COLABORACIÓN

La Defensa Social, treinta años después (*)

Por Marino BARBERO SANTOS

Catedrático. Director del Departamento de
Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid.
Vicepresidente de la
Societé Internationale de Déjense Social.

El Programa mínimo significó una inflexión, una cesura, en un mo-

vimiento extraordinariamente dinámico iniciado en Italia algunos años
antes. Genova, 1945, Filippo Gramática, son el lugar y la fecha de su na-
cimiento y el nombre de su fundador. La creación del Centro Internacional
de Estudios de Defensa Social, anexo al Instituto de Medicina Legal de
la Universidad de Genova, la fundación, en 1947, de la «Rivista di diritto
di difesa sociale», más tarde «Révue de Défense sociale», la celebración
en San Remo, el mismo año, del primer Congreso internacional de defensa
social, son los hitos de un caminar firme que culminó con la creación, al
finalizar el II Congreso, que tuvo lugar en Lieja, en 1949, de la Société
Internationale de Défense sociale.
Durante este primer período el representante más cualificado del Mo-
vimiento fue el profesor Gramática, cuyas concepciones, sin embargo, no
se llegaron por entero a imponer. En el Congreso de San Remo, por ejem-
plo (redactor de las Resoluciones fue Jean Graven) se emitió el voto de
estudiar la posibilidad de reformar la legislación penal y penitenciaria,
no de estudiar su abolición. La aprobación en 1954 del Programa minimum
—obra de la dirección moderada— constituye la cesura formal con el
pensamiento de Gramática. No la ruptura material, porque éste aprobó
•las Resoluciones de San Remo y de Lieja y asimismo el texto del
Programa minimum sin abdicar, por supuesto, de sus propias concepcio-
nes. En consecuencia, se comprenderá mejor el sentido pleno del Pro-
grama que nos disponemos a revisar si sé recuerdan los postulados de
los que partía quien fue profesor de la Universidad de Genova.
La defensa social consiste, para Gramática, en la actividad del Es-
tado tendente a garantizar el orden social mediante medios que contienen
en sí mismos la abolición del Derecho penal y de los sistemas peniten-
ciarios a la sazón en vigor.

(*) Ponencia presentada en las V Jornadas europeas de Defensa social ce-

lebradas en Wuppertal (Alemania), del 26 al 30 de marzo de 1984, en conme-
moración del 30 aniversario del Programa Mínimo.
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 Gramática rechaza los tres conceptos o. instituciones básicas del De-
recho penal: 1) el delito (como «hecho»), que sustituye por unos índices
de antisocialidad subjetiva y sus «grados»; 2) la «responsabilidad» (rela-
cionada con el delito), que sustituye por la antisocialidad (relacionada
con los elementos subjetivos del autor); 3) la pena proporcionada al de-
lito, que sustituye por procedimientos de defensa social adecuados a las
exigencias de cada sujeto (1).
El corolario es obvio: la Defensa social es un sistema «sustitutivo
del Derecho penal», no «integrador» del mismo (2). Nada tiene que ver,
por tanto, con él. La Defensa social ocupará el lugar que el Derecho penal
tiene que dejar vacante, no caminará a la par con él. No cabe, pues, De-
recho penal y Defensa social, sino Derecho penal o Defensa social, de
acuerdo con la expresiva formulación de Herwin Frey: Strafrecht oder
soziale Verteidigung, en artículo publicado en la «Révue pénale suisse»,
por aquellos años (3).
El Programa mínimum pretendió, precisamente, reaccionar contra es-
tos extremos postulados. La Defensa social no sólo camina a la par del
Derecho penal, sino que lo integra y lo impulsa. El cuarto capítulo del
Programa mínimum se intitula, incluso, programa de desarrollo del De-
recho penal. Las diversas medidas previstas por éste deben coordenarse
para lograr, en lo posible, un sistema único de reacción social contra el
fenómeno criminal. Y no sólo no se tiene inconveniente en conservar el
nombre de pena para ciertas medidas, sino que, después de haber afir-
mado que es preciso evitar dejar el Derecho penal, o su aplicación, bajo
la influencia de nociones tales como el libre arbitrio, la culpabilidad y
la responsabilidad, se añade que es esencial que la justicia penal se ade-
cúe a la conciencia social y sea particularmente receptiva al sentimiento
de responsabilidad moral que posee todo ser humano.
Y para que no quede duda alguna de que el Movimiento se encuentra
en armonía con el sistema jurídico en sentido estricto se estatuye que
los principios de libertad e igualdad, resultado del desarrollo histórico
de la sociedad moderna, deben ser considerados como inviolables.
El mismo año, 1954, en que se acepta el Programa mínimum, Ancel,
su principal inspirador, publicó la primera edición de la obra básica de

