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UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI
Escuela de Post Grado
Maestría en Derecho Constitucional
IMPORTANCIA DEL INFORME PERICIAL PARA EL

JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN
MILITAR POLICIAL EN LA JUSTICIA ORDINARIA
EN TIEMPO DE PAZ
Tesis presentada por:
ABOG. PEPE ALVARADO GONZALVEZ
Para optar el Grado Académico de

Magister en Derecho Constitucional
MOQUEGUA - PERU
2014
UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI
1
ESCUELA DE POSTGRADO
Maestría en Derecho Constitucional
IMPORTANCIA DEL INFORME PERICIAL PARA EL

JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN
MILITAR POLICIAL EN LA JUSTICIA ORDINARIA
EN TIEMPO DE PAZ
Tesis sustentada y aprobada el …… de ………… del

2014 ; estando el jurado calificador integrado por:
.....................................................................
Dr. AYAR FELIPE CHAPARRO GUERRA
PRESIDENTE
..................................................... .....................................................
Mgr. GILBER SANCHEZ SOSA Mgr. DAVID CALIZAYA PINTO
MIEMBRO MIEMBRO
.....................................................................
Dr. CESAR AUGUSTO GAMIO ORÉ
ASESOR
2
DEDICATORIA
A mi familia, por acompañarme en el
importante mundo del derecho,
motivándome a seguir con entusiasmo
la defensa y la práctica de la justicia, y a
todas aquellas personas –entre ellas mi
hermano Enrique Portocarrero Romero-
que hicieron posible la realización de la
presente investigación.
3
AGRADECIMIENTO
A las autoridades y plana docente de
la Escuela de Post Grado de la
prestigiosa casa de estudios de la
Universidad José Carlos Mariátegui,
por darme la oportunidad de seguir
sus pasos en la superación
profesional.
4
RESUMEN
Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones castrenses y policiales
que están disciplinarias y cohesionadas para la defensa del orden externo e
interno de la sociedad, sin embargo, de un tiempo a esta parte, la Justicia Militar
ha sido objeto de cuestionamientos de diversa naturaleza por parte de la opinión
especializada. Uno de los factores que determinaron las contraposiciones y
cuestionamientos radicaba en la falta de precisión sobre el contenido conceptual
del delito de función, dando lugar a tipificaciones anti técnicas de los magistrados
militares con el fin de que los hechos se procesen y sentencien en la justicia
castrense.
Durante los procesos judiciales se requiere muchas veces la presencia de
expertos sobre determinadas cuestiones, para que el Juez obtenga más claridad
en ciertos aspectos que no son puramente jurídicos, como los médicos,
calígrafos, psiquiatras, etc. El perito no es una excepción, al contrario su aporte
es fundamental para que el Poder Judicial sentencie con mayor sabiduría; en
tanto la presente investigación permite demostrar la importancia que tiene el
informe pericial en los procesos penales instaurados por delitos en función militar
en la justicia ordinaria en tiempo de paz.
5
Una adecuada pericia que se aporte en el proceso, permitirá que el Juez
ordinario tenga una visión amplia sobre el caso castrense a resolver, lo cual se
verá complementado con la participación de peritos con vivencia militar y con
conocimientos suficientes en aspectos castrenses.
6
ABSTRACT
The Armed Forces and National Police are military and pólice forces who are
disciplined and cohesive defense for the external and internal order of society,
however, a while now, the military justice system has been challenged by various
kinds of parts of the expert opinión. One of the factors that determined opposition
and questions lay in the lack of precision on the conceptual content of the crime
of function, resulting in anti techniques of military judges characterizations so that
events are processed and to sentence in the military justice.
During court proceedings often require the presence of experts on certain
issues, for the Judge for more clarity on certain aspects that are not purely legal,
as doctors, calligraphers, psychiatrists, etc. The expert is no exception, unlike
their contribution is essential for the judiciary to sentence more wisdom, as this
research can prove the importance of expert opinion in criminal proceedings
initiated for offenses in military justice function ordinary peacetime.
Adequate expertise to be provided in the process, allow the ordinary judge
has a broad view of the military case to be solved, which will be complemented
7
with the participation of experts with military experience and sufficient knowledge
in military aspects.
8
INDICE
Página
Dedicatoria........................................................................................... III
Agradecimiento.................................................................................... IV
Resumen.............................................................................................. V
Abstract................................................................................................ VII
Índice................................................................................................... IXI
Introducción......................................................................................... XIII
I. EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACION
1.1. Descripción de la Realidad Problemática.................................... 18
1.2. Definición del problema................................................................ 21
1.3. Objetivo de la investigación......................................................... 22
1.3.1. Objetivo General............................................................... 22
1.3.2. Objetivos Específicos...................................................... 22
1.4. Justificación e importancia de la investigación.......................... 22
1.5. Variables...................................................................................... 24
1.5.1. Variable independiente.................................................... 24
1.5.2. Variable dependiente....................................................... 24
1.5.3. Delimitaciones................................................................... 27
1.6. Hipótesis de la investigación....................................................... 28
1.6.1. Hipótesis general............................................................. 28
1.6.2. Hipótesis específicas....................................................... 28
II. MARCO TEORICO
II.1. Antecedentes de la investigación................................................. 31
9
II.2. Bases teóricas............................................................................ 35
2.2.1 Derecho penal militar....................................................... 35
2.2.2 El Objeto del Derecho Penal Militar................................. 38
2.2.3 Criterios de aplicación del Derecho Penal Militar........ 39
2.2.4 Delito de función militar policial....................................... 41
2.2.5 Derecho procesal penal y proceso penal..................... 45
2.2.6 El Código Procesal Penal peruano................................ 46
2.2.7 Derecho procesal penal militar...................................... 48
2.2.8 Jurisdicción militar o Fuero Militar................................ 48
2.2.9 Fundamento de la existencia de la Jurisdicción Militar 51
2.2.10 Modelos de Jurisdicción Militar..................................... 52
2.2.11 Organización de la Jurisdicción Militar........................ 55
2.2.12 Competencia de la Jurisdicción Militar......................... 60
2.2.13 El debido proceso........................................................... 64
2.2.14 Contenido del debido proceso........................................ 66
2.2.15 La prueba......................................................................... 78
2.2.16 Principios de la prueba................................................... 81
2.2.17 Valoración de la prueba.................................................... 87
2.2.18 La prueba pericial............................................................ 90
2.2.19 Del Informe Pericial......................................................... 98
2.2.20 La pericia en nuestra legislación penal......................... 101
2.2.21 Trámite de la prueba pericial en el nuevo
Código Procesal Penal.................................................... 103
10
2.2.22 Objeto de la pericia.......................................................... 107
2.2.23 Contenido del Informe Pericial....................................... 107
2.2.24 Examen pericial............................................................... 108
2.2.25 Valoración de la prueba pericial.................................... 109
2.2.26 Presentación del Informe Pericial................................. 109
2.2.27 La prueba pericial en la legislación comparada......... 110
II.3. Marco conceptual....................................................................... 148
II.3.1. Delitos de función militar.............................................. 148
II.3.2. Tiempo de guerra.......................................................... 149
II.3.3. Tiempo de paz............................................................... 151
II.3.4. El Informe Pericial.......................................................... 151
II.3.5. El perito........................................................................... 152
II.3.6. Vivencia militar................................................................ 153
II.3.7. Jurisdicción ordinaria o común.................................... 155
III. METODO
III.1. Tipo de investigación................................................................... 158
III.2. Diseño de la investigación........................................................... 158
III.3. Población y muestra................................................................... 158
III.3.1. Población........................................................................ 158
III.3.2. Muestra........................................................................... 158
III.4. Técnicas e instrumentos de recolección de
Investigación documental........................................................... 160
11
IV. PRESENTACION Y ANALISIS DE LOS RESULTADOS
IV.1. Presentación de Resultados...................................................... 162
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
V.1. Conclusiones............................................................................. 176
V.2. Recomendaciones..................................................................... 177
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................... 179
ANEXOS..................................................................................................... 190
Anexo 1: Encuesta a los Operadores Jurídicos de la Justicia Ordinaria y
abogados particulares
Anexo 3: Sentencias del Tribunal Constitucional
INTRODUCCIÓN
La justicia penal militar ha sido objeto de sucesivas regulaciones pero que no la
transformaron estructuralmente en la medida de las exigencias de los estándares
12
contemporáneos técnicos reconocidos internacionalmente, e incardinarlo así en
el contexto de un estado democrático de derecho.
El Tribunal Constitucional ha tenido una tarea enorme en el asunto,
logrando limitar su extensión, al reducir los tipos penales y la exclusividad de
juzgar sólo a los militares en situación de actividad, lo cual no resulta ser
suficiente en la medida en que compromete su independencia e imparcialidad
por tener una estructura y organización todavía militarizada ¿Qué nos puede
asegurar que la impartición de justicia contra los militares, ejercida por los
propios militares pueda tener garantía de imparcialidad y una decisión justa?
Suficiente tenemos con la existencia de una justicia disciplinaria al interior de los
propios institutos castrenses y policiales, asegurando con ello la moralidad, el
orden y la disciplina.
Es cierto que la sociedad requiere sus Fuerzas Armadas y Policía
Nacional disciplinada y cohesionada para la defensa del orden externo e interno,
respectivamente, y por ello su tolerancia no va más allá de permitir que al interior
del propio Instituto se auto-corrijan quebrantamientos de la disciplina, siendo
inaceptable que la justicia penal también sea impartida al interior de los mismos,
teniendo la justicia común que acoge investigaciones penalmente relevantes
provenientes de cualquier entidad pública, no pudiendo ser la excepción los
hechos acaecidos en el interior de las Instituciones castrenses y policiales.
En este orden de ideas, el artículo 138º de la Constitución Política del
Estado, estipula que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
13
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes.
Entre otros aspectos, puede advertirse del binomio justicia-pueblo, una
interrelación que implica no sólo el cumplimiento de los pronunciamientos
jurisdiccionales, sino también el deber de colaboración que debe prodigarse a la
justicia.
La colaboración del pueblo respecto de la justicia puede manifestarse de
varias maneras; por ejemplo en el ámbito penal constituye una colaboración de
suma importancia la participación del perito, cuya opinión en sentido positivo
conllevará la posibilidad de ilustrar al juez en un asunto determinado, y en su
aspecto negativo puede llegar al extremo de inducir a error siempre que se trate
de una pericia desacertada.
Durante los procesos judiciales se requiere muchas veces la presencia de
expertos sobre determinadas cuestiones, para que el Juez obtenga más claridad
en ciertos aspectos que no son puramente jurídicos, como los médicos, en caso
de que se hayan producido lesiones, o para aclarar las causas de la muerte;
contables, en caso de deudas no claras; calígrafos, para determinar la
autenticidad de las firmas; psiquiatras, para establecer si la persona actuó en
pleno uso de sus facultades mentales; militares, para precisar circunstancias
propias de la vivencia militar o de algunos aspectos estrictamente disciplinarios
normados por los respectivos reglamentos castrenses, etc.
14
Como puede apreciarse, en el binomio justicia-pueblo, el ciudadano no es
un elemento inerte o pasivo que ha de limitarse a observar el desarrollo de los
acontecimientos, sino que más bien constituye una fuente de colaboración
óptima que se engarza perfectamente en el contexto de un Estado social y
democrático de derecho. El perito no es una excepción; al contrario, su aporte es
fundamental para que el Poder Judicial sentencie con mayor sabiduría.
La presente Investigación nos permitirá demostrar la importancia que
tiene el informe pericial en los procesos penales instaurados por delitos de
función militar, como son, principalmente, traición a la patria, motín militar,
infidencia, violación de consigna, abandono de puesto, abandono de comando,
información falsa sobre asuntos de servicios, etc., que necesitan de una opinión
pericial especializada, que a su vez permita al juez civil tener una visión amplia y
clara sobre el asunto netamente castrense a resolver, lo que se facilitaría con la
participación de un perito con vivencia militar y con conocimiento suficientes en
aspectos castrenses.
Consideramos que los militares involucrados en delitos de función, deben
ser juzgados en el fuero común –tal como lo proponemos- pero sólo en tiempos
de paz, puesto que en tiempo de guerra el contexto –además de distinto-,
implica de alguna forma la restricción de las garantías penales y procesales,
primando en todo caso la sumariedad de los procesos en el marco de una
respuesta rápida y adecuada ante la lesión o puesta en peligro de los bienes
jurídicos tutelados por la ley.
15
En esta línea de pensamiento, la investigación está dividida en los
siguientes capítulos:
Capítulo I: El problema, integrado por el planteamiento del problema,
descripción de la realidad problemática, definición del problema y la delimitación
del estudio en lo que respecta a la importancia del informe pericial en el
juzgamiento del delito de función militar en la justicia ordinaria, los objetivos,
variables e hipótesis de la investigación.
Capítulo II: Marco teórico, constituido por los antecedentes de la investigación,
así como las bases teóricas y marco conceptual.
Capítulo III: En este Capítulo abordaremos asuntos vinculados con el tipo de
investigación, diseño, población y muestra, técnicas de investigación realizadas
en el presente estudio.
Capítulo IV: Aquí consignaremos la presentación de resultados, contrastación
de hipótesis y la discusión del resultado.
Capítulo V: Este capítulo está dedicado a las conclusiones y recomendaciones.
16
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
17
1.1. Descripción de la Realidad Problemática
Se observa que de un tiempo a esta parte, la Justicia Militar ha sido objeto de
cuestionamientos de diversa naturaleza por parte de la opinión pública,
particularmente la especializada.
En un principio, dichos cuestionamientos estuvieron relacionados
básicamente con la ampliación de su ámbito competencial para el juzgamiento
de civiles (entre los que se incluyen empleados civiles de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional, terroristas; y, posteriormente, delincuentes comunes); la
designación de sus integrantes por el Poder Ejecutivo; su organización y
estructura funcional que en buen grado comprometía su independencia e
imparcialidad, y que por lo tanto, no garantizaba un juicio justo a los justiciables;
su alejamiento en la labor jurisdiccional de las exigencias normativas del
programa penal de la Constitución Política, entre los que resalta la inobservancia
de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y propiamente de los
estándares internacionales sobre derechos humanos, dando lugar a la
tramitación de diversos procesos penales con sentencias injustas y arbitrarias
Esta anómala situación ha sido materia de extenso debate doctrinario
nacional entre reconocidos juristas e instituciones representativas, tales como el
Congreso de la República, la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Constitucional
relacionadas con el tema bajo comentario, surgiendo de todo ello ideas centrales
que inciden en que (i) debe limitarse el ámbito competencial de la justicia castrense
para el conocimiento exclusivo de delitos de función; (ii) que se excluya
18
completamente a los civiles de la competencia de jueces y tribunales militares,
como también a los miembros policiales por la distinta naturaleza de sus
funciones; (iii) se aplique un sistema de nombramientos que asegure la
independencia de la justicia castrense del Poder Ejecutivo; sin embargo, hasta
ahora el debate nacional no ha planteado mecanismos concretos y
sistematizados que aseguren a la justicia castrense o justicia penal especializada
una modernización organizativa y funcional que responda básicamente a un
Estado Constitucional de Derecho.
Uno de los factores que determinaron las contraposiciones y
cuestionamientos, radicaba en la falta de precisión sobre el contenido conceptual
del “delito de función”, dando lugar a tipificaciones antitécnicas y arbitrarias de
los magistrados militares con el fin de que los hechos se procesen y sentencien
en la justicia castrense.
Así, en nuestro país los delitos de función establecidos para las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional, están sometidos a tribunales militares o policiales,
respectivamente.
Hay sectores que alientan la abolición de la justicia militar en tiempo de
paz, en cuyo caso debe ser la justicia común la que se encargue de juzgar a los
acusados por delitos de función militar, para lo cual resultaría necesario que el
magistrado civil cuente con un instrumento de singular importancia que recoja
valoraciones especializadas sobre hechos o circunstancias derivados de
19
actividades funcionales castrenses y policiales, dicho instrumento recae en el
informe pericial.
Insistir en la formación militar de los jueces castrenses, como parte de
una política específica para juzgar los delitos previstos en el Código de Justicia
Militar Policial, podría llevar al absurdo de pensar que en un delito de lesiones se
requiere que el magistrado sea médico, o en delitos contra los recursos naturales
y el medio ambiente, sea ingeniero o geólogo.1
La permanencia de los tipos penales militares que sobrevivieron luego de
la decisión del Tribunal Constitucional mediante sentencia derivada del
expediente Nº 0012-2006-PI/TC, y aquellos que posteriormente fueron
criminalizados en el nuevo Código Castrense, no justificaría que su conocimiento
recaiga en un magistrado militar por el sólo hecho de que éste posea vivencia
militar o conocimientos propiamente castrense o policiales, pues ello muy bien
puede realizarse mediante el aporte de un perito militar o policial que no tendrá
otra finalidad que el de obtener o explicar un elemento de convicción.
De todo lo señalado anteriormente surge la importancia de la presente
investigación, ya que tendrá como fin determinar que el informe pericial se
constituiría en un instrumento de singular ayuda en los procesos por delitos de
función militar policial, sometidos a conocimiento de la justicia común, en
1 DOIG DIAZ, Yolanda. La justicia militar a la luz de las garantías de la jurisdicción. Artículo publicado en “La
Reforma del Derecho Penal Militar”, Anuario del Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima- Perú p. 37.
20
salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas en el marco de un
debido proceso
1.2. Definición del problema
1.2.1. Problema General:
¿En qué medida el informe pericial permite un adecuado juzgamiento de
los delitos de función militar en la justicia ordinaria?
1.2.2. Problemas Específicos:
¿Los delitos de función militar policial tienen un adecuado juzgamiento
sustentado en el informe pericial en la justicia ordinaria en tiempo de paz?
¿Es importante conocer las características del informe pericial para el
juzgamiento de delitos de función militar policial en la justicia ordinaria en
tiempo de paz?
¿En qué medida la prueba pericial integra la actividad del juez en el
juzgamiento de delitos de función militar policial en la justicia ordinaria en
tiempo de paz?
1.3. Objetivos
1.3.1. Objetivo General
21
Establecer el nivel de importancia del informe pericial en el juzgamiento
de delitos de función militar policial en la justicia ordinaria en tiempo de
paz.
1.3.2. Objetivos Específicos
Determinar que el adecuado juzgamiento de los delitos de función militar
policial en la justicia ordinaria en tiempo de paz, se sustente en el Informe
Pericial.
Conocer las características del informe pericial para un mejor juzgamiento
de delitos de función militar policial en la justicia ordinaria en tiempo de
paz.
Demostrar en qué medida el informe pericial integra la actividad del juez
en el juzgamiento de delitos de función militar en la justicia ordinaria en
tiempo de paz.
1.4. Justificación e importancia de la investigación
La finalidad de la presente investigación consiste en demostrar la importancia
que tiene el informe pericial en el proceso de juzgamiento de los delitos de
función militar en la justicia ordinaria en tiempo de paz.
De todos es conocida la importancia de los peritos en el ámbito judicial
procesal, pues en muchas ocasiones sus dictámenes e informes son los que
determinan la posición del juzgador ante un específico conflicto.
22
Precisamente por esta relevancia, nuestra legislación se ha ocupado con
bastante detalle de regular su intervención. Así, en el vigente Código Procesal
Civil, la prueba pericial se recoge en los artículos 262º al 271º, regulación a la
que se remiten otros cuerpos normativos.
Pero sin duda, es en la jurisdicción penal donde la prueba pericial alcanza
el lugar más destacado, con gran cantidad de artículos incluidos tanto en el aún
vigente (en algunos sectores del país) Código de Procedimientos Penales, como
en el nuevo Código Procesal Penal, cuya vigencia se viene materializando
periódicamente a nivel nacional.
Y no podía ser de otra manera si tenemos en cuenta que en el ámbito
penal procesal, corresponde al juez recoger e inventariar todos los datos
favorables o adversos (y velar por su custodia y permanencia) que habrán de
utilizarse en el momento del juicio oral para determinar o no la existencia del
delito y su causante.
La adecuada pericia que se aporte al proceso, permitirá que el juez
ordinario tenga una visión amplia sobre el caso castrense a resolver, lo cual se
verá complementado con la participación de peritos con vivencia militar y con
conocimiento suficientes en aspectos castrenses; por ello estimamos que los
militares y policías que cometen delitos de función deben ser juzgados en el
fuero común delimitándolo al tiempo de paz.
1.5. Variables
23
1.5.1. Variable Independiente (causa)
Informe pericial
Indicadores:
X1 Características
X2 Carácter libre y objetivo
X3 Medio auxiliar
1.5.2. Variable dependiente (efecto)
Juzgamiento de los delitos de función militar en la jurisdicción ordinaria
24
Indicadores
Y1 DELITOS COMETIDOS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y
CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO:
artículo 81-Devastación, artículo 82-Saqueo, apropiación y
destrucción, artículo 83-Confiscación arbitraria, artículo 84-
Confiscación con omisión de formalidades, artículo 85-Exacción,
artículo 86-Contribuciones ilegales, artículo 87-Abolición de
derechos y acciones, artículo 88-Delitos contra personas
protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, artículo 89-
Lesiones fuera de combate, artículo 90-Confinación ilegal, artículo
91-Métodos prohibidos en las hostilidades, artículo 92-Medios
prohibidos en las hostilidades, artículo 93-Forma agravada,
artículo 94-Plan sistemático, artículo 95-Delitos contra
operaciones humanitarias, artículo 96-Utilización indebida de los
signos protectores, artículo 97-Daños extensos y graves al medio
ambiente natural. DELITOS CONTRA EL SERVICIO DE
SEGURIDAD: artículo 99-Violación de consigna, artículo 100-
Abandono de puesto de vigilancia, artículo 101-Omisión de aviso o
repulsión, artículo 102-Abandono o retardo de servicio de guardia
o patrulla, artículo 103-Abandono de escolta, artículo 104-
Seguridad de las instalaciones y bienes, artículo 105-Deserción,
artículo 106-Deserción agravada, artículo 107-Deserción de
prisionero de guerra, artículo 108-Afectación deliberada al
25
servicio, artículo 109-Rendición o capitulación indebida, artículo
110-Cobardía. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
INSTITUCIONAL: artículo 112-Agresión al superior en grado,
artículo 113-Acto tendente a agredir o amenazar, artículo 114-
Ofensas al superior, artículo 115-Insubordinación, artículo 116-
Amenazas al superior, artículo 117-Desobediencia, artículo 118-
Incumplimiento de itinerario, artículo 119- Excusa indebida,
artículo 120-Desobediencia al servicio de seguridad y artículo 121-
Perjuicios al servicio de seguridad. DELITOS COMETIDOS EN EL
EJERCICIO DEL MANDO O AUTORIDAD: artículo 122-
Abandono de comando, artículo 123-Empleo indebido de armas y
artículo 124-Inicio de operación innecesaria. DELITOS DE
VIOLACIÓN AL DEBER MILITAR POLICIAL: artículo 125-
Reformas sin autorización, artículo 126-Daños a operaciones,
artículo 127-Omisión de cumplimiento de deber en función
operativa, artículo 128- Comando negligente militar o policial,
artículo 129-Averías por culpa, artículo 130-Exceso en el ejercicio
del mando, artículo 131-Modalidad culposa en el ejercicio de
grado, jerarquía o mando, artículo 132-Excesos en el ejercicio del
mando en agravio del subordinado. DELITOS QUE AFECTAN
LOS BIENES DESTINADOS AL SERVICIO MILITAR POLICIAL:
artículo 133-Afectación del material destinado a la defensa
nacional, artículo 134-Apropiación ilegítima de material destinado
26
al servicio, artículo 135-Hurto de material destinado al servicio,
artículo 136-Utilización indebida de bienes destinados al servicio,
artículo 137-Sustracción por culpa. DELITOS CONTRA LA
FIDELIDAD A LA FUNCIÓN MILITAR POLICIAL: artículo 138-
Información falsa sobre asuntos del servicio, artículo 139-
Falsificación o adulteración de documentación militar policial,
artículo 140- Certificación falsa sobre asuntos del servicio, artículo
141-Uso indebido de condecoraciones, insignias o distintivos,
artículo 142-Destrucción de documentación militar policial.
Y2 Tiempo de paz.
1.5.3. Delimitaciones: Temporal, Espacial, Social (Unidades de Análisis y
Conceptual (las variables en estudio)
Frente a la realidad expuesta, la presente investigación queda limitada en los
siguientes aspectos:
a. Delimitación Temporal
El estudio reúne las características de una investigación de actualidad, que
tiene que ver con el juzgamiento de los delitos de función militar policial, en
la justicia ordinaria en tiempo de paz. El periodo que se trabajó el presente
estudio fue de enero a noviembre del 2012.
27
b. Delimitación espacial
El estudio se desarrolló en el Departamento de Tacna, respecto de los
procesos por delitos de función militar tramitados en el Juzgado Militar
Policial con sede en Tacna durante los años 2010 y 2011.
c. Delimitación social
La investigación permitió concluir por el procesamiento en la justicia
ordinaria de los militares y policías involucrados en la comisión de delitos de
función, en el cual se consideró como un factor importante el informe
pericial.
1.6. Hipótesis de la investigación
1.6.1. Hipótesis General
El Informe pericial constituye mayoritariamente un instrumento procesal
adecuado para juzgar los delitos de función en la jurisdicción ordinaria en
tiempo de paz.
1.6.2. Hipótesis Específicas
Los delitos de función militar policial requieren para su adecuado
juzgamiento en la justicia ordinaria el informe pericial, debido a la
naturaleza jurídica de los mismos.
28
Conocer las características del Informe Pericial redundará al mejor
juzgamiento de los delitos de función militar en la jurisdicción ordinaria en
tiempo de paz.
El peritaje por su naturaleza jurídica es mayoritariamente un medio eficaz
en la integración de la actividad del juez en el juzgamiento de delitos de
función militar en la justicia ordinaria.
29
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
30
2.1. Antecedentes de la investigación
Sobre el tema de la presente investigación, no existen estudios o investigaciones
que lo aborden directamente, pero se han ubicado tesis en el ámbito nacional
que se relacionan con los delitos de función y su tratamiento desde la
perspectiva jurisdiccional, así como con el tema propiamente procesal de la
prueba pericial:
IBÁÑEZ, L. (2003) “Atipicidad del delito de función en militares y policías,
como causa del desvío de jurisdicción en su juzgamiento”, tesis para optar el
grado de maestra en Derecho Penal, Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Lima-Perú. En sus conclusiones sostiene:
a. No existe un código de Justicia Militar como tipo penal independiente, la
figura del delito de función militar no es clara y las reglas sobre la
competencia de la jurisdicción militar son ambiguas, pues hay lagunas sobre
la materia en la legislación procesal penal. Asimismo se constata que el
poder político aprovecha estas condiciones para manipular el desvío de la
jurisdicción.
b. El impacto social, que causaron los casos de estudios, llamó la atención de
la investigadora, las causales han sido estudiadas y analizadas a la luz del
orden jurídico político y los principios fundamentales del derecho; lo que no
han permitido concluir que la llamada jurisdicción militar sea utilizada
permanentemente por el poder político, para asegurar la impunidad de
31
elementos castrenses y policiales, que ejecutan hechos criminales, cuya
autoría intelectual no les corresponde, información que es ocultada
valiéndose de la jurisdicción castrense.
c. El vacío legal en la tipificación del delito de función castrense, produce
ambigüedad en la aplicación de las reglas procesales sobre la competencia
de la justicia militar; por otro lado, posibilita a su vez la manipulación del
orden jurídico por parte del poder político para lograr un desvío de
jurisdicción de la justicia ordinaria a la justicia militar, en el juzgamiento de
diversos delitos cometidos por militares y/o policías, en casos de su especial
interés.
d. De continuar persistiendo el desorden legislativo y los vacíos legales
identificados, seguirán produciéndose violaciones permanentes a los
derechos humanos.
e. La hipótesis principal y subsidiarias planeadas han quedado probadas en la
presente tesis, puesto que se ha logrado identificar el vacío normativo en la
tipicidad del delito de función, tanto en el Código de Justicia Militar como en
los demás campos legales afines a este problema; y asimismo se ha
identificado que esta ausencia legislativa produce ambigüedades en la
aplicación de la reglas procesales sobre el límite de la jurisdicción militar,
posibilitando que el poder político de turno pueda manipular el ordenamiento
legal para lograr el desvío de la jurisdicción en los casos de su interés.
32
Recomendando:
a. Debe reformarse la Constitución Política del Estado, la cual debe ser
coherente en sus preceptos y enunciados, reforzando el concepto de
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional sólo para el órgano
jurisdiccional por excelencia, es decir, el poder judicial; reservado para la
justicia militar la categoría de competencia en delitos de función militar,
puesto que como ya se ha visto en esta tesis estos tipos de enunciados
contribuyen a crear un campo normativo ambiguo.
b. El legislador debe acelerar la reforma del Código de Justicia Militar,
incorporando en forma independiente el tipo “delito militar de función”, el
mismo que según nuestra propuesta debe contener en su redacción las
siguientes características: agente policial- militar, bienes jurídicos
castrenses, que sea cometido en instalaciones militares, en acto de servicio
y que este acto tenga vinculación interna con la institución, y que los
deberes de función sean estrictamente propios de la función militar.
QUINTANILLA, J. (1999) en su tesis “La prueba pericial en el proceso
penal y la valoración de la prueba grafotécnicas en la sentencia contra delitos de
fe pública en la sede del distrito judicial del Cuzco”, Universidad Inca Garcilaso
de la Vega, Escuela de Post-Grado. Lima- Perú. En trabajo de investigación
arriba a las siguientes conclusiones:
33
a. Es la sede judicial del distrito judicial del Cuzco y Madre de Dios se han
emitido algunas decisiones judiciales aleatorias e injustas por la inadecuada
valoración de la prueba judicial.
b. Las limitaciones en la determinación valorativa de la prueba pericial
grafotécnica, tales como: insuficiencia de conocimiento, o censamaterial
bibliográfico, considerar un dictamen pericial o el concurso de los peritos no
idóneos, peritajes no confiables y no fidedignos, carente de procedimientos
técnicos y que no cuentan con instrumental adecuado condicionan en
algunos casos las sentencias en los delitos contra la fe pública en la sede
del distrito judicial de Cuzco y Madre de Dios.
c. Por la diversidad de materias que confluyen con la administración de justicia,
el juzgador está obligado a sugerir los servicios del personal especializado
en las distintas áreas del conocimiento, en especial de grafotécnica para los
delitos contra la fe pública, siendo limitado o nulo el conocimiento de los
juzgados en materia de grafotécnica en el distrito judicial del Cuzco,
conforme persuade las opiniones expresadas por los magistrados en el ítem
4 de la encuesta aplicado en la presente investigación.
d. Un dictamen grafotécnico científico utilizando instrumentos de precisión y
acorde con la evolución tecnológica, ilustra adecuadamente al juzgador
permitiendo cumplir la tarea asignada por la ley a los peritos, incrementando
el grado de confiabilidad, logrando conclusiones certeras e inequívocas en
los delitos contra la fe pública.
34
La recomendación principal fue: Proponer un modelo de dictamen pericial
considerando que cada peritaje es un trabajo de investigación que se ajusta a
los parámetros y esquemas de investigación estructurales de investigación
científica.
2.2. Bases teóricas
A continuación se presentan las bases teóricas que sustentan la investigación
sobre el empleo del Informe pericial como herramienta útil para el juzgamiento
de los delitos de función militar policial en la justicia ordinaria.
2.2.1. Derecho penal militar
Para CABANELLAS, el derecho militar es una serie orgánica de principios y
normas que regulan las obligaciones, deberes y derechos de la gente de guerra,
milicia o estado castrense, y de los particulares cuando por especiales
circunstancias, corresponde conocer al fuero de guerra2. Considera el autor en
mención, que el derecho militar es la legislación positiva que rige la profesión
militar, la beligerancia y la prestación del servicio militar, que se encabeza con
los preceptos constitucionales relativos al Ejército, a su mando, y a la potestad
de declarar la guerra y concretar la paz, y sigue por las diversas leyes orgánicas
de la milicia; sobre la oficialidad, suboficialidad y clases de tropa, reclutamiento,
ascensos, recompensas y demás materias técnicas y administrativas; y que
2 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Militar, Aeronáutico y Terrestre. TII, Edit. Claridad;
Argentina; p. 482. Sobre esta definición, consideramos que no es válido el sometimiento de los particulares al
Fuero Militar, a la luz de la jurisprudencia nacional y supranacional.
35
forma dos cuerpos principales: el del servicio, las Ordenanzas, arcaicas por lo
general y de dudosa vigencia en tanto puntos, y el Código de Justicia Militar,
código penal y procesal de las fuerzas armadas.3
En este sentido, ASTROSA HERRERA señala que los institutos armados,
“fuerza” al servicio del Estado para el mantenimiento del orden jurídico y para su
seguridad externa, importan por la cantidad y formación profesional de sus
componentes, por su exteriorización uniforme, por los deberes y obligaciones
especiales a que están sujetos, y por su organización, una sociedad sui géneris
sujeta, asimismo, a normas jurídicas de diferente naturaleza (técnico-militares,
administrativas, disciplinarias, penales). Estas normas constituyen el “orden
jurídico militar”, y sus materias corresponden al Derecho Militar. De estas normas
jurídico-militares, las disciplinarias y penales son las más esenciales para el
orden jurídico militar, ya que en ellas descansa la disciplina militar, presupuesto
para la existencia de cualquier cuerpo armado.4
El Derecho penal militar constituye una parte del Derecho militar general,
y éste, a su vez, es aquella rama del Derecho que regula la institución militar y
las Fuerzas Armadas.
3 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Militar, Aeronáutico y Terrestre; Cit.; TII, p.482.
4
ASTROSA HERRERA, Renato; Derecho Penal Militar; Edit. Jurídica de Chile; Santiago-Chile, 1971, pp. 19-20.
ZAFARONI y CAVALLERO señalan que la designación de “orden jurídico militar” tiene el inconveniente de
provocar confusiones, puesto que puede llegarse al extremo de pretender que dentro del orden jurídico hay
otro orden jurídico, cuando en realidad , dentro del orden jurídico no puede haber más que partes del mismo,
no concibiéndose que ninguna de ellas funcione en forma “enquistada” o independiente, puesto que ello sería
totalmente contradictorio con la expresión “orden jurídico”, que demanda una unidad de comprensión. De allí
que, en tren de llamarle de alguna manera, puede hablarse preferentemente –como en algunos países- de
“derecho militar”. ZAFARONI Eugenio Raúl y CAVALLERO Ricardo Juan; Derecho Penal Militar-Lineamientos
de la Parte General; p. 4.
36
Los principios que sostienen el Derecho Penal común, rigen igualmente
sobre el Derecho Penal Militar. No obstante su especialidad, el que los delitos
militares se encuentren fuera del Código Penal es, en cierto modo, accidental, ya
que técnicamente no hay inconveniente alguno en que se incluyan dentro del
mismo5, como sucede en los Códigos Penales de Austria y Suiza.6
Se señala en el Informe Nº 104 de la Defensoría del Pueblo 7, que uno de
los argumentos que se suele esgrimir para explicar la especialidad constitucional
de la Justicia Militar, incide en que el Derecho Penal Militar es distinto o
autónomo respecto del Derecho Penal Ordinario, toda vez que contiene reglas
sustancialmente distintas en materia de imputación y de configuración de los
tipos penales. Esta diferencia explicaría que la Constitución mencione
expresamente a la justicia castrense y haga referencia al Código de Justicia
Militar.
Señala HURTADO POZO que las categorías y reglas generales de
imputación del Derecho Penal común u ordinario, resultan plenamente aplicables
y exigibles en el Derecho Penal castrense, toda vez que se trata de reglas
comunes destinadas a racionalizar cualquier expresión del poder punitivo del
Estado.8
5 NUÑEZ BARBERO Ruperto. Derecho Penal Militar y Derecho Penal Común. Cit. Pág. 723.
6
El Código Penal Austríaco fue modificado por la ley del 3 de noviembre de 1945 donde se establecen
disposiciones particulares para los militares anexas al Código Penal y el sueco de 1962, Capítulos XXI y XXII.
7
Informe Defensorial N° 104: “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley Nº
28665 y el Decreto Legislativo Nº 961"
8HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ra. Ed. Lima. Grijley. 2005. p.358.
37
En atención a las consideraciones antes glosadas, cabe concluir que no
existe justificación válida que sostenga la existencia de un Código de Justicia
Militar que regule la Parte General estableciendo criterios distintos de imputación
de responsabilidad penal respecto del Código Penal común.
2.2.2. El Objeto del Derecho Penal Militar
ZAFFARONI, indica que la esencia del Derecho Penal Militar es por excelencia,
el fenómeno de la guerra. La reacción del ordenamiento jurídico frente al factum
de la guerra, que se presenta como una catástrofe que, como amenaza, pesa
indiscutiblemente sobre los bienes jurídicos tutelados en general. La ratio
essendi del derecho penal militar ordinario es la necesidad de erigir y sostener
un cuerpo técnico, que en tiempo de paz tiene carácter preventivo, frente a la
amenaza de una situación de necesidad enorme -la guerra- y en tiempo de
guerra asume carácter defensivo frente a la actualización de esa necesidad.9
Teniendo en cuenta que según el Art. 165º de la Constitución Política la
misión primordial de las Fuerzas Armadas es la garantizar la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República, el Derecho Penal Militar es
precisamente un instrumento adecuado que facilita esa misión, lo que implica la
protección de la jerarquía y la disciplina en cuanto contribuyen con la defensa de
la nación en un contexto muy especial como por ejemplo la guerra.
2.2.3. Criterios de aplicación del Derecho Penal Militar
9
ZAFFARONI Eugenio Raúl y CAVALLERO Ricardo Juan. Derecho Penal Militar, Lineamientos de la Parte
General. Cit. pp. 45-47
38
a. Temporal
La discusión se centra en que si el Derecho Penal Militar debe regir en
tiempos de guerra o en tiempos de paz, pues ella obedece a que el
contenido de injusto del hecho es mayor en tiempos de guerra por los
peligros de destrucción masiva de bienes jurídicos, que en tiempos de paz.
ZAFFARONI y CAVALLERO consideran al respecto que la lesión o el peligro
que genera el delito en el primer caso es necesariamente de mayor
gravedad que el que provoca el segundo, dado que en el primero debilita o
neutraliza una defensa institucional frente a la actualidad de una necesidad
terrible, en tanto que en el segundo sólo debilita o neutraliza una mera
prevención de la misma.10
En tiempos de paz son pocos los comportamientos que tienen esa
capacidad lesiva, siendo una de las razones por las que los tipos penales
tienden a desaparecer.
b. Criterio personal
El elemento que define el delito de función es la condición de militar o
policía, si no fuese así, estaríamos ante un delito ordinario.
ZAFFARONI y CAVALLERO señalan que el delito militar ha menester tanto
de la calidad militar del autor como del carácter castrense de los bienes o
10 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, y CAVALLERO, Ricardo Juan: Derecho Penal Militar (Lineamientos de la Parte
General), op. cit, pág. 54.
39
intereses protegidos. Si el delito militar entraña una violación al deber militar,
no nos parece dudoso que la ley penal militar sólo puede dirigir su mandato,
y exigir el cumplimiento del deber militar, a quien ostente ese carácter.
Afirmar que una persona sin estado militar puede cometer un delito militar,
importa tanto como admitir que un civil pueda violar mandatos dirigidos a los
militares.11
En ese sentido, el Derecho Penal Militar tipifica delitos especiales, en los
que la conducta típica únicamente puede ser materializada por un círculo
restringido de personas, como son los miembros de las fuerzas armadas y la
policía nacional.
c. Criterio material
Ya nos referimos anteriormente, que la esencia del Derecho Penal Militar es
la guerra, lo cual implica la creación y mantenimiento de un cuerpo
especializado que en tiempo de paz, generalmente, tiene un carácter
preventivo y en tiempo de guerra asume carácter defensivo. Por tanto, sólo
pueden ser objeto del Derecho Penal Militar aquellas conductas que se
relacionen directamente con la función de las Fuerzas Armadas de velar por
la seguridad del Estado.
2.2.4. Delito de función militar
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, y CAVALLERO, Ricardo Juan: Derecho Penal Militar (Lineamientos de la Parte
General), op. cit, pág. 199.
40
Para el Tribunal Constitucional, el delito de función se define como aquella
acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un
militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus
funciones profesionales (…) Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar
necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el
imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las
circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que
se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en
actividad. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo
para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La
tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la
ley12.
SAN MARTÍN CASTRO nos precisa la existencia de tres requisitos para
la materialización del delito de función: 1. El sujeto activo del delito debe ser un
miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; 2. La conducta, o
acción, debe estar vinculada a la función militar o policial, en su caso; 3. El sujeto
pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional como instituciones
reconocidas por la Constitución, a las cuales se les ha reconocido un conjunto de
funciones y finalidades. Estos tres requisitos, sin embargo, no son suficientes.
Además se requiere que la conducta se encuentre prevista o tipificada en el
Código de Justicia Militar, pues el Fuero Militar sólo puede aplicar el derecho
12 Expediente Nº 00012-2006-PI/TC. Fundamento Jurídico Nº 36.
41
penal militar y no el ordinario o común. 13 Después del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el expediente N°
0012-2006-PI/TC, los delitos militares se redujeron a unos cuantos, pero
posteriormente se promulgó el Decreto Legislativo N° 1094, publicado en el
Diario “El Peruano” el 01 de septiembre de 2010, mediante el cual se expidió el
nuevo Código de Justicia Militar Policial, cuyos delitos son básicamente los
siguientes:
a. Delitos contra la Defensa Nacional:
Artículo 58-Traición a la patria, Art. 60-Rebelión militar policial, Art. 62-
Sedición, Art. 63-Motín, Art. 64-Negativa del militar o del policía a evitar
rebelión, sedición o motín, Art. 65-Colaboración con organización ilegal, Art.
66-Falsa alarma, Art. 67-Derrotismo, Art. 68-Conspiración del personal
militar policial, Art. 70-Infidencia, Art. 71-Posesión no autorizada de
información, Art. 72-Infidencia culposa, Art. 73-Ultraje a los símbolos
nacionales, militares o policiales, y Art. 74-Ultraje a las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional del Perú.
b. Delitos cometidos en Estados de Excepción y contra el Derecho
Internacional Humanitario:
Artículo 81-Devastación, Art. 82-Saqueo, apropiación y destrucción, Art. 83-
Confiscación arbitraria, Art. 84-Confiscación con omisión de formalidades,
Art. 85-Exacción, Art. 86-Contribuciones ilegales, Art. 87-Abolición de

13 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Vol I; Editorial Grijley, Lima, p. 103.
42
derechos y acciones, Art. 88-Delitos contra personas protegidas por el
Derecho Internacional Humanitario, Art. 89-Lesiones fuera de combate, Art.
90-Confinación ilegal, Art. 91-Métodos prohibidos en las hostilidades, Art. 92-
Medios prohibidos en las hostilidades, Art. 93-Forma agravada, Art. 94-Plan
sistemático, Art. 95-Delitos contra operaciones humanitarias, artículo 96-
Utilización indebida de los signos protectores, Art. 97-Daños extensos y
graves al medio ambiente natural.
c. Delitos contra el Servicio de Seguridad:
Artículo 99-Violación de consigna, Art. 100-Abandono de puesto de
vigilancia, Art. 101-Omisión de aviso o repulsión, Art. 102-Abandono o
retardo de servicio de guardia o patrulla, Art. 103-Abandono de escolta, Art.
104-Seguridad de las instalaciones y bienes, Art. 105-Deserción, Art. 106-
Deserción agravada, Art. 107-Deserción de prisionero de guerra, Art. 108-
Afectación deliberada al servicio, Art. 109-Rendición o capitulación indebida,
Art. 110-Cobardía.
d. Delitos contra la Integridad Institucional:
Artículo 112-Agresión al superior en grado, Art. 113-Acto tendente a agredir
o amenazar, Art. 114-Ofensas al superior, Art. 115-Insubordinación, Art. 116-
Amenazas al superior, Art. 117-Desobediencia, Art. 118-Incumplimiento de
itinerario, Art. 119- Excusa indebida, Art. 120-Desobediencia al servicio de
seguridad y Art. 121-Perjuicios al servicio de seguridad.
43
e. Delitos cometidos en el Ejercicio del Mando o Autoridad:
Artículo 122-Abandono de comando, Art. 123-Empleo indebido de armas y
Art. 124-Inicio de operación innecesaria.
f. Delitos de violación al Deber Militar Policial:
Artículo 125-Reformas sin autorización, Art. 126-Daños a operaciones, Art.
127-Omisión de cumplimiento de deber en función operativa, Art. 128-
Comando negligente militar o policial, Art. 129-Averías por culpa, artículo
130-Exceso en el ejercicio del mando, Art. 131-Modalidad culposa en el
ejercicio de grado, jerarquía o mando, Art. 132-Excesos en el ejercicio del
mando en agravio del subordinado.
g. Delitos que afectan los bienes destinados al servicio militar policial:
Artículo 133-Afectación del material destinado a la defensa nacional, Art.
134-Apropiación ilegítima de material destinado al servicio, Art. 135-Hurto de
material destinado al servicio, Art. 136-Utilización indebida de bienes
destinados al servicio, Art. 137-Sustracción por culpa.
h. Delitos contra la fidelidad a la Función Militar Policial:
Artículo 138-Información falsa sobre asuntos del servicio, Art. 139-
Falsificación o adulteración de documentación militar policial, Art. 140-
Certificación falsa sobre asuntos del servicio, Art. 141-Uso indebido de
44
condecoraciones, insignias o distintivos, Art. 142-Destrucción de
documentación militar policial.
2.2.5. Derecho Procesal Penal y Proceso Penal
GÓMEZ ORBANEJA refiere que el Derecho Procesal Penal es el conjunto de
normas jurídicas que tienen por objeto organizar los Tribunales de lo penal y
regula la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del derecho penal
material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo y los
presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares14.
El proceso penal, desde un punto de vista descriptivo, es el conjunto de
actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores,
imputados, etc.), con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos que
habilitan la imposición de una sanción y, en el caso de que tal existencia se
compruebe, establecer la cantidad, calidad, y modalidades de esta última.15
De lo señalado anteriormente, podemos resumir a la par de la doctrina
que el proceso penal tiene un fin mediato, el mismo que está dirigido a la
realización del Derecho Penal, y el fin inmediato que apunta a la aplicación de la
ley penal al caso concreto.
2.2.6. El Código Procesal Penal Peruano
14 GÓMEZ ORMANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho Procesal Penal, 10ª. Ed., Artes
Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 11.
15
BINDER, Alberto: Introducción al derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 49.
45
Se aprobó por Decreto Legislativo Nº 957, del 29 de Julio de 2004.
Sus características importantes son:
a. La acción penal es de naturaleza pública, y que su ejercicio corresponde al
Ministerio Público. Incorpora a los actores sociales como colaboradores en
la persecución del delito, asumiendo las calidades de actores civiles.
b. El principio de legalidad u oficialidad de la acción penal, se exceptúa en los
supuestos de oportunidad reglada, que siguiendo el modelo germánico se
sustenta en razones de falta de necesidad de pena (pena naturales) y falta
de merecimiento de pena (delitos de bagatela y mínima culpabilidad).
Corresponde al Ministerio Público, sin control judicial, decidir cuánto aplica
dicho principio.
c. El ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público comprende el inicio y
dirección de la investigación, la acusación y la participación del fiscal en el
juicio oral. Es de destacar que la etapa de investigación es de titularidad
fiscal, con lo que se desestima la figura del juez instructor. El Juez Penal
interviene en la etapa de investigación para aprobar la promoción de la
acción penal, dictar las medidas cautelares e instrumentales restrictivas de
derechos y decidir el sobreseimiento.
d. El órgano jurisdiccional asume el control o supervisión de la investigación
fiscal y tiene a su cargo las fases intermedia y del juicio oral. Todo proceso,
en cuanto define la culpabilidad de una persona y, en su caso, determine la
46
imposición de una pena, requiere inevitablemente el debate oral. La
investigación tiene un objetivo definido: reunir la prueba necesaria que
permite al Fiscal decidir si formula o no la acusación.
e. La fiscalía asume el control jurídico-funcional de la policía, la cual en sus
labores de policía judicial tiene circunscrita sus atribuciones de actuación ex
oficio y debe comunicar sus investigaciones al Fiscal Provincial.
f. En materia de derecho probatorio, resalta las exigencias de contradicción,
inmediación, publicidad y oralidad en la actuación de las pruebas, así como
inhabilita de todo valor a las actuaciones probatorias actuadas con violación
de las disposiciones constitucionales y legales. El Juez no intervienen
activamente en la actividad probatoria. Se rige por el principio de aportación,
en cuya virtud las partes ofrecen las pruebas y sólo ellas interrogan a los
testigos y peritos.
g. En el Juicio Oral la función del órgano jurisdiccional es dirigir su desarrollo.
El imputado que tienen derecho a guardar silencio, puede ser interrogado
una vez culminado el interrogatorio de testigos y peritos y del debate de la
prueba instrumental.
2.2.7. Derecho Procesal Penal Militar16
16 Seguiremos los conceptos contenidos en la investigación titulada: JUSTICIA MILITAR: Investigación

realizada por la FUNDACION MYRNA MACK Por encargo de la Unidad Conjunta MINUGUA – PNUD 1,996
.Participaron en la investigación: Parte I: Lic. Claudia Paz y Paz Bailey, Lic. César Azabache Caracciolo; Parte
II: Lic. Rodolfo Hernández Méndez, Lic. Jorge Arriaga Rodríguez, Lic. Claudia Paz y Paz Bailey. Coordinación y
edición final: Fundación Myrna Mack.En:http://luismezquita.com/Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos
%20Humanos/CDROM/Asegunda%20Incorporacion/Justicia%20Militar/Justicia1.htm.
47
El derecho procesal penal tiene una vinculación directa con el derecho
penal ya que "como todo derecho procesal, es medio de reconstrucción del
orden y, por lo tanto no es un fin en si mismo". 17 Es un instrumento para aplicar la
ley sustantiva. En este sentido, el derecho procesal penal militar, no podrá ir más
allá que el derecho penal militar, ya que este lo condiciona fijándole sus límites.
Así, los criterios de competencia del derecho Penal Militar, tienen absoluta
legitimidad con relación al Procesal Militar.
2.2.8. Jurisdicción Militar o Fuero Militar
Etimológicamente, la palabra “fuero” proviene del latín “forum”, vocablo
que significa foro o tribunal.18
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua19, fuero significa:
 Históricamente norma o código dados para un territorio determinado y
que la Constitución de 1978 ha mantenido en Navarra y en el País
Vasco.
 Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular.
 Compilación de leyes. Fuero juzgo. Fuero Real.
 Cada uno de los privilegios o exenciones que se conceden a una
provincia, a una cuidad o a una persona.
17
CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal I. Pág. 56.
18
RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar. Bogota: Editorial Campearte
1980. p. 9 y ss.
19
Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Disponible también en versión HTML en:
http://www.rae.es/.
48
 Privilegio, perrogativa o derecho moral que se reconoce aciertas
actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza.
 Arrogancia, presunción.
 Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que
por derecho les corresponde.
 Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas
personas por razón de su cargo. Fuero parlamentario.
 Lugar o sitio en que se hacía justicia.
CABANELLAS Guillermo20 hace una amplia enumeración del significado
de fuero:
 El tribunal a cuya jurisdicción está sometido el reo o demandado,
designado en este sentido como fuero competente.
 El juicio, la jurisdicción y potestad de juzgar, en cuyo sentido se dice
que tal causa pertenece al fuero eclesiástico, si corresponde el juicio
a la jurisdicción o potestad eclesiástica, etc.
 El lugar del juicio, esto es el lugar o sitio en que se hace o administra
justicia
 El distrito o territorio dentro del cual puede cada juez ejercer su
jurisdicción.
20 CABANELLLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta SRL. 1981. T IV.
p. 120.
49
Del mismo modo, el fuero es vinculado con un tipo especial de
legislación, entendido como un conjunto de normas aplicables a determinadas
personas, constituyéndose una codificación de una serie de instituciones
jurídicas consuetudinarias que se originaron en España, en particular la
determinada legislación foral, la cual se aplicaba a los habitantes de las
localidades respectivas.
El significado más común que se asigna al fuero es, según Cabanellas, el
del fuero privilegiado21. Es la competencia en cabeza de un tribunal para conocer
de los hechos atribuibles a determinadas personas, por motivo de su condición
especial, de la función que desempeña en la organización social, o de su
profesión.22
2.2.9. Fundamento de la existencia de la Jurisdicción Militar
La clave de la legitimidad de la jurisdicción militar radica en fijar cuál es el
ámbito de lo castrense, como se indicó, cuál es la función del ejército en un
Estado social y democrático de derecho. Sobre el particular, existen dos formas
de ubicar al ejército dentro del Estado. El primer modelo acepta que los ejércitos
son un poder autónomo del civil y en consecuencia la justicia castrense se
encuentra repleta de especialidades que la separan radicalmente de la ordinaria.
21 CABANELLLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Op. cit. p. 120.

