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MOQUEGUA - PERU
2014
1
ESCUELA DE POSTGRADO
.....................................................................
Dr. AYAR FELIPE CHAPARRO GUERRA
PRESIDENTE
..................................................... .....................................................
Mgr. GILBER SANCHEZ SOSA Mgr. DAVID CALIZAYA PINTO
MIEMBRO MIEMBRO
.....................................................................
Dr. CESAR AUGUSTO GAMIO ORÉ
ASESOR
2
DEDICATORIA
presente investigación.
3
AGRADECIMIENTO
profesional.
4
RESUMEN
del delito de función, dando lugar a tipificaciones anti técnicas de los magistrados
castrense.
expertos sobre determinadas cuestiones, para que el Juez obtenga más claridad
informe pericial en los procesos penales instaurados por delitos en función militar
5
Una adecuada pericia que se aporte en el proceso, permitirá que el Juez
ordinario tenga una visión amplia sobre el caso castrense a resolver, lo cual se
6
ABSTRACT
The Armed Forces and National Police are military and pólice forces who are
disciplined and cohesive defense for the external and internal order of society,
however, a while now, the military justice system has been challenged by various
kinds of parts of the expert opinión. One of the factors that determined opposition
and questions lay in the lack of precision on the conceptual content of the crime
issues, for the Judge for more clarity on certain aspects that are not purely legal,
their contribution is essential for the judiciary to sentence more wisdom, as this
has a broad view of the military case to be solved, which will be complemented
7
with the participation of experts with military experience and sufficient knowledge
in military aspects.
8
INDICE
Página
Dedicatoria........................................................................................... III
Agradecimiento.................................................................................... IV
Resumen.............................................................................................. V
Abstract................................................................................................ VII
Índice................................................................................................... IXI
Introducción......................................................................................... XIII
I. EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACION
1.5. Variables...................................................................................... 24
1.5.3. Delimitaciones................................................................... 27
9
II.2. Bases teóricas............................................................................ 35
2.2.15 La prueba......................................................................... 78
10
2.2.22 Objeto de la pericia.......................................................... 107
III. METODO
11
IV. PRESENTACION Y ANALISIS DE LOS RESULTADOS
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................... 179
ANEXOS..................................................................................................... 190
abogados particulares
INTRODUCCIÓN
12
contemporáneos técnicos reconocidos internacionalmente, e incardinarlo así en
por tener una estructura y organización todavía militarizada ¿Qué nos puede
asegurar que la impartición de justicia contra los militares, ejercida por los
orden y la disciplina.
inaceptable que la justicia penal también sea impartida al interior de los mismos,
13
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
justicia.
aspecto negativo puede llegar al extremo de inducir a error siempre que se trate
expertos sobre determinadas cuestiones, para que el Juez obtenga más claridad
en ciertos aspectos que no son puramente jurídicos, como los médicos, en caso
14
Como puede apreciarse, en el binomio justicia-pueblo, el ciudadano no es
información falsa sobre asuntos de servicios, etc., que necesitan de una opinión
pericial especializada, que a su vez permita al juez civil tener una visión amplia y
aspectos castrenses.
ser juzgados en el fuero común –tal como lo proponemos- pero sólo en tiempos
15
En esta línea de pensamiento, la investigación está dividida en los
siguientes capítulos:
en el presente estudio.
16
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
17
1.1. Descripción de la Realidad Problemática
particularmente la especializada.
de civiles (entre los que se incluyen empleados civiles de las Fuerzas Armadas y
relacionadas con el tema bajo comentario, surgiendo de todo ello ideas centrales
que inciden en que (i) debe limitarse el ámbito competencial de la justicia castrense
18
completamente a los civiles de la competencia de jueces y tribunales militares,
los magistrados militares con el fin de que los hechos se procesen y sentencien
en la justicia castrense.
Así, en nuestro país los delitos de función establecidos para las Fuerzas
respectivamente.
paz, en cuyo caso debe ser la justicia común la que se encargue de juzgar a los
acusados por delitos de función militar, para lo cual resultaría necesario que el
19
actividades funcionales castrenses y policiales, dicho instrumento recae en el
informe pericial.
una política específica para juzgar los delitos previstos en el Código de Justicia
requiere que el magistrado sea médico, o en delitos contra los recursos naturales
recaiga en un magistrado militar por el sólo hecho de que éste posea vivencia
1 DOIG DIAZ, Yolanda. La justicia militar a la luz de las garantías de la jurisdicción. Artículo publicado en “La
Reforma del Derecho Penal Militar”, Anuario del Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima- Perú p. 37.
20
salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas en el marco de un
debido proceso
tiempo de paz?
tiempo de paz?
1.3. Objetivos
21
Establecer el nivel de importancia del informe pericial en el juzgamiento
paz.
Pericial.
paz.
tiempo de paz.
procesal, pues en muchas ocasiones sus dictámenes e informes son los que
22
Precisamente por esta relevancia, nuestra legislación se ha ocupado con
el lugar más destacado, con gran cantidad de artículos incluidos tanto en el aún
vigente (en algunos sectores del país) Código de Procedimientos Penales, como
delito y su causante.
ordinario tenga una visión amplia sobre el caso castrense a resolver, lo cual se
1.5. Variables
23
1.5.1. Variable Independiente (causa)
Informe pericial
Indicadores:
X1 Características
X3 Medio auxiliar
24
Indicadores
25
servicio, artículo 109-Rendición o capitulación indebida, artículo
26
al servicio, artículo 135-Hurto de material destinado al servicio,
Y2 Tiempo de paz.
siguientes aspectos:
a. Delimitación Temporal
tiene que ver con el juzgamiento de los delitos de función militar policial, en
27
b. Delimitación espacial
c. Delimitación social
pericial.
tiempo de paz.
28
Conocer las características del Informe Pericial redundará al mejor
tiempo de paz.
29
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
30
2.1. Antecedentes de la investigación
prueba pericial:
jurisdicción.
31
elementos castrenses y policiales, que ejecutan hechos criminales, cuya
orden jurídico por parte del poder político para lograr un desvío de
interés.
derechos humanos.
32
Recomendando:
y que este acto tenga vinculación interna con la institución, y que los
fe pública en la sede del distrito judicial del Cuzco”, Universidad Inca Garcilaso
33
a. Es la sede judicial del distrito judicial del Cuzco y Madre de Dios se han
34
La recomendación principal fue: Proponer un modelo de dictamen pericial
científica.
sobre el empleo del Informe pericial como herramienta útil para el juzgamiento
de declarar la guerra y concretar la paz, y sigue por las diversas leyes orgánicas
2 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Militar, Aeronáutico y Terrestre. TII, Edit. Claridad;
Argentina; p. 482. Sobre esta definición, consideramos que no es válido el sometimiento de los particulares al
Fuero Militar, a la luz de la jurisprudencia nacional y supranacional.
35
forma dos cuerpos principales: el del servicio, las Ordenanzas, arcaicas por lo
“fuerza” al servicio del Estado para el mantenimiento del orden jurídico y para su
especiales a que están sujetos, y por su organización, una sociedad sui géneris
El Derecho penal militar constituye una parte del Derecho militar general,
y éste, a su vez, es aquella rama del Derecho que regula la institución militar y
3 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Militar, Aeronáutico y Terrestre; Cit.; TII, p.482.
4
ASTROSA HERRERA, Renato; Derecho Penal Militar; Edit. Jurídica de Chile; Santiago-Chile, 1971, pp. 19-20.
ZAFARONI y CAVALLERO señalan que la designación de “orden jurídico militar” tiene el inconveniente de
provocar confusiones, puesto que puede llegarse al extremo de pretender que dentro del orden jurídico hay
otro orden jurídico, cuando en realidad , dentro del orden jurídico no puede haber más que partes del mismo,
no concibiéndose que ninguna de ellas funcione en forma “enquistada” o independiente, puesto que ello sería
totalmente contradictorio con la expresión “orden jurídico”, que demanda una unidad de comprensión. De allí
que, en tren de llamarle de alguna manera, puede hablarse preferentemente –como en algunos países- de
“derecho militar”. ZAFARONI Eugenio Raúl y CAVALLERO Ricardo Juan; Derecho Penal Militar-Lineamientos
de la Parte General; p. 4.
36
Los principios que sostienen el Derecho Penal común, rigen igualmente
militares se encuentren fuera del Código Penal es, en cierto modo, accidental, ya
autónomo respecto del Derecho Penal Ordinario, toda vez que contiene reglas
Militar.
Estado.8
5 NUÑEZ BARBERO Ruperto. Derecho Penal Militar y Derecho Penal Común. Cit. Pág. 723.
6
El Código Penal Austríaco fue modificado por la ley del 3 de noviembre de 1945 donde se establecen
disposiciones particulares para los militares anexas al Código Penal y el sueco de 1962, Capítulos XXI y XXII.
7
Informe Defensorial N° 104: “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley Nº
28665 y el Decreto Legislativo Nº 961"
8HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ra. Ed. Lima. Grijley. 2005. p.358.
37
En atención a las consideraciones antes glosadas, cabe concluir que no
ZAFFARONI, indica que la esencia del Derecho Penal Militar es por excelencia,
de la guerra, que se presenta como una catástrofe que, como amenaza, pesa
9
ZAFFARONI Eugenio Raúl y CAVALLERO Ricardo Juan. Derecho Penal Militar, Lineamientos de la Parte
General. Cit. pp. 45-47
38
a. Temporal
prevención de la misma.10
capacidad lesiva, siendo una de las razones por las que los tipos penales
tienden a desaparecer.
b. Criterio personal
de la calidad militar del autor como del carácter castrense de los bienes o
10 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, y CAVALLERO, Ricardo Juan: Derecho Penal Militar (Lineamientos de la Parte
General), op. cit, pág. 54.
39
intereses protegidos. Si el delito militar entraña una violación al deber militar,
no nos parece dudoso que la ley penal militar sólo puede dirigir su mandato,
Afirmar que una persona sin estado militar puede cometer un delito militar,
importa tanto como admitir que un civil pueda violar mandatos dirigidos a los
militares.11
policía nacional.
c. Criterio material
pueden ser objeto del Derecho Penal Militar aquellas conductas que se
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, y CAVALLERO, Ricardo Juan: Derecho Penal Militar (Lineamientos de la Parte
General), op. cit, pág. 199.
40
Para el Tribunal Constitucional, el delito de función se define como aquella
funciones profesionales (…) Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar
ley12.
la materialización del delito de función: 1. El sujeto activo del delito debe ser un
pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional como instituciones
Código de Justicia Militar, pues el Fuero Militar sólo puede aplicar el derecho
41
penal militar y no el ordinario o común. 13 Después del pronunciamiento del
nuevo Código de Justicia Militar Policial, cuyos delitos son básicamente los
siguientes:
Sedición, Art. 63-Motín, Art. 64-Negativa del militar o del policía a evitar
Internacional Humanitario:
42
derechos y acciones, Art. 88-Delitos contra personas protegidas por el
Art. 110-Cobardía.
43
e. Delitos cometidos en el Ejercicio del Mando o Autoridad:
44
condecoraciones, insignias o distintivos, Art. 142-Destrucción de
normas jurídicas que tienen por objeto organizar los Tribunales de lo penal y
material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo y los
que el proceso penal tiene un fin mediato, el mismo que está dirigido a la
14 GÓMEZ ORMANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho Procesal Penal, 10ª. Ed., Artes
Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 11.
15
BINDER, Alberto: Introducción al derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 49.
45
Se aprobó por Decreto Legislativo Nº 957, del 29 de Julio de 2004.
dicho principio.
fiscal, con lo que se desestima la figura del juez instructor. El Juez Penal
fiscal y tiene a su cargo las fases intermedia y del juicio oral. Todo proceso,
46
imposición de una pena, requiere inevitablemente el debate oral. La
en cuya virtud las partes ofrecen las pruebas y sólo ellas interrogan a los
testigos y peritos.
prueba instrumental.
47
El derecho procesal penal tiene una vinculación directa con el derecho
ley sustantiva. En este sentido, el derecho procesal penal militar, no podrá ir más
allá que el derecho penal militar, ya que este lo condiciona fijándole sus límites.
Así, los criterios de competencia del derecho Penal Militar, tienen absoluta
Vasco.
17
CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal I. Pág. 56.
18
RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar. Bogota: Editorial Campearte
1980. p. 9 y ss.
19
Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Disponible también en versión HTML en:
http://www.rae.es/.
48
Privilegio, perrogativa o derecho moral que se reconoce aciertas
Arrogancia, presunción.
de fuero:
justicia
jurisdicción.
20 CABANELLLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta SRL. 1981. T IV.
p. 120.