(1) GRAMÁTICA: Principi di Difesa sociale, Pádua, 1961, p. 36. Del mismo:
La lotta contro la pena, Nozione delVantisocialitá et L'indice di antisocialita nei
suoi elementi di valutazione, respectivamente, en los tres primeros números de
la «Rivista di difesa sociale», 1947.
(2) GRAMÁTICA: Principi di Difesa sociale, Pádua, 1961, p. 5. Difesa sociale
(escribe en la misma página) é qui, per tanto, intesa come negazione (con la
pena) del diritto di puniré."
(3). FREY: Strafrecht oder soziale Verteidigung?, en «Rev. pénale suisse»,
1953 (68), p. 416. Del mismo: Die Rolle der Kriminologie ais Führerin und Rat-
sgeberin der Strafrechtsreform, en «Internationales Colloquium über Krimino:
logie und Strafrechts reform», Friburgo de Brisgovia, 1958, p. 110 y ss. A la
pregunta de Frey algunos partidarios del Movimiento respondieron, v. gr.,
Graven, con «Déjense sociale et droit penal»; otros, por ejemplo, Gramática,
solamente con «Defense sociale» (Principi, cit, pág 7). En la tercera edición de
La défense sociale nouvelle (París, 1981, p. 196), Marc Ancel subraya que «le
mouvement de politique criminelle doit se proposer essentiellement d'integrer
la défense sociale dans un systéme de droit criminel renové».
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la triunfadora dirección moderada: La déjense sociate nouvelle, que dará

nombre al Movimiento (4).
Este libro inicia una vía que culmina en 1981, al aparecer la tercera
edición, que constituye la exposición más comprensiva y aguda de los
fecundos resultados obtenidos y de los renovados presupuestos del ad-
mirable movimiento de política criminal humanista que tiene a Ancel
por cabeza: el esfuerzo más serio para repensar o re-poser —según sus
propias palabras (4)—, las cuestiones más complejas, los problemas más
importantes, que hoy preocupan a la humanidad en el ámbito político-
criminal.
Ya desde la Introducción el autor señala de forma precisa las dis-
tancias que separan a esta tendencia de la extrema. Elijo estos expresivos
pasos: 1) Para no caer en la arbitrariedad suma o, incluso, en una suerte
de caos social es necesario conservar un verdadero Derecho penal; 2) El
penalista sabe hoy que no puede ser simplemente jurista (...), pero el
criminalista más advertido sabe' también que no puede reconocer sin más
al médico, al sociólogo o al psicólogo el derecho de sustituirle (5).
Los años transcurren, pero los principios sobre los que se apoya la
Nueva Defensa Social no parecen sufrir deterioro. Y así se constata en
el análisis comparativo que hace, en 1970, Michael Melzer, en un momen-
to en que la reforma alemana está sometida a discusión, entré los logros
de esta reforma y las aspiraciones de la Defensa social hacia un Derecho
penal humano y moderno (6). No menos ilustrativo, empero, que la obra
de Melzer son las respuestas que Ancel da al cuestionario que le pre-
senta el autor.
Elegimos la siguiente
¿Es cierto que para la defensa social basta como fundamento de una
sanción penal la pura retribución jurídica y la conservación del orden
jurídico para el fin de prevención general por la consideración de los
sentimientos generales de justicia, cuando no existe necesidad alguna de
'^socialización, v.gr,, si el hecho se cometió en una situación de con-
flicto irrepetible o en una situación política extrema irrepetible (v. gr.,
delincuentes nacional-socialistas) ?
En la respuesta, Ancel manifiesta que debe subrayarse de forma clara
(muss hier deutlich hervorgehoben werderi) cuanto la Nueva defensa so-
cial, en contraposición con el Positivismo, y en contraposición con Gra-
mática, se apoya en el concepto de responsabilidad (Verantwortlichkeit),
y termina: Puesto que para los delincuentes nacional-socialistas no es
imaginable reparación alguna por la excepcional gravedad de la destruc-
ción (Zerstijrung) del ordenamiento humano, no sólo social ,realizado,
para la Defensa social nueva en estos casos queda sólo también la pena
clásica para hacer pública la responsabilidad frente a la sociedad y para
satisfacer sus sentimientos de justicia. No es", sin embargo, un cuerpo

(4) ANCEL: La déjense sociale nouvelle, París, 1981, p. 6.

(5) De forma aún más incisiva Ancel señala la diferencia entre sus concep-
ciones y las sostenidas por Gramática en el Préjace a la versión fracesa de los
Principes de Déjense sóciale, París, 1963, 2 ed., p. VII
(6) MELZER, Michael: Die Neue Sozialverteidigung und die aeutsche ütra-
jrechtsrejormdiscusion, Tubinga, 1970, passim.
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extraño en el sistema, se armoniza, por el contrario, plenamente en el

mismo (7).
Los años no pasan, empero, sin dejar huella por las instituciones
humanas, y corrientes diversas agitaban las aguas otrora tranquilas del
Movimiento. La ostensión se produjo en el VIII Congreso Internacional
de París, de 1971, en el que, con expresión de Cavalla, la Defensa Social
Nueva «est demeurée en accord avec son esprit critique au point de se
mettre en cause elle-méme» (8).
El IX Congreso Internacional de la Sociedad se celebró, por vez pri-
mera, fuera de Europa, en América. Era un hecho nuevo que iba a con-
mover aún más al Movimiento, que se encontró frente a sociedades con
estructuras económicas, sistemas políticos, idiosincrasia humana, concep-
ciones culturales, etc., distintas de las europeas. Con acierto, el tema
elegido no fue jurídico, sino sociológico, Marginálité sociale et justice,
lo que permitió profundizar en los fundamentos estructurales de las
instituciones jurídicas. Es cierto que la marginación, con palabras de
Vérsele, está presente siempre a lo largo y ancho de todos los continentes,
se pega como su sombra a todo sistema social (9), pero no es menos
cierto que presenta en América Latina un particular dramatismo. En Ca-
racas, sede del Congreso, 1.480.000 personas se hacinaban en zonas de-
pauperadas carentes de todo servicio; 200.000 ranchos que albergaban
en 20 metros cuadrados de superficie familias compuestas por siete miem-
bros por término medio (10). Frente a los marginados, víctimas de la
discriminación social ,de la estigmatización, tratados como delincuentes
sin serlo, es evidente que los conceptos claves de la defensa social: réha-
bilitation, resocialisation, carecen de sentido.
El Congreso de Caracas de 1976 significó aún más de lo que repre-
sentó el Congreso de París cinco años antes: el punto de partida —con
expresión de Nuvolone— de-una nueva fase de actividad de la Société, que
hace necesario concebir una nueva política de defensa social (11).
Tres años más tarde, diciembre de 1979, en las III Jornadas Latino-
americanas de Defensa Social, celebradas en Ciudad de México, esta ne-
cesidad se hizo aún más urgente. Si en todas las secciones se discutieron
los presupuestos en los que se apoya la defensa social, la dicrepancia fue
particularmente aguda en la segunda, que se ocupaba del tema: Defensa
social y marginalización; especialmente se rechazó la pretensión de or-
denar la vida del recluso conforme al modelo «exterior», por considerar
que ello constituye el atentado más sutil y peligroso a la libertad de

