas adstrita à fria lógica das formas ou fórmulas jurídicas. Perdera-se, em suma, o
valor da Retórica, confundida errônea e impiedosamente com o ‘verbalismo’ dos discursos vazios./ De uns tempos para cá, todavia, a Teoria
da Argumentação volta a merecer atenção dos filósofos e juristas, reatando-se, desse modo, uma antiga e alta tradição [...]./Diga-se de
passagem que esse renovado interesse pela Teoria da Argumentação coincide com a revisão dos antigos estudos de Teoria da Legislação, a
qual, tendo florescido no século XVIII, nos escritos de um Filangeri ou de um Bentham, volta hoje ao cenário das pesquisas sistemáticas sob as
denominações de ‘Política do Direito’ ou ‘Política Legislativa’, tão essenciais a um Estado que, dia a dia, alarga sua interferência em todos os
planos da vida humana. A boa técnica de legislar será uma garantia contra abusos que as leis mal redigidas sempre propiciam”. Miguel Reale.
Lições Preliminares de Direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 88-89.
219 Friedrich Müller. Discours de la Méthode Juridique. Paris: PUF, 1996, p. 129.
220 Julia Black. Procedimentalizando a regulação – parte I. In: Regulação Econômica e Democracia (Paulo Todescan Lessa Mattos,
Mariana Mota Prado, Jean Paul Cabral Veiga da Rocha, Diogo Coutinho, Rafael Oliva – orgs.). São Paulo: Singular, 2006, p. 141-166.
221 Os casos em que a legislação admite a “delegação” desta a terceira entidade, como é o caso da arbitragem, não configurariam uma
“alternativa privatizante” à jurisdição, mas, ao contrário, o exercício privado complementar à atuação direta da jurisdição, que a reforça como
modelo, sob o reconhecimento e a definição de limites estatais de suas decisões. Não se trata de um retorno à concepção contratual do
processo, mas do desenvolvimento desse sob condições fixadas pelo Estado. Salles, A Arbitragem, cit.
222 Ver item 1.5.b, acima.
223 Julia Black. Procedimentalizando..., in Regulação, cit., p. 141-142.
224 “A opinião pública convertida em poder comunicativo por procedimentos democráticos não pode reinar ela própria, mas apenas dirigir o
uso do poder administrativo em certas direções.” Jurgen Habermas. Três modelos normativos de democracia. Revista Lua Nova, n. 36, 1995,
p. 39-54.
225 Idem, ibidem.
226 Jacques Chevallier. O Estado Pós-Moderno, cit., p. 223-224.
227 O Código de Processo Civil brasileiro adota essa orientação, no chamado “despacho saneador”, conforme o art. 331, § 2º: Se, por
qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
228 Cintra, Grinover e Dinamarco. Teoria, cit. A Constituição Federal enuncia de maneira limitada o contraditório, associado ao direito de
defesa e aos litigantes e acusados. Art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
229 Marinoni. Teoria, cit., p. 404.
230 Marinoni, ob. cit., p. 409-410.
231 Jean Louis Bergel. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 445.
232 Como A Lógica da Ação Coletiva, de Mancur Olson, que examina o papel dos grupos de interesses nos processos políticos, entre outros.
233 Campilongo, Interpretação do Direito, cit., p. 147-151, e Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. 5. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1983.
234 São exemplos disso, na legislação brasileira, a explicitação dos interesses no Código de Defesa do Consumidor (art. 81) e na Lei do
Processo Administrativo, Lei n. 9.784, de 1999 (art. 9º).
235 Parafraseando, ainda que sem o sentido linguístico preciso, a “pragmática da comunicação normativa” de Tércio Sampaio Ferraz Jr.
(Teoria, cit.).
236 A sistematização da relação entre os interesses seria uma via a explorar, no campo da pesquisa, podendo-se cogitar, a partir da
estruturação de Carnelutti (Teoria Geral, cit., p. 92), do agrupamento dos interesses em pares: a) segundo a complementaridade – interesses
em solidariedade (conceito funcional, agregação) ou em conflito (desagregação); b) segundo a utilidade – finais ou instrumentais; c) segundo a
satisfação temporal – mediatos ou imediatos; d) segundo a titularidade – comuns/coletivos ou singulares/individuais.
237 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
238 O tempo político influi sobre o modo de ver certas políticas como “de Estado” ou “de governo”, cf. item 3.2.a, abaixo.
239 Charles Lindblom. Muddling through 1: a ciência da decisão incremental. E Muddling through 2: a ubiquidade da decisão incremental. In:
Políticas Públicas e Desenvolvimento, cit., p. 161-180 e 181-202, respectivamente. O incrementalismo de Lindblom trabalhou a variável
tempo, no sentido de admitir o progresso inerente ao processo político, minimizando os ônus decisórios, com base na melhoria espontânea dos
processos a partir de alguns impulsos governamentais.
240 Maria Paula Dallari Bucci. Direito Administrativo e Políticas Públicas, cit. – grifei.
241 Esse tema foi abordado em meu Direito Administrativo e Políticas Públicas, cit., cap. 4, item 3.
242 No Brasil, com a edição da Lei n. 9.784, de 1999, a Lei do Processo Administrativo. EUA, Administrative Procedure Act, 1946; Portugal,
Código do Procedimento Administrativo, Decreto-Lei n. 442, de 1991; Espanha, Lei do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do
Procedimento Administrativo Comum, Lei n. 30, de 1992; o direito administrativo europeu, formulações do Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias, TJCE, entre outras.
243 Diogo Freitas do Amaral e outros. Código de Procedimento Administrativo Anotado. Coimbra: Almedina, 2005.
244 Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, s. d., p. 192 e s. A autora foi uma das
pioneiras a tratar da processualidade administrativa no Brasil, muito antes das iniciativas de positivação da matéria.
245 A Lei federal n. 9.784, de 1999, contemporânea à adoção de leis de processo administrativo em vários Estados, sem prejuízo da existência
de normas específicas, cujo caráter processual poderia ser apontado, como é o caso das modalidades de licitações, procedimentos regrados de
compras governamentais, sujeitos ao contraditório dos concorrentes e do público em geral, nos termos da legislação própria.
246 A lei do processo administrativo do Estado de São Paulo, Lei n. 10.177, de 1998, especificou o que chamou de “procedimentos em
espécie”, arrolando seis tipos de procedimentos, conforme a decisão objetivada: i) de outorga; ii) de invalidação; iii) sancionatório; iv) de
reparação de danos; v) para obtenção de certidão; vi) para obtenção de informações pessoais.
247 Carlos Ari Sundfeld. O processo administrativo e seu sentido profundo no Brasil; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. A lei de processo
administrativo: sua ideia matriz e âmbito de aplicação, ambos em Processo Administrativo. Temas Polêmicos da Lei n. 9.784/99 (Irene
Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho – orgs.). São Paulo: Atlas, 2011.
248 Maria Coeli Simões Pires. Esgotamento do modelo de desenvolvimento excludente no Brasil e ressemantização das atividades de
planejamento e articulação governamentais à luz do paradigma democrático. In: Nova Organização Administrativa Brasileira. Estudos
sobre a Proposta da Comissão de Especialistas Constituída pelo Governo Federal para Reforma da Organização Administrativa
Brasileira (Paulo Modesto – coord.). Belo Horizonte: Fórum, 2009.
249 Cabe destacar o esforço de sistematização da organização da administração pública, em iniciativa de redefinição de seu parâmetro geral
no Anteprojeto de lei de organização administrativa elaborado por Comissão de Juristas, conforme texto, relato e análise em Paulo Modesto
(coord.). Nova Organização Administrativa Brasileira. Estudos sobre a Proposta da Comissão de Especialistas Constituída pelo
Governo Federal para Reforma da Organização Administrativa Brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
250 Ver item 3.3.f, abaixo.
251 AGU, MP 2180-35/01. “Art. 11. Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre entidades da Administração Federal indireta, ou
entre tais entes e a União, os Ministros de Estado competentes solicitarão, de imediato, ao Presidente da República, a audiência da Advocacia-
Geral da União. Parágrafo único. Incumbirá ao Advogado-Geral da União adotar todas as providências necessárias a que se deslinde a
controvérsia em sede administrativa.”
252 Essa questão foi examinada mais detidamente em trabalho escrito por mim em parceria com Marisa Alves Vilarino. A ordenação
federativa da educação brasileira e seu impacto sobre a formação e controle das políticas públicas educacionais. In: Justiça pela Qualidade
na Educação (Todos Pela Educação e ABMP – orgs.). São Paulo: Saraiva, 2013.
253 Carmelo Giurdanella. Guida alla Riforma del Procedimento Amministrativo. La Novela alla L. 241/1990 Introdotta dalla L. 11
Febbraio 2005, n. 15. Napoli: Edizioni Giuridiche Simone, 2005.
254 Art. 1-bis da Lei n. 241, de 1990, introduzido pela Lei n. 15, de 2005: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Conforme apêndice legislativo em
Giurdanella, Guida alla Riforma, cit., p. 133.
255 Cassese. A Crise do Estado, cit., p. 92-97.
256 Arts. 14 a 16 da lei italiana.
257 Cassese. A Crise do Estado, cit., p. 96.
258 Giurdanella. Guida alla Riforma, cit.
259 Cassese. A Crise do Estado, cit. O autor é crítico sobre o modo de aplicação do instituto da conferência de serviços às grandes obras, em
particular as ferroviárias, objeto de seu comentário, em que o processo decisório foi bastante tumultuado em razão de alterações sucessivas
nas regras da própria conferência.
260 Luís S. Cabral de Moncada. A Relação Jurídica Administrativa. Para um Novo Paradigma de Compreensão da Actividade, da
Organização e do Contencioso Administrativos. Coimbra: Coimbra Ed., 2009.
261 Eberhard Schmidt-Assmann. La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 177.
262 Luhmann, Legitimação, cit., p. 169.
263 Hartmut Maurer. Droit Administratif Allemand. Paris: LGDJ, 1994.
264 A noção de accountability nada mais faz senão renovar uma diretriz tão antiga quanto o Estado de direito, que fora expressa na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, arts. 13 a 15, mas especialmente na parte final do art. 14. Menos conhecidos que
o famoso art. 16, que dispunha que uma sociedade que não assegurasse a garantia dos direitos e não determinasse a separação de poderes
não teria uma constituição (o que é bastante curioso, se considerarmos que a Declaração tinha alcance nacional, sem nenhuma investidura
supranacional dos constituintes de então), esses dispositivos completam os contornos de um Estado em que a titularidade da soberania passa
do rei à Nação, para passar, em seguida, ao povo. “Art. 13. Para a manutenção da força pública e para as despesas da administração é
indispensável uma contribuição comum; ela deve ser repartida igualmente entre todos os cidadãos, à razão de suas faculdades. Art. 14. Os
cidadãos têm o direito de constatar, por eles mesmos ou por seus representantes, a necessidade da contribuição pública, de consentir com ela
livremente, de seguir seu emprego e de determinar sua base, proporcionalidade, arrecadação e duração. Art. 15. A sociedade tem o direito de
pedir contas a todo agente público pela sua administração”.
265 José Afonso da Silva. Processo Constitucional de Formação das Leis. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 260.
266 Clèmerson Merlin Clève. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
267 Afonso da Silva, Processo constitucional, cit., p. 139.
268 Idem.
269 Idem.
270 Afonso da Silva, ob. cit., p. 144.
271 Art. 61, § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua
remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos
Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d)
organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da
Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade,
remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Redação do art. 61, § 1º, com as alterações das Emendas Constitucionais n. 18, de
1998, e 32, de 2001.)
272 José Afonso da Silva, ob. cit. Ver também Fernando Limongi e Argelina Figueiredo. Processo orçamentário e comportamento legislativo:
emendas individuais, apoio ao Executivo e programas de governo. Dados. Revista de Ciências Sociais, v. 48, out./dez. 2005, p. 737-776, e
Luiz Gustavo Bambini de Assis, Processo Legislativo e Orçamento Público. Função de Controle do Parlamento. São Paulo: Saraiva,
2012.
273 Joel de Menezes Niebuhr. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001.
274 Pitruzzella, La Legge di Conversione del Decreto Legge. Padova: CEDAM, 1989, cit., p. 5.
275 Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi. Executivo e Legislativo na Nova Ordem Constitucional. Rio de Janeiro: Ed. FGV,
1999, p. 155-156. A gama de indagações que orienta a extensa e aprofundada pesquisa empírica dos autores demonstra a superficialidade da
recusa apriorística à interpenetração no exercício das funções políticas executiva e legislativa. “Na consolidação de uma ordem democrática,
qual o equilíbrio ótimo entre as funções básicas – legislativa e executiva – de governo? Na organização do sistema decisório nacional, como
garantir eficiência governamental e ao mesmo tempo atender à diversidade de interesses representados no Congresso Nacional? Como formar
maiorias numa instituição onde cada um de seus membros tem mandatos que lhes garantem direitos iguais? Qual o equilíbrio ótimo entre a
formação de maiorias e a garantia dos direitos de uma minoria?” (p. 8). O balanço entre os poderes, conforme demonstram os autores, é algo
que depende da combinação específica de regras que definem o controle sobre a agenda legislativa, que na Constituição de 1988 teriam
favorecido amplamente a iniciativa do Poder Executivo sobre o Legislativo.
276 Jaime Valle. A Participação do Governo, cit., p. 10-11.
277 Idem, ibidem.
278 Giovanni Pitruzzella. La Legge, cit. Na Áustria, desde a Constituição de 1920, art. 18, com as modificações introduzidas em 1929; na
Dinamarca, desde 1953.
279 Pitruzzella, ob. cit.
280 Art. 62 da Constituição Federal, com as limitações introduzidas pela Emenda Constitucional 32, de 2001.
281 Ver item 1.1, supra.
282 “Essa evolução foi potenciada ou, pelo menos, facilitada pelas dificuldades experimentadas pelo Parlamento na sua afirmação perante o
Governo no novo contexto social e político, em particular no que respeita ao exercício da função legislativa, que não se compadece com uma
estrutura procedimental morosa e conflitual, e pouco adequada ao tratamento de questões eivadas de um alto grau de complexidade e
tecnicidade.” Pitruzzella, ob. cit.
283 Olivier Borraz. Les normes: instruments dépolitisés de l’action publique. In: Gouverner par les Instruments (Pierre Lascoumes e Patrick
Le Galès – orgs.). Paris: Presses de Sciences Po, 2004, p. 123-162.
284 Carlos Blanco de Morais. Manual de Legística. Critérios Científicos e Técnicos para Legislar Melhor. Lisboa: Verbo, 2007.
285 Há inúmeros exemplos de aplicação dessa técnica normativa, podendo-se referir, entre eles, um dos mecanismos de repasse de recursos
na área da saúde, que o condiciona a aprovação pelo Conselho de Saúde competente. Nesse caso, embora à primeira vista pareça que o
Conselho fortalece a política, o sentido inverso é muito forte, isto é, a política favorece o Conselho. Outro exemplo é a utilização de indicadores
de avaliação para a concessão de determinadas linhas de financiamento a municipalidades.
286 Ver item 3.2. a e b, supra.
287 Theodore J. Lowi. Distribution, regulation, redistribution: the funcions of government. In: Public Politicies and their Politicies (Ripley R.
– org.). Tradução de André Villalobos. New York: Norton & Co., 1966.
288 Lowi, ob. cit.
289 A descrição é ilustrada por um estudo de caso sobre a política tarifária nos EUA nos anos 1920 e como as decisões a ela relacionadas
foram se deslocando de um cunho absolutamente individualista até os anos 1930, quando passaram a ser tratadas como tema de interesse do
país. Outros exemplos desse tipo de processo são programas de desenvolvimento de regiões rurais, melhoramentos hidroportuários, algumas
práticas de isenção de impostos.
290 Lowi, ob. cit., p. 4.
291 Lowi, ob. cit., passim.
292 Lowi, ob. cit., p. 17: “Aplica-se aqui o que foi dito por William H. Riker sobre o processo de orçamentação: ‘[...] num sistema de governo
em que as decisões orçamentárias sejam da alçada do Legislativo, cabendo às lideranças partidárias proceder a consolidações financeiras a
partir de disputas e entendimentos em nível do próprio Legislativo, não há condições adequadas para a elaboração e implementação do
orçamento governamental. Num sistema fiscal complexo, julgamentos legislativos até certo ponto casuais não podem conduzir, nem mesmo
grosso modo, a uma correspondência adequada entre a receita e o gasto público. É essa a razão pela qual se introduziu o processo de
elaboração da proposta orçamentária como prerrogativa do Executivo, com o que se transfere o controle financeiro para o responsável pela
elaboração do orçamento [...]’”.
293 A bibliografia existente é escassa, diga-se, naquilo que importa para as políticas públicas. O orçamento é, na realidade, prática para
entendidos, dado que a legislação de regência, a Lei n. 4.320, de 1964, está reconhecidamente defasada em relação às práticas de execução
orçamentária, e seus “vazios normativos” são preenchidos pelo Manual Técnico do Orçamento, editado anualmente pelo governo federal, e
outras normas técnicas do mesmo gênero. Além dele há disposições sobre o trabalho das comissões especializadas no Congresso Nacional, a
Comissão de Tributação e Finanças da Câmara Federal e a Comissão Mista de Orçamento. Há estudos especializados de consultores
legislativos e assessores profissionalmente ligados à área, como é o caso, entre outros, de Eber Zoehler Santa Helena. Competência
Parlamentar para Geração e Controle de Despesas Obrigatórias de Caráter Continuado e de Gastos Tributários. Brasília: Câmara
dos Deputados, 2009, e Edilberto Carlos Pontes Lima. Algumas Observações sobre o Orçamento Impositivo no Brasil. Planejamento e
Políticas Públicas, Revista do IPEA, n. 26, 2003, p. 5-15.
294 Atualmente a Secretaria de Orçamento e Finanças (SOF) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).
295 Lei Complementar n. 101, de 2001 (LRF), art. 9º.
296 Manual Técnico do Orçamento. Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Disponível em:
<http://www.orcamentofederal.gov.br/informacoes-orcamentarias>. Acesso em: 13-4-2011.
297 Fernando Limongi e Argelina Figueiredo ressalvam que com as alterações no processamento da lei orçamentária introduzidas no Brasil
depois da Comissão Parlamentar de Inquérito dos “Anões do Orçamento”, nos anos 1990, o processo passou a ficar mais concentrado nas
lideranças partidárias, retirando expressão das emendas individuais.
298 A Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização, formada por onze senadores e trinta e um deputados federais, emite
parecer sobre os projetos orçamentários e respectivas emendas. As emendas, quanto à forma de apresentação, classificam-se em: a)
individuais – com limite de número de emendas, no máximo vinte e cinco, por parlamentar, e de valor, que era de R$ 6 milhões de reais, em
2006, passando a R$ 12,5 milhões, em 2010, e R$ 13 milhões, em 2011; b) coletivas; c) de Comissão, em correlação com as áreas e as
subáreas temáticas que lhes são afetas; d) de bancada estadual (Resolução n. 1/2006-CN). Cleonir Bassani. Emendas Parlamentares: uma
Análise à luz dos Princípios Constitucionais. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br>. Acesso em: 13-4-2011.
299 Eber Zoehler Santa Helena. Competência Parlamentar, cit., p. 23.
300 Lei Complementar n. 101, de 2000, art. 17.
301 Santa Helena, Competência Parlamentar, cit., p. 23.
302 Lei Complementar n. 101, de 2000, art. 14.
303 Santa Helena, Competência Parlamentar, cit., p. 28.
304 Francisco de Oliveira, Viagem ao olho do furacão..., in Novos Estudos CEBRAP, cit., p. 14.
305 Maria da Conceição Tavares. O planejamento em economias mistas. Registro de apresentação no Seminário Estado e Planejamento:
os Sonhos e a Realidade, comemorativo dos vinte anos do Centro de Treinamento para o Desenvolvimento Econômico (CENDEC). Instituto
de Planejamento Econômico e Social (IPEA), Secretaria de Planejamento da Presidência da República (SEPLAN), projeto Gerenciamento do
Setor Público, Banco Mundial, 1986, p. 23-52.
306 Sonia Draibe. Rumos e Metamorfoses. Um Estudo sobre a Constituição do Estado e as Alternativas da Industrialização no Brasil.
1930-1960. São Paulo: Paz e Terra, 1985.
307 Maria da Conceição Tavares, O planejamento..., in Seminário, cit., p. 39.
308 Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. Interpretação e Crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.
318-319. “Um dos desafios para a implementação desse planejamento da ação estatal é discutir o como reorganizar as funções públicas do
Estado, mas também e prioritariamente o que organizar.”
309 Eros Roberto Grau, ob. cit., p. 282-283.
310 Gilberto Bercovici. O planejamento e a Constituição de 1988. In: Constituição Econômica e Desenvolvimento. Uma Leitura a Partir
da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 69-86.
311 A Secretaria de Planejamento e Investimento. Como referência comparativa, interessante saber que em outros países, como a Índia, por
exemplo, a coordenação dos processos de elaboração e execução do planejamento cabe ao titular da coordenação política, o Primeiro
Ministro.
312 Dallari Bucci, O conceito de política pública em direito, cit., item 4.2, p. 31-36, e Controle judicial de políticas públicas: possibilidades e
limites, in Políticas Públicas, cit.
313 Isso é certo, em virtude da Constituição Federal, art. 5º, XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”, embora se possa discutir o objeto do controle, se a política pública ou os atos que a compõem. No segundo caso, trata-se apenas da
ampliação da perspectiva de fundo da cognição judicial, para o processamento da lide de acordo com os conceitos jurídicos estabelecidos.
314 Dallari Bucci, Controle judicial de políticas públicas..., in Políticas Públicas, cit., p. 701.
315 Art. 273 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994.
316 § 6º do art. 273 do CPC, acrescentado pela Lei n. 10.444, de 7-5-2002.
317 Dalmo Dallari. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.
318 Geisa de Assis Rodrigues. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e Prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. A autora refere e insere como Anexo II da obra documento contendo as “Conclusões da Comissão da Associação Brasileira do
Ministério Público do Meio Ambiente sobre Compromisso de Ajustamento de Conduta”.
319 Luis Roberto Proença. Inquérito Civil. Atuação Investigativa do Ministério Público a Serviço da Ampliação do Acesso à Justiça.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 149 e s. O autor refere iniciativa de articulação estratégica do Ministério Público do Estado de São
Paulo na área ambiental, por meio do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça do Meio Ambiente, “no sentido de formular uma
política institucional abrangente para a área ambiental, antecipando-se às demandas pontuais, com a criação de grupos de trabalho temáticos
(de preservação da Mata Atlântica, dos recursos hídricos, de controle de poluição, de áreas mineradas etc.), os quais vêm procurando
desenvolver linhas de ação unitária no Estado, a partir da análise do contexto fático de cada um dos temas escolhidos”.
320 Ver item 1.4, supra.
321 Cabe lembrar o spoils system norte-americano do século XIX, cf. item supra. A esse respeito, escrevia Weber, no início do século XX:
“As lutas partidárias não são, portanto, apenas lutas para consecução de metas objetivas, mas são, a par disso, e sobretudo, rivalidades para
controlar a distribuição de empregos. [...] Os partidos se irritam muito mais com arranhões ao direito de distribuição de empregos do que com
desvios de programas”. A política como vocação, in Ciência e Política, cit., p. 69. Cf. item 1.2.b, supra.
3 PLANO MESOINSTITUCIONAL: ARRANJOS
INSTITUCIONAIS COMO ORGANIZAÇÃO SISTEMÁTICA DA
POLÍTICA PÚBLICA. A CATEGORIA INSTITUIÇÃO E A
PERSPECTIVA OBJETIVA DO GOVERNO