49
Del mismo modo, el fuero es vinculado con un tipo especial de
localidades respectivas.
profesión.22
de ubicar al ejército dentro del Estado. El primer modelo acepta que los ejércitos
50
Esta tesis fue desechada porque es absolutamente incompatible con los
existen diferencias substanciales con otros órganos del Estado y nada esencial
En este sentido, se analizarán uno por uno los argumentos utilizados para
porque los militares no tienen más domicilio fijo que sus banderas: es de
atribuciones judiciales; es de necesidad moral23, porque los jefes deben saber las
física se aumenta cuando se le agregan los resortes legales que sirven para
precaver y reprimir."24
subrayando de nuevo que ésta sólo es útil en la medida en que facilita la misión
23 De los criterios señalados el único que ha perdido absoluta vigencia es el relativo a la necesidad moral, por
razones evidentes, por lo que en su lugar se analizará el fundado en la especialidad de los órganos militares.
24 VICENTE Y CARAVANTES, José. Tratado de los Procedimientos en los Juzgados Militares. Madrid,
Imprenta y Librería Gaspar Roig, 1853. Pág. 7.
51
asignada al ejército, es posible establecer tres modelos posibles de jurisdicción
militar.25
comunes, tanto sobre miembros de las fuerzas armadas como sobre paisanos.
Derecho.26
son las que probablemente se acercan más al modelo tradicional. Esto se debe,
posiblemente, a que sus ordenamientos militares son los más antiguos 1899 y
especial, en su propio ámbito. La plena asimilación elimina los rasgos del modelo
regidos de igual modo que los jueces comunes. En este modelo la competencia
25
Estos modelos, con matizaciones se encuentran esbozados por Canosa Usera, para el Modelo Constitucional
Español. Raúl Canosa Usera. Configuración Constitucional de la Jurisdicción Militar. Cit. Pág. 7 y 8.
26
En el caso Belga los proyectos de 1923, 1926 y 1948. En el caso Suizo se llevó a cabo una reforma en 1979.
52
se limita a lo estrictamente castrense. Las legislaciones militares de Gran
con los tribunales ordinarios, ya que los jueces militares son miembros de las
Fuerzas Armadas. Sin embargo, esta fusión (entre potestad de mando y función
jurisdicción ordinaria.
ley. En tiempo de paz tienen jurisdicción por los delitos militares cometidos por
jurisdicción ordinaria.
Título VI (Del Poder Judicial). Así en el artículo 117 señala: "El principio de
27 Este principio se deriva del artículo 103 citado y el artículo 102 párrafo segundo que determina: "No podrán
instituirse jueces de excepción, ni jueces especiales. Sólo podrán instituirse en el seno de los órganos
judiciales secciones especializadas para materias determinadas, con la participación incluso de ciudadanos
competentes que no pertenezcan a la magistratura."
28
En este sentido el artículo 108 de la Constitución determina: "La ley asegurará la independencia de los jueces
de las jurisdicciones especiales".
53
unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los
jurisdicción militar se integra dentro del poder judicial del Estado 29; que se
de la Constitución.
tipos penales militares en tiempo de paz. Este modelo ha sido adoptado por
por ser el que se adapta de mejor manera a los principios del Estado Social y
29
En este sentido, Casado Burbano señala: "La inclusión de la Jurisdicción militar dentro del título VI del poder
judicial, nos revela que la actuación de los Tribunales militares es concebida como auténtica jurisdicción, lejos
de la denominada "Justicia del superior o jefe", secuela necesariamente derivada de los vínculos de
subordinación jerárquica y que no van más allá de la esfera de los disciplinario". Pablo Casado Burbano. Las
Fuerzas Armadas en la nueva Constitución española. Cit. Pág. 7. En este sentido, Casado Burbano señala: "La
inclusión de la Jurisdicción militar dentro del título VI del poder judicial, nos revela que la actuación de los
Tribunales militares es concebida como auténtica jurisdicción, lejos de la denominada "Justicia del superior o
jefe", secuela necesariamente derivada de los vínculos de subordinación jerárquica y que no van más allá de la
esfera de los disciplinario". CASADO BURBANO, Pablo. Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución
española. Cit. Pág. 7.
54
poderes, unidad jurisdiccional e independencia judicial. A continuación se de
procesal. Así la integración de la Jurisdicción militar dentro del Poder Judicial del
las leyes de carácter general. En definitiva, se trata de que no exista una sola
ordinaria".30
55
de Derecho la función de juzgar debe estar encomendada a un único conjunto
inamovilidad y estabilidad.
militar opera por fuera de los requisitos del Estado Social y Democrático de
caso Piersack consideró se había violado el artículo 6.1 del Convenio Europeo
Fundamentales.31
sometida a duda, por tanto, en orden a que los tribunales puedan inspirar la
carácter orgánico (…) En otro caso, los ciudadanos tienen derecho a temer que
juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una
sociedad democrática".
31
GIMENO SENDRA, José Vicente. Los Principios Constitucionales de monopolio y unidad jurisdiccional. "En
Comentarios a la Legislación Penal". Tomo Y. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982. Pág. 318.
56
Es decir, que basta con que se configure una organización de la que se
de guerra o para los ejércitos que se encuentren fuera del país, pero aun en este
caso, actúa bajo el control del Tribunal de Casación e integrada en parte por un
57
En Italia, España y Gran Bretaña, existe la jurisdicción militar tanto en
militares, al igual que la del ejército, se emite por el parlamento cada cinco años.
32 Ver, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia.
Cit. Pág. 18.
33 Al respecto, Fernández Segado señala que "La composición de éstos órganos jurisdiccionales implica la
entronización de un principio de tecnicismo jurídico y de profesionalidad, esencial a los efectos de un
desenvolvimiento correcto del proceso. Asimismo, elimina los inconvenientes que se derivaban de la
dependencia jerárquica de los jueces militares no magistrados respecto del Presidente en el sistema anterior."
Francisco Fernández Segado. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág. 26. Al
respecto, Fernández Segado señala que "La composición de éstos órganos jurisdiccionales implica la
entronización de un principio de tecnicismo jurídico y de profesionalidad, esencial a los efectos de un
desenvolvimiento correcto del proceso. Asimismo, elimina los inconvenientes que se derivaban de la
dependencia jerárquica de los jueces militares no magistrados respecto del Presidente en el sistema anterior."
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág.
26.
58
Fuerzas Armadas. Finalmente el tribunal de Casación es la Corte Suprema de
Casación Ordinaria.
Fiscalía Jurídico Militar que depende técnicamente del Fiscal General del
Estado.35
tradicional son las de Suiza y Bélgica. Así, en Suiza los Tribunales Divisionarios y
mixta. En Bélgica los Consejos de Guerra tienen una composición mixta pero la
un letrado escogido entre los magistrados de los tribunales ordinarios del país y
34
Esta es la Sala Quinta de lo Militar, creada por la Ley Orgánica 4/1987.
35
Las reformas planteadas por la ley de 1987, han despojado absolutamente a los mandos militares de la
función juzgadora. Sin embargo, se han planteado algunos problemas respecto a la conformación y
designación de los tribunales militares. La objeción fundamental, es que el Ministerio de la Defensa es la
autoridad designada para escoger, de una terna presentada por la Sala de Gobierno del Tribunal Central Militar,
a los Magistrados Militares. Con lo cual se plantean graves problemas de independencia. Al Respecto ver, Raúl
Canosa Usera. A propósito de la Independencia del Juez Militar. Revista Poder Judicial. No. 37. Madrid, 1995.
Pág. 345 y ss. Jurisdicción Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág. 26. Las reformas
planteadas por la ley de 1987, han despojado absolutamente a los mandos militares de la función juzgadora.
Sin embargo, se han planteado algunos problemas respecto a la conformación y designación de los tribunales
militares. La objeción fundamental, es que el Ministerio de la Defensa es la autoridad designada para escoger,
de una terna presentada por la Sala de Gobierno del Tribunal Central Militar, a los Magistrados Militares. Con lo
cual se plantean graves problemas de independencia. Al Respecto ver, Raúl Canosa Usera. A propósito de la
Independencia del Juez Militar. Revista Poder Judicial. No. 37. Madrid, 1995. Pág. 345 y ss. Jurisdicción
Castrense en Inglaterra, Estados Unidos e Italia. Cit. Pág. 26.
59
derecho. Sobre las resoluciones emitidas por el tribunal militar existe un control
por parte del Tribunal Ordinario de Casación, quienes tienen competencia para
los medios materiales con los que cuentan con una eficaz organización en orden
al cumplimiento de los fines que le han sido asignados por los textos
impuesta por las infracciones que cometan militares, entre militares, y con
fuera del territorio nacional, para juzgar delitos estrictamente militares cometidos
36 Artículo 95 de la Constitución. Al respecto ver, Janine Vander Mousen. Organización y Competencia de los
Tribunales militares en Bélgica. Revista Española de Derecho Militar. No. 2. Madrid, 1956. Pág. 97.
37 Auto de fecha 29 de noviembre de 1982.
60
mayoría de las legislaciones analizadas. En el literal anterior ya se han detallado
conoce de los delitos contra la Seguridad del Estado y de toda lesión sufrida en
sus personas o bienes por los Ciudadanos franceses causados por los enemigos
o sus agentes.38
en navíos de guerra.
38
Ver las notas preliminares al Código de Justicia Militar Francés elaboradas por Ignacio Bayón Mariné en
Derecho Penal Militar. Congreso de los Diputados. Documentación No. 31. Tomo II; Documentación Extranjera:
Jurisprudencia y Documentación Bibliográfica. Madrid. 1984. Ver las notas preliminares al Código de Justicia
Militar Francés elaboradas por Ignacio Bayón Mariné en Derecho Penal Militar. Congreso de los Diputados.
Documentación No. 31. Tomo II; Documentación Extranjera: Jurisprudencia y Documentación Bibliográfica.
Madrid. 1984.
39 Artículo 263 del Código Penal Militar en tiempos de Paz.
61
Corte Constitucional en sentencia de fecha 23 de octubre de 1992, declaró
instruidos por delitos militares contra personas extrañas a las Fuerzas Armadas.
nacional.
todos los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas salvo
sancionar a los militares por actos contra la vida y la integridad corporal de los
40
Únicamente existen cuatro tipos penales militares que pueden ser cometidos por civiles, estos son
allanamiento de dependencia militar, delitos contra el centinela, delitos contra la Administración de Justicia
Militar, la receptación de efectos militares y la participación en la deserción.
41
Esta calificación ha llevado a que la jurisdicción militar en España sea denominada "Jurisdicción Residual" o
como "Jurisdicción Prácticamente Excepcionalísima". Sentencia del 14 de diciembre de 1989 de la Sala de
Conflictos del Tribunal Supremo.
42 Párrafo 433. Royal Forces. Discipline in the Armed Forces. (Halsbury´s Laws of England), Vol. 41.
43
62
legislativa de duplicar en el Código Penal Militar y en el Código Penal Común
de tropa.
los delitos cometidos por miembros del ejército, tanto delitos militares como
señalados.
procesales mínimos que deben reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar
Debemos señalar que hasta el momento de la dación del CPM en 1927 aún no se expedía un Código Penal
Moderno en Suiza, a pesar que los trabajos y proyectos de reforma estaban muy avanzados.
44 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Las garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En: BERNALES,
Enrique: EGUIGUREN, Francisco; GARCÍA BELAUNDE y otros. La Constitución diez años después; Fundación
Naumann, Lima, 1989, p. 298-299.
63
permitir el acceso libre e irrestricto de todo ciudadano a los tribunales
competentes para que con certeza y eficacia, hagan realidad el derecho material
Justicia”45.
dirección GARCIA TOMA señala que el debido proceso lleva consigo el derecho
como “el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que
45
QUIROGA LEON, Aníbal. “Sobre la Reforma del Proceso Civil” En: Ius Et Veritas, Año V, Número 8, PUCP,
1994, p 45.
46
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal; IDEMSA, Lima 1994, p. 82
47
GARCIA TOMA Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993; Tomo II Universidad de Lima,
Fondo de Desarrollo Editorial 1998, p 462.
64
proceso sustantivo, protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los
modo, sirve para exigir que los contenidos o fundamentos de fondo de los actos
toda decisión judicial debe suponer” 52 los cuales adquieren a juicio del TC
65
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad
resultado55.
55
QUIROGA LEÓN, Aníbal: “Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitucionales de la
administración de justicia”, en: EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Editor): La Constitución peruana de 1979 y
sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco, 1987, p.112.
56 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GOMEZ COLOMER, Juan-Luis; MONTÓN
REDONDO, Alberto: Derecho jurisdiccional, José María Bosch Editor, Barcelona, 1991, T. II (Proceso penal),
ed. 1991, pp. 35-36
57
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. I, p. 56.
66
a. La garantía de la no incriminación (Art. 8º, 2, ‘g’ CADH). Reconocida
c. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (Art. 14º, 2. ‘c’ PIDCP).