(7) Cfr. Anhang (A) (págs. 141-142) a la obra de Melzer citada en la nota
anterior.
(8) CAVALLA: Les positions de la doctrine italienne au regard de la déjense
sociale nouvelle, en «Rev. de science criminelle et de droit penal comparé»,
1979, p. 29.
(9) VÉRSELE, Severin-Carlos y Van de VALDE-GRAF, Dominique: Marginálité
ou marginálisation? Accident ou fonction?, en «Marginálité sociale et justice»,
Actes du IX Congrés international de Défense sociale, Caracas, 3-7 agosto 1976,
p. 132.
(10) Así se expresaba Mendoza en el Discurso de Inauguración. Véase, «Mar-
ginálité sociale et justice», citado en la nota anterior, p. 75.
(11) NUVOLONE: Introduction a «Cahiers de défense sociale» 1977, p. 6.
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quien pretende permanecer «diferente», precisamente porque no compar-
te los presupuestos y las finalidades del sistema político al que se le quie-
re reintegrar.
Al calificar de violencia institucional los esfuerzos en favor de la re-
cuperación y el fin de resocialización, se niegan algunas de las más im-
portantes notas caracterizadoras de la actividad del Movimiento. En la
viva discusión', en la que participé en cualidad de autor de una de las dos
Relaciones Generales (12), hubo de intervenir el propio Ancel.
El encuentro con América de la Nueva defensa social ha sido deci-
sivo, a mi juicio, para impulsar la voluntad de meditar profundamente
sobre las orientaciones básicas del Movimiento.
Desde entonces, el deseo de renovación ha prevalecido con tal vigor
sobre los temas tratados en las jornadas, reuniones o coloquios celebra-
dos que, incluso en el X Congreso Internacional que tuvo lugar en 1981,
en Tesalónica, se enseñoreó de las sesiones, relegando en cierta medida
a un segundo plano el análisis de su temática —con expresión de Jac-
queline Bernat de Celis— en relación a esta preocupación primaria (13).
Precisamente durante el X Congreso el Consejo de Dirección y la Asam-
blea General de la Sociedad Internacional de Defensa Social solicitaron
al Presidente Ancel que se encargase de preparar un documento de re-
flexión conteniendo sus propias sugerencias, con el fin de proceder a
una revisión o, al menos, a un reexamen del Programa minimun.
El Presidente Ancel no sólo redactó el documento solicitado: Obser-
vaciones acerca, de la revisión del Programa mínimo de la Sociedad Inter-
nacional de Defensa Social (14), sino también un segundo documento inti-
tulado Premier examen des résponses faites a nos propres observations.
La exposición que sigue constituye, como es obligado, una medita-
ción sobre los puntos centrales de ambos documentos.
Es cierto que el Derecho criminal no es el medio principal, ni el
, mejor, en la lucha contra la delincuencia, pero también es cierto que es
/el que afecta más gravemente a bienes jurídicos individuales, a derechos
humanos fundamentales. Por otra parte, Estado alguno, en un plazo pre-
visible, que ninguno de los aquí presentes va a conocer, prescindirá del
Derecho penal. Cerrar los ojos ante esta evidencia inhabilita al jurista
como jurista y al sociólogo como sociólogo, ya que uno y otro no pueden
perder de vista la realidad, la dura e hiriente realidad.
Abogar por la abolición del Derecho penal es hermoso y admirable,
pero, a mi juicio, es utópico. La utopía surge de un sentimiento de pro-

(12) BARBERO SANTOS: Marginalidad y defensa social, en «Marginación social

y Derecho represivo», Barcelona, 1980, p. 175. Autora de la segunda Ponencia fue
Lolita ANIYAR DE CASTRO: Defensa social y marginalidad, Terceras Jornadas La-
tino-Americanas de Defensa social, Ciudad de México, 3 a 7 de diciembre de
1979, separata.
(13) BERNAT DE CELIS, Jacqueline: X Congrés International de Béfense sociale.
Le Congrés du renuevellement, en «Rev. de Science criminelle et de droit penal
comparé», 1982, p. 200.
(14) ANCEL: Observaciones acerca de la revisión del Programa mínimo de la
Sociedad internacional de Defensa social, traducción castellana de Aurelia-Asun-
ción RICHART RODRÍGUEZ, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,
Madrid, 1982 (separata), y en «Doctrina Penal», Buenos Aires, 1982, p. 599 y ss.
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testa ante la situación presente, por la observación metódica de la rea-

