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Lições de Direito Administrativo II

Capítulo 5 – Contrato administrativo


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CAPÍTULO 5
Contrato administrativo

Depois do estudo dos atos jurídicos unilaterais da Administração, segue-se agora


a análise do contrato, mais especificamente, do contrato administrativo. O contrato
administrativo constitui uma figura específica de Direito Administrativo, que, todavia,
não esgota a aplicação da instituição contratual na atividade administrativa: na verdade,
além do contrato administrativo, a Administração também utiliza o contrato de direito
privado. O conjunto dos “contratos da Administração” apresenta-se, pois, mais amplo e
mais abrangente do que o círculo formado pelos contratos administrativos.

28 – Contrato e Administração Pública. 28.1 – Contrato como categoria geral de


direito. 28.2 – Contrato da Administração Pública e Direito Administrativo. 29 –
Noção de contrato administrativo. 29.1 – Contrato. 29.2 – Presença de um
contraente público. 29.3 – Administratividade. 30 – Utilização do contrato
administrativo. 30.1 – Princípio da liberdade de utilização do contrato
administrativo. 30.2 – Limites à liberdade de utilização do contrato administrativo.
31 – Dois tipos fundamentais de contratos administrativos. 32 – Em especial, o
contrato sobre o exercício de poderes públicos. 32.1 – Delimitação do conceito. 122
32.2 – Sentido da utilização do contrato como instrumento de exercício do poder
público.

28 – Contrato e Administração Pública


Sabemos já a importância do ato administrativo num sistema de administração
executiva ou de ato administrativo. É agora o momento de explicar que, apesar disso, o
ato administrativo não esgota as formas de ação administrativa. De facto, e aliás com
uma intensidade crescente, os sujeitos da Administração Pública utilizam o contrato
como um processo normal de ação e de relacionamento, quer com os cidadãos, quer
com outros sujeitos da Administração. Fala-se até numa “administração por contrato”.
Neste número procuramos dar conta do trajeto evolutivo das relações entre contrato,
Administração Pública e Direito Administrativo.

28.1 – Contrato como categoria geral do direito


Apresenta-se incontestável uma relação de estreita proximidade entre a instituição
contratual e o direito privado; um tal relacionamento, historicamente fundado, explica
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que o direito privado se veja, tantas vezes, proclamado como a “matriz de origem” do
contrato.
Sem prejuízo dessa marca genética, revela-se hoje incontestável que a figura
contratual ultrapassou as fronteiras do direito civil ou privado e conhece uma aplicação
generalizada em todos os sectores do ordenamento jurídico.
O contrato apresenta-se, assim, como uma categoria geral do direito. Na linha de
uma “teoria do apriorismo da ideia de contrato”, impõe-se destacar o carácter universal
da figura e esclarecer que a sua conceptualização abstrata ignora e antecede a lógica da
dicotomia entre direito público e direito privado.
O contrato surge, pois, como um conceito ou instituto central da ordem jurídica
no seu conjunto, revelando-se um mecanismo suscetível de ser utilizado com vista à
produção de qualquer efeito jurídico: assume-se, pois, como um instrumento idóneo
para constituir e disciplinar relações jurídicas de natureza muito diferente, quer na área
do direito privado (civil, comercial, laboral), quer no campo do direito público
(constitucional, fiscal, económico e administrativo); além disso, aplica-se na esfera do
direito nacional e europeu, mas também, e aliás em larga escala, na arena do direito
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internacional.
Enquanto categoria geral do direito, o contrato também pertence ao direito
público, e, em particular, ao direito administrativo. Uma vez que uma noção básica ou
essencial de contrato há de ser a mesma para todos os ramos do Direito, em qualquer
sector do ordenamento jurídico em que opere, a figura contratual haverá de apresentar
sempre dois elementos essenciais: (i) o traduzir um acordo ou consenso entre as vontades
de duas ou mais pessoas, (ii) formado com o propósito de desencadear a produção de
efeitos de direito que se vão repercutir na esfera jurídica das pessoas que o subscrevem.
São esses os elementos essenciais, cuja verificação constitui condição necessária
mas também suficiente para se considerar a existência de um contrato, no domínio do
direito administrativo ou em qualquer outro. O conceito de contrato desconhece, pois,
quaisquer outras notas determinantes para a sua caracterização: designadamente, e ao
contrário do que uma tese mais antiga chegou a sustentar, não pressupõe a igualdade
jurídica das partes, assim como não exige a divergência dos interesses que as partes
querem satisfazer, nem tão-pouco exclui a produção de efeitos jurídicos na esfera jurídica
de terceiros.
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28.2 – Contrato da Administração Pública e Direito Administrativo


A circunstância de, na sua ação, a Administração Pública utilizar o contrato não
tem de corresponder a uma apropriação da figura pelo Direito Administrativo: o
fenómeno poderia simplesmente traduzir o recurso ao contrato na exata configuração
em que o direito privado o apresenta; teríamos, em tal cenário, uma conexão entre
“Administração Pública e contrato”, mas não uma associação entre contrato e Direito
Administrativo, nem, por conseguinte, a afirmação da instituição contratual como uma
categoria específica do Direito Administrativo.
Mas não é assim: o contrato também pertence ao Direito Administrativo; há,
com efeito, um contrato “de” Direito Administrativo.
A consagração do contrato como categoria específica do Direito Administrativo
pressupõe naturalmente a subsistência de normas jurídicas que regulem em termos
particulares determinados contratos, pelo facto de serem subscritos por uma entidade ou
sujeito da Administração Pública – normas que, exatamente por isso, se ordenam como
normas de Direito Administrativo.
Indo um pouco mais longe na exigência, talvez se deva mesmo entender que,
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para o efeito de alcançar a apropriação do contrato pelo Direito Administrativo, não se
revela suficiente que normas do Direito Administrativo regulem certos aspetos, mais ou
menos pontuais ou marginais de um tipo de contrato – cenário em que se poderia
referenciar um contrato “no” Direito Administrativo, mas não um contrato “de”
Direito Administrativo.
Atingir este último nível, de um contrato “de” Direito Administrativo, reclama
uma regulamentação jurídico-administrativa que, com um horizonte especialmente
abrangente, afirme, de forma inequívoca, a sua primazia ou prioridade enquanto
regulamentação de uma espécie contratual. Se e quando assim for, poderá falar-se de
um contrato “de” Direito Administrativo, quer dizer, regulado em primeira linha ou nos
seus momentos capitais por um regime jurídico de direito administrativo.
Pois bem, no direito português, tendo presente esse patamar de exigência, não
subsistem quaisquer dúvidas quanto ao facto de o contrato pertencer também ao Direito
Administrativo, impondo-se como categoria específica deste ramo jurídico.
Entre nós, existe, de facto, um contrato de Direito Administrativo, regulado a
título principal por normas de Direito Administrativo; agora como antes, a lei designa-o
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simplesmente “contrato administrativo” (cf., inter alia, artigos 1.º, nos. 1 e 6, bem como
toda a Parte III do CCP) e submete-o a um regime jurídico delineado na sua inteireza
pelo Direito Administrativo: cf. artigo 280.º.
O exposto permite perceber que a configuração do contrato como categoria
específica do Direito Administrativo reclama a sua sujeição a uma disciplina jurídico-
administrativa com incidência sobre o próprio contrato e sobre a relação jurídica que
com ele se inicia: fala-se, neste sentido, da submissão do contrato a um regime
substantivo de Direito Administrativo. Por isso mesmo, por ficar acomodado a este
regime, aquele configura um contrato administrativo.
O propósito prosseguido pela lei, pela lei administrativa, consiste em regular o contrato e
a relação dele emergente, a relação contratual. As razões que que explicam uma tal
intervenção legislativa dependem do tipo de contrato – consideramos aqui “dois tipos
fundamentais” de contrato administrativo: os contratos de colaboração e os contratos
sobre o exercício de poderes públicos.
A afirmação de uma autonomia do contrato administrativo não está dependente
do número de espécies contratuais abrangidas, nem pressupõe a distinção entre o grupo
que elas formam e um eventual (outro) grupo de contratos da Administração Pública
submetidos a um regime de direito privado. O que se afigura decisivo para assinalar a 125
autonomia do contrato administrativo, é, isso sim, o haver contratos que são regulados,
em termos particulares, pelo facto de envolverem a presença da Administração Pública.
Numa palavra, podemos falar de contrato de Direito Administrativo desde que a lei se
ocupe da regulamentação de um certo contrato pelo facto de ser subscrito ou celebrado
por um sujeito da Administração Pública.
Todavia, o Direito Administrativo não se ocupa apenas da regulamentação do
regime substantivo do contrato administrativo.
Na verdade, ao Direito Administrativo vai caber também a regulamentação do
procedimento de formação do contrato, o qual surge, pois, como um procedimento
administrativo. Trata-se, agora, de disciplinar, não tanto o contrato em si mesmo, num
plano substantivo, mas antes a atuação que a Administração desenvolve no iter de
formação e em vista da conclusão do mesmo.
Por fim, num terceiro sector, verifica-se que o Direito Administrativo se ocupa
ainda do contrato administrativo no campo das suas incidências contenciosas: eis o que
sucede, além do mais, com as normas de direito processual que delimitam o círculo dos
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contratos justiciáveis na ordem dos tribunais administrativos, que resolvem problemas