22
El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá. Vol. XXXX, Nº.
117. (oct-dic. 1985).
50
Esta tesis fue desechada porque es absolutamente incompatible con los
postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho. El segundo modelo,
ubica a las Fuerzas Armadas dentro de la Administración Pública, con lo cual no
existen diferencias substanciales con otros órganos del Estado y nada esencial
justifica especialidad de trato alguno, tampoco jurisdiccional. Así, los argumentos
que tradicionalmente se han esgrimido para sostener la necesidad de la
jurisdicción militar se desvanecen.
En este sentido, se analizarán uno por uno los argumentos utilizados para
sostener la necesidad de la existencia de la jurisdicción militar. Vicente y
Caravantes consideraba que: "En la milicia el fuero es de necesidad local,
porque los militares no tienen más domicilio fijo que sus banderas: es de
necesidad orgánica, porque la disciplina se robustece reasumiendo los jefes las
atribuciones judiciales; es de necesidad moral23, porque los jefes deben saber las
vicisitudes de la vida privada de sus súbditos, y es de necesidad política en
circunstancias singulares y en los estados de guerra o de sitio, porque la fuerza
física se aumenta cuando se le agregan los resortes legales que sirven para
precaver y reprimir."24
2.2.10. Modelos de Jurisdicción Militar
Una vez determinado el ámbito de legitimidad de la jurisdicción militar, y
subrayando de nuevo que ésta sólo es útil en la medida en que facilita la misión
23 De los criterios señalados el único que ha perdido absoluta vigencia es el relativo a la necesidad moral, por
razones evidentes, por lo que en su lugar se analizará el fundado en la especialidad de los órganos militares.
24 VICENTE Y CARAVANTES, José. Tratado de los Procedimientos en los Juzgados Militares. Madrid,
Imprenta y Librería Gaspar Roig, 1853. Pág. 7.
51
asignada al ejército, es posible establecer tres modelos posibles de jurisdicción
militar.25
Un primer modelo sería el modelo tradicional, cuyas características
esenciales son la unidad de mando y de jurisdicción, juicio de los superiores y
asesoramiento letrados. Asimismo, con competencia muy amplia, para conocer
de delitos y faltas que afectan bienes jurídicos militares y delitos y faltas
comunes, tanto sobre miembros de las fuerzas armadas como sobre paisanos.
Este modelo no respeta los principios de un Estado Social y Democrático de
Derecho.26
Las legislaciones militares de Bélgica y Suiza, con varias restricciones,
son las que probablemente se acercan más al modelo tradicional. Esto se debe,
posiblemente, a que sus ordenamientos militares son los más antiguos 1899 y
1921, respectivamente. En este sentido existen varios proyectos de reforma que
a la fecha no han sido aprobados.
Un segundo modelo comporta la integración de la justicia castrense al
poder judicial donde se convierte en un orden más del mismo, especializado, no
especial, en su propio ámbito. La plena asimilación elimina los rasgos del modelo
tradicional en cualquiera de sus manifestaciones, de tal modo que los jueces
integrantes de los órganos judiciales militares han de venir seleccionados y
regidos de igual modo que los jueces comunes. En este modelo la competencia
25
Estos modelos, con matizaciones se encuentran esbozados por Canosa Usera, para el Modelo Constitucional
Español. Raúl Canosa Usera. Configuración Constitucional de la Jurisdicción Militar. Cit. Pág. 7 y 8.
26
En el caso Belga los proyectos de 1923, 1926 y 1948. En el caso Suizo se llevó a cabo una reforma en 1979.
52
se limita a lo estrictamente castrense. Las legislaciones militares de Gran
Bretaña, Italia y España, se pueden ubicar dentro de este patrón.
En las leyes militares británicas no se ha establecido la plena integración
con los tribunales ordinarios, ya que los jueces militares son miembros de las
Fuerzas Armadas. Sin embargo, esta fusión (entre potestad de mando y función
jurisdiccional) se rompe en los tribunales de Apelación, que pertenecen a la
jurisdicción ordinaria.
La Constitución de 1947 de Italia prescribe en el artículo 103: "Los
tribunales militares en tiempo de guerra tienen la jurisdicción establecida por la
ley. En tiempo de paz tienen jurisdicción por los delitos militares cometidos por
personas pertenecientes a las fuerzas armadas". De éste y otros preceptos
Constitucionales es posible elaborar los siguientes principios con relación a la
jurisdicción militar italiana: En tiempo de paz prevalece la jurisdicción ordinaria; la
justicia se construye en torno al principio de unidad jurisdiccional 27; la
independencia de los jueces militares28. De esta forma y por mandato
constitucional los tribunales militares quedan plenamente integrados a la
jurisdicción ordinaria.
En España, la Constitución de 1978, acoge la jurisdicción castrense en el
Título VI (Del Poder Judicial). Así en el artículo 117 señala: "El principio de
27 Este principio se deriva del artículo 103 citado y el artículo 102 párrafo segundo que determina: "No podrán
instituirse jueces de excepción, ni jueces especiales. Sólo podrán instituirse en el seno de los órganos
judiciales secciones especializadas para materias determinadas, con la participación incluso de ciudadanos
competentes que no pertenezcan a la magistratura."
28
En este sentido el artículo 108 de la Constitución determina: "La ley asegurará la independencia de los jueces
de las jurisdicciones especiales".
53
unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los
Tribunales. La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito
estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con
los principios de la Constitución." Esta referencia Constitucional deja claro que la
jurisdicción militar se integra dentro del poder judicial del Estado 29; que se
circunscribe su ámbito competencial a lo estrictamente castrense o a lo
determinado en estado de sitio; y que debe de actuar conforme a los principios
de la Constitución.
Un tercer modelo, consiste en suprimir la jurisdicción militar en tiempos
de paz y conservarla sólo en caso de guerra. En este caso el juzgamiento de
causas criminales y de todo tipo pasan íntegramente a la jurisdicción ordinaria.
Un órgano judicial ordinario no especializado en asuntos castrenses aplica los
tipos penales militares en tiempo de paz. Este modelo ha sido adoptado por
Mónaco, Luxemburgo, Austria, Alemania, Noruega, Suecia, Dinamarca y Francia.
Existe una tendencia en el derecho comparado a adoptar este modelo,
por ser el que se adapta de mejor manera a los principios del Estado Social y
Democrático de derecho, específicamente los principios de separación de
29
En este sentido, Casado Burbano señala: "La inclusión de la Jurisdicción militar dentro del título VI del poder
judicial, nos revela que la actuación de los Tribunales militares es concebida como auténtica jurisdicción, lejos
de la denominada "Justicia del superior o jefe", secuela necesariamente derivada de los vínculos de
subordinación jerárquica y que no van más allá de la esfera de los disciplinario". Pablo Casado Burbano. Las
Fuerzas Armadas en la nueva Constitución española. Cit. Pág. 7. En este sentido, Casado Burbano señala: "La
inclusión de la Jurisdicción militar dentro del título VI del poder judicial, nos revela que la actuación de los
Tribunales militares es concebida como auténtica jurisdicción, lejos de la denominada "Justicia del superior o
jefe", secuela necesariamente derivada de los vínculos de subordinación jerárquica y que no van más allá de la
esfera de los disciplinario". CASADO BURBANO, Pablo. Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución
española. Cit. Pág. 7.
54
poderes, unidad jurisdiccional e independencia judicial. A continuación se de
demostrará esta afirmación conforme a la doctrina y el derecho comparado.
2.2.11. Organización de la Jurisdicción Militar
La forma en que se organicen los tribunales militares: si se integran
dentro del Poder Judicial o permanecen dependientes del Ejecutivo es de
importancia capital para asegurar las garantías, especialmente en materia
procesal. Así la integración de la Jurisdicción militar dentro del Poder Judicial del
Estado conlleva varias consecuencias de notable relevancia.
En primer lugar, su existencia debe salvaguardar el principio de unidad
jurisdiccional del Poder Judicial. En este sentido, FERNÁNDEZ SEGADO
considera que "La unidad jurisdiccional entraña la existencia de una organización
judicial que monopoliza la potestad jurisdiccional de acuerdo con el principio de
exclusividad (juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado) y de conformidad con
unas normas de competencia y procedimentales previamente establecidas por
las leyes de carácter general. En definitiva, se trata de que no exista una sola
manifestación jurisdiccional que no goce de las garantías de la jurisdicción
ordinaria".30
En segundo lugar, el principio de Unidad Jurisdiccional garantiza
directamente el de independencia. La independencia de los jueces frente al caso
y su sujeción únicamente a la ley. Como señala Gimeno Sendra: "En el Estado
30 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Marco Constitucional. La Jurisdicción Militar: Su organización y

Competencia. Madrid, Consejo General del Poder Judicial. 1992. Pág. 24.
55
de Derecho la función de juzgar debe estar encomendada a un único conjunto
de jueces independientes e imparciales, en donde toda manipulación en su
constitución e independencia esté expresamente desterrada."140 Esta
independencia se cristaliza a su vez, consagrando otras garantías como la
inamovilidad y estabilidad.
Si no se cumple con estos principios orgánicos mínimos la jurisdicción
militar opera por fuera de los requisitos del Estado Social y Democrático de
Derecho. Así lo estima el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien en el
caso Piersack consideró se había violado el artículo 6.1 del Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.31
El tribunal declaró: "es suficiente constatar que la imparcialidad del
tribunal al que incumbía decidir sobre el fondo de la acusación podría ser
sometida a duda, por tanto, en orden a que los tribunales puedan inspirar la
confianza que es indispensable, es preciso tener en cuenta un criterio de
carácter orgánico (…) En otro caso, los ciudadanos tienen derecho a temer que
no ofrezcan las suficientes garantías de imparcialidad. En suma lo que está en
juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una
sociedad democrática".
31
GIMENO SENDRA, José Vicente. Los Principios Constitucionales de monopolio y unidad jurisdiccional. "En
Comentarios a la Legislación Penal". Tomo Y. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982. Pág. 318.
56
Es decir, que basta con que se configure una organización de la que se
pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad, para que se considere
violado el derecho a un juez independiente e imparcial. Sin que se deba
demostrar su parcialidad en el caso concreto.
En el derecho comparado, como se indicó, en Mónaco, Luxemburgo,
Austria, Alemania, Noruega, Suecia, Dinamarca y Francia no existe la
jurisdicción militar en tiempos de paz y dentro del territorio nacional. De esta
manera se garantizan plenamente los criterios orgánicos antes enunciados.
Por ejemplo, en Francia, en tiempos de paz y dentro del territorio nacional
no existe la Jurisdicción Militar. La Jurisdicción Militar opera solamente en tiempo
de guerra o para los ejércitos que se encuentren fuera del país, pero aun en este
caso, actúa bajo el control del Tribunal de Casación e integrada en parte por un
Presidente y un Magistrado Asesor provenientes de la jurisdicción Común.142
En el caso Alemán, la legislación penal militar alemana no presupone una
jurisdicción penal castrense. En consecuencia las infracciones de los militares a
la misma son juzgadas por la jurisdicción común conforme al procedimiento
ordinario. Únicamente en el ámbito disciplinario existe una jurisdicción castrense,
judicial y no administrativa. Esta se integra en los tribunales de instancia por un
Presidente civil y dos asesores militares y en el senado militar (Jurisdicción
Suprema), por un presidente, dos magistrados civiles y dos asesores militares.
57
En Italia, España y Gran Bretaña, existe la jurisdicción militar tanto en
tiempo de Guerra como en tiempo de paz, pero se ha tratado en mayor o menor
grado de integrarla con la jurisdicción común.
En Gran Bretaña, la autorización para la existencia de los tribunales
militares, al igual que la del ejército, se emite por el parlamento cada cinco años.
Los tribunales están conformados por Consejos de Guerra Generales o de
Campaña. Estos Consejos de Guerra están formados por miembros de las
Fuerzas Armadas. Al terminar la II Guerra Mundial y debido a algunos graves
errores de la justicia militar, se instauraron las Court Martial (Appeals) Act de
1951. Este tribunal, en tiempo de paz es el mismo tribunal de apelación criminal
que existe con análoga función en la jurisdicción ordinaria.32
La Jurisdicción militar en Italia, está compuesta por tres grados: los
Tribunales Militares, un Tribunal Militar de Apelación y la Corte Suprema de
Casación. Los Tribunales Militares se componen de dos Magistrados Militares y
un miembro de las Fuerzas Armadas.33 El Tribunal de Apelación se integra con
cinco miembros, tres de ellos magistrados militares y dos miembros de las
32 Ver, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia.
Cit. Pág. 18.
33 Al respecto, Fernández Segado señala que "La composición de éstos órganos jurisdiccionales implica la
entronización de un principio de tecnicismo jurídico y de profesionalidad, esencial a los efectos de un
desenvolvimiento correcto del proceso. Asimismo, elimina los inconvenientes que se derivaban de la
dependencia jerárquica de los jueces militares no magistrados respecto del Presidente en el sistema anterior."
Francisco Fernández Segado. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág. 26. Al
respecto, Fernández Segado señala que "La composición de éstos órganos jurisdiccionales implica la
entronización de un principio de tecnicismo jurídico y de profesionalidad, esencial a los efectos de un
desenvolvimiento correcto del proceso. Asimismo, elimina los inconvenientes que se derivaban de la
dependencia jerárquica de los jueces militares no magistrados respecto del Presidente en el sistema anterior."
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág.
26.
58
Fuerzas Armadas. Finalmente el tribunal de Casación es la Corte Suprema de
Casación Ordinaria.
En España, los órganos de la Jurisdicción Militar son la Sala de lo Militar
del Tribunal Supremo,34 el Tribunal Militar Central, los Tribunales Militares
Territoriales y los Juzgados Togados Militares. Estos Tribunales tienen una
composición Mixta, donde priva el elemento técnico jurídico. Asimismo, existe la
Fiscalía Jurídico Militar que depende técnicamente del Fiscal General del
Estado.35
Las legislaciones más arraigadas en el Derecho Procesal Penal Militar
tradicional son las de Suiza y Bélgica. Así, en Suiza los Tribunales Divisionarios y
los Tribunales Militares de Apelación se integran con miembros de las Fuerzas
Armadas. Por el contrario, el Tribunal Militar de Casación tiene una composición
mixta. En Bélgica los Consejos de Guerra tienen una composición mixta pero la
mayoría de sus miembros pertenecen a las Fuerzas Armadas. El Presidente es
un letrado escogido entre los magistrados de los tribunales ordinarios del país y
el resto de miembros son oficiales. Asimismo, el Fiscal debe ser doctor en
34
Esta es la Sala Quinta de lo Militar, creada por la Ley Orgánica 4/1987.
35
Las reformas planteadas por la ley de 1987, han despojado absolutamente a los mandos militares de la
función juzgadora. Sin embargo, se han planteado algunos problemas respecto a la conformación y
designación de los tribunales militares. La objeción fundamental, es que el Ministerio de la Defensa es la
autoridad designada para escoger, de una terna presentada por la Sala de Gobierno del Tribunal Central Militar,
a los Magistrados Militares. Con lo cual se plantean graves problemas de independencia. Al Respecto ver, Raúl
Canosa Usera. A propósito de la Independencia del Juez Militar. Revista Poder Judicial. No. 37. Madrid, 1995.
Pág. 345 y ss. Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág. 26. Las reformas
planteadas por la ley de 1987, han despojado absolutamente a los mandos militares de la función juzgadora.
Sin embargo, se han planteado algunos problemas respecto a la conformación y designación de los tribunales
militares. La objeción fundamental, es que el Ministerio de la Defensa es la autoridad designada para escoger,
de una terna presentada por la Sala de Gobierno del Tribunal Central Militar, a los Magistrados Militares. Con lo
cual se plantean graves problemas de independencia. Al Respecto ver, Raúl Canosa Usera. A propósito de la
Independencia del Juez Militar. Revista Poder Judicial. No. 37. Madrid, 1995. Pág. 345 y ss. Jurisdicción
Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág. 26.
59
derecho. Sobre las resoluciones emitidas por el tribunal militar existe un control
por parte del Tribunal Ordinario de Casación, quienes tienen competencia para
anular el fallo si existió error de derecho.36
2.2.12. Competencia de la Jurisdicción Militar
El ámbito competencial de la jurisdicción militar debe establecerse en
directa relación con la razón de ser de la existencia de la jurisdicción militar. La
cual a su vez está determinada por la necesidad de mantener a los Ejércitos y a
los medios materiales con los que cuentan con una eficaz organización en orden
al cumplimiento de los fines que le han sido asignados por los textos
constitucionales. En este sentido, la Sala Española Especial de Conflictos indicó:
"La doctrina científica más moderna y el derecho comparado recortan las
competencias de la jurisdicción militar, para limitarlas a la protección de los
intereses de los Ejércitos en cuanto instrumentos de la defensa nacional; por
ello, en sentido estricto, y con relación a los hechos, la limitación vendrá
impuesta por las infracciones que cometan militares, entre militares, y con
referencia a las actuaciones de la profesión militar."37
Como se aseguró en el numeral anterior, esta justificación existe con
plenitud únicamente en tiempos de guerra o en el caso de tropas establecidas
fuera del territorio nacional, para juzgar delitos estrictamente militares cometidos
por miembros de las Fuerzas Armadas. Este criterio se ha recogido en la
36 Artículo 95 de la Constitución. Al respecto ver, Janine Vander Mousen. Organización y Competencia de los
Tribunales militares en Bélgica. Revista Española de Derecho Militar. No. 2. Madrid, 1956. Pág. 97.
37 Auto de fecha 29 de noviembre de 1982.
60
mayoría de las legislaciones analizadas. En el literal anterior ya se han detallado
aquellos países cuya legislación ha suprimido los tribunales militares en tiempo
de paz y dentro del territorio de la República.
Este es el caso de Francia, donde los tribunales de los ejércitos
solamente son competentes para conocer en tiempo de paz en relación con
ejércitos que operan fuera del territorio de la República y en tiempo de guerra
conoce de los delitos contra la Seguridad del Estado y de toda lesión sufrida en
sus personas o bienes por los Ciudadanos franceses causados por los enemigos
o sus agentes.38
La legislación castrense alemana establece que los tribunales militares
únicamente podrán ejercer jurisdicción en los siguientes casos: si existe
necesidad de defensa (Estado de Sitio o de Guerra); si los miembros de las
Fuerzas Armadas han sido enviados al extranjero o se encuentran embarcados
en navíos de guerra.
En Italia, la competencia por razón de la persona en tiempo de paz
comprende únicamente a los miembros de las Fuerzas armadas por delitos
militares. En tiempo de guerra se amplía a los voluntarios autorizados a tomar
parte en la guerra y a los prisioneros de las Fuerzas Armadas. 39 Al respecto, la
38
Ver las notas preliminares al Código de Justicia Militar Francés elaboradas por Ignacio Bayón Mariné en
Derecho Penal Militar. Congreso de los Diputados. Documentación No. 31. Tomo II; Documentación Extranjera:
Jurisprudencia y Documentación Bibliográfica. Madrid. 1984. Ver las notas preliminares al Código de Justicia
Militar Francés elaboradas por Ignacio Bayón Mariné en Derecho Penal Militar. Congreso de los Diputados.
Documentación No. 31. Tomo II; Documentación Extranjera: Jurisprudencia y Documentación Bibliográfica.
Madrid. 1984.
39 Artículo 263 del Código Penal Militar en tiempos de Paz.
61
Corte Constitucional en sentencia de fecha 23 de octubre de 1992, declaró
Constitucionalmente ilegítimo que la jurisdicción militar conozca de procesos
instruidos por delitos militares contra personas extrañas a las Fuerzas Armadas.
La legislación española somete a la Jurisdicción Militar en tiempo de Paz
únicamente los delitos y faltas cometidos por miembros de las Fuerzas
Armadas40, tipificados en el Código Penal Militar, "aquellos que afectan intereses
estrictamente militares"41. Durante el estado de sitio, corresponde al Congreso
determinar para qué supuestos se amplía la Jurisdicción Militar. Finalmente, ésta
es competente en caso de presencia de las Fuerzas Armadas fuera del territorio
nacional.
En Gran Bretaña la competencia de la jurisdicción militar comprende
todos los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas salvo
traición, asesinato, homicidio, homicidio culposo, violación, genocidio y delitos
con armas biológicas.42
La Ley Federal de 1927 es la fuente de la legislación militar Suiza. Este
texto, en el Capítulo VII contempla una serie de tipos penales tendientes a
sancionar a los militares por actos contra la vida y la integridad corporal de los
Ciudadanos.43 La doctrina Suiza criticó duramente, primero la defectuosa técnica
40
Únicamente existen cuatro tipos penales militares que pueden ser cometidos por civiles, estos son
allanamiento de dependencia militar, delitos contra el centinela, delitos contra la Administración de Justicia
Militar, la receptación de efectos militares y la participación en la deserción.
41
Esta calificación ha llevado a que la jurisdicción militar en España sea denominada "Jurisdicción Residual" o
como "Jurisdicción Prácticamente Excepcionalísima". Sentencia del 14 de diciembre de 1989 de la Sala de
Conflictos del Tribunal Supremo.
42 Párrafo 433. Royal Forces. Discipline in the Armed Forces. (Halsbury´s Laws of England), Vol. 41.
43
62
legislativa de duplicar en el Código Penal Militar y en el Código Penal Común
tipos que protegen idénticamente bienes jurídicos fundamentales (vida humana e
integridad corporal). Haciendo eco de la crítica, la ley del 23 de marzo de 1979
modificó la competencia de los tribunales militares, y estableció que no están
sometidos al Derecho Penal Militar el personal militar que cometan las
infracciones previstas en Capítulo VII cuando no están en relación con el servicio
de tropa.
En Bélgica la Jurisdicción militar es amplísima ya que conoce de todos
los delitos cometidos por miembros del ejército, tanto delitos militares como
ordinarios. Sin embargo, es necesario matizar esta afirmación en virtud de la
composición mixta de los tribunales militares y del control en Casación ya
señalados.
2.2.13. El debido proceso
QUIROGA LEÓN señala que el debido proceso es la institución del
Derecho Constitucional procesal que identifica los principios y presupuestos
procesales mínimos que deben reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar
al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado 44. Constituye la
Primera de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia al
Debemos señalar que hasta el momento de la dación del CPM en 1927 aún no se expedía un Código Penal
Moderno en Suiza, a pesar que los trabajos y proyectos de reforma estaban muy avanzados.
44 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Las garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En: BERNALES,
Enrique: EGUIGUREN, Francisco; GARCÍA BELAUNDE y otros. La Constitución diez años después; Fundación
Naumann, Lima, 1989, p. 298-299.
63
permitir el acceso libre e irrestricto de todo ciudadano a los tribunales
competentes para que con certeza y eficacia, hagan realidad el derecho material
aplicable al caso concreto y sintetizando o haciendo realidad el ideal de
Justicia”45.
Por su parte, SANCHEZ VELARDE46 señala que el debido proceso es
aquel en el que se efectúa una estricta observancia de los principios y garantías
consagrados en la ley procesal: tanto al inicio del proceso, en los actos de
investigación, diligencias judiciales, respeto de los términos y plazos etc. En esta
dirección GARCIA TOMA señala que el debido proceso lleva consigo el derecho
de toda persona a acceder libre e irrestrictamente a las garantías mínimas
vinculadas con la transparencia, la equidad, el apego a la legalidad, la veracidad
e imparcialidad judicial, la vocación de justicia en el accionar judicial y la legítima
expresión de certeza legal en la decisión judicial.47
En nuestro medio, el Tribunal constitucional ha definido el Debido proceso
como “el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que
deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho”
El debido proceso tiene dos manifestaciones: El debido proceso
sustantivo o material y el debido proceso adjetivo formal o procesal. El debido
45
QUIROGA LEON, Aníbal. “Sobre la Reforma del Proceso Civil” En: Ius Et Veritas, Año V, Número 8, PUCP,
1994, p 45.
46
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal; IDEMSA, Lima 1994, p. 82
47
GARCIA TOMA Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993; Tomo II Universidad de Lima,
Fondo de Desarrollo Editorial 1998, p 462.
64
proceso sustantivo, protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los
derechos fundamentales, así como de las decisiones administrativas y
jurisdiccionales arbitrarias48, dando lugar a su inaplicación o invalidez49. De este
modo, sirve para exigir que los contenidos o fundamentos de fondo de los actos
legislativos, judiciales o administrativos, “sean acordes con los principios técnico-
axiológicos”50, tales como el “principio de razonabilidad”51, proporcionalidad,
equidad, justicia, etc.
El TC señala que en su faz sustantiva el Debido Proceso “se relaciona
con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisión judicial debe suponer” 52 los cuales adquieren a juicio del TC
especial relevancia junto con los derechos de interdicción de la arbitrariedad y
motivación de las resoluciones53.
El debido proceso adjetivo, formal o procesal, engloba las instituciones
jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido como, el
derecho al juez natural, derecho de defensa, cosa juzgada, derecho a probar, la
prohibición de la reforma en peor, etc. 54 El debido proceso formal o procesal está
48 LANDA ARROYO, César. Procesos Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993. Materiales de

Enseñanza del Curso de Derecho Constitucional PUC p 20.
49
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo; ARA Editores, Lima, 2001,
pág. 205.
50
GARCIA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993; Op Cit., p. 461.
51
BIDART CAMPOS, Germán. citado en BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos Fundamentales y
Proceso Justo, Op Cít p 204.
52 Expediente 8125-2005-HC-STC; Fundamento Jurídico Nº 25.
53 Expediente 90-2004-AA –STC; Fundamento Jurídico Nº 25.
54
CANO LÓPEZ, Miluska Giovanna. El proceso justo o debido. En: http://www.teleley.com/articulos/art_150708-
5m.pdf
65
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad
y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho
-incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos.
2.2.14. Contenido del debido proceso
El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas con
las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en el
proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las garantías mínimas de
equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su
resultado55.
La virtualidad de esta garantía genérica es manifiesta cuando se pone en
relación con los Convenios Internacionales, a través de los cuales pueden
integrarse garantías concretas no recogidas expresamente en la Constitución,
pero sí en esos Convenios56.
En este orden de ideas, SAN MARTÍN CASTRO57, refiere que tendrían
nivel constitucional a mérito de lo estipulado por la Cuarte Disposición Final de la
Ley Fundamental, las siguientes:
55
QUIROGA LEÓN, Aníbal: “Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitucionales de la
administración de justicia”, en: EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Editor): La Constitución peruana de 1979 y
sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco, 1987, p.112.
56 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GOMEZ COLOMER, Juan-Luis; MONTÓN
REDONDO, Alberto: Derecho jurisdiccional, José María Bosch Editor, Barcelona, 1991, T. II (Proceso penal),
ed. 1991, pp. 35-36
57
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. I, p. 56.
66
a. La garantía de la no incriminación (Art. 8º, 2, ‘g’ CADH). Reconocida
legislativamente por el Art. 87.2 del nuevo Código procesal Penal.
b. El derecho al juez imparcial (Art. 8º. 1 CADH). Reconocido, parcialmente, a
través de la institución de la abstención y la recusación.
c. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (Art. 14º, 2. ‘c’ PIDCP).
Reconocido en el Art. I, numeral 1) del Título Preliminar del nuevo Código
Procesal Penal.
d. El derecho de interrogar a testigos y de obtener la comparecencia, como
testigos, o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos:
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (Art. 8º.
2’f CADH)
De igual manera, está integrada a dicha garantía genérica, en cuanto es
parte indispensable de un enjuiciamiento equitativo que limite el poder del
aparato estatal, la garantía del ne bis in ídem, el mismo que tiene un doble
significado: procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por los
mismos hechos, y material, en virtud del cual nadie puede ser sancionado dos
veces por una misma conducta58. Desarrollando dichas garantías, tenemos:
a. La garantía de la no incriminación
58 CARBONELL MATEU, Juan; Derecho Penal: Conceptos y principios constitucionales, Tirant lo blanch,
Valencia, 1996, p.150.
67
SAN MARTÍN CASTRO59, señala que esta garantía funciona contra quien es
objeto de una imputación penal, sin que a ello obste que se formule en sede
judicial o extra-judicial: Policía Judicial, Fiscalía o Congreso, que se esté en
cualquier fase del proceso o se tenga o no formalmente la calidad de
imputado.
Agrega que sus principales efectos son:
 La no declaración no permite inferencias de culpabilidad (no es un
indicio de culpabilidad).
 El imputado tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, pues es
él quien controla la oportunidad y contenido de las informaciones que
desea incorporar al proceso.
 Rige sólo cuando se obligue al imputado a emitir una declaración que
exteriorice un contenido, de ahí que cuando se le obliga a someterse a
una confrontación o careo, a una identificación, a una pericia (dar
muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras
caligráficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a
usar determinada ropa, etc.), no se viola esta garantía; en rigor, lo que
se protege son las comunicaciones o testimonios del individuo, no la
evidencia real o física derivada de la persona del imputado.
59
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. I, p. 57
68
b. Derecho a un tribunal competente,
independiente e imparcial
El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso,
por un "tribunal competente, independiente e imparcial".
Estos tres requisitos constituyen garantías de la correcta determinación de
los derechos y obligaciones de las personas, y que deben ser observadas
por todos los órganos del Estado que ejercen función jurisdiccional, según lo
ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El tribunal competente no es otro que aquel que de acuerdo a determinadas
reglas previamente establecidas (territorio, materia, etc), es el llamado para
conocer y resolver una controversia. Se bifurcan en dos planos: por un lado,
la imposibilidad de ser sometido a un proceso ante la autoridad de quien no
es juez o que carece de competencia para resolver una determinada
controversia; y por otro, que la competencia de los jueces y tribunales se
encuentre previamente establecida por la ley.
El tribunal independiente está referido al grado de relación que existe entre
los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los
demás órganos del Estado. Los jueces se encuentran obligados a resolver
determinados casos únicamente con arreglo a la Constitución y a la ley, sin
que existan presiones y condicionamientos.
69
El tribunal imparcial constituye una garantía que permite contar con órganos
jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán
decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el
problema, y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo.
Esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por la prensa,
cuestionamientos del público sobre sus actuaciones, ni por influencias,
amenazas o intromisiones indebidas provenientes de cualquier sector.
En el caso específico de los Tribunales Militares, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos si bien no los considera contrarios a la Convención
Americana, estima necesario tomar en cuenta determinados criterios para su
regulación a nivel interno, especialmente en lo que se refiere a necesidad de
dejar fuera de su competencia el juzgamiento de civiles.
Sobre el particular, la Corte Interamericana ha señalado que "(...) en un
Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un
alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de
intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna
a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción
militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar".
70
Asimismo, la justicia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre la competencia de la justicia militar en diferentes oportunidades, como
es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que ha señalado que
para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir
un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio, es decir,
el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder
ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función
propia del cuerpo armado. Pero además, el vínculo entre el delito y la
actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente
hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben
tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya
un desarrollo legítimo de las tareas encomendadas a las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene
propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho
punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos
eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de
la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En tales casos no existe
concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en
ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del
servicio, puesto que sus comportamientos fueron desde el inicio criminales.
Un tema que no escapa al análisis lo constituye la relación de la justicia
militar con los delitos que implican una violación de los derechos humanos.
Sobre este tema la Corte Constitucional de Colombia también ha tenido
71
oportunidad de pronunciarse y ha señalado que las conductas constitutivas
de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la
dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan
ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta
el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no
merece ninguna obediencia. Para la Corte, un delito de lesa humanidad es
extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública y jamás puede tener
relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos
hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la
función militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia
ordinaria.
Otro tema que también se relaciona con la justicia militar es el de su
competencia en relación a personas que ya no se encuentran en el servicio
militar activo. Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional de nuestro país
consideró vulnerado el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley en
tanto un militar en situación de retiro fue sometido a la jurisdicción militar. En
sus fundamentos el Tribunal mencionó que "al encontrarse (el accionante)
sometido a un proceso judicial ante la jurisdicción castrense, y tener éste la
condición de militar en situación de retiro, y por tanto, serle aplicable el
régimen jurídico que a los civiles les asiste, (....), se ha transgredido su
derecho constitucional a la jurisdicción predeterminada por la ley enunciado
en el artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del Estado y en el
artículo 8.1 de la Convención Americana de San José de Costa Rica".
72
En un caso similar, la Sala Especializada de Derecho Público de la Corte
Superior de Justicia de Lima, al pronunciarse sobre el hábeas corpus
presentado a favor del ciudadano Gustavo Cesti Hurtado, consideró que se
encontraba demostrada su condición de militar en situación de retiro y que
en consecuencia "dicho ciudadano no puede ser sometido con mandato de
detención a un proceso privativo dentro del fuero militar; estando a que no
reúne los requisitos constitucionales establecidos por el Artículo número
ciento setentaitrés de la Carta Magna para ser considerado como sujeto
activo militar al no haber estado desempeñando labores o funciones como
militar en cuanto a los hechos que se le atribuyen".
c. El derecho al plazo razonable de
duración de un proceso
El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
señala que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías
"dentro de un plazo razonable", derecho exigible en todo tipo de proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado en claro que el
concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definición. Para
establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración
razonable y la prolongación indebida de un proceso, la Corte ha señalado
que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En
este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la
Corte Europea de Derechos humanos, que para determinar la razonabilidad
73
del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta: a)
la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la
conducta de las autoridades judiciales.
Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro
criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad
del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento.
Este tema también ha sido abordado por el Tribunal Constitucional del Perú,
aunque orientado a exigir el debido cumplimiento de los plazos máximos
establecidos legalmente para mantener privada de libertad a una persona
durante el desarrollo de un proceso penal. En sus decisiones, el Tribunal
Constitucional ha señalado que una forma de detención arbitraria por parte
de una autoridad o funcionario lo constituye el hecho de omitir el
cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la libertad
inmediata de un detenido, como el caso del beneficio procesal de
excarcelación por exceso de detención, previsto en el artículo 137º del
Código Procesal Penal. En este sentido, el Tribunal ha precisado que la
medida cautelar de detención no debe durar más del tiempo que sea
necesario para el logro de los fines de la investigación. Con estos
argumentos, el Tribunal ha decretado la excarcelación de varias personas
que se encontraban con orden de detención debido a las investigaciones
realizadas por las autoridades judiciales en el marco de procesos penales
seguidos contra ellas por tráfico ilícito de drogas.
74
d. El derecho de utilizar los medios de
prueba pertinentes
Este derecho está muy vinculado al derecho de defensa. Queda limitado
cuando habiéndose intentado la realización de un medio de prueba en
tiempo y en forma, y siendo pertinente e influyente para la decisión del litigio,
el juez lo rechaza, sin disponer al mismo tiempo la realización de otras
actividades probatorias60.
Señala SAN MARTÍN CASTRO, que tratándose de un derecho fundamental,
destinado a la protección de todos aquellos que acuden al órgano
jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley
ordinaria no puede impedir la actuación de medios de pruebas sustanciales
para la defensa, ni priorizar otros intereses o bienes jurídicos, que no tengan
expresa relevancia constitucional o igual nivel61.
e. Prohibición de doble enjuiciamiento
penal por los mismos hechos o ne bis in ídem
El principio de non bis in idem se encuentra contemplado en el artículo 8.4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los siguientes
términos: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos."
60 VIVES ANTÓN, Tomás: La reforma del proceso penal. II. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 99.
61
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. I, p. 61
75
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que este
principio "busca proteger los derechos de los individuos que han sido
procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados
por los mismos hechos".
Respecto a este tema, el Tribunal Constitucional señala que el principio ne
bis in ídem se encuentra implícito en el derecho al debido proceso ,
reconocido por el inciso 3) del Art. 139º de la Constitución Política del
Estado del Perú, y tiene una doble dimensión. En tal sentido, sostuvo que en
su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más
veces por la infracción de un mismo bien jurídicos, pues guarda conexión
con los principios de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal,
garantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo
hechos, es decir, que se inicien dos o más procesos con el mismo objeto,
siempre y cuando exista la concurrencia de tres presupuestos: a) identidad
de la persona perseguida (eadem persona); b) identidad del objeto de
persecución (eadem res), y d) identidad de la causa de persecución (eadem
causa pretendi)62 Agrega el Tribunal, que si bien el ne bis in ídem no se
encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho
fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en
el inciso 2) del Art. 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un
derecho implícito que forma parte de un derecho expreso63.
62 Exp. Nº 4678-2007-PHC/TC. Fundamento 2.
63 Exp. Nº 10192-2006-PHC/TC. Fundamentos 9 y 10.
76
Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que el principio ne bis in ídem
tiene una doble dimensión64:
1) Dimensión material.- El enunciado según el cual nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de
que caigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una mis a
infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso el poder
sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho.
Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos (o más veces) por una mis infracción cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundamento.
2) Dimensión procesal.- Tal principio significa que nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no
pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien
dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y
otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada
uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos
procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta
vertiente, dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso
penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier
imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción
64
Exp. Nº 10192-2006-PHC/TC. Fundamentos 10 y 11.
77
del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesivamente,
por la misma realidad histórica atribuida.
2.2.15. La Prueba
La doctrina no es uniforme en conceptualizar la prueba, pues dada su
amplitud y su implicancia en una serie de ámbitos del derecho procesal sus
definiciones varían de autor en autor.
MITTERMAYER decía que cuando un individuo aparece como autor de
un hecho al que la Ley señala consecuencias aflictivas, y siempre que se trate
de hacer la aplicación de ellas, la condena que ha de ser descansa en la certeza
de los hechos, en la convicción producida en la conciencia del Juez, dándose el
nombre de “prueba” a la “suma de motivos que producen certeza”.65
El argentino SENTIS MELENDO señala que desde el punto de vista
procesal el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de
obtener la certeza, procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad
o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho.66
OVALLE FAVELA refiere que la prueba es la obtención del cercioramiento
del juzgador sobre los hechos cuyo esclarecimiento es necesario para la
resolución del conflicto sometido a proceso. En este sentido, la prueba es la
verificación o confirmación de las afirmaciones de hechos expresados por las
65 MITTEMAYER, Karlt. Tratado de la prueba en materia criminal. Editorial Hamurabi, Buenos Aires 1979,
p.57.
66 SENTIS MELENDO, Santiago. Estudio de Derecho Procesal II. Edic. Jurídicas Europa. Buenos Aires-
Argentina. 1967. p. 432
78
partes. Esta verificación se produce en el conocimiento del juzgador, una vez
que tiene la certeza de los hechos. Si bien la certeza o el cercioramiento del
juzgador tiene un carácter subjetivo -en cuanto que se dan dentro de un sujeto-,
se manifiesta, sin embargo, en forma objetiva en lo que denomina motivación de
la sentencia, en la cual el juzgador debe expresar sus juicios sobre los hechos,
así como las razones y los argumentos con base en los cuales llegó a formarse
tal juicio.67
MIRANDA ESTRAMPES indica respecto de la prueba, que se pueden
distinguir tres aspectos importantes, ël primero de carácter objetivo, se
considera pruebas a todo medio que sirve para llevar al juez el conocimiento de
los hechos, en tal sentido, prueba es aquel medio o instrumento que se utilizan
para lograr la certeza judicial; el segundo, de carácter subjetivo, pues se
equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, al
convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del Juez¨. La
prueba es el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de la
actividad probatoria. El tercer aspecto combina las dos anteriores, el criterio
objetivo de medio y el subjetivo de resultado y se define a la prueba como el
conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los
hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados.68
67
OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Editorial Harla. México. 1991. p. 305
68 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial BOSCH-
Barcelona 1997. p. 20-21
79
DEVIS ECHEANDÍA precisa que el jurista reconstruye el pasado, para
conocer quien tiene la razón en el presente y también para regular con más
acierto las conductas futuras de los asociados en nuevas leyes; el historiador, el
arqueólogo, el lingüista, etc., lo hacen no sólo para informar y valorar los hechos
pasados, sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros.69
ORÉ GUARDÍA nos refiere que la prueba puede significar lo que se
quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad probatoria); el
procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso (medio de
prueba); el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de
prueba); y el resultado conviccional de su valoración.70
2.2.16. Principios de la prueba
Entre los principios probatorios tenemos:
a. Principio de oficialidad
Principio vinculado con el Ministerio Público quien, como titular del ejercicio
de la acción penal, es el interesado en alcanzar la verdad material. Este
principio estuvo ligado al principio inquisitivo en el que no existía separación
entre el órgano de persecución penal y los órganos de juzgamiento;
suprimida la inquisición queda vigente el principio de oficialidad para los
69
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial V. I. Editorial Zavalía. Buenos Aires.
Argentina. 1976. p. 10
70
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas. Lima Perú. 1996. P. 278.
80
delitos de acción penal pública, que no requiere denuncia de la parte
agraviada.
Las consecuencias de la materialización del principio de oficialidad es que la
policía despliega su función investigatoria pero siempre bajo la conducción
del Ministerio Público.
b. Principio de libertad probatoria
La libertad probatoria está referida, a que en todo hecho, circunstancia o
elemento contenido en el objeto del procedimiento y por tanto importante
para la decisión final, puede ser probado.
La libertad probatoria indica que en el proceso penal todo se puede probar
utilizando cualquier medio de prueba. Se pueden –incluso- emplear medios
de prueba no reglamentados siempre que sean adecuados para descubrir la
verdad. La libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el
procedimiento probatorio, ya que éste se concibe como una forma de
asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.
MAIER nos refiere que en materia penal, todo hecho, circunstancia o
elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante
para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio
de prueba.71
71 MAIER Julio B. J.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 864.
81
El principio de libertad probatoria admite –en primer término- la posibilidad
(garantía) de que cualquier hecho o circunstancia que de alguna manera
afecte la decisión del Tribunal, pueda ser probado, incluyendo desde luego
las situaciones invocadas por el acusado y su defensa. Se trata de un primer
aspecto relacionado con el objeto de la prueba, que responde a la pregunta
¿Qué probar?
En segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera
medios de prueba lícitos para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad
real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba
mencionados en el Código. A lo anterior se llega respondiendo a la pregunta
¿Cómo probar?72
Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en
relación con los medios de prueba) encuentran en los Código importantes
limitaciones y prohibiciones, que podemos calificar de absolutas cuando se
trata de hechos o circunstancias que la ley no permite verificarlos (por
ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la verdad ), y relativas cuando la
ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos
hechos (sobre el estado civil, por ejemplo), o cuando se priva de efectos
probatorios a determinados medios de prueba. En esta última categoría
ingresan las limitaciones probatorias de origen constitucional.
72
CAFFERATA NORES, José Ignacio. La prueba en el proceso penal, op. cit., p.24 y ss. y FLORIAN, Eugenio.
De las pruebas penales, Bogotá, 1982, T.I., 3 Ed., pp.223, s.s.
82
c. Principio de contradicción
Constituye el principio de mayor relevancia, el mismo que conlleva la
existencia de dos extremos: La imputación (afirmación positiva) y la defensa
(afirmación negativa).
Dicho principio implica la obligación de contrastar la afirmación, para lo cual
se requiere obligatoriamente que la parte contraria tenga conocimiento de la
misma, a fin de tener la oportunidad procesal de conocerla y discutirla, lo
cual obviamente incluye el derecho de interpretar la prueba, analizarla y
comprobarla.
d. Principio de pertinencia
Pertinencia de la prueba es la relación entre el hecho o circunstancia que se
quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar.
MIXÁN MASS, expresa que el principio de pertinencia consiste en la
necesaria relación directa o indirecta que deben guardar la fuente de
prueba, el medio de prueba y la actividad probatoria, con el objeto de prueba
y, por tanto con el thema probandum.73
e. Principio de conducencia y utilidad
Sobre este punto, CUBAS VILLANUEVA señala que se podrá hablar de
conducencia y utilidad de la prueba cuando los medios de prueba se
73MIXAN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Derecho procesal penal. Ob Cit. p. 27.
83
emplean para acreditar hechos que son relevantes o útiles para resolver el
caso particular y concreto.74
f. Principio de legitimidad
Un medio de prueba será legítimo en tanto no esté prohibido expresamente
por el ordenamiento jurídico procesal vigente o por el ordenamiento jurídico
en general.
Del mismo modo, será legítimo cuando esté reconocido por la ciencia como
capaz de conllevar certeza; cuando no es contrario a la ética, ni a la
dignidad e integridad de las personas. La legitimidad del medio de prueba
implica, además que aquél que proponga la realización de una actividad
probatoria, esté legitimado procesalmente para ello.
g. Principio de comunidad
Denominado también de adquisición procesal de la prueba en cuanto una
prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o
circunstancia; puede ser alegado por cualquiera de las partes,
independientemente de quien la ofreció. La prueba no es del que la aporta.,
y que una vez incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta aún cuando
el sujeto que la ofreció se desiste.
74
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal, Ob Cit. p. 274
84
Su fundamento radica en que el proceso penal no existe para servir al
interés de una de las partes, sino para servir al interés de la verdad y la
justicia.
h. Principio de la verdad judicial
Señala SAN MARTÍN CASTRO, que uno de los fines y funciones del
proceso y, en rigor, un principio en materia probatoria, es el hallazgo de la
verdad objetiva. El procedimiento penal procura llegar a conocer la verdad
acerca de la hipótesis delictiva, esto es, de la imputación dirigida a una
persona.75
i. Principio de solución de la incertidumbre
Este principio guarda relación estrecha con el principio del in dubio pro reo,
el cual descarta cualquier condena ante la falta de certeza respecto a la
vinculación de una persona con un hecho delictivo imputado.
Sobre el particular, señala SAN MARTÍN CASTRO76, que el tratamiento de la
incertidumbre fáctica en el proceso penal contemporáneo se ha resuelto
incorporando una regla simple y contundente, surgida en la revolución
francesa (1791): cuando los hechos constitutivos del delito o la participación
en los mismos del acusado permanezcan en la incertidumbre en el
momento de citar sentencia, deberá absolvérsele libremente.
75 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. II, p. 657.
76 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. II, p. 665.
85
j. Principio de averiguación
Se encuentra estrechamente relacionado con la actividad del juzgador. Está
referido a que la búsqueda de la verdad que realiza el juzgador a través de
las pruebas, no queda ligado a las declaraciones de los participantes en el
proceso (por ejemplo, la confesión del acusado), a determinadas actitudes
del imputado (por ejemplo la incomparecencia del acusado no indica si es
culpable o inocente), y a las solicitudes interpuestas, siendo factible que
introduzca de oficio las pruebas que considere pertinentes.
k. Principio de inmediación.
Hace referencia a la conducta que debe adoptar el juzgador ante los medios
de prueba en su doble aspecto subjetivo o formal y objetivo o material.
El aspecto formal se refiere a la aspiración de que el juzgador se relacione lo
más directamente con los medios de prueba, precisando de ser posible la
práctica de los mismos, y el aspecto objetivo tiende a que el juzgador dé
preferencia para formar su convicción a aquellos medios de prueba en más
directa relación con el hecho, circunstancia o conducta a probar.
2.2.17. Valoración de la Prueba
Es la apreciación subjetiva que hace el magistrado, respecto de las
pruebas producidas y aportadas por las partes, valoración que deberá
materializarse en la decisión.
86
CAFFERATA NORES77 conceptúa a la valoración de la prueba como la
operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los
elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su realidad a los
fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen
al proceso.
Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se
conoce: Prueba legal, intima convicción, libre convicción o sana crítica racional.
a. Prueba legal
Sobre el particular, SÁNCHEZ VELARDE señala que consiste en atribuir
normativamente un determinado valor a cada medio de prueba, de tal
manera que la autoridad judicial sólo la aplica en cada caso concreto sin
mayor esfuerzo de análisis.78
b. Íntima convicción
VÉLEZ MARICONDE refiere que este sistema implica, primero, la
inexistencia de toda norma legal acerca del valor que el juzgador debe
acordar a los elementos de prueba; segundo, que no existe obligación de
explicar las razones determinantes del juicio79.
77 CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones de Palma 1994. Buenos Aires
Argentina. P. 37.
78
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 710
79
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Marcos Lerner. Editora. Córdova. Tomo I. 3ra. Edición.
1986, p. 359.
87
c. La sana crítica racional o libre convicción
Frente a esos dos sistemas extremos existe un tercero denominado de
crítica racional o sana crítica (algunos lo denominan de libre convicción) 80
que vino a reemplazar el sistema legal o tarifario, cuando se desterró el
método inquisitivo con la instauración de las democracias modernas.
Este sistema supone la existencia de prueba que actuados en la presencia
del juzgado, posibilita la convicción necesaria en él para la expedición de la
sentencia debidamente fundamentada.
El Juez llega a un convencimiento sobre la prueba basándose en sus
conocimientos, en la razón, la lógica, la experiencia común, pues la decisión
del Juez debe ser obra del intelecto y de la razón mientras la lógica se
impone como antorcha que ilumina el camino que el Juez recorre hasta
antes de su decisión, acuciado por el ansia de descubrir la verdad de los
hechos imputados81.
Este sistema exige entonces la fundamentación o motivación de la decisión
jurisdiccional, es decir, la expresión de las pruebas que permiten sustentarla;
pero, exige además, que la valoración crítica de las pruebas sea racional, es
decir, que se respete las leyes del pensamiento (lógica) y de la experiencia
(leyes de la ciencia natural), y que sea completa, en cuanto se debe de
80
81 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Op. Cit., p. 363
88
fundar todos y cada una de las conclusiones fácticas y no omitir el análisis
de los elementos de prueba incorporados.82
El Código Procesal Penal de 2004, (Decreto Legislativo Nº 957) hace
referencia a este sistema en el artículo 393º, inciso 2), al señalar que el Juez
Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas
individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración
probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a
los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos.
2.2.18. La Prueba Pericial
La pericia no constituye una prueba, es un medio auxiliar del juez para
valorar la prueba83. De aquí se entiende que no es una prueba en sí, sino un
medio de prueba, tal como lo señala CAFFERATA NORES al precisar que la
pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un
dictamen fundado en especiales conocimiento científicos, técnicos o artísticos,
útil para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba 84. Se
fundamenta en la necesidad que tiene el juez debe ser ilustrado sobre
determinados aspectos científicos, artísticos o técnicos que él conoce85.
82 MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Argentino-Fundamentos. 2ª. Edición, Bs.As. 1996. p. 593.
83
RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel. Op cit; p. 150.
84
CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal; op.cit., p.47.
85
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal-Teoría práctica; Palestra Editores; 1998, p. 291.
89
a. Naturaleza de la pericia
En cuanto a su naturaleza parece claro que es un medio de prueba, y en la
fase de sumario o instrucción, un acto de auxilio judicial para suplir la
ausencia de conocimientos científicos o culturales del instructor y que sirve
para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en
contraste con la prueba testifical y la inspección ocular, y que puede ser o
acordado de oficio por el juez o instada por las partes.
b. Importancia de la pericia en el proceso penal
En toda sentencia hay una parte esencial donde se expresa si se ha cometido
un delito, quién lo ha cometido y qué pena se impone, para lo que se deben
valorar una serie de circunstancias de hecho. Para ello ha sido necesaria una
acusación, quien ha vertido unos hechos concretos que debe recoger en
modo sustancial la sentencia y que tienen como base la prueba. La acusación
tiene como misión suministrar la prueba de los hechos de cargo: la defensa
del acusado se esfuerza en todo lo contrario, en echar por tierra las pruebas
de cargo suministradas por la acusación y presentar las pruebas
exculpatorias: el Juez establece por su parte la prueba de diversos hechos
decisivos en el proceso; y por último los magistrados del tribunal fundan su
decisión sobre aquellos hechos que miran como demostrados, en base, a su
libre apreciación de los mismos.
Existen una serie de razones que determinan las reglas de la prueba:
90
1) El interés de la sociedad y la necesidad de castigar a todo culpable, lo
que implica dejar al operador penal plena libertad en la apreciación del
hecho;
2) La protección debida a las libertades individuales y civiles que podrían
encontrarse gravemente comprometidas por efecto del proceso criminal;
3) La necesidad de no imponer jamás pena a un inocente.
La pericia o prueba pericial demuestra su importancia:
 Cuando se trata de investigar la existencia de ciertos hechos, cuya
averiguación exige necesariamente los conocimientos técnicos
especialistas.
 Cuando haya de decidirse acerca de la naturaleza o de las cualidades de
ciertos hechos.
 Cuando la base de la sentencia debe apoyarse principalmente en la
admisión de un hecho como posible o probable (piénsese en las
declaraciones de un testigo sobre unos hechos y deba probarse si estaba
a la distancia adecuada para apreciarlos).
 Cuando de los hechos demostrados se trata de deducir unas
consecuencias que sólo puede suministrar un especialista.
La jurisprudencia nacional nos refiere cuan importante –sin ser vinculante-
resulta la prueba pericial en la determinación de certeza de la inocencia o
91
responsabilidad de los encausados, conforme fluye de la uniforme jurisprudencia,
entre ellas, las siguientes:
“…el Juez de la causa ordenó la realización de una pericia contable a
efectos de establecer con certeza el manejo y destino de los bienes de la
agraviada, sin embargo la Sala Penal Superior expidió sentencia absolutoria sin
tener en cuenta que dicha prueba no se ha llevado a cabo, por lo que no se
puede establecer con certeza la inocencia o responsabilidad de los encausados
Willy Artica Artica, Juan Pedro Tipacti Rojas, Mario Moran Vilcherrez, Jolbert
Marino Deza Barrantes, Holer Javier Gallo Portocarrero, Adalberto Italo Salgado
Leau, siendo indispensable la actuación de dicha pericia contable”86
“…no pudiéndose determinar con exactitud las diferencias y saldos
existentes, empero estos libros contables fueron presentados por el procesado
Jesús Rodolfo Sucari Miranda, al Colegiado al inicio de la etapa de Juzgamiento,
por lo que era deber de la Sala Superior ordenar se practique nuevamente la
pericia contable con la documentación adjuntada, sin embargo
contradictoriamente se ha expedido sentencia absolutoria teniendo presente
esta grave omisión, por lo que no se puede establecer con certeza la inocencia o
responsabilidad de los encausados siendo indispensable la actuación de dicha
pericia contable con las pruebas aportadas, en un nuevo juicio oral bajo grave
responsabilidad”87
86 Exp. Nro.1537-2001-Piura. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 13 de junio de 2002
87 Exp. Nro.1969-2001-Puno. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 14 de junio de 2002
92
“…al efectuar el juzgamiento, es preciso que se haya llegado a la certeza
respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo puede ser
generada por una actuación probatoria suficiente que permita producir en el
juzgador convicción de culpabilidad pues si existiendo una actividad probatoria
tendiente a acreditar la responsabilidad penal del encausado, si ésta no logra
crear certidumbre respecto de la responsabilidad penal, esta situación resulta
favorable al justiciable; que, en el caso de autos no existe elementos probatorios
que establezcan que el procesado Doroteo Hacca La Torre haya incurrido en
irregularidades en el manejo de fondos provenientes del Estado por conceptos
de compensación municipal, canon minero y programa del vaso de leche, así
como en el manejo de ingresos propios de la Municipalidad Distrital de Ituatá,
ello corroborado con la pericia contable de fojas ciento treinta”88
“…se ha corroborado plenamente la imputación efectuada contra los
encausados Maximiliano Saavedra Izquierdo, Francisco Salcedo Aranda, Víctor
Trujillo Loayza, Julio Ramírez Gregorio, Raúl Flor Guzmán y Patricio Jara Bazán,
respecto de los delitos de peculado, malversación de fondos y omisión de actos
funcionales, al haberse determinado con las pericias contables obrantes de fojas
ciento treintaiséis a ciento setentainueve y de quinientos noventaicuatro a
seiscientos ocho su responsabilidad penal en el ilícito materia de instrucción”89
“…que, con respecto al delito de peculado que también se imputa a
Martos Gonzáles, el mismo se encuentra debidamente acreditado por el mérito
88 Exp. Nro. 2003-2001-Puno. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 14 de junio de 2002
89 Exp. Nro. 667-2001-Ancash. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 12 de julio de 2002
93
del informe pericial contable de fojas siete mil seiscientos sesentaicinco,
ratificado a fojas siete mil ochocientos veinte, en cuyas conclusiones se
establece que existe un faltante de dinero sin documentar”90
c. Límites de la prueba pericial
Los límites de este medio de prueba, así como los de cualquier otro, son las
leyes, las normas jurídicas que regulan esta prueba, las normas técnicas
que regulan la actividad del perito, el acceso a información relevante, la
imparcialidad y, finalmente la ética y los derechos humanos. Todos estos
límites tienen la misma importancia.
Los límites normativos están contemplados en el Código Procesal Penal. Allí
se establece la forma en que se rendirá esta prueba.
Los límites técnicos están establecidos por la profesión del perito, médico,
contador, etc., de tal forma que no pueden decir que realizaron actividades
no reguladas en dichas profesiones.
El acceso a información relevante también es un límite del peritaje, el cuál
debe explicitarse a la hora de exponerlo. Si se tuvo acceso o no a un testigo,
o a una declaración de relevancia, debe señalarse en el caso que ello
pudiese afectar las conclusiones a que se llegan.
90
Exp. Nro. 4050-2001-Cono Norte. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Permanente) del 08 de agosto de 2002
94
La imparcialidad debe estimarse un límite, en tanto exige que el perito actúe
de forma neutral, sin satisfacer necesariamente intereses de las partes, ya
que su labor debe ser neutral. Pero además esta imparcialidad le obliga a
actuar con honestidad y apego a la ley. Las sanciones por el incumplimiento
de este límite son de orden penal cuando estos actúan con malicia.
Finalmente, la ética y los derechos humanos deben estar siempre presentes
en la forma de efectuar el peritaje, y ello debe reflejarse en la explicación del
mismo. No está demás decir que son nulas las actuaciones que atenten
contra las garantías fundamentales establecidas por la Constitución.
d. Cualidades que debe reunir el perito
Resulta difícil enumerar o precisar las cualidades de aquellos que deben
desempeñar la alta responsabilidad de emitir un informe pericial. Sin
embargo, la doctrina señala básicamente dos clases de cualidades. Unas
relacionadas con la capacidad e idoneidad técnica y específica de todo
perito, y otras con relación a elementos de carácter moral, como son la
honorabilidad, probidad y honradez, que pongan al perito en situaciones de
sospecha.
e. Cualidades de carácter técnico
Debe enfatizarse que la persona que ha de desempeñarse como perito, no
basta con que sea idónea, sino también debe reunir cierto grado de
especialización en las materias que le son propias, lo cual va a brindar
95
garantías y niveles de certeza en la opinión requerida. De allí que es
necesario que el perito no sólo sea un profesional, sino que es necesario
además, que estén especializados en determinados campos de su
profesión.
f. Cualidades de carácter moral
Tampoco es suficiente que el perito sea idóneo, a ello debe agregarse el
aspecto de la moral; esta cualidad es la mejor carta de presentación del
perito ante el órgano jurisdiccional y las partes del proceso, lo que buena
cuenta reforzará la opinión técnica.
g. Probidad
La probidad del perito debe ser tanto moral como científica. Moral, en cuanto
el dictamen emitido se encuentre desprovisto de todo interés personal.
Científica, en cuanto no altere o distorsiones la aplicación de sus
conocimientos para llegar a conclusiones ajenas a la verdad.
h. Ecuanimidad
Esta condición de la moralidad del perito radica en el hecho de que debe
existir en él una uniformidad de criterio para llegar a las conclusiones de su
dictamen, cualesquiera que sean las consecuencias de carácter jurídico que
de él deriven. La ausencia de ecuanimidad en un perito le despojaría de su
autoridad ética que debe poseer para dar verdadero peso a su informe.
96
i. Independencia
Consiste en la capacidad del perito de liberarse, en el ejercicio de sus
funciones, de toda clase de influencias, sean estas de carácter científico,
como sería el caso de emitir informes erróneos con el fin de hacer imperar
una tesis o doctrina científica determinada, sean de carácter personal,
político, pecuniarias o religiosas.
2.2.19. Del Informe Pericial
El Informe Pericial constituye un verdadero medio de prueba, en cuanto aporta al
juez no sólo conocimientos especializados, sino verdaderos hechos nuevos que
por su carácter técnico no pueden ser apreciados por el juez, ni aportados por los
restantes medios de prueba, si el perito se limita a aportar su opinión, ello no
puede constituir el medio de prueba que se pretende.
El Informe Pericial no es un documento de estructura cerrada, puesto que
en su elaboración responde a la aplicación de técnicas en un área de
conocimiento determinada, en la que se admiten medios de expresión como la
escritura, la imagen o el sonido.
a. Clasificación
En el ámbito penal los Informes Periciales pueden ser médicos,
psiquiátricos, químicos, sanitarios, contables, etc.
b. Forma del informe.
97
Por lo general, los informes deben ser escritos llevando además
acompañados los antecedentes que se estime convenientes para una mejor
comprensión e interpretación por parte del operador penal.
c. Contenido del informe
Fundamentalmente son los siguientes:
1) La descripción de la persona o cosa que sea objeto de él, del estado y
del modo en que se halle.
2) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y de
su resultado; y,
3) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formulen los peritos
conforme a los principios o reglas de su ciencia, arte u oficio.
De lo expuesto tenemos las siguientes partes: descripción, diligencias
realizadas y conclusiones.
A nuestro parecer, las partes fundamentales del informe son las que se
refieren a las diligencias realizadas y las conclusiones a que se llega.
En las diligencias, si consideramos que los informes deben ser fundados,
debe consignarse una enumeración clara y detallada de todas las experiencias
realizadas, dado a que ellas serán el fundamento de las conclusiones a que se
llegue.
En cuanto a las conclusiones, su importancia radica en que son una
verdadera respuesta a los planteamientos hechos por la autoridad judicial que
98
solicita el peritaje.
El informe en esta parte puede o no ser concluyente, ya que no tiene por
qué ser afirmativo o negativo en forma rotunda, por cuanto puede que las
investigaciones realizadas no sean suficientes para llegar a una conclusión
definitiva, y en consecuencia, la conclusión estará en concordancia con las
experiencias científicas que se han practicado.
d. De las cualidades que deben reunir los informes
El informe pericial está llamado a llenar el vacío que le falta de un
conocimiento especializado que el juez requiere, por lo que es importante
para cumplir con su finalidad, que reúna ciertas cualidades con las que se
lleve a efecto en forma y fondo el fin perseguido, lo que obliga a los informes
deben ser completos, fundamentados, redactados con claridad y, finalmente,
responder mientras sea posible, a todos los planteamientos hechos por el
juez.
Bajo las consideraciones antes señaladas, las cualidades del Informe
Pericial –entre otros- son los siguientes:
1) Deben ser completos
El hecho de ser completo no exige que el informe se extienda más allá
de lo estrictamente necesario, ya que se puede cumplir con esta
cualidad dentro de un marco de sobriedad y dentro de los límites de lo
que efectivamente se ha realizado, en concordancia con los problemas
99
planteados, sin extenderse en cuestiones sobre las cuales no se ha
solicitado ninguna actuación.
2) Deben estar fundamentados
Este extremo es indiscutible, ya que no sólo se está pidiendo una
opinión, sino que ella debe ser fundada en el conocimiento especial de
una ciencia, arte u oficio.
3) Deben ser redactados con claridad
La claridad es fundamental, con lenguaje claro y sencillo, evitando en lo
posible, los términos técnicos que generen dificultades en su
entendimiento por persona ajena a la materia objeto del peritaje.
4) Debe responder a todas las cuestiones planteadas
Esta cualidad se relaciona directamente con la finalidad del informe
pericial, de manera que después de ser leído no quede duda respecto
de la materia sobre la cual recae.
2.2.18. La pericia en nuestra legislación penal
La pericia se encuentra normada en el nuevo Código Procesal Penal en
los artículos 172° al 181°.
 Delínea conceptualmente el objeto de la pericia, que apunta a la
explicación y mejor comprensión de algún hecho basado en conocimientos
100
especializados de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
calificada (Art. 172°.1). En el vigente Código Adjetivo sólo se hace alusión de
manera general, a la necesidad de conocer o apreciar algún hecho
importante que requiera conocimientos especiales (Art. 160°);
 Habilita la procedencia de la pericia en el caso del error de comprensión
culturalmente condicionado previsto en el Art. 15° del Código Penal (Art.
172°.2.). En este caso, la pericia deberá pronunciarse sobre las referencias
culturales que influencian en el esquema mental del imputado;
 Establece la inaplicación de las reglas de la prueba pericial para quien
declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente,
aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una
ciencia, arte o técnica (Art. 172.2.). En este caso regirán las reglas de la
prueba testimonial;
 Autoriza la designación de un perito (Art. 173°) y no de dos como era antes;
 Se incorpora expresamente la posibilidad de que los sujetos procesales
designen un perito de parte (Art. 177°); sólo se podrá elegir dos o más
peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del
asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en
diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la
propuesta o sugerencia de las partes.
 En cuanto a la labor pericial, en virtud del Art. 173°.2., además de
101
encomendarse a personas naturales, se ha previsto expresamente la
participación, sin necesidad de designación expresa, de entidades públicas
especializadas, como por ejemplo el Laboratorio de Criminalística de la
Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal y el Sistema Nacional de
Control, lo cual obviamente no descarta el apoyo de entidades privadas.
2.2.21. Trámite de la prueba pericial en el nuevo Código Procesal Penal
a. Designación del perito
La designación del perito debe basarse en una necesidad de conocimiento
especializado que el Juez o Fiscal no lo tienen, pero que son importantes
para esclarecer un hecho sujeto a investigación.
Según se aprecia del Art. 173°, corresponde nombrar perito al Juez
competente, y, durante la Investigación Preparatoria, al Fiscal o al Juez de la
Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada. El precitado
dispositivo legal señala el nombramiento de un perito, y entre los
especialistas escogidos tendrá preferencia el que presta servicios al Estado;
sino lo hubiere, se hará entre los designados o inscritos, según las normas
de la Ley Orgánica del Poder Judicial91
91 Artículos 273° al 280°
102
Señala dicho dispositivo legal, que sólo en casos de naturaleza compleja o
la necesidad de contar el concurso de distintos conocimientos en diferentes
disciplinas se podrá elegir dos o más peritos, teniendo en cuenta
necesariamente la sugerencia de las partes.
b. Condiciones para ser perito
Para ser perito se requiere una serie de requisitos. Sobre el particular, el
Código Procesal Penal no establece taxativamente cuáles son; sin embargo,
los mismos pueden inferirse de lo establecido en el Art. 173° (nombramiento)
y en el 175° (impedimentos y subrogación del perito). Las condiciones que
fundamentalmente debe contemplarse son los siguientes:
 Edad. Este requisito asegura un juicio adecuado sobre el objeto de la
pericia, lo cual obviamente se consigue con una persona mayor de
edad;
 Salud mental. Por la naturaleza misma de la pericia se requiere de una
persona que se encuentre en óptimas condiciones intelectuales;
 Condición habilitante. Implica la necesidad de que los peritos cuenten
con el título que acredite su ejercicio profesional, artístico o técnico;
 Conducta. En este aspecto debe considerarse la trayectoria del perito
que lo desvincule de toda sospecha sobre su idoneidad profesional,
como por ejemplo que haya sido condenado por una irregular actuación
103
sea en el ejercicio profesional o en el desempeño de una labor pericial.
Obviamente en estos casos le corresponde a las partes un rol
protagónico.
c. Deberes de los peritos
Básicamente son tres:
 Deber de comparecer
El incumplimiento de este deber constituye delito de Negativa a
colaborar con la Administración de Justicia, tipificada en el Art. 371° del
Código Penal.
 Deber de prestar juramento
El perito designado prestará juramento o promesa de honor de
desempeñar el cargo con verdad y diligencia (Art. 174°)
 Deber de proceder a examinar el objeto de la pericia y de emitir el
informe
El objeto de la pericia debe ser precisado en la respectiva resolución,
fijando el plazo para la entrega del informe pericial respectivo, de donde
precisamente surge el deber del perito de proceder a examinar el objeto
de la pericia.
Asimismo, el perito designado no puede negarse a emitir el informe
solicitado, de lo contrario incurriría en el tipo penal previsto en el
precitado Art. 371° del Código Penal.
104
d. Impedimento y subrogación del perito
Ambos tienen como fin evitar la parcialización del perito. El Art. 175°
establece como causales de impedimento:
 Ser cónyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y tener relación de convivencia
con él (imputado), ser, también, pariente por adopción, y respecto de los
cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o
convivencial (Art. 165°.1.);
 Los vinculados por el secreto profesional (Art. 165°.2. “a”);
 Quien ha sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en
proceso conexo (Art. 175.1.);
 Quien está inhabilitado en el ejercicio de su profesión (Art. 175°.1.);
 Quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa (Art. 175°.1.)
En los casos antes señalados, el perito está obligado a excusarse, de no
hacerlo, las partes pueden ejercer su derecho de tacha. De acreditarse los
motivos del impedimento, se procederá a subrogar al perito designado. La
tacha no impedirá la presentación del informe (Art. 175°.2)
Del mismo modo, el perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si
demostrase negligencia en el desempeño de la función (Art. 175°.3.)
105
2.2.22. Objeto de la pericia
El objeto de la pericia se circunscribe a los hechos para cuya
incorporación al proceso o su interpretación se requieran conocimientos
especiales de carácter científico, técnico o artístico92.
Actualmente podemos apreciar que el objeto de la pericia se ha ampliado
a hechos o circunstancias que ha trascendido a los delitos tradicionales como el
homicidio, lesiones, robos, violación sexual, etc., pues hoy en día abarca
también a los delitos ecológicos, de corrupción, etc., en los que tiene que
determinarse, por ejemplo, el grado de contaminación, la autenticidad de un
audio, e incluso la pericia puede realizarse para esclarecer el caso del error de
comprensión culturalmente condicionado previsto en el Art. 15° del Código
Penal, conforme lo señala el Art. 172°.2. del nuevo Código Procesal Penal.
En consecuencia, la disposición o resolución de nombramiento, precisará
el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la
entrega del informe pericial (Art. 174.2)
2.2.23. Contenido del informe pericial
El Art. 178° del Código Procesal Penal establece el contenido del informe
pericial oficial, estructura que según el Art. 179° es el mismo en el caso del
informe pericial de parte, pudiéndose adicionarse en este último el análisis crítico
92 GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio; Las pruebas en el proceso penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 1996, p. 129.
106
que le merezca la pericia oficial.
El informe pericial debe contener: a) Datos generales del perito, domicilio,
documento de identidad y el número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria; b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea
persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje; c) La exposición detallada de lo
que se ha comprobado en relación al encargo; d) La motivación o
fundamentación del examen técnico; e) La indicación de los criterios científicos o
técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen; f) Las
conclusiones; y g) La fecha, sello y firma.
El informe no puede contener juicios respecto a la responsabilidad penal
del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso (Art. 178°
2.)
2.2.24. Examen pericial
Una vez presentado el Informe, el Juez o Fiscal, según el caso, debe examinar al
perito. Según el Art. 181.1 el examen o interrogatorio del perito en la audiencia
se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya
efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión
que sostiene. Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una entidad
especializada, el interrogatorio podrá entenderse con el perito designado por la
entidad.
107
Ahora bien, en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se
promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial (Art.
181.2), obligación de debate que también recae en las discrepancias surgidas
entre el perito de parte y el oficial (Art. 182.2)
2.2.25. Valoración de la prueba pericial
La valoración de este medio de prueba deberá sujetarse a los criterios de
valoración prevista en el Art. 158° del Código Procesal Penal, que impone la
observancia de las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la
experiencia. Consideramos que dichas reglas comprenden, de un lado aspectos
subjetivos de naturaleza ético-psicológica de la personalidad del perito, relativo a
su capacidad crítica, su grado de versación sobre el tema, defectos de
percepción de los hechos, etc.; de otro, aspectos objetivos como por ejemplo el
método empleado, coherencia entre la fundamentación del examen técnico y las
conclusiones, etc., ya que en muchos casos se acepta como verdad aquello que
sólo es probable.
2.2.26. Presentación del informe
Los peritos entregarán, personalmente, sus dictámenes al juez instructor,
quien, en ese mismo acto, les tomará juramento o promesa de decir la verdad y
los examinará como si fuesen testigos, preguntándoles si ellos son autores del
dictamen que presentan, si han procedido imparcialmente en el examen y en la
información que suscriben, y todas las circunstancias que juzgue necesario
108
aclarar y que se deriven ya de los hechos que se conocen por la instrucción ya
de los que resulten de los dictámenes. Si hubiera contradicción en los
dictámenes, el juez abrirá un debate, en que cada uno de los peritos exponga los
motivos que tiene para opinar como lo hace, debiendo el juez exigirles que
redacten, en síntesis, los argumentos expuestos. Los peritos no pueden negarse
a dar las explicaciones que el juez les pida. Deberán llevarse a esta diligencia las
personas o cosas materia del dictamen pericial, siempre que sea posible (167º)
2.2.27. La prueba pericial en la legislación comparada
La prueba pericial ha adquirido creciente importancia en el funcionamiento
de los sistemas judiciales contemporáneos, siendo cada vez más frecuente su uso.
Al respecto, ROXIN señala que en el procedimiento penal moderno, en el
que la aclaración científica de cuestiones que no son jurídicas juega un papel
cada vez más importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, una posición
dominante en la práctica.93
En este contexto, cabe precisar que los principales sistemas judiciales del
mundo, en especial los de nuestro continente, no dejan de incluir en sus leyes
procesales regulaciones precisas sobre la prueba pericial, como a continuación
veremos.
a. ESPAÑA
93 ROXIN Claus: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, pág. 240.
109
Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de
septiembre de 1882
La prueba pericial se encuentra regulada en los artículos 456º al 485º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, en el artículo 456º señala que el juez acordará el informe pericial
cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en
el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o
artísticos.
Establece, asimismo, dos tipos de peritos; los titulares, que son aquellos los
que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté
reglamentado por la Administración; y los no titulares, los que, careciendo de
título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o práctica especiales en
alguna ciencia o arte (Art. 457º). Entre ellos, el juez debe preferir a los que
tuvieren título (Art. 458º)
Señala que los peritos deberán ser dos, exceptuándose el caso en que no
hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro
sin graves inconvenientes para el curso del sumario (Art. 458º)
Establece que nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para
desempeñar un servicio pericial, si no estuviere legítimamente impedido. En
este caso deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto de recibir el
nombramiento, para que se provea a lo que haya lugar (Art. 462º).
110
Antes de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados
por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán
juramento, de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no
proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (Art. 474º),
debiéndosele manifestar clara y determinadamente a los peritos el objeto de
su informe (Art. 475º)
El acto pericial será presidido por el Juez instructor o, en virtud de su
delegación, por el Juez municipal. Podrá también delegar en un funcionario
de Policía judicial. Asistirá siempre el Secretario que actúe en la causa (Art.
477º)
El informe pericial comprenderá, si fuere posible: 1) Descripción de la
persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se
halle. El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y
suscribiéndola todos los concurrentes; 2) Relación detallada de todas las
operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y
autorizada en la misma forma que la anterior; 3) Las conclusiones que en
vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas
de su ciencia o arte (Art. 478º)
El artículo 480º permite a las partes que asistieren a las operaciones o
reconocimientos someter a los peritos las observaciones que estimen
convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia.
111
Señala, a su vez, que una vez efectuado el reconocimiento, podrán los
peritos, si lo pidieren, retirarse por el tiempo absolutamente preciso al sitio
que el Juez les señale para deliberar y redactar las conclusiones (Art. 481º).
El Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes
presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus
conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las
aclaraciones necesarias. Las contestaciones de los peritos se considerarán
como parte de su informe (Art. 483º)
Si los peritos estuvieren discordes y su número fuere par, nombrará otro el
Juez. Con intervención del nuevamente nombrado, se repetirán, si fuere
posible, las operaciones que hubiesen practicado aquéllos, y se ejecutarán
las demás que parecieren oportunas. Si no fuere posible la repetición de las
operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención del perito
últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista a las
diligencias de reconocimiento practicadas, y a formular luego con quien
estuviere conforme, o separadamente si no lo estuviere con ninguno, sus
conclusiones motivadas (Art. 484º)
Finalmente, se establece que el Juez facilitará a los peritos los medios
materiales necesarios para practicar la diligencia que les encomiende,
reclamándolos de la Administración pública, o dirigiendo a la Autoridad
correspondiente un aviso previo si existieren preparados para tal objeto (Art.
485º)
112
Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, que regula el Código Procesal
Penal Militar
En este cuerpo normativo castrense, la prueba pericial se encuentra previsto
en los artículos 181º al 184º.
Su importancia se encuentra plasmada en el artículo 181º, en el que se
indica que para conocer, hacer constar o apreciar algún hecho o
circunstancia de interés en la causa sean necesarios o convenientes
conocimientos especiales o técnicos se acordará el informe pericial, servicio
que se prestará preferentemente por peritos militares, y sólo en defecto de
ellos se acudirá a los titulados que hubiere donde se siga la causa y, en
último extremo, a persona que reúna conocimientos prácticos.
En cuanto al examen pericial se establece que lo hará un solo perito, a no
ser que la complejidad de la materia sobre la que verse la pericia aconseje
que se realice por dos, o cuando así lo acuerde el juez Togado o lo soliciten
las partes (Art. 182º).
En cuanto al perito médico, se estipula que éste procederá, previa
autorización del Juez Togado o del Tribunal Militar ante quien actúe, al
reconocimiento psíquico o somático de la persona de que se trate, que se
someterá al reconocimiento médico siempre que no produzca peligro para la
salud. Si el perito médico solicitare el internamiento de la persona podrá
acordarse así, oyendo al Fiscal y demás partes personadas, en una
113
institución hospitalaria o de asistencia, adecuada para ser sometida a
examen y observación o para llevar a cabo el dictamen sobre su estado de
salud mental (Art. 183º)
Con relación a los honorarios, y tratándose de peritos no oficiales ofrecidos
a instancia de parte, serán satisfechos por quien lo hubiere propuesto (Art.
184º)
b. COLOMBIA
Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 906 del 31 de Agosto de 2004)94
En este novísimo Código Procesal, la prueba pericial se encuentra prevista
en los artículos 405º al 423º.
Respecto a la procedencia de esta prueba, se verifica cuando sea necesario
efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos,
artísticos o especializados, siendo de aplicación al perito las reglas que
corresponde al testimonio (Art. 405º)
La legislación procesal colombiana, artículo 406º, puntualiza que el servicio
de peritos se prestará por los expertos de la policía judicial, del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o
privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate.
94 Publicado en la edición del Diario Oficial No. 45.657 del martes 31 de agosto de 2004
114
Señala que las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los
peritos, según el caso. El informe será firmado por quienes hubieren
intervenido en la parte que les corresponda. Todos los peritos deberán rendir
su dictamen bajo la gravedad del juramento.
Para la legislación procesal española, los peritos pueden ser: 1. Las
personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o
arte. 2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas de
reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o
afición aunque se carezca de título. A los efectos de la cualificación podrán
utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio
testimonio del declarante que se presenta como perito (Art. 408º)
En cambio, no pueden ser nombrados peritos, bajo ninguna circunstancias:
1. Los menores de dieciocho (18) años, los interdictos y los enfermos
mentales. 2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva
ciencia, técnica o arte, mientras dure la suspensión; y, 3. Los que hayan sido
condenados por algún delito, a menos que se encuentren rehabilitados (Art.
409º)
De otro lado, cabe señalar que la normatividad procesal permite a las partes
presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean
citados a interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación
que acredite la idoneidad del perito (Art. 413º)
115
Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido
en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso
la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento
de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la
celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación,
sin perjuicio de lo establecido en el código sobre el descubrimiento de la
prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible
como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio (Art. 415º)
En cuanto al interrogatorio, el perito deberá ser interrogado en relación con
los siguientes aspectos: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su
conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2.
Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de
instrumentos o medios en los cuales es experto. 3. Sobre los antecedentes
que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o
afición aplicables. 4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en
los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5.
Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al
caso. 6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de
orientación, de probabilidad o de certeza. 7. La corroboración o ratificación
de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo
juicio, y 8. Sobre temas similares a los anteriores.
116
El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen
las partes; tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas
escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su
respuesta (Art. 417º)
Respecto a la apreciación de la prueba pericial, señala el artículo 420º que
se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la
claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el
grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que
se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto
de respuestas.
Asimismo, las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la
inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirán preguntas
para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.
De otro lado, el artículo 422º refiere que para que una opinión pericial
referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se
exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos
uno de los siguientes criterios: 1. Que la teoría o técnica subyacente haya
sido o pueda llegar a ser verificada. 2. Que la teoría o técnica subyacente
haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica. 3.
Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica
utilizada en la base de la opinión pericial. 4. Que goce de aceptabilidad en la
comunidad académica.
117
Finalmente, el artículo 423º establece que será admisible la presentación de
evidencias demostrativas siempre que resulten pertinentes y relevantes para
el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto.
Código de Justicia Militar (Ley Nº 522 de agosto de 1999)
El Código de Justicia Militar promulgada el 12 de agosto mediante Ley Nº
522 de 1999, trata sobre los Procedimientos Judiciales en su Libro Tercero.
La prueba pericial se encuentra regulada en los artículos 413º al 426º.
Artículo 413º. Procedencia. Cuando la investigación de un hecho requiera
conocimientos especiales de determinadas ciencias o artes o exija avalúos,
el Juez decretará la prueba pericial.
Artículo 414º Prestación de servicios de peritos. Cuando sea solicitado
judicialmente el servicio de peritos, se prestará por los expertos de la Policía
Judicial de la Policía Nacional, del cuerpo técnico de la Policía Judicial,
medicina legal y demás funcionarios de la administración pública que no
tengan interés en el proceso.
Artículo 415º. Nombramiento especial de peritos. Cuando no sea posible
utilizar el servicio de peritos previsto en el artículo anterior, el Juez designará
al perito o peritos que deban intervenir, de las listas de auxiliares de la
justicia elaborada para la actuación en los procesos civiles. La no prestación
del servicio demandado lo hará acreedor a las sanciones previstas en el
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artículo 409 de este Código y al retiro definitivo de las listas en que
aparezca.
Artículo 416º. Quienes no pueden ser peritos. No pueden desempeñar las
funciones de peritos:
1. El menor de dieciséis (16) años, el interdicto y el enfermo de la mente.
2. Los que tienen derecho a abstenerse de declarar, quienes como testigos
han declarado en el proceso, y los citados para tal fin.
3. Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delito
doloso.
Artículo 417º. Impedimentos y recusaciones. Respecto de los peritos,
serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación
señaladas para los jueces.
Del impedimento o recusación conocerá el Juez que haya dispuesto la
prueba y resolverá de plano.
Artículo 418º. Posesión de peritos no oficiales. El perito designado por
nombramiento especial, tomará posesión del cargo prestando el juramento
legal.
Artículo 419º. Dictamen. El dictamen de los peritos ha de expresar clara y
precisamente las razones en que se funda.
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Cuando haya más de un perito, juntos practicarán las diligencias y harán
los estudios o investigaciones conducentes para emitir el dictamen.
Cuando hubiere discrepancia, cada uno extenderá su dictamen por
separado. En todos los casos, a los peritos se les advertirá sobre la
prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de
responsabilidad penal.
Artículo 420º. Cuestionario. El Juez, en el auto que decrete la práctica de
la prueba pericial, formulará los cuestionarios que hayan de ser absueltos
por el perito. Antes de practicarse la prueba pericial, también propondrá el
Juez al perito los cuestionarios que con el mismo fin hayan presentado las
partes y que el Juez considere conducentes.
Artículo 421º. Examen del procesado. Cuando se trate de exámenes en la
persona del procesado, el Juez puede ordenar que éste sea colocado con
las seguridades debidas en un establecimiento que facilite las
investigaciones del perito, por el tiempo que estime necesario.
Artículo 422º. Término para rendir el dictamen. El perito presentará su
dictamen por escrito dentro del término que el Juez le haya fijado, el cual
puede ser prorrogado petición del mismo perito.
Si no presentare su dictamen dentro del término respectivo, se le
reemplazará y se le aplicarán las sanciones previstas en el artículo 409 de
este Código.
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Artículo 423º. Conocimiento del dictamen. El dictamen del perito se
pondrá en conocimiento de las partes por el término de tres (3) días para
que, durante él, puedan pedir que lo amplíe, lo complete o lo aclare, lo cual
se hará dentro del término que prudencialmente fije el Juez.
Oficiosamente el Juez podrá ordenar cosa igual, en cualquier momento,
antes de que el proceso entre al despacho para dictar sentencia.
Artículo 424º. Objeción. En cualquier tiempo, antes de que el proceso entre
al despacho del Juez para proferir sentencia, cualquiera de las partes puede
objetar el dictamen por error, violencia o dolo.
Artículo 425. Procedimiento. La objeción se tramitará conforme a lo
dispuesto en las normas previstas en éste Código para el trámite de los
incidentes procesales.
Si se declarare fundada, el Juez designará otro perito para que rinda el
respectivo dictamen y compulsará las copias con destino a la autoridad
correspondiente.
Artículo 426º. Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se
tendrán especialmente en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus
fundamentos y la idoneidad de los peritos.
c. VENEZUELA
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Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela Del 2001
El Código Orgánico Procesal de Venezuela de septiembre de 1998 aborda el
tema de la Pericia, denominada experticia, en los artículos 237º al 242º
Artículo 237º. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de
experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para
descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o
habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los
aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto
sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.
Artículo 238º. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia
relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte
u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a
personas de reconocida experiencia en la materia.
Los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del
Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de
investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones
bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.
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Serán causales de excusa y recusación para los peritos las establecidas en
este Código. El perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo
de su actuación.
En todo lo relativo a los traductores e intérpretes regirán las disposiciones
contenidas en este artículo.
Artículo 239. Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de
manera clara y precisa, el motivo por el cual se práctica, la descripción de la
persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que
se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados
obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado,
conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del
informe oral en la audiencia.
Artículo 240. Peritos nuevos. Cuando los informes sean dudosos,
insuficientes o contradictorios, o cuando el Juez o el Ministerio Público lo
estimen pertinente, se podrá nombrar a uno o más peritos nuevos, de oficio
o a petición de parte, para que los examinen, y de ser el caso, los amplíen o
repitan.
Podrá ordenarse la presentación o la incautación de cosas o documentos, y
la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar el peritaje.
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Artículo 241. Regulación prudencial. El Fiscal encargado de la
investigación o el Juez, podrán solicitar a los peritos una regulación
prudencial, únicamente cuando no pueda establecerse, por causa
justificada, el valor real de los bienes sustraídos o dañados, o el monto de lo
defraudado.
La regulación prudencial podrá ser variada en el curso del procedimiento, si
aparecen nuevos elementos de convicción que así lo justifiquen.
Artículo 242. Exhibición de pruebas. Los documentos, objetos y otros
elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser
exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan
o informen sobre ellos.
Código Orgánico de Justicia Militar
El Código Orgánico Castrense regula la prueba pericial en los artículos 301º
al 308º.
Artículo 301. En los casos en que para el examen de una persona u objeto
se requieran conocimientos o habilidades especiales, se nombrarán por el
Tribunal dos peritos por lo menos, y se procederá a recibirles el informe a
juicio que tuvieren sobre la materia de su encargo. Habiendo peligro en la
demora, bastará un solo perito a reserva de llamar después los que fueren
necesarios.
124
Artículo 302. Todo perito, al tiempo de manifestar la aceptación de su
nombramiento, prestará juramento de cumplir fielmente su encargo.
Artículo 303. Los individuos que en juicio penal militar no puedan ser
testigos, tampoco podrán ser peritos.
Artículo 304. Los peritos son titulares o no titulares.
Los primeros son los que tienen el título oficial en una ciencia o arte; los
segundos, los que si bien no lo tienen, poseen conocimientos o prácticas
especiales en la ciencia o arte en que se requiere su informe.
El Tribunal nombrará de preferencia a peritos titulares.
Artículo 305. Los peritos practicarán todas las operaciones y experimentos
que les aconsejen su arte o profesión, y especificarán los hechos y
circunstancias en que hayan de apoyar su dictamen; y si, para fundar mejor
su concepto, necesitaren hacer la autopsia de un cadáver, reconocimientos
o ensayos de algunos líquidos o materiales, el Tribunal dispondrá lo
conveniente para que así se efectúe a la mayor brevedad y con las
precauciones necesarias.
Artículo 306. El informe pericial comprenderá, en cuanto fuere posible:
a. La descripción de la persona o cosa que sean objeto del mismo, o del