lidad social y la carencia de posibilidades para sustancialmente mejo-
rarla. La contradicción entre un optimismo antropológico y un pesimismo
estructural respecto a las posibilidades de desarrollo, de mejora, de las
instituciones sociales existentes se proyecta en el plano de lo irreal, en
el que se construye el orden social perfecto (15). El contraste entre el
sueño, en el que no existen delincuentes, ni delitos, ni penas, y la vida, en
la que existen asesinatos, violaciones, secuestros, penas capitales, cárce-
les; la diferencia entre el amargo presente y el placentero deseo, aleja la
propuesta utópica al lejano universo de la insuperabe irrealidad (16). La
aspiración hacia lo mejor, un Estado en el que el Derecho penal no exista,
puede inutilizar no sólo los impulsos hacia lo bueno —es decir, perfec-
cionar un Derecho penal que no va a desaparecer—, sino producir un
estancamiento o, incluso, un retroceso respecto de lo ya conseguido.
No puede olvidarse que la práctica totalidad de las gentes sobre las
que cae el peso del poder represivo del Estado son, precisamente, los
marginados, los desfavorecidos; poder que será aún más opresor si se
desconoce el significado del principio de legalidad, que ha de reafirmarse
—mientras la sociedad no cambie su estructura presente— en el estadio
penal, procesal y penitenciario (17).
El sistema penal es un mal. Los males deben eliminarse. Luego el
sistema penal debe abolirse. El deseo de que esto ocurra no produce, sin
embargo, su desaparición. Ni siquiera los más convencidos abolicionistas
del sistema penal creen que estos anhelos se realizarán a corto o medio
plazo. El construir un entero sistema no penal sobre una realidad penal
presente y futura es infecundo, es laborar en el vacío, es escribir en el
agua. Hacerlo, es algo que se puede permitir al poeta o al filósofo, no
al jurista; ya que al jurista es inherente la sensibilidad hacia lo dado,
hacia la historia, hadadlos sentimientos colectivos que puede dirigir, no
atropellar.
La conciencia que no se adecúa con el ser que la rodea, conciencia
utópica, según Karl Mannheim, es consecuencia de una carencia de com-
promiso con la realidad y con la historia. La realidad de la utopía se
llama progreso. Pero la utopía irreal es opresión, es decadencia (18).
Lo que al jurista es hacedero se puede resumir en aquella frase qué
Alejandro Manzoni en «I Promessi sposi» pone en boca del canciller de
Milán, Antonio Ferrer, cuando ordena a su cochero avanzar por medio

(15) TRÍAS VEJARANO: Utopía y realidad histórica en Platón, en «Las utopías

en el mundo occidental» (Comp. GARCÍA COTARELO), Universidad Internacional
Menéndez Pelayo, 1981, p. 55.
(16) LLEDO, Emilio: La realidad de la utopía, en «Las utopías en el mundo
occidental», citada en la nota anterior, pág. 21.
(17) BARBERO SANTOS: La reforma penal española en la transición a la de-
mocracia, en «Rev. Internationale de Droit Penal», 1978, p. 69. Sarebbe molto
pericoloso —según Baratía— per la democrazia e per il movimento operaio
cadere nella trapola che oggi viene loro tesa a cessare di difendere il regime delle
garanzie legali e costituzionali che regolano l'esercicio della funzione pénale
nello stato di diritto (BARATTA: Introduzione alia sociología giuridico-penale. La
criminología critica e la critica del diritto pénale, Bolonia, 1980, p. 209.
(18) LLEDO, Emilio: art. cit, pp. 21 y 22.
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de la multitud hambrienta y amotinada en las calles: «Adelante, Pedro,

si puedes...»
El político criminalista —la Defensa social— ha d$ avanzar, en efecto,
firmemente, pero con cuidado, «con juicio» (19) para no atrepellar a la
multitud, impulsando al Estado —incluso modificando su estructura—
para que guíe a la colectividad, marchando delante, pero sin que sea ex-
cesiva la separación, ya que en otro caso perderá el contacto con ella (20).
Y el resultado puede ser absolutamente contrario al fin pretendido.
Si la Defensa social, como solicitan algunos muy eminentes de sus
representantes, ha de estructurarse sobre la abolición del Derecho penal
y de las garantías inherentes a su ejercicio, se habrá dado no un paso
hacia adelante, sino un paso atrás de treinta años. La situación mutatis
mutandis será formalmente distinta, pero en sus efectos similar a la que
defendió Filippo Gramática y repudió el Programa mínimo: la desapari-
ción del Derecho penal. El enorme valor de las concepciones abolicio-
nistas para promover un futuro jurídico-no-pena! mejor no impide juz-
garlas impracticables en el presente momento histórico. Sería, por tanto,
deseable que sus ilustres y admirados patrocinadores sepan distinguir
entre lo que es una loable aspiración de futuro y lo que es una exigencia
urgente desde el plano de la política criminal.
En este ir delante sin perder el contacto con la realidad, la función
del jurista no es parva. Le corresponde una densa tarea de descrimina-
lización (21), con el fin de evitar situaciones gravemente injustas, desve-
ladas, denunciadas sobre todo por la denominada criminología radical.
Mucho es el camino andado, en este sentido, en especial en Europa, pero
mucho también lo que queda por recorrer, principalmente fuera de ella,
en los países en vía de desarrollo. Mas no menos urgente que la descri-
minalización y despenalización de no pocos comportamientos (22), es, a
mi juicio, la supresión de leyes parapenales^que, con violación del prin-
cipio de igualdad de todos ante la ley, reprimen comportamientos carac-
t e r í s t i c o s de gentes marginadas. Las muestras más tangibles son las le-
yes de peligrosidad (23). En plena crisis el concepto de estado peligroso
predelictual, por oponerse a las garantías individuales, se muestra en
toda su magnitud el de individuo «en peligro», concepción innovadora
—con palabras de Ancel— de posibilidades futuras de desarrollo.