3.1 Instituições e institucionalismo jurídico


Neste trabalho, a noção de instituição é utilizada em duas acepções. A primeira delas, como
perspectiva de aproximação para visão dos três planos de análise do fenômeno governamental: macro,
micro e mesoinstitucional. O governo corresponde ao plano macroinstitucional. A ação governamental,
menor unidade da atividade programada do governo, núcleo de sentido das políticas públicas, ao plano
microinstitucional. E entre estes, no plano mesoinstitucional, os arranjos institucionais, políticas públicas
na sua forma exterior, conjunto de elementos, iniciativas e normas que compõem o programa de ação
governamental devidamente estruturado.
A segunda acepção, mais estrita, designa exatamente a expressão exterior da política pública: o
arranjo institucional. A institucionalidade exibe o aspecto sistemático das políticas públicas, o nexo de
unidade dos vários elementos que compõem o programa de ação governamental. A iniciativa de organizar
a ação consubstancia a sua dimensão objetiva, despersonalizada, e ao mesmo tempo define papéis a cada
um dos envolvidos na ação, constituindo posições subjetivas jurídicas, isto é, direitos e deveres
estabilizados por força de normas e estruturas jurídicas.
A institucionalização também sintetiza o paradoxo entre mudança e permanência, característico do
governo, uma vez que é, simultaneamente, movimento de transformação, combinado com a intenção de
dar a ela caráter permanente, consolidado em estruturas e na organização jurídica estatal.
A categoria instituição presta-se à conexão entre vários campos do conhecimento que se ocupam das
políticas públicas. As instituições são objetos reconhecidos tanto pela ciência política como pela
economia e pela sociologia e, a partir delas, também pela ciência da gestão pública, o que lhes confere
relevo para a composição de totalidades articuladas, aglutinações de elementos que no conjunto
adquirem um sentido social específico. Várias teorias utilizam-se dessa figura para o diálogo
interdisciplinar, entre elas o neoinstitucionalismo histórico (ciência política, história e sociologia), o
neoinstitucionalismo organizacional (gestão pública, a sociologia das organizações e ciência política) e a
escolha pública (ciência política e economia). Entretanto, o trabalho com instituições passa por
dificuldades que, em certo sentido, o aproxima dos percalços na análise de políticas públicas; a
abrangência de cada uma das noções é muito vasta e suas aplicações, excessivamente heterogêneas, além
de ambas carecerem de uma metodologia estruturada322.
Dentre as várias acepções do termo instituição, é muito difundida na ciência política a proposição de
Douglas North, que as definiu, sinteticamente, como “regras do jogo”323, referindo-se às regras eleitorais,
estrutura dos partidos políticos, relações entre os vários ramos do governo, sindicatos e outros elementos
que se consideram conformadores do processo político. A relevância das instituições, segundo essa
visão, está em permitir a compreensão das decisões coletivas não como mera soma de interesses
individuais, mas como resultado de uma forma de integração desses324. Os processos de decisão
coletiva, tomados como sinônimos das instituições, “não são neutros, mas produzem desvios sobre as
preferências individuais singelamente consideradas”325.
Outro aspecto apontado pelas teorias institucionalistas é o traço de persistência presente nas
instituições, a reprodução de práticas com base em regras sociais, aí compreendidas as organizações
formais, os costumes informais e os processos que estruturam as condutas326. As instituições seriam
fórmulas sociais de “estabilização espontânea”, o que acentua a aptidão historicista do institucionalismo,
voltado à captura dos fatores históricos, inclusive jurídicos, que determinam a organização e a
permanência desses arranjos, conferindo-lhes estabilidade. No campo jurídico voltado à ação, esse
cabedal analítico é útil, na medida em que permite replicar estratégias, na composição de novas
instituições.
A compreensão das relações entre os vários institucionalismos é sem dúvida uma via interessante para
o estudo das políticas públicas como objetos multidisciplinares por excelência327. Mas optou-se aqui por
não explorar esse aspecto. A ideia de instituição como “regra do jogo” é excessivamente simplista para o
direito, em que ela tem forte enraizamento, como são exemplos, no âmbito privado, o contrato, a
propriedade, os direitos sucessórios e o testamento, o casamento, a personalidade, as obrigações de
reparação, entre outras. As instituições jurídicas são arranjos reconhecidos em geral, independentemente
de formas diversas no direito positivo; definem-se como sistemas de regras, embora nem todo sistema de
regras corresponda a uma instituição. São realidade social perceptível, assim como outras instituições
sociais, que com elas não se confundem, tais como as universidades, escolas, hospitais, cortes e
Parlamentos, cabendo às primeiras identidade jurídica, enquanto as últimas apresentam identidade
organizacional328.
Neste trabalho o propósito é desenvolver a compreensão especificamente jurídica das políticas
públicas, e neste capítulo, em particular, identificar, a partir da teoria geral do direito, conceitos
pertinentes para a compreensão de como as escolhas políticas se traduzem nas formas e processos
jurídicos que moldam a política pública. As teorias institucionais do direito, especialmente as de Santi
Romano e Maurice Hauriou, foram formuladas no momento de formação do direito público, na Itália e na
França, respectivamente, os países que forneceram as matrizes de organização administrativa baseada no
direito administrativo e nessa medida proveem um arcabouço conceitual interessante para a compreensão
jurídica das políticas públicas.
a) O ordenamento jurídico de Santi Romano: objetivação e organização
Santi Romano foi um dos fundadores do direito público italiano, discípulo de Vittorio Emanuele
Orlando. Foi professor de diversas universidades na Itália, autor de obras de referência em direito
constitucional, administrativo, internacional e, na condição de jurista de grande reputação, ocupou o
cargo de presidente do Conselho de Estado italiano no período fascista (1928-44)329. A teoria
institucionalista sobre “o conceito de ordenamento jurídico” é reconhecida como uma de suas grandes
obras, no campo da teoria geral do direito.
A proposição principal de L’Ordinamento Giuridico330 é a ideia de objetivação por meio do
ordenamento jurídico. Pela objetivação, agregam-se e se superam os interesses individuais num plano
superior, um conjunto ou complexo de normas que têm unidade e sentido como ordenamento.
A outra ideia-chave, que complementa a primeira e que dá à teoria sua marca para o direito público, é
a de organização. O ordenamento jurídico é sinônimo de organização e esse é o elemento que confere
unidade ao sistema ou organismo e faz com que o todo seja mais que a soma das partes331. “[...] o direito,
antes de ser norma, antes de dizer respeito a uma simples relação ou uma série de relações sociais, é
organização, estrutura, posição dessa mesma sociedade na qual se desenvolve e que ela constitui como
unidade, como ente em si”332.
As instituições são entes ou corpos sociais, com as seguintes características: a) existência objetiva e
concreta, devendo sua individualidade, ainda que imaterial, ser exterior e visível; b) natureza social e
não puramente individual; c) “fechamento”, individualidade própria; d) firmeza e permanência, cuja
identidade não se perde com a mudança de seus elementos333.
O ponto de partida de Santi Romano é a recusa à ideia de que o direito seja redutível à norma. O
direito de um país, a Itália ou a França, por exemplo, não é apenas a coleção de normas editadas em cada
um deles.
“[...] o direito de que falamos é alguma coisa de mais vivo, de mais animado: é, em primeiro lugar, a complexa e variada organização do
Estado italiano ou francês; os numerosos mecanismos ou engrenagens, a ligação de autoridade e força, que produzem, modificam, aplicam,
garantem as normas jurídicas, mas não se identificam com essas. Em outros termos, o ordenamento jurídico, em sentido amplo, é uma
entidade que se move em parte segundo as normas, mas principalmente, move, quase como peças num tabuleiro, as próprias normas,
que assim representam antes o objeto e também o meio da sua atividade, e não um elemento da sua estrutura”334.

O direito não se reduz às normas, mas compreende também a entidade que põe a norma; essa é a tese
fundamental. O poder de estabelecer a norma “é o próprio direito e a norma não é senão a sua voz, ou
melhor, uma de suas vozes, um dos modos pelos quais opera e atinge os seus fins”335. O ordenamento
jurídico, por conseguinte, também não se circunscreve às normas, mas ainda que as contenha, parte
sempre de um momento anterior, lógica e materialmente. “Cada ordenamento jurídico é uma instituição e
vice-versa, cada instituição é um ordenamento jurídico”336.
A instituição é expressão da objetividade do direito, um de seus aspectos formais distintivos, que
consagra a despersonalização do poder. Exprimindo a “consciência social objetiva”, estabelece a regra,
transcendendo o indivíduo, e se constitui numa esfera de unificação de interesses individuais, quando as
relações entre os indivíduos enfrentam divergências e restrições.
“O processo de objetivação, que dá origem ao fenômeno jurídico, não se inicia com a emanação de uma regra, mas em um momento
anterior: as normas não são senão uma manifestação, uma de suas várias manifestações, um meio com que se faz valer o poder daquele
eu social de que se fala”337.

A objetivação do direito é a propriedade que faz com que o ente criado seja distinto das pessoas que o
criaram. O novo ente perdura no tempo, para além das pessoas que o instituíram. As relações jurídicas
por ele estabelecidas não se confundem com aquelas firmadas pelos seus instituidores ou integrantes.
Objetivação, em suma, é o oposto da dimensão subjetiva do direito, cuja expressão-síntese é a relação
jurídica e as posições subjetivas em que ela se desdobra, examinadas no capítulo 2.
“Em primeiro lugar, a instituição não se resolve nunca em uma simples relação ou em várias relações jurídicas determinadas. A relação
jurídica diz respeito à concepção subjetiva do direito [...] A relação não é, portanto, uma entidade em si, mas uma relação entre diversas
entidades, adotada essa palavra em sentido amplo. A instituição, por sua vez, é o direito objetivo, e é o direito objetivo porque é um ente,
um corpo social, que tem, no mundo jurídico, uma existência efetiva, concreta, objetiva. Essa implica relações, mas não se resolve nelas,
antes é a elas preordenada, no sentido de que consiste naquela organização ou estrutura que é necessária para que as próprias relações, se
e quando se desenvolvem na sua órbita, possam ser qualificadas como jurídicas”338.
Em resumo, “a instituição é unidade; a relação, jurídica ou não jurídica, postula a pluralidade”339.
A objetivação resultaria de um processo de diferenciação, pelo qual o novo ente, instituído com a
formação de um ordenamento jurídico, passa a se distinguir das pessoas que o instituíram. E isso se
aplica tanto a empresas como ao Estado. No caso das empresas, um dos traços do capitalismo é a
autonomização do controle do capital em relação às pessoas dos proprietários, e a sociedade anônima é a
maior expressão desse fenômeno.
No caso do Estado – a instituição “típica e característica”340 – o processo de objetivação representa a
formação de uma estrutura jurídica permanente, que se descola da pessoa do soberano341. A objetivação
assegura, ainda, a continuidade da instituição, independentemente das pessoas, no caso do Estado,
desvinculando-se das preferências pessoais e irresponsabilidade do monarca. Este detém apenas uma
posição no reino, um elemento subjetivo que passa a integrar uma noção agora objetivada, o Estado342.
“[...] o Estado é sempre e sobretudo um regime, um ordenamento jurídico, uma instituição da qual o monarca, os súditos, o território, as
leis, não são senão elementos. [...] A antiga questão de saber se o rei, em certos Estados, está acima das leis, é muito diferente daquela se
ele está acima do Estado. O rei pode considerar-se acima de seus súditos, da sua terra, das leis por ele emanadas e ab-rogadas: se se
quiser usar a terminologia moderna, se pode também dizer que os súditos, terra e leis sejam objeto do seu poder; mas em todos os casos,
se trata apenas de elementos do Estado, não do Estado inteiro, no qual se compreende o próprio monarca. Este, em outros termos, não tem
um direito de domínio meramente individual, mas um direito que lhe compete como membro soberano do Estado e que portanto implica
uma posição sua neste último”343.

A institucionalização converte em jurídicas questões antes postas em termos apenas políticos. O fato
de se tratar de um poder eventualmente absoluto, num raciocínio em tese, não altera a circunstância de
que a objetivação se faz pela separação da esfera pessoal daquela institucional. E esta última se expressa
sempre na forma jurídica, mesmo que se trate de alterar as próprias leis que conformam a instituição344.
A objetivação é necessária à modernidade.
A identidade entre ordenamento jurídico e instituição é posta em questão quando se trata do Estado,
especialmente o Estado em formação. A resposta de Santi Romano demonstra o que vem a ser o processo
de objetivação do direito, que “põe as normas”. A formação de um Estado, segundo a visão tradicional,
seria um fenômeno do poder; a potestade do Estado seria uma potestade de fato, um atributo pré-jurídico
do próprio Estado, o que seria ilustrado com o seguinte raciocínio: “o direito é posto pelo Estado; então
o Estado antecede o direito; então aquilo que constitui o Estado antecede o direito”. Ao que refuta Santi
Romano:
“[...] Estado e ordenamento jurídico estatal não são [...] dois fenômenos diferentes, nem manifestações de um mesmo fenômeno, mas
vice-versa são coisas idênticas e, portanto, isso significa que um atributo essencial do Estado, como a sua potestade, não é nunca extra ou
pré-jurídico, mas nasce com ele e com o seu ordenamento, que sempre a disciplina e regula. Que esse então seja o poder de pôr um novo
direito, isso não quer dizer que preceda o direito: também essa sua afirmação e manifestação se move na órbita que lhe é permitida por um
direito preexistente, cuja primeira vida é a mesma desse poder”345.

Reafirma-se e se reforça, portanto, a correlação entre Estado e direito.


A instituição é uma forma de organização social346 e também ordenamento jurídico, “uma esfera mais
ou menos completa de direito objetivo”. Há uma implicação recíproca entre instituições e direito e essa é
a terceira ideia-chave, a de que a objetivação e a organização ocorrem por meio do direito: “[...] o
direito é o princípio vital de cada instituição, aquilo que anima e reúne os vários elementos de que essa
resulta, que determina, fixa e conserva a estrutura dos entes materiais. Reciprocamente a instituição é
sempre um regime jurídico”347.
O caráter jurídico é dado pelo poder social que determina a instituição. A organização, assim, não é
apenas uma norma ou complexo de normas; é posição, estruturação de um ente social, mas é
principalmente um fenômeno que se verifica pela sua execução, o que revela o caráter sociológico e
empirista da formulação institucionalista.
A noção de organização tem especial destaque para o direito público, uma vez que indica o relevo
peculiar do direito não como limite, mas como estrutura e função das tarefas estatais. O Estado é a
primeira e a mais importante entre as instituições. É uma instituição complexa, instituição de instituições,
e ao mesmo tempo parte de uma instituição mais ampla, a comunidade internacional. Tem como
instituições subordinadas, no seu interior, as comunas, as províncias, os órgãos, assim como outras
unidades, mais ou menos autônomas, mais ou menos independentes, no que respeita aos meios, mais ou
menos perfeitas, tais como os Poderes Legislativo, Judiciário e administrativo, as escolas, academias
etc.348. Em relação ao Estado, “o direito é e não pode deixar de ser o seu princípio de vida, sua estrutura
orgânica, sua essência”349.
Independentemente das relações jurídicas estabelecidas pelo Estado, o seu caráter institucional é
definido não por essas relações, mas pela sua organização, que abriga os componentes subjetivos sob o
objetivo350.
A teoria institucionalista de Santi Romano permite compreender o mecanismo de tradução do poder
político em fenômeno jurídico, com a noção de objetivação, combinando-o com uma visão publicista da
organização, que corresponde ao ordenamento jurídico. A teoria romaniana é notável se considerarmos
que data de 1918, portanto, antecede a crise de 1929, a Segunda Guerra Mundial e as circunstâncias que
acentuaram o desenvolvimento do direito no sentido da intervenção estatal, dos incentivos
governamentais e mecanismos jurídico-institucionais que vieram a consagrar-se ao longo do século
XX351.
b) Hauriou: ideia-diretriz e poder organizado
Hauriou é contemporâneo de Santi Romano e assim como ele é um dos autores pioneiros do direito
público, com obras em direito administrativo, em sociologia do direito e diversos outros temas de relevo
no desenvolvimento das bases jurídicas do funcionamento do Estado. A teoria institucionalista de
Hauriou, cujos contornos iniciais se apresentavam no seu Précis de Droit Public, de 1916, foi publicada
de forma autônoma como o ensaio Teorie de l’Institution e de la Fondation. Essay de Vitalisme
Social352, em 1925, mais amplamente difundido.
Santi Romano, que conhecia a versão inicial da teoria de Hauriou353, destaca a importância de sua
obra, tanto por introduzir no mundo jurídico o conceito de instituição como por desenvolvê-lo
desvinculado da noção de personalidade jurídica, com relevo à “individualidade objetiva” da
instituição354. Apesar disso, discorda da admissão, pelo francês, da figura da instituição como fonte de
direito. Para Santi Romano, a instituição é o direito, isto é, existe perfeita identidade entre a instituição e
o ordenamento jurídico (“cada ordenamento jurídico é uma instituição e vice-versa, cada instituição é um
ordenamento jurídico”).
Apesar das distinções entre as duas teorias, ambas têm pontos de contato evidentes, na composição e
nos argumentos, que lhes conferem força explicativa para a compreensão da dimensão institucional do
Estado e o papel do direito na sua organização.
A teoria de Hauriou é apresentada num desconcertante ensaio sobre o “vitalismo social”. Na
introdução, as instituições são apresentadas como “a categoria da duração, da continuidade e do real”355,
entendimento que se aplica não apenas às instituições jurídicas, mas também às da história. Hauriou
considera necessário enfrentar a objeção que denomina “a querela do objetivo e subjetivo”. Esse ponto
merece ser aprofundado, porque, embora aparentemente distancie a formulação de Hauriou da de Santi
Romano, na verdade, conforme análise mais detida, aproxima os dois autores na fundamentação
objetivista, predominante para o segundo e complementar para o primeiro, do institucionalismo.
A dicotomia subjetivo/objetivo é apresentada da seguinte maneira:
“Os juristas entendem por direito subjetivo tudo o que, em direito, se mantém pela vontade consciente de sujeitos determinados, como, por
exemplo, as situações contratuais e as disposições testamentárias chamadas de última vontade; pelo contrário, entendem por direito
objetivo tudo o que, em direito, se mantém sem a ajuda da vontade consciente dos sujeitos determinados e que, dessa maneira, parece
manter-se por si mesmo, como, por exemplo, uma regra de direito consuetudinário”356.

O direito, na verdade, seria composto por essa dualidade, em que coexistem elementos subjetivos e
objetivos. A radicalização subjetivista de meados do século XIX, representada pelas noções de
personalidade jurídica e direito subjetivo, teria sido seguida de uma contraposição objetivista. A regra
de direito objetivo, expressão, por excelência, dessa última visão, compondo-se do conjunto de leis e
regulamentos e a “ordem pública”, no direito francês com a obra de Duguit, que rejeita a ideia de direito
subjetivo357. Por influência de Durkheim, expressa-se uma concepção de base sociológica, que permite
transcender a dimensão individual, “a regra de direito é um produto do meio social, uma regra aceita
como obrigatória pela ‘massa das consciências’”358. A formulação da teoria da personalidade jurídica do
Estado, ponto essencial nos primórdios da teoria jurídica do Estado, como a vontade subjetiva da pessoa
Estado, vontades do legislador ou do governante, representa a tentativa de fundir as duas visões359.
Os limites do direito objetivo, contudo, segundo Hauriou, são inerentes à sua inaptidão para a criação
das inovações sociais. “Esta é uma contraverdade por demais evidente; o meio social não tem mais que
uma força de inércia que se traduz por um poder de intensificação das iniciativas individuais, quando as
adota”; “se o meio social fosse dotado de um poder criador, a regra de direito seria um deplorável
instrumento de criação, porque o princípio que existe nela é um princípio de limitação. As regras de
direito são limites transacionais impostos às pretensões dos poderes individuais e dos poderes das
instituições: são regulamentos que se antecipam aos conflitos”360.
E a tensão entre objetivismo e subjetivismo é apresentada a partir do problema-limite do surgimento
das instituições, de forma análoga ao que faz Santi Romano:
“[...] se é verdade que as regras de direito são, para as instituições, um elemento de conservação e de duração, não se pode concluir disso
que seja o agente de sua criação. Nisso reside todo o problema: trata-se de saber onde se encontra, na sociedade, o poder criador; se são
as regras de direito que criam as instituições ou se são as instituições que engendram a regra de direito, graças ao poder de governo que
contêm”361.

A resposta de Romano, como sabemos, é que o mesmo poder criador que engendra as instituições faz
nascer o direito; há uma plena identificação entre instituição e ordenamento jurídico. A resposta de
Hauriou se apresenta como composição da dualidade, na medida em que “os elementos subjetivos são os
que constituem as forças criadoras e, portanto, a ação; os elementos objetivos, a regra de direito, o meio
social, a ordem pública, não são senão elementos de reação, de duração, de continuidade”362.
“As grandes linhas dessa nova teoria são as seguintes: uma instituição é uma ideia de obra ou empresa que se realiza e dura juridicamente
em um meio social: para a realização dessa ideia, se organiza um poder que lhe proporciona os órgãos necessários; de outra parte, entre os
membros do grupo social interessado na realização da ideia, se produzem manifestações de comunhão dirigidas por órgãos do poder e
regulamentadas por procedimentos.
[...]
As instituições nascem, vivem e morrem juridicamente; nascem por operações de fundação que lhes fornecem seu fundamento jurídico ao
continuar-se; vivem uma vida ao mesmo tempo objetiva e subjetiva, graças a operações jurídicas de governo e de administração repetidas
e, ademais, ligadas por procedimentos; por fim, elas morrem por operações jurídicas de dissolução ou ab-rogação. Deste modo, as
instituições representam juridicamente a duração, e sua urdidura sólida se cruza com a trama mais frouxa das relações jurídicas
passageiras”363.

A despeito dessa composição, Hauriou adota uma categorização dúplice, admitindo as chamadas
“instituições-pessoas” e as “instituições-coisas”. As do segundo tipo, entre as quais se define a própria
regra de direito, não correspondem a um princípio de ação ou empresa, mas, ao contrário, a um princípio
de limitação. Seu contorno exato não resta claro, até porque o desenvolvimento que se segue no texto não
se ocupa delas, mas pode-se inferir que se trata das estruturas permanentes do Estado. Quanto às
primeiras, aproximam-se bastante das instituições definidas por Santi Romano, uma vez que se trata dos
“corpos constituídos” (Estados, associações, sindicatos). São elas as instituições-pessoas ou instituições
corporativas, que correspondem à teoria de Hauriou conforme a conhecemos.
Os elementos da teoria institucional de Hauriou são três: “1ª) a ideia da obra a realizar em um grupo
social; 2ª) o poder organizado posto a serviço dessa ideia para sua realização; 3ª) as manifestações de
comunhão que se produzem no grupo social a respeito da ideia e de sua realização”364.
A ideia-diretriz talvez seja a marca mais visível da teoria institucionalista de Hauriou e o que, a
despeito da objetividade e concretude com que foi descrita, associa essa teoria a uma aura um tanto
mística, como se da “ideia”, metafísica e intangível, pudesse evolar a instituição. Contudo, na locução
ideia-diretriz, o segundo componente, sinônimo de plano de ação e organização em vista da ação, é tão
marcante quanto a componente ideológica; “na ideia-diretriz existe um elemento de plano de ação e de
organização em vista da ação, que supera singularmente a noção de fim”365. A noção de fim vincula-se
ao resultado, enquanto a organização e o plano de ação referem-se aos meios que devem ser empregados
para alcançar os resultados366.
A ideia-diretriz também não se confunde com a noção de função.
“A ideia de Estado sobrepassa singularmente a noção das funções do Estado. A função não é senão a parte já realizada ou, pelo menos, já
determinada da empresa; na ideia-diretriz dessa subsiste uma parte indeterminada e virtual que alcança até mais além que a função. A
separação dos dois domínios é nítida no Estado; existe o domínio da função, que é o da administração e da marcha determinada dos
serviços e existe também o domínio da ideia-diretriz, que é o do governo político, o qual trabalha no indeterminado.
Agora bem: é um fato que o governo político apaixona os cidadãos muito mais que a marcha da administração, de tal maneira que o que há
de indeterminado na ideia-diretriz exerce sobre os espíritos uma ação maior que o que está determinado sob a forma de função”367.

Depois de rejeitar as aproximações da ideia-diretriz em relação às noções de fim e função, Hauriou


aproxima-a da noção de objeto. E com isso, curiosamente, o viés objetivista da figura é realçado, na
mesma linha da objetivação de Santi Romano. É pela ideia-diretriz que “a empresa vai objetivar-se e
adquirir uma individualidade social”368.
Não obstante, o elemento subjetivo, no institucionalismo de Hauriou, convive em posição de
equivalência com o objetivo. A ideia da empresa, não no sentido econômico, mas com a significação de
“empreendimento” social, para ele, está associada a um componente subjetivo obrigatório: “não existe
instituição corporativa sem um grupo de interessados”. “Este grupo pode ser determinado em parte pela
constrição exercida pelo poder, mas o ascendente da ideia de obra e o interesse que os membros têm em
sua realização desempenham um papel muito importante enquanto explicam o que as adesões têm de
voluntárias”369. Cada interessado é sujeito da ideia da empresa ou do Estado, tem os riscos e a
responsabilidade por seu sucesso. Tem a posição equivalente à de um acionista da “empresa do Estado”,
e é justo que adquira, em contrapartida, um direito de controle e participação no seu governo.
O segundo elemento da instituição é o poder de governo organizado. Por ele, a organização opera a
transformação do elemento subjetivo – “o poder é uma forma de vontade” –, ela “espiritualiza o elemento
humano da organização”370. A organização do poder de governo se resume em dois princípios: a
separação de poderes e o regime representativo. O princípio do regime representativo corresponde à
necessidade de forjar uma visão comum, que possa ser considerada como do corpo, formalmente distinta
e destacada da de cada um dos seus membros. Já a separação de poderes, formulada em termos
inteiramente distintos da teoria clássica, corresponde a uma separação de competências; no Estado
moderno, “o Poder Executivo tem a competência da decisão executória; o poder deliberativo, a
competência da deliberação e o poder eleitoral, a do assentimento”371. Essas competências são
distribuídas em órgãos, dos quais se destaca o poder do sufrágio, que é exercido pelos eleitores da
circunscrição. O fenômeno da supremacia das competências é que transmuda a força, o poder de
dominação, em “poder de direito suscetível de criar direito”372.
E embora a organização do poder lide muitas vezes com motivações egoístas, alguns fatos demonstram
a força da explicação institucional, por exemplo, a submissão dos chefes militares ao poder civil, nos
Estados modernos.
“[...] o poder de governo é uma força de ação espontânea e não somente o chamado ao cumprimento de uma função, já que muito amiúde
esta força de ação se rebela contra sua função; logo a história revela o poder de ascendência que possui a ideia de obra a realizar, posto
que lenta mas segura e progressivamente, mesmo no Estado, as paixões fogosas dos governantes terminaram por sujeitar-se ao seu
serviço [...]”373.