específicos de legitimidade processual nas ações relativas a contratos ou que definem os
termos da arbitragem sobre contratos da Administração (cf., respetivamente, artigo 4.º
do ETAF e artigos 40.º e 180.º do CPTA, bem como a Lei da Arbitragem Voluntária:
Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro).
Em síntese, a regulação jurídico-administrativa atinge a formação, a execução e o
contencioso do contrato administrativo.

29 – Noção de contrato administrativo


O artigo 1.º, n.º 6, do CCP revela-se essencial para a identificação do contrato
administrativo. O legislador seguiu, neste ponto, uma orientação essencialmente prática:
fornece os elementos que permitem identificar, em cada caso, a natureza jurídica
administrativa de um contrato, sem apresentar exatamente uma definição (veja-se, por
comparação, a via seguida quanto ao conceito de ato administrativo, no artigo 120.º do
CPA).
Do exposto não decorre, todavia, que se afigure inviável construir uma noção de
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contrato administrativo a partir dos dados legais. Assim, o contrato administrativo
resulta da conjugação de três elementos decisivos: (i) trata-se de um contrato que (ii)
envolve a participação de, pelo menos, um contraente público e que (iii) cumpre um dos
critérios legais de administratividade.

29.1 – Contrato
O contrato administrativo é um contrato, quer dizer, um acordo formado por
duas (ou mais) declarações de vontade que se ajustam para a produção de certos efeitos
jurídicos. Enquanto contrato, o contrato administrativo haverá de ostentar uma dupla
característica: i) traduzir um acordo ou uma união de vontades entre duas ou mais
pessoas (as “partes”); ii) representar-se como um acordo dirigido à produção de efeitos
jurídicos vinculativos para uma ou para todas as partes.
Vejamos cada um destes elementos.
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a) Acordo de vontades entre diferentes sujeitos de direito


Uma dimensão essencial do contrato assenta na consensualidade e, por
conseguinte, no papel central da vontade dos contraentes. De acordo com a classificação
dos factos jurídicos, o contrato integra a categoria do negócio jurídico: trata-se, por
conseguinte, de um facto jurídico voluntário caracterizado por originar a produção de
efeitos conformes com o conteúdo da vontade das partes, manifestada através das suas
declarações negociais (declarações de vontade); os efeitos do contrato produzem-se,
pois, por mútuo consenso, por força da vontade declarada pelas partes e em
conformidade com ela (ex voluntate).

[intersubjetividade do contrato]
Dentro da categoria do negócio jurídico, o contrato apresenta-se como um
negócio jurídico bilateral – ou até plurilateral (v.g., contrato entre dois municípios e
um empreiteiro para a construção de uma estrada) –, posto que o efeito jurídico que nele
se origina resulta da conjugação de duas ou mais declarações negociais, emitidas por
duas (ou mais) pessoas ou entidades juridicamente autónomas. O contrato é, pois, um
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acordo entre, pelo menos, duas entidades dotadas de personalidade jurídica, tendo,
portanto, relevo interpessoal, intersubjetivo ou interpartes.

[consenso e contrato]
A compreensão da figura do contrato como acordo ou união de vontades – uma
Willenseinigung – reclama uma necessária alusão ao papel central que o consenso,
consubstanciado no encontro ou fusão de duas ou mais vontades, desempenha na
contratação administrativa.
Reconhecendo-se que em certos tipos de contrato administrativo, se afigura
natural a inclinação para um certo “temperamento do consensualismo”, deve sublinhar-
se, apesar disso, que o consenso se revela, mesmo neste sector, o fundamento do
contrato, o qual se apresentará como um acordo de vontades livres e autónomas. A
liberdade jurídica de entrar em relação é, continua a ser, um traço essencial da figura
do contrato: do mesmo modo que para o contrato em geral, pode falar-se de um
princípio do carácter voluntário do contrato administrativo, segundo o qual este se
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funda em condutas voluntárias, adotadas, por todos os outorgantes, no exercício de uma


liberdade de celebração do contrato.
O espaço menos consensual do contrato administrativo torna-se claro quando se
associa a ideia de formação consensual a um processo negocial e de diálogo no sentido
da aproximação ou da convergência em vista de uma solução. Ora, num número muito
significativo de casos, a formação dos contratos públicos não conhece um específico
momento de negociação.

29.2 – Presença de um contraente público


O artigo 1.º, n.º 6, do CCP liga o contrato administrativo a um elemento de
carácter orgânico, ao aludir ao mesmo como um contrato celebrado “entre contraentes
públicos e cocontratantes” ou “somente entre contraentes públicos”. A presença de um
contraente público constitui, pois, um elemento decisivo do contrato administrativo;
sem a presença de um contraente público não há contrato administrativo. Compreende-
se a exigência deste elemento orgânico, enquanto fator que permite associar o contrato à
Administração Pública.
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O CCP explicita o que se entende por contraente público, nos artigos 3.º e 8.º.
Assim, contraentes públicos são:
i) As entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º (aqui se abrangem
fundamentalmente as pessoas coletivas de direito público) – cf. artigo 3.º, n.º 1, alínea
a).
ii) As entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo 2.º, sempre que os
contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos
administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público – cf. artigo
3.º, n.º 1, alínea b).
iii) As entidades adjudicantes referidas no artigo 7.º , sempre que os contratos
por si celebrados, a cuja formação seja aplicável a Parte II do CCP, sejam, por vontade
das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito público – cf. artigo 8.º.
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iv) Quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pública ou


privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas – cf.
artigo 3.º, n.º 2.