(19) «Con juicio» es otra de las expresiones que Manzoni pone en boca de
Ferrer, y que aparecen en español en la famosa novela.
(20) ANTÓN ONECA: La utopia penal de Dorado Montero, Salamanca, 1951,
p. 88.
(21) Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa sociale: The decriminalization.
La décriminalisation, Milán, 1975. Conseil de l'Europe: Rapport sur la décrimi-
nalisation, Estrasburgo, 1980.
(22) BARBERO- SANTOS: LOS delitos contra el orden socio-económico: presu-
puestos, en BARBERO SANTOS y otros: La reforma penal. Cuatro cuestiones fun-
damentales, Madrid, 1982, p. 151.
(23) BARBERO SANTOS: Les rnarginaux devant la loi pénale. La loi espagnole
de «dangerosité et de réhabiUtation sociale» de lege ferenda, en «Rev. de Science
criminelle et droit penal comparé», 1980, p. 375. BARBERO SANTOS-MORENILLA RO-
DRÍGUEZ: La ley de Peligrosidad y Rehabilitación social: su reforma, en «Margi-
• nación social y Derecho represivo», Barcelona, 1980, p. 155.
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Asimismo, por afirmar el principio de igualdad de todos ante la ley
corresponde a la Defensa Social la importante función de impulsar las
criminalizaciones denominadas «correlativas». Querer evitar dar el nom-
bre de delito y de pena a las graves manifestaciones nuevas de infracciones
asociativas o de delincuencia socio-económica y a las sanciones que estos
comportamientos merecen en la conciencia colectiva y en la opinión de
los expertos constituye un ingenuo eufemismo.
La adaptación del Derecho penal a las exigencias actuales es necesaria
para evitar que se quebrante en los ciudadanos su sentimiento de justicia.
Y esto ocurre cuando la selección de las conductas delictivas y de las
penas a imponer no corresponde a las necesidades de la lucha contra los
comportamientos más graves y frecuentes. La perentoriedad de poner el
Derecho penal al servicio de una mayor justicia social motiva los esfuer-
zos actuales en favor de su revisión y racionalización, especialmente ur-
gentes en lo que a la criminalidad económica y organizada se refiere,
sobre la base de que la opinión pública no es contraria a la pena, sino
a sus. excesos, a algunas de sus formas y al modo en que se impone o
ejecuta. Es oportuno volver a recordar que los más severos denunciantes
de estas situaciones de impunidad son los representantes de la crimino-
logía crítica.
A la Defensa social compete una importante misión en el ámbito de la
despenalización: que se produce cuando se sustituyen penas privativas de
libertad por penas pecuniarias (días-multa); penas privativas de libertad
de larga duración por otras más cortas; establecimientos cerrados por
prisiones abiertas o por hogares de semi-libertad; la privación de libertad
ininterrumpida por arrestos de fin de semana, o por las instituciones de
la condena condicional, libertad condicional o análogas, etc.
Si es una realidad que los Estados no van a suprimir la pena privativa
de libertad, desaparición que constituye una aspiración para el futuro, ha
de lucharse porque se mantenga con el carácter de ultima ratio: en par-
ticular por la profunda crisis, tanto de la ideología del tratamiento con
su mito médico, como la de la resocialización.
Se alega en su contra que el sistema penitenciario basado en ellas
apenas ofrece resultados apreciables en la prevención de la reincidncia;
su muy alto costo; la quiebra en cierto modo de las garantías clásicas,
la violación del principio de igualdad, de rango constitucional, al ser tra-
tados de forma diversa sujetos que han cometido las mismas infracciones;
la inseguridad que en la colectividad produce el trato benévolo de los
criminales peligrosos, en particular en un momento en que, por influjo
.de ciertos medios, se fomenta la creencia de haber aumentado la delin-
cuencia o se constata realmente un aumento en relación, al menos, a
ciertas manifestaciones criminales.
Por todo ello, es evidente el retorno, en países que se caracterizan por
su progresismo penitenciario, hacia posiciones retributivas, v.gr., en Es-
tados Unidos ,y hacia la idea de la pena-castigo, v.gr., en los países escan-
dinavos o anglosajones, hasta el extremo de poderse hablar de un neo-
clasicismo (24).
(24) CHRISTIE, Nils: Die Verteckte Botschaft des Neoklassizismus, en «Kri-
minologisches Journal», 1983, I, p. 14.
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 El «modelo médico», idóneo para nu número limitado de casos, se
abandona en favor del «modelo de justicia», que se apoya en una inter-
vención penal limitada en extensión y en severidad, pero basada en la
pena-castigo, de la que la sociedad —se afirma— no puede prescindir:
pena conocida e inteligible para el gran público, trasparente, igual para
todos, proporcionada y justa, cuya determinación se apoya más en el
hecho y en el elemento subjetivo que en los antecedentes penales y en
las características del sujeto (25). Sin faltar autores, como Jescheck, que
sostienen de reciente que el Estado, por exigencias de prevención general,
debe responder a la delincuencia grave con largas penas privátidas de li-
bertad, incluso cuando no exista riesgo alguno para la seguridad colectiva,
con el fin de mostrar «que comprende las necesidades de la población
(Bevolkerung) y que está dispuesto a proteger el orden jurídico» (26).
Ni otros, como Treveljan, que ante las dificilísimas condiciones de su k
país, hablan de «neo-pragmatismo», en el sentido de hacer no ya lo que
es justo y moral, sino lo que es posible (27).
Teniendo en cuenta la situación presente, me permitiría llegar, por
mi parte, a las siguientes conclusiones:
a) La pena de muerte es un baldón para la humanidad. Es cierto que
ha prácticamente desaparecido de las legislaciones de Europa Occidental,
pero a un Movimiento, como la Defensa Social, que no se reduce a este
ámbito geográfico, corresponde la urgente y grave tarea de impulsar su
abolición (28).
b) La privación de libertad —a pesar de las contradicciones internas
de la prisión— se seguirá aplicando durante mucho tiempo a determina-
dos delincuentes, por lo que el abandono de la ideología del tratamiento
debe sustituirse por el mantenimiento de una voluntad reformadora. Si
no fuese así, se dejaría al recluso sin posibilidad apenas de retorno a
la sociedad: que con dificultad vuelve a ella, v.gr., el sujeto psíquicamente
tarado, abandonado a sí mismo. La ausencia de una relación individua-
lizada de carácter socializador produce una deshumanización en la eje-
cución. Significa una lamentable marcha atrás. Fuera de los supuestos
en que se considere absolutamente imprescindible, las penas y las me-
didas no han de consistir en privación de libertad y han de ser diversi-
ficadas. En relación con las privativas de libertad, su ejecución será fle-
sible entre sí y, en lo posible, con las propias penas.