Essa conformação do poder à organização se sustenta sobre o “espírito público compenetrado na ideia
de Estado”, uma mentalidade criada pela ascendência da “ideia de obra a realizar”.
Por fim, o terceiro elemento das instituições é a chamada “manifestação de comunhão”. Hauriou
utiliza-se da figura da refração para ilustrar a disseminação de uma ideia (em especial a ideia-diretriz)
pelo meio social. “A ideia se refrata em conceitos similares em milhares de consciências”374. A força e a
persistência residem no seu caráter objetivo, isto é, no fato de não se tratar de uma ideia de um indivíduo,
mas de uma noção latente no corpo social, que apenas é “encontrada” por ele. É o caráter objetivo da
obra que lhe permite passar a outro espírito sem perder a identidade375.
Hauriou questiona a noção de consciência coletiva, conforme sustentada por Durkheim, com base na
formação de uma “opinião intermediária” no campo social. Entende ele que, “ao contrário, a refração de
uma mesma ideia-diretriz em uma pluralidade de consciências individuais reserva o papel dirigente das
mais altas consciências às consequências que devem obter-se pela ação”. O papel das elites não se
confundiria com a evolução do meio376. Nesse sentido, a posição de Hauriou é próxima daquela
formulada posteriormente por Gramsci, que distingue a filosofia do senso comum e atribui ao intelectual
orgânico, por meio da filosofia da práxis, a responsabilidade de “elaborar uma filosofia que – tendo já
uma difusão ou possibilidade de difusão, pois ligada à vida prática e implícita nela – se torne um senso
comum renovado pela coerência e pelo vigor das filosofias individuais”377. Essa passagem está
relacionada com a ideia gramsciana de inspirar a massa a uma “concepção de vida superior”.
E embora a conclusão de Hauriou reafirme o caráter dúplice do direito, subjetivo e objetivo378, sua
convicção de que a objetividade das instituições é a contribuição mais importante do institucionalismo
(em convergência, finalmente, com o conceito de objetivação de Santi Romano) é textual:
“O erro de Léon Duguit, quando edificou seu sistema de direito objetivo, foi o de apostar no direito objetivo, de apostar na regra de direito.
O verdadeiro elemento objetivo do sistema jurídico é a instituição; é verdade que ela contém um germe subjetivo que se desenvolve por
meio do fenômeno da personificação; mas o elemento objetivo subsiste no corpus da instituição e só esse corpus, com sua ideia-diretriz e
seu poder organizado, já é muito superior em virtude jurídica à regra de direito. São as instituições que fazem a regra de direito, não
são as regras de direito que fazem as instituições”379.

A contribuição de Hauriou, assim como a de Santi Romano, ao mesmo tempo que fundamentam a
disciplina jurídica do Estado não restrita às suas normas, mas vinculada às instituições, indicam os
conceitos fundamentais de organização e poder organizado pelo direito como as bases para a
juridificação do Poder Público do seu tempo. O detalhamento conferido por Hauriou ao aspecto
organizacional das instituições, bem como ao movimento de institucionalização, assim como o conceito
de objetivação em Santi Romano, associado à noção de ordenamento jurídico, representam uma
articulação interessante das noções de poder e direito, abordagem publicista que renova a tradição das
instituições e oferece importantes perspectivas de desenvolvimento da abordagem jurídica das políticas
públicas.
c) A contribuição das teorias institucionalistas à compreensão jurídica das políticas públicas
A despeito da acuidade dos chamados “corifeus” do institucionalismo jurídico, sua elaboração teve
influência relativamente modesta, no fornecimento de categorias de estruturação do pensamento jurídico,
campo da teoria geral do direito, na comparação com suas homólogas normativistas, em especial o
positivismo kelseniano, sendo mais aplicadas no direito administrativo e constitucional.
Os problemas de aplicação prática do institucionalismo jurídico decorrem, talvez, de uma certa
“fluidez”das instituições, dificilmente redutíveis a elementos puramente objetivos, abrigando, ao
contrário, idiossincrasias e vícios consagrados pelo “costume social”. Ele tenderia, por isso, a ser
conservador, afastando-se da evolução racional pautada pela busca de generalidade e abstração.
Carl Schmitt examinou os diferentes tipos de pensamento jurídico, demonstrando o lugar do
pensamento institucionalista380, ou “do ordenamento concreto”, na sua formulação, que se diferenciaria
do normativista, na medida em que este último atuaria na lógica “do conflito”, compondo argumentos,
com base nas normas, apenas para justificar a decisão judicial, enquanto o pensamento do ordenamento
concreto seria próprio dos tempos de paz, normalidade e estabilidade381.
Essa distinção realça uma característica bastante presente na cultura jurídica atual, em que as disputas
judiciais têm proporção exacerbada, na formação e na militância profissional jurídicas, se comparado o
diminuto peso relativo das questões judicializadas, em face da escala e repercussão social de questões
de organização, pré ou extrajudiciais. Santi Romano já registrava esse fenômeno, no início do século XX,
postulando a superação da “tradição constituída com base na prática do direito privado, de reduzir o
direito às regras de decisão, no âmbito do processo judicial”382.
O pensamento do ordenamento concreto, para Schmitt, valorizaria a “elaboração espontânea” do
direito pelas comunidades, com base em seus “sentimentos” e na “situação estamental concreta”. Em
outras palavras, “os costumes, regularidades e previsibilidades do ordenamento”, essencialmente no
plano privado, retomando-se o fio do direito natural383. O ordenamento concreto recolheria as
concepções de direito, provendo os conceitos que orientam a elaboração e a aplicação das normas384.
Essa visão, diga-se, também está presente no neoinstitucionalismo jurídico mais recente, que considera
as instituições “conceitos-premissas”, entendimentos consolidados que servem como referências na
criação da lei e, posteriormente, no momento de sua aplicação. Nesse sentido, não são as normas que
constituem as instituições, mas, ao contrário, as instituições que dão às normas sua força385.
Um dos problemas do institucionalismo reside no aspecto fluido das instituições, o que dificulta sua
apreensão e sistematização racional. No contraponto com a teoria normativista poder-se-iam identificar
formas para diminuir essa lacuna.
A teoria pura do direito, de Kelsen, busca apartar de elementos políticos ou sociológicos aquilo que
seria específico no direito, o “direito positivo”. Ainda que pareça chocante que se pudesse cogitar de
uma teoria do direito desconectada de seu fundamento axiológico primeiro – a justiça –, essa proposição,
adotada por Kelsen como ponto de partida, é, evidentemente, um recurso metodológico, no sentido de
buscar uma compreensão específica das questões normativas386. Apesar de ser talvez o jurista de maior
influência na formação de uma concepção técnico-jurídica do direito, reconhecida por seus debatedores,
Kelsen é muitas vez mal compreendido, sem que se lembre que dessa mesma concepção decorreu a
criação do mecanismo jurídico do controle concentrado de constitucionalidade, positivado pela primeira
vez na Constituição austríaca de 1920387 e que está na base da concepção normativa da Constituição,
segundo a qual as disposições desta não são meros enunciados políticos, mas prescrições exigíveis
perante os tribunais. Isso amplia, na prática, em muito, o controle judicial, em relação ao universo
anteriormente restrito ao direito privado. É verdade que à época da criação do controle concentrado já
funcionava, havia mais de um século, o controle de constitucionalidade difuso, criação da Suprema Corte
americana388. No entanto, sem a concepção formalista kelseniana, não se teria o controle propriamente
jurídico das “normas políticas”, isto é, as normas constitucionais, que foi o que se generalizou com o
constitucionalismo pós-positivista. A consagração dos tribunais constitucionais, na grande maioria das
constituições dos movimentos de redemocratização pós-segunda guerra, representa de forma emblemática
esse fenômeno e é a inovação – normativa, a partir de uma elaboração teórica – que altera, na prática, a
ordem jurídica a partir da segunda metade do século XX.
Talvez a questão mais relevante a opor o institucionalismo jurídico clássico e o normativismo
kelseniano seja o problema das fontes do direito. O institucionalismo rejeita a redutibilidade do Estado
às normas, considerando-o “a instituição das instituições, em cujo ordenamento numerosas outras
instituições, independentes em si, encontram sua proteção e ordem”389. E mantém uma reserva em relação
ao direito estatal, que arriscaria “perturbar os equilíbrios e destruir as instituições”390. Enquanto Schmitt
concorda com Santi Romano quanto à precedência do ordenamento em relação à norma391, o positivismo
kelseniano adota como premissa a estatalidade do direito, isto é, a correspondência entre direito e
Estado.
A ideia de redução do direito ao direito estatal tem outros opositores. A ideia de uma ordem jurídica
normativa baseada em um conceito idealizado de validade, cuja manifestação última é a norma
fundamental hipotética, pedra angular do positivismo, é recusada não apenas pela teoria institucionalista,
mas também pelo realismo jurídico, representado pela teoria empirista de Alf Ross, que a considera
metafísica. Partindo, assim como Schmitt, de uma abordagem tríplice das visões do direito – pensamento
analítico (“formalismo metodológico”), de Austin e Kelsen, baseado no sistema de normas positivas;
pensamento ético, centrado na ideia de justiça, como critério para a “retidão” de uma norma jurídica, a
partir do direito natural; e pensamento centrado na interação do direito e a sociedade, isto é, “o direito
tal como se desenvolve realmente na vida da comunidade”392 –, Ross confere relevo a esta última
abordagem, que tem muitos pontos em comum com o pensamento institucionalista, a despeito da
argumentação própria de cada uma. A teoria empírica baseia-se na apreensão sociológica da realidade e
na asserção de que só se poderia considerar direito o “ordenamento concreto vigente”, assim
exemplificado: “o direito de Illinois, da Califórnia etc.”. “Direito vigente significa o conjunto abstrato de
ideias normativas que serve como um esquema interpretativo para os fenômenos do direito em ação, o
que por sua vez significa que essas normas são efetivamente acatadas e que o são porque são
experimentadas e sentidas como socialmente obrigatórias”393.
A centralidade da dimensão fática acentua o aspecto não estatal do direito e é essa a interseção
relevante com o pensamento institucionalista. Assim como neste, a teoria de Ross destaca a possibilidade
de aplicação espontânea do direito:
“A maioria das pessoas obedecem ao direito não só por receio da polícia e das sanções sociais extrajurídicas (perda da reputação, da
confiança etc.), mas também por acato desinteressado ao direito. O cidadão comum também é animado – num maior ou menor grau – por
uma atitude de acato ao direito, à luz do qual os governantes aparecem como “poderes legítimos” ou “autoridades”, as exigências do direito
como credoras de acato e a força que é exercida em nome do direito não é considerada como mera violência, mas sim justificada na
qualidade do que respalda o direito. Quando as regras do direito estão bem estabelecidas, essa atitude se torna automática, de sorte
que nenhum impulso surge no sentido de contrariar o direito”394.

O problema dessa proposição, no entanto, é não conferir relevo à distinção dos conceitos de vigência
e efetividade. Isso a torna problemática para aplicação numa ordem jurídica caracterizada por ampla
margem de inefetividade, como a do Brasil, o que será comentado mais à frente395.
A visão institucionalista contém elementos que a aproximam de uma e de outra abordagens, tanto a
formalista como a empírica, e nisso reside o seu interesse396. A instituição jurídica leva em conta o
fenômeno social que está “por trás” do direito, aquilo que leva à sua produção. Essa consideração da
“sociedade real” empresta a densidade social necessária para enfrentar os dilemas próprios de um
Estado que aspira à condição de democracia desenvolvida, mas onde não se logrou a efetividade do
direito e onde as instituições muitas vezes são meramente “nominais”, o mesmo ocorrendo com o Estado,
que, pela ótica institucionalista, é a instituição de instituições.
O diálogo dos vários tipos de pensamento jurídico é rico para a crítica dos processos de criação do
direito que se pretendem mais próximos das práticas sociais e, com isso, mais vocacionados a tornar-se
planos de organização da vida social, dotados de efetividade. O que se propõe é um novo tratamento para
a construção do direito estatal, com forte peso do processo social que lhe dá origem, no sentido do
institucionalismo romaniano, “o direito são as normas e o que põe as normas”.
As políticas públicas ocupam esse espaço, canalizando parte das tensões sociais – que
tradicionalmente desaguavam na disputa pelo texto da lei – para o campo da ação governamental, que
alarga o contexto de formação do direito, ainda que este mantenha compulsoriamente, por força do
princípio da legalidade, sua posição central naquilo que respeita à ação do Estado. Nessa perspectiva, a
“caixa de ferramentas”397 para a construção das políticas públicas traduz-se num arsenal de categorias
jurídicas, teoricamente bem estabelecidas e conscientemente conectadas a aspectos tratados pela
economia e pelas demais ciências sociais, se o que se pretende são efeitos sociais duradouros e de
interesse público. Os programas de ação governamental – direito estatal por definição – devem ser
formados e validados, com base na combinação orgânica de práticas sociais virtuosas com categorias
jurídicas cultivadas na democracia. Esse seria um caminho realista, que levaria em conta os diferentes
estágios de amadurecimento e planos de interlocução existentes em relação a cada um dos diversos temas
e problemas enfrentados pelo governo, conforme se definam os arranjos institucionais.

3.2 Formação jurídica dos arranjos institucionais, na lógica de um “regime de efeitos”


a) Arranjos e modelos institucionais
A partir das formulações teóricas apresentadas no tópico anterior, passa-se a considerar o conceito de
instituição como qualificativo para os arranjos institucionais que consubstanciam as políticas públicas.
Instituição e institucionalizar não são sinônimos, mas termos correlatos. As políticas públicas não
são entes ou corpos, mas materializam-se em arranjos de normas, decisões e medidas, correspondendo
mais à figura das “tramas”, envolvendo competências públicas e interesses individuais e coletivos, em
função de um objetivo comum. Daí a necessidade de certas mediações, para aplicar a teoria das
instituições às políticas públicas. Os arranjos institucionais que materializam as políticas públicas
apresentam um caráter sistemático que justifica que, embora “sem corpo”, a eles se apliquem, pelo menos
em parte, os atributos próprios das instituições. Há uma diferença de intensidade; a agregação nos
arranjos institucionais não tem o mesmo caráter e permanência daquele que organiza os elementos nas
instituições.
A institucionalização é a objetivação e a organização por meio da ordenação jurídica. É o que
mantém a agregação, a força que impede a dispersão dos elementos e permite a caracterização destes
como componentes de um arranjo funcional, a despeito de suas naturezas distintas. O adjetivo
institucional refere-se ao conjunto de estruturas jurídicas, políticas e sociais que o tornam um objeto
definido, distinto do ambiente que o cerca, a partir de certa ordenação e unidade funcional sedimentada,
que produz a reiteração de determinados comportamentos.
Pode-se definir o termo institucionalizar, no sentido da ação governamental, como a iniciativa de
estabelecer um determinado padrão de organização – permanente e impessoal, formalmente desvinculado
da pessoa do governante ou gestor que desencadeia a ação –, que atua como fator de unidade de vários
centros de competência em articulação, visando à composição de distintos interesses, meios e
temporalidades, em função da ideia-diretriz. Institucionalizar, a partir da teoria de Santi Romano, é
objetivar, isto é, constituir uma instância, um feixe de ações organizadas, que se descola da pessoa que o
instituiu e passa a ter vida própria. Além disso, é ordenar, organizar segundo determinada combinação de
conceitos e diretrizes racionais. A estruturação da ação é dada pelo direito, em determinado arranjo de
disposições, regras e procedimentos previsíveis e definição de autoridades, com os poderes devidos,
para o exercício das funções do Poder Público, destinadas à estabilidade, permanência e previsibilidade.
A institucionalização pode ser caracterizada basicamente pelos seguintes traços: a) objetivação,
descolamento em relação ao governante ou gestor que institui o programa; b) um padrão de organização;
c) a juridificação desse padrão organizativo, baseada na formalização e nos elementos jurídicos que o
definem, que distribui posições e situações jurídicas subjetivas dos diversos atores – deveres,
proibições, autorizações e permissões –, cujo exercício movimenta o programa de ação e lhe confere
vida concreta; d) uma ideia-diretriz, isto é, um princípio referencial, que orienta todos os atores e atos
envolvidos naquele arranjo, associado ao plano de ação.
Arranjo institucional é locução que conota o agregado de disposições, medidas e iniciativas em torno
da ação governamental, em sua expressão exterior, com um sentido sistemático. É utilizada em
substituição à expressão vaga “outcomes dos processos políticos”398. Como a exteriorização de uma
política pública é muito diversa e variável, a noção de arranjo, menos comprometida com um aspecto
formal determinado, é mais adequada à descrição do fenômeno, dado que qualquer política pública é
necessariamente a composição de um conjunto de elementos, normas, órgãos, valores, interesses,
orientado à implementação de uma mudança estratégica. O arranjo institucional de uma política
compreende seu marco geral de ação, incluindo uma norma instituidora (com o perdão da tautologia), da
qual conste o quadro geral de organização da atuação do Poder Público, com a discriminação das
autoridades competentes, as decisões previstas para a concretização da política, além do balizamento
geral das condutas dos agentes privados envolvidos, tanto os protagonistas da política quanto os seus
destinatários ou pessoas e entes por ela afetados, como empresas e consumidores, por exemplo.
O arranjo institucional comporta uma análise específica, seus componentes podendo indicar maior ou
menor aptidão para os resultados, considerado um conjunto de variáveis, a partir dos elementos que
compõem o modelo. Como quadro sistemático de ação, o arranjo institucional permite considerar tanto a
dimensão objetiva, isto é, o conjunto organizado, como a dimensão subjetiva, ou seja, cada uma das
posições de indivíduos ou grupos envolvidos na política pública. Neste último caso, o interesse
subjacente a essas posições também pode ser analisado em cada processo, conforme descrito no capítulo
2.
Modelo institucional significa um determinado padrão de arranjo institucional, passível de aplicação
e replicação em contextos semelhantes. Pode-se utilizar o modelo399 no sentido de replicar, em escala
ampla, um padrão de arranjo institucional, para um fim específico.
O modelo institucional, como tipo ideal, contém o roteiro de ação, seus valores orientadores, suas
referências históricas, seus compromissos ideológicos. Quanto mais esses componentes forem
conscientemente percebidos e apropriados pelos atores sociais envolvidos na formulação e
implementação das políticas públicas, mais se estará diante de um quadro racional, em que os vetores da
política são fielmente traduzidos em medidas técnicas e jurídicas de execução. Os modelos institucionais
conferem unidade à ação governamental, em complemento ou em substituição, em determinadas
circunstâncias, à atividade de planejamento centralizada.
Podemos aplicar ao substantivo modelo o qualificativo institucional nas duas acepções de Hauriou,
instituições-pessoas ou instituições-coisas. O primeiro tipo corresponderia às políticas públicas como
programas de ação, para a obtenção de resultados e realização de metas em quantidade e prazo definidos
(plano de ação). O segundo tipo, que Hauriou associa à regra de direito, corresponderia à legislação
estruturante, não diretamente vinculada a plano de ação, como é o caso dos códigos jurídicos, por
exemplo. A técnica do modelo poderia ser (e é) aplicada nas duas situações, mas neste estudo será
examinada sempre com foco no primeiro caso.
Os modelos são usados na realidade dos países desenvolvidos com duas formas de aplicação que
importa considerar. Uma delas é a das diretivas, aplicadas no contexto da União Europeia em relação a
uma série infindável de temas que era conveniente ou necessário disciplinar de modo, se não uniforme,
pelo menos convergente. Além dos temas iniciais, a união aduaneira e a circulação de pessoas, ainda no
âmbito do Mercado Comum Europeu, posteriormente outros aspectos passaram a ser de interesse
enfrentar pelos vários países de maneira convergente e às vezes padronizada. É o que acontece, por
exemplo, quando a circulação de pessoas passa a envolver o intercâmbio de profissionais qualificados e
a certificação, em termos de formação acadêmica, precisa ser traduzida, não apenas no plano linguístico,
mas em relação à certificação de competências. As rudimentares tabelas de equivalência entre os
diplomas e graus dos diversos países passa a dar lugar a um processo formal de convergência,
voluntário, da organização dos estudos e da documentação da formação dos estudantes400. O próprio
processo de busca de convergência é modelizado, de tal maneira que, em prazo determinado, certas
etapas são percorridas e o conjunto dos países envolvidos as supera simultaneamente.
A “modelização” ou adoção de modelos de convergência é empregada em inúmeros campos, por meio
das diretivas, cuja premissa é a pactuação de um formato próprio para a disciplina da matéria definida.
Assim, passam a ser objeto de deliberação, segundo disciplina jurídica voltada à obtenção do consenso,
os parâmetros para o conteúdo pretendido, os prazos, com a consideração dos recursos envolvidos,
sejam humanos, materiais ou financeiros.
A outra experiência de ação modelizada é aquela emanada de alguns organismos internacionais na
execução de programas-padrão401. O exemplo mais dramático é o dos programas de privatização dos
anos 1990, adotados segundo um “receituário” que o foi não apenas nominalmente, mas também na
essência, proposto e aplicado segundo esse espírito como condicionante para a obtenção de
financiamento internacional. Trata-se de um caso em que a formação do direito resulta de adesão, em
grande medida não voluntária, a padrões definidos de maneira heterônoma. Há outros exemplos, como o
das Metas do Milênio, ilustrativos de que a técnica dos modelos pode ser adotada como fator de
aceleração do desenvolvimento de certas áreas, por meio do estabelecimento das normas e documentos
jurídicos básicos e convergentes para a conquista de objetivos de interesse geral. A distinção entre a
uniformidade e a convergência, evidentemente, adquire relevância, em especial se considerado o espaço
de atuação conferido à autonomia dos verdadeiros interessados. No âmbito europeu, a ramificação
técnica dessa discussão resultou no desenvolvimento da área da inteligência artificial aplicada ao direito,
que lida com a criação de taxonomias, isto é, a categorização de determinados campos, com base na
representação do conhecimento aceita como comum402.
Finalmente, existe uma terceira recorrência da ideia de modelo institucional, talvez a mais difundida
na prática jurídica, pela qual um determinado padrão de organização tende a servir de inspiração para
propósitos análogos, por um mecanismo informal de emulação, sem um crivo racional de comparação
muito apurado. A discussão sobre a possível adoção dos “sistemas únicos” no Brasil, no campo dos
direitos sociais, por inspiração do Sistema Único de Saúde, é um exemplo dessa prática informal403.
As expressões modelagem ou desenho institucional geralmente são utilizadas significando a atividade
de composição de um arranjo determinado, com a manipulação consciente de cada um de seus elementos,
tendo por base uma funcionalidade previsível.
Existem diferentes tipos, modelos, desenhos e também graus de institucionalização. A distinção entre
“políticas de Estado e políticas de governo” pode ser compreendida por esse prisma. O arranjo
institucional, pode-se dizer, nasce “política de governo” e aspira ser “política de Estado”404. Ele
assumirá essa condição a depender de dois fatores: a institucionalização e a legitimação política. A
institucionalização é o fator relacionado aos dispositivos jurídico-institucionais – a lei, as normas de
atribuição de competência etc. – que dão corpo à política, conferindo permanência a determinada
orientação no ordenamento jurídico, pelo menos até que venha a ser modificada, mediante procedimento
de idêntica natureza, em regra por iniciativa de outro grupo político que assuma o governo. O outro fator
que indica tratar-se de política “de Estado” é o da legitimação política, que funciona como impeditivo à
reversão de uma orientação de governo, mesmo quando há troca de grupo político nas eleições, nas
situações em que os efeitos sociais e econômicos são reconhecidos pela generalidade da população como
de interesse coletivo e passam a ser merecedores de sustentação pela opinião pública. O “estadista”
distingue-se do mero “governante” pela alçada de sua atuação, descortinando visões e diretrizes que
perduram por prazo longo, transcendendo o horizonte do seu tempo político presente, ou pelo menos de
sua gestão governamental.
A “morte” de uma política dita de Estado, na sucessão de governos, pelo esvaziamento de meios ou
pelo deslocamento de competências, não necessariamente descaracteriza aquela política como “de
Estado”; pode revelar apenas o seu baixo grau de institucionalização. Considerando a imprescindível
dimensão jurídica, pode-se afirmar que as políticas “de governo” estruturadas e institucionalizadas – o
que, evidentemente, depende da natureza do processo político que logrou produzir consenso não apenas
sobre os fins da política, mas também sobre os meios e o processo de implementação – alcançarão ser
políticas “de Estado”.
Mesmo as políticas temporárias, especialmente relevantes nos países em desenvolvimento, como
iniciativas de equalização social, que se devem esgotar no momento em que o conjunto da população
atinge determinado patamar de fruição de direitos e benefícios sociais, não caracterizam, por isso,
políticas de governo, mas inserem-se, como as demais, na categoria das políticas de Estado, uma vez que
seu fundamento transcende a base política do grupo no exercício do poder. Em vista desse paradoxo,
mais esclarecedora que a dicotomia política de Estado ou de governo parece ser a distinção entre
políticas “estruturantes”, cuja vocação de permanência é de maior duração, em virtude de seu caráter
diretivo sobre outras políticas, e políticas “contingentes”. Mas a recíproca pode não ser verdadeira. Há
políticas que nascem estruturantes e nesse sentido, suprapartidárias, sem atrelamento especial com o
grupo político no exercício do governo. É o caso de medidas permanentes relacionadas ao fortalecimento
de estruturas estatais, como a justiça, a educação e assim por diante405.
b) Formação do direito na base da política pública
No campo das políticas públicas, o que faz das instituições objeto de interesse é o seu papel na
formação do direito, ou o que alguns denominam “política jurídica”406.
Esse é um tema que se consagrou, no normativismo, especialmente a partir da obra de Kelsen, pelo
aspecto negativo, uma vez que, em nome da cientificidade e do progresso do universo jurídico, buscou-se
a estruturação do conhecimento jurídico como técnica social específica, baseada em postulados e método
próprios, independentes de apreciações ou juízos de cunho político. Com isso, proscreveu-se o estudo
das conexões do direito com a política.
“[...] desde o começo foi o meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em
raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências
endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto
quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão.
A luta não se trava na verdade – como as aparências sugerem – pela posição da Jurisprudência dentro da ciência e pelas consequências
que daí resultam, mas pela reação entre a ciência jurídica e a política, pela rigorosa separação entre uma e outra, pela renúncia ao
enraizado costume de, em nome da ciência do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instância objetiva, advogar postulados políticos que
apenas podem ter um caráter altamente subjetivo, mesmo que surjam, com a melhor das boas-fés, como ideal de uma religião, de uma
nação ou de uma classe”407.