estado en que se halle.
b. La relación detallada de todas las operaciones practicadas por los
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peritos y de sus resultados.
c. Las conclusiones que en vista de tales datos, formulen los peritos

conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
Artículo 307. El Tribunal podrá, de oficio o a solicitud de parte, hacer a los
peritos las preguntas pertinentes para establecer las aclaratorias necesarias,
y aún darles cuando lo juzgue preciso, instrucciones para el desempeño del
encargo.
Las contestaciones de los peritos se considerarán como parte de su informe.
Artículo 308. Cada vez que sea necesario, a juicio del Tribunal, se
aumentará el número de peritos, y así se hará indispensablemente siempre
en número impar, cuando siendo dos los que hayan procedido, estuvieren
discordes en su informe.
En tal caso practicarán todas nuevas operaciones y, no siendo esto posible,
los nuevamente nombrados se enterarán de los resultados anteriores, y con
estos datos emitirán su juicio razonado.
d. PARAGUAY
Código Procesal Penal (Ley Nº 1286/98)
La prueba pericial se encuentra normado en los artículos 214º al 224º.
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Artículo 214º. Pericia. Se podrá ordenar una pericia cuando para descubrir
o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o técnica. La prueba pericial deberá ser
practicada por expertos imparciales, objetivos e independientes.
Artículo 215. Calidad habilitante. Los peritos deberán ser expertos y tener
título habilitante en la materia relativa al punto sobre el que dictaminarán,
siempre que la ciencia, arte o técnica estén reglamentadas. En caso
contrario deberá designarse a persona de idoneidad manifiesta.
No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos
o circunstancias que conoció directamente aunque utilice para informar las
aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o técnica.
En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.
Artículo 216. Incapacidad. No podrán actuar como peritos:
a. Quienes por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales, o por
inmadurez, no comprendan el significado del acto;
b. Quienes deban abstenerse de declarar como testigos;
c. Quienes hayan sido testigos del hecho objeto del procedimiento; y,
los inhabilitados.
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Artículo 217. Orden para la pericia. Los peritos serán seleccionados y
designados por el juez o por el Ministerio Público durante la etapa
preparatoria, siempre que no se trate de un anticipo jurisdiccional de prueba.
El número de peritos será determinado según la complejidad de las
cuestiones a plantear, considerando las sugerencias de las partes.
Se podrá nombrar un solo perito cuando la cuestión no sea compleja.
Asimismo, se fijarán con precisión los temas de la pericia y el plazo para la
presentación de los dictámenes.
Artículo 218. Notificación. Antes de comenzar las operaciones periciales el
juez notificará a las partes la orden de practicar una pericia.
Artículo 219. Facultad de las partes. Dentro del plazo que establezca el
juez, cualquiera de las partes podrá proponer otro perito en reemplazo del
ya designado, o para que dictamine conjuntamente con él, cuando por las
circunstancias particulares del caso, resulte conveniente su participación,
por su experiencia o idoneidad especial.
Las partes podrán proponer fundadamente temas para la pericia y objetar
los admitidos o propuestos por otra de las partes.
Artículo 220. Inhibición y reacusación. Serán causas legales de inhibición
y recusación de los peritos las establecidas para los jueces.
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Artículo 221. Citación y aceptación del cargo. Los peritos serán citados
en la misma forma que los testigos; tendrán el deber de comparecer y de
desempeñar el cargo para el cual fueron designados.
Si no son idóneos, están comprendidos en algunas de las incapacidades
citadas, presentan un motivo que habilite su recusación o sufran un
impedimento grave, lo manifestarán al comparecer, acompañando los
elementos de prueba necesarios para justificar su afirmación.
Artículo 222. Ejecución. El juez resolverá todas las cuestiones que se
planteen durante las operaciones periciales.
Los peritos practicarán juntos el examen, siempre que sea posible; las
partes y sus consultores técnicos podrán asistir a él y solicitar las
aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la
deliberación.
Si algún perito no concurre a realizar las operaciones periciales dentro del
plazo otorgado, por negligencia, por alguna causa grave o simplemente
desempeña mal su función, el juez ordenará la sustitución.
Artículo 223. Dictamen pericial. El dictamen será fundado y contendrá una
relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las
observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y las
conclusiones que se formulen respecto de cada tema estudiado, de manera
clara y precisa.
129
Los peritos podrán dictaminar por separado cuando exista diversidad de
opiniones entre ellos.
El dictamen se presentará por escrito firmado y fechado, sin perjuicio del
informe oral en las audiencias.
Artículo 224. Peritos nuevos. Cuando los informes sean dudosos,
insuficientes o contradictorios, el juez o el Ministerio Público podrá nombrar
uno o más peritos nuevos, según la importancia del caso, para que lo
examinen y amplíen o, si es factible y necesario, realicen otra vez la pericia.
De igual modo podrán actuar los peritos propuestos por las partes, cuando
hayan sido nombrados después de efectuada la pericia.
Código de Procedimiento Penal Militar (Ley Nº 844 del 19 de diciembre
de 1980).
La legislación procesal militar prevé la prueba pericial en sus artículos 161º
al 173º.
Art. 161.- El Juez ordenará el examen pericial, siempre que para conocer o
apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa, fueren
necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte
o industria.
Art. 162.- Se nombrarán dos o más peritos, a no ser que haya solo uno
disponible y que sea peligroso retardar la operación. Bastará también un
130
solo perito en los casos que el Juez disponga, o en los casos de poca
importancia.
Art. 163.- Los peritos serán designados por el Juez y deberán tener título en
las ciencias o arte a que corresponda el punto sobre el que han de ser
examinados, si la profesión o arte estuviesen reglamentados por las leyes, y
en caso que no lo estuvieren, se podrá nombrar otras personas entendidas,
aunque no tuvieran título. El despacho militar de su especialidad es título de
pericia en el desempeño de los cargos o funciones militares.
Art. 164.- Los peritos aceptarán el cargo bajo juramento y para ello deben
ser citados como los testigos.
Art. 165.- El perito que no concurriera al llamamiento o que resistiese dar
dictamen, será compelido en la misma forma que los testigos.
Art. 166.- El Juez podrá asistir al reconocimiento que hagan los peritos, de
las personas o de las cosas.
Art. 167.- El Juez hará a los peritos todas aquellas preguntas que crea
oportunas y les dará verbalmente o por escrito todos los datos pertinentes,
cuidando de hacerlo en forma sugestiva o maliciosa. Se dejará constancia
de todo en la diligencia. Después de esto, los peritos practicarán unidos
todas las operaciones y experimentos que conceptúen indispensables,
expresando los hechos y circunstancias en que funden su opinión.
131
Art. 168.- La diligencia del examen podrá suspenderse si la operación se
prolongare demasiado; pero deberán tomarse en tal caso las precauciones
convenientes y posibles para evitar alteraciones en las personas, objetos a
lugares sujetos a los exámenes.
Art. 169.- Los peritos emitirán su opinión por escrito, exceptuándose los
casos en que por su naturaleza lo haga por declaración verbal, que deberá
ser asentada en acta.
Art. 170.- El informe pericial debe comprender:
a. La descripción de la persona o cosa que sea objeto del reconocimiento,
así como del estado y forma que hallaren al ser reconocido.
b. La relación detallada de todas las operaciones practicadas y de sus
resultados; y
c. Las conclusiones que formulen al respecto.
Art. 171.- Cuando existe discordancia de opiniones entre los peritos y
cuando sean par, se llamará a uno o más perito en número impar a fin de
procederse a un nuevo examen. Las operaciones se renovarán en su
presencia y cuando no fueren posibles, los primeros peritos les comunicarán
el resultado que hayan obtenido; y con estos datos, los nombrados
anteriormente emitirán su opinión.
Art. 172.- Cuando el juicio pericial recaiga sobre objetos que se consumen
al ser analizados, el Juez no permitirá que se verifique el primer análisis
132
sino, cuando más sobre la mitad de las sustancias, a no ser que haya
imposibilidad de opinar sin consumirlas todas, los que se hará constar en
autos.
Art. 173.- Se podrá permitir a los peritos que revisen las actuaciones para
informarse minuciosamente de los antecedentes del caso, cuando
consideren insuficientes los datos administrados. La divulgación de las
constancias del sumario hará incurrir a aquellos en la misma responsabilidad
que impone el Código Penal a quienes violan el secreto profesional.
Art. 174.- El Juez, teniendo en cuenta la naturaleza del examen, fijará un
plazo razonable que podrá ser prorrogado, para que el perito o peritos
presenten su informe.
e. BOLIVIA
Código de Procedimiento Penal
En lo que respecta a Bolivia, cabe puntualizar que la prueba pericial se
encuentra prevista en los artículos 204º al 215º, tal como desarrollaremos a
continuación.
Artículo 204º.- (Pericia). Se ordenará una pericia cuando para descubrir o
valorar un elemento de prueba sean necesarios conocimientos
especializados en alguna ciencia, arte o técnica.
133
Artículo 205º.- (Peritos). Serán designados peritos quienes, según
reglamentación estatal, acrediten idoneidad en la materia.
Si la ciencia, técnica o arte no está reglamentada o si no es posible contar
con un perito en el lugar del proceso, se designará a una persona de
idoneidad manifiesta.
Las reglas de este Título regirán para los traductores e intérpretes.
Artículo 206º.- (Examen médico). El fiscal ordenará la realización de
exámenes médico forenses del imputado o de la víctima, cuando éstos sean
necesarios para la investigación del hecho denunciado, los que se llevarán a
cabo preservando la salud y el pudor del examinando.
Al acto sólo podrá asistir el abogado o una persona de confianza del
examinado, quien será advertido previamente de tal derecho.
Artículo 207º.- (Consultores Técnicos). El juez o tribunal, según las reglas
aplicables a los peritos, podrá autorizar la intervención en el proceso de los
consultores técnicos propuestos por las partes.
El consultor técnico podrá presenciar la pericia y hacer observaciones
durante su transcurso, sin emitir dictamen. En las audiencias podrán
asesorar a las partes en los actos propios de su función, interrogar
directamente a los peritos, traductores o intérpretes y concluir sobre la
prueba pericial, siempre bajo la dirección de la parte a la que asisten.
134
La Fiscalía nombrará a sus consultores técnicos directamente, sin necesidad
de autorización judicial.
Artículo 208º.- (Impedimentos). No serán designados peritos los que
hayan sido testigos del hecho objeto del proceso y quienes deban o puedan
abstenerse de declarar como testigos.
Artículo 209º.- (Designación y alcances). Las partes podrán proponer
peritos, quienes serán designados por el fiscal durante la etapa preparatoria,
siempre que no se trate de un anticipo jurisdiccional de prueba, o por el juez
o tribunal en cualquier etapa del proceso.
El número de peritos será determinado según la complejidad de las
cuestiones por valorarse.
El fiscal, juez o tribunal fijarán con precisión los temas de la pericia y el plazo
para la presentación de los dictámenes. Las partes podrán proponer u
objetar los temas de la pericia.
Artículo 210º.- (Excusa y recusación). Los peritos podrán excusarse o ser
recusados por los mismos motivos establecidos para los jueces. El juez o
tribunal resolverá lo que corresponda, previa averiguación sumaria sobre el
motivo invocado sin recurso ulterior.
Artículo 211º.- (Citación y aceptación del cargo). Los peritos serán
citados en la misma forma que los testigos. Tendrán el deber de comparecer
135
y desempeñar el cargo para el cual fueron designados, previo juramento o
promesa. Si tuvieran impedimento o no fueran idóneos deberán poner en
conocimiento del fiscal, juez o tribunal, para que previa averiguación
sumaria, resuelva lo que corresponda, sin recurso ulterior.
Rige, la disposición del Artículo 198º de este Código.
Artículo 212º.- (Ejecución). El juez o tribunal, resolverá todas las
cuestiones que se planteen durante las operaciones periciales y brindará el
auxilio judicial necesario.
Si existen varios peritos, siempre que sea posible, practicarán juntos el
examen. Las partes y sus consultores técnicos podrán asistir a la pericia y
pedir las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos
comiencen la deliberación.
El fiscal, juez o tribunal ordenará la sustitución del perito que no concurra a
realizar las operaciones periciales dentro del plazo fijado o desempeñe
negligentemente sus funciones.
El perito deberá guardar reserva de todo cuanto conozca con motivo de su
actuación.
Artículo 213º.- (Dictamen). El dictamen será fundamentado y contendrá de
manera clara y precisa la relación detallada de las operaciones practicadas y
136
sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores
técnicos y las conclusiones que se formulen respecto a cada tema pericial.
Los peritos podrán dictaminar por separado cuando exista diversidad de
opiniones entre ellos.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y fechado.
Artículo 214º.- (Nuevo dictamen. Ampliación). Cuando los dictámenes
sean ambiguos, insuficientes o contradictorios, se ordenará su ampliación o
la realización de una nueva pericia por los mismos peritos o por otros
distintos.
Artículo 215º.- (Conservación de objetos). El fiscal, juez o tribunal y los
peritos procurarán que los objetos examinados sean conservados, de modo
que la pericia pueda repetirse.
Si es necesario destruir o alterar los objetos analizados, los peritos deberán
informar antes de proceder.
Código de Procedimiento Penal Militar95
La prueba pericial se regula en los artículos 110º al 117º.
Artículo 110º- Peritos.- Para la mejor apreciación de los elementos de
convicción o cuando sea necesario conocer o apreciar algún hecho
95 Decreto Ley No. 13321 de 22 de enero de 1976, en el se encuentran los siguientes cuerpos legales: Ley de
Organización Judicial Militar, Código Penal Militar, Código de Procedimiento Militar.
137
importante con más exactitud, el Tribunal, el fiscal o las partes, pueden
recurrir al asesoramiento de técnicos o especialistas en la materia.
Artículo 111º- Informe del perito.- El perito salvará informe sobre puntos
concretos y de carácter técnico relacionados con el hecho que se juzga y
que hubieren sido puestos a su conocimiento y asesoramiento.
Artículo 112º- Perito militar.- El título de militar acredita pericia en el
desempeño de los cargos o funciones militares.
Artículo 113º- Obligatoriedad.- El ejercicio de cargo de perito es obligatorio
e inexcusable, salvo motivos de impedimento legal. Si resiste a concurrir o
salvar su informe, será compelido mediante apremio.
Artículo 114º- Tacha.- El perito podrá ser tachado y su informe impugnado
por infracción al presente Código. La tacha debe ser propuesta en audiencia
y ser probada por escrito en el curso de los debates para su consideración
en sentencia.
Artículo 115º- Facultad del Tribunal.- El informe parcial no obliga al
Tribunal a ceñirse a éste en su fallo, pudiendo apartarse del mismo si lo
considera necesario.
Artículo 116º- Perito dirimidor.- La contracción o discordia de los informes
periciales, dará lugar a la impugnación por las partes y el Tribunal designará
al dirimidor.
138
Artículo 117º- Honorarios.- Si el procesado o la parte civil pidieran la
designación de perito, el pago de honorarios corresponderá a ellos.
f. CHILE
Código Procesal Penal Promulgado por Ley 19.696, publicado con
fecha 12 de octubre de 2000
La prueba pericial se encuentra prevista en los artículos 314º al 322º.
Artículo 314. - Procedencia del informe de peritos. El ministerio público y
los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos
de su confianza y solicitar que éstos fueren citados a declarar al juicio oral,
acompañando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional
del perito.
Procederá el informe de peritos en los casos determinados por la ley y
siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la
causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una
ciencia, arte u oficio.
Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los
principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.
Artículo 315.- Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de
los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, éste
deberá entregarse por escrito y contener:
139
a. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y
modo en que se hallare;
b. La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su
resultado, y
c. Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos
conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.
Artículo 316.- Admisibilidad del informe y remuneración de los peritos.
El tribunal admitirá los informes y citará a los peritos cuando, además de los
requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba,
considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de
seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de
informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren
entorpecer la realización del juicio.
Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos
mencionados en este artículo corresponderán a la parte que los presentare.
Excepcionalmente, el tribunal podrá relevar a la parte, total o parcialmente,
del pago de la remuneración del perito, cuando considerare que ella no
cuenta con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del
imputado, la no realización de la diligencia pudiere importar un notorio
desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso, el
tribunal regulará prudencialmente la remuneración del perito, teniendo
140
presente los honorarios habituales en la plaza y el total o la parte de la
remuneración que no fuere asumida por el solicitante será de cargo fiscal.
Artículo 317.- Incapacidad para ser perito. No podrán desempeñar las
funciones de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de
abstenerse de prestar declaración testimonial.
Artículo 318.- Improcedencia de inhabilitación de los peritos. Los peritos
no podrán ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral
podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e
idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las
partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su
remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de
trabajo realizado.
Artículo 319.- Declaración de peritos. La declaración de los peritos en la
audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329
y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos.
Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para
los testigos en el artículo 299 inciso segundo.
Artículo 320.- Instrucciones necesarias para el trabajo de los peritos.
Durante la etapa de investigación o en la audiencia de preparación del juicio
oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las
instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar
141
los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para
cualquier otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a
menos que, presentada durante la etapa de investigación, considerare
necesario postergarla para proteger el éxito de ésta.
Artículo 321.- Auxiliares del ministerio público como peritos. El
ministerio público podrá presentar como peritos a los miembros de los
organismos técnicos que le prestaren auxilio en su función investigadora, ya
sea que pertenecieren a la policía, al propio ministerio público o a otros
organismos estatales especializados en tales funciones.
Artículo 322.- Terceros involucrados en el procedimiento. En caso
necesario, los peritos y otros terceros que debieren intervenir en el
procedimiento para efectos probatorios podrán pedir al ministerio público
que adopte medidas tendientes a que se les brinde la protección prevista
para los testigos.
El Código de Justicia Militar
Fue aprobado por D. Nº 2.226 de 1944, contemplando dentro de sus
articulados que serán de aplicación en los Tribunales Militares las normas
contenidas en el Código de Procedimiento Penal común, por lo que las
normas antes consignadas (derivadas del Código Procesal) son aplicables a
la justicia castrense.
142
g. ECUADOR
Código de Procedimiento Penal
El Código adjetivo regula a la prueba pericial básicamente en los artículos
94º al 98º.
Art. 94.- Peritos.- Son peritos los profesionales especializados en diferentes
materias que hayan sido acreditados como tales, previo proceso de
calificación del Ministerio Público.
Art. 95.- Designación de peritos.- Durante la indagación previa, o en la
etapa de instrucción, el Fiscal ordenará que se realicen por peritos las
experticias correspondientes.
Para el efecto, el Fiscal designará el número de peritos que crea necesario.
El imputado o acusado, podrá designar un perito, mediante petición al
Fiscal, sin que por tal motivo se retarde la práctica del reconocimiento. Si se
tratare de exámenes corporales, la mujer a la cual deban practicárselos,
podrá exigir que quienes actúan como peritos sean personas de su mismo
sexo.
Si en el lugar donde se deba realizar la diligencia no hubiera peritos
habilitados, el Fiscal nombrará a personas mayores de edad, de reconocida
honradez y probidad, que tengan conocimientos en la materia sobre la que
deban informar.
143
Si hubiere peligro de destrucción de huellas o vestigios de cualquier
naturaleza en las personas o en las cosas, los profesionales en medicina,
enfermeros o dependientes del establecimiento de salud a donde hubiere
concurrido la persona agraviada, tomarán las evidencias inmediatamente y
las guardarán hasta que el Fiscal o la Policía Judicial dispongan que pasen
al cuidado de peritos para su examen.
Los peritos están obligados a comparecer a posesionarse y a informar, en
los plazos señalados por el Fiscal.
El Consejo Nacional de la Judicatura fijará las escalas de remuneración de
los peritos.
Art. 96.- Obligatoriedad.- El desempeño de la función de perito es
obligatorio. Sin embargo, la persona designada deberá excusarse si se
hallare en alguno de los casos establecidos en este Código para la excusa
de los fiscales.
Art. 97.- Prohibición de recusación.- Los peritos no podrán ser recusados.
Sin embargo, el informe no tendrá valor alguno, si el perito que lo presentó
tuviere motivo de inhabilidad o excusa.
144
Art. 98.- Contenido del informe pericial.- El informe pericial contendrá:
a. La descripción detallada de lo que se ha reconocido o examinado, tal
cual lo observó el perito en el momento de practicar el reconocimiento o
examen;
b. El estado de la persona o de la cosa objeto de la pericia, antes de la
comisión del delito, en cuanto fuere posible;
c. La determinación del tiempo probable transcurrido entre el momento en
que se cometió la infracción y el de la práctica del reconocimiento;
d. El pronóstico sobre la evolución del daño, según la naturaleza de la
pericia;
e. Las conclusiones finales, el procedimiento utilizado par, llegar a ellas y
los motivos en que se fundamentan;
f. La fecha del informe; y,
g. La firma y rúbrica del perito.
En el caso de que hubiesen desaparecido los vestigios de la infracción, los
peritos opinarán, en forma debidamente motivada sobre si tal desaparición
ha ocurrido por causas naturales o artificiales.
El imputado y el acusado tienen derecho a conocer oportunamente el
informe pericial, a formular observaciones y a solicitar aclaraciones al perito,
sin perjuicio de su derecho a interrogarle en la audiencia.
145
Código de Procedimiento Penal Militar
El Código castrense regula de manera dispersada el tema de la prueba
pericial.
Art. 51.- Si el sindicado rehusare contestar a las interrogaciones que el juez
le hiciere, o se fingiere loco o sordomudo, y si el juez llegare a comprender
la simulación, por sus observaciones personales o declaraciones de testigos
e informes de peritos, se limitará sólo a observar al sindicado que su actitud
no impedirá la prosecución de la causa, y que además es contraproducente,
porque le priva de medios de defensa que pudiera presentar, libre y
oportunamente.
Art. 60.- Para que se declare comprobada la existencia del hecho punible en
las infracciones de malversación o desfalco, es suficiente la constancia del
ingreso de Caja de la suma entrega da al Contador; Habilitado, Cajero o
cualquier otro que, aun accidentalmente, manejare fondos militares; y la de
faltar esa cantidad o parte de allá al verificar el cortitanteo y recuento, que
deben practicar los peritos.
Art. 62.- En el incendio y otras destrucciones punibles, el juez instructor
procederá en asocio de dos peritos a reconocer inmediatamente los daños
causados, haciendo constar el estado en que se encontraban antes los
edificios y las cosas materia del incendio; fábricas de pólvora y otras
materias explosivas, archivos, museos y otros edificios.
146
Los peritos informarán sobre el origen del incendio, la causa que lo produjo,
los elementos que se emplearon, y especialmente si se usaron explosivos.
Se recibirán, además, todas las informaciones, recogiendo a un los más
pequeños indicios conducentes al descubrimiento de la infracción.
Los peritos establecerán el valor de los daños causados.
Art. 166.- Son causas de nulidad de los juicios militares:
a. Falta de jurisdicción o competencia;
b. Falta de comprobación del cuerpo del delito;
c. No haber prestado su juramento el Juez de Instrucción y su secretario,
los peritos y los vocales del Consejo de Guerra.
2.3. Marco conceptual
2.3.1. Delitos de función militar
Según el artículo II.- del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial,
delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en
situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta
contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o
funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
147
2.3.2. Tiempo de guerra
La noción de guerra está relacionada con términos como combate,
batalla, pelea o enfrentamiento. En general, todos estos conceptos son
intercambiables y sinónimos, aunque cada uno tiene un uso específico. Guerra
se refiere, en su uso más habitual, a la lucha armada o conflicto bélico entre dos
o más naciones o bandos. Esto implica el rompimiento de un estado de paz, que
da paso a un enfrentamiento con todo tipo de armas y que suele generar un
elevado número de muertes.96
La doctrina no es uniforme en precisar cuándo o en qué casos estamos
ante una guerra, particularmente cuándo se inicia o cuándo concluye dicho
período.
Según SERRANO ALBERCA al comentar la normatividad castrense
española- el comienzo de la guerra se determina por la declaración formal,
como primera posibilidad de dar comienzo a una guerra. Esta es, como
sabemos, la forma clásica del comienzo de la guerra en Derecho Internacional;
por tanto, esta primera situación sólo puede referirse a la guerra entre Estados y
en ningún caso a la guerra civil. La declaración formal puede ser simultánea o no
a la ruptura de las hostilidades, pero sólo si es anterior a ésta se produce el
comienzo de la guerra.
96 http://definición.de/guerra/
148
La segunda forma de dar principio a una guerra es la que se concreta en
decretar la movilización para una guerra inminente. Este supuesto es la
equiparación de una situación preparatoria a la guerra.
Por último, encontramos como fórmula para el comienzo la lucha armada
real, es decir, la ruptura generalizada de las hostilidades con potencia
extranjera.
Por lo que se refiere a la cesación de la guerra, el Código es más
concreto y exige que hayan cesado las hostilidades sin contemplar otras posibles
formas, como el armisticio o el convenio97
El autor español FERNÁNDEZ FLORES, esboza un concepto jurídico-
formal o guerra tipo, como una lucha armada, entre Estados, con intención de
guerra o rompimiento de paz, para un fin particular, regulada por el Derecho
Internacional98.
No obstante los conceptos antes mencionados, modernamente las
declaraciones de guerra pertenecen al pasado, ya que muchos países del orbe
entran en estado de guerra sin declaración formal previa.
97 SERRANO ALBERCA, José Manuel; “La definición de tiempo de guerra”. En: Comentarios al Código Penal
Militar. T.I., Madrid, 1988, pp. 310-311
98
FERNÁNDEZ FLORES, José Luis. Del derecho de la guerra; Colección Ediciones del Ejército (Servicio de
Publicaciones del E.M.E.), Madrid, 1982, p. 72.
149
2.3.3. Tiempo de paz
SODI CUÉLLAR señala que tiempo de paz es un periodo de normalidad jurídica
y política, de vigencia del Estado de derecho y plena actuación de las
instituciones del Estado, cuya operatividad y funcionalidad no se encuentre
impedida ni rebasada por factores externos, lo que se manifiesta en la vigencia y
el respeto, al menos formal, de los derechos fundamentales de los habitantes,
que no deben estar limitados ni suspendidos. De esta manera se excluye del
tiempo de paz los estados de sitio, excepción, toques de queda, suspensión de
garantías individuales y demás similares, toda vez que en estas situaciones,
aunque previstas por las constituciones, se restringen, aunque sea de manera
temporal, los derechos fundamentales.99
2.3.4. El Informe pericial
Es el documento que los peritos presentarán al término del estudio
encomendado, en el cual se plasma las secuencias fundamentales dele studio
efectuado, los métodos y medios importantes empleados, una exposición
razonada y coherente, las conclusiones, fecha, firma.100
El informe pericial busca hacer asequible al profano en determinado arte,
el conocimiento de un objeto cuya captación sólo es posible mediante técnica
especial. El análisis del peritaje descubre los siguientes elementos:
99 SODI CIÉLLAR. Ricardo. La jurisdicción penal militar en tiempo de paz; consultado en internet, página:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3005/11.pdf.
100
MIXÁN MASS, Florencio; La prueba en el procedimiento penal; T. IV-AA, Ediciones Jurídicas, Lima, 1990, p.
325.
150
a. Un objeto que para el conocimiento del profano se presenta de manera
velada;
b. Un sujeto que necesita conocer ese objeto, pero su ignorancia en
determinada arte le hace imposible la satisfacción de su necesidad; y,
c. Un sujeto que por los conocimientos que posee (técnica) le es posible captar
el objeto, y mediante el examen y análisis del mismo hacerlo asequible al
profano merced a las explicaciones que formula al respecto.101
2.3.5. Perito
El perito es un apersona con conocimientos científicos o artísticos de los
que el juez, por su especial jurídica, puede carecer y que es llamada al proceso
para apreciar algún hecho o circunstancia que ha sido adquirido con anterioridad
por otros medios de averiguación, y sena de interés o necesidad para la
investigación102.
Para PRIETO CASTRO "la actuación pericial no es técnicamente un medio
de prueba (...); el perito no es sino un instrumento para que el juez pueda
considerar que ha quedado fijado un hecho ("conocer") o la naturaleza de un
hecho ("apreciar")103.
101 RIVERA SILVA, Manuel; El procedimiento penal; Editorial Porrúa S.A., México, 1994, pp. 235-236.
102
MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal; t. II, Procesal Penal, en colaboración de GIMENO
SENDRA, Vicente y otros; Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 288. Citado por ROJAS CARO, José: “La
Pericia”. Artículo publicado en: “Comentarios a las Leyes Procesales Militares”, t. II. Madrid, 1995, p.1568.
103
PRIETO-CASTRO Y FERNANDEZ, Leonardo: Tratado de Derecho Procesal Civil, Editorial Aranzadi, 1985, tomo
I, p. 739.
151
En ese sentido, “el perito no es un medio probatorio, es la persona que,
por sus conocimientos especiales sobre determinadas materias, científicas,
artísticas o técnicas, auxilia al juzgador para aclarar o interpretar un hecho sobre
el cual ya ha de pronunciarse o que es motivo de controversia”104.
2.3.6. Vivencia militar
Vivencia es sinónimo de experiencia, concepto que engloba una serie de
hechos y circunstancias vividas intensamente por una persona. Si esta vivencia
la trasladamos al ámbito militar, podemos fácilmente inferir que dichas
circunstancias se encuentran vinculadas con la vida del cuartel, con el
conocimiento de las normas reglamentarias, etc.
Uno de los argumentos centrales de aquellos que persisten en mantener
la justicia militar reside en la "vivencia militar" requerida para ser juez militar.
DE VICO refiere en su Enciclopedia de Diritto Penale Italiano que el mejor
juez del delito militar es el militar, pues él más que otro, está en posición de
comprender el espíritu de los reglamentos militares, y él conoce las
circunstancias del servicio, de la disciplina y de la vida de los militares.
Es probable que la concepción esbozada por el autor italiano sea
razonable, pero no nos olvidemos que además de los contextos socio-históricos
distintos que no separa, está el hecho que la universalización de los derechos
humanos ha traído como consecuencia la aplicación del derecho bajo ciertos
104 RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel; La prueba en el proceso civil; Trujillo, 1995, pp. 150-151.
152
parámetros de ineludible cumplimiento y que se encuentran contenidos en el
principio del debido proceso y la efectiva tutela jurisdiccional.
El Tribunal Constitucional, en la aplicación del test de igualdad en la
sentencia que recayó sobre los expedientes Nº 0004-2006-PI/TC y Nº 0006-
2006-PI/TC, señaló que la necesaria “vivencia militar” no es el único medio
idóneo para que la persona que asume el cargo de juez o fiscal tenga una
optima formación jurídico militar.
De manera específica, en el fundamento Nº 28 de la sentencia derivada
del expediente Nº 0006-2006-PI/TC, se adujo que las medidas legislativas
cuestionadas, que limitan los derechos a la igualdad en el acceso a las funciones
públicas y de trabajo de aquellas personas que teniendo una óptima
especialización en materia militar no han tenido “vivencia militar” y no se
encuentran formando parte de un cuerpo jurídico de las Fuerzas Armadas y
Policiales, no resultan absolutamente necesarias para la consecución del fin que
se pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas
igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos
fundamentales.
En atención a los criterios adoptados por el Supremo Intérprete de la
Constitución, consideramos que la “vivencia militar” puede ser base de una
ilustración pericial puesta a disposición del juez común, y con ello complementar
o coadyuvar con la valoración de los hechos y la consecuente aplicación del
derecho pertinente.
153
2.3.7. Jurisdicción ordinaria o común
Siguiendo a ORTECHO VILLENA105, diremos que la jurisdicción ordinaria
o común se encuentra vinculada con el Poder Judicial y con su importante
función de administrar justicia.
En este sentido, debe distinguirse varias categorías constitucionales
emparentadas entre sí, pero cada una de ellas con sus respectivas
delimitaciones conceptuales. Así podemos hablar de Jurisdicción, función
jurisdiccional y de derecho a la jurisdicción.
La jurisdicción ordinaria es llamada también fuero común, constituyendo
la jurisdicción principal en razón de la amplitud de su radio de acción, de su labor
permanente y del rol que cumple en la tarea de administrar justicia en el país.
Tiene sus propios principios, objetivos y características así como su
organización, previstos y propuestos por la Constitución del Estado y de su Ley
Orgánica. Está representada, pues, por el Poder Judicial.
Los principios que más identifican a esta jurisdicción, son los de unidad y
exclusividad y el de independencia.
Efectivamente, la jurisdicción ordinaria concentra todas las
especialidades de la labor jurisdiccional, a diferencia de lo que acontecía en
décadas anteriores, que co-existía con fueros privativos como el agrario y el de
105 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio: Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales. En:
http://es.geocities.com/tdpcunmsm/proconst1.htm
154
trabajo. Precisamente por mandato de la Constitución, no existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente o separada del Poder Judicial con
excepción de la militar y la arbitral. En función de esa exclusividad no están
permitidos procesos judiciales por comisión o delegación.
El otro principio llamado a cumplir con una augusta administración de
justicia, es el de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Aunque este postulado en buena parte de la realidad no se cumple, por las
interferencias y presiones políticas derivadas del subsistente sistema de
nombramiento de los jueces y de la propia organización del poder judicial y de su
dependencia del Poder político, es un propósito que la ciudadanía aspira y
espera.
En esta materia no hay ausencia de normas. Las hay en el más alto nivel
como es el constitucional, tal es la contenida en el artículo 139º inciso 2),
segunda parte, que a la letra dice: ``Ninguna autoridad puede avocarse a causas
independientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto sus resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución...''.
155
CAPÍTULO III
METODO
156
3.1. Tipo de Investigación
El tipo de la investigación es exploratorio debido a que no existen otros
estudios de las mismas características en Tacna.
3.2. Diseño de la Investigación
El presente estudio es del tipo no experimental, porque nos permite
demostrar la relación existente entre el informe pericial y el juzgamiento en
delitos de función militar policial, en lo que respecta a los indicadores
mencionados.
El nivel de la presente investigación es descriptivo correlacional, porque
además del análisis de la doctrina, se analizarán las opiniones operadores
jurídicos de la justicia militar, común y de los abogados especializados, con
relación a las variables de estudio.
3.3. Población y Muestra
El estudio estará comprendido entre los profesionales en materia penal y
constitucional: Jueces, Fiscales, Abogados y Defensores Públicos, que
laboran en el Distrito Judicial de Tacna-Provincia de Tacna, tomando la
cantidad total de los operadores antes mencionados, siendo el número el
siguiente:
157
En cuanto a Profesionales de Derecho (Abogados), se conoce de 120
abogados penalistas aproximadamente, por este motivo es conveniente
determinar la muestra para los abogados de la defensa privada, para hacer
más accesible el estudio de investigación, haciendo uso de la siguiente
fórmula:
N (Z )2
n 4 ( n 1)( e ) 2  ( Z ) 2
Donde:
n = Tamaño de la muestra
N = Tamaño de la Población.
Z = Grado de Confianza 95% (Nivel de confiabilidad 1,96)
e = Error permisible (0.05)
Evaluando los datos en la fórmula, se obtiene que se analice información
obtenida de 91 abogados de la defensa técnica privada.
Población Cantidad
Jueces 08
Fiscales Penales 30
Defensores de Oficio 10
Abogados Particulares 91
Total 139
158
3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
a. Investigación documental
- Técnica: Observación o investigación documental
- Instrumento: Ficha de observación documental o ficha de registro
documental.
Aplicado a normas y doctrina referente a material penal y
constitucional e informes periciales.
b. Investigación documental - Procesos de delito
de función militar
- Técnica: Observación e Investigación documental – Procesos por
delito de función
- Instrumento: Ficha de análisis
Aplicado a los procesos por delito de función, tramitados en la
Región Tacna durante los años 2010 y 2011.
c. Investigación de campo
- Técnica: Encuesta
- Instrumento: Cuestionario estructurado
Aplicado a operadores de la justicia penal ordinaria y abogados.
159
CAPÍTULO IV
PRESENTACION Y ANALISIS DE LOS RESULTADOS
160
4.1. Presentación de Resultados
ENCUESTA A LOS OPERADORES JURÍDICOS DE LA JUSTICIA ORDINARIA
Y ABOGADOS PARTICULARES
CUADRO N° 1
1. Los delitos de función militar policial ¿pueden ser juzgados en la
justicia ordinaria?
Opciones Cantidad %
1. Si 110 79%
2. No 23 17%
3. Otro 6 4%
Total 139 100%
Gráfico N° 1
3. Otro; 6; 4.32%
2. No; 23; 16.55% 1. Si
2. No
3. Otro
1. Si; 110; 79.14%
161
Interpretación:
El 79 % de los entrevistados sostienen que los delitos de
función militar pueden ser juzgados en la justicia ordinaria; sin
embargo, solo el 17% sostiene que no.
Gráfico de barras con serie de datos