Na nossa interpretação dos dados legais, oferece-se inequívoco que o Estado, as


Regiões Autónomas, as autarquias locais, os institutos públicos, as fundações públicas e
as associações públicas [entidades referidas nas alíneas a) a f) do artigo 2.º, n.º 1] são
contraentes públicos. Por força da personalidade jurídica pública, detêm, sem mais,
capacidade de direito público para a utilização do contrato administrativo
Temos, contudo, muitas dúvidas em reconhecer essa qualidade nas entidades
adjudicantes a que se refere a alínea g) do n.º 1 do artigo 2.º (associações de direito
privado) e das entidades adjudicantes a que se refere o n.º 2 do artigo 2.º e o artigo 7.º.
Em relação (apenas) às entidades referidas nos dois últimos preceitos, a alínea b) do n.º
1 do artigo 3.º e o artigo 8.º consideram-nas contraentes públicos sempre que “os
contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos
administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público”. Assim,
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mais do que qualificar as entidades ali indicadas como contraentes públicos, o sentido
da norma parece ser o de lhes conferir uma capacidade de direito público para a
utilização do contrato administrativo. A solução revela-se totalmente desajustada e
traduz-se em atribuir uma capacidade jurídico-pública a entidades que, além de poderem
ser puramente privadas, celebram contratos (públicos) que podem revelar-se totalmente
alheios ao exercício de funções materialmente administrativas. A lei parece assim abrir
a porta à celebração de contratos de regime administrativo desligados do exercício da
função administrativa. Ora, parece-nos que os contratos das entidades do artigo 2.º, n.º
2, e da alínea g) do n.º 1 do artigo 2.º só devem considerar-se administrativos, nos
termos do artigo 3.º, n.º 2, ou seja, se e na medida em que essas entidades estejam
incumbidas do exercício de funções materialmente administrativas.
Nos termos do artigo 3.º, n.º 2, consideram-se contraentes públicos quaisquer
entidades que, independentemente da sua natureza, exerçam funções materialmente
administrativas – v.g., concessionários de serviços públicas e de obras públicas e ouyras
entidades privadas com funções administrativas.
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Assim, o exercício de funções materialmente administrativas atribui ao sujeito a


qualidade de contraente público, autoriza-o a utilizar o contrato administrativo (artigo
278.º) e dota-o, portanto, de uma capacidade jurídico-pública nesse âmbito.
Embora a lei não faça qualquer distinção, parece-nos que só devem considerar-
se de natureza administrativa os contratos dotados de administratividade, nos termos do
n.º 1 do artigo 6.º (cf. infra), quando celebrados pela entidade em causa “no exercício”
de funções materialmente administrativas.

29.3 – Administratividade
Nos dois itens anteriores, vimos que o contrato administrativo é (i) um contrato
que (ii) exige a presença de um contraente público. Torna-se necessário acrescentar
agora um terceiro elemento: esse contrato tem de ser administrativo.
O n.º 6 do artigo 1.º do CCP indica os critérios de administratividade, quer dizer,
os critérios que permitem considerar administrativo um contrato subscrito por um
contraente público.
São os seguintes os critérios legais de administratividade de um contrato:
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i) Determinação legal [artigo 1.º, n.º 6, alínea a)]
Por força de uma opção legal específica, são administrativos os contratos que a
lei qualifica expressamente como tais: eis o que sucede com os artigos 343.º e seguintes
do CCP (empreitada de obras públicas, concessões de obras públicas e de serviços
públicos, aquisição e locação de bens móveis, aquisição de serviços); o mesmo se diga
dos contratos que operam mutações dominiais ou atribuem poderes de uso privativo ou
exploração do domínio público (cf. artigos 24.º, 28.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 280/2007,
de 7 de Agosto). A esses acrescentam-se os contratos de trabalho em funções públicas:
embora os não qualifique expressamente como administrativos, a lei pressupõe a
respetiva natureza jurídico-administrativa, quando estabelece que os mesmos dão
origem a uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa (artigo 9.º, n.º
3, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro).
Igualmente por determinação legal, mas de forma já genérica e não específica,
qualificam-se como administrativos os contratos a que se referem as alíneas b), c) e d)
do n.º 1 do artigo 6.º do CCP – a estes nos referimos já a seguir; mas esclarece-se já
que, em alguns casos, a indicação legal apenas “declara” uma administratividade que já
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existe “por natureza” no contrato; o contrato não é administrativo por força da lei, mas
por natureza.
ii) Submissão legal do contrato a um regime substantivo de direito público
[artigo 1.º, n.º 6, alínea a)]
A administratividade pode resultar de uma indicação expressa da lei, mas
também do facto de esta submeter o contrato “a um regime substantivo de direito
público”. Trata-se, ainda aqui, de um contrato administrativo por força da lei: eis o que
sucede, por exemplo, com o contrato de investimento regulado pelo Decreto-Lei n.º
203/2003, de 10 de setembro.
iii) Exercício de poderes públicos [artigo 1.º, n.º 6, alínea b)]
A fórmula “contratos com objeto passível de ato administrativo e demais
contratos sobre o exercício de poderes públicos” surge no CCP como um critério legal
genérico de administratividade, mas também como um fator de identificação de uma
categoria de contratos administrativos submetidos a um regime jurídico diferenciado [cf.
artigos 5.º, n.º 6, alínea b); 285.º, n.º 1; 287.º, n.º 1; 313.º, n.º 3; 336.º e 337.º]. Contratos
com objeto passível de ato administrativo são todos os que produzem efeitos jurídicos
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que, no caso, um ato administrativo também poderia gerar. O contrato com objeto
passível de ato administrativo constitui, naturalmente, um contrato sobre o exercício de
poderes públicos. A lei refere-se, ainda, aos “demais contratos” sobre o exercício de
poderes públicos: é o caso, por exemplo, dos contratos de substituição de regulamentos
administrativos (“contratos regulamentares”). Em ambos os cenários, o contrato tem por
objeto imediato o exercício (bilateral) de um poder público (unilateral). A ligação do
contrato ao exercício de poderes públicos conduz a considerá-lo um “contrato
administrativo por natureza”.
Na legislação anterior ao CCP, os contratos administrativos dividiam-se em “contratos com
objeto passível de ato administrativo” e “contratos com objeto passível de contrato de
direito privado” [cf. o revogado artigo 185.º, n.º 3, a) e b), do CPA]. Este esquema dual
forçava à ordenação do contrato administrativo numa ou noutra categoria: assim, v.g., um
contrato de concessão de serviços públicos tinha de se qualificar como contrato com
objeto passível de ato administrativo, mesmo que a lei não admitisse, em concreto, a
possibilidade de a concessão figurar num ato administrativo; um contrato de empreitada de
obras públicas tinha de se qualificar como contrato com objeto passível de contrato de
direito privado, ainda que a lei não admitisse, em concreto, a possibilidade de um contrato
de direito privado de empreitada de obras públicas.
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Corretamente, o CCP abandonou essa classificação dualista, embora, como vimos, tenha
mantido a categoria do “contrato com objeto passível de ato administrativo”. Agora, não
tendo um objeto passível de ato administrativo, o contrato administrativo não recebe
qualquer qualificação particular neste ponto. Assim, as concessões de serviços públicos
para as quais a lei não preveja a possibilidade de figurarem num ato administrativo ou as
empreitadas de obras públicas constituem hoje exemplos de “outros contratos”, quer dizer,
de contratos “sem” objeto passível de ato administrativo.
iv) Atribuição de direitos especiais sobre coisas públicas ou exercício de
funções de órgãos do contraente público [artigo 1.º, n.º 6, alínea c)]
O CCP considera, em geral, administrativos os contratos que conferem “direitos
públicos” ao cocontratante: direitos sobre coisas públicas (v.g., concessão de exploração
de bens do domínio público; cf. referência a este contrato no artigo 408.º do CCP) ou ao
exercício de “competências públicas” (v.g., contrato administrativo de mandato;
contrato de gestão de um estabelecimento público). Os contratos em referência também
integram a categoria dos “contratos administrativos por natureza”, dada a sua associação
à criação de situações jurídicas que existem apenas em Direito Administrativo.
v) Acoplamento da regulação pública da formação do contrato com certas
características das prestações do cocontratante [artigo 1.º, n.º 6, alínea d)]
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Num critério de feição residual, o CCP considera administrativos os contratos
que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de
formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do cocontratante
possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do
contraente público. Afigura-se-nos este um critério com uma aplicação prática limitada:
serão decerto poucos os contratos qualificados como administrativos com base nesta
indicação. Contudo, a preocupação da lei também não é, neste caso, a de abranger
muitos contratos, mas sim a de qualificar como administrativos contratos eventualmente
não abrangidos pelos critérios anteriores que, contudo, apresentem características que
recomendam uma regulamentação de Direito Administrativo. A ser este o objetivo
perseguido pela lei, teria sido até mais adequado considerar administrativos todos os
contratos em que a prestação do cocontratante condicione ou substitua, de forma
relevante, a realização das atribuições do contraente público, prescindindo-se da
exigência do outro termo (procedimento de formação regulado pelo direito público).
vi) Vontade das partes [artigo 1.º, n.º 6, alínea a)]
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Os itens até aqui expostos referem-se, todos, a casos em que o contrato é