Quando o olhar do jurista se desloca do fenômeno do direito posto, em que foi enclausurado pelo
positivismo, em seu esforço de desprender aquilo que considerava o aspecto intrinsecamente jurídico do
direito – as normas – das questões políticas, sociais, além da moral e da própria justiça, e pretende
ocupar-se do processo de criação e formação do direito, percebe que são pobres as categorias próprias
tanto para a análise como para a construção das normas e arranjos institucionais, especialmente no campo
da teoria geral do direito, que auxiliem a compreensão sobre como se dá o encontro entre o direito e a
política no processo de elaboração das normas, legislativas, administrativas e até mesmo judiciais ou
quase judiciais, como é o caso das decisões das cortes de contas, entre outras.
A teoria institucionalista permite considerar, na linha da proposição de Santi Romano, que as
instituições são “as normas e o que põe as normas”, o fenômeno que antecede a formalização do direito,
quando se materializa o direito posto408. Nesse sentido, a visão institucionalista, indissociavelmente
historicista e organizacionista, tem grande poder explicativo em relação aos processos que levam à
formação do direito.
Na União Europeia, o aumento e a multiplicação de normas se intensificou, gerando uma “crise das
fontes” do direito, em que as questões da sociedade passam a demandar tratamento jurídico e este, por
sua vez, emerge não necessariamente do corpo estatal, mas surge nos diversos contextos e espaços de
relações sociais.
“[...] hoje não se pode deixar de reconhecer um papel determinante à própria práxis, práxis de homens de negócios e dos seus consultores
jurídicos. São os canais privados da assim chamada globalização jurídica, que correm seguros ao lado dos canais oficiais e que se
apresentam, na plasticidade de suas invenções, como uma fértil oficina de instrumentos indispensáveis ao capitalismo maduro que estamos
vivendo (invenções não previstas, na maioria das vezes, nem pelos legisladores nacionais, nem pelos supranacionais).
O primeiro diagnóstico provisório que o historiador pode expressar é de que estamos perante a reapropriação do direito por parte da
sociedade: a sociedade é um corpo vivo, em crescimento, e não pode tolerar o fato de levar nas costas uma pele antiga que para ela se
resume em uma constrição. Este pluralismo jurídico significa a recuperação de um papel autenticamente ordenante do direito. Não são
mais as centrais do poder político a, de modo prevalente, modelá-lo segundo os próprios desenhos, mas são as instâncias emergentes – que
emergem de baixo – que pedem soluções técnicas”409.

A institucionalização da União Europeia não se faz sem crise; a crise da estatalidade, visto que a
implementação da instância supranacional – melhor seria dizer no plural, das instâncias supranacionais,
uma vez que a “Europa de Bruxelas” se traduz numa diversidade de estruturas e instâncias
administrativas, em que o poder técnico e político se distribuem e a descentralização emerge como
fenômeno – tem um significado histórico e institucional determinado.
Se esse modelo desperta uma percepção renovada da relação entre a produção do direito e sua base
social, no plano da ação, no entanto, não serve de paradigma para o Brasil, em que o contexto é, de certa
maneira, oposto, associado à maior centralidade e protagonismo do Estado na condução ao
desenvolvimento. O problema reside em como fazê-lo no cenário da democracia, a partir da agregação
das forças sociais vivas410. O reconhecimento de que há um espaço de criação do direito na sociedade,
que, se bem apreendido e adequadamente formalizado, leva à evolução social, está presente na
percepção de que a atuação estatal não ocorre de maneira centralizada e monolítica, mas
fragmentadamente e em camadas. O pluralismo sugerido por um governo de políticas públicas visa
responder, não como alternativa, mas como caminho de viabilidade, pelo enfrentamento, a fragmentação
do Estado, tanto política como administrativa. As políticas públicas, como arranjos institucionalizados,
são maneiras de viabilizar a participação da sociedade no governo, além da organização do próprio
governo, democratizando as ações e processos governamentais, em compasso com o processo político
em sentido estrito.
No direito público, a identidade, pelo menos parcial, de objeto com a sociologia e a política faz
necessário sempre um esclarecimento preliminar de escopo. No surgimento da teoria do Estado, como
disciplina, isso foi necessário, assim como ocorreu com o direito administrativo e posteriormente com o
direito econômico. A especificidade jurídica desses campos está no seu caráter normativo, que é,
paradoxalmente, a despeito de experiências malsucedidas de positivismo exacerbado (em geral a serviço
de governos autoritários, para os quais a autoridade da norma posta, independentemente das
circunstâncias do processo de positivação e da legitimidade deste, esgotava o fenômeno do direito), o
instrumento precípuo de transformação social pela via jurídica. Reduzido à observação sociológica, o
direito abriria mão dos instrumentos que o dever-ser, investido em normas, lhe confere para influir sobre
as relações sociais e alterar o curso daquelas que produzem pobreza, iniquidades e injustiça. O Estado
deixaria de ter sentido como unidade organizada de decisão e ação411.
“[...] a Teoria do Estado, como parte das ciências jurídicas, está destinada à questão do “dever-ser” e assim impedida de se conservar
somente com a questão do “ser”. Essa afirmação se justifica simplesmente pela qualificação das tarefas do direito que está no fato de o
direito ter que regular o convívio entre as pessoas, não podendo se limitar à mera contemplação. O direito possui um compromisso de
formação [...]. O ordenamento jurídico deve possibilitar o convívio, mesmo que, como demonstrado, somente a partir da determinação
valorativa e voluntária, não propriamente jurídica, dos objetivos do Estado que estão ao seu serviço. Destarte, é o caráter dinâmico da
ciência jurídica que a diferencia da fenomenologia da sociologia política”412.

Essa é a razão que justifica que um país como o Brasil, cuja realidade social é mais próxima da Índia
e da China, siga se inspirando na teoria jurídica europeia e norte-americana para a busca de modelos
jurídicos de ordenação, em vista do grau de refinamento teórico que tais sistemas alcançaram,
desenvolvido e experimentado em instituições em geral também relativamente evoluídas, do ponto de
vista de seu regramento e da participação democrática. Mas a observação sociológica da realidade há de
incidir, no caso dos países em desenvolvimento, sobre os problemas jurídicos peculiares, de modo a
detectar desafios específicos e forjar soluções originais413. Um problema peculiar entre nós, talvez o
primeiro deles, é o da inefetividade das normas, como parte de um modo próprio de formação do direito,
que enfraquece iniciativas de transformação das estruturas desiguais da sociedade.
c) Organização. Articulação e caráter sistemático
Considerando o princípio da legalidade administrativa, todo programa de ação governamental se
estrutura sobre uma base legal. Ainda que a fonte de habilitação não seja imediatamente a lei – muitas
vezes é norma de hierarquia inferior, decreto, portaria, resolução ou até mesmo disposição da legislação
orçamentária, que trate da alocação de recursos, ou outra disposição, que discipline a utilização dos
meios públicos ou atribuições da burocracia –, tais normas, evidentemente, deverão estar fundadas em
disposição legal. Isso não quer dizer, no entanto – e aqui a construção institucionalista tem toda
pertinência –, que o programa surja com a edição da norma. O “ordenamento jurídico” do programa de
ação, diriam os institucionalistas clássicos, não nasce com a norma, mas é ele que põe a norma. Em
outras palavras, o amadurecimento político dos contornos da ação é que desencadeia a sua formalização
institucional, quando então a norma passa a lhe conferir existência oficial.
Pode ocorrer – e frequentemente ocorre – a criação de programas por expansão ou desdobramento de
outros existentes, ou ainda por adaptação de ações em prática, ao abrigo de disposição normativa mais
geral. Desenvolvem-se, assim, programas de ação de forma incremental, de modo que experiências
iniciais, geralmente normatizadas de forma singela, em atos do âmbito interno de estruturas
administrativas, tais como ministérios, após uma fase de experiência e aprovação, acabam alargando seu
âmbito de aplicação e se fortalecendo, no que diz respeito aos recursos, o que resulta em reformulações,
sob normas administrativas de hierarquia superior, tais como decretos, ou mesmo convertidas em
programas regidos por lei ou até emendas constitucionais414.
O efeito dessa modificação é o aumento de sua densidade institucional, considerando que a
consagração do programa em lei significa atribuir à ação vocação de permanência, e portanto maior
objetivação, deixando a sua aplicação de depender da vontade dos ocupantes do Poder Executivo
responsáveis pela formulação da política pública. Com isso amplia-se, pelo menos em tese, a condição
de continuidade da execução dos programas, em reação a um dos grandes problemas das democracias
pouco maduras, a descontinuidade administrativa.
Os programas de ação iniciados por diferentes governos não se materializam sobre uma “tábula rasa”
institucional. O cenário mais típico é o da existência de “camadas de estruturas”415, isto é, órgãos,
competências, corpos burocráticos criados para determinado programa, num governo, que terminam
esvaziados com as sucessões políticas e ali permanecem. Cada novo programa arranja, de maneira
peculiar, sobre uma base normativa própria, atribuições de órgãos públicos muitas vezes preexistentes,
novas funções para servidores públicos, aproveitando estruturas antigas ou criando outras e articulando-
as ou rearticulando-as, a partir da orientação governamental presente (integral ou parcialmente) da norma
instituidora, que passa a conferir novo sentido àquele conjunto. O traço a destacar no arranjo
institucional, portanto, é seu caráter sistemático, de ordem, que atua graças, em grande medida, à coesão
proporcionada basicamente pelos instrumentos jurídicos. No ambiente caótico da multiplicidade de
normas e estruturas, o arranjo institucional se configura como ordem definida, que permite visualizar seus
contornos, distinguindo-o do ambiente de normas e decisões circundante.
Não se trata da ideia, presente em Kelsen, da ordem jurídica como um sistema de normas. Trata-se da
valorização do aspecto organizativo do direito, mais próximo da proposição de Hart, que evolui no
positivismo, partindo de uma visão crítica da insuficiência das normas de conduta como expressão do
sistema jurídico (próxima, nesse sentido, de Santi Romano). As chamadas “normas de organização” –
regras de reconhecimento, de alteração e de decisão, que funcionam como “metarregras” sobre as demais
–, ditas normas secundárias, compõem, com as normas de conduta, ditas primárias, o sistema jurídico,
definindo um elemento de ordem pública no sistema normativo. A mudança que decorre do advento
dessas regras é tão importante para Hart, que “pode mesmo ser considerada a passagem do mundo pré-
jurídico ao mundo jurídico”.
“Porque a introdução na sociedade de regras de atribuição de competência aos legisladores para alterarem e acrescentarem as regras de
dever, e aos juízes para determinarem quando as regras de dever foram violadas; é um passo em frente tão importante para a sociedade
quanto a invenção da roda. [...] pode mesmo ser considerada a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico”416.

Essa descrição do direito como composto por duas classes de normas, as normas de conduta e as de
competência, também é utilizada por Alf Ross, consubstancia aquilo que na sua visão determina
exatamente o “caráter institucional” do direito:
“[...] o direito consiste não só em normas de conduta, mas também em normas de competência, as quais estabelecem um conjunto de
autoridades públicas para aprovar normas de conduta e exercer a força em conformidade com elas. Devido a isto, o direito tem o que
podemos denominar caráter institucional. Funciona através de uma maquinaria jurídica que visa à legislação, ao juízo e à execução, e se
afigura, portanto, ante os olhos do indivíduo como algo objetivo e externo. É a expressão de uma comunidade supraindividual, uma ordem
social, enraizada numa consciência jurídica formal”417.

A teoria geral, portanto, vem reforçando a dimensão organizacional do direito, antecipada pelas
teorias do institucionalismo jurídico clássico, com base nas noções de objetivação, organização, poder
organizado e ideia-diretriz.
Em obra mais recente, o escocês Neil MacCormick – Professor de Teoria do Direito (jurisprudence,
no direito inglês) e membro do Parlamento Europeu, oriundo do partido nacionalista escocês – reforça o
dualismo entre normas e uma ordem normativa institucionalizada, a partir de um outro critério, aquele
que distingue os meros usuários dos criadores e implementadores de normas418. O plano institucional
caracteriza-se pela geração das normas e padrões normativos que orientarão as condutas do conjunto dos
usuários.
“O direito é uma ordem normativa institucional e o direito do Estado contemporâneo é uma forma de direito. Há outras, como o direito
internacional, o direito das novas formas político-legais emergentes, tais como a União Europeia, direito canônico, direito da sharia, o
direito das organizações esportivas e o dos jogos que elas regulam e sem dúvida muitas outras. Todas têm em comum a aspiração à ordem
(no sentido de ‘ordenação’, não no sentido de ‘comando’). Um conjunto elaborado de padrões para a conduta humana é considerado
obrigatório para todas as pessoas no âmbito do domínio ordenado, e a ordem prevalece entre as pessoas destinatárias, na medida em que
elas logrem adequação entre suas condutas e os padrões estipulados. A possibilidade de ordenação resultante da conformidade com tais
padrões depende, obviamente, do conjunto de padrões configurar uma totalidade racionalmente inteligível. Portanto, há uma qualidade
sistemática postulada sobre os padrões de conduta supostos ou ‘normas’ que subjazem à aspiração à ordem”419.

O caráter sistemático das políticas públicas é o que possibilita enfrentar a fragmentação ou