Procesal Penal.
testigos, o de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos:
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (Art. 8º.
2’f CADH)
aparato estatal, la garantía del ne bis in ídem, el mismo que tiene un doble
significado: procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por los
mismos hechos, y material, en virtud del cual nadie puede ser sancionado dos
a. La garantía de la no incriminación
58 CARBONELL MATEU, Juan; Derecho Penal: Conceptos y principios constitucionales, Tirant lo blanch,
Valencia, 1996, p.150.
67
SAN MARTÍN CASTRO59, señala que esta garantía funciona contra quien es
objeto de una imputación penal, sin que a ello obste que se formule en sede
imputado.
indicio de culpabilidad).
59
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. I, p. 57
68
b. Derecho a un tribunal competente,
independiente e imparcial
establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso,
por todos los órganos del Estado que ejercen función jurisdiccional, según lo
los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los
69
El tribunal imparcial constituye una garantía que permite contar con órganos
decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el
intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna
a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción
70
Asimismo, la justicia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir
eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de
militar con los delitos que implican una violación de los derechos humanos.
71
oportunidad de pronunciarse y ha señalado que las conductas constitutivas
relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos
ordinaria.
72
En un caso similar, la Sala Especializada de Derecho Público de la Corte
duración de un proceso
señala que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías
73
del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta: a)
Este tema también ha sido abordado por el Tribunal Constitucional del Perú,
medida cautelar de detención no debe durar más del tiempo que sea
74
d. El derecho de utilizar los medios de
prueba pertinentes
actividades probatorias60.
términos: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
60 VIVES ANTÓN, Tomás: La reforma del proceso penal. II. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 99.
61
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. I, p. 61
75
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que este
principio "busca proteger los derechos de los individuos que han sido
Estado del Perú, y tiene una doble dimensión. En tal sentido, sostuvo que en
hechos, es decir, que se inicien dos o más procesos con el mismo objeto,
76
Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que el principio ne bis in ídem
que caigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una mis a
castigada dos (o más veces) por una mis infracción cuando exista
2) Dimensión procesal.- Tal principio significa que nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no
dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
64
Exp. Nº 10192-2006-PHC/TC. Fundamentos 10 y 11.
77
del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesivamente,
2.2.15. La Prueba
65 MITTEMAYER, Karlt. Tratado de la prueba en materia criminal. Editorial Hamurabi, Buenos Aires 1979,
p.57.
66 SENTIS MELENDO, Santiago. Estudio de Derecho Procesal II. Edic. Jurídicas Europa. Buenos Aires-
Argentina. 1967. p. 432
78
partes. Esta verificación se produce en el conocimiento del juzgador, una vez
juzgador tiene un carácter subjetivo -en cuanto que se dan dentro de un sujeto-,
la sentencia, en la cual el juzgador debe expresar sus juicios sobre los hechos,
así como las razones y los argumentos con base en los cuales llegó a formarse
tal juicio.67
considera pruebas a todo medio que sirve para llevar al juez el conocimiento de
los hechos, en tal sentido, prueba es aquel medio o instrumento que se utilizan
hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados.68
67
OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Editorial Harla. México. 1991. p. 305
68 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial BOSCH-
Barcelona 1997. p. 20-21
79
DEVIS ECHEANDÍA precisa que el jurista reconstruye el pasado, para
conocer quien tiene la razón en el presente y también para regular con más
arqueólogo, el lingüista, etc., lo hacen no sólo para informar y valorar los hechos
pasados, sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros.69
a. Principio de oficialidad
Principio vinculado con el Ministerio Público quien, como titular del ejercicio
69
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial V. I. Editorial Zavalía. Buenos Aires.
Argentina. 1976. p. 10
70
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas. Lima Perú. 1996. P. 278.
80
delitos de acción penal pública, que no requiere denuncia de la parte
agraviada.
para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio
de prueba.71
81
El principio de libertad probatoria admite –en primer término- la posibilidad
afecte la decisión del Tribunal, pueda ser probado, incluyendo desde luego
¿Qué probar?
real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba
¿Cómo probar?72
ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos
72
CAFFERATA NORES, José Ignacio. La prueba en el proceso penal, op. cit., p.24 y ss. y FLORIAN, Eugenio.
De las pruebas penales, Bogotá, 1982, T.I., 3 Ed., pp.223, s.s.
82
c. Principio de contradicción
(afirmación negativa).
comprobarla.
d. Principio de pertinencia
73MIXAN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Derecho procesal penal. Ob Cit. p. 27.
83
emplean para acreditar hechos que son relevantes o útiles para resolver el
f. Principio de legitimidad
en general.
Del mismo modo, será legítimo cuando esté reconocido por la ciencia como
g. Principio de comunidad
y que una vez incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta aún cuando
74
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal, Ob Cit. p. 274
84
Su fundamento radica en que el proceso penal no existe para servir al
justicia.
Señala SAN MARTÍN CASTRO, que uno de los fines y funciones del
persona.75
Este principio guarda relación estrecha con el principio del in dubio pro reo,
75 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. II, p. 657.
76 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal; cit., Vol. II, p. 665.
85
j. Principio de averiguación
k. Principio de inmediación.
Hace referencia a la conducta que debe adoptar el juzgador ante los medios
materializarse en la decisión.
86
CAFFERATA NORES77 conceptúa a la valoración de la prueba como la
al proceso.
conoce: Prueba legal, intima convicción, libre convicción o sana crítica racional.
a. Prueba legal
manera que la autoridad judicial sólo la aplica en cada caso concreto sin
b. Íntima convicción
inexistencia de toda norma legal acerca del valor que el juzgador debe
77 CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones de Palma 1994. Buenos Aires
Argentina. P. 37.
78
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 710
79
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Marcos Lerner. Editora. Córdova. Tomo I. 3ra. Edición.
1986, p. 359.
87
c. La sana crítica racional o libre convicción
del Juez debe ser obra del intelecto y de la razón mientras la lógica se
impone como antorcha que ilumina el camino que el Juez recorre hasta
hechos imputados81.
pero, exige además, que la valoración crítica de las pruebas sea racional, es
80
81 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Op. Cit., p. 363
88
fundar todos y cada una de las conclusiones fácticas y no omitir el análisis
referencia a este sistema en el artículo 393º, inciso 2), al señalar que el Juez
científicos.
82 MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Argentino-Fundamentos. 2ª. Edición, Bs.As. 1996. p. 593.
83
RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel. Op cit; p. 150.
84
CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal; op.cit., p.47.
85
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal-Teoría práctica; Palestra Editores; 1998, p. 291.
89
a. Naturaleza de la pericia
valorar una serie de circunstancias de hecho. Para ello ha sido necesaria una
del acusado se esfuerza en todo lo contrario, en echar por tierra las pruebas
90
1) El interés de la sociedad y la necesidad de castigar a todo culpable, lo
hecho;
especialistas.
ciertos hechos.
91
responsabilidad de los encausados, conforme fluye de la uniforme jurisprudencia,
agraviada, sin embargo la Sala Penal Superior expidió sentencia absolutoria sin
Willy Artica Artica, Juan Pedro Tipacti Rojas, Mario Moran Vilcherrez, Jolbert
Marino Deza Barrantes, Holer Javier Gallo Portocarrero, Adalberto Italo Salgado
esta grave omisión, por lo que no se puede establecer con certeza la inocencia o
pericia contable con las pruebas aportadas, en un nuevo juicio oral bajo grave
responsabilidad”87
86 Exp. Nro.1537-2001-Piura. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 13 de junio de 2002
87 Exp. Nro.1969-2001-Puno. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 14 de junio de 2002
92
“…al efectuar el juzgamiento, es preciso que se haya llegado a la certeza
Trujillo Loayza, Julio Ramírez Gregorio, Raúl Flor Guzmán y Patricio Jara Bazán,
88 Exp. Nro. 2003-2001-Puno. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 14 de junio de 2002
89 Exp. Nro. 667-2001-Ancash. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 12 de julio de 2002
93
del informe pericial contable de fojas siete mil seiscientos sesentaicinco,
Los límites de este medio de prueba, así como los de cualquier otro, son las
leyes, las normas jurídicas que regulan esta prueba, las normas técnicas
Los límites técnicos están establecidos por la profesión del perito, médico,
contador, etc., de tal forma que no pueden decir que realizaron actividades
90
Exp. Nro. 4050-2001-Cono Norte. Ejecutoria Suprema (Sala Penal Permanente) del 08 de agosto de 2002
94
La imparcialidad debe estimarse un límite, en tanto exige que el perito actúe
que su labor debe ser neutral. Pero además esta imparcialidad le obliga a
de este límite son de orden penal cuando estos actúan con malicia.
mismo. No está demás decir que son nulas las actuaciones que atenten
sospecha.
basta con que sea idónea, sino también debe reunir cierto grado de
95
garantías y niveles de certeza en la opinión requerida. De allí que es
profesión.
perito ante el órgano jurisdiccional y las partes del proceso, lo que buena
g. Probidad
La probidad del perito debe ser tanto moral como científica. Moral, en cuanto
h. Ecuanimidad
autoridad ética que debe poseer para dar verdadero peso a su informe.
96
i. Independencia
como sería el caso de emitir informes erróneos con el fin de hacer imperar
por su carácter técnico no pueden ser apreciados por el juez, ni aportados por los
a. Clasificación
97
Por lo general, los informes deben ser escritos llevando además
su resultado; y,
realizadas y conclusiones.
A nuestro parecer, las partes fundamentales del informe son las que se
llegue.
98
solicita el peritaje.
qué ser afirmativo o negativo en forma rotunda, por cuanto puede que las
para cumplir con su finalidad, que reúna ciertas cualidades con las que se
lleve a efecto en forma y fondo el fin perseguido, lo que obliga a los informes
juez.
99
planteados, sin extenderse en cuestiones sobre las cuales no se ha
100
especializados de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una
ciencia, arte o técnica (Art. 172.2.). En este caso regirán las reglas de la
prueba testimonial;
designen un perito de parte (Art. 177°); sólo se podrá elegir dos o más
101
encomendarse a personas naturales, se ha previsto expresamente la
sino lo hubiere, se hará entre los designados o inscritos, según las normas
102
Señala dicho dispositivo legal, que sólo en casos de naturaleza compleja o
edad;
como por ejemplo que haya sido condenado por una irregular actuación
103
sea en el ejercicio profesional o en el desempeño de una labor pericial.
protagónico.
Deber de comparecer
Código Penal.
informe
de la pericia.
104
d. Impedimento y subrogación del perito
Ambos tienen como fin evitar la parcialización del perito. El Art. 175°
Quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa (Art. 175°.1.)
105
2.2.22. Objeto de la pericia
homicidio, lesiones, robos, violación sexual, etc., pues hoy en día abarca
también a los delitos ecológicos, de corrupción, etc., en los que tiene que
audio, e incluso la pericia puede realizarse para esclarecer el caso del error de
Penal, conforme lo señala el Art. 172°.2. del nuevo Código Procesal Penal.
El Art. 178° del Código Procesal Penal establece el contenido del informe
pericial oficial, estructura que según el Art. 179° es el mismo en el caso del
92 GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio; Las pruebas en el proceso penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 1996, p. 129.
106
que le merezca la pericia oficial.
técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen; f) Las
del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso (Art. 178°
2.)
Una vez presentado el Informe, el Juez o Fiscal, según el caso, debe examinar al
entidad.
107
Ahora bien, en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se
promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial (Art.
valoración prevista en el Art. 158° del Código Procesal Penal, que impone la
percepción de los hechos, etc.; de otro, aspectos objetivos como por ejemplo el
conclusiones, etc., ya que en muchos casos se acepta como verdad aquello que
sólo es probable.
quien, en ese mismo acto, les tomará juramento o promesa de decir la verdad y
los examinará como si fuesen testigos, preguntándoles si ellos son autores del
108
aclarar y que se deriven ya de los hechos que se conocen por la instrucción ya
dictámenes, el juez abrirá un debate, en que cada uno de los peritos exponga los
motivos que tiene para opinar como lo hace, debiendo el juez exigirles que
a dar las explicaciones que el juez les pida. Deberán llevarse a esta diligencia las
personas o cosas materia del dictamen pericial, siempre que sea posible (167º)
de los sistemas judiciales contemporáneos, siendo cada vez más frecuente su uso.
cada vez más importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, una posición
dominante en la práctica.93
En este contexto, cabe precisar que los principales sistemas judiciales del
veremos.
a. ESPAÑA
93 ROXIN Claus: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, pág. 240.
109
Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de
septiembre de 1882
artísticos.