administrativo “por força da lei”. Mas, nos termos da lei, a natureza jurídica
administrativa de um contrato também pode resultar do facto de as partes, por sua
vontade, o submeterem a um regime substantivo de direito público. Eis o que sucede
quando o contrato: (i) faz uma remissão para a Parte III do CCP; (ii) contém “cláusulas
de direito administrativo”; será, por ex., o caso da cláusula que estabelece que a
Administração Pública tem o poder de modificar ou de rescindir o contrato por “via
administrativa” ou “por ato administrativo” – neste caso, a letra da cláusula deve ser
inequívoca quanto à sua administratividade; iii) é expressamente qualificado pelas
partes como contrato administrativo. A referência da lei à vontade das partes (no plural)
compreende-se, pois está em causa uma solução consensual, baseada no acordo das
partes, mas a possibilidade de o contrato se qualificar como administrativo decorre da
capacidade do contraente público para a utilização do contrato administrativo (artigo
278.º do CCP).

[caráter taxativo dos critérios legais de administratividade]


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Os critérios legais estabelecidos no artigo 1.º, n.º 6, correspondem à indicação
taxativa dos fatores que podem conduzir à administratividade de um contrato. Embora
não seja totalmente clara neste ponto, parece poder deduzir-se da lei que – salvo outra
indicação legal – só se qualifica como administrativo o contrato que cumpra um dos
critérios enunciados. Na falta deste requisito e na ausência de indicação legal noutro
sentido, os contratos celebrados por contraentes públicos não se qualificam como
contratos administrativos.

30 – Utilização do contrato administrativo


Sob a epígrafe “utilização do contrato administrativo”, o artigo 278.º do CCP
estabelece o seguinte: “na prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os
contraentes públicos podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra
coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer”.
Essa disposição consagra a designada autonomia pública contratual da
Administração, que se consubstancia na atribuição legal aos contraentes públicos da
capacidade jurídica formal para a celebração de contratos administrativos.
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30.1 – Princípio da liberdade de utilização do contrato administrativo


O contrato administrativo assume-se, por conseguinte, como uma figura de
utilização geral pela Administração Pública.
O princípio da livre utilização do contrato administrativo conhece um alcance
diferente, consoante esteja em causa uma “opção” que afasta o ato administrativo (em
regra, isto sucederá nos contratos sobre o exercício de poderes públicos) ou que afasta o
contrato de direito privado (poderá suceder em contratos de colaboração, mas também
em contratos interadministrativos e outros).
A liberdade de utilização do contrato administrativo tem um sentido formal, pois
o que está em causa é a utilização da “forma” contrato administrativo.
Esta liberdade nem sempre existe: por um lado, há casos em que a lei remete a
Administração para a forma do contrato administrativo (v.g., empreitada de obras
públicas ou delegação de competências no RAL), pelo que, quando celebra um contrato
nesses domínios, a Administração não exerce propriamente uma liberdade de utilização
da forma contratual.
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Vem a propósito esclarecer que, por comparação com o regime anterior, o CCP aumentou,
de forma significativa, o número de contratos administrativos, pois, desde logo, esta
qualificação abrange todos os contratos referidos no Título III: concessões de obras
públicas, de serviços públicos e de exploração do domínio público; empreitadas de obras
públicas; locação de bens móveis, aquisição de bens móveis; aquisição de serviços.

A lei pode, pois, impor a forma do contrato administrativo para a constituição de


certas relações jurídicas.
Inversamente, a lei também pode proibir ou afastar a utilização da forma do
contrato administrativo.
Fora desses dois tipos de casos, a Administração Pública dispõe de um poder de
utilização do contrato administrativo como fonte de constituição de uma relação jurídica
– trata-se de um poder de escolha da forma da ação administrativa e, em concreto, da
eleição do contrato administrativo em detrimento de outra forma possível (sobre o poder
de escolha “entre” formas de ação administrativa, cf. supra). Assim, a liberdade aqui em
causa não conhece uma projeção quanto “ao que” (conteúdo) a Administração pode
fazer, mas apenas ao nível do “como” fazer (forma).
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Na verdade, a ideia de liberdade de utilização do contrato administrativo tem


subjacente a “opção” pela forma contratual em detrimento de outras formas possíveis.
São fundamentalmente duas as “formas concorrentes” do contrato administrativo:
o ato administrativo e o contrato de direito privado.

a) Utilização do contrato administrativo em vez do ato administrativo


Ao autorizar a utilização do contrato em vez do ato administrativo, a lei permite
que a Administração defina por consenso o conteúdo de relações jurídicas que poderia
definir unilateralmente (contratos administrativos decisórios). Neste sentido, aquela
autorização “formal” equivale, na prática, a uma autorização para negociar os termos do
exercício poder unilateral – apesar de esta negociação também pode ocorrer no
procedimento de formação do ato administrativo, a utilização da forma contrato envolve
um “salto de qualidade” quanto à natureza e aos efeitos da declaração do cocontratante
da Administração, a qual assume a dimensão de requisito de perfeição e da existência
jurídica do contrato.
135
A utilização do contrato em vez do ato tem, naturalmente, como consequência a
aplicação do regime jurídico substantivo do contrato administrativo (Parte III do CCP)
em vez do regime jurídico do ato administrativo.
Embora a asserção possa surpreender, deve dizer-se que a utilização do contrato
em substituição do ato administrativo não traduz necessariamente um “acréscimo de
consenso”, pois pode envolver apenas uma reconfiguração do regime jurídico aplicável
– de resto, como veremos já a seguir, esta reconfiguração não se pode considerar
indiscutivelmente vantajosa para o cocontratante da Administração (que seria o
destinatário do ato administrativo).