desarticulação da ação governamental, evoluindo no sentido do desenvolvimento. Esses problemas
apresentam-se tanto no âmbito intragovernamental, quando a ação depende do envolvimento sistemático
de vários polos de competência com atribuição sobre o tema, como extragovernamental, quando o
sucesso da ação governamental está relacionado ao comportamento de agentes externos ao corpo do
governo.
Outro aspecto para o qual é importante a ideia sistemática é a “articulação temporal”, visando
enfrentar a descontinuidade administrativa, que põe em risco a execução dos programas de ação quando
ocorrem trocas de comando político, associadas ou não ao processo eleitoral. Essa questão,
primordialmente política ou político-partidária, pode ser enfrentada, pelo menos em parte, se a
estruturação jurídica da ação governamental considerar um “regime de efeitos” no tempo, isto é, se for
definida de modo a minimizar os riscos de inefetividade que terminam por esvaziar os objetivos finais
previstos na norma. Isso só é possível com base na construção programada de um encadeamento de
normas e seus efeitos, que redundem na organização concreta e operacional da atuação dos agentes
públicos envolvidos na política pública.
d) Ideia-diretriz e unidade da ação
A ideia-diretriz, de Hauriou, é interessante para explicar como se opera a distinção da política pública
em relação ao ambiente. A ideia-diretriz, como se viu, é mais do que a ideia, a imagem do programa, que
se pretende disseminar entre os seus beneficiários e a população em geral, é o plano de ação420. Contudo,
é inegável seu aspecto comunicacional. No plano das políticas públicas esse aspecto coincide, em certa
medida, com o que hoje se chama de “marca política” do programa. A “refração” da ideia-diretriz
mencionada por Hauriou corresponde à replicação da carga de referenciais, não apenas emocionais, mas,
também, e principalmente, conceituais, sobre os quais se alinham as expectativas cívicas. Daí ser
equívoca a redução da marca do programa de ação a um expediente de simples “mercadologização”, por
meio de sua associação a um ícone emocionalmente assimilável. Trata-se, mais do que isso, de
compactar na marca a ideia, de forma que se reconheça nela o entrelaçamento de conceitos,
compromissos e resultados esperados, subjacentes ao programa de ação. Quando eventualmente esses
elementos logram consolidar-se na marca, tem-se a suma de um processo de legitimação social do
programa. Ou seja, retorna-se ao conceito original de ideia-diretriz, que combina o componente
simbólico, de direção, compartilhado por vários atores envolvidos naquela política pública, com a
dimensão do “plano de ação” e “organização da ação”.
A diferença entre a marca de apelo “mercadológico” imediato e aquela que sintetiza compromisso
político repousa sobre a justificação política real, o fundamento do próprio Estado, que se desdobra nas
razões que justificam a ação do governo.
Não basta descrever tecnicamente mecanismos e expedientes de ação articulada. Examinar as
premissas do funcionamento do Estado e compreender as razões de sua sustentação política e jurídica é
necessário para que o trabalho com a ação governamental não se limite ao tratamento técnico (e
tecnocrático) das regras e componentes do funcionamento do aparelho de Estado. A sustentabilidade
desses mecanismos reclama uma fundamentação político-institucional que represente busca e obtenção de
legitimidade política e social pelo tempo necessário para que os resultados visados com a ação
governamental sejam percebidos pelo público externo ao governo.
Algumas teorias governamentais centradas no problema dos interesses em disputa, em nome da
“maximização do bem-estar”, retiraram do horizonte a perspectiva de um interesse comum que pudesse
colocar-se acima das aspirações individuais. E se é necessário compreender estrategicamente os
movimentos internos ao Estado, que entrelaçam a política à maximização dos interesses econômicos,
entre outros, a desconsideração da existência de uma esfera de interesse público autêntico, que se
sobrepõe aos interesses individuais imediatos, com respeito à coletividade e podendo mesmo
transcender o horizonte temporal da geração presente, gera como saldo uma compreensão amesquinhada
da política.
O que confere densidade social à ação governamental é estar lastreada em fundamentação da moral
coletiva, suficiente para gerar um sentimento compartilhado de utilidade e valor positivo. Em outras
palavras, a fundamentação do Estado, sua justificação filosófica. Esse argumento é nuclear para uma
abordagem das políticas públicas que considere a centralidade da ação governamental na vida social.
Sem considerar, na linha de Hegel, o Estado como culminância da evolução histórica, síntese e ápice
da evolução da vida política421, não se pode aceitar a tese oposta, do Estado como mero subsistema, ator
social ou arena política. A despeito de possíveis crises, o Estado ainda é o locus privilegiado de
organização da política interna, com grande peso também na política internacional.
Hegel descreve o movimento da história, continuamente em direção ao Estado, que o materialismo
dialético de Marx posteriormente inverte, não em direção ao Estado, mas rumo à sua dissolução. O
alcance da dialética como movimento de evolução social repercute sobre o fenômeno do Estado, e
também sobre conceitos fundamentais da teoria do direito. A vontade coletiva – a partir da vontade geral
de Rousseau – é uma evolução em relação à vontade individual422, assim como o dever o é em relação ao
instinto423, e a sociedade, em relação à moral individual. Da mesma forma, a vontade, produto da razão,
refletida em relação aos seus limites, é uma evolução em relação ao livre-arbítrio, e a pena, evolução
que liberta o homem, uma vez que permite que suas escolhas gerem respostas do Estado. A “dialética do
luxo”, antecipando a voracidade do capitalismo então nascente, multiplicando as necessidades, é uma
evolução no “sistema de carências”424.
A ideia de unidade no fenômeno do Estado, central na obra hegeliana, perdeu-se, em geral, nas
análises políticas do século XX, sobretudo na norte-americana, que tenderam a destacar muito mais a
fragmentação do poder. O conceito de unidade entre os interesses individuais e o interesse coletivo é
contraponto e complemento necessário à abordagem da ação governamental como traçada e definida em
nome de interesses concretos.
E se pretendemos um tratamento jurídico da ação governamental hábil a superar ou minimizar os
efeitos da fragmentação, faz-se necessário compreender e aprofundar mecanismos jurídicos de
coordenação e articulação de agentes envolvidos com a sua produção e implementação, sem perder de
vista o seu fundamento primeiro.
e) Regime de efeitos. Efetividade e sustentabilidade
A política pública, devidamente recortada em relação ao entorno institucional e social, como tipo
ideal, deve ser considerada o arranjo institucional hábil a produzir um encadeamento de ações,
organizado em função de um regime de efeitos. Em outras palavras, ações que produzem diretamente
efeitos sobre outras relações jurídicas ou que geram os pressupostos para a produção dessas novas
relações, conexas com as primeiras, de modo que a direção estratégica possa desenrolar-se ao longo de
uma cadeia jurídica extensa, que crie uma teia de vinculações ordenadas entre diversos atores sociais, ao
longo de um período de tempo abrangente o suficiente para a percepção social (mais do que jurídica) de
seus efeitos.
O objeto políticas públicas, como um constructo especulativo de pesquisa, vem sendo adotado como
arranjo que deve ser identificado com base nos efeitos institucionais produzidos. Em outras palavras, os
arranjos que não permanecem ou não geram efeitos não são relevantes no plano ideal típico adotado neste
trabalho. Por outro lado, os arranjos estabilizados, identificados como tais na vida social, e que se
habilitam à produção reiterada de efeitos, interessam para essa perspectiva. Considera-se o aspecto
dinâmico da política pública, isto é, o arranjo institucional em funcionamento, produzindo efetividade
jurídica e, por sua vez, sofrendo efeitos “replicados e treplicados”, a partir da ação governamental.
O que caracteriza idealmente a política pública, como objeto de interesse para o direito, distinto dos
atos jurídicos e atividades que a compõem, é a existência de um regime de efeitos jurídicos combinados,
articulados ou conjugados decorrentes desses mesmos atos e atividades, ou, dito vulgarmente, a sua
“amarração jurídica”. O relevante é a sucessão de atos encadeados ou combinados, cujo nexo são efeitos
com significado jurídico e social particular. Não é casual que se privilegie esse aspecto, numa quadra em
que a dimensão da efetividade do direito tem sido tão destacada. O pragmatismo da cultura política
dominante dialoga com esse valor, ao reforçar a importância dos resultados práticos da ação político-
social. A efetividade ideal do direito, dessa forma, não reside em um ato de vontade do gestor público,
mas decorre da cultura institucional, baseada na adoção de práticas que reforçam o tratamento jurídico
expresso e sistemático das consequências da ação, seus desdobramentos e seus contraefeitos. O
acompanhamento desses ao longo do tempo e sua qualificação pelo direito é a tônica do que se chama de
“regime de efeitos”.
Esse “regime”, que explicita o desenvolvimento da ação governamental no tempo, exibe a
impropriedade dos esquemas de compreensão baseados em códigos binários. É o que ocorre, por
exemplo, na teoria de sistemas luhmanniana, baseada na chave “lícito/ilícito” como identificadora do
subsistema jurídico. Essa abordagem é extremamente empobrecedora, visto que há em direito vasta gama
de meios-tons entre o lícito e o ilícito, especialmente se consideramos os seus efeitos. Toda a ciência da
punibilidade das condutas, as agravantes e atenuantes, a exclusão de ilicitude, opera segundo um mosaico
de disposições que raramente gera resultados idênticos, mesmo quando se está diante do concurso de
agentes de uma conduta ilegal.
O esquema binário válido/inválido, aplicado sobre o passado, não reflete, nem palidamente, a riqueza
de possibilidades que se coloca para a ação governamental no sentido de delinear o regime de efeitos
mais adequado ao seu processo de implantação e execução. A evolução mais recente do direito, aliás,
com o desenvolvimento da chamada soft law, isto é, modalidades de disciplina das relações jurídicas
não baseada na coerção425, torna sem sentido essa estruturação. Aliás, a técnica jurídica da regularização
pactuada de situações irregulares perante a ordem jurídica (anistias fundiárias, parcelamentos de débitos
fiscais etc.) baseia-se exatamente na mitigação diferenciada dos efeitos da invalidade originalmente
prevista na regra. Em nome do valor maior do saneamento da situação e da permanência da relação no
âmbito do direito oficial, deixam-se de aplicar punições que a literalidade da norma atribuiria aos atos
inválidos.
A noção de regime jurídico consubstancia a mais cotidiana expressão de sistema com que convivem os
chamados “operadores do direito”. O regime nada mais é senão o encadeamento de regras aplicáveis a
determinada situação, uma vez deflagrada a hipótese de incidência normativa. Os debates outrora comuns
na doutrina a respeito da “natureza jurídica” de determinados institutos cede lugar à discussão acerca do
regime jurídico incidente, isto é, sobre as regras e precedentes de aplicação que incidem no caso.
Aplica-se aí a dedução, com uso de silogismos, ou a analogia, para suprir a omissão de algum elemento
que impede a sua aplicação imediata. Embora seja o “pão de cada dia” da prática jurídica, o regime é
tratado de maneira insuficiente pela teoria geral do direito, especialmente no campo público, omissão
mais significativa quando se cogita dos processos de formação do direito, que deveriam ser fortalecidos
com base na utilização de regimes jurídicos existentes ou organização de novos regimes, para conjuntos
de políticas estrutural ou funcionalmente análogas (o que ocorre, repita-se, de maneira informal e
assistemática, por emulação de regimes existentes). Exceto para aplicação específica em alguns campos,
como é o caso do direito tributário, por exemplo, há pouca tradição de sistematização de categorias-base
para o desenvolvimento de regimes jurídicos.
A proposição de um “regime jurídico de efeitos” da ação governamental não significa que se trate de
regime jurídico único e idêntico às diversas expressões possíveis para as ações governamentais que
integram o sentido da política pública. Em vez disso, indica que a análise da projeção dos efeitos da
ação governamental no tempo, com os instrumentos do direito, pode revelar direções políticas ou
técnicas indesejadas ou pervertidas em relação ao seu enunciado.
Fala-se em efeitos, não em efeito, no singular, pois o que caracteriza a política pública é o
encadeamento de ações e consequências, às vezes dependente de múltiplos centros de imputação jurídica,
envolvidos na inovação institucional. O desafio é criar capacidade de articular não apenas pessoas, mas
agora normas e efeitos previstos em normas e, dito melhor, as relações jurídicas objeto dessas normas. O
fenômeno das cadeias normativas, a partir das quais se definem os regimes jurídicos, que, afinal,
conferem tratamento de conjunto a uma situação, identificando papéis e estabelecendo a dinâmica dos
atores sociais, merece a consideração como tal, isto é, como conjunto, mais do que cada norma
considerada em si.
O “regime de efeitos” que se propõe como ideal típico para as políticas públicas não é propriamente
um regime jurídico, já que não cuida de uma cadeia normativa, mas procura identificar traços ou
elementos em cadeias jurídicas com feições similares, que as tornam mais aptas à produção de certos
efeitos. Trata-se de uma abordagem que não aparta, e sim combina, necessariamente, as dimensões da
validade, isto é, o encadeamento hierárquico de cada norma com a que lhe confere fundamentação, numa
relação de compatibilidade, e da eficácia. O domínio técnico desse ponto deve habilitar a uma
intervenção política ou social mais eficiente (com menos “calor e perda de energia”).
O papel da base normativa do programa é renovar tanto a cadeia de incidência de efeitos jurídicos
como a sucessão de consequências deles no plano social, da qual decorre sua legitimidade. A inovação e
a renovação jurídico-institucionais marcam a natureza evolutiva das políticas; alterações contingenciais
podendo produzir câmbios estruturais. A qualidade da base jurídica e a densidade institucional da
política refletem-se reciprocamente.
f) Objetivação. A constituição da autoridade pública como entrelaçamento do político e jurídico
A constituição da autoridade repousa sobre a definição formal da regra de competência. A regra de
competência representa importante “nó” de cruzamento da política com a técnica jurídica. A instituição
da autoridade pública é um ato ao mesmo tempo jurídico-formal, de organização e político, sem a qual
não se pode, a rigor, falar em Estado moderno. Sem a regra de competência, estaríamos na situação dos
Estados pré-modernos que ainda não lograram estabelecer o Estado de direito. “No coração da teoria do
Estado de direito está o princípio de que os diversos órgãos de Estado não podem agir senão em virtude
de uma habilitação jurídica: todo uso de força material deve estar fundado sobre uma norma jurídica; o
exercício da força [puissance] se transforma em uma competência, instituída e enquadrada pelo
direito”426.
O estabelecimento da autoridade, para a ação governamental, também apresenta uma dimensão de
efetividade, uma vez que sua capacidade de gerar, ao longo da cadeia de decisões e execuções,
expressões fiéis aos objetivos visados, é condição necessária a qualquer concepção de plano
governamental eficaz. Até mesmo para os mecanismos flexíveis do direito, em que a lei permite e não
obriga ou comanda, a existência da autoridade, conjugando seus sentidos abstrato e concreto, isto é, a
condição de exercer orientação e coordenação, é requisito indispensável para o funcionamento das
figuras e mecanismos consensuais.
A norma que institui o programa de ação define a regra de competência, identificando os agentes e
órgãos públicos com atribuição para a prática dos atos relacionados à sua implementação. Em direito, ao
feixe de atribuições deve estar associado um correspondente feixe de poderes427, ou melhor, poderes-
deveres, uma vez que se trata de poderes juridicamente cometidos à realização de tarefas de interesse
público. Conforme os contornos da regra de competência e dos poderes associados, esta pode ser
nominal ou efetiva, esvaziada ou hipertrofiada428.
Na linguagem da gestão pública, fala-se na articulação de competências, o que sem dúvida é um
aspecto primordial para a execução das etapas de implementação da política pública, cujo objeto é, em
geral, multifacetado e multidisciplinar. Dada a magnitude do resultado e das metas a atingir, a execução
do programa de ação depende de um feixe de manifestações, decisões e medidas concretas, que se
assentam sobre vários centros de decisão administrativa e política. Essas manifestações devem ocorrer
em articulação, seja por coordenação, isto é, em condições de equivalência entre os vários centros de
competência, seja por subordinação, sob a direção de um deles. A competência pode ser direta, para a
decisão, ou indireta, para os atos a ela subordinados, tais como os atos de instrução, dos quais a decisão
depende.
A inefetividade jurídica reiterada e o problema da “desconfirmação” da autoridade
Para a existência de um “regime de efeitos” da política pública é necessário que a autoridade do órgão
decisório se mantenha íntegra ao longo do ciclo de produção e implementação da decisão, ou, mais
importante, na hipótese de não implementação ou implementação defeituosa desta. Em outras palavras, o
que reforça a autoridade é a condição de o detentor da competência proceder a ajustes neutralizadores de
resistências ou à inefetividade da regra, mantendo-se a capacidade de dirigir a ação.
A habilidade à produção de efeitos está diretamente ligada à efetividade da autoridade, tanto política
como jurídica429. E o teste para a verificação da existência e efetividade da autoridade reside na
capacidade de reação ao descumprimento das normas que a instituem, em primeiro lugar, e ao conteúdo
das disposições por ela expedidas, em seguida.
Ao decidir pela exigibilidade de determinada conduta, a autoridade deve considerar as hipóteses de
cumprimento do comando e execução da conduta, ou, alternativamente, descumprimento do comando e
não execução da conduta. E deve, para cada uma das alternativas, encadear normativamente as hipóteses
sucessivas e respectivas consequências.
O descumprimento da norma pode caracterizar situação de ilegalidade, por afronta ao seu conteúdo,
ou simplesmente “extralegalidade”, quando o padrão do descumprimento é de tal ordem generalizado e
reiterado que se está diante da inexistência ou negação da autoridade. No plano macroinstitucional, esse
quadro pode corresponder ao estado de exceção, descrito por Carl Schmitt como ensejador da decisão
política430. Ou corresponde a um padrão costumeiro de ilegalidade, isto é, uma ilegalidade tão reiterada
que consolida o comportamento de inexistência ou de aplicação seletiva da regra de competência. É o
que ocorre nas cidades brasileiras, conforme denunciam os urbanistas, num exemplo que poderia ser
estendido a diversos campos do direito brasileiro:
“Mais além do que definir formas de apropriação do espaço permitidas ou proibidas, mais do que efetivamente regular a produção da
cidade, a legislação urbana age como marco delimitador de fronteiras de poder. A lei organiza, classifica e coleciona os territórios urbanos,
conferindo significados e gerando noções de civilidade e cidadania diretamente correspondentes ao modo de vida e à micropolítica familiar
dos grupos que estiveram mais envolvidos em sua formulação. Funciona portanto como referente cultural fortíssimo na cidade, mesmo
quando não é capaz de determinar sua forma final.
Aí reside, talvez, um dos aspectos mais interessantes da lei: aparentemente funciona como uma espécie de molde da cidade ideal ou
desejável. Entretanto, e isto é poderosamente verdadeiro para o caso de São Paulo e provavelmente para a maior parte das cidades latino-
americanas, ela determina apenas a menor parte do espaço construído, uma vez que o produto – cidade – não é fruto da aplicação inerte
do próprio modelo contido na lei, mas da relação que esta estabelece com as formas concretas de produção imobiliária na cidade. Porém,
ao estabelecer formas permitidas e proibidas, acaba por definir territórios dentro e fora da lei, ou seja, configura regiões de plena cidadania
e regiões de cidadania limitada. Esse fato tem implicações políticas óbvias, pois, além de demarcar as fronteiras da cidadania, há um
importante mecanismo de mídia cultural envolvido, desde que as normas urbanísticas funcionem exatamente como puro modelo. Com isto
queremos dizer que, mesmo quando a lei não opera no sentido de determinar a forma da cidade, como é o caso de nossas cidades de
maiorias clandestinas, é aí onde ela é mais poderosa no sentido de relacionar diferenças culturais com sistemas hierárquicos”431.
A transcrição elucida um mecanismo perverso de associação do estatuto de regularidade à
concentração de riqueza e poder, em que a ineficácia da legislação urbanística em regular a produção da
cidade “é a verdadeira fonte de seu sucesso político, financeiro e cultural, em uma cidade em que riqueza
e poder estiveram historicamente bastante concentrados”432. Em que pese o fato de que nas cidades
brasileiras a situação de ilegalidade não é reservada exclusivamente aos mais pobres – ao contrário, há
um sem-número de mansões ilegais, “ilhas particulares”, descumprimento de normas ambientais urbanas
por parte de grandes empreendimentos imobiliários etc. –, isso não invalida o argumento de que a
situação de conformidade com a lei é um “ativo”, um bem, ou, na linguagem de políticas públicas, um
meio que o agente público utiliza, consciente ou inconscientemente, para demarcar espaços políticos.
Neste último caso, o primeiro desafio do gestor público é a constituição ou reconstituição da
autoridade, não referida à pessoa do gestor público, mas à instância ou instituição de onde promana o
comando inatendido. Esse processo é político e jurídico simultaneamente. Num Estado em
desenvolvimento, são relevantes, para o objetivo proposto neste trabalho, as causas de inefetividade do
direito, sejam elas diretamente políticas, expressando interesses e vantagens de determinados setores no
não funcionamento do Estado, sejam involuntárias. Se se tratasse de um fenômeno físico, dir-se-ia que o
mau funcionamento do Estado compreende o aquecimento excessivo e a dissipação de energia, quando o
que se deseja é exatamente o contrário, pouco calor e energia dirigida aos objetivos de desenvolvimento
e emancipação social.
Mecanismos jurídicos de restabelecimento da autoridade num contexto de descumprimento:
ônus sancionatório e medidas de ajustamento
A situação de descumprimento da norma resulta num ônus. Assim como o processo de decisão
(originária) pode ser mais bem compreendido com a consideração da distribuição dos ônus, ao longo do
histórico institucional de sua produção, situação equivalente ocorre na hipótese de descumprimento.
Partindo do binômio válido (isto é, conforme a norma) e inválido (desconforme a ela), a cada um desses
status corresponde uma posição jurídico-institucional. Ambas as partes, tanto o destinatário da norma
prescritora de condutas quanto a autoridade, destinatária do comando de cumprimento (norma de
organização), assumem, cada qual, os ônus correspondentes ao status. E aí não é indiferente o aspecto
“quantitativo” da desconformidade. Conforme se trate de descumprimento individual ou descumprimento
generalizado, a perspectiva político-institucional se configura de um modo distinto.
O descumprimento individualizado corresponde ao mínimo de descumprimento a que aludiu Kelsen
como revelador exatamente da força da norma. A imputação da sanção é a expressão da efetividade da
norma, isto é, da sua capacidade de gerar efeitos. Do ponto de vista político-institucional, isso significa
força ativa do comando legal e da autoridade detentora da competência. Dito vulgarmente, trata-se de lei
que “pegou” e, portanto, pode-se predizer o que ocorrerá diante de condutas semelhantes no futuro, com
base no fato de que a autoridade se estabeleceu, jurídica, política e socialmente.
Por outro lado, quando o descumprimento da norma tem larga escala, como ocorre no exemplo do
direito urbanístico acima, o problema normativo se converte em um problema político-institucional, uma
vez que o primeiro aspecto a enfrentar será exatamente o de tornar viável o exercício da atribuição
cometida pela norma de organização originária. Aqui se pode fazer uma distinção entre o caso da lei
“que não pegou” e aquela que “pegou seletivamente”, isto é, cuja existência é justificada com fins
retóricos, de alcance amplo, mas cuja aplicação seletiva e, mais importante, cuja inaplicação seletiva
podem ser ocultadas do público em geral e portanto dispensadas de justificativas e explicações. A norma
que é simplesmente letra morta implica que se retome política e juridicamente a efetivação da regra de
competência, para o que muitas vezes se faz necessário “quebrar” o ciclo político, editando nova norma
de atribuição, a fim de restabelecer de início a autoridade.
No segundo caso, a aplicação seletiva da norma, em geral com conexões político-institucionais,
merece uma análise política mais detida, a fim de verificar a que interesses está associado o
descumprimento tolerado da norma. O descumprimento generalizado ou o “estado de tolerância” é um
problema no plano macroinstitucional similar à questão da lacuna, no plano normativo, a qual, como
sabemos, deve ser colmatada com base em mecanismos de integração previstos nas regras do próprio
sistema, a fim de evitar o comprometimento da integridade deste.
O mesmo ocorre com a tolerância generalizada ao descumprimento, embora se trate de um paradoxo,
uma vez que é um defeito normativo, que pode revelar-se (e geralmente se revela), no entanto, funcional
do ponto de vista de alguns segmentos políticos. Mas seria um excesso de simplificação correlacionar de
maneira direta todas as insuficiências e todos os problemas intrínsecos ao sistema normativo à proteção
de interesses. Às vezes (e não poucas vezes) os defeitos e falhas jurídico-institucionais em determinado
setor são apenas isso, defeitos que decorrem de limitações técnicas na construção ou no funcionamento
do sistema e cuja perpetuação não traz vantagem significativa ou traz vantagens laterais, que pelo porte
não justificariam suporte político capaz de explicar a sua permanência. Trata-se do defeito como
costume, nada mais.
Segundo a teoria da norma de Tércio Sampaio Ferraz Jr., com base na análise do discurso normativo,
em sua “pragmática da comunicação normativa”, trata-se de uma situação comunicativa de
“desconfirmação”, isto é, aquela em que o “endereçado” da norma nem a cumpre, nem a contesta, mas se
retira do papel de colaborador no processo de implementação da norma433. “A desconfirmação equivale
ao aniquilamento da autoridade enquanto tal”434. Nos processos vistos acima, as disfuncionalidades
apontadas em relação ao sentido original ou próprio de cada caso pode ser lida como forte dose de
desconfirmação tolerada ou reiterada.
Regime de transição como efeito particular. Aplicação do direito intertemporal
O rompimento do “estado de tolerância com o descumprimento” requer iniciativas combinadas nos
planos jurídico e político-institucional. A decisão de extinguir o “estado de tolerância” deve ser
combinada com uma inovação na ordem jurídica (similar à novação, nos contratos) que possa
desencadear efeitos novos. É preciso criar uma fonte de legitimação renovada, um novo momento, com
nova base jurídica, mesmo que aos olhos dos intérpretes a prescrição vigente fosse suficiente para a
exigibilidade da conduta. Como à aparente suficiência normativa não correspondeu a mesma leitura em
relação ao plano político-social, a criação de uma inovação na ordem jurídica que passe a justificar o
cumprimento da ordem pode ser a escolha estratégica de menor custo para a autoridade. A edição de uma
outra norma mantém a discussão na esfera do Poder Legislativo (ou eventualmente do governo, se se
tratar de norma infralegal), podendo ocorrer a inovação da matéria por decisão judicial. A norma nova
atua como elemento de legitimação renovado, como um mote de apelo à ordem, mais que de recurso à
coerção efetiva. A coerção potencial pode ser suficiente como indutor de condutas.
O processo de formação dessa nova ordem se baseia na buscada criação de condições para um novo
estabelecimento da autoridade. E o primeiro desafio desta é, em geral de forma pactuada, eliminar a
situação massiva de desconformidade à legislação, o que se faz no âmbito da técnica jurídico-normativa,
por meio da fixação da regra de transição e suas condições de incidência. É o que ocorre com as
“anistias”, isto é, elisão de efeitos previstos na regra vigente de baixa efetividade em relação à ilicitude
de condutas. As anistias, utilizadas, por exemplo, no campo fiscal, retiram os efeitos ilícitos (ou
diminuem o seu significado econômico, por meio da redução de valores de multas, ou supressão de juros,
por exemplo), como medida de inserção de situações no campo do universo lícito e sob a jurisdição da
autoridade. Neutraliza-se a desconfirmação e tem-se o jurisdicionado materialmente inserido no campo
de incidência da regra formal.
As regras de transição excessivamente permissivas ou sem prazo definido indicam a fraqueza da
autoridade, sem condição para implementação integral e conclusão do processo de transição.
Transcorrido certo período, esvaziado o potencial de expectativa que havia sido renovada na efetivação
das medidas governamentais, volta a ocorrer a desconfirmação da norma. Mais uma vez o campo
tributário fornece exemplos, em que a permanência das práticas de desconformidade demonstra que a
autoridade não se restabeleceu. Nova reforma legislativa se faz, nova anistia é concedida e se repete o
ciclo. A nova regra de transição, a partir daí, deixa de ser uma “válvula de acomodação”, para o
restabelecimento de uma situação legal (no sentido do império da lei), e passa a expressar a linguagem
do atendimento a interesses especiais, diante da incúria da autoridade pública, cujo fundamento deveria
residir no interesse geral.
Há, portanto, uma técnica jurídica própria para o restabelecimento da autoridade, desde que haja
disposição para o enfrentamento de uma cultura social e política cética em relação a essa possibilidade.
Embora tal cultura seja apontada como um traço da “cordialidade” brasileira, que seria mais afeita à
composição que à aplicação estrita da legalidade, a história de outros povos traz também seus registros
nesse sentido435. O “bom governo” é condição de exercício da autoridade. Mas sem exageros... A
existência da autoridade é necessária para imprimir a direção do governo, mas está longe de ser
suficiente para isso.
Regime de responsabilidade projetada no tempo
A responsabilidade é o outro lado da moeda da competência. Quem recebe o poder deve responder
por ele, esse é o princípio. Quem detém competência para determinada decisão, detém, em tese, a
responsabilidade para os atos que com ela se relacionem. Ressalvam-se os atos complexos e
procedimentos, modalidades de exercício composto de competência, que reclama formas de articulação,
acima referidas. Mas também para esses, o tratamento jurídico da responsabilidade deve acompanhar o
da competência.
Quando se fala em responsabilidade, aqui, deve-se pensar na combinação das atribuições com os
meios necessários para sua execução. Independentemente do histórico de determinada norma atribuidora
de responsabilidade, o movimento em direção à sua efetividade ou funcionalidade deve caminhar na
direção da correspondente atribuição de meios. A questão da accountability diz respeito a um problema
de responsabilidade e a questão da articulação das competências federativas também.
Algumas críticas ao caráter absoluto do princípio da impessoalidade da Administração Pública, na
Constituição brasileira, apontam o reforço do caráter “burocrático” (no sentido vulgar), associado ao
formalismo ou à ineficiência. Os processos de licitação, impositivos para as compras e contratação de
serviços no âmbito público, têm sido vilanizados como consagradores desse viés indesejado. O único
princípio capaz de contrabalançar o princípio da impessoalidade, sem suprimir o avanço em que ele
consiste, no sentido de inibir a apropriação privada dos meios públicos, é o princípio da
responsabilidade.
O Estado, assim como as demais organizações burocráticas, incluindo as privadas, sofre as virtudes e
os vícios da impessoalidade. No caso do Estado, a impessoalidade é outra expressão do Estado de
direito, uma vez que assegura a aplicação da lei “sem olhar a quem”, indistintamente aos poderosos e aos
humildes. Todavia, para que se evolua em relação a esse conceito, é preciso que avanços na liberdade de
ação do gestor público sejam combinados com a correspondente responsabilidade.
E o centro de imputação da responsabilidade, no direito político, é a pessoa física do gestor, não a
pessoa jurídica, a pessoa moral, a organização. Por isso, as formas mais desenvolvidas de organização
administrativa associam ao poder decisório formas de responsabilização pessoal. Reversamente, as
formas organizativas que não associam responsabilidade à atribuição de poderes consubstanciam
organizações degradadas, do ponto de vista social. Exemplo disso, no âmbito das corporações privadas,
que também se orientam pela organização burocrática impessoal, é a situação dos dirigentes de
instituições financeiras cujas operações desembocaram em gigantesca crise econômica de proporções
globais, em 2008, sem que seus bônus pessoais fossem tocados ou ameaçados.
Essa perspectiva é mais um argumento a reforçar o discurso, há muito estabelecido no campo da
gestão pública, de que sem um corpo de funcionários adequadamente profissionalizado e comprometido
com o exercício da função pública será muito difícil a qualquer Estado em desenvolvimento executar sua
missão. E embora se trate de um lugar comum, a ele não corresponde uma reflexão jurídica igualmente
amadurecida. O estatuto jurídico do servidor público no Brasil ainda não equacionou a questão da
negociação coletiva, dos incentivos não financeiros à evolução na carreira, do regime complementar de
previdência. No campo da gestão, a considerar as administrações públicas federal, estaduais e
municipais no conjunto, nem sequer o número de servidores e os custos reais da força de trabalho,
compreendidos ativos e inativos, são conhecidos com precisão, como se tratasse de “questão menor” no
funcionamento das instituições públicas.
g) Alocação de meios públicos e posições subjetivas na base jurídica do arranjo institucional
A ideia-diretriz de Hauriou compacta conceitualmente um plano de ação associado a metas e
resultados a obter, a partir da organização do poder. Seria forçado dizer que a reserva de meios já havia
sido pensada pelos corifeus do institucionalismo tal como se aplica hoje no contexto das políticas
públicas. Evidentemente, não, até porque àquela época a evolução da economia – previamente à crise
mundial de 1929 e ao papel ativo do Estado no desenvolvimento capitalista – ainda não havia dado
ensejo ao estabelecido no direito econômico, enquanto disciplina sistemática da intervenção do Estado
sobre e no domínio econômico.
Mas não deixa de ser, também nesse ponto, antecipatório o olhar do institucionalismo, em relação ao
que veio conformar-se posteriormente como políticas públicas. Um dos traços distintivos destas,
idealmente consideradas, é a alocação de meios no arranjo institucional que conforma o programa, de
maneira proporcional e suficiente à realização da ação e consecução dos objetivos. Deve haver uma
combinação ajustada entre o escopo e a escala (diremos, em vez de metas) e a previsão de meios. O
sucesso da engenharia institucional da política – especialmente a se pensar em ação governamental
inovadora – reside na articulação bem resolvida de meios e fins, além das etapas do percurso para
atingir esses últimos.
Com a evolução que se sucede à Segunda Guerra Mundial e a perspectiva de exaustão do paradigma
belicista como representação de poder na arena mundial e fator de desenvolvimento econômico das
nações militarizadas, a evolução dos papéis institucionalizados do Estado passa a conferir relevo, ao
lado do monopólio do uso da violência, ao monopólio do uso dos meios públicos, em função das
demandas dos agentes econômicos, polarizadas com as pressões por serviços e benefícios. Os
instrumentos e a linguagem econômicos penetram crescentemente o direito. As próprias sanções, tanto
punitivas como premiais, passam a expressar-se cada vez mais na forma econômica.
Na composição dos arranjos institucionais, o governo dispõe basicamente dos recursos oriundos da
arrecadação tributária. Além disso, tem poder deliberativo sobre a utilização do crédito público, bem
como a possibilidade de manejar mecanismos de renúncia fiscal, os quais podem beneficiar de maneira
distinta setores ou atividades. E também a possibilidade de influir sobre a orientação de investimentos de
fundos públicos ou com participação do Poder Público, na proporção desta, observada a representação
nos seus órgãos deliberativos. Dispõe, assim, de poder sobre os meios fiscais, alocados no orçamento
público em rubricas vinculadas aos programas, e detém disponibilidade, nos termos da legislação, sobre
os orçamentos de investimento das empresas públicas e poder deliberativo sobre a utilização dos
recursos das agências oficiais de fomento, responsáveis pelas políticas de estímulo à produção ou à
inovação, tais como, no Brasil, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) ou
a Agência de Financiamento de Projetos (FINEP), no campo da ciência e tecnologia. Devem-se
considerar, ainda, o acesso a crédito em bancos públicos, bem como o acesso diferenciado a compras
governamentais e mecanismos similares.
Mas o Estado pode atuar sobre a economia de forma mais estruturante, por meio da criação, na norma
instituidora do programa de ação, de categorias de relações e negócios jurídicos, o que significa
posições subjetivas também para os entes privados, passíveis de gerar resultados econômicos. Trata-se
da chamada “função distributiva” do direito, que se acresce às funções tradicionais, de regulação e
controle. Essa é a função por meio da qual “aqueles que dispõem do instrumento jurídico atribuem aos
membros do grupo social, sejam esses indivíduos ou grupos de interesse, os recursos econômicos e não
econômicos de que dispõem”. Esses recursos referem-se a bens, dinheiro ou serviços, tais como
possibilidades de emprego, educação e assim por diante436.
O arranjo institucional opera uma distribuição de papéis, ou de posições subjetivas jurídicas, com ou
sem significado econômico direto. Isso porque a política pública não envolve apenas o Poder Público, de
um lado, e os beneficiários do programa, de outro, mas, com frequência, dispõe sobre as condições de
participação de agentes privados no programa. É o caso das políticas que preveem mecanismos especiais
de financiamento ou linhas de crédito, disciplinando de forma sistemática os requisitos para habilitação
dos agentes, as condições de financiamento e assim por diante. Dessa forma, posições subjetivas são
constituídas ou ampliadas, nos termos da base normativa que rege a política pública.
Quando se considera o mercado não como dado da natureza, mas como construção jurídica, pode-se
depreender a carga institucionalista dessa leitura, uma vez que o “mercado”, nesse sentido, é um
ordenamento que existe, mas que “põe as normas”437, das quais resultam instâncias e campos de interação
social438.
A lei, ao mesmo tempo que cria uma “ordem objetiva”, que disciplina comportamentos acima das
vontades e das condutas dos indivíduos, distribui papéis e regulamenta posições jurídicas. É o que
ocorre, por exemplo, com o mercado de capitais, cuja existência depende de uma regulação que crie a
figura dos valores mobiliários, institua as autoridades reguladoras e estabeleça as atividades dos
investidores e demais agentes daquele mercado. O mesmo se pode dizer do “mercado da construção
civil”, expressão que conota não apenas uma atividade econômica, mas um conjunto de atividades, que
passam a constituir agentes juridicamente investidos de alguma forma de capacidade (reguladores,
incorporadores, mutuários etc.), e também os empreendedores privados, que passam a exercer papéis
definidos na normatização, com base em uma dotação de meios nova e especialmente organizada (o
Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, os recursos da caderneta de poupança, do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviços e assim por diante). Outro exemplo seria o dos Mecanismos de
Desenvolvimento Limpo (MDL), como o mercado de créditos de carbono, pelo qual é possível
comercializar em mercados secundários e bolsas de valores os créditos gerados nos projetos; comprar
créditos de carbono no mercado equivaleria a comprar uma permissão para emitir gases do efeito
estufa439. Com isso, como resultado da elaboração jurídica, “cria-se um mercado”, caracterizado pelo
intercâmbio, a título oneroso, de permissões de emissão, direitos com valor patrimonial, em que aquele
que emite menos que o permitido tem a faculdade de vender o superávit440.
Assim, nesse tipo de política pública que constitui campos de atividade econômica e social, a norma
instituidora define agentes e disciplina seus deveres, direitos, faculdades e feixes de relações recíprocas
em torno do objeto daquele programa, conferindo condição de repetitibilidade aos vários papéis, o que
representa o seu grau de institucionalização. A organização, neste caso, consiste na configuração de
posições ou situações pelo arranjo institucional. Com isso, passa a haver complementaridade entre as
dimensões objetiva e subjetiva contidas no arranjo institucional que materializa a política pública. Em
resumo, esse tipo de organização corresponde à “institucionalização” do mercado de capitais, do
mercado da construção civil e assim por diante. Ela se dá por meio da objetivação da atividade – que
passa a ocorrer segundo determinados parâmetros estabilizados formalmente em lei, independentemente
das pessoas que ocupam as várias posições necessárias ao funcionamento global daquela atividade – e,
simultaneamente, pela criação organizada das situações subjetivas envolvidas.
Sistematizados os meios econômicos à disposição do Poder Público para a estruturação das políticas
públicas, cumpre examinar de que maneira as decisões alocativas econômicas se integram aos arranjos
institucionais. A característica das políticas públicas, idealmente consideradas, é que a disposição de
meios componha a base normativa do arranjo institucional, de forma proporcional e suficiente ao escopo
e escala definidos para o programa de ação.
Pode ser traçado um paralelo com a proposição de Kelsen a respeito da especificidade do direito
como técnica social, residindo esta no fato de que a sanção não está fora do direito, mas integra a própria
regra jurídica, e a proposição institucionalista, em especial de Hauriou, de que na instituição os meios da
ação compõem a ideia-diretriz e, portanto, o programa de ação.
A teoria de Kelsen é baseada na descrição das regras de conduta, dotadas de coerção; o ponto
essencial é a presença da sanção na mesma norma que dispõe sobre a conduta. Essa formulação é uma
resposta a outras teorias que se limitavam a descrever o direito como organização ou ordem social. A
sanção, presente nas regras jurídicas, numa relação de imputação, seria o elemento especificamente
jurídico da ordem social, o modo como se organiza a coerção.
A visão institucionalista não coincide com essa posição. Santi Romano entende que a coatividade é
consequência da imperatividade das normas, e não o contrário. Para o ordenamento basta, segundo
Romano, “uma simples garantia, direta ou indireta, imediata ou mediata, preventiva ou repressiva, segura
ou apenas provável, e ainda que incerta, desde que seja, em certo sentido, preordenada e organizada no
mesmo edifício do ordenamento jurídico”. A coatividade, portanto, reside não em cada regra,
individualmente considerada, mas no ordenamento, considerado no seu conjunto. Instituição, cumpre
lembrar, é sinônimo de ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, de organização. Também nesse ponto
há menos distância do que parece entre o normativismo evoluído de Hart e as formulações originais do
institucionalismo. Hart recusa a ideia do direito composto de comandos coativos, entendendo que a
imperatividade está no conjunto, na “ordem coativa”441.
A institucionalização, como movimento de formalização do programa e transposição da iniciativa do
governante para as estruturas impessoais do Estado, reduz a flexibilidade necessária para as correções
de rumo que se farão no curso da implementação do programa de ação. Esse aspecto é mais um ponto
tormentoso para a teoria normativa. E também em relação a ele se apresenta o paradoxo do governo e do
Estado; o governo mais regrado é mais rígido e cerceado na necessidade de dinamismo para inovações e
correções de rumo.
O plano de ação se assenta sobre uma base normativa, mas se distingue por conter e revelar uma
determinada estratégia, isto é, a direção, combinada com a coordenação da ação. A estratégia implica a
predição de comportamentos de maneira hipotética, diante das diferentes possibilidades de conduta dos
demais participantes do programa de ação.
A gestão pública mais moderna no mundo desenvolvido há muito tempo deixou de privilegiar os ritos
e as regras administrativas, em favor do resultado da ação, por meio dos chamados indicadores de
desempenho, elementos quantitativos, fixados, evidentemente, com base em parâmetros qualitativos.
Quantos beneficiários, com que perfil social, a que custo e em que prazo são informações absolutamente
relevantes para qualificar a ação administrativa. Essas informações também são importantes para valorar
a conduta do gestor público no que diz respeito ao significado político e social de suas ações e para
informar o estabelecimento de prioridades.
Considerando que um traço característico da política pública é a reserva de meios, precipuamente
econômicos, combinada com o escopo e a escala, pelos quais se delimita e quantifica o universo dos
beneficiários, a utilização de indicadores de gestão e desempenho como desencadeadores de
determinados efeitos só pode ser feita com base em norma jurídica que confira a eles esse atributo. As
normas gerais e abstratas, precipuamente as leis, não podem, nem devem, referir aspectos quantitativos
ou temporais concretos no seu texto. Importante é que elas definam o escopo e a escala da ação.
A disposição jurídica que trata da admissão dos elementos não jurídicos no regime daquela política,
definindo também os seus efeitos, observa a descrição da regra de reconhecimento, nos termos da
proposição de Hart. A regra de reconhecimento tem, portanto, uma função de comunicação, permitindo
que sistemas abertos estabeleçam relações jurídicas com outros planos não jurídicos442. Em outras
palavras, define as fontes não jurídicas de efeitos jurídicos. “A palavra fonte refere-se [...] a um dos
critérios de validade jurídica aceites no sistema jurídico em questão”443.
A disciplina orçamentária, embora não seja objeto precípuo do modelo, é um exemplo interessante de
atuação da regra de reconhecimento. Pois a formulação do orçamento, do ponto de vista da teoria geral
do direito, é absolutamente peculiar. Até a apresentação gráfica da lei orçamentária expressa essa
questão, compondo-se de poucos dispositivos formalmente apresentados como proposições normativas,
que se fazem acompanhar de grande número de tabelas e quadros, contendo as referências quantitativas
de valores financeiros ou servidores públicos. A lei orçamentária seria um exemplo de “acoplamento
operativo” entre o subsistema jurídico e o subsistema econômico de finanças públicas, na linguagem da
teoria de sistemas.
Passa a haver um nexo entre elementos extrajurídicos, os indicadores, e jurídicos, os efeitos da
conduta que levou à produção dos resultados que os indicadores expressam. Esse nexo só é possível com
base na regra de reconhecimento, porque esta, na qualidade de regra jurídica, é que dispõe sobre os
efeitos do elemento extrajurídico. Isto é, a escolha dos indicadores, a escala, tudo isso depende de
variáveis, às vezes bastante sofisticadas, de relevância estatística. É ao direito que incumbe estabelecer
o regime de efeitos resultantes de um ou outro indicador.
Por essa razão, a institucionalização da política pública faz-se, em geral, de forma “modular”, isto é,
com a organização em norma de institucionalização mais alta e os elementos quantitativos, em outra
disposição, com grau inferior de institucionalização. A técnica usual para essa “normatização modular” é
a da remissão a regulamento, norma hierarquicamente inferior444.
É verdade que essa técnica muitas vezes resulta de uma imposição típica das soluções de
compromisso do ambiente político – reveladora de pouco sucesso no processo de institucionalização,
uma vez que a ação não logra objetivar-se, mas permanece associada à iniciativa e aos compromissos
(ideologia) do instituidor. Com isso, a disposição maior resta “em aberto”, até que, em nova rodada ou
instância de negociação, se preencham os vazios na conformação da política pública. Por outro lado, há
iniciativas que, a despeito do relativo consenso, não é possível ou viável completar desde logo no
desenho da política pública, porque os componentes materiais desta requerem maior flexibilidade, seja
porque são mutáveis, seja porque dependem do comportamento de agentes estranhos ao corpo do
governo.