Establece, asimismo, dos tipos de peritos; los titulares, que son aquellos los
que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté
alguna ciencia o arte (Art. 457º). Entre ellos, el juez debe preferir a los que
Señala que los peritos deberán ser dos, exceptuándose el caso en que no
Establece que nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para
110
Antes de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados
por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán
proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (Art. 474º),
477º)
persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se
vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas
111
Señala, a su vez, que una vez efectuado el reconocimiento, podrán los
que el Juez les señale para deliberar y redactar las conclusiones (Art. 481º).
últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista a las
485º)
112
Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, que regula el Código Procesal
Penal Militar
que se realice por dos, o cuando así lo acuerde el juez Togado o lo soliciten
autorización del Juez Togado o del Tribunal Militar ante quien actúe, al
113
institución hospitalaria o de asistencia, adecuada para ser sometida a
184º)
b. COLOMBIA
94 Publicado en la edición del Diario Oficial No. 45.657 del martes 31 de agosto de 2004
114
Señala que las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los
intervenido en la parte que les corresponda. Todos los peritos deberán rendir
ciencia, técnica o arte, mientras dure la suspensión; y, 3. Los que hayan sido
409º)
De otro lado, cabe señalar que la normatividad procesal permite a las partes
115
Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido
prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible
116
El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen
de respuestas.
De otro lado, el artículo 422º refiere que para que una opinión pericial
comunidad académica.
117
Finalmente, el artículo 423º establece que será admisible la presentación de
118
artículo 409 de este Código y al retiro definitivo de las listas en que
aparezca.
funciones de peritos:
3. Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delito
doloso.
legal.
119
Cuando haya más de un perito, juntos practicarán las diligencias y harán
responsabilidad penal.
Juez al perito los cuestionarios que con el mismo fin hayan presentado las
persona del procesado, el Juez puede ordenar que éste sea colocado con
dictamen por escrito dentro del término que el Juez le haya fijado, el cual
este Código.
120
Artículo 423º. Conocimiento del dictamen. El dictamen del perito se
pondrá en conocimiento de las partes por el término de tres (3) días para
que, durante él, puedan pedir que lo amplíe, lo complete o lo aclare, lo cual
al despacho del Juez para proferir sentencia, cualquiera de las partes puede
incidentes procesales.
correspondiente.
c. VENEZUELA
121
Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela Del 2001
El Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los
aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto
Los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del
122
Serán causales de excusa y recusación para los peritos las establecidas en
este Código. El perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo
de su actuación.
persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que
o a petición de parte, para que los examinen, y de ser el caso, los amplíen o
repitan.
123
Artículo 241. Regulación prudencial. El Fiscal encargado de la
defraudado.
exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan
al 308º.
Artículo 301. En los casos en que para el examen de una persona u objeto
demora, bastará un solo perito a reserva de llamar después los que fueren
necesarios.
124
Artículo 302. Todo perito, al tiempo de manifestar la aceptación de su
Artículo 303. Los individuos que en juicio penal militar no puedan ser
Los primeros son los que tienen el título oficial en una ciencia o arte; los
precauciones necesarias.
125
peritos y de sus resultados.
encargo.
Artículo 308. Cada vez que sea necesario, a juicio del Tribunal, se
en número impar, cuando siendo dos los que hayan procedido, estuvieren
discordes en su informe.
d. PARAGUAY
126
Artículo 214º. Pericia. Se podrá ordenar una pericia cuando para descubrir
Artículo 215. Calidad habilitante. Los peritos deberán ser expertos y tener
No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos
los inhabilitados.
127
Artículo 217. Orden para la pericia. Los peritos serán seleccionados y
Artículo 219. Facultad de las partes. Dentro del plazo que establezca el
juez, cualquiera de las partes podrá proponer otro perito en reemplazo del
ya designado, o para que dictamine conjuntamente con él, cuando por las
128
Artículo 221. Citación y aceptación del cargo. Los peritos serán citados
Los peritos practicarán juntos el examen, siempre que sea posible; las
deliberación.
clara y precisa.
129
Los peritos podrán dictaminar por separado cuando exista diversidad de
uno o más peritos nuevos, según la importancia del caso, para que lo
De igual modo podrán actuar los peritos propuestos por las partes, cuando
de 1980).
al 173º.
Art. 161.- El Juez ordenará el examen pericial, siempre que para conocer o
o industria.
Art. 162.- Se nombrarán dos o más peritos, a no ser que haya solo uno
130
solo perito en los casos que el Juez disponga, o en los casos de poca
importancia.
Art. 163.- Los peritos serán designados por el Juez y deberán tener título en
las ciencias o arte a que corresponda el punto sobre el que han de ser
Art. 164.- Los peritos aceptarán el cargo bajo juramento y para ello deben
Art. 166.- El Juez podrá asistir al reconocimiento que hagan los peritos, de
Art. 167.- El Juez hará a los peritos todas aquellas preguntas que crea
oportunas y les dará verbalmente o por escrito todos los datos pertinentes,
131
Art. 168.- La diligencia del examen podrá suspenderse si la operación se
Art. 169.- Los peritos emitirán su opinión por escrito, exceptuándose los
casos en que por su naturaleza lo haga por declaración verbal, que deberá
resultados; y
cuando sean par, se llamará a uno o más perito en número impar a fin de
Art. 172.- Cuando el juicio pericial recaiga sobre objetos que se consumen
132
sino, cuando más sobre la mitad de las sustancias, a no ser que haya
autos.
Art. 173.- Se podrá permitir a los peritos que revisen las actuaciones para
plazo razonable que podrá ser prorrogado, para que el perito o peritos
presenten su informe.
e. BOLIVIA
continuación.
133
Artículo 205º.- (Peritos). Serán designados peritos quienes, según
idoneidad manifiesta.
134
La Fiscalía nombrará a sus consultores técnicos directamente, sin necesidad
de autorización judicial.
hayan sido testigos del hecho objeto del proceso y quienes deban o puedan
El fiscal, juez o tribunal fijarán con precisión los temas de la pericia y el plazo
recusados por los mismos motivos establecidos para los jueces. El juez o
135
y desempeñar el cargo para el cual fueron designados, previo juramento o
comiencen la deliberación.
actuación.
136
sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores
la realización de una nueva pericia por los mismos peritos o por otros
distintos.
95 Decreto Ley No. 13321 de 22 de enero de 1976, en el se encuentran los siguientes cuerpos legales: Ley de
Organización Judicial Militar, Código Penal Militar, Código de Procedimiento Militar.
137
importante con más exactitud, el Tribunal, el fiscal o las partes, pueden
Artículo 111º- Informe del perito.- El perito salvará informe sobre puntos
en sentencia.
considera necesario.
al dirimidor.
138
Artículo 117º- Honorarios.- Si el procesado o la parte civil pidieran la
f. CHILE
del perito.
Artículo 315.- Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de
139
a. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y
resultado, y
El tribunal admitirá los informes y citará a los peritos cuando, además de los
140
presente los honorarios habituales en la plaza y el total o la parte de la
trabajo realizado.
audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329
oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las
141
los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para
la justicia castrense.
142
g. ECUADOR
94º al 98º.
experticias correspondientes.
Fiscal, sin que por tal motivo se retarde la práctica del reconocimiento. Si se
podrá exigir que quienes actúan como peritos sean personas de su mismo
sexo.
deban informar.
143
Si hubiere peligro de destrucción de huellas o vestigios de cualquier
las guardarán hasta que el Fiscal o la Policía Judicial dispongan que pasen
los peritos.
de los fiscales.
144
Art. 98.- Contenido del informe pericial.- El informe pericial contendrá:
examen;
pericia;
145
Código de Procedimiento Penal Militar
pericial.
oportunamente.
Art. 60.- Para que se declare comprobada la existencia del hecho punible en
146
Los peritos informarán sobre el origen del incendio, la causa que lo produjo,
Según el artículo II.- del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial,
situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta
147
2.3.2. Tiempo de guerra
se refiere, en su uso más habitual, a la lucha armada o conflicto bélico entre dos
período.
como primera posibilidad de dar comienzo a una guerra. Esta es, como
por tanto, esta primera situación sólo puede referirse a la guerra entre Estados y
comienzo de la guerra.
96 http://definición.de/guerra/
148
La segunda forma de dar principio a una guerra es la que se concreta en
extranjera.
concreto y exige que hayan cesado las hostilidades sin contemplar otras posibles
formal o guerra tipo, como una lucha armada, entre Estados, con intención de
Internacional98.
97 SERRANO ALBERCA, José Manuel; “La definición de tiempo de guerra”. En: Comentarios al Código Penal
Militar. T.I., Madrid, 1988, pp. 310-311
98
FERNÁNDEZ FLORES, José Luis. Del derecho de la guerra; Colección Ediciones del Ejército (Servicio de
Publicaciones del E.M.E.), Madrid, 1982, p. 72.
149
2.3.3. Tiempo de paz
99 SODI CIÉLLAR. Ricardo. La jurisdicción penal militar en tiempo de paz; consultado en internet, página:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3005/11.pdf.
100
MIXÁN MASS, Florencio; La prueba en el procedimiento penal; T. IV-AA, Ediciones Jurídicas, Lima, 1990, p.
325.
150
a. Un objeto que para el conocimiento del profano se presenta de manera
velada;
c. Un sujeto que por los conocimientos que posee (técnica) le es posible captar
2.3.5. Perito
que el juez, por su especial jurídica, puede carecer y que es llamada al proceso
para apreciar algún hecho o circunstancia que ha sido adquirido con anterioridad
investigación102.
hecho ("apreciar")103.
101 RIVERA SILVA, Manuel; El procedimiento penal; Editorial Porrúa S.A., México, 1994, pp. 235-236.
102
MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal; t. II, Procesal Penal, en colaboración de GIMENO
SENDRA, Vicente y otros; Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 288. Citado por ROJAS CARO, José: “La
Pericia”. Artículo publicado en: “Comentarios a las Leyes Procesales Militares”, t. II. Madrid, 1995, p.1568.
103
PRIETO-CASTRO Y FERNANDEZ, Leonardo: Tratado de Derecho Procesal Civil, Editorial Aranzadi, 1985, tomo
I, p. 739.
151
En ese sentido, “el perito no es un medio probatorio, es la persona que,
la justicia militar reside en la "vivencia militar" requerida para ser juez militar.
juez del delito militar es el militar, pues él más que otro, está en posición de
104 RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel; La prueba en el proceso civil; Trujillo, 1995, pp. 150-151.
152
parámetros de ineludible cumplimiento y que se encuentran contenidos en el
idóneo para que la persona que asume el cargo de juez o fiscal tenga una
se pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas
fundamentales.
ilustración pericial puesta a disposición del juez común, y con ello complementar
derecho pertinente.
153
2.3.7. Jurisdicción ordinaria o común
emparentadas entre sí, pero cada una de ellas con sus respectivas
Los principios que más identifican a esta jurisdicción, son los de unidad y
exclusividad y el de independencia.
105 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio: Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales. En:
http://es.geocities.com/tdpcunmsm/proconst1.htm
154
trabajo. Precisamente por mandato de la Constitución, no existe ni puede
espera.
En esta materia no hay ausencia de normas. Las hay en el más alto nivel
segunda parte, que a la letra dice: ``Ninguna autoridad puede avocarse a causas
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto sus resoluciones que han pasado en
155
CAPÍTULO III
METODO
156
3.1. Tipo de Investigación
mencionados.
siguiente:
157
En cuanto a Profesionales de Derecho (Abogados), se conoce de 120
fórmula:
N (Z )2
n 4 ( n 1)( e ) 2 ( Z ) 2
Donde:
n = Tamaño de la muestra
N = Tamaño de la Población.
Población Cantidad
Jueces 08
Fiscales Penales 30
Defensores de Oficio 10
Abogados Particulares 91
Total 139
158
3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
a. Investigación documental
- Técnica: Observación o investigación documental
- Instrumento: Ficha de observación documental o ficha de registro
documental.
de función militar
- Técnica: Observación e Investigación documental – Procesos por
delito de función
- Instrumento: Ficha de análisis
c. Investigación de campo
- Técnica: Encuesta
- Instrumento: Cuestionario estructurado
159
CAPÍTULO IV
160
4.1. Presentación de Resultados
Y ABOGADOS PARTICULARES
CUADRO N° 1
justicia ordinaria?
Opciones Cantidad %
1. Si 110 79%
2. No 23 17%
3. Otro 6 4%
Total 139 100%
Gráfico N° 1
3. Otro; 6; 4.32%
2. No; 23; 16.55% 1. Si
2. No
3. Otro
1. Si; 110; 79.14%
161
Interpretación:
2. No; 23
3. Otro; 6
1. Si 2. No 3. Otro
162
CUADRO N° 2
ordinaria?