Por vezes, a lei consagra expressamente a liberdade de utilização em alternativa


das formas ato e contrato: assim sucede, por exemplo, no Decreto-Lei n.º 280/2007, de
7 de agosto, em relação aos atos que atribuem poderes exclusivos de fruição de bens do
domínio público (licenças e concessões de utilização privativa) ou poderes de gestão e
de exploração de bens do domínio públicos, os quais podem revestir a forma de “ato ou
contrato administrativos” (artigos 28.º, n.º 1, e 30.º, n.º 1). Em termos próximos, veja-se
Lições de Direito Administrativo II
Capítulo 5 – Contrato administrativo
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o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, descrevendo as “permissões”


administrativas como atos ou contratos administrativos.
Hoje, o CPA estabelece, em geral, que “salvo se outra coisa resultar da lei ou da
natureza das relações a estabelecer, o procedimento pode terminar pela prática de um
ato administrativo ou pela celebração de um contrato”: artigo 127.º.

[a questão da preferência do contrato administrativo ao ato administrativo]


Para uma parte da doutrina, em vez de uma “liberdade de utilização do contrato
administrativo”, existiria antes de uma preferência do contrato enquanto modo de ação
administrativa, relegando o ato administrativo para um plano secundário. Na base deste
entendimento, encontra-se a ideia de que o contrato exprime uma ideia de paridade
jurídica, despida dos ingredientes de autoridade próprios do ato administrativo.
Exprimimos aqui as nossas dúvidas sobre a possibilidade de extrair do sistema jurídico-
administrativo português uma tal preferência do contrato sobre o ato administrativo.
Além disso, tendo presente o regime jurídico do contrato administrativo substitutivo de
ato administrativo (máxime, o artigo 336.º do CCP), não vemos que se apresentam
136
claros os benefícios da utilização do contrato em vez do ato, pois, tanto quanto
conseguimos alcançar, a situação do particular revela-se, pelo menos em muitos casos,
mais frágil no regime do contrato do que no do ato administrativo – veja-se, por
exemplo, que a lei remete para as partes a fixação dos pressupostos da modificação ou
da revogação do contrato (que pode ser constitutivo de direitos).
As considerações anteriores referem-se à utilização do contrato em vez do ato por força
de uma decisão da Administração. Mas pode ser a lei a impor a forma do contrato numa
situação em que esteja em causa o exercício de um poder público. Este pode revelar-se
um caminho para, por exemplo, exigir a aceitação de todas as instâncias envolvidas na
relação e excluir a imposição unilateral. Eis o que nos parece suceder no cenário em que a
lei remete para contrato a delegações de competências, como sucede no âmbito do RAL
(v.g., delegação de competências dos municípios nas freguesias ou nas entidades
intermunicipais). Ao contrário do que é regra nos atos de delegação (artigo 35.º e segs. do
CPA), nesse caso, o delegado tem de dar o seu acordo à prática do ato de delegação.
Veja-se, aliás, o artigo 120.º, n.º 1, do RAL, que exige o contrato, “sob pena de nulidade”.

b) Utilização do contrato administrativo em vez do contrato de direito privado


A outra forma concorrente do contrato administrativo é o contrato de direito
privado: agora, a autorização legal para a utilização do contrato administrativo tem o
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Capítulo 5 – Contrato administrativo
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sentido de conferir à Administração o poder de “trazer” para o Direito Administrativo a


regulação de uma relação jurídica que, sem esta possibilidade, seria regulada pelo direito
privado. Esta possibilidade de utilização manifesta-se nos termos previstos no artigo 1.º,
n.º 6, alínea a), do CCP, na parte em que se refere aos contratos que revestem a natureza
jurídico-administrativa por “vontade das partes”.

30.2 – Limites à liberdade de utilização do contrato administrativo


A liberdade de utilização do contrato administrativo conhece limites. Nos termos
do artigo 278.º do CCP, os contraentes públicos podem utilizar o contrato
administrativo, “salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a
estabelecer”. Formulação idêntica surge nos artigos 127.º, e 199.º, n.º 3, do CPA-
Em primeiro lugar, a possibilidade de utilização do contrato administrativo está
excluída quando outra coisa resulta da lei. Não se afigura muito clara esta indicação.
Abrangidos, com certeza, são os casos em que a lei estabeleça uma proibição expressa
da utilização do contrato administrativo. A estes podem juntar-se os casos em que a lei
define uma associação necessária entre a forma do ato administrativo e um regime
137
jurídico determinado: eis o que sucede com a nomeação como fonte de uma relação
jurídica de emprego público, definida na lei como ato unilateral cuja eficácia depende
de aceitação do nomeado. Existe nestes casos uma “reserva de ato administrativo”
(Verwaltungsaktvorbehalt). Fora destas zonas de segurança, começam as incertezas: por
exemplo, pode discutir-se se a referência legal expressa ao ato conclusivo de um certo
procedimento como ato administrativo (ou decisão administrativa) corresponde à
indicação obrigatória de uma forma de ação ou se “esse” ato administrativo pode ser
substituído por um contrato; dúvidas subsistem também nos casos em que a lei especial
associa o ato administrativo que prevê a um regime específico de intervenção posterior
da Administração (v.g., prevendo a modificação do ato). Nas zonas de incerteza quanto
ao que “resulta da lei”, inclinamo-nos para a tese que exclui a utilização do contrato
administrativo: fazemo-lo porque a exclusão do contrato não exclui o consenso ou a
definição consensual do ato administrativo e porque, dessa forma, observa-se o regime
substantivo (do ato administrativo) que estava presente na opção legal.
Com uma conotação mais substantiva, o outro limite remete para a natureza das
relações a estabelecer. A lei considera agora situações em que o contrato não se revela
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uma fonte adequada de constituição de certas relações jurídicas; em causa estão relações
jurídicas cuja constituição ou modelação, pela sua natureza, reclamam uma decisão
unilateral da Administração: decisões disciplinares e sancionatórias; decisões de
avaliação e de verificação (v.g., exames, classificação de bens). Além destas, também
por força da natureza das relações a estabelecer, contrato é excluído como forma de
exercício de poderes estritamente vinculados.
Se a Administração utiliza o contrato em desrespeito dos limites, a consequência
é a nulidade, nos termos do artigo 284.º, n.º 2, do CCP, conjugado com o artigo 161.º,
n.º 2, alínea h), do CPA (carência em absoluto de forma legal); ao mesmo resultado se
chega pela consideração de que o emprego da forma do contrato nos casos em que o
recurso ao mesmo se encontra vedado representa uma situação de incapacidade formal
do órgão administrativo.

31 – Dois tipos fundamentais de contratos administrativos


O contrato administrativo conhece múltiplas e muito variadas aplicações. Já o
sabemos. Pois bem, sem desconhecer essa variedade, impõe-se reduzir a complexidade
138
que lhe está associada e identificar dois tipos fundamentais de contrato administrativo:
o contrato sobre o exercício de poderes públicos (contrato administrativo de modelo
alemão) e o contrato de colaboração (contrato administrativo de modelo francês).
A identificação destes dois tipos fundamentais de contratos administrativos revela-se
subjetiva. Outros poderiam optar por outros dois tipos ou eventualmente juntar a estes
dois um ou outro tipo fundamental, como, por exemplo, os contratos interadministrativos
de cooperação. Ponderámos seguir este caminho, e apresentar três tipos fundamentais de
contrato administrativo. Contudo, o facto de não se descortinar a existência de um regime
jurídico específico desses contratos conduziu-nos à solução adotada.