322 Maria Paula Dallari Bucci. Notas para uma metodologia jurídica de análise de políticas públicas. In: Políticas Públicas. Possibilidades e
Limites. Belo Horizonte: Fórum, 2008, especialmente p. 225-260.
323 Douglas North. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. London: Cambridge University Press, 1990.
324 “Para colocar esse ponto mais concretamente, consideremos a relação entre os eleitores e as políticas públicas. Se os eleitores pudessem
expressar plena e livremente suas opiniões sobre cada política pública, o resultado seria, provavelmente, um caos de opinições ao invés de um
consenso com relação a essas políticas. Os procedimentos políticos [...] impõem limites ao processo político, que permitem as tomadas de
decisão, mesmo onde não há equilíbrio natural de preferências.” Ellen Immergut. O núcleo teórico..., in Políticas Públicas, cit., p. 155-195 (a
citação refere-se à p. 158).
325 Immergut, ob. cit. Segundo a autora, essa visão institucionalista, de que o processo altera o resultado da decisão, já estava presente em
Rousseau, para quem: “As leis e os costumes moldaram as preferências do homem e institucionalizaram o poder e o privilégio”. A noção de
vontade geral, em oposição à soma de vontades dos indivíduos, expressaria a raiz institucionalista desse autor.
326 “Institutional factors play two fundamental roles in this model. On the one hand, the organization of policy-making affects the
degree of power that any set of actors has over the policy outcomes... On the other hand, organizational position also influences as
actor’s definition of his own interests, by establishing his institutional responsibilities and relationship to other actors. In this way,
organizational factors affect both the degree of pressure an actor can bring to bear on policy and the likely direction of that
pressure.” Sven Steinmo; Kathleen Thelen e Frank Longstreth. Structuring Politics. Historical Institutionalism in Comparative Analysis.
Cambridge: Cambridge University Press, 1992.
327 Tratei desse tema em Notas para uma metodologia de análise jurídica de políticas públicas (Políticas Públicas, cit.).
328 Neil MacCormick. Law as Institutional Fact. In: An Institutional Theory of Law. Neil MacCormick e Ota Weinberger. Dordrecht, Ho-
landa: D. Reidel Publishing Company, 2a. impr., 1992, p. 49-76.
329 Paolo Biscaretti de Ruffia. A contribuição de Santi Romano para a moderna ciência juspublicística italiana. In: Princípios de Direito
Constitucional Geral. Santi Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. IX-XXVII; Norberto Bobbio. Teoria e ideologia nella
dottrina di Santi Romano. In: Dalla Strutura alla Funzione. Nuovi Studi di Teoria del Diritto. Milano: Edizioni di Comunità, 1977, p. 165-
186.
330 Santi Romano. L’Ordinamento Giuridico. Firenze: Sansoni, 1962.
331 Santi Romano, ob. cit., p. 14.
332 Santi Romano, ob. cit., p. 25-27.
333 Santi Romano, ob. cit., p. 35-39.
334 Santi Romano, ob. cit., p. 15 – grifei.
335 Santi Romano, ob. cit., p. 19-20.
336 Santi Romano, ob. cit., p. 27.
337 Santi Romano, ob. cit., p. 19.
338 Santi Romano, ob. cit., p. 66-67.
339 Idem, ibidem. A noção de relação jurídica está no cerne da abordagem processualista, examinada no capítulo 2.
340 Santi Romano, ob. cit., p. 71.
341 Na história, esse processo de objetivação se dá antes de tudo com três funções, o fisco, o exército e a justiça, a partir do século XVI,
segundo Weber, A política como vocação, in Ciência e Política, cit., p. 70.
342 “A própria alienação ou transmissão de um monarca a outro do Estado tem precisamente esse caráter e importa não só a alienação ou
transmissão de um direito, mas a perda de um status pessoal, a saída do rei do reino e o ingresso nesse de um novo rei.” Santi Romano,
L’Ordinamento Giuridico, cit., p. 71.
343 Santi Romano, ob. cit., p. 73.
344 “Ainda que, em tal ordenamento, se trate de um senhorio que excede em grande medida o que um sujeito tem em face de um objeto de
sua potestade, se dessume disso que os efeitos do seu exercício podem resolver-se em alterações da estrutura, da organização e das leis do
Estado, portanto, na emanação de um novo direito objetivo”. Santi Romano, ob. cit., p. 71.
345 Santi Romano, ob. cit., p. 82.
346 “A organização ou instituição não seria um ente natural, dotado de vida própria, mas um ente que serviria ao atingimento de determinados
escopos sociais, que seria pensado ou considerado como sujeito de direito.” São exemplos de entes as corporações e fundações, “conjuntos de
meios, materiais ou imateriais, pessoais ou reais, patrimoniais ou de natureza ideal, destinados a servir permanentemente a um fim determinado,
em benefício não de pessoas que pertencem à própria instituição, mas de pessoas estranhas, que são os destinatários”. Sentido similar é
registrado na criação do instituto público (Anstalt) no direito administrativo alemão, descrito por Otto Mayer e Fleiner, em obra de 1913, que
não seria uma pessoa jurídica, mas “um conjunto, uma unidade de meios, materiais ou pessoais, que, nas mãos de um sujeito da administração
pública, são destinados a servir de uma maneira permanente a um determinado interesse público: o exército, uma escola, um observatório, uma
academia, os correios etc.”. Santi Romano, ob. cit., p. 29-30 e 37.
347 Santi Romano, ob. cit., p. 46. “O direito não pode ser apenas a norma posta pela organização social, como muitas vezes se diz, mas é a
organização social que, entre suas várias manifestações, põe também a norma” (p. 51).
348 Santi Romano, ob. cit., p. 38 e 42.
349 Santi Romano, ob. cit., p. 48-49.
350 “Para alguns outros ramos do direito estatal, nossa doutrina ganha maior evidência. O direito constitucional não se exaure nas normas que
regulam as relações do Estado, antes contempla, primeiro que tudo e na sua maior parte, o Estado em si e por si, nos seus elementos, na sua
estrutura e na sua função, que como aquela legislativa, não dão lugar a relações singulares e concretas. Esse é o reino em que o ponto de vista
do direito como instituição é tão decidido e amplo que esquecê-lo ou negá-lo significa anular, ou quase, todo o direito constitucional. Mas
também o direito administrativo, antes de disciplinar as relações que nascem da função administrativa, é o direito que estabelece a organização
dos entes que a exercem. Igualmente, o direito processual, nos seus desenvolvimentos ulteriores, se funda sobre a organização do Poder
Judiciário e assim por diante.” Santi Romano, ob. cit., p. 98.
351 A exposição faz referência à discussão sobre a lei em sentido material, entendendo que, a despeito de a norma ser geral e abstrata, isso
não impede que a lei – que não se reduz às normas – contenha também certos provimentos especiais (de efeitos concretos). Santi Romano,
ob. cit., p. 21.
352 Maurice Hauriou. La Teoría de la Institución y de la Fundación (Ensayo de vitalismo social). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968, p.
31-77.
353 A formulação original de Hauriou, utilizada por Santi Romano, definia a instituição como uma organização social, ou “todo arranjo
permanente por meio do qual, no interior de um grupo social determinado, os órgãos que dispõem de um poder de dominação são postos a
serviço de objetivos de interesse do grupo, por uma atividade coordenada com aquela do conjunto do grupo”. Apud Romano, ob. cit., p. 31.
354 Santi Romano, ob. cit., p. 32.
355 Hauriou, La Teoría, cit., p. 31. No início do texto, Hauriou refere dois obstáculos ao desenvolvimento da visão institucionalista, o primeiro
que chama de “querela do contratualismo” e o segundo, a querela do subjetivo/objetivo. O primeiro teria sido oposto por Rousseau e a
proposição do contrato social, uma vez que, para Rousseau, “as instituições sociais existentes estavam viciadas por haver sido fundadas sobre
a força pura e que era mister renová-las mediante o contrato social, mediante livre consentimento”. Para Hauriou, no entanto, o equívoco de
Rousseau seria confundir força e poder. As instituições são produto do exercício consentido do poder, não se caracteriza a violência.
356 Não deixa de ser curiosa a “objetividade” de Hauriou, relacionada à ideia de consciência, “assim, o subjetivo se mantém por nossas
vontades conscientes e o objetivo, por nossas ideias subconscientes”. Hauriou, ob. cit., p. 32.
357 Leon Duguit. Leçons de Droit Public Général. Paris: Éditions la Mémoire du Droit. 2000, p. 53 [obra de 1926].
358 Hauriou, La Teoría, cit., p. 36.
359 A base da pessoa jurídica é o ordenamento jurídico, a instituição, que, portanto, precede a personalização formal do ente. “Uma instituição
assume caráter de pessoa quando essa, ou pelo seu próprio ordenamento ou por um outro ordenamento, mas sempre sobre a base daqueles, se
considera como um ente dotado da sua própria vontade, isto é, quando a vontade, materialmente manifestada por certos indivíduos, que são
elementos em sentido amplo (membros, órgãos, administradores) da instituição, com as formas e para os fins que impõe sua estrutura, é
considerada como vontade da própria instituição.” A questão da personalidade jurídica não é relevante nesse ponto. Santi Romano,
L’Ordinamento Giuridico, cit., p. 78.
360 Hauriou, La Teoría, cit., p. 37.
361 Hauriou, ob. cit., p. 36.
362 Hauriou, ob. cit., p. 38.
363 Hauriou, ob. cit., p. 39-41.
364 “[...] para nossas instituições, produz-se um fenômeno de incorporação, quer dizer, de interiorização do elemento poder organizado e do
elemento manifestações de comunhão dos membros do grupo, dentro do marco da ideia a realizar e que esta incorporação conduz à
personificação.” Hauriou, ob. cit., p. 41.
365 Hauriou, ob. cit., p. 44 – grifei.
366 Hauriou, ob. cit., p. 42-43.
367 Hauriou, ob. cit., p. 43.
368 Hauriou, ob. cit., p. 44.
369 Hauriou, ob. cit., p. 46.
370 Ainda que desperte certa estranheza a expressão “espiritualização”, que é empregada em diversas passagens do texto como aplicação de
figuras psicológicas ao corpo estatal, o sentido que vem reiterado é o de abstração do fenômeno institucional em relação à vontade pessoal do
instituidor, dos integrantes ou qualquer ente fisicamente existente. Hauriou, ob. cit., p. 47. O paralelo com o organismo humano tem longa
tradição na teoria política, podendo-se citar Hobbes, para quem a soberania é a “alma” do Estado.
371 Hauriou, ob. cit., p. 47.
372 Idem, ibidem.
373 Hauriou, ob. cit., p. 48-49.
374 Hauriou, ob. cit., p. 51.
375 Hauriou, ob. cit., p. 45 e 77.
376 Hauriou, ob. cit., p. 51.
377 “Autoconsciência significa, histórica e politicamente, criação de uma elite de intelectuais: uma massa humana não se ‘distingue’ e não se
torna independente ‘por si’, sem organizar-se (em sentido lato); e não existe organização sem intelectuais, isto é, sem organizadores e
dirigentes, sem que o aspecto teórico da ligação teoria-prática se distinga concretamente em um estrato de pessoas ‘especializadas’ na
elaboração conceitual e filosófica.” Antonio Gramsci. Concepção Dialética da História. 8. ed. São Paulo: Civilização Brasileira, 1989, p. 21.
378 “ [...] verdade, tão velha quanto o mundo, que os elementos importantes, dentro do sistema jurídico, são os atores jurídicos – os indivíduos,
de um lado, e as instituições corporativas de outro – porque eles são pessoas vivas e criadoras, tanto pelas ideias de empresas que
representam, quanto por seu poder de realização. No que respeita às regras de direito, não representam senão ideias de limite em lugar de
encarnar ideias de empresa e de criação.” Hauriou, La Teoría, cit., p. 76.
379 Maurice Hauriou. A Teoria da Instituição e da Fundação. Ensaio de Vitalismo Social. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2009, p.
53.
380 Carl Schmitt. Os três tipos de pensamento jurídico. In: Carl Schmitt e a Fundamentação do Direito (Ronaldo Porto Macedo Jr. – org.).
São Paulo: Max Limonad, 2001. Cumpre advertir que nesse texto Schmitt enaltece o “[...] novo conceito de jurista introduzido na Alemanha
pelo movimento nacional-socialista. A integração corporativa dos juristas alemães na Frente do Direito Alemão em um conceito de jurista que
suspende e supera o dilaceramento positivista de direito e economia, direito e sociedade, direito e política [...]”.
381 Além desses, haveria um pensamento de tipo decisionista, cuja marca é a “soberania”, típico dos momentos de caos ou de anarquia,
situação que demandaria e justificaria a decisão, conforme descrita por Hobbes, seu expoente máximo, em Leviathan. Carl Schmitt. Os três...,
in Carl Schmitt, cit., p. 182.
382 Santi Romano, L’ Ordinamento Giuridico, cit., p. 10. No mesmo sentido, Schmitt: “O tipo decisionista está especialmente difundido entre
os juristas, pois o ensino jurídico e uma ciência do direito que serve diretamente a práxis jurídica tendem a ver todas as questões jurídicas
apenas sob a perspectiva de um caso de conflito e atuar como meros preparadores da decisão judicial sobre o mesmo. [...] na decisão do caso
e na sua ‘fundamentação’ normativista a partir do teor literal de uma normatização escrita. O pensamento jurídico orienta-se dessarte
exclusivamente segundo o caso de colisão e de conflito. Ele é dominado pela representação de que um conflito ou uma colisão de interesses,
quer dizer, uma desordem concreta somente é superada e ordenada por meio de uma decisão. As normas e regras com as quais a
fundamentação da decisão em termos jurídicos se depara, transformam-se dessarte em meros pontos de vista para a decisão de litígios,
material de documentação para fundamentações de decisões judiciais. Deste modo a rigor nem existe mais uma ciência sistemática do direito;
todo e qualquer argumento de ciência do direito não passa de razão potencial da decisão à espera de um litígio.” Os três..., in Carl Schmitt,
cit., p. 183.
383 Schmitt, ob. cit., p. 164.
384 “Todo e qualquer ordenamento, também o ‘ordenamento jurídico’, está vinculado a conceitos normais concretos que não são derivados de
normas genéricas, mas geram tais normas a partir do seu próprio ordenamento com vistas a ele./Uma regulamentação legal pressupõe
conceitos do normal que tão pouco derivam da regulamentação legal, que, muito pelo contrário, sem eles justamente a normatização se torna
inteiramente incompreensível e nem se pode mais falar de uma ‘norma’”. Schmitt, ob. cit., p. 177.
385 Neil Mac/Cormick. Law..., in An Institutional, cit., p. 49-76.
386 Hans Kelsen. Teoria Geral do Direito e do Estado, cit.
387 “[...] o sistema austríaco, obra pessoal e sem dúvida alguma genial (uma das maiores criações históricas devidas a um só jurista) de
Kelsen, sistema surgido pela primeira vez na Constituição austríaca de 1920 e aperfeiçoado na reforma de 1929” (p. 56). Eduardo García de
Enterría. La Constitución como norma jurídica. In: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1985, p. 39-
120.
388 Cf. item 1.4, acima.
389 Schmitt, Os três..., in Carl Schmitt, cit., p. 207.
390 Schmitt, ob. cit., p. 175.
391 Schmitt, ob. cit., p. 178.
392 Alf Ross. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000, § 1. Assim, a distinção schmittiana entre normativismo, ordenamento concreto e
decisionismo em Ross não tem o último termo, em lugar do qual aparece o pensamento ético.
393 Ross, ob. cit., p. 41.
394 Ross, ob. cit., p. 80. “Posto que a obediência é fortalecida pelo costume, toda ordem mantida de fato, incluso aquela que se apoia
principalmente na mera força, tende a se transformar numa ordem ideologicamente aprovada. Este é o fenômeno que foi descrito pelo filósofo
do direito alemão Georg Jellinek como a ‘força normativa do realmente existente’. Todo poder soberano de jure tem como antecessor um
poder soberano de facto.” Ob. cit., p. 83 – grifei.
395 Item 2.2.f.
396 Norberto Bobbio faz uma breve alusão à teoria institucional do direito como a designação que à época se dava à teoria sociológica.
L’analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi. In: Dalla Struttura alla funzione, cit., p. 90.
397 A expressão é utilizada por Jean-Claude Thoenig. L’analyse des politiques publiques. In: Traité de Science Politique (Madeleine Grawitz
e Jean Leca – coords.). Paris: PUF, 1985, p. 3.
398 O sentido aqui utilizado não coincide com algumas formulações na ciência política, que associam a ideia de arranjo à provisoriedade da
situação, como é o caso de Dahl: “o que é necessário para que um país seja democraticamente governado? No mínimo, ele terá de ter
determinados arranjos, práticas ou instituições políticas que estariam muito distantes (senão infinitamente distantes) de corresponder aos
critérios democráticos ideais./ Arranjos políticos podem ser considerados algo muito provisório, que seriam razoáveis em um país que acaba
de sair de um governo não democrático. Costumamos pensar que práticas são mais habituais e, assim, mais duráveis. Em geral, pensamos
que as instituições estão estabelecidas há muito tempo, passadas de geração a geração. Quando um país passa de um governo não
democrático para um governo democrático, os arranjos democráticos iniciais aos poucos se tornam práticas e, em seu devido tempo, tornam-se
instituições. Por úteis que pareçam essas distinções, para nossos objetivos será mais conveniente preferirmos instituições, deixando as outras
de lado”. Robert Dahl. Sobre a Democracia, cit., p. 98. O que falta a essas definições é justamente a consideração do elemento jurídico, pois
é ele, e não o transcurso do tempo, que produz modificação no estado de determinada combinação de práticas, no sentido de sua permanência.
399 Francisco G. Heidemann e José Francisco Salm (orgs.). Políticas Públicas. Bases Epistemológicas e Modelos de Análise. 2. ed.
Brasília: Ed. UnB, 2010, caps. 3 e 4.
400 Esse é um dos aspectos do chamado Processo de Bologna, pelo qual, a partir de 1999, os países participantes, em caráter voluntário,
buscaram estabelecer parâmetros comuns para certificação da formação, com a adoção do sistema de unidade de transferência de créditos
(ECTS), de forma a viabilizar a intensificação da circulação de estudantes no contexto europeu e o aproveitamento de créditos nas várias
fases da vida acadêmica, para a superação dos problemas formais do reconhecimento de estudos. Jeroen Huisman. The Bologna Process
towards 2020: institutional diversification or convergence? In: The European Higher Education Area: Perspectives on a Moving Target
(Barbara M. Kehm, Jeroen Huisman, Bjorn Stensaker – eds.). Rotterdam: Sense Publishers, 2009, p. 245-262; Dirk Van Damme. The search
for transparency: convergence and diversity in the Bologna Process. In: Mapping the Higher Education Landscape. Towards a European
Classification of Higher Education (Frans van Vught – ed.). The Nederlans: Springer, 2009, p. 39-56.
401 Gilberto Marcos Antonio Rodrigues. A Organização das Nações Unidas e as políticas públicas nacionais. In: Políticas Públicas.
Reflexões sobre o Conceito Jurídico (Maria Paula Dallari Bucci – org.). São Paulo: Saraiva, 2006, p. 193-216.
402 Danièle Bourcier, Patricia Hasset e Christophe Roquilly. Droit et Intelligence artificielle. Une Révolution de la Conaissance
Juridique. Paris: Romillat, 2000. Esse tema é referido no capítulo 4.
403 Assim foi criado o Sistema Único de Assistência Social (SUAS) e se discute a criação de um Sistema Único de Segurança Pública
(“SUSP”). Também se cogita de um “sistema único de educação”. Todos esses “sistemas únicos” visariam enfrentar precipuamente o
problema generalizado da desarticulação federativa, particularmente acentuado em matéria de direitos sociais e seus respectivos recursos
humanos.
404 Referi a distinção em O conceito de política pública em direito, in Políticas Públicas, cit., p. 18-20.
405 Paulo Roberto de Almeida. Sobre políticas de governo e políticas de Estado: distinções necessárias. Disponível em:
<http://www.imil.org.br/artigos/13.08.2009>. Acesso em: 17-6-2011.
406 Não por acaso, um dos que utiliza essa expressão é Maurice Hauriou. Politica giuridica e materia del diritto. In: Maurice Hauriou. Teoria
dell’Istituzione e della Fundazione (Widar Cesarini Sforza – org.). Milano: Giuffrè, 1967, p. 119-169. Também Alf Ross, Direito e Justiça,
cit.
407 Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997 [obra de 1934], Prefácio à 1ª edição, p. XI.
408 Uma das divergências entre Hauriou e Santi Romano é o problema das fontes do direito. Para o primeiro, a instituição é fonte do direito;
para o segundo, é o próprio direito. Santi Romano defendia o pluralismo jurídico.
409 Paolo Grossi. Introdução à edição brasileira de L’Ordinamento Giuridico. In: O Ordenamento Jurídico. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2008, p. 26.
410 Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1991.
411 Heller, Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 273, ou, conforme a referência de Doehring, como “unidade orgânica de
decisão e produtora de efeitos” (Teoria do Estado, cit., p. 16).
412 Karl Doehring. Teoria do Estado, cit., p. 15.
413 No mesmo sentido, entre outros, Mario Gomes Schapiro. Novos Parâmetros para a Intervenção do Estado na Economia. São Paulo:
Saraiva, 2010.
414 Essa ideia foi trabalhada em meu O conceito de política pública em direito (in Políticas Públicas, cit.), com referência às diferentes
expressões e suportes jurídicos das políticas públicas.
415 Humberto Falcão e Arnaldo Cunha Jr. entendem que “não há um único melhor desenho; as estruturas são contingentes”, ainda que isso
possa parecer paradoxal, visto que as estruturas geralmente são mais permanentes e os processos nelas apoiados é que sofrem as
contingências passageiras. Mas a observação da prática da administração pública evidencia que “o desempenho organizacional depende de
uma lógica de contínuo ajustamento estrutural”. Humberto Falcão Martins e Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Jr. Organização governamental –
Problemas e soluções em perspectiva conceitual e da administração pública brasileira. In: Nova Organização Administrativa Brasileira
(Paulo Modesto – coord.). Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 247-279. Ver item 2.2.a, acima, comentário sobre a questão organizacional e o
processo administrativo.
416 Hart, O Conceito de Direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 50.
417 Ross, Direito e Justiça, cit., p. 85.
418 Neil MacCormick. Institutions of Law. An Essay in Legal Theory. Oxford: Orford University Press, 2007, p. 2.
419 MacCormick, ob. cit. p. 11.
420 Ver item 3.1.b, acima.
421 Hegel. Princípios da Filosofia do Direito. Lisboa: Guimarães Ed., 1986, p. 43 [obra de 1820].
422 “§ 19. [...] o homem descobre em si, como dado da consciência, que quer o direito, a sociedade, o Estado etc. Mais tarde, aparecerá uma
outra forma do mesmo conteúdo; agora o seu aspecto é o do instinto, mais tarde será o do dever.” Hegel, ob. cit.
423 “§ 149. [...] Mas o que na realidade o indivíduo encontra no dever é uma dupla libertação: liberta-se, por um lado, da dependência
resultante dos instintos naturais e bem assim da opressão em que se encontra como subjetividade particular submetida à reflexão moral do
dever ser e do possível; liberta-se, por outro lado, da subjetividade indefinida que não alcança a existência nem a determinação objetiva da
ação e fica encerrada em si como inatual. No dever, o indivíduo liberta-se e alcança a liberdade substancial.” Hegel, ob. cit.
424 “§ 195. [...] Orienta-se o estado social para a indefinida complicação e especificação das carências, das técnicas e das fruições até aquele
limite que é a diferença entre a carência natural e a carência artificial. Daí provém o luxo que é, ao mesmo tempo, um aumento infinito da
dependência e da miséria.” Hegel, ob. cit.
425 Entre nós são exemplos dessa modalidade os termos de ajustamento de conduta, largamente utilizados pelo Ministério Público para induzir
o cumprimento das regras, entre outros. Outra vertente, mais desenvolvida em outros países, é a da negociação no momento da formação das
relações jurídicas. Olivier Soubeyran. Définir les politiques. L’étude d’impact de l’aménagement à l’environnement. In: L’Analyse des
Politiques Publiques aux Prises avec le Droit (Didier Renard et al. – coords.). Paris: LGDJ, 2000, p. 183-206.
426 Jacques Chevallier. L’État de Droit. Paris: Montchrestien, 1992, p. 13.
427 Competência administrativa, para Hely Lopes Meirelles, é “o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico
de suas funções. A competência resulta da lei e é por ela delimitada” (Direito Administrativo, cit., p. 134).
428 Max Weber define a noção de competência ao tratar da “dominação por meio de organização” como a primeira característica do modo de
dominação burocrática e que evidentemente inspira o regramento jurídico sobre competência, ainda atual: “O funcionamento específico do
funcionalismo moderno manifesta-se da forma seguinte: I. Rege o princípio das competências oficiais fixas, ordenadas, de forma geral,
mediante regras: leis ou regulamentos administrativos, isto é: 1) existe uma distribuição fixa das atividades regularmente necessárias para
realizar os fins do complexo burocraticamente dominado, como deveres oficiais; 2) os poderes de mando, necessários para cumprir estes
deveres, estão também fixamente distribuídos, e os meios coativos (físicos, sacros ou outros) que eventualmente podem empregar estão
também fixamente delimitados por regras; 3) para o cumprimento regular e contínuo dos deveres assim distribuídos e o exercício dos direitos
correspondentes criam-se providências planejadas, contratando pessoas com qualificação regulamentada de forma geral”. Economia e
Sociedade, cit., p. 198.
429 Hely Lopes Meirelles distingue os poderes administrativos dos políticos. Os primeiros são considerados “poderes instrumentais,
diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização
constitucional” (Direito Administrativo, cit., p. 100).
430 “Carl Schmitt afirma que só a partir do estado de exceção pode ser posto, em toda a sua profundidade, o problema da realização do
direito, pois trata-se da essência do Estado, da questão da manutenção da unidade política. A normalidade não demonstra nada, só a exceção
prova tudo, pois a regra vive da exceção. A soberania, simultaneamente, afirma e nega a ordem. Toda ordem repousa sobre uma decisão,
não sobre uma norma. O estado de exceção não é apenas o oposto da ordem constitucional da normalidade, mas seu fundamento, a partir da
decisão do soberano. O soberano decide sobre a situação na qual o direito pode valer”. (Gilberto Bercovici. Soberania e Constituição: para
uma Crítica do Constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 27-28 – grifo meu.)
431 Raquel Rolnik. A Cidade e a Lei. Legislação, Política Urbana e Territórios na Cidade de São Paulo. São Paulo: Studio
Nobel/Fapesp, 1997, p. 13-14.
432 Idem, ibidem.
433 O discurso normativo, segundo essa teoria, apresenta uma ambiguidade estrutural, consistente no fato de que o endereçado da norma é
convidado a participar, codeterminando o sentido do relato da norma, mas ao mesmo tempo deve apenas submeter-se a ela. O relato, isto é, a
informação transmitida pela norma, é mediado pelo cometimento, ou seja, a informação sobre a informação, ou como a norma deve ser
compreendida. “Os discursos normativos são dialógicos no que se refere ao aspecto relato, monológicos, no que se refere ao aspecto
cometimento.” Trata-se de uma formulação mais sofisticada, do ponto de vista jurídico, da situação da autoridade normativa. As limitações das
teorias baseadas na imperatividade do comando normativo, em que a vontade é hipostasiada, com recurso a “metáforas de interpretação
duvidosa e imprecisa (vontade da maioria, do governo, da administração, do povo etc.)”, levam a buscar uma compreensão do fenômeno
comunicativo, que possa, também, auxiliar no entendimento de um tipo novo de norma, que aparece nas declarações de princípio das modernas
constituições, nas quais “o caráter de comando é pouco visível”. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Teoria, cit., p. 38 e 45.
434 Ferraz Jr., ob. cit., p. 57.
435 A esse respeito, veja-se o relato de Maquiavel: “Logo que se apoderou da Romanha, tendo-a encontrado, em geral, sujeita a fracos
senhores, que mais espoliavam do que governavam os seus súditos, dando-lhes apenas motivo de desunião (tanto que aquela província estava
cheia de latrocínios, de tumultos e de toda sorte de violências), julgou o duque que era necessário, para torná-la pacífica e obediente ao braço
régio, dar-lhe bom governo. E ali colocou, então, Ramiro de Orco, homem cruel e expedito, ao qual outorgou plenos poderes. Este, em pouco
tempo, conseguiu fazer com que a Romanha se tornasse pacífica e unida, tendo alcançado ele mesmo grande reputação. O duque julgou
depois que já não era necessária tanta autoridade, pois temia que se tornasse odiosa. E constituiu um juízo civil no centro da província, com um
presidente ilustre e benquisto, e onde cada cidade estava representada. Sabendo que os rigores passados haviam criado ódios contra ele
próprio, para apagá-los do ânimo daqueles povos e conquistá-los a todos, definitivamente, em tudo, quis demonstrar que, se haviam sido
cometidas crueldades, não procediam dele e sim da dureza do caráter do ministro. E em vista disso, tendo ocasião, mandou exibi-lo certa
manhã, em Cesena, em praça pública, cortado em dois, tendo ao lado um pedaço de pau e uma faca ensanguentada. A ferocidade desse
espetáculo fez com que o povo ficasse a um tempo satisfeito e espantado.” O Príncipe, cit., cap. VII, p. 58.
436 Bobbio, L’analisi funzionale del diritto, in Dalla Struttura alla Funzione, cit., p. 103, com base em J. Willard Hurst e outros. No mesmo
sentido, Cassese, A Crise do Estado, cit., p. 87, “[...] mesmo no tradicional conflito entre autoridade e liberdade há uma função distributiva: ‘a
atividade administrativa implica distribuição de pesos e vantagens’ e, portanto, a alocação de recursos limitados’”.
437 “Duas pessoas jurídicas podem, ainda que sem outro intervento estranho e sem o concurso de outros elementos, formar por si uma
instituição. Isso porque a sua estrutura interna é toda criação do direito [...]”. Santi Romano, L’ Ordinamento Giuridico, cit., p. 68.
438 É o que sustenta Natalino Irti. “Ninguém duvida que o mercado seja uma ordem, [...] ordem no sentido de regularidade e
previsibilidade do agir: quem entra no mercado – no mercado de um dado bem – sabe que o agir, próprio e alheio, é governado por regras, e
portanto que, na medida definida por tais regras, os comportamentos são previsíveis. [..] Mas como introduzir regularidade e previsibilidade em
um espaço que aparece dominado por necessidades e desejos singulares, por interesses individuais que se revelam e compõem de forma
mutável? Como transcender a irrepetível solidão de cada ato no reiterar-se de comportamentos típicos? A regularidade, constitutiva da ordem,
implica sempre a superação da individualidade; a previsibilidade envolve sempre um vínculo mútuo, e assim seja dado a cada parte conhecer o
futuro e confiar nas ações dos outros. Este retornar a reconhecer-se as ações, desprezando singularidade das circunstâncias, exige sempre um
fundamento de caráter objetivo, uma continuidade governada e controlada. Os sujeitos, estipulando um acordo qualquer (da locação ao mútuo,
do contrato ao mandato) podem prever e calcular seus futuros comportamentos, apenas por referência comum a um critério, que esteja
acima deles e a eles se imponha. Eles sabem que, firmado o vínculo do acordo, as vontades devem orientar-se segundo um princípio geral,
mais forte e mais constante que os mutáveis interesses individuais. Estes são enfim transcendidos na estabilidade objetiva de um critério de
julgamento. L’Ordine Giuridico del Mercato. 4. ed. Roma-Bari: Laterza, 2001, p. 5-6 – grifos no original.
439 Ana Maria de Oliveira Nusdeo. Pagamento por Serviços Ambientais no Brasil. Elementos para uma Regulação Ambientalmente
Íntegra e Socialmente Justa. Tese de Livre-Docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010, p. 117.
Segundo a autora, a crítica à implementação atual do mecanismo reside no fato de que a preponderância dos interesses dos compradores de
adquirir mais créditos por menores custos tende a dar contribuições medíocres ao desenvolvimento sustentável.
440 Sabino Cassese, A Crise do Estado, cit., p. 22.
441 “A sanção, de fato, acreditamos que possa não estar contida e ameaçada em cada norma específica: pode, ao invés, ser imanente e
latente nas próprias engrenagens, no aparato orgânico do ordenamento jurídico considerado no seu complexo, pode ser força operante também
de modo indireto, garantia prática que não dá lugar a nenhum direito subjetivo, e, portanto, a nenhuma norma da qual tal direito derive, freio
conatural e necessário do poder social.” Santi Romano, L’ Ordinamento Giuridico, cit., p. 23-24.
442 “[...]os fundamentos de um sistema jurídico consistem, não num hábito geral de obediência a um soberano juridicamente ilimitado, mas
numa regra última de reconhecimento que prevê critérios dotados de autoridade para a identificação de regras válidas do sistema. Esta tese
assemelha-se em alguns aspectos à concepção de Kelsen de uma norma fundamental [...]”. Herbert L. A. Hart. O Conceito de Direito, cit.,
p. 274. O paralelo entre a regra de reconhecimento e a norma fundamental pressuposta estaria no fato de que ambas estabelecem a conexão
primeira entre a política e o direito. Na verdade, a noção da existência de mecanismos de reconhecimento pelo direito estatal, em relação a
ordens estranhas ao Estado, foi antecipada por Santi Romano em seu ensaio sobre o pluralismo jurídico, de 1918, a propósito do ordenamento
da Igreja católica em suas relações com o Estado: “Deste modo, a autonomia da Igreja católica somente poderia ser um poder não atribuído
pelo Estado, sendo que este último somente o reconhece, quando o reconhece; o que equivale a admitir que tal poder preexiste em relação ao
reconhecimento estatal, que este último não é o seu fundamento, mas a condição para que possa ser legitimamente exercitado perante o
ordenamento do Estado e com os efeitos que se dizem civis. A falta do reconhecimento comporta somente a falta de tais efeitos, mas não a
sua ineficácia no âmbito estranho ao Estado”. Santi Romano. A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e as suas relações. In: O
Ordenamento Jurídico. Tradução de Arno Dal Ri. Florianópolis: Ed. da Fundação Boiteux, 2011, cit., p. 137-241, p. 146.
443 Hart, O Conceito de Direito, cit., p. 276.
444 Ilustrativo desse raciocínio seria o caso da norma penal em branco em matéria de drogas, cujo completo delineamento, para a incidência
do tipo penal que diferencia a simples comercialização do tráfico ilícito, depende de disposições infralegais que arrolam as substâncias
entorpecentes. A identificação dessas substâncias, que ensejam tratamento mais rigoroso, do ponto de vista penal, insere-se na esfera de
domínios do conhecimento estranhos ao direito, como a farmacologia e a medicina, com os quais o direito se conecta, por meio da regra de
reconhecimento. Outra ilustração seria a fixação do prazo de validade de alimentos pela autoridade sanitária, sabendo que a degradação
biológica dos alimentos pode ser descrita segundo parâmetros temporais médios, estatisticamente identificados, embora isso não signifique que
não haja amostras daqueles alimentos que possam perecer em período inferior ao prazo ou, ao contrário, durar mais do que este, uma vez que
a regra jurídica consubstancia uma abstração em relação ao plano dos fenômenos da vida analisados pela biologia.
4 À GUISA DE CONCLUSÃO. DIRETRIZES PARA UM MÉTODO
JURÍDICO DE ANÁLISE E CONSTRUÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS

4.1 Método como recorte epistemológico: ordenação dos caminhos de conhecimento e


intervenção
O estabelecimento de um método é um passo necessário às novas abordagens do conhecimento, se
pretendem compartilhar suas perspectivas sobre um objeto, a partir de certos pressupostos, referências
teóricas, instrumentos e procedimentos. O termo método remete à ideia de “caminho, percurso”.
Há inúmeros exemplos, na história do pensamento, da fixação do método como base para o
desenvolvimento de determinada forma de apreender as características de um objeto que passa a ser
considerado relevante para a ciência, visando compreendê-lo e analisá-lo. Na obra coletiva de
edificação do conhecimento humano, foram sendo sedimentadas camadas, a partir da crítica das formas
de entendimento em vigor e da proposição de novos processos de estruturação e evolução do saber.
Nas ciências sociais, os trabalhos de Weber445, Comte e Durkheim446 foram importantes, não apenas
para estruturar a área de conhecimento, mas também por fazê-lo de modo que o objeto se desse a
conhecer pelas suas próprias características, e não pela inclinação prévia do pesquisador.
Jellinek447, nos primórdios do estabelecimento da teoria geral do Estado como disciplina, dedica um
capítulo de sua obra maior ao método, assim como Herman Heller448. A estruturação da disciplina,
também entre nós, foi precedida da afirmação das bases metodológicas, que devem integrar,
necessariamente, a dimensão fática e a compreensão jurídica449.
O direito econômico, campo com o qual a abordagem das políticas públicas no direito tem evidentes
afinidades, também evoluiu lentamente, a partir das transformações nas relações entre o direito e a
economia que sucederam o fim da Primeira Guerra Mundial, a revelar a exaustão do paradigma
institucional-econômico do século XIX. Mas encontrou base para seu desenvolvimento na sistematização
da reflexão teórica sobre temas que, ao mesmo tempo, vinham sendo progressivamente objeto de
tratamento pelo direito positivo, à medida que se intensificavam e diversificavam as formas de
intervenção do Estado no e sobre o domínio econômico450.
O movimento que deu origem à nova feição da ciência política nos anos 1950, baseada nos estudos
empíricos, é uma referência importante para a análise jurídica de políticas públicas, também sob o
aspecto do método. O legado mais importante da corrente da policy analisis talvez tenha sido exatamente
a incorporação da observação prática e da multidisciplinaridade. Em 1951, formou-se um grupo
interdisciplinar na Universidade de Chicago, sob a coordenação do Departamento de Psicologia, para
uma discussão sobre os problemas comuns em uma abordagem de sistemas nas ciências físicas,
biológicas e sociais451. Foi necessário superar alguns problemas iniciais, “diferenças de linguagem,
perspectivas e expectativas em relação ao método – conceitos comuns para fenômenos diferentes,
diferentes conceitos para fenômenos quase idênticos, variando a ênfase na necessidade de
quantificação”452. Mas a experiência revelou a riqueza do veio metodológico aberto: “as perspectivas de
uma análise de sistemas servem para ligar todas as ciências, naturais e sociais; ajudam a tornar possível
e proveitosa a comunicação interdisciplinar e geram problemas comuns que podem ser resolvidos por
discussão interdisciplinar”453.
Na publicação resultante de um seminário realizado em 1963, Easton não esconde seu entusiasmo com
aquilo que denomina “revolução teórica”, que resulta exatamente da aplicação do método científico à
ciência política, assim como às demais ciências sociais. “No método reside a unidade básica de toda a
ciência”454.
“Porém, quando ficamos alertas para a variedade de modelos alternativos existentes fora da ciência política, modelos que procuram seduzir
os cientistas políticos a adotarem suas diferentes formas de perceber os problemas de análise política geral, somos forçosamente
despertados para outra força unificadora trabalhando ativamente na história de qualquer ciência, tanto social como natural. Ela abre a
possibilidade de que não mais precisemos atribuir a unidade de toda a ciência unicamente ao método. É provável que tomando
emprestadas teorias umas das outras, as ciências tenham podido manter, todas, alguma conexão, senão coesão, mínima, mesmo em face
de seus objetos diversos e das tendências centrífugas da especialização. Aqui se encontra uma força negligenciada, trabalhando em prol da
unidade das disciplinas.
Ao verificarmos o parentesco entre a ciência política e relevantes teorias exteriores a ela, lembramo-nos que em todas as épocas existiam
padrões teóricos dominantes que se infiltraram em todas as áreas básicas do conhecimento. Mas esses padrões teóricos não se tornaram
dominantes através de alguma força etérea, mística, mas porque de fato são tomados de empréstimo de uma disciplina por outra e
adaptados às necessidades da que recebe. Durante séculos, a mecânica newtoniana resistiu como modelo teórico para as ciências sociais
bem como para as naturais. A teoria evolucionista de Darwin permeou todos os domínios do pensamento na última metade do século XIX.
De forma similar, hoje, a cibernética – a ciência da comunicação e do controle, ou em sua concepção mais ampla, a análise de sistemas –
espalhou-se por todos os campos de realização intelectual”455.

A despeito desse entusiasmo, o empirismo deve manter abertas as portas para tradições e referências
conceituais das teorias estabelecidas. Giovanni Sartori critica os excessos do empirismo, que o fazem
tachar a então nova abordagem de “democracia confusa”, a reclamar uma “faxina conceitual”456, o que
não o impedia, contudo, de valorizar a dimensão empírica da democracia e seus saberes.
“Em termos simples, uma vez instalada a democracia, podemos ter uma ‘teoria empírica’ de democracia: mas antes, e como condição
preliminar, precisamos de uma teoria toutcourt. O artefato ‘democracia’ tem que ser concebido e construído antes de ser observado. As
democracias existem porque nós as inventamos, porque estão em nossas mentes e na medida em que soubermos como mantê-las vivas e
em boas condições”457.

Considerando a questão reversamente, o fato é que a ausência ou debilidade de método podem


comprometer o desenvolvimento de um campo ou abordagem. Um método é condição necessária para o
trabalho sistemático e estruturado de análise jurídica de políticas públicas, com a apreciação de um
conjunto amplo de casos, por comunidades de pesquisadores, resultando em conhecimento em
profundidade e densidade. Nesse sentido, o estado da pesquisa que relaciona direito e políticas públicas
ainda tem muito a avançar em relação ao enunciado nos textos pioneiros458.
Em trabalhos anteriores, apontei alguns passos desse caminho. Em O conceito de política pública em
direito, a despeito de adotar uma conceituação para aplicação prática, concluí que a conceituação, nesse
caso, seria sempre imprecisa, dada a natureza complexa, multifacetada e transdisciplinar do fenômeno
política pública. Haveria um conceito “de que se servem os juristas”, não propriamente um conceito
jurídico, baseado em categorias jurídicas459.
Independentemente disso, parece claro que o dilema há de ser dirimido a partir dos resultados de
trabalho proporcionado pelo estudo sistemático, com base em um método de análise jurídica. Essa
direção foi explorada posteriormente em “Notas para uma metodologia jurídica de análise de políticas
públicas”, em que alinhavei algumas premissas e diretrizes, visando balizar as linhas de trabalho de uma
metodologia no campo do direito.
“a) Premissas: a.1) Políticas públicas como arranjos institucionais complexos; a.2) A decisão governamental como problema central da
análise de políticas públicas; a.3) Estipulação da ação racional, estratégica e em escala ampla como identificadora das políticas públicas; b)
Premissas negativas: b.1) As políticas públicas não podem e não devem ser reduzidas às disposições jurídicas com as quais se
relacionam; b.2) As políticas públicas permanecem como categoria de análise e estruturação da ação do Estado, mesmo superado o
paradigma do Estado de bem-estar social; b.3) As políticas públicas não se reduzem às políticas sociais; c) Diretrizes metodológicas: c.1)
Não criar um ‘direito das políticas públicas’; c.2) Não tomar a noção de política pública como categoria jurídica; c.3) Realizar
aproximações com campos ou temas estabelecidos na teoria jurídica; c.4) Formular uma metodologia geral, a partir da sistematização de
estudos de caso, com base na análise da estruturação e funcionamento jurídicos de políticas públicas selecionadas”460.