Opciones Cantidad %
1. V verdadero 130 94%
2. F Falso 0 0%
3. Nn. No necesariamente 9 6%
Total 139 100%
163
Gráfico N° 2
3. Nn. No
necesariamente; 9;
6.47% 1. V verdadero
2. F Falso
3. Nn. No necesariamente
1. V verdadero; 130;
93.53%
Interpretación:
El 94 % de los entrevistados sostienen que el Informe pericial
aceptados.
3. Nn. No
necesariamente
;9
2. F Falso; 0
164
165
CUADRO N° 3
empleada en un peritaje?
Opciones Cantidad %
A. Conclusión 8 6%
B. Apreciación 0 0%
C. Los Métodos Científicos
empleados 11 8%
D. Todos 120 86%
E. Ninguno 0 0%
Total 139 100%
Gráfico N° 3
A. Conclusión
A. Conclusión; 8; C. Los Métodos
5.76% Científicos B. Apreciación
empleados; 11; C. Los Métodos Científicos
7.91% empleados
D. Todos; 120; D. Todos
86.33% E. Ninguno
Interpretación:
166
antecedentes. El objeto de la pericia, la idoneidad de las
167
Gráfico de barras con serie
D. Todos; de
120 datos
C. Los Métodos
A. Conclusión; Científicos
B. Apreciación;
8 0 empleados; 11
E. Ninguno; 0
CUA
DRO N° 4
ordinaria?
Opciones Cantidad %
1. V verdadero 139 100%
2. F Falso 0 0%
3. Nn. No necesariamente 0 0%
Total 139 100%
168
Gráfico N° 4
1. V verdadero
2. F Falso
3. Nn. No necesariamente
1. V verdadero; 91;
100.00%
169
Interpretación
Los resultados obtenidos de los entrevistados indican en un
prolijo.
2. F Falso; 0
170
CUADRO N° 5
5. A su criterio ¿Cuál de las partes del dictamen penal debe ser valorada
policial?
Opciones Cantidad %
A. Conclusión 120 86%
B. Prueba Testimonial 0 0%
C. Los métodos científicos
empleados 0 0%
D. Todos 19 14%
E. Ninguno 0 0%
Total 139 100%
Gráfico N° 5
A. Conclusión
D. Todos; 19; 13.67% B. Prueba Testimonial
C. Los métodos científicos
A. Conclusión; 120; empleados
86.33% D. Todos
E. Ninguno
Interpretación
171
los principales elementos de juicio que servirán de sustento en
B. Prueba D. Todos; 19
Testimonial; 0
172
CUADRO N° 6
Interpretación
173
PROCESOS PENALES MILITAR – POLICIAL
estudio.
militares.
Las muestras nos indican que es posible que la Justicia Ordinaria pueda
174
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
175
CONCLUSIONES
de los mismos.
176
RECOMENDACIONES
177
juzgados y sancionados por los tribunales ordinarios, en el marco
de un debido proceso.
178
BIBLIOGRAFÍA
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investigación: Parte I: Lic. Claudia Paz y Paz Bailey, Lic. César Azabache
Caracciolo; Parte II: Lic. Rodolfo Hernández Méndez, Lic. Jorge Arriaga
187
Rodríguez, Lic. Claudia Paz y Paz Bailey. Coordinación y edición final:
%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/Asegunda
%20Incorporacion/Justicia%20Militar/Justicia1.htm
Javier Adrián Los principios y derechos del debido proceso en algunos casos de
http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Debid
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Pillado. Enhttps://www.rexurga.es/pdf/COL166.pdf
http://www.infoeconomicas.com.ar/idx.php/4/042/article/La-prueba-pericial.html
188
ANEXOS
189
ANEXO N° 01
ENCUESTA A LOS OPERADORES
JURÍDICOS DE LA JUSTICIA
ORDINARIA Y ABOGADOS
PARTICULARES
190
1. Los delitos de función militar policial ¿pueden ser juzgados en la justicia
ordinaria?
A. Sí
B. No
E. Otro
2. ¿El Informe pericial sería un instrumento procesal importante para el
juzgamiento de delitos de función militar-policial en la justicia ordinaria?
1. V. Verdadero
2. F. Falso
3. Nn. No necesariamente
3. ¿Cuál considera Ud. que es la parte crucial de la metodología empleada en un
peritaje?
A. Conclusión
B. Apreciación
C. Los métodos científicos empleados
D. Todos
E. Ninguno
4. ¿Es conveniente contar con un perito con vivencia militar para el dictamen
pericial en los delitos de función militar policial en la justicia ordinaria?
1. V. Verdadero
2. F. Falso
3. Nn. No necesariamente
5. A su criterio ¿Cuál de las partes del dictamen penal debe ser valorada por el
juez al emitir una sentencia en los delitos de función militar policial?
A. Conclusión
B. Prueba testimonial
C. Los métodos científicos empleados
D. Todos
E. Ninguno
6. Podría dar una definición o concepto de Informe pericial ¿QUÉ ES? Y ¿PARA
QUE SIRVE?
……………………………………………………………….
191
ANEXO N° 02
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
192
EXP. N.º 0017-2003-AI/TC
LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
En Lima, a los 16 de días del mes de marzo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
ANTECEDENTES
A. De la demanda
a) Que, conforme a una interpretación literal y complementaria “de” y “entre” los artículos 2°
y 11° de la Ley N.° 24150, se desprende que, durante los regímenes de excepción, las
Fuerzas Armadas pueden desplazar a las autoridades civiles “en todos los campos de la
actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional”. A juicio del demandante, estas normas
infringen los artículos 137° y 166° de la Constitución, ya que si bien durante los estados de
emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, esto sólo supone el
desplazamiento de autoridades policiales y de los funcionarios respectivos del Ministerio
del Interior, y no abarca los diferentes campos de la Defensa Nacional, ya que el ámbito de
la defensa nacional excede la preservación del orden interno, como por lo demás se
desprende de la Ley N.° 27860, Ley del Ministerio de Defensa.
b) Que el artículo 4° de la Ley N.° 24150 transgrede el artículo 169° de la Constitución, pues
la denominación “Comandos Políticos Militares” que se asigna al Comando Militar que
asume el control del orden interno, contraviene el carácter no deliberante de las Fuerzas
Armadas. A su juicio, el modelo constitucional de la institución castrense opta por hacer de
ella una institución políticamente neutra y subordinada a las autoridades constitucionales,
lo que no se corresponde con la existencia de un “Comando Político Militar” con la
capacidad de conducción política en una porción del territorio nacional. Asimismo, sostiene
que la vigencia de las normas impugnadas ha generado una “equivocada creencia de que,
cuando se declara el estado de emergencia y se entrega el control del orden interno a las
Fuerzas Armadas, automáticamente surgen Comandos Políticos Militares que sustituyen en
sus atribuciones a las autoridades civiles”.
193
c) Que, declarado un estado de excepción, no debe corresponderle a las Fuerzas Armadas
la facultad de comprometer a otras autoridades públicas, y menos al sector privado, para
que ejecuten las directivas o planes del Poder Ejecutivo. Tampoco le compete la
conducción desarrollo local y regional, ni concertar acciones de desarrollo, como lo
establecen los incisos b), c) y d) del artículo 5° de la Ley impugnada, respectivamente,
pues, a su juicio, todo ello contraviene el Título IV de la Constitución, referente a la
estructura del Estado y, específicamente, los artículos 192°, que garantiza la autonomía de
los gobiernos regionales, y 195°, que hace lo mismo con los gobiernos locales; así como
también el ordinal a) del inciso 24 del artículo 2° de la Norma Suprema, que establece que
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe. A criterio del recurrente, la Ley establece una especie de desplazamiento de los
asuntos que son de competencia constitucional de las autoridades locales y regionales.
d) Que el inciso e) del artículo 5° de la Ley vulnera el segundo párrafo del inciso 20 del
artículo 2° de la Constitución, pues otorga al Comando Político Militar la facultad de solicitar
el cese, nombramiento o traslado de las autoridades políticas y administrativas de su
jurisdicción en caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir sus
funciones. A su juicio, tal ejercicio del derecho de petición no puede ser ejercido por
órganos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, sino únicamente por sus
miembros, de manera individual. Considera, además, que sus alcances son sumamente
peligrosos para el orden constitucional, pues permite que las Fuerzas Armadas se
manifiesten sobre decisiones públicas, transgrediendo su carácter no deliberante y
desbordando lo propio del control del orden interno.
e) Que el control del orden interno es una función netamente policial, que no tiene que
incluir la difusión de normas legales; y que, pese a ello, tal competencia se ha previsto en
el artículo 2°, inciso h) de la Ley impugnada, lo que atenta contra el principio de legalidad y
el artículo 137° de la Constitución, pues, por un lado, se ha previsto una
“administrativización” de la actividad social y, por otro, el ejercicio de esta labor publicitaria
contribuye a un proceso de militarización de la vida social en las zonas en las que las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno.
g) Que el artículo 10° de la Ley viola el artículo 173° de la Constitución, al establecer como
criterio para determinar la competencia de la justicia militar el lugar de la comisión del delito
y la calidad de policía o militar del agente, obviando la naturaleza institucional del bien
jurídico afectado.
Con fecha 15 de marzo de 2004, el Instituto de Defensa Legal pone a consideración del
Tribunal Constitucional su Informe Amicus Curiae, en relación a las acciones de
inconstitucionalidad promovidas por la Defensoría del Pueblo contra la Ley N.° 24150 y el
Código de Justicia Militar.
C. De la contestación de la demanda
194
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que ésta se declare
infundada. Basa su pedido, esencialmente, en los siguientes argumentos:
a) Que los artículos 2° y 11° de la Ley impugnada no deben interpretarse de manera literal,
como sugiere el demandante, sino “conforme con la Constitución”. Así, alega que cuando el
artículo 2° confiere al Presidente de la República la capacidad de modular, “en cada
situación”, la sujeción de las Fuerzas Armadas que asumen el control del orden interno “a
las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República”, simplemente se está
queriendo afirmar que es el Presidente quien evalúa la proporción y el uso razonable de la
fuerza, pues de acuerdo con el inciso 15) del artículo 118° de la Constitución, a él le
corresponde adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad
del territorio y la soberanía del Estado.
En cuanto al artículo 11° de la Ley impugnada, sostiene, en primer lugar, que corresponde al
Presidente de la República determinar cuándo ha cesado la situación perturbadora del
orden interno; y, en segundo lugar, que el resto de la disposición impugnada debe
interpretarse en el sentido de “que antes de la declaratoria de la declaratoria del estado de
excepción, el factor perturbador del orden público les impedía el ejercicio de sus
atribuciones y funciones, pero que recuperado el control del orden interno, el Presidente de
la República se los restituye de pleno derecho (...)”. Agrega que si el Presidente “(...)
desplazara a las autoridades civiles al decretar el estado de excepción, le correspondería al
Congreso, como ya se expresó, analizar la necesidad, conveniencia y oportunidad de las
medidas decretadas. Lo que no se puede es vaciar de contenido las atribuciones de las que
goza el Presidente de la República en los estados de excepción, en virtud a nuestra Carta
Magna y a la ley”.
Y, sobre los eventuales excesos que a partir del nombre se hayan podido advertir en el
pasado, sostiene que ese no es un problema de la Ley, sino de quien la cumple, de manera
que dichos excesos pueden ser juzgados por el Ministro de Defensa o el Poder Judicial,
según corresponda.
c) Que el verbo “coordinar” utilizado por el inciso b) del artículo 5° de la Ley impugnada, no
puede ser interpretado como sinónimo de “imponer”, sino más bien como “concertar”
acciones con los diferentes sectores públicos y privados para el cumplimiento de los planes
de pacificación aprobados por el Poder Ejecutivo.
Refiere que cuando el dispositivo impugnado autoriza al Comando Político Militar que
concerte acciones con los sectores privados, la recurrente relaciona tal competencia sólo
con la hipótesis de que se haya declarado un estado de emergencia, y no en un estado de
sitio, en el que la propia demandante acepta implícitamente la posibilidad de realizar tal
tarea.
Afirma también que no es lógico que tenga que contarse con la anuencia de ciertos
ministerios, como lo sugiere la demandante, toda vez que en situaciones de emergencia
tienen que tomarse medidas urgentes, las que son adoptadas por el Poder Ejecutivo, que
incluye no sólo al Presidente de la República, sino también al Consejo de Ministros.
d) Que el inciso c del artículo 5° de la Ley debe ser interpretado conforme a la Constitución,
evaluando sus alcances desde el estado de sitio, y no sólo desde el estado de emergencia.