Designamos o contrato sobre o exercício de poderes público como o contrato


administrativo de modelo alemão, pelo facto de ter sido precisamente na Alemanha que
aquela figura se viu pela primeira vez consagrada ou reconhecida pela legislação. Além
disso, a referência ao conceito de contrato administrativo ou de “contrato de direito
público” (öffentliche-rechtlicher Vertrag) no direito alemão remete imediatamente para
o contrato regulado nos §§ 54-62 da lei do procedimento administrativo, ou seja, para o
contrato sobre o exercício de poderes públicos.
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Associa-se o contrato de colaboração a um modelo francês de contrato


administrativo apenas porque, na Europa, foi em França que, no início, se avançou de
forma mais consistente com a ideia de que o contrat administratif é o instrumento
jurídico que articula uma relação jurídica de colaboração entre a Administração e um
particular e que se distingue, em relação aos contratos de direito privado pelo facto de a
Administração conservar poderes públicos de autoridade sobre o contrato e sobre o seu
cocontratante.
Trata-se de uma dicotomia que atende, por um lado, à radical diversidade de
causas e de funções de cada tipo de contratos (num caso, o contrato revela-se a forma de
exercício de um poder público e, no outro, consiste num esquema para disciplinar uma
relação de colaboração), o que, sem surpresa, se projeta numa diversidade de regimes
jurídicos, com diferentes conteúdos e diferentes intencionalidades.
Os dois pontos seguintes ocupam-se da análise dos momentos essenciais do
regime jurídico de cada um desses tipos de contratos administrativos.

32 – Em especial, o contrato sobre o exercício de poderes públicos


139
Apesar de a instituição do contrato administrativo conhecer mais de um século
de história, em concreto, a figura do contrato sobre o exercício de poderes públicos (de
autoridade) só há muito menos tempo se tornou um objeto de atenção da doutrina
portuguesa e de referência legislativa; trata-se de uma situação, deve dizer-se, não muito
diferente da que se vinha verificando, por exemplo, em Espanha ou em Itália.
O contrato sobre o exercício de poderes públicos é uma figura que, embora de
génese doutrinal, se tornou central na elaboração dogmática do Direito Administrativo,
essencialmente por força do seu expresso reconhecimento legislativo, em regra, em leis
reguladoras do procedimento administrativo – o acolhimento da figura em leis dessa
natureza, que, em geral, regulam o ciclo de formação do ato administrativo, não é o fruto
de um acaso; resulta de o contrato sobre o exercício de poderes públicos aparecer, nuns
casos, como um modo de terminação ou de conclusão do procedimento em alternativa ao
ato administrativo e, noutros, ser celebrado no âmbito de um procedimento que se conclui
com um ato administrativo.
Vejamos as referências à figura em três leis gerais sobre o procedimento administrativo.
Na Alemanha, o § 54º da Lei do Procedimento Administrativo (1976) estabelece que
“uma relação jurídica do âmbito do direito público pode ser constituída, modificada ou
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extinta por um contrato (contrato de direito público), desde que a lei o não proíba. Em
especial, a autoridade administrativa pode, em vez de praticar um acto administrativo,
celebrar um contrato de direito público com a pessoa que seria destinatária do acto
administrativo”.
Na Itália, o artigo 11º/1 da Lei que fixa Novas Normas em Matéria de Procedimento
Administrativo e de Direito de Acesso aos Documentos Administrativos (1990): “... sem
prejuízo dos direitos de terceiros e na prossecução do interesse público, a Administração
poderá estabelecer acordos com os interessados com o fim de determinar o conteúdo
discricionário do ato final ou inclusive, nos casos previstos por lei, em substituição desse
ato”.
Na Espanha, o artigo 88º/1 da Lei sobre o Regime Jurídico das Administrações Públicas e
do Procedimento Administrativo Comum (1992): “As administrações públicas poderão
celebrar acordos, pactos, convénios ou contratos com pessoas de direito público ou de
direito privado, sempre que não sejam contrários ao ordenamento nem versem sobre
matérias insuscetíveis de transação e tenha por fim satisfazer o interesse público que elas
devem prosseguir (...), podendo tais atos finalizar os procedimentos administrativos ou
enxertar-se nos mesmos com carácter prévio, vinculativo ou não, em relação ao ato que
os extinga”.
Entre nós, o CPA, em 1991, não estabelecia uma regulamentação tão precisa como as que
acabámos de ver, mas pressupunha claramente a figura e admitia-a implicitamente, no
artigo 185, n.º 2, alínea a), ao referir-se aos “contratos administrativos com objecto
passível de acto administrativo”.
140
Na doutrina portuguesa, sobre a figura em análise, cf., por todos, Mark Bobela-Mota
Kirkby, Contratos sobre o exercício de poderes públicos (o exercício contratualizado do
poder administrativo de decisão unilateral), Coimbra, Coimbra Editora, 2011.

Está aqui em causa a aplicação do contrato administrativo que a doutrina mais


antiga (a partir de Otto Mayer, na Alemanha) considerava inconciliável com o direito
público e que, por isso, excluía dos processos de ação administrativa: o “poder público
não se negoceia” transformou-se num dogma. Contudo, a prática acabou por desmentir
esta conceção e, na sequência, a legislação acabaria por admitir a utilização do contrato
como instrumento de exercício do poder público de autoridade.
O contrato sobre o exercício de poderes públicos é celebrado, em regra, num
quadro geral de subordinação do particular à Administração; surge, pois, num domínio
em que a Administração se encontra dotada de poderes de autoridade e, em si mesmo, o
contrato revela-se, do ponto de vista da Administração, um esquema de exercício de um
poder de autoridade, alternativo ou combinado com um ato administrativo.
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32.1 – Delimitação do conceito


A autoridade administrativa exprime-se, em regra, através de atos jurídicos
unilaterais; mas pode também exprimir-se em atos bilaterais (contratos), mantendo-se,
contudo, poder autoritário. Na verdade, neste caso, a Administração Pública também
exerce um poder, ao pôr no terreno uma competência própria para ditar uma disciplina
relativa à situação jurídica de um terceiro, sem carecer do consentimento deste. No caso,
o consenso existe (por isso há contrato), mas não se revela imprescindível para a
produção dos concretos efeitos jurídicos desencadeados pelo contrato no âmbito da
competência própria da Administração.
Como a doutrina assinala, a autoridade é um atributo do poder, e não deve contrapor-se à
consensualidade; contraposta à consensualidade é a unilateralidade. Assim, a autoridade
pode manifestar-se em atos unilaterais e imperativos, mas também em atos bilaterais e
consensuais; fala-se, a este respeito, de um “poder em forma consensual”; cf., nesta linha,
Giandomenico Falcon, Le convenzioni pubblicistiche (ammissibilità e caratteri), Milano,
Giuffrè, 1984, p. 250 e segs.; F. Gaetano Scoca, “Autorità e consenso”, in AAVV,
Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Milano, Giuffrè, 2002, p. 43.
O poder público de autoridade representa, por conseguinte, uma posição jurídica
ativa da Administração em potência que se apresenta suscetível de atuação através de
141
um ato unilateral (ato administrativo) ou de contrato; este segundo cenário ocorre se a
Administração optar por exercer esse poder através de um instrumento jurídico que
traduza um “acordo de vontades” e em que as declarações – da Administração e do
cocontratante – se possam considerar condição de existência desse instrumento.