(25) Cfr. VASSALLI: // dibattito sulla rieducazione (in margine ad alcuni

recenti convegni), en «Rass'egna pintenziaria e criminológica», 1982, p. 438.
(26) JESCHECK: Grundlinien der internationalen Strafrechtsreformbewegung,
en «Festschrift für San Duck Hwang», 1979, p. 419 (Seúl, 1979), reimpreso en
«Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft», Berlín, 1980, p. 129 y ss.
(27) Cfr. VASSALLI, art. cit, p. 439.
(28) En el primer Congreso internacional de la Sociedad, celebrado en San
Remo del 8 al 11 de noviembre de 1947, se aprobó la Resolución siguiente (nu-
mero 20): La peine de mort doit étre supprimée. .Sobre esta cuestión en la actua-
lidad, remitimos a: BARBERO SANTOS: La pena de muerte: expansión y ocaso de
un mito trágico, Buenos Aires (en prensa). BARBERO SANTOS y otros: La pena de
muerte. Seis respuestas. Madrid, 1978. BARBERO SANTOS: La pena de muerte, en
la Constitución, en «Sistema», 1981, p. 81 y ss. BARBERO SANTOS: Pena capital y
Estado democrático, Madrid (Ministerio de Justicia), 1984.
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c) Socializar significa únicamente que el sujeto lleve en el futuro una
vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una sociedad
que puede repudiar.
d) El cumplimiento de fines de prevención especial no es incompati-
ble, en el caso concreto, con la satisfacción de la exigencia ético-colectiva
a la retribución —entendida en el sentido de retribución jurídica—, o a
la intimidación, en particular respecto de delitos atroces.
e) Corolario de la pretensión de hacer depender la pena de la res-
ponsabilidad individual por el acto cometido es la reafirmación del valor
de las garantías individuales, también en el estadio procesal y peniten-
ciario. A idéntica conclusión ha de llegarse aunque fuere otro el fin que
a la pena se atribuya: en particular, una vez que se sabe que ésta, to-
davía en nuestros días, consiste en un mal, y que sus destinatarios casi
únicos son las inermes gentes marginadas, blanco preferido, por su eti-
quetamiento, de la violencia policial, objeto favorito de detenciones ma-
sivas, solos huéspedes de las prisiones.
f) Si se reconoce que la sociedad actual es germen de situaciones
gravemente injustas, ha de cambiarse. Y en la medida que esta situación
injusta produzca consecuencias criminales o para-criminales corresponde
al penalista procurarlo. La descriminalización de ciertas conductas es un
camino; igualmente la criminalización de otras. No son éstas, empero, las
únicas vías, ni quizá las que se necesite recorrer con mayor urgencia,
a pesar de que la tengan. A nuestro entender, la más apremiante es su-
primir las leyes penales y para-penales que, con violación del principio
de' igualdad de todos ante la ley, reprimen comportamientos característi-
cos de gentes marginadas. Las muestras más tangibles son, sin duda, las
leyes de peligrosidad social. De esta guisa se contribuye de manera deci-
siva a construir una sociedad más justa o, con palabras de Marc Ancel en
el Congreso de Caracas, «una sociedad adaptada al hombre», fin más
propio de la Deefnsa social que el de proteger el orden establecido o el
de remoderlar una persona de forma autoritaria o paternalista. Una so-
ciedad adaptada al hombre, comprensiva del hombre, soportadora del
hombre, no marginadora del hombre (29).

(29) BARBERO SANTOS: Marginalidad y defensa social, en «Marginación social

y Derecho represivo», Barcelona, 1980, p. 188.
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ADDENDA: .