Desde esa perspectiva, subraya que la concentración de poderes en el Jefe del Comando
Político Militar, objetada en la demanda, debe entenderse como aplicable a todos aquellos
casos en los que, existiendo un conflicto armado, interno o externo, la “fuerza beligerante
195
en contra del Estado tiene bajo su control parte del territorio nacional”. De manera que, “en
estos casos, la Constitución, más que respetada, debe ser defendida frente a la
imposibilidad de que el Estado la haga valer porque ha perdido en su totalidad el control del
orden interno”.
g) Que, en torno a los alcances del inciso h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, la
publicación de las disposiciones aprobadas por el Poder Ejecutivo es consustancial a la
naturaleza misma del estado de excepción. Asimismo, aduce que la exigencia de que se
publiciten las directivas en el diario oficial El Peruano es “ignorar en parte nuestra realidad
socioeconómica”, pues dicho diario oficial no llega a diversas localidades del país.
h) Que a tenor de los artículos 137° y 165° de la Constitución Política, durante un régimen
de excepción, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, y su actuación es
siempre subordinada y ejecutora de los planes y directivas emitidas por el Poder Ejecutivo,
de manera que el artículo 8° de la Ley impugnada no consagra una “dictadura militar”. A su
juicio, el propósito del artículo 8° de la Ley N.° 24150, es precisar el elenco de atribuciones
y competencias de las Fuerzas Armadas durante un estado de sitio, de manera que
teniendo en consideración lo expuesto en los ítems anteriores, no debe declararse su
inconstitucionalidad.
Afirma que de dicho precepto no se sigue que el lugar de la comisión del delito sea
determinante para establecer el fuero competente, puesto que lo relevante es la naturaleza
del delito.
196
FUNDAMENTOS
2. En la STC N.° 0010-2001-AI/TC, este Tribunal Constitucional señaló que era competente
para juzgar la validez constitucional de carácter sustancial de la legislación previa a la
entrada en vigencia de la Carta de 1993, sin perjuicio de que eventualmente esa misma
legislación pueda considerarse derogada tácitamente, en aplicación del principio lex
posterior derogat priori. Este último criterio, que sirve para resolver una antinomia entre dos
normas en el tiempo, es una manifestación de los efectos derogatorios que tiene una
Constitución, que es una auténtica norma jurídica suprema [Cf. Fund. 24].
5. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del
territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador
del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa
Nacional.
6. Como bien expone el Instituto de Altos Estudios Policiales [El INAEP y el orden interno.
En revista Orden Interno N.° 1, 1994] el orden interno “(...) permite que las autoridades
ejerzan sus competencias y atribuciones, y las personas sus derechos y libertades,
garantizando la existencia, estabilidad y soberanía del Estado; con la finalidad de asegurar
la coexistencia pacífica en general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo
del Estado y la sociedad”.
7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este
implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid
pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente
miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los
fines que la sociedad persigue.
197
9. La ejecución de la labores propias del “control del orden interno”, en un estado de
normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú, según
dispone el artículo 166° de la Constitución. Esta, como enunciativamente precisa la misma
cláusula constitucional: “Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.
11. Carlos Blancas Bustamante, Marcial Rubio Correa y César Landa [Derecho
constitucional general. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992] subrayan que la normatividad
jurídica que regula la constitución, vida y acción del Estado supone, como premisa para su
aplicación, una situación de normalidad y equilibrio político, social y económico, tanto en el
ámbito nacional como internacional. Ahora bien, cuando dicha situación de regularidad
plenaria desaparece o se ve alterada como consecuencia de factores perturbadores de
diversa índole, al Estado se le hace difícil –e incluso hasta imposible- actuar con arreglo a
sus normas ordinarias, las que se revelan ineficaces para afrontar una situación imprevista
que puede poner en serio peligro la existencia misma del cuerpo político, la plenitud del
ejercicio del poder o el goce duradero de los derechos constitucionales.
12. La situación extraordinaria se configura por la alteración del normal desenvolvimiento del
aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la
adopción de medidas excepcionales. Y si bien puede predeterminarse en su naturaleza y
consecuencias políticas, sociales o económicas, no puede precisarse cuándo se
desarrollará.
13. Dentro de ese singular e inusual contexto, el Estado hace frente a la perturbación
ocasionada por dicho “clima” de anormalidad empleando, para tal efecto, recursos
excepcionales para conjurar y eliminar, rápida y eficazmente, los factores de alteración. Así,
la aplicación –con la anuencia de la Constitución– de alguna de las modalidades del
régimen de excepción y, por ende, de la asignación de un conjunto de competencias
extraordinarias a favor del órgano Ejecutivo, obedece a la necesidad de solucionar o
conjurar una serie de circunstancias anormales, lo cual acarrea la supresión, limitación o
restricción transitoria de ciertos derechos ciudadanos. En ese sentido, Óscar Alzaga [La
Constitución española de 1979. Madrid: Ediciones del Foro, 1978] anota que la supresión,
limitación o restricción de los derechos ciudadanos tiene como objeto la salvaguarda futura
de la plenitud del ejercicio del poder político y de los intereses ciudadanos.
198
peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las
instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una comunidad
política.
16. Según Bernardino Gonzáles [Cit. por Adolfo Rodríguez en: Consideraciones sobre el
Estado y el Gobierno. Punto, 1991], dicho régimen se traduce en competencias especiales
que asume el jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la situación de
excepción que se ha producido, o para precaverse de ella en caso de que sea inminente.
Esto implica una regulación constitucional ad hoc destinada a “enmarcar” la anormalidad.
El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentración de
competencias o funciones.
17. Maruja Delfino de Palacios [El derecho de excepción en América Latina. Caracas: UC de
Venezuela. F. de Derecho, Cuadernos de I.E.P, 1967] señala que para otorgar legitimidad a
las competencias de excepción, existen dos condiciones:
b) Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es decir, que
no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el restablecimiento de la
normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad ordinaria del
Estado.
199
g) Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se
supone permitirán el restablecimiento de la normalidad constitucional. Dichas medidas
deben guardar relación con las circunstancias existentes en el régimen de excepción.
En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos fundamentales de la
persona son previstos para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio
durante los “tiempos de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la
destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en vía
de excepción, legislativamente es admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos,
sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana
y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que
justifican su existencia y finalidad.
§3. Las Fuerzas Armadas y control del orden interno en un régimen de excepción
21. La actora sostiene que la Constitución ha confiado a las Fuerzas Armadas la función de
“garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República” [art. 163] y,
“sobre esta finalidad primordial”, la de asumir excepcionalmente “el control del orden interno en
los estados de excepción” [art. 137.1], cuando así lo disponga el Presidente de la República,
además de participar “en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil,
conforme a ley” [art. 171].
A su juicio, el cumplimiento de estas dos últimas facultades, “no debe afectar la disponibilidad
de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de sus fines primordiales, que son los que en
todo caso marcan su carácter organizativo y la preparación de sus integrantes. Por ende, en
atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual la Constitución debe interpretarse
200
de tal manera que las funciones de cada uno de los órganos del Estado no se vean alteradas)
el alcance de las competencias complementarias de las Fuerzas Armadas debe ser
comprendidas bajo el principio de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos
encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de la promoción del desarrollo
económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos deberá restringirse
a situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los órganos
normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden competencial
establecido en la Constitución”.
22. Por ello considera que el artículo 2° de la Ley N.° 24150 es inconstitucional, por establecer que:
“El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los
diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para
hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de
emergencia. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por
el Presidente de la República”.
Y también el artículo 11° de la misma Ley N.° 24150, que dispone que:
“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas o vencido el plazo
del estado de excepción, las autoridades civiles del territorio correspondiente
reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y atribuciones”.
23. Sostiene la Defensoría del Pueblo que el artículo 2° de la Ley N.° 24150 es inconstitucional
porque genera un “desplazamiento de las autoridades civiles en todos los campos de la
actividad en que se desarrolla la defensa nacional a favor de los militares”, pese a que de
diversos dispositivos de la Ley del Ministerio de Defensa, Ley N.° 27860, se desprende que “las
Fuerzas Armadas se encuentran circunscritas a los campos militares de la Defensa Nacional,
sin perjuicio de participar eventualmente en el desarrollo económico y social y en la defensa
nacional, según el artículo 169° de la Constitución”.
24. El principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore democrático, demandan
que este Colegiado verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe
al menos una que lo salve de una declaración de invalidez, en cuyo caso la declaración de
inconstitucionalidad no recaerá sobre la disposición, sino sobre la norma inferida de ella, esto
es, sobre la interpretación reñida con la Constitución [STC N.° 0010-2001-AI/TC]. Y es que la
declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la última ratio a la cual debe apelar este
Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo
que se ajuste a la Constitución.
26. Por cierto, la aplicación de esta técnica de interpretación tiene sus límites. Uno de ellos, que se
extiende a cualquier otro criterio de interpretación, es el texto expreso de la disposición a
interpretar. Sólo cabe realizar una interpretación compatible con la Constitución cuando del
enunciado lingüístico, esto es, de la disposición de una fuente formal del derecho, resulte
razonable inferir aquel sentido interpretativo constitucionalmente admisible, y no al revés.
27. A fin de persuadir a este Tribunal sobre la existencia de una interpretación del artículo 2° de la
Ley N.° 24150 conforme con la Constitución, el Congreso de la República ha incidido
particularmente sobre los alcances de la fracción de la disposición en la que se prevé que: “ En
cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la
República” (subrayado original). De manera que es el Presidente “(...) quien adopta las medidas
201
necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y soberanía del Estado
(...)” en su condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.
28. El Tribunal Constitucional considera que si bien la fracción de dicha disposición no puede
entenderse desligada de su primera parte, la impugnación de inconstitucionalidad se centra
básicamente en torno a los alcances de la competencia que se le brinda a las Fuerzas
Armadas, bajo el pretexto de asumir el control del orden interno bajo un régimen de excepción;
es decir, si el control del orden interno puede comprender “los diferentes campos de la actividad
en que se desarrolla la defensa nacional”.
29. El Estado es la estructura que concentra el poder político delegado por el pueblo soberano
para que cumpla con determinados fines en procura del bienestar general. Es por ello que le
corresponde elaborar políticas públicas con el objetivo de lograr el desarrollo social, económico
y cultural del país, así como garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Entre
ellas, una de las más importantes es la concerniente a la seguridad, pues ésta constituye no
sólo un presupuesto para el desarrollo, sino también el escenario dentro del cual los derechos
fundamentales pueden ejercerse. Sin seguridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de los
derechos y libertades fundamentales. Ambos (seguridad y desarrollo), son necesarios para
alcanzar el bienestar. De ahí que el artículo 163° de la Constitución establezca, como una de
las tareas fundamentales del Estado peruano, la de garantizar la seguridad de la Nación, a
través de un Sistema de Defensa Nacional.
De lo expuesto, se deduce la inexorable obligación del Estado de dotar de todos los recursos
que las Fuerzas Armadas requieran para asegurar y preservar la Defensa Nacional. Por ende,
no es injustificado exhortar a los poderes públicos para que adopten las medidas legales de
naturaleza económica, a efectos de que los institutos armados pueden cumplir con la misión
constitucionalmente encomendada.
31. Por los ámbitos en los cuales se desarrolla la Defensa Nacional, en ella participan todos los
miembros de la Nación, entre ellos las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin embargo,
esta participación de los profesionales de las armas no significa que dicho sistema se
circunscriba a las decisiones estatales relacionadas con prácticas militares, de tipo castrense o
policial. En efecto, si la defensa nacional involucra un conjunto de medidas y previsiones que
adopta el Estado con el fin de garantizar la seguridad de la Nación en todos los ámbitos, es
evidente entonces que el aspecto militar o policial no puede entenderse sino como sólo una de
esas áreas.
32. Como también precisa el artículo 163° de la Constitución, la defensa nacional se desarrolla “en
los ámbitos interno y externo”. Mediante la “defensa interna” se promueve y asegura el
ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las
actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de
seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta
el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la
seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de
amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del
interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las
actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir
202
agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del
Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales.
3.2 Del mantenimiento del orden interno durante los estados de excepción
33. El artículo 2° de la Ley impugnada establece que: “El control del orden interno que asumen las
Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la
Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de
excepción. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de
la República” (cursivas nuestras).
34. Un primer sentido interpretativo que podría brindársele a la fracción de la disposición resaltada
es que el legislador haya entendido que los conceptos de “control del orden interno” y “defensa
nacional” son semejantes o sinónimos, de modo que el “control del orden interno” que se confía
a las Fuerzas Armadas, como expresa dicho artículo 2° de la Ley impugnada, necesariamente
comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional.
35. En esta posible construcción interpretativa habría que objetar, como se ha anticipado en la
parte de las consideraciones generales, que el concepto de “orden interno” es de alcance más
restringido que el de defensa nacional. Aquel forma parte o es uno de los ámbitos de la defensa
nacional, de manera que es su comprensión errada, que ha culminado con extender
competencias que en principio le son ajenas a las Fuerzas Armadas, lo que, prima facie, la
haría inconstitucional.