O CCP começa por se referir à figura em análise no artigo 1.º, n.º 6, alínea b),
para considerar que revestem a natureza de contrato administrativo os contratos com
objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes
públicos.
A fórmula contratos com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre
o exercício de poderes públicos surge, nestes termos exatos (ou com a referência a
“outros” em vez de aos “demais”), nos seguintes preceitos:
– Artigo 5.º, n.º 6, alínea b), sobre a formação dos contratos referidos nos nos. 1 a 4;
– Artigo 285.º, n.º 1, sobre o regime da invalidade;
– Artigo 313.º, n.º 3, sobre os limites ao poder de modificação;
– Artigo 336.º, sobre a negociabilidade dos termos de vigência;
Por sua vez, os preceitos a seguir referidos usam uma fórmula mais abreviada, colocando
a questão de saber se está em causa o mesmo universo ou apenas uma parte dele:
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– Artigo 287.º, n.º 1, sobre a eficácia do contrato, que emprega o conceito isolado de
“contrato com objeto passível de ato administrativo”;
– Artigo 337.º, n.º 1, sobre as causas específicas de caducidade, que se refere apenas
aos contratos “com objeto passível de ato administrativo”, neste caso com o objetivo de
estabelecer um regime apenas para esses contratos e não para os “demais contratos sobre
o exercício de poderes públicos”.
Refira-se ainda o artigo 310.º, sobre os acordos endocontratuais, que, apesar de não usar
as fórmulas anteriores, reporta-se a contratos que substituam atos administrativos e a
outros contratos sobre o exercício de poderes públicos.

Como aquela disposição sugere, o universo dos contratos sobre o exercício de


poderes públicos abrange duas categorias: os “contratos com objeto passível de ato
administrativo” e os “demais contratos sobre o exercício de poderes públicos”.
Além dos contratos com objeto passível de ato administrativo e dos contratos obrigacionais
em que a Administração assume obrigações relativas à prática de atos administrativos, o
conceito alberga ainda, pelo menos, os contratos regulamentares (contratos que contêm
normas obrigatórias para terceiros), bem como os – mais frequentes – contratos pelos
quais a Administração se obriga a exercer o seu poder regulamentar num certo sentido.
Também aqui, estamos perante contratos sobre o exercício de poderes públicos (poderes
regulamentares); muitas vezes, a obrigação contratual de emitir regulamentos surge em
contratos de concessão de serviços públicos: v.g., a obrigação que o Estado concedente
142
assume de aprovar um regulamento tarifário do serviço público concedido. Sem prejuízo
do que acaba de se dizer, o CCP parece ter em vista os contratos sobre o exercício de
poderes públicos relacionados com atos administrativos: veja-se, neste sentido, por
exemplo, o artigo 285.º, sobre o regime da invalidade.

i) Contratos com objeto passível de ato administrativo


Contratos com objeto passível de ato administrativo são, como o nome indica, os
contratos que produzem efeitos jurídicos que um ato administrativo também poderia
gerar. Trata-se de um cenário em que o contrato substitui o ato administrativo como ato
final de um procedimento e se revela como uma alternativa ao ato administrativo: eis o
que sucede, por exemplo, com os acordos endocontratuais a que se refere o artigo 310.º
do CCP. A Administração opta pela forma contratual apesar de, nos termos da lei, poder
decidir por via unilateral.
Estabelecendo a correspondência entre contrato com objeto passível de ato administrativo
e contrato que substitui um ato administrativo, cf. artigo 287.º, n.º 1, do CCP.
Um exemplo da intercambialidade entre ato e contrato administrativo pode ver-se no artigo
8.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, que define as “permissões
administrativas” como os “actos ou contratos administrativos” que visam possibilitar o
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acesso ou o exercício de uma atividade de serviços nos casos em que essa atividade não
possa ser prestada livremente ou através de uma mera comunicação prévia e
consubstanciam--se, designadamente, em licenças, autorizações, validações,
autenticações, certificações, actos emitidos na sequência de comunicações prévias com
prazo e registos.

O artigo 127.º do CPA, sobre a “decisão do procedimento”, estabelece que o


procedimento do ato administrativo “pode terminar pela prática de um ato
administrativo ou pela celebração de um contrato”, salvo se outra coisa resultar da lei ou
da natureza das relações a estabelecer. Aqui se assume o princípio da equivalência entre
ato administrativo e contrato.

O contrato com objeto passível de ato administrativo é um contrato decisório;


trata-se de um contrato em que avulta a dimensão de decisão administrativa, posto que
nele se concretiza e exprime o exercício de uma competência própria de decisão da
Administração. Exemplo: o contrato de atribuição de uma subvenção, concessão ou
autorização, se a subvenção, a convenção ou autorização também podiam ser atribuídas
por ato administrativo. 143
A condição referida na última frase explica-se pelo facto de os contratos de subvenção, de
concessão ou de autorização não se reconduzirem necessariamente à categoria dos
contratos sobre o exercício de poderes públicos.
Assim, por exemplo, nos termos do Regulamento (CE) n.º 66/2010, a autorização
administrativa do designado “rótulo ecológico EU” é conferida por um contrato. A
celebração deste é o resultado do exercício de um inequívoco poder unilateral de
apreciação e de decisão de um organismo da Administração (poder público), mas, ainda
assim, a regulamentação não configura a hipótese de o procedimento concluir com um
ato. Quer dizer, a regulamentação impõe a forma do contrato, pelo que não se pode dizer
que a celebração deste substitui a prática de um ato administrativo. Supõe-se, ainda
assim, que pode estar aqui envolvido um contrato sobre o exercício de poderes públicos,
na medida em que se revele inequívoca a presença de um poder de decisão próprio da
Administração sobre a realização, ou não, do interesse legalmente protegido de um
terceiro (em princípio, um interesse pretensivo, de realização de uma pretensão do
interessado). Neste caso, está em jogo um dos “demais contratos sobre o exercício de
poderes públicos”.
Vejamos a aplicação do raciocínio em relação às concessões de serviços públicos e às
concessões de utilização privativa do domínio público, supondo que, em ambos os casos,
a lei remete para a forma do contrato administrativo. Em termos gerais, podemos dizer
que a concessão de utilização privativa do domínio público tende a ser um contrato sobre
o exercício de poderes públicos, na medida em que a lei faz depender a sua outorga de
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uma decisão administrativa de deferimento de uma pretensão privada. Ao contrário, em


regra, o contrato de concessão de serviços públicos resulta de uma decisão de concessão,
que a Administração adota e que vai dar origem a um procedimento organizado para a
formação de um contrato. Neste caso, a celebração do contrato de concessão não exprime
já o exercício de um poder decisório.