Este trabalho tem como objeto principal a compreensão do governo, enquanto instituição jurídica,
fundamento necessário para uma teoria das políticas públicas baseada no direito. Os três planos de
aproximação propostos permitiram confirmar que a existência do poder, como aspecto central do Estado,
não afasta múltiplas outras ordens de fenômenos que influem sobre a atuação do governo, o criador e
implementador de políticas públicas, por excelência.
Posto o fenômeno governamental no nível mais próximo de observação, o microinstitucional, pode-se
analisar o papel das subjetividades, os indivíduos, os grupos, seus interesses atomizados ou agregados. A
categoria epistemológica processo, com sua carga de significados tanto para o campo do direito,
conforme analisado no capítulo 2, como para a ciência política e demais ciências sociais, passa a ser o
referencial para a compreensão de como se formam as decisões governamentais no nível
microinstitucional e como são executadas, e quais as formas que organizam o enfrentamento dos conflitos
e suas soluções no interior do aparelho do Estado.
Num nível de maior distanciamento, podem-se ver as formas de organização de nível médio (middle
range), ou o plano mesoinstitucional da ação governamental. Nesse plano, toma-se como referência a
categoria das instituições, considerando a larga tradição dessa figura no direito, descrita no capítulo 3, e
seu enraizamento na ciência política, para compreender a dimensão objetiva da ação governamental,
expressa nos arranjos institucionais, que transcendem a abrangência individual, as iniciativas dos
governantes e demais partícipes da ação, para assumir significados coletivos.
A compreensão da dinâmica governamental, seus arranjos institucionais e seus processos, não visa,
como observado, “definir um campo”, mas estruturar uma abordagem ou perspectiva que permita a
sistematização e agregação de conhecimentos sobre as políticas públicas, combinando elementos do
direito, política, economia e gestão pública, especialmente. Essa abordagem estruturada deve possibilitar
que pesquisadores de várias formações participem, de forma colaborativa, de pesquisas comuns,
compondo um acervo de práticas epistemológicas sobre padrões governamentais, jurídicos e conexos
com as disciplinas afins, incorporando e elaborando experiências e habilitando à construção de um
instrumental de análise e ação passível de ser utilizado e replicado em outros programas de ação
governamental, para a potencialização das forças sociais subjacentes à ordem democrática.

4.2 Método como técnica. Repertórios estruturados de estudos de casos


a) Modelos analíticos e experiências. Dedução e indução
As políticas públicas caracterizam-se pela fragmentação, diversidade e complexidade de formas,
objetos e dinâmicas. O agregado de atos e iniciativas carece de um elemento de unidade. Uma das
dificuldades em conceituar a figura da política pública decorre do fato de que se trata de um fenômeno
que não tem propriamente essência ou traço identificador aplicável universalmente, o qual se explicitaria
num conceito.
Desde que haja uma formulação adequada das questões pertinentes ao conhecimento dessa figura e
suas relações, ela perderá sua “blindagem cognitiva”, abrindo-se à sistematização por categorias ou por
elementos comuns, tais como os processos ou as instituições.
Retoma-se aqui a dualidade problema-sistema, referida a propósito da aplicação da teoria da
argumentação aos processos jurídicos de políticas públicas461. Parece mais propícia, como ponto de
partida para a análise de uma política pública, a noção de problema do que a noção de sistema, mesmo
que reconheçamos a existência de uma componente sistemática em todo arranjo institucional que
concretiza o programa de ação governamental462. Ainda que possa parecer paradoxal, o ideal seria
trabalhar com problemas de modo sistemático, isto é, compondo um sistema.
Assim se poderia alcançar uma abordagem cognitiva dúplice combinando as dimensões dedutiva e
indutiva. No aspecto dedutivo, o desafio reside em formular hipóteses e modelos analíticos de interações
entre os vários elementos presentes na realidade das políticas públicas. Na dimensão indutiva, a
capacidade de conhecer a realidade no nível de proximidade maior, com detalhamento, e a conjugação de
ambas permitindo verificar a acuidade e precisão dos modelos teóricos.
Rigorosamente, as questões de políticas públicas são “problemas” (ou casos). E estes poderiam ser
trabalhados no interior de “sistemas” (ou modelos analíticos). O método problemático seria
particularmente útil em vista da riqueza da experiência, ainda que variada e dispersa. O raciocínio
dedutivo atuaria para sistematizar o acervo de casos, de acordo com premissas conceituais de diversos
ângulos, organizadas numa “trama de pontos de vista”, representação para uma epistemologia das
políticas públicas baseada na constituição de redes de conhecimento e atuação prática.
Um método que venha a desenvolver-se deve contemplar, de maneira complementar, o uso da dedução
e da indução; o pensamento por problemas e a inserção destes num sistema. A consideração dos
problemas, de maneira estruturada, segundo critérios de apreciação definidos numa organização
sistemática, permite isolar aspectos a serem comparados ou analisados de maneira controlada. Com isso,
possibilita-se coletar e trabalhar experiências escolhidas, analisando cada um de seus elementos. Isso
viabiliza a emulação consciente de modelos, aproveitando uma prática que ocorre, muitas vezes de
maneira irrefletida, de reproduzir padrões ou fragmentos de políticas públicas em uso.
Sem pretensão de recuar desnecessariamente na história, a referência à obra de Francis Bacon, na
fundação do conhecimento científico moderno, é inspiradora para a definição do método baseado na
observação empírica, com regras para a chamada “experiência escriturada”, isto é, o registro e a análise
das características de elementos e ocorrências naturais, com base na observação controlada em
experimentos, como na passagem que se tornou clássica.
“Os empíricos, à maneira das formigas, acumulam e usam as provisões; os racionalistas, à maneira das aranhas, de si mesmos extraem o
que lhes serve para a teia. A abelha representa a posição intermediária: recolhe a matéria-prima das flores do jardim e do campo e com
seus próprios recursos a transforma e digere. Não é diferente o labor da verdadeira filosofia, que se não serve unicamente das forças da
mente nem tampouco se limita ao material fornecido pela história natural ou pelas artes mecânicas, conservado intacto na memória. Mas
ele deve ser modificado e elaborado pelo intelecto. Por isso muito se deve esperar da aliança estreita e sólida (ainda não levada a cabo)
entre essas duas faculdades, a experimental e a racional”463.

Embora se trate de método descrito há quatro séculos, suas linhas gerais são pertinentes para este
trabalho, na medida em que indicam um modo de construir um conhecimento sistematizado, que abarque a
experiência concreta individualizada464, de que a prática do direito é pródiga em exemplos, como as
hipóteses contidas em modelos analíticos de âmbito mais geral, sujeitos ao dever de verificação,
corolário do pensamento científico.
A abordagem dedutiva, do geral para o particular, é mais apropriada para a construção dos modelos
analíticos, nos quais se organiza a compreensão de como se formam e atuam as políticas públicas. A
abordagem indutiva consubstancia-se em inferências, a partir de casos concretos e particulares, até as
hipóteses gerais, formuladas nos modelos. Aristóteles comparava a aplicabilidade dos dois tipos de
raciocínio, observando que “enquanto o raciocínio indutivo é mais convincente e mais claro (por ser
mais facilmente apreendido pela percepção sensorial, além de compartilhado pela maioria das pessoas),
o dedutivo detém maior vigor racional e é mais eficaz contra os contestadores”465.
Os modelos teóricos passíveis de verificação empírica controlada são importantes para que as
experiências possam servir para validá-los. “Nossas teorias modelam o que observamos”, segundo uma
frase atribuída a Einstein, o que significa que a observação empírica se guia pela hipótese teórica.
b) “Famílias” ou casotecas. Método comparativo: isolamento e correlação de variáveis jurídicas
A complementaridade dos raciocínios sistemático e problemático no campo das políticas públicas
leva a considerar como especialmente adequada a essa abordagem a técnica do estudo de caso de
maneira regular, para comparar conjuntos de casos.
A reflexão proveniente da prática jurídica, embora nem sempre na forma de casos estruturados
segundo um método conscientemente observado, é bastante familiar ao mundo jurídico. Aquele que vive
o direito na prática profissional cotidiana tende a escolher como objeto de análise exemplos de sua
vivência pessoal. E dessa vivência extraem-se os dilemas do direito.
Nesse sentido, a separação das visões do direito, segundo uma abordagem associada à atuação
profissional – que foi legitimada, entre nós, com a vulgarização da separação de “dogmática” ou
“zetética”–, não auxilia a evolução da ciência jurídica, ao contrário, tende a empobrecê-la466.
O tratamento sistemático de políticas públicas em conjuntos de casos comparáveis visa conferir
profundidade ao método. Essa ótica faz parte do acervo empírico da pesquisa, tanto no campo do direito
como das ciências sociais de maneira geral.
Ao confrontar determinado instituto, arranjo ou inovação legislativa, é quase intuitivo buscar a
comparação com modelos adotados em outros países, outras épocas, ou em relação a outros direitos
(sistema de saúde e sistema de educação, por exemplo). Na área jurídica, o primeiro ponto de apoio é a
base normativa da política, recorrendo-se com frequência à narrativa que recupera seu histórico.
O método comparativo tem tradição no direito, sob a rubrica do “direito comparado”. Na verdade, ao
sistematizar esse método, os autores que o fizeram preocuparam-se precipuamente com as condições da
comparação, visando alertar para algumas possíveis impropriedades que poderiam resultar, por exemplo,
do desconhecimento das distinções estruturais entre os sistemas da common law, inspirado na
experiência inglesa e posteriormente na dos Estados Unidos, e o da civil law ou romanístico, cuja fonte é
o direito romano e os seus tributários.
O que não é usual é a análise sistemática apoiada num método de isolamento de variáveis – para o
nosso objeto de interesse, jurídicas, ou juridicamente disciplinadas – que apontem razões de sucesso ou
insucesso de determinada ação governamental. Esse procedimento é adotado, com certeza, mas de forma
individual e pouco apropriada à extração de resultados de maior alcance.
O desafio é criar o roteiro ou chave de análise, que permita as comparações entre casos, de modo a
proporcionar o acúmulo que viabilizará os estudos de segundo nível, isto é, com base na reflexão sobre
as descobertas empíricas a partir da comparação de dados e do isolamento de variáveis. Esse roteiro
deve ser baseado em critérios ou elementos-chave para comparação. As comparações devem ser
estruturadas, com base em visões compartilhadas entre vários pesquisadores ou grupos de pesquisadores.
E o método será tanto mais útil na medida em que esses elementos coincidam com referências de sentido
para cada tipo de interesse.
Se se quer conferir maior profundidade à investigação e posteriormente replicar os resultados para
outros campos, é necessário identificar as variáveis que influenciam a ação. O estabelecimento de
correlações entre essas variáveis poderá elucidar o peso real de determinados aspectos sobre a
apreciação da política ou do arranjo institucional como um todo. Esse método permite, assim como nas
ciências da natureza, superar a apreciação subjetiva do pesquisador e perceber concretamente o objeto e
suas injunções.
Na verdade, método semelhante é utilizado nas ciências sociais aplicadas, com inspiração nas
ciências exatas e biológicas, há muito tempo467.
Elege-se determinada variável, propõe-se uma métrica estatisticamente consistente, e a partir daí
estabelecem-se correlações com outros fatores, o que permite a extração de conclusões que ultrapassam
o subjetivismo das opiniões. Quando a comparação se baseia em indicadores quantitativos, a linguagem
matemática funciona como elemento de conexão entre os vários domínios sujeitos a comparação. A
primeira tarefa do pesquisador é exatamente organizar o domínio a ser pesquisado e estruturar a coleta de
dados de forma a obter expressões matemáticas dos fenômenos mais relevantes, cuja comparação possa
fornecer informações significativas. A econometria faz isso, assim como as pesquisas eleitorais, as
pesquisas sobre diminuição da pobreza, avanço ou retrocesso de indicadores sociais, violência policial,
realidade urbana etc. Num universo em que os indicadores nem sempre são quantificáveis, no entanto,
essa estratégia pode não ser possível.
Um século e meio atrás, quando foi descrita a importância da assepsia nas intervenções médicas, os
médicos desprezavam a ideia de um saber que avança com base na observação controlada da
realidade468. A partir daí, com a adoção do método científico, as práticas médicas mudaram de patamar,
que se expressa em indicadores de aumento de expectativa de vida e redução da mortalidade. Isso se
deve, entre outros fatores de ordem social, à adoção de linguagens e códigos que permitem aos
profissionais e estudiosos da saúde comunicarem-se, pesquisando e trocando informações sobre doenças,
procedimentos curativos, formas de observação e acompanhamento, com resultados evidentes sobre a
saúde humana. Em outras palavras, a medicina ganhou escala.
Com o direito, isso não ocorreu. O direito ainda hoje é objeto de um fazer artesanal, “taylor made”,
cada caso é um caso, estatuto que talvez permaneça na era da sociedade de massa, em razão da pretensa
autoridade que conservam os profissionais e estudiosos do direito, como provedores de soluções
particulares para cada caso concreto. Sem questionar as situações postas, é forçoso admitir a
necessidade do trabalho em escala quando se trata da “política jurídica”, isto é, da formação do direito,
para a composição das novas situações jurídicas. Esse trabalho jurídico em escala é indispensável para
as demandas da democracia de massa.
O trabalho jurídico com políticas públicas, em diálogo com outras áreas que se ocupam do tema,
deverá ser desenvolvido a partir da construção de um acervo ou repertório de casos469. A estruturação
deve-se apoiar sobre um roteiro de trabalho que oriente a coleta e análise de quantidade razoável de
material, em estudos de casos e “famílias de casos” de políticas públicas, pela ótica dos arranjos ou
modelos institucionais. Os casos consubstanciariam sistematização e estudos de material primário, de
acordo com um modelo de organização e análise conscientemente voltado ao trabalho futuro em segundo
grau, baseado na comparação com casos análogos. As “famílias de casos” consubstanciariam base para
análises de segundo nível, mais elaboradas, visando extrair ensinamentos e orientações para outros
arranjos, a serem propostos no futuro, no campo da elaboração de políticas públicas.
A aplicação do método incumbiria a líderes de pesquisas, de modo que a coleta de material e estudos
de primeiro nível pudessem ser feitos por pesquisadores iniciantes, aos quais caberia a descrição precisa
e a compreensão do caso específico. A análise de segundo nível, com o isolamento das variáveis e
verificação dos efeitos de cada uma, seria feita num nível mais elaborado, a partir da prática habitual da
comparação institucional.
c) Representação do conhecimento: categorias e referências. Desenvolvimento colaborativo: a
questão da escala
As tecnologias da informação e comunicação representam muito mais que uma janela de oportunidade
para profunda reformulação nos modos de atuação do Estado. Essa oportunidade existe, e deve ser
considerada, é verdade, para dar um “salto” tecnológico que permita rapidamente superar décadas de
atraso na organização dos processos e decisões governamentais.
Mas há mais do que isso. As tecnologias de informação e comunicação passam por um processo
vertiginoso de disseminação, com a expansão de usuários e de usos das suas ferramentas, no mundo todo.
Esse movimento demanda um esforço de entendimento mútuo que merece atenção, como inspirador da
iniciativa metodológica em nosso campo de interesse.
Por trás de mecanismos de âmbito global, de consulta simples e resposta ágil (como é o caso do
Google e da Wikipédia, para citar apenas dois dos exemplos mais conhecidos), existe uma sofisticada
concepção da organização e da representação do conhecimento, baseada na teoria do conhecimento e na
lógica470. As ferramentas ou “motores de busca” organizados a partir dessa formulação viabilizam que o
resultado de determinada busca corresponda ao que efetivamente procura o pesquisador. Considerando
que as informações da rede (world wide web, “teia de abrangência mundial”, numa tradução literal) são
caóticas, isto é, aleatórias, não ordenadas, e por definição anárquicas, sem governo ou hierarquia, caso
os buscadores não suprissem essa lacuna com seus próprios critérios de orientação da procura, com base
em conceitos lógicos bem estruturados, essa operação não seria possível471.
O mesmo princípio de organização do conhecimento que permite a uma infinidade de pessoas
trabalhar coletivamente em assuntos diversos na rede mundial deve viabilizar a construção de um
universo de noções comuns para a pesquisa e intercâmbio de informações sobre direito e políticas
públicas. Esse princípio deve embasar os repertórios estruturados de casos e consiste na elaboração de
taxonomias relacionadas ao âmbito do conhecimento pretendido. Um desafio conjunto a enfrentar por uma
comunidade de pesquisa é a construção dessa “árvore do conhecimento”, em que se estruturam as
principais categorias, seus atributos e suas relações, de modo que se possa aplicá-las aos casos que
integram o repertório. Essa chave comum de classificações é que permite comparar experiências e
intercambiar análises que se agreguem sobre um objeto determinado.
As referências sobre a metodologia de estudos comparados no campo da ciência política refere a
adoção de uma base conceitual comum como importante fator de desenvolvimento do campo472.
Em relação à abordagem que relaciona direito e políticas públicas, a chave comum se estruturaria
sobre a noção de ação governamental, a partir da qual seria construída uma taxonomia de modelos
jurídico-institucionais de políticas públicas e seus elementos, cuja aplicação, imagina-se, resultaria em
grande força analítica. Na verdade, pode-se cogitar não de uma, mas de várias taxonomias, conforme as
delimitações temáticas adotadas.
Exemplificativamente, poder-se-ia adotar como elemento-chave para comparação áreas ou temas,
conforme a disposição constitucional, que, não por acaso, corresponde à especialização das estruturas
governamentais competentes, tais como direito da habitação, da saúde, da educação etc. O direito
público, em virtude de sua característica organizativa, conforme examinado no capítulo 2, tende a prover
referências objetivas para esse tipo de sistematização, que orientaria a construção do acervo de casos.
A abordagem por tema é talvez a mais usual na área da gestão pública, que ao pretender formular uma
proposta inovadora de intervenção ou analisar modos de intervenção delimita o objeto da política
pública pelo tema. Em seguida, aplica outros recortes, tais como o territorial e o temporal, mas a
focalização do tema é o elemento que permite a comparação relevante.
Ou ainda poderia ser organizada a comparação entre legislações similares para determinados
assuntos, proposta que tem certo viés institucionalista; a sistematização não é dada pelo pesquisador a
priori, mas elaborada a partir da forma como os assuntos foram legislados, reconhecida a partir do dado
da realidade. Isso já ocorre, em alguma medida, em pesquisas de direito comparado, abordagem que
poderia ser desenvolvida, com base na estruturação de conhecimento que se imagina. Ao se adotar, por
exemplo, a comparação entre legislações sobre determinada matéria em vários países, o primeiro passo
seria delimitar o universo da comparação identificando os países pertinentes; o segundo passo, definir os
quesitos da comparação, podendo-se adotar os fundamentos da teoria jurídica das políticas públicas
indicados neste trabalho como referências de comparação, em especial no tocante aos quesitos objetivos,
institucionais, e subjetivos, processuais (administrativo, judicial, legislativo, orçamentário) ou alguns de
seus elementos (decisões, competência, financiamento, sustentabilidade, acompanhamento, efeitos).

445 Max Weber. A “objetividade” do conhecimento na ciência social e na ciência política. In: Metodologia das Ciências Sociais. 3. ed. São
Paulo: Cortez, 1999, p. 107-154.
446 Émile Durkheim. As Regras do Método Sociológico. São Paulo: Martins Fontes, 2009 [obra de 1895].
447 Georg Jellinek. Teoría General del Estado. Montevideo-Buenos Aires: Julio Cesar Faira, Editor, 2005, cap. 2, p. 85-114 [obra de 1900].
448 Herman Heller. Teoria do Estado, cit., 1968.
449 Paulo Bonavides. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, cap. 1.
450 Fábio Konder Comparato. O indispensável direito econômico. RT, v. 353, mar. 1965, p. 14 e s.
451 David Easton. Uma Teoria de Análise Política. Rio de Janeiro: Zahar, 1968, p. 15.
452 Easton, ob. cit., p. 16.
453 Idem, ibidem.
454 Easton, Modalidades de Análise Política, cit., p. 22.
455 Easton, Modalidades de Análise Política, cit., p. 22-23. Eduardo Marques, partindo da premissa do “esgotamento explicativo dos
modelos macroteóricos representados principalmente pelo funcionalismo e pelo marxismo, diante de um mundo em transformação”, enxerga
caminhos para as ciências sociais na busca de “convergência. Em vez de se insistir nas polêmicas entre modelos explicativos, alguns partindo
das estruturas e outros da ação, a ordem do dia parece ser a produção de análises, trabalhos teóricos e metateóricos que permitam um diálogo
entre paradigmas e matrizes disciplinares, incorporando e articulando olhares em vez de tentar hegemonizar um determinado campo de
questões”. Notas críticas à literatura sobre Estado, políticas estatais e atores políticos. BIB, Rio de Janeiro, n. 43, 1º semestre de 1997, p. 67-
102, espec. p. 67.
456 Sartori, Teoria, cit., v. 1.
457 Sartori, Teoria, cit., v. 1, p. 37.
458 Charles-Albert Morand. Le Droit Néo-Moderne des Politiques Publiques. Paris: LGDJ, 1999. No Brasil, Fábio Konder Comparato.
Ensaio sobre o juízo constitucional de políticas públicas. In: Direito Administrativo e Constitucional. Estudos em Homenagem a Geraldo
Ataliba (Celso Antônio Bandeira de Mello – org.). São Paulo: Malheiros, 1997.
459 A busca de um conceito jurídico de política pública inspirou a obra coletiva, por mim coordenada, Políticas Públicas: Reflexões sobre o
Conceito Jurídico, cit. No artigo de abertura, “O conceito de política pública em direito”, cujo título é exatamente o mote da procura
conceitual, concluí, ainda sem a clareza de razões que se apresenta no presente trabalho, que não era possível ou útil estabelecer tal conceito,
sendo mais frutífera a busca de um método de análise jurídica de políticas públicas, cujas diretrizes são objeto deste tópico (p. 47).
460 Notas para uma metodologia jurídica de análise de políticas públicas, in Políticas Públicas, cit., p. 248-258.
461 Ver item 2.1.b, acima.
462 Ver item 2.1.b, acima, o tópico A valorização do processo e a teoria da argumentação jurídica.
463 Francis Bacon. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. São Paulo: Nova Cultural, 1999, §
XCV [obra de 1620]. O nome da obra é uma referência ao Organon, de Aristóteles, cuja Tópica já foi referida neste trabalho, e cujo título
pode ser traduzido como “instrumentos”. Ambos podem ser considerados métodos de organização racional do pensamento e sua
demonstração.
464 “[...] introduziu-se na filosofia, no que respeita à experiência, a mesma prática de um reino ou estado que cuidasse de seus negócios, não à
base de informações de representantes ou núncios fidedignos, mas dos rumores ou mexericos de seus cidadãos. Nada se encontra na história
natural devidamente investigado, verificado, classificado, pesado e medido. E o que no reino da observação é indefinido e vago é falacioso e
infiel na informação.” [...] § C. “Mas é necessário, ainda, introduzir-se um método completamente novo, uma ordem nova e um novo processo,
para continuar a promover a experiência. Pois a experiência vaga, deixada a si mesma, como antes já se disse, é um mero tateio, e presta-se
mais a confundir os homens que a informá-los. Mas quando a experiência proceder de acordo com leis seguras e de forma gradual e
constante, poder-se-á esperar algo de melhor da ciência.”
465 Aristóteles, A Política, cit., Livro I, XII, p. 361.
466 No mesmo sentido, Alf Ross, Direito e Justiça, cit., p. 20.
467 Fred Kerlinger. Metodologia da Pesquisa em Ciências Sociais. 11. reimp. São Paulo: EPU, 2009.
468 Louis-Ferdinand Céline. A Vida e a Obra de Semmelweis. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, Sherwin B. Nuland. A Peste dos
Médicos. Germes, Febre Pós-Parto e a Estranha História de Ignác Semmelweis. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.
469 Roberto Freitas Filho e Thalita Moraes Lima. Metodologia de análise de decisões. Anais do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-
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470 Tim Berners-Lee, James Hendler e Ora Lassila. The Semantic Web. Scientific American, maio 2001, p. 35-43.
471 Roberto Figueiredo Paletta de Cerqueira e Marcello Peixoto Bax.Método de modelagem domínio-ontológica do direito positivo brasileiro.
VIII Encontro Nacional de Pesquisa em Ciência da Informação (ENANCIB), 28 a 31-10-2007, Salvador; Danièle Bourcier, Patricia Hasset
e Christophe Roquilly. Droit et Intelligence, cit. Ver referência aos modelos institucionais, item 3.2.a.
472 “Modern comparative politics has made great progress in this respect as a result of the efforts of the field’s innovators to fashion
universally applicable vocabularies of basic politically relevant concepts, notably the approaches based on Parsonian theory and
Gabriel A. Almond’s functional approach. Such a restatement of variables in comparable terms makes many previously inaccessible
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