1. Si; 110
2. No; 23
3. Otro; 6
1. Si 2. No 3. Otro
162
CUADRO N° 2
2. ¿El Informe pericial sería un instrumento procesal importante para el
juzgamiento de delitos de función militar-policial en la justicia
ordinaria?
Opciones Cantidad %
1. V verdadero 130 94%
2. F Falso 0 0%
3. Nn. No necesariamente 9 6%
Total 139 100%
163
Gráfico N° 2
3. Nn. No
necesariamente; 9;
6.47% 1. V verdadero
2. F Falso
3. Nn. No necesariamente
1. V verdadero; 130;
93.53%
Interpretación:
El 94 % de los entrevistados sostienen que el Informe pericial
es un instrumento procesal importante para el juzgamiento de
delitos de función militar en la justicia ordinaria; sin embargo,
solo el 6% sostiene que no necesariamente el informe pericial
es un instrumento procesal importante. Ambos criterios son
aceptados.

1. V verdadero;
130
3. Nn. No
necesariamente
;9
2. F Falso; 0
1. V verdadero 2. F Falso 3. Nn. No necesariamente
164
165
CUADRO N° 3
3. ¿Cuál considera Ud. que es la parte crucial de la metodología
empleada en un peritaje?
Opciones Cantidad %
A. Conclusión 8 6%
B. Apreciación 0 0%
C. Los Métodos Científicos
empleados 11 8%
D. Todos 120 86%
E. Ninguno 0 0%
Total 139 100%
Gráfico N° 3
A. Conclusión
A. Conclusión; 8; C. Los Métodos
5.76% Científicos B. Apreciación
empleados; 11; C. Los Métodos Científicos
7.91% empleados
D. Todos; 120; D. Todos
86.33% E. Ninguno
Interpretación:
El 86% de los entrevistados consideran que el peritaje debe ser
logrado en conjunto, es decir, tomar en cuenta sus
166
antecedentes. El objeto de la pericia, la idoneidad de las
muestras de cotejo, la metodología, el instrumental, el examen
mismo, el cotejo correspondiente y la emisión de un juicio de
valor que se presenta en la conclusión, es decir, todas las
partes funcionan integradas en un todo, y desagregadas no
tiene fuerza aprobatoria. El 6% de los entrevistados se remite a
la conclusión terminal del trabajo dejando la relevancia que
tienen las partes anteriores. A los métodos científicos
empleados se le asigna solo el 8 % porque consideran que la
idoneidad de las muestras de cotejo estructural resultan ser las
partes claves en un dictamen pericial y su repercusión en la
correspondiente sentencia. Es conveniente que cuando se trate
de juzgamientos de delitos cometidos por militares y por
miembros policiales se recomiende que por lo menos un perito
tenga experiencia en la vida militar y policial, de tal manera que
el dictamen que emita el juez será con justicia.
167
Gráfico de barras con serie
D. Todos; de
120 datos
C. Los Métodos
A. Conclusión; Científicos
B. Apreciación;
8 0 empleados; 11
E. Ninguno; 0
CUA
DRO N° 4
4. ¿Es conveniente contar con un perito con vivencia militar para el
dictamen pericial en los delitos de función militar policial en la justicia
ordinaria?
Opciones Cantidad %
1. V verdadero 139 100%
2. F Falso 0 0%
3. Nn. No necesariamente 0 0%
Total 139 100%
168
Gráfico N° 4
1. V verdadero
2. F Falso
1. V verdadero; 91;
100.00%
169
Interpretación
Los resultados obtenidos de los entrevistados indican en un
100 % que es conveniente contar con un perito con vivencia
militar para realizar un dictamen en lo que respecta a delitos de
función militar que tenga que ser de conocimiento de la justicia
ordinaria en tiempos de paz, de tal manera que la pericia debe
hacerse con criterios que garantice los resultados; atrás
quedaron los exámenes superficiales donde se cometían serias
equivocaciones y por ende inducían a error en los fallos
judiciales. Hoy en día se pide al perito que no sólo declare con
veracidad o autenticidad respecto de un hecho o circunstancia
específica, sino que lo demuestre objetivamente, por lo que son
llamados a las audiencias para ser sometidos a un examen
prolijo.

1. V verdadero;
139
2. F Falso; 0
1. V verdadero 2. F Falso 3. Nn. No necesariamente

3. Nn. No
necesariament
e; 0
170
CUADRO N° 5
5. A su criterio ¿Cuál de las partes del dictamen penal debe ser valorada
por el juez al emitir una sentencia en los delitos de función militar
policial?
Opciones Cantidad %
A. Conclusión 120 86%
B. Prueba Testimonial 0 0%
C. Los métodos científicos
empleados 0 0%
D. Todos 19 14%
E. Ninguno 0 0%
Total 139 100%
Gráfico N° 5
A. Conclusión
D. Todos; 19; 13.67% B. Prueba Testimonial
C. Los métodos científicos
A. Conclusión; 120; empleados
86.33% D. Todos
E. Ninguno
Interpretación
El 86 % de encuestados asume que la conclusión es la parte
más importante del informe pericial en tanto que es la opinión
final del perito, luego de haber seguido los pasos anteriores
dados. En el desarrollo del examen pericial, se toma en cuenta
171
los principales elementos de juicio que servirán de sustento en
la motivación o fundamentación del objeto del examen pericial.
Mientras que el 1 % considera que los puntos distintos a la
conclusión son más importantes, ya que son elementos básicos
para llegar a una conclusión.

A. Conclusión;
120
B. Prueba D. Todos; 19
Testimonial; 0
C. Los métodos E. Ninguno; 0

científicos
empleados; 0
172
CUADRO N° 6
6. Podría dar una definición o concepto de Informe pericial ¿QUÉ ES? Y
¿PARA QUE SIRVE?
¿QUÉ ES? ¿PARA QUE SIRVE?
1. Medio auxiliar especializado Ilustrar al juzgador en la solución de

conflicto.
2. Medio de prueba típico Ilustrar al juzgador con

conocimientos científicos técnicos
para su pronunciamiento.
3. Prueba pericial científica Coadyuva en la correcta

administración de justicia.
4. Prueba científica Permite acercarse a la verdad a

través de métodos y procedimientos
adecuados.
5. Es un informe emitido por Documento importante para resolver

una persona con
conocimientos.
6. No define Instrumento de valoración
Interpretación
Al separar las opiniones vertidas en dos rubros de lo que es
una pericia y para qué sirve, definen en el primero que es un
medio de prueba científica a modo de informe emitido por una
persona experta acercándose a la verdad y coadyuvando al
juez a administrar justicia.
173
PROCESOS PENALES MILITAR – POLICIAL
. 2010 2011 Total
Procesos Penales Militar – Policial en Trámite y

Reserva. 38 26 64
Procesos Penales Militar – Policial concluidos con

Sentencia 10 4 14
 La mayoría de procesos se encuentran en trámite y en reserva, por lo que
solamente se ha tomado en cuenta los 14 procesos concluidos para el
estudio.
 Durante los años 2010 y 2011 se resolvieron 14 procesos penales militares.
 Los años 2010 y 2011 se encuentran en trámite 64 procesos penales
militares.
 Las muestras nos indican que es posible que la Justicia Ordinaria pueda
juzgar a miembros Militares y Policiales, tomando en cuenta el Informe
Pericial, cuyo contenido versará sobre vivencias militares, aspectos
reglamentarios, temas sobre el Servicio, y otros.
174
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
175
CONCLUSIONES
PRIMERA: Los delitos de función militar policial requieren para su adecuado
juzgamiento en la justicia ordinaria el informe pericial, debido a la
naturaleza jurídica de los mismos.
SEGUNDA: Es importante conocer y analizar las características del Informe
Pericial para realizar un mejor juzgamiento de los delitos de función
militar policial en la justicia ordinaria en tiempo de paz.
TERCERA: El peritaje, por su naturaleza jurídica, es un medio eficaz en la
integración de la actividad del juez en el juzgamiento de delitos de
función militar en la justicia ordinaria en tiempo de paz,
CUARTA: El informe pericial constituye un instrumento procesal importante
para el juzgamiento de los delitos de función militar policial en la
justicia ordinaria el informe pericial, debido a la naturaleza jurídica
de los mismos.
176
RECOMENDACIONES
PRIMERA: En todo informe pericial se debe considerar la conclusión, la
afirmación o negación de la materia o asunto sometido a examen;
así como la apreciación y/o recomendación y los anexos que
permitan una adecuada fundamentación.
SEGUNDA: El perito debe tener vivencia militar y policial para la realización de
exámenes periciales vinculados con delitos de función militar
policial, que deben ser juzgados en la justicia ordinaria.
TERCERA: Debe reformarse la Constitución Política del Estado (artículo 173°)
para considerar el juzgamiento de los delitos de función militar y
policial por la jurisdicción común en tiempo de paz, reservándose la
justicia militar policial sólo para casos de guerra.
CUARTA: El juzgamiento de los delitos de función militar y policial deberá ser
regulado legalmente como delitos especiales sujetos a la justicia
civil en tiempo de paz. El hecho de que los delitos militares
cometidos en tiempos de paz sean de conocimiento de la justicia
civil, no puede interpretarse como un debilitamiento de las fuerzas
armadas porque los delitos en mención serán debidamente
177
juzgados y sancionados por los tribunales ordinarios, en el marco
de un debido proceso.
178
BIBLIOGRAFÍA
ASTROSA HERRERA, Renato; Derecho Penal Militar, Edit. Jurídica de Chile
Santiago de Chile, 1971.
BINDER, Alberto: Introducción al derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso
Justo; ARA Editores, Lima, Perú, 2001.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Militar, Ed. Claridad,
Argentina.
CABANELLLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Ed.
Heliasta SRL. Argentina, 1981. T IV.
CAFFERATA NORES, José Ignacio. La prueba en el proceso penal, Depalma, 2°
de., Buenos Aires, Argentina, 1994.
CANOSA USERA, Raúl. Configuración Constitucional de la Jurisdicción Militar.
Revista del Poder Judicial. 2da Época. No. 34. Madrid, Junio de 1994.
CARBONELL MATEU, Juan; Derecho Penal: Conceptos y principios
constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1996.
CASADO BURBANO, Pablo. Iniciación al derecho constitucional militar. Madrid:
Revista de Derecho Privado, España, 1986.
179
CLARIÁ OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho procesal penal, EDIAR, Buenos
Aires, Argentina, 1962.
CUBAS VILLANUEVA, Víctor; El Proceso Penal-Teoría y Práctica; Ed. Palestra,
Lima, Peru,1998.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial V. I.
Editorial Zavalía. Buenos Aires. Argentina. 1976.
DOIG DIAZ, Yolanda. La justicia militar a la luz de las garantías de la
jurisdicción”; artículo publicado en “La Reforma del Derecho Penal Militar”,
Anuario del Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima- Perú.
DOIG DÍAZ, Yolanda. Jurisdicción militar y Estado de derecho. Garantías
constitucionales y organización militar. Alicante. Universidad de Alicante. 2003.
FERNÁNDEZ FLORES, José Luis. Del derecho de la guerra; Colección
Ediciones del Ejército (Servicio de Publicaciones del E.M.E.), Madrid, 1982.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra,
Estados Unidos e Italia. Boletín de Información del Ministerio de Defensa.
Número 224. Madrid, España, 1992.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Marco Constitucional. La Jurisdicción
Militar: Su organización y Competencia. Madrid, Consejo General del Poder
Judicial. España, 1992.
180
GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio; Las pruebas en el proceso penal, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 1996.
GIMENO SENDRA, José Vicente. Los Principios Constitucionales de monopolio
y unidad jurisdiccional. "En Comentarios a la Legislación Penal". Tomo Y.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España, 1982.
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas
básicas. Barcelona, Bosch, España, 1985.
GÓMEZ ORMANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho Procesal
Penal, 10ª. Ed., Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, España, 1987.
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ra. Ed.
Lima. Grijley. Perú, 2005.
IBÁÑEZ CARRANZA, Luz del Carmen; Atipicidad del delito de función en
militares y policías como causa del desvió de jurisdicción en su juzgamiento.
Tesis. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Perú, 2003.
LANDA ARROYO, César. Procesos Constitucionales en la Constitución Peruana
de 1993. Materiales de Enseñanza del Curso de Derecho Constitucional PUC.
Perú.
MAIER Julio B. J., Derecho Procesal Penal, TI Fundamentos, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2° ed., Argentina, 1996.
181
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso
Penal. Editorial BOSCH. Barcelona-España, 1997.
MITTEMAYER, Karlt. Tratado de la prueba en materia criminal. Editorial
Hamurabi, Buenos Aires 1979.
MIXAN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Derecho
procesal penal. T. IV -A. Ediciones Jurídicas. Lima Perú. 1990.
MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GOMEZ COLOMER,
Juan-Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto: Derecho jurisdiccional, José María
Bosch Editor, Barcelona, 1991, T. II (Proceso penal), ed. 1991.
MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal; t. II, Procesal Penal, en
colaboración de GIMENO SENDRA, Vicente y otros; Tirant lo Blanch, Valencia,
1988.
MONTERO AROCA, Juan: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. José María
Boch Editor. S.R. Barcelona-España, 1996.
NUÑEZ BARBERO Ruperto. Derecho Penal Militar y Derecho Penal Común.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1971.
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial
Alternativas. Lima Perú. 1996.
182
OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Editorial Harla. México.
1991.
PRIETO-CASTRO Y FERNANDEZ, Leonardo: Tratado de Derecho Procesal Civil,
Editorial Aranzadi, 1985, tomo I.
PRIETO NAVARRO, Germán. Fuero penal militar y alcances del Acto Legislativo
002 de 1995.
QUIROGA LEÓN, Aníbal. Las garantías Constitucionales de la Administración de
Justicia. En: BERNALES, Enrique: EGUIGUREN, Francisco; GARCÍA
BELAUNDE y otros. La Constitución diez años después; Fundación Naumann,
Lima, 1989.
QUIROGA LEÓN, Aníbal: “Los derechos humanos, el debido proceso y las
garantías constitucionales de la administración de justicia”, en: EGUIGUREN
PRAELI, Francisco (Editor): La Constitución peruana de 1979 y sus problemas
de aplicación, Lima, Cultural Cuzco, 1987.
QUIROGA LEON, Aníbal. “Sobre la Reforma del Proceso Civil” En: Ius Et Veritas,
Año V, Número 8, PUCP, 1994.
RIVERA SILVA, Manuel; El procedimiento penal; Editorial Porrúa S.A., México,
1994.
RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel; La prueba en el proceso civil; Trujillo,
1995.
183
RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar.
Bogota: Editorial Campearte, Colombia, 1980.
ROJAS CARO, José: “La Pericia”. Artículo publicado en: “Comentarios a las
Leyes Procesales Militares”, t. II. Madrid, España, 1995.
ROJAS CARO, José. Derecho Procesal Penal Militar. Madrid, Editorial Bosch,
España, 1991.
SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal; Editora Grijley, Lima,
Vol. I y II, Lima, Perú, 2000.
SAN MARTÍN CASTRO, César: Algunos aspectos de la justicia militar. A
propósito del caso peruano. En: La Reforma del Derecho Penal Militar, Anuario
de derecho Penal 2001-2002, Lima, 2002.
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal; IDEMSA,
Lima 1994.
SENTIS MELENDO, Santiago. Estudio de Derecho Procesal II. Edic. Jurídicas
Europa. Buenos Aires- Argentina. 1967.
SERRANO ALBERCA, José Manuel; “La definición de tiempo de guerra”. En:
Comentarios al Código Penal Militar. T.I., Madrid, 1988.
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Marcos Lerner. Editora.
Córdova. Tomo I. 3ra. Edición. 1986.
184
VICENTE Y CARAVANTES, José. Tratado de los Procedimientos en los
Juzgados Militares. Madrid, Imprenta y Librería Gaspar Roig, 1853.
VIVES ANTÓN, Tomás: La reforma del proceso penal. II. El derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, Tirant lo blanch, Valencia, 1992.
ZAFARONI, Eugenio Raúl y CABALLERO Ricardo Juan; Derecho Penal Militar.
Lineamientos de la Parte General; Buenos Aires: 1980.
INFORMES, CUADERNOS Y REVISTAS
Cuadernos de derecho judicial: Los Principios del Proceso Penal. Consejo General
del Poder Judicial. Madrid, 1992.
Informe Defensorial N° 104: “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar
policial aprobada por la Ley Nº 28665 y el Decreto Legislativo Nº 961"
Informe Defensorial Nº 64; Inconstitucionalidad de la legislación penal militar
policial aprobada por la Ley Nº 28665 y el Decreto Legislativo Nº 961.
El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas
Armadas. Bogotá. Vol. XXXX. Nº 117, (oct-dic.1985)
INTERNET
Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Disponible
también en versión HTML en: http://www.rae.es/.
185
Justicia Militar: Investigación realizada por la Fundación Myrna Mack; por
encargo de la Unidad Conjunta MINUGUA–PNUD 1,996. Participaron en la
investigación: Parte I: Lic. Claudia Paz y Paz Bailey, Lic. César Azabache
Caracciolo; Parte II: Lic. Rodolfo Hernández Méndez, Lic. Jorge Arriaga
Rodríguez, Lic. Claudia Paz y Paz Bailey. Coordinación y edición final:
Fundación Myrna Mack.En:http://luismezquita.com/Minugua%20(E)/Docs
%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/Asegunda
%20Incorporacion/Justicia%20Militar/Justicia1.htm.
Cano López, Miluska Giovanna. El proceso justo o debido. En:
http://www.teleley.com/articulos/art_150708-5m.pdf
Donayre Montesinos Christian; La reforma de la justicia militar policial peruana:
entre exhortaciones, desacatos y manifiestas arbitrariedades: En
http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb62663f59958d6207845/ARTI
CULO_CHRISTIAN.pdf
Maguiña mesta Maribel; Bienvenida sea una nueva demanda de
inconstitucionalidad para la justicia militar en nuestro país
http://blog.pucp.edu.pe/item/44301
Jenny Soledad Tipacti Rodriguez; La valoracion de la prueba en el nuevo código
procesal penal en relación a la legislación actual
http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?
warproom=articles&action=read&idart=1304
186
Daniel González Alvarez; La Prueba en los Procesos Penales Latinoamericanos
(Guatemala, El Salvador, Costa Rica) http://www.google.com.pe/search?
hl=es&q=la+prueba+en+los+procesos+penales+latinoamericanos&meta=
Plascencia Villanueva, Raúl; Los Medios de Prueba en Materia Penal:
http://www.google.com.pe/search?hl=es&q=lu%C3%ADs+plascencia+villanueva-
los+medios+de+prueba+en+materia+penal&meta=
Ibañez Máximo: La prueba pericial: La pericia documentológica en el proceso
judicial penal:
http://www.colegiodecaligrafos.org.ar/images/La_prueba_pericial.pdf
Marco A. Granja S. La Especialidad del Derecho Militar
http://www.derechoecuador.com/index.php?
option=com_content&task=view&id=3239&Itemid=130
Víctor Julio Ortecho Villena: Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales.
http://es.geocities.com/tdpcunmsm/proconst1.htm
Jenny Del Carmen Cermeño Petro: Tesis “El Fuero Militar en Colombia”
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS48.pdf
Justicia Militar: Investigación realizada por la FUNDACION MYRNA MACK Por
encargo de la Unidad Conjunta MINUGUA – PNUD 1,996 .Participaron en la
investigación: Parte I: Lic. Claudia Paz y Paz Bailey, Lic. César Azabache
Caracciolo; Parte II: Lic. Rodolfo Hernández Méndez, Lic. Jorge Arriaga
187
Rodríguez, Lic. Claudia Paz y Paz Bailey. Coordinación y edición final:
Fundación Myrna Mack.En: http://luismezquita.com/Minugua%20(E)/Docs
%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/Asegunda
%20Incorporacion/Justicia%20Militar/Justicia1.htm
El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de
Colombia, Perú y Bolivia http://www.cajpe.org.pe/guia/debi.htm
Javier Adrián Los principios y derechos del debido proceso en algunos casos de
amparo en materia constitucional tributaria. En
http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Debid
o_proceso___Javier_Adri_n_1.pdf
La prueba pericial en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Esther González
Pillado. Enhttps://www.rexurga.es/pdf/COL166.pdf
La prueba pericial. En:
http://www.infoeconomicas.com.ar/idx.php/4/042/article/La-prueba-pericial.html
188
ANEXOS
189
ANEXO N° 01
ENCUESTA A LOS OPERADORES
JURÍDICOS DE LA JUSTICIA
ORDINARIA Y ABOGADOS
PARTICULARES
190
1. Los delitos de función militar policial ¿pueden ser juzgados en la justicia
ordinaria?
A. Sí
B. No
E. Otro
2. ¿El Informe pericial sería un instrumento procesal importante para el
juzgamiento de delitos de función militar-policial en la justicia ordinaria?
1. V. Verdadero
2. F. Falso
3. ¿Cuál considera Ud. que es la parte crucial de la metodología empleada en un
peritaje?
A. Conclusión
B. Apreciación
C. Los métodos científicos empleados
D. Todos
E. Ninguno
4. ¿Es conveniente contar con un perito con vivencia militar para el dictamen
pericial en los delitos de función militar policial en la justicia ordinaria?
1. V. Verdadero
2. F. Falso
5. A su criterio ¿Cuál de las partes del dictamen penal debe ser valorada por el
juez al emitir una sentencia en los delitos de función militar policial?
A. Conclusión
B. Prueba testimonial
C. Los métodos científicos empleados
D. Todos
E. Ninguno
6. Podría dar una definición o concepto de Informe pericial ¿QUÉ ES? Y ¿PARA
QUE SIRVE?
……………………………………………………………….
191
ANEXO N° 02
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
192
EXP. N.º 0017-2003-AI/TC
LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 de días del mes de marzo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversos

artículos de la Ley N.° 24150 (la Ley, en adelante), modificada por el Decreto Legislativo N.°
749.
ANTECEDENTES
A. De la demanda
La entidad demandante, con fecha 16 de setiembre de 2003, interpone demanda de

inconstitucionalidad contra los artículos 2°, 4°, 5°, incisos b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la
Ley N.° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel de las
Fuerzas Armadas durante los estados de excepción. Alega que las disposiciones impugnadas
exceden la potestad de controlar el orden interno otorgada a las Fuerzas Militares durante la
vigencia del estado de emergencia, que prescribe el artículo 137°, inciso 1, de la Constitución;
violan la autonomía de los gobiernos locales y regionales garantizada por los artículos 192°,
195°, 165° y 166° de la Constitución; y afectan el principio de legalidad enunciado en el literal
a) del inciso 24) del artículo 2° de la misma Norma Suprema.
Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que, conforme a una interpretación literal y complementaria “de” y “entre” los artículos 2°
y 11° de la Ley N.° 24150, se desprende que, durante los regímenes de excepción, las
Fuerzas Armadas pueden desplazar a las autoridades civiles “en todos los campos de la
actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional”. A juicio del demandante, estas normas
infringen los artículos 137° y 166° de la Constitución, ya que si bien durante los estados de
emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, esto sólo supone el
desplazamiento de autoridades policiales y de los funcionarios respectivos del Ministerio
del Interior, y no abarca los diferentes campos de la Defensa Nacional, ya que el ámbito de
la defensa nacional excede la preservación del orden interno, como por lo demás se
desprende de la Ley N.° 27860, Ley del Ministerio de Defensa.
b) Que el artículo 4° de la Ley N.° 24150 transgrede el artículo 169° de la Constitución, pues
la denominación “Comandos Políticos Militares” que se asigna al Comando Militar que
asume el control del orden interno, contraviene el carácter no deliberante de las Fuerzas
Armadas. A su juicio, el modelo constitucional de la institución castrense opta por hacer de
ella una institución políticamente neutra y subordinada a las autoridades constitucionales,
lo que no se corresponde con la existencia de un “Comando Político Militar” con la
capacidad de conducción política en una porción del territorio nacional. Asimismo, sostiene
que la vigencia de las normas impugnadas ha generado una “equivocada creencia de que,
cuando se declara el estado de emergencia y se entrega el control del orden interno a las
Fuerzas Armadas, automáticamente surgen Comandos Políticos Militares que sustituyen en
sus atribuciones a las autoridades civiles”.
193
c) Que, declarado un estado de excepción, no debe corresponderle a las Fuerzas Armadas
la facultad de comprometer a otras autoridades públicas, y menos al sector privado, para
que ejecuten las directivas o planes del Poder Ejecutivo. Tampoco le compete la
conducción desarrollo local y regional, ni concertar acciones de desarrollo, como lo
establecen los incisos b), c) y d) del artículo 5° de la Ley impugnada, respectivamente,
pues, a su juicio, todo ello contraviene el Título IV de la Constitución, referente a la
estructura del Estado y, específicamente, los artículos 192°, que garantiza la autonomía de
los gobiernos regionales, y 195°, que hace lo mismo con los gobiernos locales; así como
también el ordinal a) del inciso 24 del artículo 2° de la Norma Suprema, que establece que
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe. A criterio del recurrente, la Ley establece una especie de desplazamiento de los
asuntos que son de competencia constitucional de las autoridades locales y regionales.
d) Que el inciso e) del artículo 5° de la Ley vulnera el segundo párrafo del inciso 20 del
artículo 2° de la Constitución, pues otorga al Comando Político Militar la facultad de solicitar
el cese, nombramiento o traslado de las autoridades políticas y administrativas de su
jurisdicción en caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir sus
funciones. A su juicio, tal ejercicio del derecho de petición no puede ser ejercido por
órganos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, sino únicamente por sus
miembros, de manera individual. Considera, además, que sus alcances son sumamente
peligrosos para el orden constitucional, pues permite que las Fuerzas Armadas se
manifiesten sobre decisiones públicas, transgrediendo su carácter no deliberante y
desbordando lo propio del control del orden interno.
e) Que el control del orden interno es una función netamente policial, que no tiene que
incluir la difusión de normas legales; y que, pese a ello, tal competencia se ha previsto en
el artículo 2°, inciso h) de la Ley impugnada, lo que atenta contra el principio de legalidad y
el artículo 137° de la Constitución, pues, por un lado, se ha previsto una
“administrativización” de la actividad social y, por otro, el ejercicio de esta labor publicitaria
contribuye a un proceso de militarización de la vida social en las zonas en las que las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno.
f) Que si bien el artículo 137° de la Constitución no precisa la extensión de las

competencias de las Fuerzas Armadas en materia de control del orden interno, una
interpretación ajustada al principio de la corrección funcional no se aviene con la
instauración de una suerte de “dictadura militar”, interpretación que sí se desprende del
artículo 8° de la Ley impugnada y, particularmente, de la atribución conferida a los oficiales
de las Fuerzas Armadas que asuman el Comando Político Militar, según la cual podrán
adoptar “medidas de ejecución de la acción de gobierno y control político administrativo”.
g) Que el artículo 10° de la Ley viola el artículo 173° de la Constitución, al establecer como
criterio para determinar la competencia de la justicia militar el lugar de la comisión del delito
y la calidad de policía o militar del agente, obviando la naturaleza institucional del bien
jurídico afectado.
Por último, el recurrente aduce que la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas

demandadas acarreará que los demás enunciados normativos de la Ley N.° 24150 queden
vaciados de sentido, por lo que solicita que este Tribunal exhorte al Congreso de la República a
fin de que elabore una nueva ley que desarrolle el artículo 137° de la Constitución.
B. Del informe amicus curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal
Con fecha 15 de marzo de 2004, el Instituto de Defensa Legal pone a consideración del
Tribunal Constitucional su Informe Amicus Curiae, en relación a las acciones de
inconstitucionalidad promovidas por la Defensoría del Pueblo contra la Ley N.° 24150 y el
Código de Justicia Militar.
C. De la contestación de la demanda
194
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que ésta se declare
infundada. Basa su pedido, esencialmente, en los siguientes argumentos:
a) Que los artículos 2° y 11° de la Ley impugnada no deben interpretarse de manera literal,
como sugiere el demandante, sino “conforme con la Constitución”. Así, alega que cuando el
artículo 2° confiere al Presidente de la República la capacidad de modular, “en cada
situación”, la sujeción de las Fuerzas Armadas que asumen el control del orden interno “a
las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República”, simplemente se está
queriendo afirmar que es el Presidente quien evalúa la proporción y el uso razonable de la
fuerza, pues de acuerdo con el inciso 15) del artículo 118° de la Constitución, a él le
corresponde adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad
del territorio y la soberanía del Estado.
En cuanto al artículo 11° de la Ley impugnada, sostiene, en primer lugar, que corresponde al
Presidente de la República determinar cuándo ha cesado la situación perturbadora del
orden interno; y, en segundo lugar, que el resto de la disposición impugnada debe
interpretarse en el sentido de “que antes de la declaratoria de la declaratoria del estado de
excepción, el factor perturbador del orden público les impedía el ejercicio de sus
atribuciones y funciones, pero que recuperado el control del orden interno, el Presidente de
la República se los restituye de pleno derecho (...)”. Agrega que si el Presidente “(...)
desplazara a las autoridades civiles al decretar el estado de excepción, le correspondería al
Congreso, como ya se expresó, analizar la necesidad, conveniencia y oportunidad de las
medidas decretadas. Lo que no se puede es vaciar de contenido las atribuciones de las que
goza el Presidente de la República en los estados de excepción, en virtud a nuestra Carta
Magna y a la ley”.
b) Que, respecto a la impugnación del artículo 4° de la Ley, de la mención a lo “político” en la

denominación de los Comandos Políticos Militares, “no se desprende ninguna potestad de
deliberación”, ya que sólo se refiere “a su designación directa por parte del Presidente de la
República, de quien recibe los planes y directivas que el propio Presidente aprueba”. Desde
esta perspectiva, refiere que el término “Comando Político Militar” sólo aludiría a “un nombre
dado por el legislador”, que pudo ser otro, de modo que no se podría declarar la
inconstitucionalidad de una norma por un aparente error gramatical.
Y, sobre los eventuales excesos que a partir del nombre se hayan podido advertir en el
pasado, sostiene que ese no es un problema de la Ley, sino de quien la cumple, de manera
que dichos excesos pueden ser juzgados por el Ministro de Defensa o el Poder Judicial,
según corresponda.
c) Que el verbo “coordinar” utilizado por el inciso b) del artículo 5° de la Ley impugnada, no
puede ser interpretado como sinónimo de “imponer”, sino más bien como “concertar”
acciones con los diferentes sectores públicos y privados para el cumplimiento de los planes
de pacificación aprobados por el Poder Ejecutivo.
Refiere que cuando el dispositivo impugnado autoriza al Comando Político Militar que
concerte acciones con los sectores privados, la recurrente relaciona tal competencia sólo
con la hipótesis de que se haya declarado un estado de emergencia, y no en un estado de
sitio, en el que la propia demandante acepta implícitamente la posibilidad de realizar tal
tarea.
Afirma también que no es lógico que tenga que contarse con la anuencia de ciertos
ministerios, como lo sugiere la demandante, toda vez que en situaciones de emergencia
tienen que tomarse medidas urgentes, las que son adoptadas por el Poder Ejecutivo, que
incluye no sólo al Presidente de la República, sino también al Consejo de Ministros.
d) Que el inciso c del artículo 5° de la Ley debe ser interpretado conforme a la Constitución,
evaluando sus alcances desde el estado de sitio, y no sólo desde el estado de emergencia.
Desde esa perspectiva, subraya que la concentración de poderes en el Jefe del Comando
Político Militar, objetada en la demanda, debe entenderse como aplicable a todos aquellos
casos en los que, existiendo un conflicto armado, interno o externo, la “fuerza beligerante
195
en contra del Estado tiene bajo su control parte del territorio nacional”. De manera que, “en
estos casos, la Constitución, más que respetada, debe ser defendida frente a la
imposibilidad de que el Estado la haga valer porque ha perdido en su totalidad el control del
orden interno”.
e) Que, en relación a la impugnación del inciso d) del mismo artículo 5° de la Ley

impugnada, la actora incurre en el error de analizar la disposición desde una hipótesis de
normalidad constitucional. En ese sentido, considera que dado que la defensa nacional
compromete a todos –civiles y militares–, la facultad de concertar acciones con los
diferentes sectores público y privado, para el cumplimiento de los planes de pacificación y
desarrollo, no puede significar en modo alguno el desplazamiento de las autoridades civiles
o la violación de la autonomía de los gobiernos locales o regionales, según sea el caso.
f) Que, en referencia al inciso e) del artículo 5° de la Ley, el verbo “solicitar” aludido no

puede entenderse como semejante a “decidir”. A su juicio, con tal competencia sólo se
autoriza a “informar o recomendar al órgano competente el cese de una determinada
autoridad designada cuando ésta incurra en abandono del cargo, en causal de vacancia o
la desempeñe en forma negligente, así como el nombramiento de un nuevo funcionario,
cuando corresponda (...)”; agrega que tal recomendación no se extiende para el caso de
las autoridades de los gobiernos locales o regionales, que son elegidos por sufragio y sólo
pueden ser removidos vía revocatoria.
g) Que, en torno a los alcances del inciso h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, la
publicación de las disposiciones aprobadas por el Poder Ejecutivo es consustancial a la
naturaleza misma del estado de excepción. Asimismo, aduce que la exigencia de que se
publiciten las directivas en el diario oficial El Peruano es “ignorar en parte nuestra realidad
socioeconómica”, pues dicho diario oficial no llega a diversas localidades del país.
h) Que a tenor de los artículos 137° y 165° de la Constitución Política, durante un régimen
de excepción, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, y su actuación es
siempre subordinada y ejecutora de los planes y directivas emitidas por el Poder Ejecutivo,
de manera que el artículo 8° de la Ley impugnada no consagra una “dictadura militar”. A su
juicio, el propósito del artículo 8° de la Ley N.° 24150, es precisar el elenco de atribuciones
y competencias de las Fuerzas Armadas durante un estado de sitio, de manera que
teniendo en consideración lo expuesto en los ítems anteriores, no debe declararse su
inconstitucionalidad.
i) Y que el artículo 10° de la Ley impugnada concuerda con el artículo 173° de la

Constitución. Manifiesta que, además, es redundante, pues señala que “inclusive los
miembros castrenses que se encuentren en aquellas zonas declaradas en estado de
excepción están sujetos al Código de Justicia Militar y serán juzgados en el fuero militar por
aquellas conductas delictivas que constituyan delito de función”. Así se desprende, por
ejemplo, de la parte final del artículo cuestionado, que preceptúa que las infracciones
tipificadas en el Código de Justicia Militar que (se) cometan en el ejercicio de sus funciones
son de competencia del fuero militar, “salvo aquellas que no tengan vinculación con el
servicio”.
Afirma que de dicho precepto no se sigue que el lugar de la comisión del delito sea
determinante para establecer el fuero competente, puesto que lo relevante es la naturaleza
del delito.
D.- Del apersonamiento al proceso del abogado Abraham Talavera Delgado
El abogado Abraham Talavera Delgado se apersona al proceso, aduciendo tener la

“delegación” del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo
(sic), y solicita que se declare infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la
Ley N.° 24150 y su modificatoria.
Vista la causa en audiencia pública, ésta ha quedado expedita para resolverse.
196
FUNDAMENTOS
§1. Legislación pre constitucional y Constitución nueva
1. Los diversos artículos impugnados mediante la presente acción de inconstitucionalidad

forman parte de la Ley N.° 24150. Ésta fue publicada el 7 de junio de 1985, mientras que el
parámetro conforme al cual se solicita a este Tribunal que se la evalúe, esto es, la
Constitución Política del Estado, entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993.
2. En la STC N.° 0010-2001-AI/TC, este Tribunal Constitucional señaló que era competente
para juzgar la validez constitucional de carácter sustancial de la legislación previa a la
entrada en vigencia de la Carta de 1993, sin perjuicio de que eventualmente esa misma
legislación pueda considerarse derogada tácitamente, en aplicación del principio lex
posterior derogat priori. Este último criterio, que sirve para resolver una antinomia entre dos
normas en el tiempo, es una manifestación de los efectos derogatorios que tiene una
Constitución, que es una auténtica norma jurídica suprema [Cf. Fund. 24].
§2. Consideraciones generales
3. Debido a que en la discusión de los alcances de la presente acción de

inconstitucionalidad es recurrente la invocación a los conceptos de orden interno,
normalidad constitucional, situación extraordinaria y régimen de excepción, este Colegiado
considera pertinente, en primer término, estipular los alcances, contenidos y definiciones de
dichas expresiones.
4. La noción de orden interno es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden

público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad
ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las
diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o
conflictos.
5. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del
territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador
del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa
Nacional.
6. Como bien expone el Instituto de Altos Estudios Policiales [El INAEP y el orden interno.
En revista Orden Interno N.° 1, 1994] el orden interno “(...) permite que las autoridades
ejerzan sus competencias y atribuciones, y las personas sus derechos y libertades,
garantizando la existencia, estabilidad y soberanía del Estado; con la finalidad de asegurar
la coexistencia pacífica en general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo
del Estado y la sociedad”.
7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este
implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid
pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente
miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los
fines que la sociedad persigue.
8. Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos:
a) La seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.).
b) la estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz

pública, respeto de la autoridad pública).
c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas e

instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el
agua, la energía eléctrica, etc.).
197
9. La ejecución de la labores propias del “control del orden interno”, en un estado de
normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú, según
dispone el artículo 166° de la Constitución. Esta, como enunciativamente precisa la misma
cláusula constitucional: “Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.
10. El concepto normalidad constitucional se sustenta necesariamente en el desarrollo de la

relación Estado-ciudadanía con sujeción a pautas jurídicas previamente establecidas y de
alcance general. Implica el desenvolvimiento de la actividad del Estado dentro del marco
de competencias delimitadas con precisión por la Constitución y demás normas derivadas
de aquella, y el que los ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce
efectivo de los derechos a que dicha normatividad –en sentido lato- les reconoce. Como
precisa Manuel García Pelayo [Derecho constitucional comparado. Madrid: Revista de
Occidente, 1984] “toda normatividad supone una normalidad; no hay normas aplicables a
un caos. La posibilidad de la vigencia del Derecho está condicionada por una situación
social estable; es decir, por una situación en la que se dan los supuestos sobre los que
edificó la normatividad jurídica en cuestión”.
11. Carlos Blancas Bustamante, Marcial Rubio Correa y César Landa [Derecho
constitucional general. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992] subrayan que la normatividad
jurídica que regula la constitución, vida y acción del Estado supone, como premisa para su
aplicación, una situación de normalidad y equilibrio político, social y económico, tanto en el
ámbito nacional como internacional. Ahora bien, cuando dicha situación de regularidad
plenaria desaparece o se ve alterada como consecuencia de factores perturbadores de
diversa índole, al Estado se le hace difícil –e incluso hasta imposible- actuar con arreglo a
sus normas ordinarias, las que se revelan ineficaces para afrontar una situación imprevista
que puede poner en serio peligro la existencia misma del cuerpo político, la plenitud del
ejercicio del poder o el goce duradero de los derechos constitucionales.
12. La situación extraordinaria se configura por la alteración del normal desenvolvimiento del
aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la
adopción de medidas excepcionales. Y si bien puede predeterminarse en su naturaleza y
consecuencias políticas, sociales o económicas, no puede precisarse cuándo se
desarrollará.
13. Dentro de ese singular e inusual contexto, el Estado hace frente a la perturbación
ocasionada por dicho “clima” de anormalidad empleando, para tal efecto, recursos
excepcionales para conjurar y eliminar, rápida y eficazmente, los factores de alteración. Así,
la aplicación –con la anuencia de la Constitución– de alguna de las modalidades del
régimen de excepción y, por ende, de la asignación de un conjunto de competencias
extraordinarias a favor del órgano Ejecutivo, obedece a la necesidad de solucionar o
conjurar una serie de circunstancias anormales, lo cual acarrea la supresión, limitación o
restricción transitoria de ciertos derechos ciudadanos. En ese sentido, Óscar Alzaga [La
Constitución española de 1979. Madrid: Ediciones del Foro, 1978] anota que la supresión,
limitación o restricción de los derechos ciudadanos tiene como objeto la salvaguarda futura
de la plenitud del ejercicio del poder político y de los intereses ciudadanos.
14. La doctrina y el derecho constitucional comparado admiten que la vida institucional no es

siempre uniforme, permanentemente lineal, ni absolutamente previsora del acontecer
coexistencial dentro de una comunidad política; por el contrario, ante los avatares de la
historia, la sensatez acredita la necesidad de que el Estado esté premunido de los
instrumentos necesarios para afrontar aquellas situaciones extraordinarias que impiden el
cumplimiento de los fines de la sociedad estatal y que amenacen su perdurabilidad como
tal.
15. El régimen de excepción conceptualmente hace referencia a aquellas “competencias de

crisis” que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias, a efectos de
que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en
198
peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las
instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una comunidad
política.
16. Según Bernardino Gonzáles [Cit. por Adolfo Rodríguez en: Consideraciones sobre el
Estado y el Gobierno. Punto, 1991], dicho régimen se traduce en competencias especiales
que asume el jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la situación de
excepción que se ha producido, o para precaverse de ella en caso de que sea inminente.
Esto implica una regulación constitucional ad hoc destinada a “enmarcar” la anormalidad.
El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentración de
competencias o funciones.
17. Maruja Delfino de Palacios [El derecho de excepción en América Latina. Caracas: UC de
Venezuela. F. de Derecho, Cuadernos de I.E.P, 1967] señala que para otorgar legitimidad a
las competencias de excepción, existen dos condiciones:
a) Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la

seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto, deben haberse
presentado condiciones políticas, sociales, económicas o de fuerza mayor provenientes de
la naturaleza, que no pueden ser controladas a través de los medios ordinarios con que
cuenta el Estado.
b) Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es decir, que
no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el restablecimiento de la
normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad ordinaria del
Estado.
18. Consideramos como características del régimen de excepción las siguientes:
a) Concentración del poder, con permisión constitucional, en un solo detentador