36. No obstante, una interpretación adecuada de dicho precepto tendría que considerar que sus
alcances no sólo deben referirse al estado de emergencia, sino, incluso, al estado de sitio.
37. Desde esta perspectiva, si el Presidente de la República tiene, entre otras atribuciones, las de
velar por el orden interno y la seguridad exterior; presidir el sistema de defensa nacional;
organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas; y, particularmente, “adoptar
las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la
soberanía del Estado” (incisos 4, 14 y 15 del artículo 118° de la Constitución, respectivamente),
entonces cabría preguntar si declarado el “estado de sitio” bajo la existencia de circunstancias
especialmente graves para el Estado ¿tal extensión de la competencia de las Fuerzas Armadas
resultaría irrazonable?, ¿o es que, en tales circunstancias, las Fuerzas Armadas sólo podrían
realizar labores propias del control del orden interno, como establece el inciso 1) del artículo
137° de la Constitución?
Dicho de otro modo, siempre y en todos los casos en que termine siendo inconstitucional el
otorgamiento de una competencia no prevista directamente en la Constitución. Es el caso,
desde luego, de atribuciones que, no encontrándose expresamente previstas en la
Constitución, sin embargo, son inmanentes a la función (poderes implícitos). Como sostuviera
el Chief Justice Jhon Marshall, en el Leanding Case McColluch vs Maryland, a propósito del
Poder Legislativo: "Admitimos (...) que los poderes del gobierno son limitados y que sus límites
no han de ser sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretación de la Constitución
debe permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por
los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecución, que permita a ese
cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera más beneficiosa para el
pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que
sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean
compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales" (citado por
203
Bernard Scwartz, Los poderes del gobierN.° I Poderes federales y estatales, UNAM, México,
1966, Pág. 125)”.
39. Pues bien, si ese fuere el caso, el problema constitucional que se derivaría del artículo 2° de la
Ley N.° 24150 ahora parece encontrarse conectado con la generalidad de lo que allí se prevé.
Es decir, de no haberse especificado bajo qué modalidad del estado de excepción es posible
que las Fuerzas Armadas asuman competencia en los diferentes campos de la actividad en que
se desarrolla la Defensa Nacional, pues resulta claro que tal extensión de sus competencias no
es constitucionalmente admisible bajo un estado de emergencia. Y es que si bien frente a un
supuesto de guerra exterior o de invasión por parte de una potencia extranjera (estado de sitio),
facultades como las previstas en el artículo 2° de la Ley pudieran resultar razonables y
proporcionadas, es evidente que no se arriba a igual conclusión si es que se analizan tales
competencias a la luz de los supuestos que ameritan la declaración de un estado de
emergencia.
40. Con ello se quiere decir que lo inconstitucional que pueda existir en dicho precepto no es tanto
lo que la disposición contiene, sino lo que ha omitido precisar [norma implícita]; es decir, no
haber previsto que durante un estado de sitio la participación de las Fuerzas Armadas también
puede desplegarse a otras actividades en las que se desarrolla la “defensa nacional”. Y es que
la ausencia o carencia de mayor precisión legislativa sobre el particular, pareciera proyectar la
idea de que dispuesto que fuera por el Presidente de la República que las Fuerzas Armadas
asuman el control del orden interno, ésta automáticamente comprendería aquellos campos de
la Defensa Nacional, con independencia de si se trata de un estado de emergencia o de sitio.
41. Por cierto, no es el único sentido interpretativo que cabe inferir del artículo 2° de la Ley N.°
24150. Antes se ha dicho que los alcances de la norma impugnada en modo alguno pueden
entenderse en relación al estado de emergencia, básicamente porque el legislador, al
desarrollar el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución, habría analogado los conceptos de
“orden interno” y “defensa nacional”.
42. Según esta interpretación, el artículo 2° de la Ley N.° 24150 no tendría por finalidad realizar
una asimilación de lo que es propio del (control del) orden interno con lo que corresponde a
cualquier ámbito en el que se desarrolla la defensa nacional, sino, concretamente, expresar que
el control del orden interno por las Fuerzas Armadas sólo puede comprender los campos o
situaciones que originaron la declaratoria del estado de excepción, en este caso, la
perturbación del orden interno
43. En mérito de las razones expuestas, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2° de
la Ley N.° 24150 no es inconstitucional si es que se la interpreta en los sentidos expuestos en
los fundamentos 39, 40, 41 y 42 de esta sentencia.
44. Por otro lado, se ha impugnado el artículo 11° de la misma Ley, que establece que:
“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas o vencido el plazo
del estado de excepción, las autoridades civiles del territorio correspondiente,
reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y atribuciones”.
45. El Tribunal Constitucional considera que los alcances del artículo 11° de la Ley N.° 24150
deben entenderse en el sentido expresado por la actora en su demanda. Y es que cuando se
204
indica que las autoridades civiles reasumirán sus funciones y atribuciones una vez que
concluya el régimen de excepción o que cese el control del orden interno por las Fuerzas
Armadas, con ello implícitamente se quiere expresar que, entre tanto se mantenga dicha
situación, y el Presidente así lo hubiese dispuesto, las Fuerzas Armadas “desplazan” a las
autoridades civiles en el ejercicio de sus competencias.
De modo que, no pudiéndose expedir, en este extremo, una sentencia interpretativa reductora,
el Tribunal Constitucional considera que dicha disposición debe declararse inconstitucional.
46. Se ha impugnado, también, la constitucionalidad del artículo 4° de la Ley N.° 24150. Dicho
precepto establece que:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un
Comando Político Militar que está a cargo de un Oficial de Alto Rango designado
por el Presidente de la República, a propuesta del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas, quien desempeña las funciones inherentes al cargo que
establece la presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las
directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la República”.
47. Al respecto, el artículo 169° de la Constitución de 1993 preceptúa que: “Las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes”.
48. Esta norma garantista implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al poder
constitucional, cualquier decisión que este último pueda adoptar no requiere la opinión, el
pronunciamiento o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere decir que dichos
institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista o sus
opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera, pero
dicho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al Gobierno
49. Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional al poder
constitucional pretende asegurar la sujeción de éstas a la Constitución y, por mandato de
ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República, con el fin de sustraer a los
“profesionales de las armas” de las veleidades de la vida política nacional y evitar su
politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir objetivamente al
cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses
particulares de los gobiernos de turno o los suyos propios, sean estos corporativos o
privados.
205
estrictamente jurídico-constitucional, aun cuando tiene sustento desde un punto de vista
sociológico.
El artículo 169°, in fine, de la Constitución es claro cuando señala que esa subordinación
es respecto al “poder constitucional” que, en este contexto, quiere indicar sometimiento al
“orden público constitucional” representado por la Constitución Política del Perú y el
sistema material de valores que consagra.
51. Precisamente porque las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú se encuentran
sometidas a la Constitución, es que este Colegiado, en la STC N.° 2050-2002-AA/TC, ha
precisado que de la remisión a las leyes y reglamentos para determinar la organización,
funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de los miembros de los
institutos armados y policial, a los que se alude en el artículo 168° de la Constitución, no se
puede inferir la consagración constitucional de una suerte de estatuto jurídico desvinculado
de la Norma Suprema del Estado.
52. Por cierto, con esta subordinación al poder constitucional, y el establecimiento de una serie
de garantías constitucionales, como la prohibición del ejercicio del derecho de petición en
forma colectiva, la Norma Suprema asegura no sólo la objetividad y neutralidad con (y en)
el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados, sino también la “apoliticidad”
de los institutos castrenses y policiales.
55. La Ley N.° 24150, aunque quizá no con la mejor técnica legislativa, constituye una de las
fuentes que desarrolla el régimen de excepción contemplado en la Constitución.
En efecto, ella contiene las disposiciones que han de cumplirse durante la vigencia del
estado de emergencia o del estado de sitio.
56. De una interpretación sistemática de la Ley N.° 24150 se infiere que las competencias
consignadas en el artículo 5° a favor del denominado Comando Político Militar, en principio
hacen referencia a las correspondientes durante el “estado de emergencia”, además de
titularizarlas una vez que se hubiera declarado el “estado de sitio”.
57. Por tanto, cuando se analice seguidamente la validez constitucional de los diversos incisos
del cuestionado artículo 5°, sin perjuicio de que se haga referencia a competencias
susceptibles de ser asumidas por el Comando Político Militar durante la vigencia de un
estado de sitio, debe entenderse que se trata de acciones que el legislador objetivamente
ha previsto que se asuman durante el estado de emergencia.
206
3.5 La iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la participación de los
sectores público y privado en la ejecución de planes y directivas aprobados por el Poder
Ejecutivo
58. La Defensoría del Pueblo cuestiona, asimismo, la constitucionalidad del inciso b) del
artículo 5° de la Ley N.° 24150, modificado por el Decreto Legislativo N.° 749, que
establece que:
60. En ese contexto, uno de los cuestionamientos sobre la validez constitucional del inciso b)
del artículo 5° se centra en los alcances que durante un estado de emergencia tendría la
facultad de “Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la
participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de Emergencia, en la
ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la
pacificación nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico”
(subrayado nuestro).
62. Asimismo, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 163° de la
Constitución, in fine, “Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la
Defensa Nacional”, concepto este último que involucra el orden interno, como antes se ha
expuesto. Empero, debe advertirse, por un lado, que dicha obligación no sólo se
circunscribe al caso de que se hubiese declarado un estado de excepción, pues la Defensa
Nacional es permanente e integral; y, de otro, que el sentido de dicha cláusula no puede
interpretarse como la de una disposición derogatoria de las demás garantías que la
Constitución reconoce tanto a los órganos constitucionales autónomos, como a las
personas, durante un estado de emergencia.
63. De modo que, al encontrarse todos obligados a participar en la Defensa Nacional, bajo un
estado de normalidad o anormalidad constitucionales, la intervención estatal sobre
cualesquiera de los derechos fundamentales y, en su caso, sobre los órganos
constitucionales autónomos, no sólo ha de tener que encontrarse necesariamente acorde
con esas garantías, derechos y principios constitucionales que los rigen, sino también
sujetas a su inexorable conformidad con el test de razonabilidad y proporcionalidad.
64. No obstante, el mismo texto del inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 24150 puede ser
interpretado de una forma distinta a la antes enunciada. Es decir, que allí no sólo se
plantea que las Fuerzas Armadas asumirán la iniciativa de las acciones de coordinación,
sino que la asumen, precisamente, con el objeto de que “aseguren” la participación de los
207
sectores allí comprometidos, “ubicado en las zonas de emergencia, en la ejecución de los
planes y directivas aprobados por el Ejecutivo (...)”.
65. El verbo “asegurar” no sólo sugiere y evoca una simple coordinación, sino también “dejar
firme y seguro; establecer y fijar sólidamente”, y “poner en condiciones que imposibiliten la
huida o la defensa” [Real Academia Española].
Si bien, como antes se ha dicho, el artículo 163° in fine de la Constitución obliga a todos a
participar en la Defensa Nacional, de acuerdo a ley, esa responsabilidad no puede
entenderse como una derogación de los derechos, garantías y principios que informan las
relaciones entre el individuo y el Estado, ni tampoco de las garantías y principios de los
órganos constitucionalmente autónomos. Y es que el control del orden interno corresponde
principalmente a la Fuerza Pública, de modo que las obligaciones que se generen a partir
de los planes y estrategias elegidas por el Ejecutivo para paliar los daños producto de la
situación de conmoción, no pueden, bajo ningún concepto, desconocer el principio general
de libertad, constitucionalizado en el ordinal a) del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución.
66. De ahí que, con independencia del contenido que pudieran tener esos “planes y directivas”
aprobados por el Ejecutivo, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional la
frase “asegurar” que se emplea en el referido inciso b) del artículo 5° de la Ley N.° 24150.
Por tanto, al día siguiente de la publicación de esta sentencia, el texto de la disposición
subsistirá de la siguiente manera:
68. La actora alega que dicho precepto es inconstitucional porque afecta la autonomía de los
gobiernos locales y regionales, consagrada en los artículos 192° y 195° de la Constitución,
reformados por la Ley de Reforma Constitucional N.° 27860.
208
70. En primer lugar, porque tal disposición excede lo propio de la asunción de facultades para
controlar el orden interno, que dispone el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución. En
efecto, cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan
asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de emergencia, no lo hace
con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así, una
suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles se encuentren subordinadas a
aquél. El control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que
normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la seguridad
ciudadana. Es decir, se trata de una competencia materialmente limitada.
71. De modo que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el
control del orden interno durante un estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma
considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de
normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental
garantizar, mantener y restablecer el orden interno [art. 166]; en uno de anormalidad
constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que
pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la
República y, por lo mismo, excepcionalmente [art. 137°, inciso 2), in fine].