PROPUESTA DE COMPLEMENTO AL PROGRAMA MÍNIMO

Con ocasión de la celebración en Bellagrio, en abril de 1984, del Sexto

Coloquio Interasociaciones (que reúne a representantes de las cuatro or-
ganizaciones que gozan de Estatuto de organismo consultivo de las Na-
ciones Unidas (Asociación Internacional de Derecho Penal, Sociedad inter-
nacional de Defensa Social, Sociedad Internacional de Criminología y
Fundación Internacional Penal y Penitenciaria), el Consejo de Dirección
de la Sociedad' Internacional de Defensa Social, en cumplimiento del
acuerdo adoptado en la Asamblea General de la Sociedad, que tuvo lugar
en Tesalónica el 1." de octubre de 1981, designó a los miembros encarga-
dos de redactar el nuevo texto del Programa mínimum, el cual había dé
tener en ceunta las grandes transformaciones sociales y los profundos
cambios ideológicos operados desde la adopción en 1954 del texto an-
terior.
Estos fueron sus componentes: Profesores Barbero Santos (España),
Beiderman (Argentina), Bolle (Suiza), Hulsman (Holanda), Jescheck (Re-
pública Federal de Alemania), McClintock'(Gran Bretaña), Nuvolone (Ita-
lia), Rostad (Noruega) y Vouyoucas (Grecia). Presidente, Dra. Simone
Rozes (Francia). .
El 15 de diciembre de 1984 el Comité citado se reunió en Milán y,
sobre la base del denominado Tercer documento del Presidente Ancel,
distribuido con posterioridad a las Jornadas celebradas en Wuppertal,
adoptó la Propuesta de Complemento al Programa Mínimo que se elevará
a la Asamblea General de la Société Internationale de Défense Sociale,
que tendrá lugar, también en Milán, en septiembre de 1985. Este es su
•tenor:

I
OBSERVACIONES GENERALES

La Sociedad Internacional de Defensa Social, constituida en 1949,

adoptó y difundió en 1954 un Programa mínimum, aceptado por todos
sus miembros, en el que se enunciaban los principios fundamentales del
movimiento y las directrices de su actuar: Este manifiesto, complemen-
tado con las resoluciones adoptadas en sus dos primeros Congresos in-
ternacionales (San Remo, 1947; Lie ja, 1949), que se ocuparon de temas
generales, contiene los postulados básicos de la Sociedad, postulados a
los que se hace referencia en su texto originario.
Al Finalizar el X Congreso, celebrado en 1981, en Tesalónica, en el
que se reafirmó la continuidad de su actuar y la vigencia de su doctrina,
pareció, sin embargo, conveniente ,por haber transcurrido treinta años
desde su aprobación, adoptar un nuevo documento que, teniendo en cuenta
la evolución de los acontecimiento y de las ideas, pudiera responder de
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manera más perfecta a las preocupaciones y a los planteamientos actuales

de la Sociedad. Tal es, precisamente, el objetivo de las proposiciones que
siguen.
Se debe, ante todo, tener presente que la Defensa Social moderna se
define en primer término como un movimiento de política criminal al
que es inherente un impulso progresivo tendente a ser puesto en prác-
tica. Esta actividad pretende llevarla a cabo sobre la base de tres exi-
gencias fundamentales: 1) examen crítico del sistema existente (que pue-
de llegar, a veces, hasta su repudio); 2) recurso sistemático a todas las
ciencias humanas para lograr un conocimiento multidisciplinario del fe-
nómeno criminal; 3) una finalidad protectora que, por un lado, signi-
fique una reacción contra el sistema punitivo-retributivo de la represión
clásica, y, por otro, pretenda asegurar el respeto y la garantía de los
Derechos del hombre y de la dignidad de la persona.
Estos tres postulados, inseparables del concepto moderno de defensa
social, deben, sin embargo, cumplirse en el marco del Estado de Derecho,
lo que implica necesariamente el mantenimiento del principio de lega-
lidad, el concepto de responsabilidad individual, la intervención de un
juez independiente y un procedimiento legal en el que se aseguren todas
las garantías procesales de los derechos de los ciudadanos. Sin que ello
signifique, empero, el mantenimiento incondicional- del tradicional sis-
tema de justicia penal.

II
NUEVOS ASPECTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Para situar la política criminal de defensa social en su perspectiva

moderna, es necesario desvincularse de una concepción puramente jurí-
dica del problema y afirmar, como se reconoce cada vez más, que el sis-
tema penal no es ni el único ni el mejor medio de lucha contra la delin-
cuencia. Se puede, incluso, superar por ello la técnica penal y sus cate-
gorías tradicionales: delito, delincuente y pena. Conviene asimismo superar
la investigación criminológica basada én el hecho y su autor, para analizar
también la situaciones conflictivas en las que surgen los comportamientos
desviados y la criminalidad y tomar en consideración el complejo fenó-
meno de acciones y de reacciones que, en ciertos momentos, en algunos
medios y respecto a determinadas personas, conducen a estas situaciones
de conflicto.
En este complejo sociológico y criminológico hay que conceder tam-
bién a la víctima un tratamiento nuevo, lejos del tradicional rol pasivo
que la dejaba fuera del proceso de reacción, otorgándole a lo sumo una
acción civil indemnizadora, y lejos también de la «victimología», que tien-
de, demasiado a menudo, a estudiar a la víctima de la forma y desde las
perspectivas con que se estudia al propio delincuente. Conviene, pues,
ceñirse al -hecho social de la victimización, para elaborar una política
criminal tendente a la proteción de la víctima.
Apartándose de los «protagonistas» habituales del proceso penal tradi-
cional, esta política de reacción social deberá ocuparse de los desviados,
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de los marginados, de los inadaptados y de los minusválidos sociales y,
también en mayor medida, al lado del individuo «peligroso», del individuo
«en peligro», a quien se deberá proporcionar asistencia o, más aún, pro-
tección en el marco de una sana concepción de la solidaridad social.
La política criminal, en el sentido estricto o más común del término,
tendrá como finalidad elaborar una estrategia diferenciada de lucha con-
tra la delincuencia que establecerá una distinción entre los fenómenos
que amenazan directamente los fundamentos e incluso la supervivencia de
la comunidad social, y la pequeña o media «delincuencia», que deberá ser
objeto de procedimientos no penales (pero muy diferenciados) de reac-
ción social. Se procederá en todo caso a un amplio programa de descri-
minalización.
Esta política de descriminalización estará sometida, no obstante, a
algunas limitaciones. Por un lado, frente a ciertas manifestaciones crimi-
nales nuevas, determinadas formas de criminalidad organizada o de cri-
minalidad violenta se mantendrán, al menos de momento, un cierto número
de figuras delictivas existentes? Por otro, convendrá tener en cuenta par-
ticularidades modalidades de comportamientos antisociales, provenientes
sobre todo del amplio campo del Derecho penal económico o del abuso
de poder para prever y organizar el modo de reaccionar contra actuacio-
nes que, hasta ahora, son toleradas, ignoradas o tratadas con benignidad,
aunque perjudican gravemente la economía y la convivencia social. Pero
este doble movimiento de «criminalización» deberá efectuarse conforme
a los procedimientos y al espíritu de la defensa social moderna, evitando
recurrir de manera indiscriminada a una «legislación de pánico» y a una
agravación sistemática de la represión.