–normalmente el jefe del Ejecutivo–, mediante la concesión de un conjunto de
competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz
como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad política.
Fruto de ello es el acrecentamiento de las atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la
Policía.
b) Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen

puede ser de naturaleza político-social, o deberse a situaciones de fuerza mayor o a crisis
económicas. Tales los casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, motines,
revoluciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.
c) Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a través del uso de los

procedimientos legales ordinarios.
d) Transitoriedad del régimen de excepción. Habitualmente, su duración se encuentra

prevista en la Constitución o en las leyes derivadas de esta; o en su defecto, regirá por el
tiempo necesario para conjurar la situación de anormalidad. La prolongación indebida e
inexcusable del régimen de excepción, además de desvirtuar su razón de ser, vulnera la
propia autoridad política, ya que, como señala Carlos Sánchez Viamonte [La libertad y sus
problemas. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina], “lo único que hace tolerable la autoridad,
más allá de su carácter representativo, es su carácter de servicio público y las limitaciones
que impiden desnaturalizarla”.
e) Determinación espacial del régimen de excepción. La acción del Estado, premunido de

competencias reforzadas, se focalizará en el lugar en donde se producen las situaciones
de anormalidad. De allí que se precise que la medida tiene carácter nacional, regional,
departamental o local.
f) Restricción transitoria de determinados derechos constitucionales.
199
g) Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se
supone permitirán el restablecimiento de la normalidad constitucional. Dichas medidas
deben guardar relación con las circunstancias existentes en el régimen de excepción.
h) Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la

organización político-jurídica.
i) Control jurisdiccional expresado en la verificación jurídica de la aplicación de los

principios de razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los
derechos fundamentales de la persona, y en el cumplimiento del íter procedimental exigido
por la Constitución para establecer su decretamiento; así como en el uso del control político
parlamentario para que se cumplan los principios de rendición de cuentas y de
responsabilidad política.
19. Los elementos necesarios de la doctrina de la situación de normalidad se pueden resumir

en las tres siguientes:
a) La situación de anormalidad. Se trata de una circunstancia fáctica peligrosa o riesgosa

que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situación anómala impone o
demanda una solución casi instantánea, so pena de producirse un grave daño que
comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado.
b) El acto estatal necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, para

enfrentar la situación de anormalidad. En esta circunstancia, el Estado no actúa siguiendo
criterios de discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo
inevitable, imperioso o indefectible.
c) La legalidad excepcional. Es decir, la existencia de un marco normativo derivado de una

grave situación de anormalidad, el cual, sin embargo, vincula al acto estatal necesario con
los valores y principios mismos del Estado de Derecho.
En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos fundamentales de la
persona son previstos para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio
durante los “tiempos de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la
destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en vía
de excepción, legislativamente es admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos,
sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana
y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que
justifican su existencia y finalidad.
20. Al respecto, mediante la absolución de la Opinión Consultiva OC-8/87, de fecha 30 de

enero de 1987, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la legalidad
excepcional, en los términos de que: “estando suspendidas las garantías, algunos de los
límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en
condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni debe [...] entenderse que
el gobierno esté investido de poderes abstractos [...].
§3. Las Fuerzas Armadas y control del orden interno en un régimen de excepción
21. La actora sostiene que la Constitución ha confiado a las Fuerzas Armadas la función de
“garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República” [art. 163] y,
“sobre esta finalidad primordial”, la de asumir excepcionalmente “el control del orden interno en
los estados de excepción” [art. 137.1], cuando así lo disponga el Presidente de la República,
además de participar “en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil,
conforme a ley” [art. 171].
A su juicio, el cumplimiento de estas dos últimas facultades, “no debe afectar la disponibilidad
de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de sus fines primordiales, que son los que en
todo caso marcan su carácter organizativo y la preparación de sus integrantes. Por ende, en
atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual la Constitución debe interpretarse
200
de tal manera que las funciones de cada uno de los órganos del Estado no se vean alteradas)
el alcance de las competencias complementarias de las Fuerzas Armadas debe ser
comprendidas bajo el principio de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos
encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de la promoción del desarrollo
económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos deberá restringirse
a situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los órganos
normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden competencial
establecido en la Constitución”.
22. Por ello considera que el artículo 2° de la Ley N.° 24150 es inconstitucional, por establecer que:
“El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los
diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para
hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de
emergencia. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por
el Presidente de la República”.
Y también el artículo 11° de la misma Ley N.° 24150, que dispone que:
“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas o vencido el plazo
del estado de excepción, las autoridades civiles del territorio correspondiente
reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y atribuciones”.
23. Sostiene la Defensoría del Pueblo que el artículo 2° de la Ley N.° 24150 es inconstitucional
porque genera un “desplazamiento de las autoridades civiles en todos los campos de la
actividad en que se desarrolla la defensa nacional a favor de los militares”, pese a que de
diversos dispositivos de la Ley del Ministerio de Defensa, Ley N.° 27860, se desprende que “las
Fuerzas Armadas se encuentran circunscritas a los campos militares de la Defensa Nacional,
sin perjuicio de participar eventualmente en el desarrollo económico y social y en la defensa
nacional, según el artículo 169° de la Constitución”.
24. El principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore democrático, demandan
que este Colegiado verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe
al menos una que lo salve de una declaración de invalidez, en cuyo caso la declaración de
inconstitucionalidad no recaerá sobre la disposición, sino sobre la norma inferida de ella, esto
es, sobre la interpretación reñida con la Constitución [STC N.° 0010-2001-AI/TC]. Y es que la
declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la última ratio a la cual debe apelar este
Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo
que se ajuste a la Constitución.
25. En suma, la interpretación de la ley de conformidad con la Constitución es aquella “que

adecua, armoniza la ley a la Constitución (previamente interpretada, se entiende), escogiendo
aquella (o sea, la norma) que evita cualquier contradicción entre ley y Constitución. El efecto de
semejante interpretación es, obviamente, la de conservar la validez de la ley que, de otra forma,
habría sido declarada inconstitucional” [Riccardo Guastini, “La ćostituzionalizzazione´ dell
órdinamento”, en Tecla Mazzarese (A cura di), Neocostituzionalismo e tutela (sovra) nazionale
dei diritti fondamentali, Giappichelli editore, Torino, 2002].
26. Por cierto, la aplicación de esta técnica de interpretación tiene sus límites. Uno de ellos, que se
extiende a cualquier otro criterio de interpretación, es el texto expreso de la disposición a
interpretar. Sólo cabe realizar una interpretación compatible con la Constitución cuando del
enunciado lingüístico, esto es, de la disposición de una fuente formal del derecho, resulte
razonable inferir aquel sentido interpretativo constitucionalmente admisible, y no al revés.
27. A fin de persuadir a este Tribunal sobre la existencia de una interpretación del artículo 2° de la
Ley N.° 24150 conforme con la Constitución, el Congreso de la República ha incidido
particularmente sobre los alcances de la fracción de la disposición en la que se prevé que: “ En
cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la
República” (subrayado original). De manera que es el Presidente “(...) quien adopta las medidas
201
necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y soberanía del Estado
(...)” en su condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.
28. El Tribunal Constitucional considera que si bien la fracción de dicha disposición no puede
entenderse desligada de su primera parte, la impugnación de inconstitucionalidad se centra
básicamente en torno a los alcances de la competencia que se le brinda a las Fuerzas
Armadas, bajo el pretexto de asumir el control del orden interno bajo un régimen de excepción;
es decir, si el control del orden interno puede comprender “los diferentes campos de la actividad
en que se desarrolla la defensa nacional”.
3.1. De la defensa nacional
29. El Estado es la estructura que concentra el poder político delegado por el pueblo soberano
para que cumpla con determinados fines en procura del bienestar general. Es por ello que le
corresponde elaborar políticas públicas con el objetivo de lograr el desarrollo social, económico
y cultural del país, así como garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Entre
ellas, una de las más importantes es la concerniente a la seguridad, pues ésta constituye no
sólo un presupuesto para el desarrollo, sino también el escenario dentro del cual los derechos
fundamentales pueden ejercerse. Sin seguridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de los
derechos y libertades fundamentales. Ambos (seguridad y desarrollo), son necesarios para
alcanzar el bienestar. De ahí que el artículo 163° de la Constitución establezca, como una de
las tareas fundamentales del Estado peruano, la de garantizar la seguridad de la Nación, a
través de un Sistema de Defensa Nacional.
30. De acuerdo con el mencionado artículo 163° de la Constitución, la Defensa Nacional es

integral y permanente; por tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten
la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar
con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo externo, posibilitando que el proceso
de desarrollo se realice en las mejores condiciones [Centro de Altos Estudios Militares,
“Defensa interna”, en Defensa Nacional, N.° 3, Lima,, 1983, Pág. 10]. Es “integral” porque
abarca diversos campos, como el económico, político, social, cultural, militar, etc.; y
“permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona con sus
sentidos preventivo y represivo.
De lo expuesto, se deduce la inexorable obligación del Estado de dotar de todos los recursos
que las Fuerzas Armadas requieran para asegurar y preservar la Defensa Nacional. Por ende,
no es injustificado exhortar a los poderes públicos para que adopten las medidas legales de
naturaleza económica, a efectos de que los institutos armados pueden cumplir con la misión
constitucionalmente encomendada.
31. Por los ámbitos en los cuales se desarrolla la Defensa Nacional, en ella participan todos los
miembros de la Nación, entre ellos las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin embargo,
esta participación de los profesionales de las armas no significa que dicho sistema se
circunscriba a las decisiones estatales relacionadas con prácticas militares, de tipo castrense o
policial. En efecto, si la defensa nacional involucra un conjunto de medidas y previsiones que
adopta el Estado con el fin de garantizar la seguridad de la Nación en todos los ámbitos, es
evidente entonces que el aspecto militar o policial no puede entenderse sino como sólo una de
esas áreas.
32. Como también precisa el artículo 163° de la Constitución, la defensa nacional se desarrolla “en
los ámbitos interno y externo”. Mediante la “defensa interna” se promueve y asegura el
ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las
actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de
seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta
el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la
seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de
amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del
interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las
actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir
202
agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del
Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales.
3.2 Del mantenimiento del orden interno durante los estados de excepción
Análisis constitucional de los artículos 2° y 11° de la Ley N.° 24150
33. El artículo 2° de la Ley impugnada establece que: “El control del orden interno que asumen las
Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la
Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de
excepción. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de
la República” (cursivas nuestras).
34. Un primer sentido interpretativo que podría brindársele a la fracción de la disposición resaltada
es que el legislador haya entendido que los conceptos de “control del orden interno” y “defensa
nacional” son semejantes o sinónimos, de modo que el “control del orden interno” que se confía
a las Fuerzas Armadas, como expresa dicho artículo 2° de la Ley impugnada, necesariamente
comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional.
35. En esta posible construcción interpretativa habría que objetar, como se ha anticipado en la
parte de las consideraciones generales, que el concepto de “orden interno” es de alcance más
restringido que el de defensa nacional. Aquel forma parte o es uno de los ámbitos de la defensa
nacional, de manera que es su comprensión errada, que ha culminado con extender
competencias que en principio le son ajenas a las Fuerzas Armadas, lo que, prima facie, la
haría inconstitucional.
36. No obstante, una interpretación adecuada de dicho precepto tendría que considerar que sus
alcances no sólo deben referirse al estado de emergencia, sino, incluso, al estado de sitio.
37. Desde esta perspectiva, si el Presidente de la República tiene, entre otras atribuciones, las de
velar por el orden interno y la seguridad exterior; presidir el sistema de defensa nacional;
organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas; y, particularmente, “adoptar
las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la
soberanía del Estado” (incisos 4, 14 y 15 del artículo 118° de la Constitución, respectivamente),
entonces cabría preguntar si declarado el “estado de sitio” bajo la existencia de circunstancias
especialmente graves para el Estado ¿tal extensión de la competencia de las Fuerzas Armadas
resultaría irrazonable?, ¿o es que, en tales circunstancias, las Fuerzas Armadas sólo podrían
realizar labores propias del control del orden interno, como establece el inciso 1) del artículo
137° de la Constitución?
38. Evidentemente, la Constitución no se ha pronunciado sobre supuestos tan específicos; y, en

términos generales, este Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC N.° 0013-2002-AI/TC,
que “(...) no es exacto que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el legislador ordinario se
encuentre vedado de asignar una competencia a un órgano constitucional o de relevancia
constitucional”.
Dicho de otro modo, siempre y en todos los casos en que termine siendo inconstitucional el
otorgamiento de una competencia no prevista directamente en la Constitución. Es el caso,
desde luego, de atribuciones que, no encontrándose expresamente previstas en la
Constitución, sin embargo, son inmanentes a la función (poderes implícitos). Como sostuviera
el Chief Justice Jhon Marshall, en el Leanding Case McColluch vs Maryland, a propósito del
Poder Legislativo: "Admitimos (...) que los poderes del gobierno son limitados y que sus límites
no han de ser sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretación de la Constitución
debe permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por
los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecución, que permita a ese
cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera más beneficiosa para el
pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que
sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean
compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales" (citado por
203
Bernard Scwartz, Los poderes del gobierN.° I Poderes federales y estatales, UNAM, México,
1966, Pág. 125)”.
39. Pues bien, si ese fuere el caso, el problema constitucional que se derivaría del artículo 2° de la
Ley N.° 24150 ahora parece encontrarse conectado con la generalidad de lo que allí se prevé.
Es decir, de no haberse especificado bajo qué modalidad del estado de excepción es posible
que las Fuerzas Armadas asuman competencia en los diferentes campos de la actividad en que
se desarrolla la Defensa Nacional, pues resulta claro que tal extensión de sus competencias no
es constitucionalmente admisible bajo un estado de emergencia. Y es que si bien frente a un
supuesto de guerra exterior o de invasión por parte de una potencia extranjera (estado de sitio),
facultades como las previstas en el artículo 2° de la Ley pudieran resultar razonables y
proporcionadas, es evidente que no se arriba a igual conclusión si es que se analizan tales
competencias a la luz de los supuestos que ameritan la declaración de un estado de
emergencia.
40. Con ello se quiere decir que lo inconstitucional que pueda existir en dicho precepto no es tanto
lo que la disposición contiene, sino lo que ha omitido precisar [norma implícita]; es decir, no
haber previsto que durante un estado de sitio la participación de las Fuerzas Armadas también
puede desplegarse a otras actividades en las que se desarrolla la “defensa nacional”. Y es que
la ausencia o carencia de mayor precisión legislativa sobre el particular, pareciera proyectar la
idea de que dispuesto que fuera por el Presidente de la República que las Fuerzas Armadas
asuman el control del orden interno, ésta automáticamente comprendería aquellos campos de
la Defensa Nacional, con independencia de si se trata de un estado de emergencia o de sitio.
41. Por cierto, no es el único sentido interpretativo que cabe inferir del artículo 2° de la Ley N.°
24150. Antes se ha dicho que los alcances de la norma impugnada en modo alguno pueden
entenderse en relación al estado de emergencia, básicamente porque el legislador, al
desarrollar el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución, habría analogado los conceptos de
“orden interno” y “defensa nacional”.
Pues bien, dentro de la misma hipótesis de un estado de emergencia, el cuestionado

dispositivo podría ser objeto de una interpretación reductora si se le comprendiese en el sentido
de que cuando allí se prevé que, bajo un estado de excepción, “El control del orden interno que
asumen las Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se
desarrolla la Defensa Nacional.”, tal ámbito de competencia se refiere únicamente a las
actividades relacionadas con “(...) las situaciones que motivan la declaratoria del estado de
excepción” y con la finalidad de “hacer(les) frente” [subrayado nuestro], situaciones que, por
cierto, no son otras que las señaladas en el inciso 1) del artículo 137° constitucional; esto es,
que comprenden y están estrictamente circunscritas a la “perturbación de la paz o del orden
interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.
42. Según esta interpretación, el artículo 2° de la Ley N.° 24150 no tendría por finalidad realizar
una asimilación de lo que es propio del (control del) orden interno con lo que corresponde a
cualquier ámbito en el que se desarrolla la defensa nacional, sino, concretamente, expresar que
el control del orden interno por las Fuerzas Armadas sólo puede comprender los campos o
situaciones que originaron la declaratoria del estado de excepción, en este caso, la
perturbación del orden interno
43. En mérito de las razones expuestas, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2° de
la Ley N.° 24150 no es inconstitucional si es que se la interpreta en los sentidos expuestos en
los fundamentos 39, 40, 41 y 42 de esta sentencia.
44. Por otro lado, se ha impugnado el artículo 11° de la misma Ley, que establece que:
“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas o vencido el plazo
del estado de excepción, las autoridades civiles del territorio correspondiente,
reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y atribuciones”.
45. El Tribunal Constitucional considera que los alcances del artículo 11° de la Ley N.° 24150
deben entenderse en el sentido expresado por la actora en su demanda. Y es que cuando se
204
indica que las autoridades civiles reasumirán sus funciones y atribuciones una vez que
concluya el régimen de excepción o que cese el control del orden interno por las Fuerzas
Armadas, con ello implícitamente se quiere expresar que, entre tanto se mantenga dicha
situación, y el Presidente así lo hubiese dispuesto, las Fuerzas Armadas “desplazan” a las
autoridades civiles en el ejercicio de sus competencias.
No es posible entender dicho artículo en el sentido formulado por el Congreso de la República,

es decir, que la asunción de competencias se realiza en un contexto en el que las autoridades
civiles han abandonado sus cargos, por lo que una vez removida la situación de violencia, tales
autoridades podrán reasumirlas. Y es que si este último fuera el sentido en el que habría que
comprender tal dispositivo, la reasunción de funciones por parte de las autoridades civiles no
tendría por qué supeditarse a que cese el control del orden interno o a que culmine el plazo del
estado de excepción, a los que se refiere el artículo 11° en evaluación, como condición para
que tales autoridades civiles reasuman sus cargos y funciones. Y es que una vez removidos los
obstáculos que impidieron que las autoridades civiles pudieran ejercer sus funciones y
atribuciones, inmediatamente debería propiciarse que las pudieran reasumir, y no supeditar a
que éstas puedan nuevamente ejercerse sólo una vez que hayan cesado los elementos ajenos
al impedimento material del ejercicio de sus funciones.
Obviamente dicha “atribución” carece de cualquier fundamento y no está respaldada en los

principios, valores y normas de la Constitución.
De modo que, no pudiéndose expedir, en este extremo, una sentencia interpretativa reductora,
el Tribunal Constitucional considera que dicha disposición debe declararse inconstitucional.
3.3 La denominación de “Comandos Políticos Militares” y el artículo 4° de la Ley N.°

24150
46. Se ha impugnado, también, la constitucionalidad del artículo 4° de la Ley N.° 24150. Dicho
precepto establece que:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un
Comando Político Militar que está a cargo de un Oficial de Alto Rango designado
por el Presidente de la República, a propuesta del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas, quien desempeña las funciones inherentes al cargo que
establece la presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las
directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la República”.
47. Al respecto, el artículo 169° de la Constitución de 1993 preceptúa que: “Las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes”.
48. Esta norma garantista implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al poder
constitucional, cualquier decisión que este último pueda adoptar no requiere la opinión, el
pronunciamiento o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere decir que dichos
institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista o sus
opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera, pero
dicho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al Gobierno
49. Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional al poder
constitucional pretende asegurar la sujeción de éstas a la Constitución y, por mandato de
ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República, con el fin de sustraer a los
“profesionales de las armas” de las veleidades de la vida política nacional y evitar su
politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir objetivamente al
cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses
particulares de los gobiernos de turno o los suyos propios, sean estos corporativos o
privados.
50. Desde un punto de vista constitucional, la subordinación al “poder constitucional” no es lo

mismo que la subordinación al “poder civil”. Este último no existe desde una perspectiva
205
estrictamente jurídico-constitucional, aun cuando tiene sustento desde un punto de vista
sociológico.
El artículo 169°, in fine, de la Constitución es claro cuando señala que esa subordinación
es respecto al “poder constitucional” que, en este contexto, quiere indicar sometimiento al
“orden público constitucional” representado por la Constitución Política del Perú y el
sistema material de valores que consagra.
51. Precisamente porque las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú se encuentran
sometidas a la Constitución, es que este Colegiado, en la STC N.° 2050-2002-AA/TC, ha
precisado que de la remisión a las leyes y reglamentos para determinar la organización,
funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de los miembros de los
institutos armados y policial, a los que se alude en el artículo 168° de la Constitución, no se
puede inferir la consagración constitucional de una suerte de estatuto jurídico desvinculado
de la Norma Suprema del Estado.
52. Por cierto, con esta subordinación al poder constitucional, y el establecimiento de una serie
de garantías constitucionales, como la prohibición del ejercicio del derecho de petición en
forma colectiva, la Norma Suprema asegura no sólo la objetividad y neutralidad con (y en)
el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados, sino también la “apoliticidad”
de los institutos castrenses y policiales.
53. Evidentemente, ese carácter no deliberante y la objetividad y neutralidad con el

cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados, impide que un militar o policía en
situación de actividad pueda sumir cargos “políticos” –salvo el caso previsto en el artículo
124° de la Constitución– o, que institucionalmente, pueda adoptar decisiones de orden
político.
54. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, independientemente de las

competencias que se puedan asignar al referido Comando, el epígrafe “político” con el que
éste se adjetiva distorsiona irrazonablemente la labor que constitucionalmente se puede
asignar a las Fuerzas Armadas durante un estado de excepción.
De ahí que, al considerarse la inconstitucionalidad del adjetivo “político” que se utiliza en el

artículo 4° de la Ley impugnada, el precepto en mención subsistirá de la siguiente forma:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un Comando
Militar que está a cargo de un Oficial de Algo Rango, designado por el Presidente de la
República, a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien desempeña las
funciones inherente al cargo que establece la presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de
acuerdo con las directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la
República”.
3.4 El ámbito de aplicación del artículo 5° Ley N.° 24150
55. La Ley N.° 24150, aunque quizá no con la mejor técnica legislativa, constituye una de las
fuentes que desarrolla el régimen de excepción contemplado en la Constitución.
En efecto, ella contiene las disposiciones que han de cumplirse durante la vigencia del
estado de emergencia o del estado de sitio.
56. De una interpretación sistemática de la Ley N.° 24150 se infiere que las competencias
consignadas en el artículo 5° a favor del denominado Comando Político Militar, en principio
hacen referencia a las correspondientes durante el “estado de emergencia”, además de
titularizarlas una vez que se hubiera declarado el “estado de sitio”.
57. Por tanto, cuando se analice seguidamente la validez constitucional de los diversos incisos
del cuestionado artículo 5°, sin perjuicio de que se haga referencia a competencias
susceptibles de ser asumidas por el Comando Político Militar durante la vigencia de un
estado de sitio, debe entenderse que se trata de acciones que el legislador objetivamente
ha previsto que se asuman durante el estado de emergencia.
206
3.5 La iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la participación de los
sectores público y privado en la ejecución de planes y directivas aprobados por el Poder
Ejecutivo
58. La Defensoría del Pueblo cuestiona, asimismo, la constitucionalidad del inciso b) del
artículo 5° de la Ley N.° 24150, modificado por el Decreto Legislativo N.° 749, que
establece que:
“Son atribuciones del Comando Político Militar:

(...)
b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la
participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de
emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados por el
Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y la erradicación de la
delincuencia terrorista y el narcotráfico.”
59. En los Fundamentos 56 y 57 de esta sentencia se ha indicado que las atribuciones

conferidas por el artículo 5° de la Ley al Comando Político Militar han de entenderse como
posibles de ejercerse tanto durante la declaración de un estado de emergencia como en la
de un estado de sitio.
60. En ese contexto, uno de los cuestionamientos sobre la validez constitucional del inciso b)
del artículo 5° se centra en los alcances que durante un estado de emergencia tendría la
facultad de “Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la
participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de Emergencia, en la
ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la
pacificación nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico”
(subrayado nuestro).
61. Según la demandante, en la facultad de “Asumir la iniciativa de las acciones de

coordinación” subyacería una suerte de imposición de los planes y directivas aprobados
por el Ejecutivo, tanto a los sectores público como privado. No obstante, este Colegiado
considera que la facultad de iniciativa de las acciones de coordinación, debe interpretarse
en el sentido de que el Comando Político Militar cumplirá una función mediadora de
persuasión entre lo que dispone el Presidente, como medidas adecuadas para restablecer
el orden interno en la zona de declarada bajo estado de emergencia, y aquellos órganos y
personas que puedan cooperar con dicha tarea.
62. Asimismo, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 163° de la
Constitución, in fine, “Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la
Defensa Nacional”, concepto este último que involucra el orden interno, como antes se ha
expuesto. Empero, debe advertirse, por un lado, que dicha obligación no sólo se
circunscribe al caso de que se hubiese declarado un estado de excepción, pues la Defensa
Nacional es permanente e integral; y, de otro, que el sentido de dicha cláusula no puede
interpretarse como la de una disposición derogatoria de las demás garantías que la
Constitución reconoce tanto a los órganos constitucionales autónomos, como a las
personas, durante un estado de emergencia.
63. De modo que, al encontrarse todos obligados a participar en la Defensa Nacional, bajo un
estado de normalidad o anormalidad constitucionales, la intervención estatal sobre
cualesquiera de los derechos fundamentales y, en su caso, sobre los órganos
constitucionales autónomos, no sólo ha de tener que encontrarse necesariamente acorde
con esas garantías, derechos y principios constitucionales que los rigen, sino también
sujetas a su inexorable conformidad con el test de razonabilidad y proporcionalidad.
64. No obstante, el mismo texto del inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 24150 puede ser
interpretado de una forma distinta a la antes enunciada. Es decir, que allí no sólo se
plantea que las Fuerzas Armadas asumirán la iniciativa de las acciones de coordinación,
sino que la asumen, precisamente, con el objeto de que “aseguren” la participación de los
207
sectores allí comprometidos, “ubicado en las zonas de emergencia, en la ejecución de los
planes y directivas aprobados por el Ejecutivo (...)”.
65. El verbo “asegurar” no sólo sugiere y evoca una simple coordinación, sino también “dejar
firme y seguro; establecer y fijar sólidamente”, y “poner en condiciones que imposibiliten la
huida o la defensa” [Real Academia Española].
Si bien, como antes se ha dicho, el artículo 163° in fine de la Constitución obliga a todos a
participar en la Defensa Nacional, de acuerdo a ley, esa responsabilidad no puede
entenderse como una derogación de los derechos, garantías y principios que informan las
relaciones entre el individuo y el Estado, ni tampoco de las garantías y principios de los
órganos constitucionalmente autónomos. Y es que el control del orden interno corresponde
principalmente a la Fuerza Pública, de modo que las obligaciones que se generen a partir
de los planes y estrategias elegidas por el Ejecutivo para paliar los daños producto de la
situación de conmoción, no pueden, bajo ningún concepto, desconocer el principio general
de libertad, constitucionalizado en el ordinal a) del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución.
66. De ahí que, con independencia del contenido que pudieran tener esos “planes y directivas”
aprobados por el Ejecutivo, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional la
frase “asegurar” que se emplea en el referido inciso b) del artículo 5° de la Ley N.° 24150.
Por tanto, al día siguiente de la publicación de esta sentencia, el texto de la disposición
subsistirá de la siguiente manera:

(...)
b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para la participación de
los sectores público y privado, ubicados en las zonas de Emergencia, en la
ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr
la pacificación nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el
narcotráfico.”
3.6 La conducción de las acciones de desarrollo de las zonas bajo su jurisdicción
67. Asimismo, se ha demandado la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 5° de la Ley

N.° 24150, modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N.° 749, cuyo texto es el
siguiente:

(...)
c) Conduce las acciones de desarrollo en las zonas bajo su jurisdicción. Para
tal efecto, las autoridades políticas, las de los organismos públicos, las de los
gobiernos regionales y locales, pondrán a disposición de éste, los recursos
económicos, financieros, bienes y servicios, personal y otros que sean
necesarios para el cumplimiento de su misión, orientados a lograr la
erradicación de la subversión terrorista y el narcotráfico, a fin de asegurar la
pacificación del país.”
68. La actora alega que dicho precepto es inconstitucional porque afecta la autonomía de los
gobiernos locales y regionales, consagrada en los artículos 192° y 195° de la Constitución,
reformados por la Ley de Reforma Constitucional N.° 27860.
69. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la declaración de un estado de

emergencia, como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación
extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal, no significa que, durante
su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que
asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles.
Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos
constitucionales.
208
70. En primer lugar, porque tal disposición excede lo propio de la asunción de facultades para
controlar el orden interno, que dispone el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución. En
efecto, cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan
asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de emergencia, no lo hace
con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así, una
suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles se encuentren subordinadas a
aquél. El control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que
normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la seguridad
ciudadana. Es decir, se trata de una competencia materialmente limitada.
71. De modo que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el
control del orden interno durante un estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma
considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de
normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental
garantizar, mantener y restablecer el orden interno [art. 166]; en uno de anormalidad
constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que
pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la
República y, por lo mismo, excepcionalmente [art. 137°, inciso 2), in fine].
72. Por ello, el Tribunal considera inconstitucional que se haya establecido, de manera general,
que las autoridades políticas, las de los organismos públicos, las de los gobiernos regionales y
locales, pongan a disposición de los Comandos Políticos Militares los recursos económicos,
financieros, bienes y servicios, personal y otros que les sean necesarios para restablecer la
paz.
73. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que el inciso c) del artículo 5° de la
Ley N.° 24150 violenta la autonomía de los gobiernos locales y regionales, al obligarlos a poner
a disposición del Comando Político Militar sus recursos económicos, financieros, bienes y
servicios, personal, etc. Ello porque se les termina colocando en una situación de subordinación
y se les despoja de su potestad de autogobierno establecida en los artículos 192° y 195° de la
Constitución. En suma, porque se impide que dichos gobiernos descentralizados puedan
ejercer competencias y atribuciones constitucionalmente conferidas [STC N.° 0013-2003-
AI/TC].
74. Sin embargo, se trata de una constatación de inconstitucionalidad de la norma bajo análisis
condicionada a su aplicación a un estado de emergencia, y no se extiende al supuesto que se
haya declarado un estado de sitio, en donde se amerita que todas las fuerzas vivas de la
Nación unan esfuerzos y recursos para que sus Fuerzas Armadas repelan cualquier tipo de
invasión al territorio nacional o afronten de manera eficaz una guerra externa, o cuando exista
el peligro inminente de que se produzcan.
75. En los Fundamentos 29 y 35 de la STC N.° 0010-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo que los
criterios de justificación para expedir las denominadas “sentencias interpretativas”, eran los de
“evitar crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico”, “evitar en
lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos
normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la
seguridad jurídica”, y porque de por medio se encuentra el “principio de conservación de la ley”.
76. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la expulsión de dicha disposición del
ordenamiento jurídico, por su manifiesta inconstitucionalidad si su aplicación se efectúa durante
un estado de emergencia, no generará una situación de vacío normativo; asimismo, tampoco
producirá una norma implícita por virtud de la cual se entienda que tal competencia no puede
ejercerla el Comando Político Militar durante la vigencia de un estado de sitio, dado que dicha
competencia se encuentra claramente comprendida dentro de los alcances del artículo 8° de la
misma Ley N.° 24150, que detalla las competencias del oficial de las Fuerzas Armadas que
asuma el Comando Político Militar durante un estado de sitio [Cf. Fundamento N.° 64 y sgtes.,
supra].
77. Este Tribunal considera, por las razones expuestas, que también debe declararse la
inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150.
209
3.7 La concertación de acciones con los diferentes sectores público y privado para el
cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo
78. La actora manifiesta que es inconstitucional el inciso d) del artículo 5° de la Ley N.° 24150,
modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N.° 749, según el cual:

(...)
d. Concertar acciones con los diferentes sectores público y privado, para el

cumplimiento de los planes de Pacificación y Desarrollo aprobados para las zonas bajo
su jurisdicción”.
79. La demandante aduce que dicha disposición es inconstitucional porque desplaza a las
autoridades locales o regionales de los asuntos que son de su competencia, vulnerando de
ese modo los artículos 192° y 195° de la Constitución. Asimismo, sostiene que dicha
disposición no puede entenderse en el sentido de que hace referencia a los planes
nacionales de competencia del Ejecutivo en las zonas declaradas en emergencia, pues
compromete las acciones de organismos constitucionales autónomos y de los ciudadanos.
Finalmente, alega que la concertación de acciones para el desarrollo también excede el
ámbito competencial derivado de la responsabilidad del control del orden interno. Y que si
bien no se trata de negar la influencia que tiene el desarrollo local o regional en la
seguridad pública, se trata de materias distintas, que determinan competencias
diferenciadas.
80. Al respecto, en el Fundamento 21 de la STC N.° 0013-2003-AI/TC, el Tribunal

Constitucional ha sostenido que entre los vicios que puede acarrear la declaración de
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley se encuentra la transgresión de
los límites de orden competencial establecidos por la Constitución. Dicho límite se
manifiesta de la siguiente manera:
(A). Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una determinada fuente es apta,
o no, para regular una materia determinada. Esta modalidad de límite competencial, a su
vez, puede ser de dos clases, según la permisión o prohibición que constitucionalmente se
imponga a una fuente para regular una materia dada.
a) Positivo, “cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta para
regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución
precisa que la fuente denominada ‘ley orgánica’ es competente para regular solo la
estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia
constitucional, esto es, ‘las entidades del Estado previstas en la Constitución’, así como
todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que
sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes
orgánicas”.
b) Negativo, “cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales del

derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo
párrafo del artículo 74° de la Constitución prohíbe a la fuente denominada decretos de
urgencia regular materia tributaria”.
(B). Subjetivo, cuando la Constitución establece que determinado órgano es competente

para expedir una fuente determinada o, en su caso, ejercer una competencia dada.
Desde este punto de vista, por ejemplo, es constitucionalmente inválido que el Poder
Ejecutivo expida una “ley”, pues la Norma Suprema ha previsto que el único órgano
competente para expedirla es el Congreso de la República. Asimismo, sería
inconstitucional que una ley determinada otorgase una atribución o competencia
determinada a un órgano al que la Constitución no le confía la titularidad o el ejercicio de
esa competencia o atribución.
210
81. Por cierto, la facultad de este Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de una ley o una
fuente de su rango, por violación del límite especificado en el fundamento anterior, no es
una atribución que se hubiese arrogado contra constitutionem.
82. Como se sabe, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece que la declaración
de inconstitucionalidad de una ley puede originarse en una violación a ella, ya sea por la
forma o por el fondo. Y si bien allí no se alude a una transgresión de orden competencial,
como fundamento para declararse la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de
ley, inmediatamente ha de repararse que esta se encuentra comprendida dentro de los
vicios de forma o de fondo, según sea el caso. Así, por ejemplo, si una materia sujeta a
reserva de ley orgánica fuese aprobada por una simple ley “ordinaria”, ésta podría ser
declarada inconstitucional por adolecer de un vicio de forma, es decir, por no haber sido
aprobada siguiéndose el procedimiento que la Constitución establece para la aprobación
de las leyes orgánicas (art. 106°). Y, del mismo modo, podría igualmente declararse su
inconstitucionalidad material, pues la ley hipotética en cuestión habría regulado una materia
para la cual no tenía constitucionalmente competencia.
83. Pues bien, en el análisis de validez que ahora toca efectuar sobre el inciso d) del artículo
5° de la Ley N.° 24150, precisamente uno de los motivos aducidos por la Defensoría del
Pueblo para que se declare la inconstitucionalidad de dicha disposición es la existencia de
un vicio de competencia.
84. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente dicho criterio. Como ya se ha expuesto

precedentemente, habiéndose declarado un estado de emergencia, y dispuesto por el
Presidente de la República que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno,
ello supone que las referidas instituciones castrenses realicen tareas destinadas a prestar
protección y ayuda a las personas y a la comunidad, a saber: garantizar el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio publico y del privado; prevenir, investigar y
combatir la delincuencia, y, en suma, restablecer la seguridad ciudadana.
85. Por tanto, si bien la tarea de “Concertar acciones con los diferentes sectores público y
privado, para el cumplimiento de los planes de Pacificación y desarrollo aprobados para las
zonas bajo su jurisdicción”, no limita la autonomía de los gobiernos regionales y locales, ya
que de dicha disposición no se desprende que las acciones destinadas al cumplimiento de
los planes de pacificación y desarrollo interfieran o impidan el ejercicio de las competencias
autónomas que la Constitución les reserva, sí comporta que el legislador ha otorgado a los
institutos armados una competencia que la Constitución, en un estado de emergencia, no
admite.
86. En efecto, si concertar significa pactar, ajustar, tratar, acordar una cuestión, entonces para
que esta acción se pueda efectivizar es preciso que existan dos o más partes; que cada
una de ellas exponga sus puntos de vista sobre un tema específico que se está analizando;
y que se tome una decisión basada en el consenso al que hayan llegado luego de la
discusión entre las partes.
87. Evidentemente, al tratarse el Comando Político Militar de un ente de las Fuerzas Armadas,
y no tener la condición de deliberante, per se, no puede asumir funciones que son propias,
en todo caso, del Presidente de la República
88. Si de actividades de concertación se trata, con el objeto de que se cumplan los planes de
pacificación y desarrollo, estas deben ser efectuadas por quien tiene la condición de Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas, y tiene competencias para concertar y asumir
decisiones de naturaleza estrictamente política.
89. En suma, a quien corresponde asumir y decidir las acciones concretas sobre temas de
pacificación y desarrollo para zonas de emergencia es al Presidente de la República, y no a
las Fuerzas Armadas, a través de su Comando Político Militar.
211
90. De manera que siendo, mutatis mutandis, aplicables las consideraciones esgrimidas en
torno al inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, el Tribunal Constitucional considera
que debe declararse la inconstitucionalidad del inciso d) del mismo artículo de la referida
Ley N.° 24150.
3.8 La facultad de los Comandos Políticos Militares de solicitar a los organismos

competentes el cese, nombramiento o traslado de autoridades civiles
91. La actora también ha cuestionado la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 5° de la

Ley N.° 24150. Dicha disposición establece que:

(...)
e).- Solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento o
traslado de las autoridades políticas y administrativas de su jurisdicción en
caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir sus
funciones”.
92. A su juicio, el mandato de no deliberancia de las Fuerzas Armadas veda

constitucionalmente dicha atribución, la cual, además, vulnera el segundo párrafo del inciso
20) del artículo 2° de la Constitución, dado que “es inevitable asumir cierta imperatividad en
las solicitudes de una fuerza armada, más aún cuando ésta está investida de facultades
cuasi gubernativas” (sic).
93. En los Fundamentos N.os 46 al 54 de esta sentencia, se ha expuesto el sentido

constitucional con el que debe entenderse el telos del artículo 169° de la Constitución de
1993, esto es, que las Fuerzas Armadas no tienen carácter deliberante. Como allí se ha
expuesto, entre otras cosas, lo vedado constitucionalmente no es que las Fuerzas Armadas
opinen sobre temas que les atañen, sino que esa opinión institucional se canalice conforme
a cánones ajenos a una institución regida por los principios de disciplina y jerarquía; o que
se considere que su opinión institucional es obligatoria o, en su caso, vinculante sobre los
órganos a quienes les corresponde constitucionalmente adoptar determinado tipo de
decisiones.
94. De ahí que una de las exigencias derivadas del carácter no deliberante de las Fuerzas
Armadas sea el que sus opiniones institucionales se emitan dentro de las instancias
jerárquicas que los comandan, y siempre que las autoridades competentes las hubiesen
requerido.
95. El inciso e) del artículo 5° de la Ley impugnada no dispone que el Comando Político Militar
tenga como atribución evacuar los informes que correspondan, a solicitud del Presidente
de la República, respecto del abandono, vacancia o impedimento en los que hayan
incurrido determinadas autoridades políticas y administrativas. Por el contrario, establece
que, por sí mismos, pueden solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento
o traslado de dichas autoridades. Esta facultad de “solicitar” a los organismos competentes,
como expresa la demandante, efectivamente constituye una modalidad institucional de
ejercicio del derecho de petición, en los términos prohibidos por el segundo párrafo del
inciso 20) del artículo 2° de la Constitución.
96. Asimismo, la facultad de solicitar el “cese” o “traslado de autoridades”, “en caso de

negligencia” o “impedimento”, transgrede el mandato constitucional de no deliberancia de
las Fuerzas Armadas, puesto que supone que el Comando Político Militar realice una
valoración sobre la manera cómo se ejercita una atribución o competencia que, en
principio, no figura entre las labores propias del control del orden interno. Igualmente es
inconstitucional que el Comando Político Militar pueda solicitar el “nombramiento” de una
autoridad política o administrativa, pues ello comporta la realización de un juicio de valor
sobre la idoneidad de un sujeto que, en principio, es ajeno a las Fuerzas Armadas, para
asumir determinadas funciones políticas y administrativas, que tampoco son de su
competencia.
212
97. De la misma manera, el Tribunal Constitucional considera que contraviene el artículo 169°
de la Constitución la atribuición al Comando Político Militar de la facultad de solicitar el
cese de una autoridad administrativa o política por abandono del cargo, o, en su caso,
después de constatado aquello, el nombramiento de uno nuevo, pues, igualmente, se trata
de una competencia que no se encuentra dentro de los alcances del control del orden
interno. Asimismo, es inválido que la disposición analizada haya previsto la facultad de
solicitar el cese o, en su caso, el nombramiento de una nueva autoridad política, por
vacancia, puesto que tratándose de autoridades cuyo acceso está sujeto a las reglas del
principio democrático, el modo de nombramiento y las formas de reemplazarlo no forman
parte de la tarea constitucionalmente asignada de controlar el orden interno.
98. Evidentemente, el Tribunal no desconoce que en muchas zonas del país, tras el azote
criminal de las bandas terroristas, muchas autoridades, políticas y administrativas, se
vieron obligadas a abandonar sus cargos. Y que la inexistencia de autoridades impedía
alcanzar la pacificación en la zona declarada en emergencia. En todo caso lo que se objeta
es la inconstitucionalidad del medio empleado por el legislador, esto es, atribuirle al
Comando Político Militar facultades que no se condicen con su carácter no deliberante y
con la prohibición de ejercer institucionalmente el derecho de petición, pese a existir otros
medios con los cuales se puede alcanzar idéntico fin.
Por ello, el Tribunal considere que deba declararse la inconstitucionalidad del inciso e) del
artículo 5° de la Ley N.° 24150.
3.9 La publicación de las disposiciones políticas y administrativas aprobadas por el

Poder Ejecutivo
99. Igualmente, se ha cuestionado la constitucionalidad del inciso h) del artículo 5° de la Ley

N.° 24150, que establece que:

(...)
h.- Publicar las disposiciones político administrativas aprobadas por el Poder

Ejecutivo para el desenvolvimiento de las actividades de la población, mediante
bandos que son difundidos por los medios de comunicación social estatales y
privados, avisos y carteles fijados en lugares públicos”.
100.Sobre el particular, este Colegiado estima que no es inconstitucional que mediante el inciso
h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150 se haya establecido que los Comandos Político
Militares publiquen “las disposiciones político administrativas aprobadas por el Poder
Ejecutivo para el desenvolvimiento de las actividades de la población, mediante bandos
que son difundidos por los medios de comunicación social estatales y privados, avisos y
carteles fijados en lugares públicos”.
101.La labor de publicación no es de suyo irrazonable o desproporcionada, si se tiene en

cuenta que lo que se difunde son disposiciones aprobadas por el Ejecutivo, de modo que la
atribución conferida al Comando Político Militar apenas si se traduce en la de ser un
comisionado del Ejecutivo para que, en la zona declarada en emergencia, publique las
susodichas disposiciones, con independencia de su publicación en el diario oficial, de
aquellas disposiciones normativas que, para adquirir vigencia, lo requieran. Por decirlo así,
en tal circunstancia, el Comando Político Militar actúa como un canal de comunicación
entre el Gobierno y la población.
102.Asimismo, este Tribunal considera que tal medida es conforme y compatible con el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser informado en su dimensión
colectiva. En efecto, un deber primordial del Estado es garantizar que las personas que se
encuentran en las zonas declaradas en emergencia conozcan las medidas adoptadas por
los órganos competentes destinadas a pacificar esa parte del territorio nacional. Y es que
justamente durante estas situaciones especiales es cuando se expiden medidas
extraordinarias, legislativas, administrativas, etc., que por su propio carácter no son
213
predecibles para la población, precisamente porque quebrantan la situación de normalidad
constitucional.
103.Es, pues, necesario que el Estado garantice que la población de las zonas en emergencia
se mantenga informada de dichas medidas gubernamentales, ya sea a través de los
medios de prensa escritos, televisivos, radiales, o de cualquier otro medio de
comunicación.
§4. Las competencias de las Fuerzas Armadas durante el estado de sitio
104.La actora considera que es inconstitucional el artículo 8° de la Ley N.° 24150. Dicho
“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el

Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas
siguientes: la ejecución de las actividades de movilización; la ejecución de las
actividades de Defensa Civil; la seguridad territorial; y la acción de gobierno y
control político administrativo. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo
de las actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.
105.Al respecto, este Tribunal estima que, dado que los supuestos fácticos que ameritan que
se declare la vigencia de un estado de sitio, son distintos y más graves que los que
corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador
establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a
las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos.
106.Ahora bien, el que se trate de supuestos de guerra externa, guerra civil, invasión, o peligro
inminente de que se produzcan, no significa que la Constitución quede sujeta a una suerte
de vacatio constitutionis. El Tribunal Constitucional estima que esa no es una interpretación
constitucionalmente adecuada del estado de sitio y, por extensión, de las atribuciones que,
en ese contexto, se confieran a las Fuerzas Armadas.
107.Así planteado el asunto, queda por absolver si, aun en un estado de sitio, es posible que,
en el ámbito de su jurisdicción, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando
Político Militar pueda adoptar medidas relativas a la “acción de gobierno y control político
administrativo”.
108.A juicio del Tribunal Constitucional, la respuesta es negativa. Y es que la adopción de

medidas relativas a la acción de gobierno, aun en ese ámbito de su jurisdicción (estado de
sitio), es de competencia excluyente del Presidente de la República, en su condición de
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, o de quien haga sus veces, si es que éste
estuviera en la imposibilidad material de asumirla.
109.Ello porque ni siquiera las graves circunstancias que justifican la declaración de un estado
de sitio son motivos legítimos para que se instaure lo que, en rigor, constituiría un gobierno
militar. Si el mantenimiento del Estado, el gobierno y sus instituciones democráticas son los
objetivos principales de las Fuerzas Armadas cuando actúan defendiendo el territorio
nacional, tales fines no pueden propenderse justamente anulándolos. Por ello, no es
constitucionalmente lícito que el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando
Político Militar adopte “acciones de gobierno y de control político administrativo”, por lo que
deberá declararse inconstitucional la frase entrecomillada, quedando subsistente dicho
artículo 8° de la siguiente forma:
“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político
Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la ejecución de las
actividades de movilización; la ejecución de las actividades de Defensa Civil; la seguridad
territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la población
y de apoyo de las operaciones militares”.
§5. La justicia militar y los delitos de función
214
110.Se aduce también que es inconstitucional el artículo 10° de la Ley N.° 24150. Dicho
“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos
aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentren
prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan
sujetos a la aplicación del mencionado código. Las infracciones tipificadas en
el Código de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son
de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan
vinculación con el servicio”.
111. A efectos de pronunciarnos sobre esta materia cabe efectuar algunas precisiones teóricas,
las mismas que a continuación se desarrollan.
5.1 Los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional
112. Según el artículo 138° de la Constitución, la potestad de administrar justicia emana del
pueblo, y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos. Entre los
principios que rigen la administración de justicia se encuentran, entre los que aquí interesa
resaltar, los denominados de unidad y exclusividad.
113.El principio de unidad de la función jurisdiccional es, esencialmente, una parte basilar de
carácter organizativo, que se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como
expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones
jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y
magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado “Poder
Judicial”.
114.Evidentemente, ello no quiere decir que en el seno del Poder Judicial no se puedan
establecer “secciones especializadas”, que se sustenten en razones objetivas y razonables
destinadas a optimizar la prestación de tutela jurisdiccional, como pueden ser los criterios
de materia, territorio, cuantía, etc.
115.En suma, en su sentido orgánico, el principio de unidad garantiza la exigencia de que los
juzgados y tribunales formen un único cuerpo organizado, con un gobierno común,
organizados por instancias o niveles funcionales de actuación, independientes entre sí.
116.El principio de exclusividad, que en algunos ordenamientos jurídicos forma parte del
principio de unidad, es directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes,
en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas en
órganos estatales disímiles y diferenciados, siendo también distintos los funcionarios
jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio.
En ese sentido, el principio de exclusividad afecta, de un lado, al status jurídico de los

magistrados y, por otro, al orden funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria.
117.De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están dedicados
única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza
judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados
es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la única excepción de la
docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial,
como precisa el artículo 146° de la Norma Suprema.
118.De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional del
Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse el ejercicio de dicha función. Así,
es el Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado
la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes
jurídicamente relevantes, no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente
(artículo 139° inc. 1), o que otros órganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a
él ya sea por comisión o por delegación, o por “órganos jurisdiccionales de excepción o
215
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” [inc. 1) y 3), art.
139° de la Constitución].
5.2 El principio de exclusividad y las jurisdicciones especializadas
119.El principio de exclusividad de la función jurisdiccional debe concordarse con el tratamiento

constitucional que la Norma Suprema, in toto, brinda al ejercicio de la función jurisdiccional.
120.Desde este punto de vista, conviene precisar que de conformidad con lo establecido en el
segundo párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, una de esas
excepciones al principio de exclusividad y unidad, está representada por la existencia de la
denominada “jurisdicción militar”. Asimismo, debe advertirse que los principios de unidad y
exclusividad judicial tampoco niegan la existencia de “jurisdicciones especializadas”, como
las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de Elecciones.
121.En suma, las excepciones previstas a los principios de unidad y exclusividad, en el

segundo párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, no son las únicas
constitucionalmente admisibles. Al lado de la jurisdicción militar y arbitral, existen otras
jurisdicciones especializadas, es decir organismos de naturaleza jurisdiccional que
administran un tipo de justicia especializada, como la constitucional y la electoral.
122.Evidentemente, la existencia de jurisdicciones especializadas no debe ni puede entenderse

como sinónimo de lo que propiamente constituye una “jurisdicción de excepción”. Con este
último concepto se alude a órganos ad hoc, creados para realizar el juzgamiento de un
determinado conjunto de conductas, normalmente de naturaleza política, y que no
pertenecen a la estructura del Poder Judicial, por lo que se encuentran prohibidos por la
Norma Suprema.
5.3 Los alcances funcionales de la jurisdicción ordinaria. Sus relaciones con las
jurisdicciones especializadas
123. Que la Constitución admita la tesis de que existen algunas jurisdicciones especializadas
que comparten el ejercicio de la impartición de tutela judicial con el Poder Judicial, no
implica que los linderos entre ésta y aquéllas aparezcan como difusas, y que, en
consecuencia, se haya dejado librada a la decisión del legislador la determinación del
ámbito de actuación de cada una de ellas.
124.Al respecto, debe precisarse que el ámbito de funcionamiento de los órganos que imparten
justicia especializada se encuentra determinado por estrictos criterios materiales, en tanto
que en el caso del Poder Judicial, este es competente para conocer de todas aquellas
controversias de índole jurídica que no sean susceptibles de ser conocidas y resueltas por
los órganos que ejercen jurisdicción especializada.
125.Desde esta perspectiva, entonces, el ámbito de la jurisdicción ordinaria es de naturaleza

global o totalizadora, mientras que el que corresponde a las jurisdicciones especializadas,
es de naturaleza restringida, determinable a partir de la competencia que la Constitución
les ha asignado.
5.4 La jurisdicción militar y los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional
126.Como se ha sostenido, el inciso 1) del artículo 139° de la Constitución establece que la

existencia de la jurisdicción militar constituye una excepción a los principios de unidad y
exclusividad judicial. Con independencia de que en la STC N.° 0023-2003-AI/TC, aun
pendiente de expedirse, tengamos que centrarnos en los alcances constitucionales de la
norma legal que regula la configuración orgánica de la jurisdicción militar, es pertinente
ahora analizar los límites constitucionales de la actuación funcional de la jurisdicción
militar.
127.Como se sabe, la Constitución asigna a la jurisdicción militar la tarea de juzgar a aquellos

militares o policías que, en el ejercicio de sus funciones, hayan cometido delitos de
216
función. Dicha determinación del ámbito competencial de la jurisdicción militar,
concretamente, está consignada en el artículo 173° de la Norma Suprema, a tenor del
cual:
“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el
caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina.
La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se
imponga la pena de muerte”.
5.5 El delito de función
128.La primera parte del artículo 173° de la Constitución delimita materialmente el ámbito de
actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo han de
ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional.
129.Así, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine por la
mera condición de militar o policía.
La justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías,

dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en
el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede
ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su
juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar
que pueda tener el sujeto activo.
130. Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a partir
de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto
activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institución. La
Constitución proscribe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan ocasionar
agravios sobre bienes jurídicos de las instituciones castrenses o de la Policía Nacional,
puedan ser sometidos a los tribunales militares. En ese sentido, en la STC N.° 0010-2001-
AI/TC, se estableció que los civiles no pueden ser sometidos al fuero militar, así estos
hayan cometido los delitos de traición a la patria o terrorismo, pues de la interpretación de
la segunda parte del artículo 173° de la Norma Suprema sólo se desprende la posibilidad
de que en su juzgamiento se apliquen las disposiciones del Código de Justicia Militar,
siempre que la ley respectiva así lo determine, y, desde luego, que tales reglas procesales
sean compatibles con las derechos constitucionales de orden procesal.
131.Finalmente, al haberse delimitado que el ámbito competencial de la jurisdicción militar es

específicamente la comisión de un delito de función, la Norma Suprema también ha
prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo pueda estar
constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende, “(...) No basta que el delito se
cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es menester que afecte
por su índole a las fuerzas armadas como tales (...)” [Germán Bidart Campos, “El status
constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”, en José Palomino Manchego y José
Carlos Remotti, Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, Editorial Grigley, Lima
1997].
132.El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la
materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él,
y respecto de sus funciones profesionales”.
133.Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo”
de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de
217
función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo
militar o policial en actividad.
134.Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia,

operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada
debe encontrarse expresamente declarada en la ley.
Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:
A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o
de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una
infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización,
operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el
Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto
lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para
que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:
i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que
se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba
constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la
satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además,
la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores
consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al

cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos
fundamentales de la persona.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que
comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas
y a la Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una
sanción penal.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo
policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se
encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la
jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es
someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con
ocasión de él.
5.6 El control de validez del artículo 10° de la Ley N.° 24150
135. Como se ha expuesto, la actora afirma que el artículo 10° de la Ley N.° 24150 es
incompatible con el artículo 173° de la Constitución, dado que mediante dicha disposición se
habría establecido la competencia de la jurisdicción militar en función del lugar de la comisión
del delito y por la calidad del agente que lo comete. A su juicio, la asignación de tal
competencia en función del lugar donde se cometa el delito, se desprendería de la primera
parte del impugnado artículo, según el cual:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos
aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentren
218
prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan
sujetos a la aplicación del mencionado código (subrayado nuestro).
136. El Tribunal Constitucional considera que sobre dicha fracción dispositiva es posible inferir,
cuando menos, dos sentidos interpretativos. A saber:
a. En primer lugar, si es que se hace abstracción de la frase subrayada en la disposición