ii) Demais contratos sobre o exercício de poderes públicos


O CCP acrescenta aos contratos com objeto passível de ato administrativo os
“demais contratos sobre o exercício de poderes públicos”.
Muitos destes “demais contratos” estão ainda relacionados com a figura do ato
administrativo.
Na verdade, o contrato administrativo pode surgir em combinação com um ato
administrativo, quando através dele, a Administração, em atuação de um poder
discricionário, assume a obrigação de praticar ou de não praticar um ato administrativo
com um determinado conteúdo (cf. artigo 337.º, n.º 2, do CCP); nestes contratos, a
Administração compromete-se ou obriga-se a exercer o seu poder discricionário em
certos termos; trata-se agora de contratos administrativos obrigacionais.
Exemplo: contrato pelo qual a Administração se compromete a conceder, em 144
momento posterior, a licença para a abertura de um centro comercial ou a licença de
emissão de gases poluentes.
Um caso de contrato sobre o exercício de poderes com carácter obrigacional encontra-se
regulado no artigo 25.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. No n.º 1 desse
preceito estabelece-se que, quando, no âmbito de um procedimento de licenciamento de
uma operação urbanística exista um projeto de decisão de indeferimento com certos
fundamentos (por exemplo, ausência de arruamentos ou de infraestruturas de
abastecimento de água), pode haver deferimento do pedido, “desde que o requerente, na
audiência prévia, se comprometa a realizar os trabalhos necessários ou a assumir os
encargos inerentes à sua execução, bem como os encargos de funcionamento das
infraestruturas por um período mínimo de 10 anos”. O n.º 3 acrescenta que, em caso de
deferimento nos termos do n.º 1, o requerente deve, antes da emissão do alvará, celebrar
com a câmara municipal contrato relativo ao cumprimento das obrigações assumidas
(…). Apesar de a lei acentuar aqui a dimensão obrigacional do contrato na perspetiva do
requerente (o contrato é relativo “ao cumprimento das obrigações assumidas” pelo
requerente), supõe-se que a celebração do mesmo obriga a Administração a deferir o
pedido de licenciamento.
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Quando inserido no procedimento de formação do ato administrativo, teremos


um contrato endoprocedimental; se surgir fora de um procedimento destinado à prática
de um ato administrativo, o mesmo pode designar-se contrato preliminar.
O artigo 57.º do CPA prevê a possibilidade da celebração dos designados acordos
endoprocedimentais, nos termos seguintes:
1 – No âmbito da discricionariedade procedimental, o órgão competente para a
decisão final e os interessados podem, por escrito, acordar termos do procedimento.
2 - Os acordos referidos no número anterior têm efeito vinculativo e o seu
objeto pode, designadamente, consistir na organização de audiências orais para
exercício do contraditório entre os interessados que pretendam uma certa decisão e
aqueles que se lhe oponham.
3 – Durante o procedimento, o órgão competente para a decisão final e os
interessados também podem celebrar contrato para determinar, no todo ou em parte, o
conteúdo discricionário do ato administrativo a praticar no termo do procedimento.
É bem diferente o objeto dos acordos previsto nos n.os 1 e 2 e os previstos no n.º
3. Os dois primeiros números referem-se a acordos sobre a tramitação do procedimento,
145
os quais surgem no âmbito de um poder de instrução do procedimento; por aqui se
explica a referência à discricionariedade procedimental (esta aplicação da figura do
acordo endoprocedimental aparece também no artigo 98.º, n.º 2 do CPA, para regular o
acompanhamento do procedimento de elaboração de regulamentos).
O n.º 3 refere-se a acordos sobre o exercício de poderes públicos, que têm por
objeto a determinação do conteúdo do ato administrativo a praticar no procedimento;
trata-se, pois, de contratos pelos quais a Administração, no exercício de um poder
discricionário, se compromete a praticar o ato administrativo com um certo conteúdo.

A dicotomia referida encontra-se, de certo modo, pressuposta nos dois números


do artigo 337.º do CCP, referindo-se o n.º 1, de forma isolada, aos contratos com objeto
passível de ato administrativo e aludindo o n.º 2 aos “contratos pelos quais o contraente
público se vincula a praticar, ou não praticar, um ato administrativo com um certo
conteúdo”. No mesmo sentido, de pressupor a dicotomia, veja-se o artigo 310.º, sobre os
“acordos endocontratuais”: aqui se estabelece que as partes no contrato administrativo
podem celebrar entre si, sob forma escrita, acordos (i) pelos quais substituam a prática
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de atos administrativos pelo contraente público em matéria de execução do contrato ou


(ii) que tenham por objeto a definição consensual de parte ou da totalidade do conteúdo
de tais atos administrativos.
Como resulta do que vimos há pouco, não existe correspondência entre o universo dos
“contratos de vinculação à prática, ou não, de ato administrativo” e os “demais contratos
sobre o exercício de poderes públicos”, pois há “demais” contratos sobre o exercício de
poderes públicos que não são de vinculação à prática de ato administrativo: lembrem-se
os exemplos do contrato de autorização do rótulo ecológico UE e dos contratos
relacionados com regulamentos administrativos.

A finalizar este ponto, duas observações.


Uma, para referir que a dicotomia em análise não apresenta uma distinção com
fronteiras definidas de forma absoluta e taxativa, pois, em qualquer caso, está, em regra,
presente uma relação de proximidade com a figura do ato administrativo e, por
exemplo, os contratos obrigacionais, embora não substituam, podem evitar a prática de
um ato administrativo. De resto, esta proximidade está patente no artigo 285.º, n.º 1, do
CCP que, em relação às duas categorias de contratos sobre o exercício de poderes
públicos, remete para o regime de invalidade “previsto para o ato com o mesmo objeto e
146
idêntica regulamentação da situação concreta”.
Por fim, uma segunda observação, para explicar que se excluem da figura os
contratos de delegação de poderes públicos, os quais, tendo naturalmente como objeto
poderes públicos, não constituem um modo de exercício do poder público, mas antes um
processo de transferência desse exercício.

32.2 – Sentido da utilização do contrato como instrumento de exercício do


poder público
Sabemos já que, nas suas aplicações principais, os contratos sobre o exercício de
poderes públicos são celebrados em substituição da prática de atos administrativos ou
em combinação com atos administrativos a praticar ou a não praticar.
Na primeira hipótese, a utilização do contrato – contrato com objeto passível de
ato administrativo – representa essencialmente uma substituição do regime jurídico
aplicável: em vez do regime jurídico do ato administrativo, é mobilizado o regime
específico do contrato sobre o exercício de poderes públicos. Neste âmbito, a utilização
do contrato não significa necessariamente o reforço de um componente consensual no
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exercício do poder público, já que a estipulação do ato administrativo substituído


poderia refletir o mesmo grau ou nível consenso expresso no contrato entre a
Administração e o interessado. Além disso, a utilização do contrato também não traduz,
nem exprime um poder público material diferente daquele que poderia ser mobilizado
na construção do conteúdo do ato administrativo. Quer dizer, a opção pelo contrato tem
sobretudo um significado formal – de opção por uma forma em detrimento de outra –, à
qual se associam implicações ao nível do regime jurídico aplicável. A opção pela forma
do contrato corresponde, a final, à substituição de um regime jurídico rígido, definido
por lei, por um regime jurídico flexível que, em grande medida, pode ser concebido no
próprio contrato: eis o que sucede, por exemplo, quanto à modificação ou à revogação,
por comparação entre o disposto no artigo 336.º do CCP, quanto ao contrato, e o que se
dispõe sobre essas matérias no CPA, em relação ao ato administrativo.
Contrariando os adversários do emprego do contrato como instrumento do exercício do
poder público de autoridade, receosos do risco de uma alienação desse poder (na linha de
Otto Mayer), a realidade demonstra que a Administração se encontra vinculada de forma
mais intensa quando atua por via de ato administrativo do que quando o faz por via de
contrato.
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O sentido da utilização do contrato mostra outros contornos quanto aos “demais
contratos sobre o exercício de poderes públicos”, quer dizer, aos contratos de vinculação
à prática ou à não prática de um ato administrativo. Agora, mais do que a eleger um
regime jurídico, a Administração é autorizada a antecipar o exercício de uma
competência própria e a vincular-se a exercê-la em certos termos. A utilização do
contrato administrativo não alarga o poder público material da Administração, visto que
ela dispõe por via contratual de um poder que já detém; mas é um facto que o contrato,
neste caso, representa um acréscimo quanto às condições ou termos do exercício do
poder próprio da Administração.