III
f LA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DESPENALIZADOR

El movimiento de defensa social está llamado, pues, a preconizar una

política razonable de despenalización, en las dos acepciones del término:
1) En sentido literal de la palabra, se ha de evitar sistemáticamente la
pena (castigo) en cuanto tal (o al menos restringir el ámbito de su apli-
cación), y, en particular, la pena privativa de libertad, cuyos efectos no-
civos son generalmente reconocidos, la cual debe constituir tan sólo la
última ratio de la reacción social. Se recuerda asimismo que la Société
se ha opuesto siempre a la pena de muerte. Esta exclusión o restricción
de la pena (en especial de la de prisión) supone la elaboración de un
sistema de sanciones diferentes, autónomas, que no constituyan simples
«substitutivos de la prisión»: penas pecuniarias, sanciones restrictivas de
libertad, medidas privativas de derechos, evitando en todo caso los abusos
a los que su imposición puede dar lugar.
Conviene reaccionar asimismo contra el abuso de la prisión provisio-
nal, admitida demasiado ampliamente por la ley o prodigada sin necesi-
dad; y que constituye a menudo un procedimiento encubierto de aplica-
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ción de una sanción represiva sin las garantías de una sentencia de
condena y con desprecio del principio de presunción de inocencia.
Mientras la prisión siga aplicándose —aunque sea provisionalmente—
conviene afirmar, desarrollar aún más y asegurar que se apliquen las
«Reglas mínimas para el tratamiento de los detenidos», de las Naciones
Unidas y del Consejo de Europa, y procurar que se acomoden a las De-
claraciones (universal y europea) de los Derechos del Hombre. En todo
caso proseguirá de forma sistemática la reforma penitenciaria sobre la
base de la humanización del régimen carcelario, del reconocimiento de
los derechos del condenado y la difusión de su estatuto legal. Se debe
procurar asimismo la creación de un régimen legal de ejecución de penas
que comporte su control judicial o penitenciario.
Es esencial asegurar al procesado (y al condenado) el reconocimiento
de las garantías procesales normales (derecho de defensa, publicidad de
los debates, debate contradictorio, igualdad de medios, investigación so-
bre su personalidad) y evitar que se trate tan sólo de garantías puramente
formales. También es necesario vigilar la praxis de los tribunales y evitar
que las medidas de protección sean ignoradas de hecho por una rutina
penitenciaria puramente represiva y degradante para el individuo.

2) En un sentido más amplio, la despenalización pretende evitar no

sólo la pena (en la práctica la pena de prisión), sino incluso la utilización
del entero aparato penal, es decir, del sistema judicial penal propiamente
dicho, lo que exige ciertas precauciones y un avance gradual.
Esta despenalización debe entenderse ante todo como una utilización,
en lugar de las medidas penales tradicionales, de medidas civiles, admi-
nistrativas, educativas, sanitarias o de asistencia social excluidas las con-
sistentes en privación de libertad.
Se puede ir más lejos mediante la corriente denominada diversión o
desjurisdicionalización, que pretende evitar el sistema judicial tradicional;
es posible igualmente acudir a la intervención de organismos sociales o
recurrir a la participación de los ciudadanos, sin que esto signifique que
se haga a través de las viejas fórmulas del jurado o escabinato.
En la actualidad existe acuerdo para rechazar el «tratamiento de reso-
cialización» impuesto y aplicado en el marco carcelario (así como el «mito
médico», tal y como se entendía en 1950). Supresión que no puede llegar
hasta el abandono de ciertas finalidades resocializadoras. Esta tesis:
— por un lado, puede llevar a sugerir o a poner a disposición del su-
jeto medios prácticos de socialización (formación profesional, organización
del tiempo libre, ambiente cultural) y a prever, incluso, la intervención de
ciertos organismos (públicos o privados) para que actúen sobre el indi-
viduo y sobre su entorno;
— por otro lado, y de manera más amplia, puede conducir mediante
una disolución progresiva de la distinción entre lo civil, lo administrativo
y lo asistencial, a subrayar el carácter social de la política criminal, a es-
trechar sus lazos con la política general, y en la búsqueda de asegurar la
protección de la comunidad por la protección misma de sus miembros, a
otorgarla como fin último una tarea de «socialización» en el sentido más
pleno y noble del término.
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