[en la forma como se ha efectuado en el fundamento anterior], una primera norma o
sentido interpretativo sería el siguiente: “quienes tienen la condición de miembros de las
Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales están sujetos a la aplicación del Código de
Justicia Militar”.
b. En segundo lugar, también están sujetos a la aplicación del Código de Justicia Militar y,
por tanto, al fuero privativo, los miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales “que se
encuentren prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción”.
137. En ambos casos, el Tribunal Constitucional considera que se trata de sentidos

interpretativos manifiestamente inconstitucionales. El primero, porque condiciona la aplicación
del Código de Justicia Militar y, por tanto, habilita la competencia del fuero privativo, por el
simple hecho de tener la condición de miembro de las Fuerzas Armadas o las Fuerzas Policiales
[ratione personae]. El segundo porque, además de la calidad del agente, condiciona la
aplicación del Código de Justicia Militar y, por tanto, habilita la competencia del fuero privativo en
atención al lugar en que se cometa el delito (ratione loci); esto es, por establecer que un
miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional estará sometido al fuero militar y le
será aplicable el referido Código, si es que se encuentra prestando servicios en las zonas
declaradas en estado de excepción.
138. De manera que, como se ha expuesto, al ser ambos criterios incompatibles con el artículo
173° de la Constitución, debe declararse la inconstitucionalidad de esta fracción de la
disposición impugnada.
139.En cambio, no se encuentra en la misma situación la segunda parte de la misma

disposición, la cual establece que: “(...) Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia
Militar que [se] cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero
privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio”, ya que, con
independencia de que este Tribunal tenga pendiente de resolver la acción de
inconstitucionalidad interpuesta contra el Código de Justicia Militar, prima facie no
considera que sea inconstitucional que se establezca, de modo general, que será de
competencia del fuero privativo militar el juzgamiento y la sanción por las infracciones que
se encuentren previstas en dicho Código, salvo aquellas que no tengan vinculación con el
servicio. Y es que, tratándose de un cuerpo normativo en el que, en principio, deben
tipificarse las conductas antijurídicas que afectan bienes jurídicos castrenses o policiales,
evidentemente su juzgamiento, y eventual sanción, es competencia de la jurisdicción militar.
Por estos fundamentos, y con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
este Tribunal Constitucional
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:
a) Inconstitucionales los incisos c), d) y e) del artículo 5°, modificados por el Decreto
Legislativo N.° 749, y el artículo 11° de la Ley N.° 24150.
b) Inconstitucional la frase “político” del artículo 4° de la Ley N.° 24150; de modo que
dicho artículo 4° se mantendrá con el siguiente texto:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un Comando
Militar que está a cargo de un Oficial de Alto Rango designado por el Presidente de la
219
República, a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien
desempeña las funciones inherentes al cargo que establece la presente ley en el
ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las directivas y planes de emergencia
aprobados por el Presidente de la República”.
c) Inconstitucional la frase “asegurar” del inciso b) del artículo 5° de la Ley N.° 24150,
modificado por el Decreto Legislativo N.° 749, subistiendo dicho inciso de la siguiente
manera:
“b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para la participación de los

sectores público y privado, ubicados en las zonas de emergencia, en la ejecución de
los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la Pacificación
Nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico”.
d) Inconstitucional la frase “(...) y la acción de gobierno y control político administrativo”

del artículo 8° de la Ley N.° 24150, el cual se mantiene con el siguiente enunciado
lingüístico:
“Art. 8. En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que suma el Comando
Político Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la
ejecución de las actividades de movilización; la ejecución de las actividades de
Defensa Civil; la seguridad territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de
las actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.
e) Inconstitucional el párrafo “Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales,

así como todos aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se
encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción,
quedan sujetos a la aplicación del mencionado Código” del artículo 10° de la referida
Ley N.° 24150. En consecuencia, dicho artículo 10° subsiste con el siguiente texto:
“Art. 10. Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que cometan en el
ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas
que no tengan vinculación con el servicio”.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene, disponiendo que el artículo

2° de la Ley N.° 24150 se interprete conforme a los Fundamentos N. os 41 y 42 de esta
sentencia.
3. EXHORTAR a los poderes públicos para que dicten las disposiciones legales de naturaleza
económica a favor de las Fuerzas Armadas, teniendo en cuenta lo expuesto en el
Fundamento 30 de este sentencia, en aras de asegurar el cabal cumplimiento de lo
establecido en los artículos 137° y 163° de la Constitución.
Dispone la notificación a las partes, la publicación de esta sentencia en el diario oficial El

Peruano y de su parte resolutiva en otro diario de circulación nacional; y el archivamiento del
proceso.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
220
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 días del mes de diciembre de 2009, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de
los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se agregan, y con el voto singular del
magistrado Landa Arroyo, que se acompaña.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra

los artículos V primer párrafo, y VI del Título Preliminar; los artículos 9º primer párrafo, 10º, 13º
inciso 2), 15º segundo párrafo, 19º segundo párrafo, 21º, 22º segundo párrafo, 23º, 24º, 25º
incisos 1) al 5), 30º, 33º, 35º, 38º, 39º, 56º primer párrafo, y la Cuarta Disposición Transitoria en
conexión con el artículo 39º, todos dispositivos de la Ley N.º 29182, Ley de Organización y
Funciones del Fuero Militar Policial.
II. ANTECEDENTES
1. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
Con fecha 2 de marzo de 2009, el Colegio de Abogados de Lima, por intermedio de su

Decano, señor Walter Gutiérrez Camacho, interpone demanda de inconstitucionalidad,
exponiendo las siguientes consideraciones:
a) Los artículos constitucionales 139º inciso 1), 141º y 173º, no garantizan una reserva de
organización autónoma de la justicia castrense o policial, tal como se hace de manera
expresa en el caso del Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la
Magistratura, Contraloría General de la República y Defensoría del Pueblo.
b) Se cuestionan los artículos 10º, 13º inciso 2) y 23º de la ley impugnada, porque estas
normas establecen un régimen de nombramiento de jueces y fiscales en el ámbito de la
justicia militar policial distinto al previsto por la Constitución que lo atribuye al Consejo
Nacional de la Magistratura [artículo 150º, artículo 154º inciso 1)].
c) Los artículos 9º, 15º y 19º de la ley impugnada disponen que los magistrados de la
justicia militar policial debe contar con grados militares o policiales; el artículo 22º refiere
lo mismo en relación a los fiscales en dicho fuero; y el artículo 39º regula lo pertinente al
régimen de ascensos en el grado policial o militar y los cambios de colocación. Deviene
en inconstitucional dicho régimen de ascensos en la “carrera” judicial militar policial, el
cambio de colocación “por razones de servicio” y el régimen disciplinario que desconoce
las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura y afecta la autonomía del
Ministerio Público.
d) Se demanda la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 9º, el primer párrafo
del artículo 10ª, el segundo párrafo del artículo 15º, el segundo párrafo del artículo 19º
porque establecen que los magistrados de todas las instancias del Fuero Militar Policial
son oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en situación de actividad y por
ello sometidos al régimen de grados castrenses y policiales. Asimismo, del artículo VI del
Título Preliminar, porque establece que existe una relación entre el sistema de grados
militar y policial y la función jurisdiccional y fiscal; del primer párrafo del artículo 39º que
somete a los magistrados del Fuero Militar Policial al sistema de ascensos de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional; del artículo 56º, que somete a los magistrados del
Fueron Militar y Policial al régimen laboral de los institutos armados y Policía Nacional
del Perú de acuerdo al grado correspondientes; de la Cuarta Disposición Transitoria,
porque ratifica el sometimiento de los jueces castrenses y policiales al sistema de grados
y ascensos; del segundo párrafo del artículo 39º porque ratifica la condición de militar y
221
policía de los jueces castrenses y policiales de todos los niveles y su consiguiente
inserción en el sistema de grados y ascensos en estas entidades.
Por las mismas razones, también resultan inconstitucionales las normas que se refieren
a los fiscales militares policiales, esto es, el artículo VI del Título Preliminar, el segundo
párrafo del artículo 22º, el primer párrafo del artículo 23º, el segundo párrafo del artículo
391º, el artículo 56º y la Cuarta de las Disposiciones Transitorias, en conexión con el
artículo 39º de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial.
e) Se afecta el principio-derecho a la igualdad y del acceso a la función pública, al limitarse
el acceso a la función pública judicial y fiscal militar policial únicamente a los oficiales en
actividad pertenecientes al cuerpo jurídico militar policial.
f) Devienen en inconstitucionales los incisos a), b) y c) del artículo 22º y los artículos 22º y
24º, por crear un órgano distinto al Ministerio Público al que dotan de un estatuto jurídico
que le es ajeno; el artículo V del Título Preliminar que establece que los Fiscales de
todos los niveles del denominado Fuero Militar Policial proceden únicamente del “Cuerpo
Jurídico Militar Policial” y deben contar con formación militar o policial; el artículo 21º y
los incisos 1) al 5) del artículo 25º, por atribuirle al Órgano Fiscal Militar Policial las
funciones que el artículo 159º de la Constitución atribuye en régimen de exclusividad o
monopolio al Ministerio Público; el artículo 30º que establece el estatuto orgánico y
funcional de los fiscales ante la Justicia Militar Policial, al margen de las reglas
constitucionales del Ministerio Público y de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Con fecha 28 de mayo de 2009, el Congreso de la República, contesta la demanda por

intermedio de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, sustentando los siguientes
argumentos:
a) El Fuero Militar Policial se configura como una jurisdicción independiente del Poder
Judicial por mandato expreso del artículo 139º inciso 1) de la Norma Fundamental, y su
finalidad es la de administrar justicia penal militar policial en los casos en que los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional incurran en delitos de función.
b) En las sentencias N.os 0017-2003-AI/TC y 0012-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional
estableció que los tribunales militares no podían juzgar a militares en actividad, por
delitos comunes, delitos de lesa humanidad o delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario. Asimismo, que tampoco podían juzgar a civiles ni militares en retiro; todo
ello ha sido recogido en el Código de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo N.º 961.
Estos criterios también han sido recogidos en la Ley N.º 29182, norma que además ha
instituido al Tribunal Constitucional como el órgano competente para dirimir los conflictos
de competencia entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial (artículo 4º).
c) La sentencia N.º 0023-2003-AI/TC también ha sido cumplida por el Congreso, a través
de la Ley N.º 28665, al considerar que los únicos oficiales excluidos de ejercer la función
jurisdiccional eran los oficiales de armas y no los oficiales de servicio que forman parte
del Cuerpo jurídico Militar Policial, quienes sí son abogados, previa evaluación, por el
Consejo Nacional de la Magistratura. Esto último fue dispuesto como opción del
legislador peruano, que decidió vincular a ambas jurisdicciones, introduciendo la Sala
Suprema Militar Policial dentro de la Corte Suprema de Justicia de la República,
incorporándose en la Ley N.º 28665, la inamovilidad de los jueces, la posibilidad de elegir
libremente al abogado defensor y la sujeción de los fiscales militares al Ministerio
Público.
d) En las STC N.º 0004-2006-PI/TC y N.º 0006-2006-PI/TC el Tribunal Constitucional
estableció una drástica limitación a la justicia militar policial, que termina por
desnaturalizarla.
e) De una interpretación sistemática de los artículos 150º y 154º de la Constitución, se
advierte que el Consejo Nacional de la Magistratura es competente para ratificar y
destituir a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Los constituyentes
nunca tuvieron la intención de brindarle competencia alguna al Consejo Nacional de la
Magistratura para que nombre a los jueces del Fuero Militar Policial; y que la norma
222
fundamental brinda libertad al legislador para que éste determine dicho sistema de
nombramiento.
f) De conformidad con los artículos I, II y III del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, en el
Fuero Militar Policial no se juzgan delitos comunes, tampoco a civiles ni militares en
situación de retiro, sino únicamente a militares en actividad, por delitos de función;
además, ninguna de las sentencias de la Corte Interamericana excluye la posibilidad que
militares en actividad puedan juzgar a militares en actividad, por delitos de función.
g) La ley impugnada brinda a los jueces del Fuero Militar Policial un estatuto que garantiza
su independencia e imparcialidad. Para ello establece un sistema de nombramiento de
magistrados en base al mérito y capacidad profesional, sobre la base de factores
estrictamente objetivos, basados en la meritocracia (capacidades profesionales y
personales), legalidad (respetando las normas que regulan el proceso de nombramiento),
objetividad (aptitudes netamente relacionadas con la función a desempeñar),
transparencia (concurso público), igualdad (puede participar cualquier persona que
cumpla con los requisitos establecidos), ética (observancia de los principios éticos que
sustentan la función jurisdiccional) y especialidad (los magistrados deben contar con
formación militar y jurídica, contando con título profesional de abogado y cumplir con los
cursos académicos del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar).
Asimismo, que la Ley N.º 29182 consagra expresamente en el artículo V de su Título
Preliminar que los magistrados del Fuero Militar Policial y los fiscales ejercen sus
funciones a dedicación exclusiva. En relación a la inamovilidad de los magistrados de
este fuero, se menciona que los operadores de dicho fuero mantienen incólume este
derecho, pues sus servicios solo pueden ser concluidos por las causales contenidas en
el artículo 29º de la Ley.
h) El artículo VI del Título Preliminar de la Ley establece que la relación entre el grado
militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ninguna forma implica
dependencia o subordinación para el ejercicio de la función. Por su parte, el artículo 39º
prevé que el ascenso en el grado militar de los magistrados del Fuero Militar Policial, lo
será con las particularidades que establezca el reglamento que apruebe el propio
Tribunal Supremo Militar Policial, el cual además determinará el número de vacantes.
i) La Constitución contempla la existencia del Fuero Militar, donde el proceso de sanción
del delito de función, abarca tanto la etapa persecutoria (fiscal) como la de juzgamiento.
j) La formación jurídico-militar o policial no se trata únicamente del aprendizaje del derecho
militar en el aula, sino también del conocimiento y vivencia de hechos, modos y
circunstancias que se adquiere al prestar servicios en las diversas unidades y cuarteles
en los que se aplican los reglamentos y leyes a que se refiere el artículo 168º de la
Constitución, lo que únicamente puede lograrse siendo oficial del Cuerpo Jurídico Militar
Policial. Así, la exigencia de especialización que se necesita para ser magistrado del
Fuero Militar Policial es tan alta, que para ser juez o fiscal se exige el grado de teniente
coronel o comandante, lo que implica una formación jurídica militar policial mínima de 15
años, los que aumentan cuando se trata de acceder a los cargos de vocal o fiscal
superior, o vocal o fiscal supremo.
k) El Consejo Nacional de la Magistratura únicamente es competente para destituir a
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público [artículo 154º inciso 3) de la
Constitución]. Y la ley impugnada ha previsto que la destitución de los magistrados del
Fuero Militar Policial es competencia del Órgano de Control de la Magistratura Militar
Policial (artículo 35º), así como ha determinado los casos en los que procede dicha
sanción.
3. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN CALIDAD DE AMICUS CURIAE
Con fecha 17 de julio de 2009, la Defensoría del Pueblo solicitó su intervención como
amicus curiae, lo que en su oportunidad se declaró procedente por este Tribunal Constitucional.
4. INTERVENCIÓN EN CALIDAD DE PARTÍCIPE DEL FUERO MILITAR POLICIAL
El 10 de julio de 2009, el Presidente del Fuero Militar Policial solicitó al Tribunal

Constitucional su intervención como partícipe, lo que fue concedido en su oportunidad.
III. FUNDAMENTOS
223
§1. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY N.º 29182. SOBRE LA “NECESIDAD”
QUE EL FUERO MILITAR POLICIAL (FMP) SEA REGULADO A TRAVÉS DE UNA LEY
ORGÁNICA
1. Uno de los temas sobre los que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse es el relativo
a si la regulación del FMP debe ser realizada a través de una ley ordinaria o por una ley
orgánica. Este asunto no es baladí, dado que la ley impugnada ha sido aprobada sin el
requisito de votación previsto por la Constitución para la emisión de una ley orgánica, por lo
que si se determina que su regulación debió ser hecha a través de una ley orgánica, la ley
impugnada adolecería de un vicio que generaría su inconstitucionalidad formal.
2. Si bien la ley ordinaria y la ley orgánica son aprobadas por el Congreso de la República, en
el segundo caso, la Constitución establece requisitos formales y materiales para su
producción, como se advierte del contenido del artículo 106º, que establece que
“Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier proyecto de ley y

para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del Congreso”.
Asimismo, en relación a los requisitos materiales, dicha norma precisa que
Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras
materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
En ese sentido, en la STC N.º 0047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido

en relación a las reservas de ley orgánica contenidas en la Constitución que:
“Una segunda interpretación del artículo 106.°, siempre desde la perspectiva

númerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del
modelo de ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio de
unidad en la interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe
considerarse que el artículo 106.° de la Constitución prevé dos rubros que
deben regularse por ley orgánica: a) la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas por la Constitución, las cuales comprenden
aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos 82.°, 84.°,
143.°, 150.°, 161.° y 198.° de la Constitución), y aquellas que, debido a su
relevancia constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque la primera
parte del artículo 106.° de la Constitución debe interpretarse coherentemente;
y b) las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la
Constitución (dentro de estas últimas se tiene a las contempladas en los
artículos 31.°, 66.° y 200.° de la Constitución).
Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado

previstas por la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden
aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos 82.°, 84.°,
143.°, 150.°, 161.° y 198.° de la Constitución), y aquellas que, debido a su
relevancia constitucional, también gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la
Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32,
este Colegiado estableció que las entidades del Estado cuya estructura y
funcionamiento deben ser regulados por ley orgánica son:
 Congreso de la República, asumiendo que el reglamento del Congreso

goza de naturaleza equivalente a ley orgánica.
 Poder Judicial.
 Poder Ejecutivo, sólo en cuanto a las disposiciones relativas a los
capítulos IV y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la
República y Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser
regulados por ley de organización y funciones –ley ordinaria–, conforme al
224
artículo 121.º de la Constitución.
 Jurado Nacional de Elecciones.
 Oficina Nacional de Procesos Electorales.
 Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
 Tribunal Constitucional.
 Defensoría del Pueblo.
 Ministerio Público.
 Consejo Nacional de la Magistratura.
 Los gobiernos regionales
 Las municipalidades
 Superintendencia de Banca y Seguros.
 Contraloría General de la República.
 Banco Central de Reserva.
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los
artículos 31.º, 66.º y 200.º de la Constitución son: el derecho de ser elegido y
de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de utilización y
otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las
garantías constitucionales, respectivamente”.
3. Como se advierte, la regulación de la justicia militar no ha sido considerada expresamente

por el legislador constituyente como sometida a dicha reserva de ley orgánica. Incluso así
lo entendió el Tribunal Constitucional cuando emitió sentencia en el Exp. N.º 0022-2004-
AI/TC
“31. En el mismo sentido, es preciso añadir una consideración respecto de las

normas preconstitucionales que tengan la denominación de leyes orgánicas. Al
respecto, este Colegiado ha expresado que “(...) toda norma preconstitucional
no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un determinado
ordenamiento jurídico si previamente no es cotejada con el modelo de fuentes
normativas diseñado por una nueva Constitución (...)” (Caso Defensor del
Pueblo contra la Ordenanza N.° 003 aprobada por el Concejo Distrital de San
Juan de Lurigancho, Exp. N.º 0007-2001-AI/TC, fundamento 4). En dichos
supuestos, corresponderá al Congreso de la República evaluar si tal
denominación corresponde a las materias sujetas a reserva de ley orgánica
conforme a la Constitución y a los fundamentos expuestos en la presente
sentencia. A manera de ejemplo, podemos citar el caso del Decreto Ley N.°
23201, denominado Ley Orgánica de la Justicia Militar, dictado en las
postrimerías del gobierno de facto de Francisco Morales Bermúdez y publicado
el 26 de julio de 1980, norma que, conforme al artículo 106.° de la Constitución
y a los criterios expuestos para su interpretación, no regula materia sujeta a
reserva de ley orgánica” (subrayado fuera del original).
4. En consecuencia, para el Tribunal Constitucional la norma objeto del presente proceso no

adolece de inconstitucionalidad por la forma, pues las disposiciones impugnadas
contenidas en la Ley N.º 29182 no son materias que se encuentren sujetas a la reserva de
ley orgánica, atendiendo a que el FMP no es un órgano constitucional sino más bien es un
órgano constitucionalizado, de modo que sus competencias están reguladas por ley
ordinaria.
5. Realizada dicha precisión, se deriva una consecuencia constitucional que corresponde ser
atendida por este Colegiado. Debe declararse por conexidad la inconstitucionalidad del
último párrafo del artículo 4º de la ley impugnada toda vez que el Tribunal Constitucional es
el órgano de control de la Constitución y tiene como competencia, entre otras, la de
conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley (artículo 202.3 de la Constitución Política); ergo, no le correspondería
conocer los conflictos de competencia entre el FMP y el Poder Judicial; más aún si el
artículo 109º del Código Procesal Constitucional -Ley orgánica conforme lo dispone el
artículo 204º de la Constitución-, y cuyo texto se reproduce para mayor claridad, no lo ha
considerado:
225
Artículo 109.‐ Legitimación y representación
El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las
leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los
órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que
opongan:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o
3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos
constitucionales, o a éstos entre sí.
6. Debe tenerse en cuenta, además, que la dirimencia de las contiendas de competencia se
rigen por lo dispuesto en los artículos 361º y ss. del Código de Justicia Militar, lo que es
concordante con el sentido del artículo 173º de la Constitución Política del Perú.
7. Al respecto, este Tribunal permite sugerir al Congreso de la República que evalúe debatir la
reforma constitucional del artículo 173º de la Constitución Política del Perú de manera que
se extienda la participación de la jurisdicción ordinaria a través de la regulación del recurso
de casación ante la Corte Suprema de Justicia de la República, no sólo para los casos a
que se refiere el artículo 173º—pena de muerte—sino para aquellos casos que por su
relevancia para el Estado y la sociedad sean altamente reprochables y puedan merecer
una pena mayor de 15 años, por ejemplo, entre otros, los delitos de traición a la patria,
colaboración con organización ilegal, capitulación indebida y cobardía, que se encuentran
tipificados en los artículos 66º, 67º, 73º 118º, 119º inciso 3) del Código de Justicia Militar,
respectivamente.
§2. ANÁLISIS MATERIAL DEL CONTENIDO DE LA LEY N.º 29182
8. Antes de ingresar a los temas de fondo, conviene analizar brevemente el contexto en que
tiene lugar este pronunciamiento, así como las respuestas que este Colegiado ha venido
dando sobre el tema de la Jurisdicción Militar Policial. Ello es así porque el Tribunal, luego
de analizar detenidamente los cambios legislativos producidos a la fecha, el debate
suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores sociales y el afianzamiento
propio de las Fuerzas Armadas, considera que ha llegado el momento de hacer evolucionar
la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor protección y
desarrollo de las garantías institucionales involucradas, y con ello los derechos
constitucionales que pudieran verse afectados.
9. La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica

infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su
sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law.
En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la
jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud
de ello, que el Derecho no se petrifique [STC N.° 3361-2004-AA/TC, fundamentos 4 al 8;
STC N.º 01412-2007-PA/TC, fundamentos 15 al 22].
10. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su “núcleo
normativo” aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en la materia. En consecuencia,
este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de
esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse por todos los
operadores jurídicos, en atención a la propia fuerza jurídica de las sentencias recaídas en
los procesos de inconstitucionalidad (artículo 204º de la Constitución).
11. Hechas estas precisiones preliminares, es momento de ingresar al análisis de las

cuestiones planteadas en el proceso de autos.
§3. LA EXISTENCIA DEL FMP
12. El artículo 139º inciso 1) de la Constitución Política, establece expresamente que:
226
“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con

excepción de la militar y la arbitral”.
Queda claro entonces que la existencia de una jurisdicción militar se encuentra

expresamente prevista en la Constitución, por lo que corresponde al legislador ordinario
regular los aspectos competenciales y funcionales de la misma.
13. La existencia de la jurisdicción militar, entonces, no es materia debatible, pues en tanto

exista la previsión constitucional, corresponde que el legislador ordinario prevea lo
necesario para viabilizar su funcionamiento y operatividad. Lo que sí es debatible es su
ubicación funcional y su competencia dentro del orden constitucional peruano; es por ello
que en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional se precisó que aspectos
antes regulados por el legislador ordinario, se encontraban al margen de la Constitución.
14. Ello no impide que legislador, al regular nuevamente esta materia, lo haga sobre la base de
criterios interpretativos no evaluados anteriormente por el Tribunal Constitucional, que
pueden ser adecuados o conformes con los preceptos establecidos en la Constitución.
15. Esta situación puede ocurrir cuando el Tribunal Constitucional, al analizar la

constitucionalidad de las normas impugnadas, expulsa del ordenamiento constitucional
aquellas que colisionan directamente con la Constitución y cuya aplicación no es
susceptible de ser adecuada al texto de aquella. Para ello parte de una interpretación de la
Constitución, en un momento y contexto determinado, que puede variar o cambiar en el
tiempo, conforme cambian y se producen los fenómenos sociales, económicos, culturales y
jurídicos.
16. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por una intensa lucha contra
el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles estrategias que la sociedad
debía emplear, tanto en lo jurídico-político como en lo militar, ocasionando la aparición de
notorios casos de violaciones de derechos humanos, lo que a su vez produjo en parte de la
opinión pública y de la clase intelectual una notoria desconfianza hacia el ciudadano de
uniforme. Una segunda etapa surge por el impulso del sistema interamericano y del propio
Tribunal Constitucional, así como de organizaciones de distintas perspectivas; se inicia con
el proceso de investigación, sanción y reparación a favor de las víctimas y familiares de los
excesos cometidos. Pero nos encontramos en una tercera etapa, en la que frente al
recrudecimiento del terrorismo aliado al narcotráfico y frente a la urgente necesidad de
impulsar el desarrollo económico y la superación de la pobreza, la sociedad debe unir
esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de derecho, intrínsecamente
capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales y los
procedimientos democráticos.
17. Estas situaciones pueden motivar el cambio de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, pues aunque el marco de referencia, la Constitución, no cambia en sus
contenidos, sí pueden cambiar los criterios que sirven para su plasmación en una realidad
social.
18. Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme a su función
pacificadora, en su condición de supremo órgano de control de la constitucionalidad,
valiéndose únicamente de la Norma Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene
consagrado detrás del reconocimiento de derechos y libertades, ha variado su
jurisprudencia en reiteradas ocasiones.
19. Este Colegiado ha señalado que “[l]a decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en
un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en
los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como
227
es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el
mismo: la necesidad que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades
de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.” [Exp. N.º 3361-2004-
AA/TC, fundamento 4).
20. En virtud de esta facultad, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N.º 3908-2007-
PA/TC (Provías Nacional) el Tribunal Constitucional decidió “dejar sin efecto las reglas
vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el
fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC”, puntualizando que:
“7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del

fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado por este
Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala
que «la regla del precedente constitucional no puede constituir una
interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples
construcciones», pues el precedente no es una técnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas
desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable,
debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo
por crear consensos en determinados sentidos”.
21. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha variado también su criterio jurisprudencial,
entre otros, en los siguientes casos: en el Expediente N.º 0025-2005-AI/TC, donde se
cambió la jurisprudencia plasmada en las sentencias de los Expedientes N.º 0003-2001-
AI/TC y N.º 006-2001-AI/TC, respecto al requisito de aprobación de los programas de
formación académica (PROFA) para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o
Fiscal del Ministerio Público, organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura;
en el Expediente N.º 1412-2007-AA se modificó el criterio plasmado en el Expedientes N.º
3361-2004-AA/TC, el cual a su vez había modificado la jurisprudencia de los Expedientes
números 1941-2002-AA/TC, 2154-2002-AA/TC, 2955-2002-AA/TC, 1274-2002-AA/TC, etc.,
en lo concerniente al proceso de ratificación de jueces y fiscales; en el Expediente N.º
0090-2004-AA/TC, donde se modificó el criterio establecido en los Expedientes números
1906-2002-AA/TC, 1794 -2002- AA/TC, 3426-2003-AA/TC, etc., respecto al pase a la
situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en
el Expediente N.º 0041-2004-AI/TC se cambió la jurisprudencia de los Expedientes
números 918-2002-AA/TC, 1363-2002-AA/TC, 361-2004-AA/TC, etc. respecto a los
criterios para la distribución del costo global de los arbitrios entre los contribuyentes de
cada localidad.
§4. LA INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DEL FMP
22. El principal problema del funcionamiento de la justicia militar ha sido la preservación de su

independencia e imparcialidad funcional en relación a las entidades a las que se
encontraba adscrita y a cuyos efectivos debía procesar. La Ley impugnada ha regulado la
existencia del denominado FMP, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional evaluar
si su contenido se adecua a los preceptos contenidos en la Constitución, en relación a la
existencia de la jurisdicción militar.
23. Ello porque todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional y
militar) debe respetar las garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso, entre las que destacan los derechos al libre acceso a la
jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la
obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecución de
resoluciones judiciales, entre otros derechos fundamentales. Esto, por cierto, también es
aplicable en los procesos arbitrales, por tratarse de garantías de la administración de
justicia aplicables a todo órgano que tenga la potestad de administrar justicia.
24. En ese contexto, si bien el FMP es entendido como una excepción al ejercicio de la función
jurisdiccional del Poder Judicial, ello no importa que la jurisdicción militar pierda su
228
naturaleza jurisdiccional y, por ello, esté desvinculada de los principios que rigen tal
función. Debe tenerse en cuenta dos aspectos de vital importancia: primero, que al ser una
excepción en la Norma Fundamental, su interpretación debe realizarse de modo restrictivo
y no extensivo; segundo, que el legislador al organizar la jurisdicción militar no puede
desconocer los principios propios de la administración de justicia. De modo que la
jurisdicción militar debe poseer iguales o mayores garantías que las ofrecidas por la
jurisdicción ordinaria, para el juzgamiento o procesamiento de efectivos de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú, en actividad, única y exclusivamente por los delitos
de función cometidos con ocasión del servicio.
25. Respecto a la competencia del FMP, en el Exp. N.º 0002-2008-AI/TC se señaló que:
“84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a
los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar. La
delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden
variar según las necesidades y situaciones concretas.
(…)
86. Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC.
Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala
Penal Permanente. Competencia N.º 18-2004. Vocalía de Instrucción Segundo
del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel
Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entenderá por delitos de
función los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos
del tipo penal militar:
a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas

Armadas o de la Policía Nacional: objeto material.
b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se
encontraba en situación de actividad: círculo de autores.
c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situación en
la que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de
servicio, es decir, con ocasión de él.”
26. El Congreso de la República, al emitir la norma impugnada, ha cumplido con regular la

organización y funciones del FMP, de modo que los artículos I a IV del Título Preliminar de
la Ley N.º 29182 delimitan su independencia y autonomía; sus competencias y vinculación
a los principios y garantías de la función jurisdiccional, así como al pleno respeto a los
derechos fundamentales; establecen de que manera deben tipificarse los delitos de
función, así como la prohibición de que dicha legislación sea aplicada a ciudadanos civiles,
de manera directa, indirecta o por analogía. El Tribunal Constitucional considera que esta
regulación es compatible con la Constitución así como con su propia jurisprudencia.
27. La preservación de la autonomía administrativa y funcional del FMP se encuentra

reafirmada con la regulación de sus relaciones con el Sistema de Seguridad y Defensa
Nacional consagrado en el artículo 2º, que prescribe que la misma debe realizarse dentro
de la autonomía e independencia que le reconocen tanto la Constitución como la
Legislación de la materia. También el Capítulo I (Presupuesto y Recursos) del Título XI
(Régimen Económico, Administrativo y Laboral del FMP) de la misma norma, regula que el
FMP es un pliego presupuestario cuyo titular es el Presidente del Tribunal Supremo Militar
Policial (artículo 47º), cuyo presupuesto depende de los recursos que se le asignen por ley,
los que sean directamente recaudados y las transferencias presupuestales (artículo 48º).
4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional
28. El inciso 2) del artículo 139° de la Constitución consagra el principio de independencia en la

función jurisdiccional en los siguientes términos: “Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su
229
ejecución”.
29. En el Expediente N.º 0023-2003-AI/TC se señaló que la independencia judicial debe ser
entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del
derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la
Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional.
30. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el principio de

independencia judicial en los siguientes términos:
“El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares básicos de

las garantías del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en
todas las áreas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en
que se decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que
el principio de independencia judicial resulta indispensable para la protección
de los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse
inclusive, en situaciones especiales, como lo es el estado de excepción.” [Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela.
Sentencia de fondo, parágrafo 68].
31. Dentro de esta misma línea de pensamiento, la Corte ha señalado que:
“Conforme a la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Europea, así como de

conformidad con los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la
independencia de la judicatura (en adelante “Principios Básicos”), las siguientes
garantías se derivan de la independencia judicial: un adecuado proceso de
nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones
externas.” (subrayado agregado) [Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Sentencia de fondo, parágrafo 70].
32. Por otro lado, el principio de imparcialidad —ligado al principio de independencia funcional
—, se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la
independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo
entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de
compromiso que el juez pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la
influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar
cualquier duda razonable.
Se debe tener presente que la falta de imparcialidad del juez no puede ser alegada en
abstracto, sino tiene que ser probada en cada caso concreto. Sobre este punto el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el “principio según el cual se debe
presumir que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento
importante de la preeminencia del Derecho” (Caso Pullar contra Reino Unido).
33. A la luz de lo expuesto en los fundamentos anteriores, corresponde ahora examinar si los
jueces del FMP cuentan con las garantías necesarias de independencia e imparcialidad.
4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechos humanos
respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de los tribunales
militares
a. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
34. En los Expedientes números 0023-2003-AI/TC y 0006-2006-AI/TC se utilizaron las

sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido contra la justicia
militar peruana, para fundamentar la declaración de inconstitucionalidad, respectivamente,
del Decreto Ley N.º 23201 y la Ley N.º 28665. En esta oportunidad, corresponde traer a
colación dichas sentencias a efecto de clarificar lo expuesto al respecto por este organismo
supranacional.
230
35. En el Expediente N.º 0023-2003-AI/TC (fundamento 43) se utilizó la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi vs. Perú:
“(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo

Petruzzi, a saber: “El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser
competente, independiente e imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la
Convención Americana. En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas
inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del
juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina
considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador.” (Subrayado
agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso
Castillo Petruzzi vs Perú. Sentencia de fondo, párrafo 130].
36. En el Expediente N.º 0006-2006-AI se utilizaron las sentencias de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en los Casos Cantoral Benavides, Lori Berenson y Durand y
Ugarte.
En el caso Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte estableció que:
“114. Estima la Corte que los tribunales militares del Estado que han juzgado
a la presunta víctima por el delito de traición a la patria no satisfacen los
requerimientos de independencia e imparcialidad establecidos en el artículo 8.1
de la Convención. La Corte considera que en un caso como el presente, la
imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas
armadas tengan la doble función de combatir militarmente a los grupos
insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos.”
(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Cantoral Benavides vs Perú. Sentencia de Fondo, párrafo
114.]
Con el mismo razonamiento, en el caso Lori Berenson vs. Perú, la Corte sostuvo que:
“145. En un caso como el presente, la imparcialidad del juzgador resulta

afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble función de
combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los
miembros de dichos grupos.” (Subrayado agregado) [CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Mejía
Vs. Perú. Sentencia de Fondo, párrafo 145].
En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte señaló que:
“117. En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha

de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la
protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que
la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la
jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar.
118. En el presente caso, los militares encargados de la debelación del motín

ocurrido en el penal El Frontón hicieron un uso desproporcionado de la fuerza
que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de
un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este
desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes,
por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la
justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran
sido militares o no.” (Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Sentencia de
Fondo, párrafo 118].
231
37. Como se puede apreciar, en los casos Castillo Petruzzi, Lori Berenson y Cantoral
Benavides, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la imparcialidad de
los jueces militares resulta afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tienen la
doble función de combatir militarmente a los grupos insurgentes y de juzgar e imponer
penas a los miembros de dichos grupos.
En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte sostuvo que la investigación y sanción de
los delitos comunes debe recaer en la justicia ordinaria, independientemente de que los
supuestos autores hubieran sido militares o no.
Por lo tanto, las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido
contra el Perú en materia de justicia militar no han versado sobre el juzgamiento, en la
jurisdicción militar, de militares en actividad por la comisión de delitos de función. Este
órgano supranacional tampoco ha denegado la posibilidad de que oficiales en actividad se
desempeñen como magistrados de la jurisdicción militar.
38. Por el contrario, lo que la Corte ha resaltado en las sentencias antes mencionadas es que
la jurisdicción militar se establece para sancionar a militares en actividad por la comisión de
delitos de función, con la finalidad de mantener el orden y la disciplina en las fuerzas
armadas:
“141. Es necesario señalar, como se ha hecho en otros casos, que la

jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las
fuerzas armadas. Por ello, su aplicación se reserva a los militares que hayan
incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas
circunstancias. (…)”(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de
Fondo, párrafo 119.]
b. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
39. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del análisis de la justicia

militar peruana, sostuvo lo siguiente:
“211. Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema judicial militar en
general son miembros del Ejército en servicio activo (…).
212. Al respecto, la Comisión reitera que ciertas ofensas propias del servicio y
la disciplina militar pueden ser juzgadas por tribunales militares [compuestos
por militares] con pleno respeto de las garantías judiciales.
(…)
214. La Comisión reitera que la justicia militar debe ser utilizada sólo para
juzgar militares activos por la presunta comisión de delitos de función en
sentido estricto.” (Subrayado agregado) [SEGUNDO INFORME SOBRE LA
SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ.
OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 59 rev. 2 junio 2000].
40. En similar sentido, la Comisión señaló en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú, conforme se
reseña en dicha sentencia, que:
“a) el artículo 8.1 de la Convención establece el derecho de toda persona a ser

oída con las debidas garantías, en un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial. Si bien a nivel internacional la
intervención de tribunales militares no se ha considerado violatoria del derecho
a un juicio justo, lo cierto es que “ha surgido un consenso internacional, no sólo
sobre la necesidad de restringir[la] en todo lo posible, sino [además de] prohibir
el ejercicio de jurisdicción militar sobre civiles, y especialmente en situaciones
de emergencia
(…)
e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquías militares, lo
cual supone que para el ejercicio de la función jurisdiccional dependan del
232
Poder Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si juzgasen delitos de orden
militar.” (Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMAMOS. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de Fondo.
Parágrafo 125.]
41. Como se puede apreciar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos admite

expresamente que oficiales en actividad se desempeñen como miembros de los tribunales
militares, siempre que se limiten a juzgar a militares en actividad por la comisión de delitos
de función.
42. Por tanto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos no consideran que la existencia de tribunales militares, conformados
por militares en actividad, sea per se contraria a la Convención Americana de Derechos
Humanos.
c. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
43. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar la condición de oficial en actividad

de los jueces de la jurisdicción militar, ha sostenido que:
“59. El Tribunal observa que la práctica de utilizar tribunales proveídos en el

todo o en parte por los militares para juzgar a miembros de las fuerzas
armadas, está profundamente arraigada en los sistemas jurídicos de muchos
Estados Miembros. Esto recuerda su propia jurisprudencia, que pone de
manifiesto que un tribunal militar puede, en principio, constituir un `tribunal
independiente e imparcial´ a los efectos del artículo 6 § 1 de la Convención.
(…) Sin embargo, la Convención sólo tolerará ese tipo de tribunales, siempre
que existan suficientes salvaguardias para garantizar su independencia e
imparcialidad.” (Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS. Caso de Morris contra el Reino Unido. Párr. 59].
En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que los tribunales
militares compuestos por oficiales en actividad pueden constituir, en principio, tribunales
independientes e imparciales, y que serán tolerados siempre que existan suficientes
garantías para la preservación de tales principios.
44. Por lo tanto, de lo expuesto en los fundamentos precedentes se desprende de forma

indubitable que la condición de oficial en actividad de los jueces de la jurisdicción militar, no
vulnera per se los principios de independencia e imparcialidad judicial. No se puede reputar
que los militares en actividad sean en principio personas incapaces de actuar con
independencia e imparcialidad.
45. Sobre el tema planteado es importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en un contexto fáctico y normativo determinado que ahora no se presenta,
resolvió que el Estado peruano había vulnerado el artículo 8.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos al abordar el tema de la independencia e imparcialidad de los
jueces militares refiriéndose, junto con otras apreciaciones, a la elección de los jueces
militares a cargo del ejecutivo, sin considerar que per se esta fuente del nombramiento sea
inconvencional [Casos Lori Berenson Mejía vs. Perú (cfr. sentencia del 25 de noviembre de
2004 consideraciones 138 a 150), Cantoral Benavides vs. Perú (cfr. sentencia de 18 de
agosto de 2000 consideraciones 110 a 115) y Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (cfr.
sentencia de 30 de mayo de 1999, consideraciones 127 a 134)]. A través de estos
pronunciamientos la Corte evaluó que la justicia militar de ese momento juzgó a civiles
acusados por traición a la patria, por jueces sin rostro, y que las fuerzas armadas tenían la
doble función de combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a
los miembros de dichos grupos. Dichas circunstancias de manera conjunta afectaron
gravemente las garantías de independencia e imparcialidad de manera objetiva, pues se
había configurado una situación de alto grado de dependencia del fuero jurisdiccional
militar policial con el órgano que se encargaba de su elección. Situación que no se
presenta en el momento actual de desarrollo de la justicia militar y en la presente
233
regulación materia del pronunciamiento de este Colegiado.
4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley N.º 29182 brinda a los
jueces del FMP
46. Teniendo claro que, en principio, la condición de oficial en actividad no es incompatible con
el desempeño de la función jurisdiccional en el Fuero Militar, cabe ahora analizar si los
jueces de este fuero cuentan con suficientes garantías de independencia e imparcialidad.
47. Como se aprecia en el fundamento 29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

concordancia con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y con los Principios básicos
de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura, señala que las
garantías que se derivan de la independencia judicial son:
a. Proceso de nombramiento;
b. La inamovilidad en el cargo; y,
c. La garantía contra presiones externas.
a. Proceso de nombramiento de los jueces del FMP
48. Conforme a los artículos 10º, 13º y 23º de la Ley N.º 29182, los Vocales Supremos y
Fiscales Supremos del FMP son nombrados por el Presidente de la República. Los Vocales
de los Tribunales Superiores Militares y los Jueces son designados por el Tribunal Supremo
Militar Policial y los Fiscales de los otros niveles son nombrados por la Fiscalía Suprema
Militar Policial.
La parte demandante considera que “el nombramiento a cargo de un poder político de los
jueces militares vulnera su independencia e imparcialidad”, por lo cual compete a este
Tribunal Constitucional examinar si este sistema de nombramiento es compatible con los
principios de independencia e imparcialidad.
49. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que los jueces militares
pueden ser nombrados, en forma directa o indirecta, por el Poder Ejecutivo si es que
únicamente tienen la tarea de juzgar a militares en actividad por la comisión de delitos de
función:
“e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquías militares,
lo cual supone que para el ejercicio de la función jurisdiccional dependan del
Poder Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si juzgasen delitos de orden
militar.” (Subrayado agregado). [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de Fondo,
párrafo 125.]
Así pues, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de la opinión que el

nombramiento de los jueces militares por parte del Poder Ejecutivo no interfiere con la
labor de estos en el juzgamiento de los delitos de función.
50. El Tribunal Constitucional de España ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que la

independencia judicial de los magistrados no se determina por su origen o forma de
nombramiento, sino por el estatuto jurídico que les otorgue la ley en el desempeño de sus
funciones:
“El principio de independencia judicial no viene, en efecto, determinado por el

origen de los llamados a ejercer funciones jurisdiccionales, sino precisamente
por el status que les otorgue la ley en el desempeño de las mismas. Son
precisamente las alegaciones expuestas en relación con dicho estatuto jurídico
las que deben ser, finalmente, objeto de consideración.” (Subrayado agregado)
[TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia N.º 204/1994, FJ 8.].
En tal sentido, el Colegiado español considera que la garantía de independencia de los
234
llamados a ejercer funciones jurisdiccionales no está determinada por su origen, sino por
las garantías que le brinde la ley para el desempeño de dichas funciones.
51. Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independencia judicial el
hecho de que los jueces sean nombrados por órganos políticos. Al respecto, cabe recordar
que este Tribunal Constitucional es nombrado por el Congreso de la República y ello no es
óbice para que desarrolle sus funciones con pleno respeto de los principios de
independencia e imparcialidad judicial. Estos principios, independientemente del sistema
de nombramiento que se adopte, tienen que ser asegurados mediante un estatuto jurídico
que blinde al juez de cualquier tipo de interferencia externa.
52. Conforme a los artículos 10º y 13º de la Ley N.º 29182, el nombramiento de los jueces del
FMP se lleva a cabo previa evaluación curricular y concurso de méritos:
“Artículo 10.- Nombramiento de Vocales del Tribunal Supremo Militar

Policial
Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados por el
Presidente de la República, a propuesta de la Sala Plena, previa
evaluación, concurso de méritos y mediante ternas, entre los oficiales en
actividad del Cuerpo Jurídico Militar Policial.
(…).” [Subrayado agregado].
Artículo 13.- Competencia y funciones administrativas

Compete al Tribunal Supremo Militar Policial, en el ámbito de sus
funciones de gobierno y administración:
(…)
2. Designar a los Jueces de los Juzgados Militares Policiales y a los
Vocales de los Tribunales Superiores Militares Policiales, procedentes del
Cuerpo Jurídico Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación
curricular.
(...)” [Subrayado agregado].
53. Estas normas guardan concordancia con lo señalado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, respecto al sistema de nombramiento de los jueces:
“(…) se debe seleccionar a los jueces exclusivamente por el mérito personal y

su capacidad profesional, a través de mecanismos objetivos de selección y
permanencia que tengan en cuenta la singularidad y especificidad de las
funciones que se van a desempeñar.” (Subrayado agregado) [Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela.
Sentencia de Fondo, párrafo 68.]
54. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el sistema de nombramiento de

los jueces del FMP no es incompatible con los principios de independencia e imparcialidad
judicial.
Así las cosas, se tiene que el sistema de nombramiento adoptado por la Ley N.º 29182
guarda estricta observancia con lo establecido por los organismos internacionales antes
mencionados, así como con la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. El tema
referido a la elección de dichos magistrados es coherente y lógico. Su aplicación no está,
de modo alguno, sujeta a aspectos subjetivos. El orden de méritos exigido, así como la
capacidad profesional de dichas personas, está presente en todo el proceso de elección.
b. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP
55. La parte demandante alega que el artículo 39º de la Ley N.º 29182 vulnera el principio de
inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP, pues contempla un “cambio de colocación”
de estos magistrados por “necesidades del servicio”, lo cual podría originar un mal uso de
esta causal por parte del Poder Ejecutivo.
235
56. El principio de inamovilidad en el cargo ha sido definido por este Tribunal en el sentido de
que “la garantía de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no sólo determina el
status jurídico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garantía de
justicia para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un
Estado Democrático. (…) Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la
carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política, conservando la debida
especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podría verificarse con
las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna (…)”. [Exp. N.º
0023-2003-AI/TC, fundamento 35].
57. Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional también se ha referido de manera especial a
la garantía de inamovilidad en el ámbito del fuero militar policial:
Esta garantía es constantemente invocada en el ámbito de la
jurisdicción militar, dado que la realidad militar no permite su
eficaz cumplimiento, pues, por la propia naturaleza de las
funciones de los miembros del servicio activo –que hacen a la vez
de jueces–, resultan susceptibles de rotación, y no necesariamente
para seguir desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales.
Consecuentemente, en el proceso de consolidación del Estado
Social y Democrático de Derecho, cada vez es mayor la tendencia
por adecuar la jurisdicción militar a las garantías propias del
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia (…) (ver:
STC 00023-2003, fundamento 36 al 37).
Luego el Tribunal Constitucional acotó que:
A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces militares y

evitar que puedan ser sometidos a algún tipo de presión o interferencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional, a ellos se les debe garantizar la
inamovilidad en sus cargos. Si bien la declaratoria de un Estado de Emergencia
puede plantear que, excepcionalmente, una autoridad judicial militar pueda
trasladarse a un punto geográfico que se encuentre dentro de su
circunscripción respectiva y que tal declaratoria de emergencia implique a su
vez una petición por parte del Poder Ejecutivo a la Sala Suprema Penal Militar
Policial de la Corte Suprema de Justicia de la República, para que se realice tal
traslado (solicitud que debe ser atendida con la celeridad y urgencia del caso),
ello no autoriza a que disposiciones como las aquí cuestionadas permitan que
“todos” los órganos de la jurisdicción militar puedan trasladarse, reducirse o
suprimirse, conforme a los requerimientos de las Fuerzas Armadas o la Policía
Nacional. (Ver STC 00004-2006-PI/TC).
58. En este sentido, la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea cambiado de
236
colocación por razones justificadas. Por ello, el supuesto de cambio de colocación de
vocales, jueces y fiscales del FMP no entraña un vicio de inconstitucionalidad, en la medida
que se entienda que dicho cambio se efectúa sólo a solicitud del interesado, salvo las
necesidades del servicio, lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el
“servicio” a que se hace mención corresponde sólo al relativo a la función jurisdiccional y,
“las necesidades” solo deben de estar enmarcadas en los regímenes de excepción y en las
zonas geográficas involucradas en él. Señalar lo contrario, esto es, hablar de una
necesidad de índole militar y/o policial, constituiría un grave error.
59. Por tanto, no resulta admisible constitucionalmente que el cambio de colocación por
“necesidad del servicio” sea injustificado o que responda a situaciones distintas a las
señaladas. En caso que el Tribunal Constitucional verifique que tal situación se ha
producido, en un proceso sometido a su conocimiento, adoptará las medidas correctivas
pertinentes.
60. En el tema referido al mal uso que se pudiera hacer del artículo 39º de la Ley N.º 29182,
esto no es motivo suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pues
—como se ha señalado en anterior jurisprudencia— “el mal uso que se dé a una norma
jurídica, no convierte a la misma en inconstitucional, sino antes bien, a quienes la tuerzan o
envilezcan en reos de abuso de autoridad y lesa constitución.” [Fundamento 6 de la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 0005-99-AI/TC, emitida
el 19 de marzo de 2001].
c. Los jueces del FMP y las garantías contra presiones externas
61. Corresponde ahora analizar si los jueces del FMP cuentan con garantías suficientes que
los protejan de presiones externas que puedan interferir con el adecuado desarrollo de su
labor jurisdiccional.
62. El artículo 29º de la Ley N.º 29182, dispone que los jueces del FMP cesan en el cargo sólo
por: a) muerte, b) renuncia, c) límite de edad, d) destitución o separación por medida
disciplinaria, e) incompatibilidad sobreviviente, y f) impedimento físico o mental
permanente, acreditado y declarado por la autoridad competente.
Cabe señalar que las causales de cese en el cargo que establece este artículo, son
similares a las establecidas para el término de la función jurisdiccional en el Tribunal
Constitucional (Ley N.º 28301, artículo 16º) y en el Poder Judicial (Ley N.º 29277, artículo
107º).
63. La Corte Interamericana de Derechos Humanos acota que los Principios Básicos de las
Naciones Unidas, relativos a la independencia de la judicatura, establecen que “[l]a ley
garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos y que
[s]e garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión
administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o
expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al
respecto”. [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reverón Trujillo vs.
Venezuela. Sentencia de Fondo, párrafo 68.].
64. En tal sentido, el artículo 29º de la Ley N.º 29182 sería acorde con estos Principios
Básicos, por lo que resulta que los jueces del Fuero Militar están protegidos contra posibles
separaciones forzosas que puedan interferir el desempeño de sus funciones
jurisdiccionales.
65. Asimismo, la parte demandante alega que el sistema de ascenso en el grado militar de los
jueces del FMP puede ser utilizado como un instrumento de presión contra estos
magistrados.
66. El artículo VI del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, señala que la relación entre el grado
militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia
o subordinación alguna para el ejercicio de la función:
237
“Artículo VI.- Grado y función
La relación entre el grado militar o policial y la función jurisdiccional o fiscal, en
el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen dicha función, se sujeta a lo
establecido en la presente Ley. En ningún caso y bajo ninguna forma implica
dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función.”
Empero, como se ha señalado en otra ocasión, no basta con que se establezca en un

texto normativo que un órgano determinado es independiente y autónomo en el ejercicio
de sus funciones; también es importante que la estructura orgánica y funcional de una
jurisdicción posibilite tal actuación [Exp. N.º 0023-2003-AI/TC, fundamento 33]. Por ello, es
necesario analizar si el sistema de ascenso en grado y la jerarquía militar no interfiere con
la labor de los magistrados de la jurisdicción militar.
67. El ascenso en el grado de los magistrados del FMP es tratado en el artículo 39º de la Ley
N.º 29182:
“Artículo 39.- Ascenso y cambios de colocación

El ascenso en el grado militar o policial se efectuará de acuerdo con el
procedimiento establecido en las normas sobre ascensos de Oficiales de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, con las particularidades
que serán especificadas en el reglamento que apruebe el Tribunal Supremo
Militar Policial. Las vacantes serán determinadas por el Tribunal Supremo
Penal Militar Policial en coordinación con las respectivas instituciones de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.” (Subrayado agregado).
Conforme a esta disposición, el FMP tiene potestad y autonomía para establecer criterios
particulares que definirán los ascensos en el grado militar de sus magistrados. Del mismo
modo, se garantiza que el número de vacantes para el ascenso en grado de estos
magistrados será determinado por el Tribunal Supremo Militar Policial.
68. Así, pues, sobre este particular es importante traer a colación lo señalado por el Tribunal
Constitucional de España:
“Se alega que la discrecionalidad de los ascensos es mayor en el caso de los

militares, pero, al igual que en el supuesto anterior, la cuestión no es si el
estatuto del Juez Togado es distinto al de un Juez ordinario, en lo que
difícilmente puede no haber acuerdo, sino si ese estatuto vulnera o no los
derechos reconocidos en el art. 24 C.E. [debido proceso]” (Subrayado
agregado) [TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia del
Tribunal Constitucional de España recaída sobre el Expediente N.º 204/1994,
foja 10].
69. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que la Ley N.º 29182 otorga las
garantías suficientes para que el ascenso en grado de los jueces de la jurisdicción militar
no interfiera con el desempeño de sus funciones.
70. No obstante lo señalado en los fundamentos anteriores, este Colegiado observa que desde
la fecha de la entrada en vigencia de la Ley N.º 29182, esto es el 12 de enero de 2008,
hasta la fecha, el Tribunal Supremo Militar Policial no ha cumplido con dictar el Reglamento
en el que se especifique las particularidades del procedimiento de ascenso de los
magistrados del FMP. Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Tribunal Supremo
Militar Policial a cumplir con la aprobación de dicho Reglamento, el cual deberá coadyuvar
a garantizar la independencia e imparcialidad de los magistrados de la jurisdicción militar.
71. El artículo 9º de la Ley N.º 29182 establece que el Tribunal Supremo Militar Policial, el cual
está compuesto por oficiales procedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial con grado
militar o policial, de Oficial General, Almirante, o su equivalente (máximo grado militar), es
el encargado de juzgar a los Generales o Almirantes y a los Coroneles o Capitanes de
Navío.
238
Siendo esto así, un Vocal Superior, que es un oficial procedente del Cuerpo Jurídico Militar
Policial con grado militar o policial de Coronel o Capitán de Navío (artículo 15º de la Ley
N.º 29182), o un Juez, que es un oficial con grado de Teniente Coronel o Comandante
(artículo 15º de la Ley N.º 29182), nunca juzgará a un superior en grado, es decir, a un
General o Almirante (en el caso de los Vocales Superiores) o a un Coronel o Capitán de
Navío (en el caso de los Jueces), ya que estos son procesados en el Tribunal Supremo del
FMP.
De esta manera, la Ley N.º 29182 garantiza que un juez o vocal de la jurisdicción militar
nunca juzgue a un oficial de superior grado, lo cual impide toda intromisión jerárquica que
pueda afectar las labores jurisdiccionales.
72. Finalmente, cabe señalar que la condición de oficiales en actividad de los jueces del FMP,
no implica per se subordinación y falta de independencia. Al respecto, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha señalo lo siguiente:
“Al tomar posesión, todos los miembros del Tribunal deben prestar un
juramento que les obliga a ser justos, honestos e imparciales (artículo 9. de las
Ìnstrucciones provisionales). Es cierto que al continuar los jueces militares del
Tribunal en su carácter de miembros de las Fuerzas Armadas se hallan
también ligados por su juramento como oficiales, lo cual implica, entre otras
cosas, obedecer órdenes de sus superiores. Este último juramento, no
obstante, entraña también obediencia a la Ley, lo cual incluye, en general, las
"Instrucciones provisionales" que rigen al Tribunal Superior Militar y, en
particular, el juramento de imparcialidad que se toma a los Magistrados.”
(Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
Caso de Engel y otros contra el Reino de Holanda, del 8 de junio de 1976,
parágrafo 30.].
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que “los

alcances de la obediencia debida, dentro del marco de la Constitución, supone [que] no
cabe aceptar la existencia de deberes que resulten manifiestamente contrarios a los
derechos fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos
perseguidos por el ordenamiento jurídico.”[Expediente N.º 2446-2003-AA/TC, foja 10.]
También por ello, el hecho de que el régimen laboral de los magistrados militares sea el
establecido en su respectiva institución castrense de origen, no implica per se su carencia
de independencia e imparcialidad, pues dicho régimen es sólo una consecuencia de su
condición militar.
73. El artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182 exige que los magistrados del FMP
cuenten “obligatoriamente con formación jurídica (…) [la que] se acredita con el título
profesional de abogado”. [Cursiva agregada].
En la misma línea, el artículo 27º de la Ley N.º 29182 establece que “[l]os Vocales, Jueces
y Fiscales deberán cumplir con los cursos académicos que determine el Centro de Altos
Estudios de Justicia Militar”. [Cursiva agregada].
Como se puede apreciar, la Ley N.º 29182 exige que los magistrados del FMP cuenten
con el título profesional de Abogado. Esto constituye también una garantía que coadyuva a
una idónea administración de justicia en la jurisdicción militar.
74. Otras garantías que abonan a la independencia e imparcialidad en la jurisdicción militar son
la autonomía presupuestaria del FMP (artículo 47º de la Ley N.º 29182); la sujeción de este
Fuero a los principios y garantías de la función jurisdiccional; y, su deber de respeto de los
derechos fundamentales de la persona (artículos II del Título Preliminar y 45º de la Ley N.º
29182).
Abonando lo anterior, el artículo 27º de la Ley N.º 29182 establece que a los jueces
239
militares les son aplicables los mismos impedimentos e incompatibilidades que establece
la ley para los jueces del Poder Judicial.
75. También corresponde examinar si la Ley N.º 29182 respeta los límites establecidos en los
fundamentos precedentes respecto a la competencia del FMP.
De los artículos I, III y IV del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, se desprende que en el
FMP se procesa sólo a militares en situación de actividad por la comisión de delitos de
función:
“Artículo I.- Fuero Militar Policial

El Fuero Militar Policial, previsto en el artículo 173 de la Constitución Política
del Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es
competente únicamente para juzgar los delitos de función.
Artículo III.- Delitos de función

Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial son tipificados en
el Código de Justicia Militar Policial y son imputables, sólo y únicamente, a
militares y policías en situación de actividad.
Artículo IV.- Prohibición
El Fuero Militar Policial y el Código de Justicia Militar Policial no alcanzan a
ciudadanos civiles, ni en forma directa, ni indirecta, ni análoga, de conformidad
con la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad.”
Como se puede apreciar, la Ley N.º 29182 garantiza que en la jurisdicción no se procese
ni a civiles ni a militares en situación de retiro, ni que se ventilen delitos comunes.
Reforzando esto, y a efectos de otorgar mayores garantías en la administración de la

justicia militar policial, de conformidad al artículo 4º de dicha Ley, los conflictos de
competencia entre el FMP y el Poder Judicial serán resueltos por el Tribunal
Constitucional, aún cuando este extremo es inconstitucional.
76. Asimismo, es importante analizar si los jueces militares policiales peruanos cuentan con las
garantías de independencia e imparcialidad que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos exigió a los jueces militares chilenos en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile.
Sobre el particular, la Corte señaló lo siguiente:
“La Corte estima que la estructura orgánica y composición de los tribunales

militares [del ordenamiento jurídico chileno] supone que, en general, sus
integrantes sean militares en servicio activo; estén subordinados
jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando; su
nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para
ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de
inamovilidad, y no posean una formación jurídica exigible para desempeñar el
cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva que dichos tribunales carezcan de
independencia e imparcialidad. [Énfasis agregado].
Respecto a la necesidad de que un juez o tribunal militar cumpla con las

condiciones de independencia e imparcialidad, es imprescindible recordar lo
establecido por la Corte en el sentido de que es necesario que se garantice
dichas condiciones “de cualquier juez [o tribunal] en un Estado de Derecho. La
independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado
proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo, garantías
de inamovilidad y con una garantía contra presiones externas”. En el mismo
sentido, se expresan los Principios Básicos de Naciones Unidas relativos a la
Independencia de la Judicatura”. [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de fondo, párrafos
155 y 156.]
Como se puede apreciar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró,
240
respecto de los jueces chilenos, que éstos están subordinados a los superiores en grado,
que no tienen formación jurídica que les permita ejercer su función jurisdiccional en forma
adecuada, que no son nombrados por su competencia profesional o su idoneidad para
desempeñar la función jurisdiccional, y que no cuentan con garantías suficientes de
inamovilidad.
77. De lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces militares
policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte respecto de los jueces
militares chilenos.
Así, pues, de conformidad con la Ley N.º 29182, los jueces militares peruanos no están
subordinados a los superiores en grado (artículo VI del Título Preliminar); el Tribunal
Supremo Militar Policial determina el número de vacantes para el ascenso en grado de los
jueces militares policiales y establece las particularidades para el procedimiento de dicho
ascenso (artículo 39º). La Ley N.º 29182 exige que los magistrados de la jurisdicción militar
tengan formación jurídica, es decir, tengan el título profesional de abogado (artículo V del
Título Preliminar); son nombrados mediante concurso de méritos (artículos 10º y 13º); y
tengan garantías suficientes de inamovilidad (artículos 29º y 39º).
78. Dentro de esta línea, este Colegiado considera que el primer párrafo del artículo V y el
artículo VI del Título Preliminar, el primer párrafo del artículo 9º, el artículo 10º, el inciso 2)
del artículo 13º, el segundo párrafo del artículo 15º, el segundo párrafo del artículo 19º, los
artículo 30º, 33º, 35º y 39º y el primer párrafo del artículo 56º de la Ley N.º 29182 no
vulneran los principios de independencia, imparcialidad e inamovilidad judicial, pues como
se ha expuesto en los fundamentos precedentes, los oficiales en actividad que están
facultados para ejercer funciones jurisdiccionales son los oficiales de servicio, esto es,
abogados que se han asimilado a los institutos castrenses y que conforman el Cuerpo
Jurídico Militar Policial.
79. Por el contrario, es inconstitucional el sentido interpretativo de los artículos antes referidos
por el que se entiende que los oficiales en actividad que pueden ejercer funciones
jurisdiccionales son los oficiales de armas.
Al respecto, el Tribunal Constitucional reitera lo señalado en el Exp. N.º 0023-2003-AI/TC

(fundamento 42), en el extremo de que es incompatible que personas sujetas a los
principios de jerarquía y obediencia, como los oficiales de armas, puedan ser al mismo
tiempo independientes e imparciales para ejercer funciones jurisdiccionales.
80. El Tribunal Constitucional observa que en la Resolución Administrativa 066-2009TSMP/SG,

se ha previsto que el Tribunal Supremo Militar Policial —instancia máxima de la jurisdicción
militar— esté compuesto, como regla general, tanto por oficiales en situación de actividad
como por oficiales en situación de retiro, del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Esta medida
dota de mayores garantías de independencia e imparcialidad a esta jurisdicción, por lo cual
el Tribunal Constitucional, conforme a su rol de garante imparcial de la supremacía
constitucional y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, recomienda que se
realicen las modificaciones legislativas necesarias para que dicha medida se plasme
también como regla general, y no como excepción, en la Ley de Organización y Funciones
del FMP.
81. Con el mismo fin, resulta necesario que se establezca una línea de carrera judicial y fiscal
en el FMP, tal como lo prevé el artículo 37º de la Ley N.º 29182.
82. Finalmente, este Colegiado resalta que, tanto los magistrados del FMP, como las personas
sometidas a su jurisdicción, tienen expedito su derecho a interponer las acciones de
garantía constitucional correspondientes, cuando exista amenaza o vulneración de sus
derechos fundamentales.
83. En consecuencia, el diseño previsto por el Congreso de la República para el FMP se

encuentra rodeado de suficientes garantías para su funcionamiento dentro del marco
previsto por la Constitución para el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.
241
84. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional que los
magistrados del FMP sean oficiales en actividad provenientes del Cuerpo Jurídico Militar
Policial, pues al estar garantizada su independencia e imparcialidad, no se requiere
privarlos de los derechos, beneficios y grados obtenidos durante el tiempo que estuvieron
desempeñando funciones en el ahora denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial.
§5. EL NOMBRAMIENTO DE LOS VOCALES Y JUECES DEL FMP. SU RÉGIMEN

DISCIPLINARIO
85. Se ha cuestionado el contenido de los artículos 10º, 13º y 23º de la Ley N.º 29182, que
regulan el nombramiento de los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial, su
competencia y funciones administrativas, así como la designación de los Fiscales del FMP.
El fundamento de la impugnación es que a los primeros los nombra el Presidente de la

República al igual que a los Fiscales Supremos del FMP, en lugar que lo haga el Consejo
Nacional de la Magistratura; mientras que estos posteriormente, se encargarán de nombrar
a los funcionarios de las instancias inferiores.
86. En primer término corresponde determinar si el sistema de nombramiento regulado por la

norma impugnada es constitucional, o no, puesto que la principal objeción se da en relación
a si los Vocales y Fiscales pueden ser nombrados, como se establece en la ley impugnada,
por el Presidente de la República, o esta es una competencia que corresponde ser ejercida
exclusivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Ello porque el artículo
150º de la Constitución establece que
“El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el

nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de
elección popular”.
87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidos interpretativos; el
primero, que corresponde al CNM “nombrar” a “todos” los jueces y fiscales de la República,
esto es, a todo funcionario que administre justicia a nombre de la Nación; y, el segundo,
que limita dicha competencia al “nombramiento” de los jueces y fiscales de la justicia
ordinaria.
En relación al primer caso, no todos los funcionarios que desarrollan una labor jurisdiccional
en nuestro ordenamiento constitucional son nombrados por el CNM; así, los magistrados
del Tribunal Constitucional son nombrados por expreso mandato constitucional, por el
Congreso de la República, mientras que en el caso de los árbitros, no existe ningún tipo de
previsión constitucional sobre su nombramiento y atribuciones.
Por su parte, el segundo sentido interpretativo permite reafirmar que esta competencia del
CNM debe ejercerse únicamente en relación a los jueces y fiscales de la justicia ordinaria,
sobre todo cuando el propio texto constitucional ha establecido la necesidad que aquella
cuente con un estatuto jurídico único que regule mínimamente su conformación, su órgano
de gobierno y los requisitos para ser magistrado de la máxima instancia. Este razonamiento
también es extensivo en relación al Ministerio Público y a sus integrantes.
88. En abono de este segundo sentido interpretativo, el Tribunal Constitucional recuerda que
dada la insuficiencia de los métodos tradicionales para la interpretación de la Constitución,
en sentencia anterior se señaló (Exp. N.º 5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la
interpretación de la lex legum debe efectuarse apelando a determinados principios
constitucionales. En el presente caso, a efectos de determinar las atribuciones del Consejo
Nacional de la Magistratura debe recurrirse al principio de unidad de la Constitución, según
el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un
“todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto (Exp. N.º 4596-2006-AA/TC, fundamento 18).
89. De una interpretación sistemática del Capítulo IX de la Constitución, referido al Consejo
242
Nacional de la Magistratura, se deduce que las atribuciones de este órgano constitucional
respecto al nombramiento, ratificación y destitución de jueces y fiscales, se encuentran
relacionados directamente.
90. En tal sentido, cuando el inciso 1) del artículo 154º establece que el Consejo Nacional de la
Magistratura es el órgano encargado de “[n]ombrar, previo concurso público de méritos y
evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles”, y, a continuación, el inciso
2) dispone también como atribución de este órgano el “[r]atificar a los jueces y fiscales de
todos los niveles cada siete años” y aclara que “[l]os no ratificados no pueden reingresar al
Poder Judicial ni al Ministerio Público” [subrayado agregado], se entiende indubitablemente
que la atribución del Consejo Nacional de la Magistratura respecto al nombramiento de
jueces y fiscales se circunscribe a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Público.
91. Del mismo modo, cuando el inciso 3) del artículo 154º señala que el Consejo Nacional de la
Magistratura es el encargado de “[a]plicar la sanción de destitución a los vocales de la
Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias”; no
cabe duda que se refiere a los Vocales, Jueces y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia
la República (Poder Judicial) y del Ministerio Público, respectivamente.
92. Una interpretación contraria a ésta supondría entender que la Constitución le atribuye al
Consejo Nacional de la Magistratura la función de nombrar a todos los jueces y fiscales,
cuando sólo le autoriza a ratificar y a destituir a los magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Público, lo cual resulta contrario al sentido armónico que guarda la Norma
Fundamental.
93. Bajo estas consideraciones, la Constitución le brinda al Consejo Nacional de la

Magistratura la atribución de nombrar, ratificar y destituir a los jueces del Poder Judicial y a
los fiscales del Ministerio Público, mas no le atribuye dichas competencias respecto de los
jueces y fiscales del FMP.
En la lógica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tiene libertad para regular la
estructura, conformación y funcionamiento del FMP. Así pues, es al legislador -y no a este
Colegiado- a quien le corresponde decidir si los magistrados del FMP son nombrados,
ratificados y destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura o no. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que:
“(…) la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación

de medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los
órganos de representación política. (…) Al legislador le corresponde optar por
cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan
dictar (…).”(subrayado agregado) [Expediente N.º 0009-2001-AI/TC FJ 5.]
94. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional, el principal problema para entender la
existencia y alcances de la justicia militar, es su designación como una “jurisdicción” en los
mismos términos que la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción constitucional.
Sin embargo, en el análisis de esta particular “jurisdicción”, se olvida que aquella existe
como tal por disposición del legislador constituyente, que ha optado por darle tal categoría
a un fuero particular o funcionalmente limitado.
95. Por consiguiente, dichas disposiciones, en el extremo que regulan el mecanismo para la
designación o nombramiento de los vocales y jueces del FMP, no son contrarias al
contenido de la Constitución, ni mucho menos violatorias de las atribuciones y
competencias otorgadas expresamente por el legislador constituyente al CNM.
96. De otro lado, se cuestiona también el contenido de los artículos 33º y 35º de la Ley N.º
29182, relacionados al régimen disciplinarios de los magistrados del FMP.
243
97. En relación a ello cabe precisar que la opción propuesta por el legislador no resulta
inconstitucional, dado que en la medida que el CNM no es competente para su
nombramiento, tampoco lo es para la imposición de sanciones, de modo que optar por un
órgano al interior del propio fuero, que se encargue de ello, se justifica por la propia
naturaleza excepcional de esta jurisdicción.
§6. EL DENOMINADO ÓRGANO FISCAL MILITAR POLICIAL EN EL FMP
98. Se han impugnado los incisos a), b) y ) c) del artículo 22º, así como los artículos 23º y 24º
de la Ley N.º 29182, porque crean al denominado Órgano Fiscal Militar Policial, y los
artículos 21º y 30º, en relación a su competencia y a la aplicación supletoria de la
legislación que regula la justicia ordinaria.
99. Para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley N.º 29182 es uno distinto al
creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque su denominación sea similar.
100. El Tribunal Constitucional reitera sobre el particular la falta de una regulación

constitucional expresa en relación a los aspectos medulares de la jurisdicción militar. Si
antes se tenía únicamente la referencia a una “jurisdicción militar”, y que no contaba con
mayor desarrollo en la Constitución, en relación a quién le corresponde iniciar o “activar”
dicha jurisdicción, no se cuenta con mención alguna de a qué órgano le corresponde ello.
En principio podría considerarse que, por extensión, dicha competencia le corresponde al
Ministerio Público o, por el contrario, dada la libertad de configuración otorgada al
legislador ordinario para regular dicha jurisdicción, este está en libertad de establecer a
quién le compete ello.
101. Como lo ha señalado este Colegiado en anteriores pronunciamientos, lo que no se

puede pretender en vía legislativa es la subordinación jerárquica o funcional del Ministerio
Público, desnaturalizando su configuración constitucional, su independencia funcional así
como el ámbito de sus competencias, como ocurría con la legislación declarada
inconstitucional en otros procesos de control concentrado (STC 0006-2006-PI/C).
102. Distinta es la situación planteada en autos, esto es, la existencia de un órgano distinto
del Ministerio Público, al que, independientemente de su denominación, le correspondería
iniciar la acción penal militar, en sede del FMP.
103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma Fundamental no prevé excepción
alguna a favor de una Fiscalía anexa al FMP. No obstante, considera que a diferencia del
artículo 139º de la Constitución, que establece en forma expresa la “unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional”, no existe artículo constitucional que consagre la exclusividad
de la función fiscal a favor del Ministerio Público, por lo que es comprensible que la Norma
Fundamental no haya dispuesto una excepción a favor del FMP en lo referido a la función
fiscal.
104. A mayor abundamiento, cabe señalar que este Colegiado ha reconocido en anterior
jurisprudencia que existen excepciones al accionar del Ministerio Público en el ejercicio de
la acción penal, en razón de la naturaleza del bien jurídico tutelado:
“el proceso de querella (...) su prosecución está reservada a la actividad del

agraviado que tiene exclusiva legitimación activa por titularidad del ejercicio de
la acción penal, dado que sólo a su instancia es posible incoar el proceso
penal. Siendo así, el Ministerio Público no interviene como parte, bajo ninguna
circunstancia, conforme lo preceptúa el artículo 209º del Código de
Procedimientos Penales. En consecuencia, el agraviado se erige en acusador
privado y, por tanto, en único impulsor del procedimiento” [Tribunal
Constitucional Exp. N.º 03411-2005-HC/TC].
En tal sentido, mutatis mutandis, es factible la existencia de un órgano fiscal propio del
FMP en razón de la particularidad del bien jurídico tutelado en los delitos de función.
244
105. El Tribunal Constitucional comparte la opinión del demandado respecto a que “cuando
el artículo 173º de la Constitución señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional están sometidos al Fuero Militar, [este artículo] entraña objetivamente la
aplicación de un conjunto de normas especiales a estas personas, en razón de su
condición de militar o policía, con el fin de sancionar los delitos que éstas cometan en el
ejercicio de sus funciones.”
Por ello, es válido el sentido interpretativo según el cual, en virtud del fin constitucional de
la jurisdicción militar, esto es preservar el orden y la disciplina de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional mediante la sanción de los delitos de función, la Norma Fundamental
contempla tanto la existencia de una jurisdicción como la de un órgano fiscal militar
policial, en tanto que la sanción de los delitos de función implica necesariamente la etapa
persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento (jurisdiccional) de estos ilícitos. Esta
interpretación guarda concordancia con el principio de unidad de la Constitución, el cual
exige que la interpretación de la Constitución esté orientada a considerarla como un “todo”
armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en conjunto. [Exp.
N.º 1458-2006-PA/TC].
Dado que la Constitución no establece la exclusividad de la función fiscal a favor del

Ministerio Público, el legislador está facultado para incluir un órgano fiscal dentro del FMP,
a efectos de que ejercite la acción penal en el caso de los delitos de función, más aún
cuando ello no está prohibido por la Norma Suprema.
106. La Corte Constitucional de Colombia señala que
“Para la Corte, la introducción de la figura de los fiscales penales militares

dentro del juicio castrense, persigue los mismos objetivos que buscan las
normas transcritas, es decir, al contrario de lo que alega la demanda,
contribuyen a la garantía de imparcialidad de los funcionarios que administran
esta justicia especial.” [Expediente N.º C-361/01].
107. Conforme a la Ley N.º 29182, las funciones del órgano fiscal del FMP son las
siguientes:
“Artículo 25º.- Funciones de los órganos fiscales militares policiales

Los órganos fiscales del Fuero Militar Policial tienen las funciones siguientes:
1. Ejercer la defensa de la legalidad y actuar de acuerdo al debido proceso en
el ámbito del Fuero Militar Policial.
2. Ejercitar la acción penal militar policial, formular las denuncias y presentar
los recursos impugnativos correspondientes, conforme al código de la materia.
3. Velar por la autonomía e independencia del Fuero Militar Policial.
4. Velar por la recta administración de justicia en el Fuero Militar Policial.
5. Velar por la prevención y persecución del delito de función militar o policial y
el pago de la reparación civil.
6. Cumplir con las demás funciones y atribuciones que les correspondan, de
acuerdo a ley.”
Como se puede apreciar, las funciones del órgano fiscal del FMP se circunscriben
exclusivamente al ámbito penal militar policial, con lo cual se sujeta al carácter restringido
y excepcional que debe tener, al igual que la jurisdicción militar.
La ley es clara al establecer los alcances y las limitaciones que en el ejercicio de sus
funciones deberán observar los magistrados del FMP.
108. Por ello, para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley N.º 29182 es uno
distinto al creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque su denominación sea
similar. Además, esta situación no es contraria al sistema de competencias reguladas en la
Constitución, dado que el nuevo órgano creado lo ha sido dentro de la libertad otorgada al
legislador ordinario.
245
109. De otro lado, este Colegiado considera que la remisión a la legislación ordinaria
contenida en el artículo 30º de la Ley N.º 29182 permite la aplicación supletoria o
complementaria de normas sustantivas o procesales dentro de la justicia militar, lo que en
modo alguno resulta inconstitucional, sino que incluso puede permitir que se otorguen
mayores garantías a los procesados ante dicha jurisdicción.
110. En consecuencia, no resulta inconstitucional la previsión del precitado órgano, por lo

que es infundada la impugnación de los artículos 21º, 22º, 23º, 24º, 25º y 30º de la Ley N.º
29182.
§7. LA PROCEDENCIA DE LOS MAGISTRADOS DEL FMP Y EL PRINCIPIO-DERECHO A

LA IGUALDAD
111.Se advierte en la norma impugnada que diversos artículos hacen referencia al Cuerpo
Jurídico Militar, como el órgano de donde deben proceder los operadores del FMP.
112. El artículo V del Título Preliminar contiene una previsión general sobre el tema, al
establecer que:
Artículo V.- Operadores del Fuero Militar Policial

Los operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos los
niveles, así como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden
únicamente del Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo contar obligatoriamente
con formación jurídica militar o policial. La formación jurídica se acredita con el
título profesional de abogado. La formación militar o policial, mediante constancia
emitida por el órgano competente de la respectiva institución armada o policial.
Los magistrados que administran justicia penal militar policial y los fiscales
ejercen sus funciones a dedicación exclusiva.
113. Así, los integrantes de dicho fuero “proceden únicamente” del Cuerpo Jurídico Militar
Policial. Se aduce, para ello, que quienes integren el FMP deben tener formación jurídica
militar o policial, donde la jurídica se acredita con el título profesional de abogado, mientras
que la militar o policial, “mediante constancia emitida por el órgano competente de la
respectiva institución armada o policial”.
114. Por tanto, corresponde analizar si la Ley N.º 29182 respeta el principio-derecho a la
igualdad al regular la procedencia de los magistrados del FMP.
7.1. El test de igualdad y el requisito de pertenecer al Cuerpo Jurídico Militar Policial para
ser magistrado del FMP
115. El demandante sostiene que el artículo V del Título Preliminar y los artículos 9º, 10º,
19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182 vulneran el principio-derecho a la igualdad, por
establecer como requisito el pertenecer al Cuerpo Jurídico Militar Policial para ser
magistrado del FMP.
116. El demandado refiere que la exigencia de pertenecer al Cuerpo Jurídico Militar Policial
para ser magistrado del FMP no vulnera el principio derecho a la igualdad, toda vez que es
un requisito razonable y proporcional, ya que asegura que los magistrados de este fuero
cuenten con formación jurídica y militar.
117. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que, con el fin de verificar si los
extremos cuestionados vulneran, entre otras disposiciones, el principio-derecho de
igualdad, debe aplicarse el test de igualdad.
a. Verificación de la diferenciación legislativa
118. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa), cabe mencionar

que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por la norma de exclusión
conforme a la cual no pueden ejercer función judicial o fiscal en el FMP (consecuencia
246
jurídica) las personas que no pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar Policial (supuesto de
hecho).
La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está
constituida por la norma de acuerdo a la cual pueden ejercer función judicial o fiscal en el
FMP (consecuencia jurídica) las personas que pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar Policial
(supuesto de hecho).
Realizado el respectivo examen, este Colegiado concluye que la medida legislativa

cuestionada supera este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a
dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
b. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad
119. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la intervención en la

igualdad), cabe destacar que, al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos
fundamentales, como la libertad de trabajo y el de igualdad en el acceso a los cargos
públicos, se verifica que la intervención legislativa tiene una intensidad grave.
c. Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación
120. Respecto del tercer paso (verificación de la existencia de un fin constitucional en la

diferenciación), debe precisarse que de una interpretación teleológica de los extremos de la
disposición cuestionada, se desprende que ésta tiene como fin: i) garantizar la optimización
y la eficacia de la función jurisdiccional y fiscal en el FMP, de modo tal que quienes actúen
en y ante la jurisdicción militar posean los mayores conocimientos sobre el ámbito militar; ii)
velar por que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respectivamente, cumplan a
cabalidad con sus funciones constitucionales de defensa, seguridad y preservación del
orden interno de la nación; y, iii) coadyuvar a la vigencia de los derechos fundamentales de
los procesados en la jurisdicción militar.
Cabe señalar que los dos últimos fines mencionados no fueron tomados en consideración
cuando se aplicó el test de igualdad a una disposición similar de la Ley N.º 28665, en los
Expedientes números 0004-2006-AI/TC y 0006-2006-AI/TC. Dada la relevancia
constitucional de dichos fines, la consideración de éstos en el presente caso puede incidir
en el resultado del test de igualdad.
Al respecto, este Colegiado destaca que la sanción eficaz y adecuada de los delitos de
función garantiza que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respectivamente, cumplan
a cabalidad sus funciones constitucionales de defensa, seguridad y preservación del orden
interno de la República. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostiene: “que la jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina en
las fuerzas armadas (…) y est[á] encaminada a la protección de intereses jurídicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.” [CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú.
Sentencia de Fondo, fojas 141 y 142.]
Los fines que persigue la medida legislativa cuestionada son constitucionalmente legítimos,
por lo que la medida legislativa cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.
d. Examen de idoneidad
121. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario precisar que la medida
legislativa diferenciadora (sólo quienes pertenezcan al Cuerpo Jurídico Militar Policial
pueden ser jueces y fiscales del FMP) resulta adecuada para conseguir el fin que se
pretende, esto es, la optimización y la eficacia de la funciones judicial y fiscal en la
jurisdicción penal militar.
Lo anterior permite una eficaz y adecuada sanción de los delitos de función y esto, a su
vez, garantiza que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplan cabalmente con las
247
funciones que la Norma Fundamental les encomienda. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha señalado en anterior jurisprudencia que la sanción de los delitos de
función en la jurisdicción militar incide en la seguridad del estado, el orden constitucional y
la disciplina de las instituciones castrenses:
“Este Colegiado así considera que dados los fines constitucionalmente

encomendados a las Fuerzas Armadas, a saber: garantizar la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República, de acuerdo a lo expresado
en el párrafo precedente, no resulta irrazonable que aquellos delitos de función
que terminen incidiendo en la seguridad del estado, el orden constitucional y la
disciplina de las instituciones castrenses, puedan ser considerados por el
legislador como conductas cuya gravedad no admite la concesión de
determinados beneficios.” (Subrayado agregado) [Expediente 00454-2006-
HC/TC, foja 3.]
Del mismo modo, se debe tener presente que una idónea formación jurídica y militar de los
jueces y fiscales del FMP coadyuva a la vigencia de los derechos fundamentales de las
personas que son procesadas en este fuero.
En consecuencia, la medida legislativa cuestionada supera el cuarto paso del test de

igualdad.
e. Examen de necesidad
122. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente
caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio del derecho fundamental
de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que se deduce del artículo 2.2 de la
Constitución, interpretado de conformidad con el artículo 25, apartado c), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como del derecho fundamental a la
libertad de trabajo, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha
expuesto, se exige que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba
ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo.
Es menester señalar que este Colegiado, cuando aplicó el test de igualdad a una
disposición similar de la Ley N.º 28665 en los Expedientes números 0004-2006-AI/TC y
0006-2006-AI/TC, no tuvo en consideración la jurisprudencia comparada que se ha emitido
en torno a la importancia de la condición de oficial del cuerpo jurídico militar para
desempeñarse como magistrado de la jurisdicción militar. En el Exp. N.º 0002-2005-AI/TC
(fundamento 45) se señaló que se “puede recurrir al Derecho Constitucional comparado
como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en una herramienta
explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el
contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas
que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto.” En tal
sentido, la aplicación de este principio interpretativo puede incidir en la decisión de este
Tribunal en el presente test de igualdad.
123. En el numeral 2) del artículo 1º del Convenio 111 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), “Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación”, se
establece que
“(…) las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación.”
Así pues, la exigencia del requisito de pertenencia al Cuerpo Jurídico Militar Policial para
desempeñarse como magistrado del FMP, constituye una calificación exigida por la Ley
N.º 29182 para el ejercicio de esta función, por lo cual no constituye necesariamente una
medida discriminatoria.
Teniendo claro lo anterior, compete a este Colegiado analizar si tal requisito es
248
indispensable y si por ello no existe una alternativa que cuente con la misma idoneidad.
124. El Tribunal Supremo del Canadá, en el caso Michel Généreux contra la Reina (que ha
sido citado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) compartió la opinión sobre lo
indispensable que resulta la condición de oficial del cuerpo jurídico militar de los jueces de
la jurisdicción militar:
“Una fuerza principal del actual sistema judicial militar descansa en el empleo
de oficiales militares entrenados, que son también oficiales jurídicos, para
situarlos en las cortes marciales en funciones judiciales. Si esta conexión fuera
cortada, (…), la ventaja de independencia del juez que así podría ser
alcanzada sería más que compensada por la desventaja de la pérdida eventual
del juez del conocimiento militar y la experiencia que hoy le ayuda a cumplir
sus responsabilidades con eficacia. Ni las fuerzas ni el acusado se
beneficiarían de tal separación.” (Subrayado agregado).
125. En la misma línea, la Corte Constitucional de Colombia señaló que el requisito de la

condición de oficial del Cuerpo Jurídico Militar para acceder al cargo de magistrado militar
en la justicia penal militar, no quebrantaba el principio-derecho a la igualdad, ni los
derechos de acceso a la función pública y al trabajo:
“Corresponde en esta oportunidad a la Corte decidir si, tal como lo sostiene el

demandante, el requisito de ostentar el grado de oficial de la Fuerza Pública
para acceder al cargo de Juez de Primera Instancia en la Justicia Penal Militar,
quebranta el principio de igualdad constitucional frente a quienes no tuvieren tal
distinción, pese a ser intelectual y moralmente aptos para ocupar dicho cargo
(…).
Esta Corte reitera sobre dicho particular, que la consagrada en la Carta Política
de 1991, no es una igualdad despótica, resultado de conceder un trato idéntico
a todos sin consideración a las diferencias que los distinguen y determinan.
Como lo ha dicho este Tribunal, el legislador puede regular de manera
diferente, situaciones de hecho disímiles, pues es de la esencia de la justicia
dar a cada cual lo que le corresponde de acuerdo con su condición. Por ello, la
Corte ha aplicado el denominado “test de igualdad”, que no es otro que un
análisis destinado a definir si el dispositivo normativo acusado i) persigue un
objetivo con el trato diferente, ii) si ese objetivo es válido y, finalmente, iii) si el
trato diferencial es razonable.
De los antecedentes de esta sentencia se deduce, sin mayor esfuerzo, que el

requisito contenido en las normas acusadas sortea con éxito el test de
igualdad, pues: i) el trato diferencial efectivamente persigue un objetivo claro,
cual es el de establecer requisitos especiales para el acceso a determinados
cargos dentro de la Jurisdicción Penal Militar; ii) dichos requisitos son válidos,
porque persiguen un fin acorde con los principios constitucionales, que es el de
garantizar que quienes ocupen los cargos de la referencia, sean individuos de
comprobada preparación intelectual y moral necesaria para hacer efectivos los
principios básicos de la administración de justicia (arts. 228, 229 y 230 C.P.), la
convivencia pacífica y la vigencia del orden justo (artículo 2º C.P.). Finalmente,
iii) son proporcionales porque las funciones que se asignan a los miembros del
cuerpo especializado de la Justicia Penal Militar, están en armonía con la
preparación que se exige a los oficiales de la Fuerza Pública, quienes, como se
dijo anteriormente, deben ostentar título de abogado. (…)
Además de lo anterior, el Convenio 111 de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT), “relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación”,
señala en su artículo 1º, numeral 2º que “las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado no serán consideradas como discriminación”; de lo cual se deduce
que las normas atacadas tampoco vulneran el derecho al trabajo (artículo 25
249
C.P.) por vía de quebrantar el derecho a la igualdad, como sostiene el
demandante.
Por esa misma razón, las normas acusadas no violan el artículo 26 de la Carta,
que consagra el derecho a escoger libremente profesión u oficio, pues es visto
que según la norma constitucional, la Ley podrá exigir títulos de idoneidad
cuando considere razonable que éstos son indispensables para el ejercicio de
la profesión de que se trata; así como tampoco existe quebrantamiento del
artículo 40 constitucional, que establece el derecho de todo ciudadano a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través del
acceso a funciones y cargos públicos, pues es criterio reiterado que también en
estos casos, el legislador puede establecer regulaciones que considere
necesario para acreditar la idoneidad de sus titulares.
(…)
Sería absurdo suponer que el constituyente, sin criterio alguno ni consideración

a la preparación académica o militar del aspirante, concedió la posibilidad de
aplicar justicia a todos (…) pues ello sí estaría en abierta desproporción con los
fines de la administración de justicia e iría en detrimento de la responsabilidad
implícita a dicha función pública.
(…)
A este respecto, es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en

oportunidad pasada:
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que una de las razones por las cuales
se estableció una jurisdicción penal especial conformada por miembros de la
Fuerza Pública, es la que además del criterio jurídico que exigen las decisiones
judiciales, esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura,
procedimientos y demás circunstancias propias de la organización armada, de
suyo complejas y que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia.
(Sentencia C-473/99) (…)” (Subrayado agregado) [CORTE CONSTITUCIONAL
DE COLOMBIA. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en
el Expediente N.º 676/01].
126. Como se puede apreciar, la jurisprudencia comparada considera que el requisito de

pertenecer a un Cuerpo Jurídico Militar para desempeñarse como magistrado de la
jurisdicción militar, no es contrario al principio derecho a la igualdad, ni al derecho de
acceso a la función pública ni al derecho al trabajo.
127. El Tribunal Constitucional comparte la opinión respecto a que, atendiendo a que la

jurisdicción militar tiene como fin juzgar los delitos de función, los cuales están conectados
directamente con las funciones constitucionales y legales de los institutos armados, el
magistrado de esta jurisdicción, además de poseer un conocimiento teórico sobre dichas
funciones, necesita también un conocimiento fáctico.
La razón de que la Constitución haya previsto una jurisdicción excepcional para la sanción
de los delitos de función obedece a que estos delitos deben ser sancionados en forma
eficaz y adecuada por sujetos que, en razón de su especial condición de militar o policía,
conocen de los imperativos de la vida castrense y de las funciones, estructura,
procedimientos y valores propios y particulares de los institutos castrenses.
En efecto, si cualquier persona pudiera desempeñarse como magistrado de la jurisdicción

militar, entonces, carecería de sentido la existencia de ésta, pues bastaría con asignar sus
funciones a la jurisdicción ordinaria. Resulta claro que este panorama no armoniza con la
ratio de la excepción que la Constitución hace a favor de la jurisdicción militar.
128. Asimismo, este Colegiado observa que la prohibición de que en la jurisdicción militar no
se juzgue a civiles, tiene como fin asegurar que los civiles no sean objeto de incriminación,
juicio ni sanción por parte de militares, que son quienes integran la justicia penal militar. Si
250
los encargados de administrar justicia penal militar fuesen civiles, entonces carecería de
sentido tal prohibición.
129. Sobre este particular, el Tribunal Supremo del Canadá señala lo siguiente:
“El objetivo de un sistema separado de tribunales militares es permitir que las

Fuerzas Armadas traten con los asuntos que pertenecen directamente a la
disciplina, la eficacia y la moral de los militares. La seguridad y el bienestar de
canadienses dependen bastante de la buena voluntad y la preparación de una
fuerza de hombres y mujeres para defender contra amenazas a la seguridad
nacional. Para mantener las Fuerzas Armadas en un estado de preparación, los
militares deben estar en una posición para hacer cumplir la disciplina interna
con eficacia y de manera eficiente. Las violaciones de disciplina militar deben
ser tratadas rápidamente y, con frecuencia, castigadas con mayor severidad
que sería en el caso de un civil que participa en tal conducta. Por consiguiente,
los militares tienen su propio Código de Disciplina de Servicio que les permite
satisfacer sus necesidades particulares disciplinarias. Además, han dado a
tribunales de servicio especiales, más bien que a los tribunales ordinarios, la
jurisdicción para castigar las violaciones del Código de Disciplina de Servicio.
El recurso a los tribunales ordinarios criminales, por regla general, sería
inadecuado para servir las necesidades particulares disciplinarias de los
militares.” [subrayado agregado].
130. En similar sentido, la Corte Constitucional de Colombia sostiene que “la Justicia Penal
Militar constituye una excepción a la regla general que otorga la competencia del
juzgamiento de los delitos a la jurisdicción ordinaria. Este tratamiento particular, que se
despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, encuentra justificación en el hecho
de que las conductas ilícitas sometidas a su consideración están estrechamente vinculadas
con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos activos que incurren en ellas están
subordinados a reglas de comportamiento extrañas a las de la vida civil, todo lo cual marca
una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicción ordinaria.”
(Subrayado agregado) [CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia recaída en el Expediente C-676/01].
131. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que “la práctica de utilizar tribunales
proveídos en el todo o en parte por los militares para juzgar a miembros de las fuerzas
armadas, está profundamente arraigada en los sistemas jurídicos de muchos Estados
Miembros [del Convenio Europeo]” [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
Caso de Morris contra el Reino Unido, parágrafos 58 y 59].
132. La Ley N.º 29182 exige un alto grado de especialización para el desempeño de las
funciones judicial y fiscal en el FMP. Así, pues para ocupar el puesto de Juez o Fiscal se
requiere el grado de teniente coronel o comandante (artículo 19º), lo que implica una
formación jurídica militar o policial mínima de 13 años; para el puesto de Vocal Superior o
Fiscal Superior se requiere el grado de coronel o capitán de navío (artículo 15º), lo que
implica una formación jurídica militar o policial mínima de 20 años; y para el puesto de
Vocal Supremo o Fiscal Supremo se exige el grado de general-almirante (artículo 9º), lo
que implica una formación jurídica militar o policial mínima de 25 años. (Cfr. Ley N.º 29404,
Ley N.º 29108 y Ley N.º 28359).
Resulta claro que este alto grado de especialización no lo posee cualquier persona, sino
sólo aquellas que ocupan dichos grados militares o policiales, los cuales son el resultado de
un complejo proceso selectivo en el que los grados se otorgan en razón de parámetros
objetivos y del nivel de idoneidad demostrada, esto es, de acuerdo con los estudios
realizados y con la experiencia que se tenga al interior de la institución, así como con la
capacidad intelectual y con la aptitud sicológica de asumir las responsabilidades que
corresponden al grado respectivo.
En consecuencia, teniendo en cuenta el objetivo y la finalidad que persigue la medida

legislativa cuestionada, ésta supera el quinto paso del test de igualdad.
251
f. Examen de proporcionalidad en sentido estricto
133. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto), corresponde

a este Colegiado verificar si la realización del fin perseguido, el cual es garantizar la
optimización y la eficacia de la función jurisdiccional y fiscal en el FMP, velar por que las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respectivamente, cumplan a cabalidad con sus
funciones constitucionales de defensa, seguridad y preservación del orden interno de la
nación, y coadyuvar a la vigencia de los derechos fundamentales de los procesado en la
jurisdicción militar, es proporcional a la medida adoptada de exigir la pertenencia al Cuerpo
Jurídico Militar Policial para desempeñarse como juez o fiscal del FMP.
134. Respecto a este principio, debe advertirse que en el caso de autos la intensidad o
grado de intervención en la igualdad es grave (la diferenciación incide en el principio
derecho a la igualdad, en el derecho de acceso a la función pública y en el derecho al
trabajo). Si bien se ha intervenido legislativamente a través del establecimiento de un
requisito especial para el desempeño de las funciones judicial y fiscal en el FMP, no es
menos cierto que el grado de optimización del fin constitucional, el cual permite que el
Estado cumpla con su deber constitucional de “defender la soberanía nacional, garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general”, de acuerdo a lo que establece el
artículo 44º de la Constitución, es, sin duda, superior. Por tanto, este Colegiado considera
que se ha superado el análisis de proporcionalidad stricto sensu.
135. Al respecto, resulta necesario señalar que en virtud del fin constitucionalmente legítimo
que persigue la Ley N.º 29182, que permite que el Estado cumpla con su deber
constitucional de defensa de la soberanía y seguridad de la población, cabe delimitar el
ejercicio de derechos para compatibilizar los objetivos eminentemente sociales de este fin
constitucional con los de los intereses individuales correspondientes a todo atributo o
libertad. Al respecto, en anterior jurisprudencia se ha precisado que:
“15. (…) En el Estado Social de Derecho, por otra parte, es incuestionable

la existencia de roles vitales en torno de la consecución de grandes objetivos.
Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado
se compromete, no cabe discusión alguna en torno del papel relevante que le
toca cumplir y la especial posición que el ordenamiento constitucional le suele
otorgar.
16. Cabe precisar que cuando se trata de bienes jurídicos como los aquí
descritos, no resulta extraño, sino perfectamente legítimo el que bajo
determinadas circunstancias los derechos puedan verse restringidos en
determinados ámbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos
sociales propios de todo bien constitucional con los de los intereses
individuales correspondientes a todo atributo o libertad.” (Subrayado agregado)
[Expediente 5287-2005-PHC/TC, fundamento 15.]
136. Como consecuencia de la aplicación del test de igualdad, este Colegiado ha advertido
que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por
tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. Por esta razón, no corresponde declarar
la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo V del Título Preliminar ni de los
artículos 9º, 10º, 19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182.
Para el Tribunal Constitucional, la previsión de dichos artículos no resulta inconstitucional,

puesto que al ser el FMP una jurisdicción excepcional, resulta lógico que la experiencia y
capacitación de quienes van a desarrollar labores jurisdiccionales en dicha instancia tengan
competencia profesional en relación a los hechos que son materia de juzgamiento. Esta
previsión en modo alguno puede considerarse atentatoria al principio-derecho a la igualdad,
toda vez que existe un trato diferenciado, justificado por las diferentes funciones que realiza
el FMP así como por su excepcionalidad, como ha quedado expuesto precedentemente.
§8. LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A UN CARGO EN EL FMP O PARA EL ASCENSO

DENTRO DEL MISMO
252
137. También advierte el Tribunal Constitucional que diversos dispositivos de la ley
impugnada se sustentan en los grados correspondientes a diversos grados de los oficiales
en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional en actividad.
138. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos anteriores, para el Tribunal

Constitucional, dado que el FMP es un fuero limitado (en cuanto a sus competencias y
funciones) y encontrándose garantizada su autonomía, el hecho que se encuentre
organizado en base al grado militar o policial, tanto para el ingreso a él como para la
progresión en la carrera, no puede reputarse como inconstitucional; en todo caso, el
resultado de su desempeño, en caso contravenga derechos fundamentales, puede ser
materia de revisión en sede constitucional, como ha ocurrido en otros casos.
139. En consecuencia, no son inconstitucionales los artículo VI del Título Preliminar, 9º, 15º,
19º, 22º inciso c), ni 27º de la Ley N.º 29182.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto del último párrafo del
artículo 4º de la Ley N.º 29182, conforme a lo señalado en los fundamentos 5 y 6 de la
presente sentencia.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto al artículo 39º de la

Ley N.º 29182, siempre que se entienda que el cambio de colocación se efectúa sólo a
solicitud del interesado, salvo las necesidades del servicio, lo que debe interpretarse
restrictivamente de manera que el “servicio” a que se hace mención corresponde sólo al
relativo a la función jurisdiccional, y “las necesidades” solo deben estar enmarcadas en los
regímenes de excepción y en las zonas geográficas involucradas en él (fundamentos 58 al
60 de la presente sentencia).
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto a los demás artículos

impugnados de la Ley N.º 29182.
3. EXHORTAR al Tribunal Supremo Militar Policial para que en un plazo de seis meses
apruebe el Reglamento de ascenso en grado de los oficiales del Fuero Militar Policial
(fundamento 70 de la presente sentencia).
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
253
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra los artículos V
primer párrafo, 10°, 13° inciso 2), 15° segundo párrafo, 19°, segundo párrafo, 21°, 22°,
segundo párrafo, 23°, 24°, 25°, inciso 1) al 5), 30°, 33° , 35°, 38°, 39°, 56°, primer párrafo,
la Cuarta Disposición Transitoria, y en conexión con el artículo 39°, todos dispositivos de la
Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, puesto que con
dichos dispositivos se vulneran derechos y principios constitucionales.
2. En el presente caso si bien concuerdo con la sentencia traída a mi Despacho en cuanto al

fondo, también considero pertinente recordar que mi posición reiterada de oposición a
incluir en la facultad extraordinaria del artículo 203° de la Constitución Política del Perú
para la interposición de demandas de inconstitucionalidad interpuestas por cualquier
Colegio de Abogados del Perú debiera ser desestimada. Empero es de advertirse que
contra mi posición la mayoría del Pleno admitió la demanda a tramite, razón por la que me
permito hacer este razonamiento.
3. Los Colegio de Abogados con representación sectorial –Colegio de Abogados de Lima–

interpone demanda de inconstitucionalidad, debiendo por ende expresar coherentemente
mi posición respecto a la falta de legitimidad para obrar activa de estos colegios
profesionales con representación sectorial. En anterior jurisprudencia he señalado que es
necesario analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente
Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad
para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional. Este
es precisamente el motivo por el que consideré que se debería declarar improcedente la
demanda planteada por el colegio demandante, habiendo quedado mi posición como
singular. Es en atención a ello que ahora llega a mi Despacho la sentencia en mayoría que
se pronuncia sobre el fondo de la controversia, debiendo, y pese a que aún considero que
no debió de admitirse la demanda por la falta de legitimidad del Colegio demandante, emitir
un pronunciamiento fondal.
4. Así encontramos de los actuados la solicitud de la Defensoría del Pueblo que dice tener la
calidad de amicus curiae, solicitud que fue declarada procedente por este Colegiado; no
obstante lo expuesto considero necesario señalar que la institución del amicus curiae –
regulado en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional–norma
que establece que el “Pleno o las Salas pueden solicitar (...) información del los amicus
curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados
que puedan surgir del estudio de los actuados.”, permite al Juez Constitucional solicitar
información calificada en relación a un tema especifico, si fuera el caso, que le otorgan
mejores posibilidades para resolver el conflicto presentado a su decisión en sede
constitucional, es decir en la mejor forma para satisfacer los intereses de la justicia por la
dificultad o especialidad de determinada materia, solicitud de información que asemeja a la
institución de la pericia. Por ello es oportuno precisar que no toda intervención o petición de
una entidad u organismo ajeno al proceso, utilizando la denominación de amicus curiae,
pueda ser considerada como tal y menos admitirse en el proceso, sin ser parte ya que la
intervención de este convidado está supeditada al pedido del juez que considere que el
tema es de interés público en el que se hace necesario el requerimiento de especialidad
para una mejor decisión. Por tanto esta intervención de ninguna manera hace que el auto-
denominado amicus curiae lleve al juzgador a tener que a éste como si fuera parte del
254
proceso siendo, como queda dicho, un tercero ajeno a él. Si esto es así, esta persona,
natural o jurídica, ha de tener una única intervención que comienza y finaliza con la entrega
de la información que le es requerida. En tal sentido creo yo que este Colegiado, en
adelante, debe limitar la intervención de todo tercero no autorizado que de motu propio,
suele presentarse aquí. La aceptación de la solicitud para dicha intervención debe ser pues
recortada para cuando el tema en discusión sea de interés público, de incidencia colectiva
y/o cuando la materia analizada requiera de especiales conocimientos que permitan a un
ente o persona especializado brindar su aporte generoso en obsequio a la justicia.
5. También encontramos que el denominado Fuero Militar Policial solicitó la intervención

dentro del proceso de inconstitucionalidad en calidad de partícipe, siendo declarado
finalmente también procedente dicho pedido. Ante ello considero necesario señalar que no
existe normatividad alguna que regule la figura del “partícipe”, el que se traduce
conceptualmente como aquella persona que tiene participación en un proceso, lo que
significa que toda persona que interviene en un proceso es un partícipe (demandante,
demandado, litisconsorte, etc), significando el pedido que este colegiado tendría que crear
–extra lege- una figura procesal inexistente en la ley quedando el proceso de
inconstitucionalidad como un campo abierto para todo quien desee apersonarse. El control
concentrado exclusivo del Tribunal Constitucional permite a éste en proceso de puro
derecho, realizar la interpretación de una ley en confrontación con la Constitución Política
del Perú y el derecho constitucional en general para hacer la declaración pertinente, lo que
significa que los hechos los aporta el demandante, por lo que no puede intervenir cualquier
otra persona en dicho proceso para agregar hechos nuevos en cualquier momento, no
estando legitimada. Cuando al Tribunal hace lugar a la pretensión expulsa del sistema
jurídico a la norma cuestionada. No hay hechos que probar y por tanto los que participan
(“participes”) en este proceso son solo los que resultan extraordinariamente llamados por la
ley o la Constitución (ley de leyes) y, en su caso, extraordinariamente, también el que gestó
la norma cuestionada.
6. Este Colegiado en virtud de lo que denomina “autonomía procesal” ha venido aceptando y

creando este tipo de figuras procesales, atípicas, sin tener presente que dicho concepto no
está concebido para que los órganos constitucionales puedan crear nuevas normas en el
proceso, al extremo de su desnaturalización ya que existen pilares fundamentales del
proceso que lo dotan de garantías y que, en este caso, impiden la conversión para tenerlo
en suerte de pila bendita en la que cualquiera puede meter la mano. De recurrirse pues a
dicha figura de autonomía procesal y crear así la versión del “partícipe” me parece no sólo
un exceso sino el rompimiento del orden procesal básico para la defensa efectiva de los
derechos fundamentales de la persona humana.
7. Por tanto considero necesario limitar la intervención de personas ajenas a todo proceso
constitucional, ya que no puede –bajo cualquier denominación– un tercero al proceso
intervenir en busca de sus intereses particularísimos, puesto que ello constituiría la
desnaturalización del proceso mismo, perdiendo el orden natural y transgrediendo
principios básicos que son el sostén de todo proceso. Entonces si bien este Colegiado ha
estado permitiendo ingerencias de terceros, esto debe ser controlado y limitado, de manera
que mañana no termine un proceso iniciado por “a” con un participe ajeno a todo interes, o
como en ciertos casos finalice el proceso con un amicus curiae sin demandante, situación
extrema que realmente sería aberrante.
8. Por tanto conforme lo he expresado en el fundamento 2 del presente voto concuerdo con la
desestimación de la demanda de inconstitucionalidad.
Por tanto mi voto es porque la demanda de inconstitucionalidad sea declarada

INFUNDADA.
Ss. VERGARA GOTELLI
255
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO CALLE HAYEN
A través del presente fundamento de voto, debo de expresar la siguiente atingencia que no es
en rigor una discrepancia. Al no haber participado en causas anteriores en las que, en sede del
Tribunal Constitucional, con composición distinta a la presente, se han debatido tan importantes
materias que ahora se someten a revisión (tal como ya lo advertí en mi fundamento de voto
recaído en el exp. 00005-2005-PI/TC) no me compete expresar las razones por las cuales
cambio de posición; razones —las explicadas por mis colegas— que, por cierto, en mi
consideración son altamente atendibles y justificadas.
S.
CALLE HAYEN
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC

LIMA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, estimo que la
presente demanda debe ser declarada FUNDADA en parte por los siguientes argumentos:
1. No está en duda, como lo demostraré, que con el paso del tiempo puedan formularse
nuevas tesis interpretativas que puedan generar un cambio de jurisprudencia respecto de
determinados extremos de una problemática tan amplia como la constitucionalización de la
justicia militar, pero de allí a desaparecer todos los niveles de control constitucional sobre la
justicia militar, no hace sino convertirla en una isla dentro del ordenamiento jurídico; lo cual,
además, resulta incoherente con la línea jurisprudencial del propio Tribunal Constitucional y
con otras sentencias de este Colegiado que mediante el control difuso ya han declarado
inconstitucional tanto la aquí cuestionada Ley N.º 29182 como las leyes que la precedieron.
2. Si bien la independencia judicial tiene como elemento fundamental aquel elemento de

voluntad y capacidad del juez para materializar tal independencia en cada caso concreto,
también requiere de mecanismos que tengan por finalidad proteger al juez para que así
pueda ejercer tal independencia. Tales mecanismos, entre otros, son precisamente: a) la
inamovilidad en el cargo; b) la permanencia en el cargo; c) adecuado sistema de
nombramiento; y d) garantías contra presiones externas (así se desprende en parte del
artículo 146º de nuestra Constitución y ha sido mejor precisado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, entre otros casos).
Pese a que la Ley N.º 29182, objeto de control constitucional, contiene determinados
aspectos positivos (no juzgamiento de civiles, formación jurídica de los jueces), en su
mayoría las disposiciones de esta ley son meramente declarativas respecto de la
256
independencia o imparcialidad de los jueces militares, no constituyendo mecanismos
efectivos para asegurar tales garantías constitucionales.
Para que lo entienda mejor el ciudadano y como ser verificará más adelante, hoy en la
justicia militar:
 En cuanto a la garantía de inamovilidad: los jueces militares, todos los jueces

militares, cualquiera sea la función que desempeñan, pueden ser cambiados de
cargo, en cualquier momento y el tiempo que se estime pertinente (bastando
sólo alegar “necesidades del servicio”).
 En cuanto a la garantía de permanencia: los jueces militares, todos los jueces

militares, cualquiera sea la función que desempeñan, no poseen un
procedimiento disciplinario que mediante ley haya establecido clara y
concretamente, cuándo pueden ser amonestados, suspendidos o destituidos
del cargo.
 En cuanto al adecuado sistema de nombramiento de los jueces militares: El

Presidente de la Republica, puede a la vez: i) en tanto Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas, dar las directivas necesarias para la actuación de los
efectivos militares; y ii) nombrar a los jueces que vayan a juzgar a tales
efectivos militares cuando a éstos se les acuse de la comisión de determinados
delitos.
 En cuanto a las garantías contra presiones externas: el régimen laboral, de

remuneraciones, bonificaciones o pensiones de los jueces militares es aquel
establecido por la respectiva institución castrense a la que pertenecen (Ejército,
Fuerza Aérea y Marina), es decir, depende del Poder Ejecutivo (y no como
debería de ser, que sea fijado autónomamente por la jurisdicción militar, que
tiene autonomía económica y administrativa). Asimismo, hoy, el régimen de
ascensos de los jueces militares depende de la respectiva institución castrense
a la que pertenecen (Ejército, Fuerza Aérea y Marina), es decir, depende del
Poder Ejecutivo.
 En suma, como se evidenciará: los jueces militares, integrantes de la

jurisdicción militar, aún no cuentan con suficientes mecanismos que protejan a
los justiciables y les permitan juzgar con independencia e imparcialidad. Aún
están desprotegidos y vulnerables frente a la administración militar (Poder
Ejecutivo).
 Adicionalmente, cabe mencionar, que conforme a la cuestionada Ley N.º

29182, existe unos órganos denominados “Fiscalías Militares Policiales”, que
actúan ante la jurisdicción militar y ejercen la acción penal (pueden denunciar a
cualquier militar ante un juez penal militar), sin tener ningún vínculo directo o
indirecto con el Ministerio Público y sin tener autorización de la Constitución
para existir.
3. La jurisdicción militar debe existir, en el marco de la Constitución, pero nunca como una isla
apartada de todo el sistema de garantías judiciales que otorga la Norma Fundamental a
todo juez de la República.
4. Mediante las 7 sentencias sobre la jurisdicción militar que este Tribunal Constitucional dictó
antes que la presente (00017-2003-AI/TC, 00023-2003-AI/TC, 00004-2006-PI/TC, 00006-
2006-PI/TC, 00012-2006-PI/TC, 01605-2006-PHC/TC y 00005-2007-PI/TC), entre otras,
éste órgano jurisdiccional sólo ha perseguido defender la Constitución, específicamente
257
defender aquellas cláusulas constitucionales que establecen mecanismos para asegurar la
independencia de los jueces militares, situación que en definitiva beneficiaba a los propios
efectivos militares que fueran sometidos a tal jurisdicción.
5. De la decisión en mayoría que declara infundada la demanda se aprecian argumentos que

desde mi punto de vista no sólo no guardan coherencia con la sólida línea jurisprudencial
del Tribunal Constitucional sobre el particular, sino que resultan insuficientes para justificar
tanto el cambio de tal línea jurisprudencial, como el rechazo en todo de la demanda, lo que
implica dejar subsistentes específicas disposiciones de la Ley N.º 29182 que resultan
manifiestamente inconstitucionales tal como lo demostraré mediante suficientes
argumentos. Además, la decisión en mayoría resulta incoherente con otros casos que ya
declararon inconstitucional tanto la aquí cuestionada Ley N.º 29182 como otras normas que
la precedieron. En efecto, en las sentencias de los Expedientes N.ºs 01605-2006-PHC/TC,
01524-2007-PHC/TC, 05567-2007-PHC/TC y 08353-2006-HC/TC, el Tribunal
Constitucional declaró fundadas las respectivas demandas considerando que los jueces
militares que juzgaron a los efectivos demandantes no contaban con las garantías de
independencia e imparcialidad o que los fiscales militares demandados no habían sido
nombrados conforme a la Constitución y por lo tanto no se encontraban legitimados tanto
para ejercer la acción penal.
Asimismo, debe mencionarse que en la decisión en mayoría de este Tribunal

Constitucional, se han hecho citas incompletas de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se ha desnaturalizado el sentido del
pronunciamiento de doctrina y jurisprudencia comparada, se ha omitido justificar el cambio
de jurisprudencia en los aspectos concretos de la línea jurisprudencial antes aludida y se
han adoptado decisiones inmotivadamente, a tal punto que me genera la impresión que la
cuestionada Ley N.º 29182 es constitucional porque el Tribunal Constitucional (por un mero
criterio de mayoría) dice que lo es y no porque así lo haya demostrado o así se desprenda
de la Constitución.
6. En mi opinión, no resulta válido que el Tribunal Constitucional (en la decisión en mayoría)

tenga como principal argumento para el cambio de jurisprudencia, el siguiente: “(…) frente
al recrudecimiento del terrorismo aliado al narcotráfico y frente a la urgente necesidad de
impulsar el desarrollo económico y la superación de la pobreza, la sociedad debe unir
esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho,
intrínsecamente capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los Derechos
Fundamentales y los procedimientos democráticos” (fundamento 8). Con este argumento
se podría justificar la constitucionalidad de cualquier ley o norma jurídica pues resulta claro
que los actores políticos que dictan tales normas siempre persiguen estos fines. Y
ciertamente tales fines son legítimos, pero lo que hacemos los jueces, que no somos
actores políticos como el poder legislativo o el poder ejecutivo, es controlar si los medios
utilizados (normas) para conseguir los aludidos fines son permitidos o conformes con el
sistema constitucional o no.
7. No cabe duda de que los “nuevos tiempos” conllevan a que los órganos jurisdiccionales
puedan formularse nuevas hipótesis no previstas antes en cuanto a la interpretación de la
Norma Fundamental, o que la propia dinámica de la sociedad exija una nueva
interpretación de determinadas disposiciones constitucionales, pero de allí a revertir todo lo
avanzado en más de siete años en la constitucionalización de la justicia militar implica un
accionar inestable institucionalmente y que afecta sin lugar a dudas la seguridad jurídica y
la efectiva protección de los derechos fundamentales de quienes son juzgados en esta
jurisdicción. Podrían haberse formulado alternativas de interpretación respecto de puntos
concretos –como precisamente voy a formular–, pero de ningún modo constitucionalizar en
258
todo una ley como la N.º 29182 que no sólo ha desconocido expresamente sentencias de
este Tribunal Constitucional, sino que contiene extremos evidentemente inconstitucionales.
8. Debo dejar sentada mi posición en cuanto al rol que la seguridad jurídica, específicamente
la predictibilidad de las decisiones judiciales, juega en un Estado que se precia de ser
constitucional. Los jueces constitucionales, como todo juez, tenemos el deber de ofrecer a
los ciudadanos decisiones que además de estar debidamente justificadas tengan vocación
de permanencia, de modo que cada ciudadano pueda conocer como actúan y actuarán los
jueces cuando puedan encontrarse vinculados por las normas que éstos interpretan. Ese
precisamente ha sido uno de los pilares en los que se ha fundamentado la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en todo el tiempo que viene funcionando. Esa predictibilidad de
sus decisiones y esa labor de defensa de los derechos fundamentales han orientado,
orientan y deberán orientar todas y cada una de las decisiones de este órgano de defensa
de la Constitución. La Norma Fundamental, más allá de las temporales funciones de
quienes nos encontramos en alguno de los poderes del Estado u órganos constitucionales,
debe prevalecer no sólo por la vinculatoriedad que le otorga el ser producto de la voluntad
del pueblo materializada en un proceso constituyente sino también porque tal voluntad
busca asegurar el bienestar de las futuras generaciones.
9. En el presente caso, el Decano del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de

inconstitucionalidad contra el primer párrafo del artículo V y el artículo VI del Título
Preliminar, el primer párrafo del artículo 9º, el artículo 10º, el inciso 2) del artículo 13º, el
segundo párrafo del artículo 22º, los artículos 23º y 24º; los incisos 1) al 5) del artículo 25º,
los artículos 30º, 33º, 35º, 38º y 39º, el primer párrafo del artículo 56º y la Cuarta
Disposición Transitoria en conexión con el artículo 39º, y todas las disposiciones de la Ley
N.º 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, por estimar que vulneran
el principio de independencia de la función jurisdiccional, el principio de autonomía del
Ministerio Público, la autonomía del Consejo Nacional de la Magistratura, entre otras
disposiciones constitucionales
10. De la revisión de la demanda y la contestación de la demanda, se desprende que los

puntos centrales que exigen un pronunciamiento del Tribunal Constitucional son los
siguientes:
 El Ministerio Público de la Justicia Militar

 La independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez
militar y la de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional
 La independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de jueces militares por el
Poder Ejecutivo
 La independencia judicial y la movilidad de los jueces militares
 La independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los jueces militares
respecto de la administración militar.
 La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que “todos” los jueces
provengan del Cuerpo Jurídico Militar Policial
En lo que sigue verificaremos cada uno de estos puntos, expresando las razones por las
cuales determinados extremos de la cuestionada Ley N.º 29182 son inconstitucionales,
pero también respecto de otros extremos de esta ley sostendremos algunas tesis
interpretativas que sin desconocer la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre
la Justicia Militar, constituyan alternativas de solución a la ya compleja constitucionalización
de esta jurisdicción.
El Ministerio Público de la Justicia Militar
259
11. La decisión en mayoría sostiene en el fundamento 108 que “para el Tribunal Constitucional,
el órgano creado por la Ley N.º 29182 es uno distinto al creado en el artículo 159º de la
Constitución, aunque su denominación sea similar. Además, esta situación no es contraria
al sistema de competencias reguladas en la Constitución, dado que el nuevo órgano
creado, lo ha sido dentro de la libertad otorgada al legislador ordinario”, y en consecuencia,
por éste y otros argumentos adicionales, declara que todas las disposiciones de la Ley N.º
29182 que crean los Órganos Fiscales Militares Policiales son constitucionales.
12. Al respecto, estimo que tal argumento carece de sustento. Si bien la Constitución ha
establecido expresamente una jurisdicción militar, no ha hecho lo propio con el ámbito del
Ministerio Público. Las atribuciones conferidas por la Norma Fundamental a este órgano
constitucional (por ejemplo, el ejercicio de la acción penal), no pueden ser ejercidas por
ningún otro órgano, toda vez que no existe norma constitucional que habilite un supuesto
de excepción ni la Constitución contiene artículo que pueda ser interpretado en ese
sentido. Así lo ha sostenido este Colegiado en los Expedientes N.ºs 00023-2003-AI/TC,
FFJJ 73 y ss.; 00004-2006-PI/TC FFJJ 99 y ss.; 00006-2006-PI/TC, FFJJ 18 y ss.; entre
otros.
13. Si el Poder Constituyente al elaborar la Norma Fundamental no ha previsto la existencia de

un Ministerio Público que actúe ante la jurisdicción militar, el legislador no se encuentra
autorizado para crearlo. Las excepciones establecidas en la Constitución no pueden
interpretarse en sentido amplio sino taxativamente y restringidas al específico ámbito para
el cual han sido creadas. Lo que el poder constituyente ha creado de modo excepcional es
la jurisdicción militar y no un Ministerio Público Militar Policial. En el ordenamiento jurídico
peruano, todo órgano fiscal que ejerza la acción penal a nombre del Estado debe formar
parte del único Ministerio Público creado en la Norma Fundamental. Cosa distinta es que
dentro de éste órgano constitucional se puedan generar especializaciones como la penal
militar policial, la misma que debería contar con determinados requisitos especiales
necesarios para el ejercicio del cargo dada la peculiar naturaleza del ámbito militar policial.
14. Por tanto, son inconstitucionales los artículos 21º, 22º, 23º, 24º y 25º de la Ley N.º 29182,
así como todas aquellas disposiciones de esta ley que regulen a los denominados órganos
fiscales militares policiales.
La independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez

militar y la de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional
15. En el fundamento 37 de la decisión en mayoría se sostiene lo siguiente: “(…) las

sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido contra el Perú
en materia de justicia militar, no han versado sobre el juzgamiento, en la jurisdicción militar,
de militares en actividad por la comisión de delitos de función. Este órgano supranacional
tampoco ha denegado la posibilidad de que oficiales en actividad se desempeñen como
magistrados de la jurisdicción militar (…)”.
16. Sobre el particular, a efectos de aclarar lo sostenido por la decisión en mayoría, conviene
presentar expresamente lo argumentado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como otros organismos internacionales de derechos humanos:
Extractos de decisiones de organismos Extractos completos de decisiones de

internacionales de DDHH citados por la organismos internacionales de DDHH
decisión en mayoría del TC
Corte Interamericana de Derechos Corte Interamericana de Derechos

Humanos: Humanos:
260
- Caso Durand y Ugarte vs. Perú: Caso Durand y Ugarte vs. Perú:
117. [se cita párrafo completo] 117. [párrafo completo]
118. [se cita párrafo completo]. 118. [párrafo completo]
126. (…) los militares que integraban

dichos tribunales eran, a su vez, miembros
de las fuerzas armadas en servicio activo,
requisito para formar parte de los
tribunales militares. Por tanto, estaban
incapacitados para rendir un dictamen
independiente e imparcial. [resaltado
agregado]
Comisión Interamericana de Derechos Comisión Interamericana de Derechos

Humanos: Humanos:
- Segundo Informe sobre la situación de los Segundo Informe sobre la situación de los
Derechos Humanos en el Perú. Derechos Humanos en el Perú.
OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59 rev. 2 junio OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59 rev. 2 junio
2000: 2000:
211. (…) 211. El sistema de justicia penal militar

tiene ciertas características particulares
que impiden el acceso a un recurso judicial
efectivo e imparcial en esta jurisdicción.
Una de ellas es que el fuero militar no
puede ser considerado como un verdadero
sistema judicial, ya que no forma parte del
Poder Judicial sino que depende del Poder
Ejecutivo. Otro aspecto consiste en que los
(…). Otro aspecto consiste en jueces del sistema judicial militar en
que los jueces del sistema judicial militar en general son miembros del Ejército en
general son miembros del Ejército en servicio activo, lo que los coloca en la
servicio activo (…) posición de juzgar a sus compañeros de
armas, tornando ilusorio el requisito de la
imparcialidad, ya que los miembros del
Ejército con frecuencia se sienten
obligados a proteger a quienes combaten
junto a ellos en un contexto difícil y
peligroso. El Estado peruano en la
respuesta al informe señala que de
acuerdo a la Constitución peruana el fuero
privativo militar es un órgano jurisdiccional
que administra justicia, y "por lo tanto se
puede afirmar que constituye un sistema
judicial". [resaltado agregado]
212. Al respecto, la Comisión reitera que

ciertas ofensas propias del servicio y la
disciplina militar pueden ser juzgadas por
212. Al respecto, la Comisión reitera que tribunales militares con pleno respeto de
ciertas ofensas propias del servicio y la las garantías judiciales. Sin embargo, la
261
disciplina militar pueden ser juzgadas por Comisión considera que el Estado peruano
tribunales militares con pleno respeto de ha interpretado con excesiva amplitud el
las garantías judiciales (…) concepto de delitos cometidos en relación
con el servicio militar. [resaltado agregado]
213. Así, por ejemplo, se ha denunciado

que el caso del asesinato de la agente de
inteligencia del Ejército Mariela Barreto,
mencionado supra, e imputado a
miembros de las Fuerzas Armadas, no ha
sido investigado. También se ha señalado
que la pena impuesta por tribunales
militares en el caso de las torturas
infligidas a Leonor La Rosa, no habría sido
proporcional a la gravedad del delito
cometido. [resaltado agregado]
214. La Comisión reitera que la justicia
militar debe ser utilizada sólo para juzgar
214. La Comisión reitera que la justicia
militares activos por la presunta comisión
de delitos de función en sentido estricto militar debe ser utilizada sólo para juzgar
(…).
militares activos por la presunta comisión
de delitos de función en sentido estricto.
Las violaciones a los derechos humanos
deben ser investigadas, juzgadas y
sancionadas conforme a la ley, por los
tribunales penales ordinarios. No debe
permitirse la inversión de jurisdicción en
esta materia, pues ello desnaturaliza las
- Posición de la Comisión expresada en la
garantías judiciales, bajo un falso
sentencia del caso Castillo Petruzzi vs.
Perú: espejismo de eficacia de la justicia militar,
con graves consecuencias institucionales,
125. Argumentos de la Comisión:
a) el artículo 8.1 de la Convención que de hecho cuestionan a los tribunales
establece el derecho de toda persona a ser
civiles y a la vigencia del Estado de
oída con las debidas garantías, en un plazo
razonable, por un juez o tribunal Derecho. [resaltado agregado]
competente, independiente e imparcial. Si
bien a nivel internacional la intervención de
tribunales militares no se ha considerado - Posición de la Comisión expresada en la
violatoria del derecho a un juicio justo, lo
sentencia del caso Castillo Petruzzi vs.
cierto es que “ha surgido un consenso
internacional, no sólo sobre la necesidad Perú:
de restringir[la] en todo lo posible, sino
[además de] prohibir el ejercicio de
125. Argumentos de la Comisión:
jurisdicción militar sobre civiles, y
a) el artículo 8.1 de la Convención
especialmente en situaciones de
establece el derecho de toda persona a
emergencia” (…)
ser oída con las debidas garantías, en un
plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial. Si
262
bien a nivel internacional la intervención de
tribunales militares no se ha considerado
violatoria del derecho a un juicio justo, lo
cierto es que “ha surgido un consenso
internacional, no sólo sobre la necesidad
de restringir[la] en todo lo posible, sino
[además de] prohibir el ejercicio de
jurisdicción militar sobre civiles, y
especialmente en situaciones de
emergencia” (…)
d) la coincidencia en las Fuerzas

Armadas de las funciones de lucha
antiterrorista y desempeño jurisdiccional
e) los miembros de los tribunales son propio del Poder Judicial, “[pone] en serias
designados por las jerarquías militares, lo dudas la imparcialidad de los tribunales
cual supone que para el ejercicio de la militares, que serían juez y parte en los
función jurisdiccional dependan del Poder procesos”. La actuación del juez de
Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si instrucción militar, mediante la cual detuvo
juzgasen delitos de orden militar. a los imputados, embargó sus bienes y
tomó declaración a los testigos y a
personas sujetas a investigación, violenta
el derecho a un juez imparcial, pues las
funciones de instrucción y juzgamiento se
asumen y desempeñan por una misma
persona, titular o componente de un
determinado órgano jurisdiccional;
[resaltado agregado]
e) los miembros de los tribunales son

designados por las jerarquías militares, lo
cual supone que para el ejercicio de la
función jurisdiccional dependan del Poder
Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si
juzgasen delitos de orden militar. Si bien
la Ley Orgánica de Justicia Militar
establece en su título preliminar la
autonomía de la función jurisdiccional,
otras normas del mismo cuerpo legal
establecen su dependencia del Poder
Ejecutivo y la ausencia en sus cuadros de
profesionales del derecho. La citada ley
establece, en su artículo 23, que el
Ministro del sector pertinente designa a los
miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar. En la práctica, los jueces
militares siguen estando subordinados a
sus superiores y deben respetar la
jerarquía militar establecida. Por estas
razones, dichos tribunales no “ofrece[n]
garantías de imparcialidad e
independencia para los civiles, toda vez
que los jueces militares actúan bajo una
lógica militar y de acuerdo a sus principios”
(…).[resaltado agregado]
Tribunal Europeo de Derechos Tribunal Europeo de Derechos

Humanos: Humanos:
263
Caso Morris vs. Reino Unido: Caso Morris vs. Reino Unido:
58. La Corte estima que es preciso
recordar que para poder establecer sin un
tribunal puede ser considerado
“independiente” debe tenerse en cuenta,
entre otras cosas, la forma de designación
de sus miembros y la duración de su
mandato, la existencia de garantías frente
a presiones externas y la cuestión relativa
a la apariencia de independencia que
presenta el colegiado.
En lo que se refiere a la “imparcialidad”,
existen dos aspectos que deben tenerse
en cuenta con relación a este requisito. En
primer lugar, el tribunal debe hallarse
subjetivamente libre de cualquier prejuicio
o tendencia personal. En segundo lugar,
debe ser imparcial también desde el punto
de vista objetivo, es decir, debe ofrecer las
suficientes garantías para excluir cualquier
duda legítima al respecto (ver Findlay,
citado líneas arriba).
Los conceptos de independencia e
imparcialidad objetiva están
estrechamente vinculados y, como en
59. El Tribunal observa que la práctica de Findlay, la Corte los considerará de
utilizar tribunales proveídos en el todo o en manera conjunta en relación al presente
parte por los militares para juzgar a caso.
miembros de las fuerzas armadas, está
profundamente arraigada en los sistemas 59. El Tribunal observa que la práctica de
jurídicos de muchos Estados Miembros. utilizar tribunales proveídos en todo o en
Esto recuerda su propia jurisprudencia, que parte por los militares para juzgar a
pone de manifiesto que un tribunal militar miembros de las fuerzas armadas, está
puede, en principio, constituir un “tribunal profundamente arraigada en los sistemas
independiente e imparcial” a los efectos del jurídicos de muchos Estados Miembros.
artículo 6 1 de la Convención (…) Esto recuerda su propia jurisprudencia,
que pone de manifiesto que un tribunal
militar puede, en principio, constituir un
“tribunal independiente e imparcial” a los
efectos del artículo 6 1 de la Convención.
264
Sin Por ejemplo, en Engel and Others (citado
embargo, la Convención sólo tolerará ese anteriormente), la Corte se encontró con
tipo de tribunales, siempre que existan que el Tribunal Supremo Militar de
suficientes salvaguardias para garantizar Holanda compuesto por dos vocales
su independencia e imparcialidad”. civiles de la Corte Suprema y cuatro
oficiales militares constituía un tribunal. Sin
embargo, la Convención sólo tolerará ese
tipo de tribunales, siempre que existan
suficientes salvaguardias para garantizar
su independencia e imparcialidad”.
60. En Findlay (citado líneas arriba), el

Tribunal consideró que las dudas del Sr.
Findlay respecto a la independencia e
imparcialidad de la Corte Marcial
encargada de juzgar muchos de los cargos
que se le habían imputado se encontraban
objetivamente justificadas. La
preocupación del Tribunal estuvo centrada
alrededor de los múltiples roles que son
ejercidos en procesos de esta naturaleza
por el “oficial de la convocatoria”. Este
oficial jugó un papel clave en la parte
acusadora, pero al mismo tiempo designó
a los miembros de la Corte Marcial, los
cuales se hallaban subordinados a él por
cuestión de rango y se hallaban así bajo
su cadena de comando. Él también tenía
el poder de disolver la Corte marcial antes
o durante el juicio y actuó como “oficial de
ratificación” de modo tal que tanto el fallo y
la pena que fueran determinados por la
Corte Marcial no se reputaban como
efectivos hasta que no fueran confirmados
por él. El Tribunal estimó que estas fallas
fundamentales no podían ser subsanadas
con la presencia de garantías, tales como
la participación del fiscal militar, quien no
era un miembro de la Corte Marcial y
cuyas opiniones ante tal corte no eran
265
hechas públicas (…). [resaltado agregado]
17. De la cita completa de las partes pertinentes de las decisiones de los mencionados
organismos internacionales de derechos humanos, no desprende aquello que la decisión
en mayoría de este Tribunal ha interpretado, sino antes bien que: a) en el caso de la Corte
Interamericana, si ha existido un pronunciamiento expreso, incluso contra el Estado
peruano, respecto de la incompatibilidad entre el rol de juez y la condición de oficial en
actividad de las fuerzas armadas; b) en el caso de la Comisión Interamericana, de la
interpretación en conjunto de las decisiones antes citadas, se desprende que el sistema de
justicia militar sometido a control en su respectiva oportunidad, poseía ciertas
características particulares que impedían a un tribunal independiente e imparcial y que tal
sistema judicial militar no podía ser considerado como un verdadero sistema judicial pues
dependía del Poder Ejecutivo, entre otros aspectos; y c) en el caso del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, aunque no es vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, resulta
interesante lo afirmado en el sentido de que “para poder establecer si un tribunal puede ser
considerado ́ independiente ̀ debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, la forma de
designación de sus miembros y la duración de su mandato, la existencia de garantías
frente a presiones externas y la cuestión relativa a la apariencia de independencia que
presenta el colegiado”, requisitos que como ya lo han reflejado la Corte y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos no reunían los modelos anteriores de justicia militar
peruana y que como vamos viendo tampoco asegura del todo el actual modelo objeto de
control.
18. Por tanto, mientras subsistan además determinados niveles de dependencia de la

jurisdicción militar respecto del Poder Ejecutivo (que establece el régimen laboral,
pensionario y de bonificaciones de los jueces militares, artículo 56º de la Ley N.º 29182),
deben declararse inconstitucionales las disposiciones de la Ley N.º 29182 conforme a las
cuales se establece que los tribunales militares se encuentran integrados por oficiales en
actividad de las Fuerzas Armadas.
La independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de jueces militares por

el Poder Ejecutivo
19. En el fundamento 54 de la decisión en mayoría, se sostiene que el sistema de

nombramiento de los jueces militares no es incompatible con los principios de
independencia e imparcialidad judicial. De este modo “(…) el sistema de nombramiento
adoptado por la Ley N.º 29182 guarda estricta observancia con lo establecido por los
organismos internacionales antes mencionados, así como por la jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional. El tema referido a la elección de dichos magistrados es coherente y
lógico. Su aplicación no está, de modo alguno, sujeta a aspectos subjetivos. El orden de
méritos exigido, así como la capacidad profesional de dichas personas está presente en
todo proceso de elección”.
20. En cuanto a este extremo, cabe precisar que si bien determinados mecanismos como la
evaluación de la capacidad profesional, el orden de méritos o el concurso público,
coadyuvan en la mejor evaluación de los candidatos a jueces militares, no resultan
suficientes a fin de garantizar un adecuado sistema de nombramiento de los jueces
militares. El único sentido en el que se ha pronunciado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, es en el caso Castillo Petruzzi, citado en la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. N.º 00023-2003-AI/TC:
(...) de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento

de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano de
la jurisdicción castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los
miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los
266
futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones a sus
inferiores. Esta constatación, pone en duda la independencia de los jueces
militares (párrafo N.° 130). [resaltado agregado]
21. Por tanto, si se verifica que el Presidente de la Republica, puede a la vez: i) en tanto Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (artículo 167º, Const.) y Director del
sistema de defensa nacional (artículo 164º, Const.), dar las directivas generales
necesarias para la actuación de los efectivos militares, por ejemplo, en el Valle de los ríos
Apurímac y Ene (VRAE); y ii) nombrar a los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos
militares cuando a éstos se les pudiera acusar de la comisión de determinados delitos en la
zona del VRAE; no se aprecia en qué medida los jueces militares puedan ser
independientes e imparciales.
22. A lo expuesto debe agregarse que la Constitución no ha establecido en ningún extremo que
la competencia para nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo Militar Policial se
encuentre a cargo del Presidente de la República. Asimismo, con relación al argumento de
que no se afecta la independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional por el
hecho de ser nombrados por el Poder Legislativo, debe mencionarse que tal equiparación
carece de sustento pues en el caso del sistema de nombramiento de los magistrados del
Tribunal Constitucional, una vez que éstos son nombrados por el Parlamento no guardan
ningún nivel de dependencia formal respecto de quienes los nombraron. En cambio, en el
caso del sistema de nombramiento de los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial,
conforme se desprende la Ley N.º 29182, una vez que éstos son nombrados por el
Presidente de la República y durante toda la carrera judicial militar continúan dependiendo
de cada instituto armado (Ejército, Marina, Aviación), es decir, del Poder Ejecutivo, ya sea
para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, según su grado y nivel
correspondiente (artículo 56º), y en el caso de los jueces militares de inferior jerarquía a
aquellos que forman parte del Tribunal Supremo Militar Policial, sigue existiendo la
dependencia al Poder Ejecutivo, en la medida que el régimen de ascensos de tales jueces
depende de cada instituto armado (Ejército, Marina, Aviación), tal como observa en los
artículos 39º y Cuarta Disposición Transitoria.
23. Por tanto, estimo que debe declararse inconstitucional el artículo 10º de la Ley N.º 29182
en el extremo siguiente: “Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados
por el Presidente de la República, a propuesta de la Sala Plena”.
La independencia judicial y la movilidad de los jueces militares
24. En los fundamentos 58 a 60 la decisión en mayoría, sostiene lo siguiente: “58. (…) la

inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea cambiado de colocación por razones
justificadas. Por ello, el supuesto de cambio de colocación de vocales, jueces y fiscales del
FMP [Fuero Militar Policial] no entraña un vicio de inconstitucionalidad, en la medida de que
se entienda que dicho cambio se efectúa sólo a solicitud del interesado, salvo las
necesidades del servicio lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el
“servicio” a que se hace mención corresponde sólo al relativo a la función jurisdiccional y,
“las necesidades” solo deben de estar enmarcadas en los regímenes de excepción y en las
zonas geográficas involucradas en él. Señalar lo contrario, esto es, hablar de una
necesidad de índole militar y/o policial, constituiría un grave error (…) 60. En el tema
referido al mal uso que se pudiera hacer del artículo 39º de la Ley N.º 29182, esto no es
motivo suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pues –como
hemos señalado en anterior jurisprudencia– “el mal uso que se de a una norma jurídica, no
convierte a la misma en inconstitucional, sino antes bien, a quienes la tuerzan o envilezcan
en reos de abuso de autoridad y lesa Constitución [fundamento jurídico 6 de la sentencia
recaída en el Expediente N.º 005-99-AI/TC, emitida el 19 de marzo de 2001]”.
267
25. Sobre el particular, respetando las consideraciones expresadas por mis colegas, estimo
que la tesis interpretativa formulada respecto del segundo párrafo del artículo 39º y artículo
13º inciso 1) de la Ley N.º 29182 son inconstitucionales en los extremos que permiten que
el Tribunal Supremo Militar Policial decida discrecionalmente la movilidad de los jueces
militares, basándose tan sólo en las “necesidades del servicio”. Como lo sostuvo el Tribunal
Constitucional en la sentencia del Expediente N.º 00004-2006-PI/TC, respecto de la
garantía de inamovilidad:
(…) Por otra parte, en lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo

137º, inciso 1), de la Constitución, no es ajeno a este Colegiado el hecho de
que existen determinadas zonas geográficas del país que han sido declaradas
en Estado de Emergencia debido a que sufren graves perturbaciones de la paz
y del orden interno, lo cual evidentemente exige la movilidad de las respectivas
autoridades judiciales militares. Sin embargo, este hecho no justifica la
existencia de disposiciones que permitan que la totalidad de órganos de la
jurisdicción militar puedan ser objeto de traslado, reducción o supresión a
petición del Poder Ejecutivo.
A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces militares y

evitar que puedan ser sometidos a algún tipo de presión o interferencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional, a ellos se les debe garantizar la
inamovilidad en sus cargos. Si bien la declaratoria de un Estado de
Emergencia puede plantear que, excepcionalmente, una autoridad judicial
militar pueda trasladarse a un punto geográfico que se encuentre dentro de su
circunscripción respectiva (…) ello no autoriza a que disposiciones como las
aquí cuestionadas permitan que “todos” los órganos de la jurisdicción militar
puedan trasladarse, reducirse o suprimirse (…).
26. Por tanto, el segundo párrafo del artículo 39º y artículo 13º inciso 1) de la Ley N.º 29182,
son inconstitucionales en los extremos que permiten que el Tribunal Supremo Militar
Policial decida discrecionalmente la movilidad de los jueces militares por vulnerar la
garantía de inamovilidad judicial.
La independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los jueces militares

respecto de la administración militar
¿Está asegurada la garantía de permanencia en el cargo de los jueces militares? ¿Existe

protección contra separaciones forzosas?
27. En el fundamento 64 de la decisión en mayoría se sostiene lo siguiente: “(…) el artículo 29º

de la Ley N.º 29182 sería acorde con estos Principios Básicos [de las Naciones Unidas,
relativos a la Independencia de la Judicatura], por lo que resulta que los jueces del Fuero
Militar están protegidos contra posibles separaciones forzosas que puedan interferir con el
desempeño de sus funciones jurisdiccionales”.
28. Al respecto, cabe mencionar que el aludido artículo 29º de la Ley N.º 29182 establece que
“El término de la función jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, se produce por
las siguientes causas: a) muerte; b) renuncia al cargo; c) cese por límite de edad; d)
destitución o separación definitiva del cargo por medida disciplinaria; e) incompatibilidad
sobreviviente; f) impedimento físico o mental permanente, acreditado y declarado por la
autoridad competente; y g) otras que señale la Ley (…)”. [resaltado agregado]
268
29. De la revisión de la Ley N.º 29182 no se aprecian disposiciones que establezcan un
procedimiento disciplinario que mediante ley haya establecido clara y concretamente,
cuándo y cómo los jueces militares pueden ser amonestados, suspendidos o destituidos
del cargo. Esto lo afirmamos por lo siguiente:
- En el artículo 33º de la Ley N.º 29182 se establece que “El Órgano de Control de la
Magistratura Militar Policial es el encargado de fiscalizar la conducta funcional y la
idoneidad de los Vocales, Jueces, Fiscales y auxiliares del Fuero Militar Policial, y de
aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes conforme a su Reglamento
Interno. Este será aprobado por Resolución del Pleno del Tribunal Supremo Militar
Policial”. [resaltado agregado]
- Dos artículos después, en el artículo 35º, se prevé que “Las faltas en que incurren los
funcionarios, en el ejercicio de la función jurisdiccional y fiscal, son tipificadas en la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Son sancionadas disciplinariamente por el Órgano de
Control de la Magistratura Policial Militar. Se aplican previa denuncia y debido proceso
investigatorio”.
- De la revisión de ambas disposiciones se desprende la existencia de inconsistencias y

defectos entre ambas disposiciones. En efecto, existen inconsistencias entre los
artículos 33º y 35º, además de notorios defectos en la medida que conforme al primero
las sanciones disciplinarias deben aplicarse conforme a un reglamento interno
(administrativo y de rango infralegal), y conforme al segundo, las faltas sancionables
son aquellas tipificadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy Ley N.º 29277, de la
Carrera Judicial). ¿Cuál debe aplicarse?, para amonestar, suspender o destituir a un
juez militar ¿se debe esperar a que se expida una norma de rango infralegal que así lo
reglamente o debe aplicarse la ley de la carrera judicial? ¿se podrá aplicar la ley de la
carrera judicial a los fiscales militares? ¿se podrá sancionar a juez militar por
“Desacatar las disposiciones contenidas en reglamentos, acuerdos y resoluciones que
dicte la Corte Suprema de Justicia en materia jurisdiccional”, conforme lo establece el
artículo 47.8 de la ley de la carrera judicial? ¿se podrá sancionar a juez militar por no
justificar documentalmente, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, los signos
exteriores de riqueza que evidencien, previo requerimiento del órgano de control y
teniendo en cuenta que los signos exteriores de riqueza se aprecian con relación a la
declaración jurada de bienes y rentas efectuada anualmente” conforme lo establece el
artículo 48.6 de la ley de la carrera judicial? ¿mediante qué procedimiento se podrá
sancionar a un juez militar que desempeñe otros empleos o cargos públicos
remunerados o preste cualquier clase se servicios profesionales remunerados, salvo el
tema de docencia?
- Una de las respuestas a esta interrogantes es que la Ley N.º 29182 no ha previsto
legalmente un procedimiento para aplicar sanciones, no pudiendo delegarse a un
reglamento administrativo tales previsiones. La garantía de contar con una ley que
constituya un Estatuto Jurídico Básico del Juez Militar, es que mediante éste se
asegurará la unidad funcional del sistema judicial militar, la independencia judicial y el
trato igualitario a los jueces que se encuentren en el mismo nivel y jerarquía, así como
se asegurará respecto del juez militar, de modo claro y concreto, los tipos de faltas que
éste puede cometer, el régimen de sanciones, la proporcionalidad entre tipos de faltas y
sanciones, así como el respectivo procedimiento disciplinario, cuando se produce la
suspensión preventiva del cargo, los plazos de caducidad del pedido de queja o de
prescripción para iniciar investigación, y finalmente, los respectivos órganos
competentes para aplicar las sanciones.
- De la revisión de la Ley N.º 29182 resulta incuestionable que no contiene todos los
puntos antes mencionados. La Ley N.º 29182, que debería de constituirse en el
Estatuto Jurídico Básico del Juez Militar, ha regulado inconstitucionalmente los artículos
269
33º y 35º, sobre el órgano de control de la magistratura militar policial, lo que
evidentemente vulnera la garantía de permanencia en el cargo y consecuentemente los
principios de independencia e imparcialidad, toda vez que los jueces militares pueden
ser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo sin un procedimiento
disciplinario que de modo claro y concreto establezca los tipos de faltas a aplicarse a
su específica función, los respectivos plazos, la proporcionalidad entre tipos de faltas y
sanciones, entre otros.
- Por tanto, debe declararse inconstitucional el extremo “conforme a su Reglamento

Interno” del artículo 33º de la Ley N.º 29182 por afectar la independencia e
imparcialidad judicial.
¿Tiene asegurado el juez militar la no dependencia y no subordinación al Poder Ejecutivo?
30. En el fundamento 66 de la decisión en mayoría se sostiene que conforme al artículo VI del

Título Preliminar de la Ley N.º 29182, “la relación entre el grado militar y la función
jurisdiccional, en ningún caso y bajo ninguna forma, implica dependencia o subordinación
alguna para el ejercicio de la función”.
31. El aludido artículo VI establece lo siguiente: “La relación entre el grado militar o policial y la
función jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen dicha
función, se sujeta a lo establecido en la presente Ley. En ningún caso y bajo ninguna forma
implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función”.
32. Al respecto, estimo que tal disposición, una de las más importantes de la Ley N.º 29182, no
resulta coherente con otras disposiciones de la misma ley. Así por ejemplo, conviene citar
el artículo 56º de la misma ley: “ Los oficiales que desempeñan función jurisdiccional y
fiscal en el Fuero Militar Policial están sujetos al régimen laboral establecido en su
respectiva institución militar o policial de origen, en la que perciben sus remuneraciones,
bonificaciones o pensiones, según su grado y nivel correspondiente, de acuerdo a ley”.
33. Si los principios de independencia e imparcialidad judicial exigen, entre otros aspectos, que
los jueces militares posean garantías contra presiones externas, y en el específico caso de
tales juzgadores, garantías contra presiones externas por ejemplo del Poder Ejecutivo,
entonces el aludido artículo 56º de la Ley N.º 29182 es inconstitucional, pues hace
depender a los jueces militares, para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o
pensiones, del Poder Ejecutivo. Tales pagos deberían efectuarse por la propia jurisdicción
militar, tal como se desprende del artículo 47º del mismo cuerpo normativo, conforme al
cual “El Fuero Militar Policial tiene autonomía económica y administrativa. Constituye un
pliego presupuestario, cuyo titular es el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial”.
34. Precisamente, para evitar tales atentados a la independencia e imparcialidad, es

indispensable que los jueces militares, deban gozar de un estatuto jurídico único que le
otorgue similares derechos y obligaciones (remuneraciones, beneficios sociales y
asistenciales, entre otros) a quienes se encuentren en el mismo nivel y jerarquía.
¿De quienes dependen los ascensos de los jueces militares?
35. En el fundamento 67 de la decisión en mayoría se sostiene que conforme al artículo 39º de

la Ley N.º 29182, el Fuero Militar Policial tiene potestad y autonomía para establecer
criterios particulares que definirán los ascensos en el grado militar de su magistrados. Del
mismo modo, se garantiza que el número de vacantes para el ascenso en grado de estos
magistrados será determinado por el Tribunal Supremo Militar Policial”.
270
36. El artículo 39º de la Ley N.º 29182, establece lo siguiente: “(…) El ascenso en el grado
militar o policial se efectuará de acuerdo con el procedimiento establecido en las normas
sobre ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, con
las particularidades que serán especificadas en el reglamento que apruebe el Tribunal
Supremo Militar Policial. Las vacantes serán determinadas por el Tribunal Supremo Penal
Militar Policial en coordinación con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional del Perú (…)”.[resaltado agregado]
37. Los extremos resaltados en el parágrafo precedente son inconstitucionales en la medida

que establecen una intromisión ilegítima en el sistema de ascensos de los jueces militares.
Resulta evidente que en la mencionada disposición el legislador no distingue entre
jurisdicción militar y administración militar. La jurisdicción militar que comprende a los
jueces militares de todos los niveles y jerarquías debe encontrarse protegida por garantías
especiales (inamovilidad, permanencia, adecuado sistema de nombramiento, resguardos
contra presiones externas), dentro de las que destaca nítidamente las garantías frente a
presiones externas de poderes como el Ejecutivo. No se garantiza la independencia e
imparcialidad de los jueces militares cuando el Poder Ejecutivo interviene de uno y otro
modo en el ascenso de aquellos. Las vacantes y ascenso de los jueces militares debe estar
determinado por la propia jurisdicción militar, pero de ningún modo, directamente, por el
Poder Ejecutivo.
38. Por las mismas razones, es inconstitucional la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.º
29182, conforme a la cual “En tanto se apruebe el reglamento a que se refiere el artículo
39, se aplican las normas vigentes sobre ascensos de oficiales de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional del Perú”. [resaltado agregado]
La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que “todos” los

jueces provengan del Cuerpo Jurídico Militar Policial
39. En el fundamento 136 de la decisión en mayoría se sostiene respecto de los artículos V del
Título Preliminar, 9º, 10º, 19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182, que “la previsión de dichos
artículos no resulta inconstitucional, puesto que al ser el FMP [Fuero Militar Policial] una
jurisdicción excepcional, resulta lógico que la experiencia y capacitación de quienes van a
desarrollar labores jurisdiccionales en dicha instancia tengan competencia profesional en
relación a los hechos que van a ser materia de juzgamiento. Esta previsión en modo alguno
puede considerarse atentatoria al principio-derecho de igualdad, toda vez que existe un
trato diferenciado, justificado por las diferentes funciones que realiza el FMP así como la
excepcionalidad del mismo, como ha quedado expuesto precedentemente”.
40. El artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, establece que “Los operadores del
Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos los niveles, así como los
Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden únicamente del Cuerpo Jurídico Militar
Policial, debiendo contar obligatoriamente con formación jurídica militar o policial. La
formación jurídica se acredita con el título profesional de abogado. La formación militar o
policial, mediante constancia emitida por el órgano competente de la respectiva institución
armada o policial”.
Test de igualdad y los derechos a la libertad de trabajo y a la igualdad en el acceso a los

cargos públicos
41. A fin de evaluar si una medida limitativa que establece la exigencia de todos los jueces
militares provengan del denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial resulta conforme con el
derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los cargos públicos, es necesario
someter esta medida a un test de igualdad:
271
42. Previamente, debe identificase el acto o medida estatal objeto de control: en este caso
debe evaluarse el artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, conforme al cual:
Los operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos
los niveles, así como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden
únicamente del Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo contar
obligatoriamente con formación jurídica militar o policial. La formación jurídica
se acredita con el título profesional de abogado. La formación militar o policial,
mediante constancia emitida por el órgano competente de la respectiva
institución armada o policial (…).
43. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa), cabe mencionar que
la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por una norma de exclusión que se
desprende del artículo V, según la cual no podrán desempeñarse como jueces militares
(consecuencia jurídica) los abogados que teniendo formación jurídico-militar, no sean parte
del Cuerpo Jurídico Militar Policial (supuesto de hecho).
44. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está
constituida por la norma según la cual pueden ser jueces militares (consecuencia jurídica)
las personas que formen parte del denominado Cuerpo Judicial Penal Militar (supuesto de
hecho)
45. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento
diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
46. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la intervención en la

igualdad), cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos
fundamentales como la libertad de trabajo y el de igualdad en el acceso a los cargos
públicos, se verifica que la intervención legislativa tienen una intensidad grave.
47. En cuanto al tercer paso (verificación de la existencia de un fin constitucional en la

diferenciación), cabe mencionar de una interpretación teleológica de la disposición
cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad proteger la mayor efectividad de la
función jurisdiccional en el ámbito de la justicia militar, fin que no resulta ilegítimo. En
consecuencia, la medida legislativa cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.
48. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario mencionar que la medida
legislativa diferenciadora (sólo los miembros del Cuerpo Jurídico Militar Policial pueden ser
jueces militares) resulta adecuada para conseguir el fin que se pretende, como lo es el
lograr la mayor efectividad de las decisiones judiciales que se adopten en la jurisdicción
militar.
49. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso,
no se verifica la existencia de otra medida estatal que resultando igualmente idónea sea
menos restrictiva del derecho fundamental de igualdad en el acceso a los cargos públicos o
del derecho a la libertad de trabajo, pues a efectos de resolver satisfactoriamente los casos
sometidos a la jurisdicción militar se requiere un nivel de experiencia en el ámbito militar, el
mismo que es proporcionado por la pertenencia al Cuerpo Jurídico Militar Policial, lo que
evidentemente no impide que los abogados con cuentan con alta especialización en
materia penal militar y pretendan ser jueces militares, puedan ingresar a dicho Cuerpo
Jurídico y de allí postular a una vacante de juez militar.
272
50. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto), cabe precisar
que conforme a éste se establece una relación según la cual cuanto mayor es la
intensidad de la intervención de la libertad de trabajo y el derecho a la igualdad en el
acceso a los cargos públicos, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización
del fin constitucional que se pretende con la medida estatal (resolver satisfactoriamente los
casos sometidos a la jurisdicción militar). Si tal relación se cumple, entonces, la
intervención en la libertad de trabajo y derecho a la igualdad en el acceso a los cargos
públicos, habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el
contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en tales derechos
fundamentales sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la
intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.
51. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y el derecho a la igualdad en el

acceso a los cargos públicos es leve mientras que el grado de optimización o realización
del fin constitucional (resolver satisfactoriamente los casos sometidos a la jurisdicción
militar) es elevado. Es decir, la intervención examinada resulta justificada si se tiene en
cuenta el fin que pretende el artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182.
52. Por tanto, al haber superado el test de igualdad, el artículo V del Título Preliminar de la Ley
N.º 29182, conforme a la cual se exige que para se juez militar debe pertenecerse
necesariamente al Cuerpo Jurídico Militar Policial, resulta constitucional. Por igual razón
son constitucionales aquellas otras disposiciones que establecen tal exigencia.
53. En ese sentido, salvo el extremo del artículo citado precedentemente en los que se refiere
a los “fiscales” y el artículo 22º que también alude a los fiscales militares, que son
inconstitucionales por no encontrarse habilitados constitucionalmente, coincido con la
decisión en mayoría. Sin embargo, estimo que deben realizarse algunas precisiones
interpretativas a efectos compatibilizar mejor tales disposiciones con la Norma
Fundamental. En efecto, asumir que las disposiciones que establecen la exigencia de que
todos los jueces militares provengan del denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial, no
implica desconocer el derecho que también tienen aquellos abogados que no formando
parte de tal Cuerpo Jurídico tienen una alta especialización en derecho penal militar
(maestría o doctorados en el extranjero por ejemplo), pues éstos, conforme al principio de
igualdad en el acceso a los cargos públicos, pueden acceder a cargos judiciales en la
jurisdicción militar pero para ello, deberán integrar previamente dicho Cuerpo Jurídico
Militar, lo que evidentemente implica que dichos cuerpos deban contar con un sistema lo
suficientemente objetivo y flexible para albergar a tales profesionales.
En suma, estimo que debe declararse FUNDADA EN PARTE la demanda, y en

consecuencia, inconstitucionales: i) el extremo “Fiscales” del artículo V del Título Preliminar
y los artículos 21º, 22º, 23º, 24º, 25º; ii) el extremo “en actividad” de los artículos III del
Título Preliminar y de los artículos 9º, 15º y 19º; iii) el extremo “Los Vocales del Tribunal
Supremo Militar Policial son nombrados por el Presidente de la República, a propuesta de
la Sala Plena” del artículo 10º; iv) los extremos “sólo” y “salvo las necesidades del servicio”
del segundo párrafo del artículo 39º y el extremo “adecuación” del artículo 13º.1; v) el
primer párrafo del artículo 56º; vi) el extremo “conforme a su Reglamento Interno” del
artículo 33º; y vii) los extremos “de acuerdo con el procedimiento establecido en las normas
sobre ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú” y
“en coordinación con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional del Perú” del artículo 39º, así como la Cuarta Disposición Transitoria; e
INFUNDADA en cuanto al cuestionamiento de las siguientes disposiciones: i) artículos V
del Título Preliminar (salvo el extremo fiscales), 10º, 19º y 38º; ii) los extremos “previa
273
evaluación, concurso de méritos y mediante ternas, entre los oficiales en actividad del
Cuerpo Jurídico Militar Policial” y “Son removidos por falta grave. Excepcionalmente,
cuando se requiera completar el número de miembros de dicho Tribunal Supremo o de
alguna de sus Salas, podrán ser nombrados oficiales en retiro del Cuerpo Jurídico Militar
Policial por el período requerido” del artículo 10º; iii) el artículo VI del Título Preliminar; iv)
el extremo “El Tribunal Supremo Militar Policial está conformado por diez (10) Vocales
Supremos, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial, con grado militar o policial de
Oficial General, Almirante, o su equivalente” del artículo 9º; v) el artículo 13º inciso 2; vi) el
artículo 30º, 33º (salvo el extremo “conforme a su Reglamento Interno”), y 35º; y en lo
demás que contiene.
S.
LANDA ARROYO
274

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UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

Escuela de Post Grado

Maestría en Derecho Constitucional

IMPORTANCIA DEL INFORME PERICIAL PARA EL

Tesis presentada por:

ABOG. PEPE ALVARADO GONZALVEZ

Para optar el Grado Académico de

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

Maestría en Derecho Constitucional

IMPORTANCIA DEL INFORME PERICIAL PARA EL

Tesis sustentada y aprobada el …… de ………… del

A mi familia, por acompañarme en el

importante mundo del derecho,

motivándome a seguir con entusiasmo

la defensa y la práctica de la justicia, y a

todas aquellas personas –entre ellas mi

hermano Enrique Portocarrero Romero-

que hicieron posible la realización de la

A las autoridades y plana docente de

la Escuela de Post Grado de la

prestigiosa casa de estudios de la

Universidad José Carlos Mariátegui,

por darme la oportunidad de seguir

sus pasos en la superación

Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones castrenses y policiales

que están disciplinarias y cohesionadas para la defensa del orden externo e

interno de la sociedad, sin embargo, de un tiempo a esta parte, la Justicia Militar

ha sido objeto de cuestionamientos de diversa naturaleza por parte de la opinión

especializada. Uno de los factores que determinaron las contraposiciones y

cuestionamientos radicaba en la falta de precisión sobre el contenido conceptual

militares con el fin de que los hechos se procesen y sentencien en la justicia

Durante los procesos judiciales se requiere muchas veces la presencia de

en ciertos aspectos que no son puramente jurídicos, como los médicos,

calígrafos, psiquiatras, etc. El perito no es una excepción, al contrario su aporte

es fundamental para que el Poder Judicial sentencie con mayor sabiduría; en

tanto la presente investigación permite demostrar la importancia que tiene el

en la justicia ordinaria en tiempo de paz.

verá complementado con la participación de peritos con vivencia militar y con

conocimientos suficientes en aspectos castrenses.

of function, resulting in anti techniques of military judges characterizations so that

events are processed and to sentence in the military justice.

During court proceedings often require the presence of experts on certain

as doctors, calligraphers, psychiatrists, etc. The expert is no exception, unlike

research can prove the importance of expert opinion in criminal proceedings

initiated for offenses in military justice function ordinary peacetime.

Adequate expertise to be provided in the process, allow the ordinary judge

1.1. Descripción de la Realidad Problemática.................................... 18

1.2. Definición del problema................................................................ 21

1.3. Objetivo de la investigación......................................................... 22

1.3.1. Objetivo General............................................................... 22

1.3.2. Objetivos Específicos...................................................... 22

1.4. Justificación e importancia de la investigación.......................... 22

1.5.1. Variable independiente.................................................... 24

1.5.2. Variable dependiente....................................................... 24

1.6. Hipótesis de la investigación....................................................... 28

1.6.1. Hipótesis general............................................................. 28

1.6.2. Hipótesis específicas....................................................... 28

II. MARCO TEORICO

II.1. Antecedentes de la investigación................................................. 31

2.2.1 Derecho penal militar....................................................... 35

2.2.2 El Objeto del Derecho Penal Militar................................. 38

2.2.3 Criterios de aplicación del Derecho Penal Militar........ 39

2.2.4 Delito de función militar policial....................................... 41