72. Por ello, el Tribunal considera inconstitucional que se haya establecido, de manera general,
que las autoridades políticas, las de los organismos públicos, las de los gobiernos regionales y
locales, pongan a disposición de los Comandos Políticos Militares los recursos económicos,
financieros, bienes y servicios, personal y otros que les sean necesarios para restablecer la
paz.
73. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que el inciso c) del artículo 5° de la
Ley N.° 24150 violenta la autonomía de los gobiernos locales y regionales, al obligarlos a poner
a disposición del Comando Político Militar sus recursos económicos, financieros, bienes y
servicios, personal, etc. Ello porque se les termina colocando en una situación de subordinación
y se les despoja de su potestad de autogobierno establecida en los artículos 192° y 195° de la
Constitución. En suma, porque se impide que dichos gobiernos descentralizados puedan
ejercer competencias y atribuciones constitucionalmente conferidas [STC N.° 0013-2003-
AI/TC].
74. Sin embargo, se trata de una constatación de inconstitucionalidad de la norma bajo análisis
condicionada a su aplicación a un estado de emergencia, y no se extiende al supuesto que se
haya declarado un estado de sitio, en donde se amerita que todas las fuerzas vivas de la
Nación unan esfuerzos y recursos para que sus Fuerzas Armadas repelan cualquier tipo de
invasión al territorio nacional o afronten de manera eficaz una guerra externa, o cuando exista
el peligro inminente de que se produzcan.
75. En los Fundamentos 29 y 35 de la STC N.° 0010-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo que los
criterios de justificación para expedir las denominadas “sentencias interpretativas”, eran los de
“evitar crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico”, “evitar en
lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos
normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la
seguridad jurídica”, y porque de por medio se encuentra el “principio de conservación de la ley”.
76. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la expulsión de dicha disposición del
ordenamiento jurídico, por su manifiesta inconstitucionalidad si su aplicación se efectúa durante
un estado de emergencia, no generará una situación de vacío normativo; asimismo, tampoco
producirá una norma implícita por virtud de la cual se entienda que tal competencia no puede
ejercerla el Comando Político Militar durante la vigencia de un estado de sitio, dado que dicha
competencia se encuentra claramente comprendida dentro de los alcances del artículo 8° de la
misma Ley N.° 24150, que detalla las competencias del oficial de las Fuerzas Armadas que
asuma el Comando Político Militar durante un estado de sitio [Cf. Fundamento N.° 64 y sgtes.,
supra].
77. Este Tribunal considera, por las razones expuestas, que también debe declararse la
inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150.
209
3.7 La concertación de acciones con los diferentes sectores público y privado para el
cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo
78. La actora manifiesta que es inconstitucional el inciso d) del artículo 5° de la Ley N.° 24150,
modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N.° 749, según el cual:
79. La demandante aduce que dicha disposición es inconstitucional porque desplaza a las
autoridades locales o regionales de los asuntos que son de su competencia, vulnerando de
ese modo los artículos 192° y 195° de la Constitución. Asimismo, sostiene que dicha
disposición no puede entenderse en el sentido de que hace referencia a los planes
nacionales de competencia del Ejecutivo en las zonas declaradas en emergencia, pues
compromete las acciones de organismos constitucionales autónomos y de los ciudadanos.
Finalmente, alega que la concertación de acciones para el desarrollo también excede el
ámbito competencial derivado de la responsabilidad del control del orden interno. Y que si
bien no se trata de negar la influencia que tiene el desarrollo local o regional en la
seguridad pública, se trata de materias distintas, que determinan competencias
diferenciadas.
(A). Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una determinada fuente es apta,
o no, para regular una materia determinada. Esta modalidad de límite competencial, a su
vez, puede ser de dos clases, según la permisión o prohibición que constitucionalmente se
imponga a una fuente para regular una materia dada.
a) Positivo, “cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta para
regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución
precisa que la fuente denominada ‘ley orgánica’ es competente para regular solo la
estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia
constitucional, esto es, ‘las entidades del Estado previstas en la Constitución’, así como
todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que
sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes
orgánicas”.
Desde este punto de vista, por ejemplo, es constitucionalmente inválido que el Poder
Ejecutivo expida una “ley”, pues la Norma Suprema ha previsto que el único órgano
competente para expedirla es el Congreso de la República. Asimismo, sería
inconstitucional que una ley determinada otorgase una atribución o competencia
determinada a un órgano al que la Constitución no le confía la titularidad o el ejercicio de
esa competencia o atribución.
210
81. Por cierto, la facultad de este Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de una ley o una
fuente de su rango, por violación del límite especificado en el fundamento anterior, no es
una atribución que se hubiese arrogado contra constitutionem.
82. Como se sabe, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece que la declaración
de inconstitucionalidad de una ley puede originarse en una violación a ella, ya sea por la
forma o por el fondo. Y si bien allí no se alude a una transgresión de orden competencial,
como fundamento para declararse la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de
ley, inmediatamente ha de repararse que esta se encuentra comprendida dentro de los
vicios de forma o de fondo, según sea el caso. Así, por ejemplo, si una materia sujeta a
reserva de ley orgánica fuese aprobada por una simple ley “ordinaria”, ésta podría ser
declarada inconstitucional por adolecer de un vicio de forma, es decir, por no haber sido
aprobada siguiéndose el procedimiento que la Constitución establece para la aprobación
de las leyes orgánicas (art. 106°). Y, del mismo modo, podría igualmente declararse su
inconstitucionalidad material, pues la ley hipotética en cuestión habría regulado una materia
para la cual no tenía constitucionalmente competencia.
83. Pues bien, en el análisis de validez que ahora toca efectuar sobre el inciso d) del artículo
5° de la Ley N.° 24150, precisamente uno de los motivos aducidos por la Defensoría del
Pueblo para que se declare la inconstitucionalidad de dicha disposición es la existencia de
un vicio de competencia.
85. Por tanto, si bien la tarea de “Concertar acciones con los diferentes sectores público y
privado, para el cumplimiento de los planes de Pacificación y desarrollo aprobados para las
zonas bajo su jurisdicción”, no limita la autonomía de los gobiernos regionales y locales, ya
que de dicha disposición no se desprende que las acciones destinadas al cumplimiento de
los planes de pacificación y desarrollo interfieran o impidan el ejercicio de las competencias
autónomas que la Constitución les reserva, sí comporta que el legislador ha otorgado a los
institutos armados una competencia que la Constitución, en un estado de emergencia, no
admite.
86. En efecto, si concertar significa pactar, ajustar, tratar, acordar una cuestión, entonces para
que esta acción se pueda efectivizar es preciso que existan dos o más partes; que cada
una de ellas exponga sus puntos de vista sobre un tema específico que se está analizando;
y que se tome una decisión basada en el consenso al que hayan llegado luego de la
discusión entre las partes.
87. Evidentemente, al tratarse el Comando Político Militar de un ente de las Fuerzas Armadas,
y no tener la condición de deliberante, per se, no puede asumir funciones que son propias,
en todo caso, del Presidente de la República
88. Si de actividades de concertación se trata, con el objeto de que se cumplan los planes de
pacificación y desarrollo, estas deben ser efectuadas por quien tiene la condición de Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas, y tiene competencias para concertar y asumir
decisiones de naturaleza estrictamente política.
89. En suma, a quien corresponde asumir y decidir las acciones concretas sobre temas de
pacificación y desarrollo para zonas de emergencia es al Presidente de la República, y no a
las Fuerzas Armadas, a través de su Comando Político Militar.
211
90. De manera que siendo, mutatis mutandis, aplicables las consideraciones esgrimidas en
torno al inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, el Tribunal Constitucional considera
que debe declararse la inconstitucionalidad del inciso d) del mismo artículo de la referida
Ley N.° 24150.
94. De ahí que una de las exigencias derivadas del carácter no deliberante de las Fuerzas
Armadas sea el que sus opiniones institucionales se emitan dentro de las instancias
jerárquicas que los comandan, y siempre que las autoridades competentes las hubiesen
requerido.
95. El inciso e) del artículo 5° de la Ley impugnada no dispone que el Comando Político Militar
tenga como atribución evacuar los informes que correspondan, a solicitud del Presidente
de la República, respecto del abandono, vacancia o impedimento en los que hayan
incurrido determinadas autoridades políticas y administrativas. Por el contrario, establece
que, por sí mismos, pueden solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento
o traslado de dichas autoridades. Esta facultad de “solicitar” a los organismos competentes,
como expresa la demandante, efectivamente constituye una modalidad institucional de
ejercicio del derecho de petición, en los términos prohibidos por el segundo párrafo del
inciso 20) del artículo 2° de la Constitución.
212
97. De la misma manera, el Tribunal Constitucional considera que contraviene el artículo 169°
de la Constitución la atribuición al Comando Político Militar de la facultad de solicitar el
cese de una autoridad administrativa o política por abandono del cargo, o, en su caso,
después de constatado aquello, el nombramiento de uno nuevo, pues, igualmente, se trata
de una competencia que no se encuentra dentro de los alcances del control del orden
interno. Asimismo, es inválido que la disposición analizada haya previsto la facultad de
solicitar el cese o, en su caso, el nombramiento de una nueva autoridad política, por
vacancia, puesto que tratándose de autoridades cuyo acceso está sujeto a las reglas del
principio democrático, el modo de nombramiento y las formas de reemplazarlo no forman
parte de la tarea constitucionalmente asignada de controlar el orden interno.
98. Evidentemente, el Tribunal no desconoce que en muchas zonas del país, tras el azote
criminal de las bandas terroristas, muchas autoridades, políticas y administrativas, se
vieron obligadas a abandonar sus cargos. Y que la inexistencia de autoridades impedía
alcanzar la pacificación en la zona declarada en emergencia. En todo caso lo que se objeta
es la inconstitucionalidad del medio empleado por el legislador, esto es, atribuirle al
Comando Político Militar facultades que no se condicen con su carácter no deliberante y
con la prohibición de ejercer institucionalmente el derecho de petición, pese a existir otros
medios con los cuales se puede alcanzar idéntico fin.
Por ello, el Tribunal considere que deba declararse la inconstitucionalidad del inciso e) del
artículo 5° de la Ley N.° 24150.
100.Sobre el particular, este Colegiado estima que no es inconstitucional que mediante el inciso
h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150 se haya establecido que los Comandos Político
Militares publiquen “las disposiciones político administrativas aprobadas por el Poder
Ejecutivo para el desenvolvimiento de las actividades de la población, mediante bandos
que son difundidos por los medios de comunicación social estatales y privados, avisos y
carteles fijados en lugares públicos”.
102.Asimismo, este Tribunal considera que tal medida es conforme y compatible con el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser informado en su dimensión
colectiva. En efecto, un deber primordial del Estado es garantizar que las personas que se
encuentran en las zonas declaradas en emergencia conozcan las medidas adoptadas por
los órganos competentes destinadas a pacificar esa parte del territorio nacional. Y es que
justamente durante estas situaciones especiales es cuando se expiden medidas
extraordinarias, legislativas, administrativas, etc., que por su propio carácter no son
213
predecibles para la población, precisamente porque quebrantan la situación de normalidad
constitucional.
103.Es, pues, necesario que el Estado garantice que la población de las zonas en emergencia
se mantenga informada de dichas medidas gubernamentales, ya sea a través de los
medios de prensa escritos, televisivos, radiales, o de cualquier otro medio de
comunicación.
104.La actora considera que es inconstitucional el artículo 8° de la Ley N.° 24150. Dicho
precepto establece que:
105.Al respecto, este Tribunal estima que, dado que los supuestos fácticos que ameritan que
se declare la vigencia de un estado de sitio, son distintos y más graves que los que
corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador
establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a
las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos.
106.Ahora bien, el que se trate de supuestos de guerra externa, guerra civil, invasión, o peligro
inminente de que se produzcan, no significa que la Constitución quede sujeta a una suerte
de vacatio constitutionis. El Tribunal Constitucional estima que esa no es una interpretación
constitucionalmente adecuada del estado de sitio y, por extensión, de las atribuciones que,
en ese contexto, se confieran a las Fuerzas Armadas.
107.Así planteado el asunto, queda por absolver si, aun en un estado de sitio, es posible que,
en el ámbito de su jurisdicción, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando
Político Militar pueda adoptar medidas relativas a la “acción de gobierno y control político
administrativo”.
109.Ello porque ni siquiera las graves circunstancias que justifican la declaración de un estado
de sitio son motivos legítimos para que se instaure lo que, en rigor, constituiría un gobierno
militar. Si el mantenimiento del Estado, el gobierno y sus instituciones democráticas son los
objetivos principales de las Fuerzas Armadas cuando actúan defendiendo el territorio
nacional, tales fines no pueden propenderse justamente anulándolos. Por ello, no es
constitucionalmente lícito que el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando
Político Militar adopte “acciones de gobierno y de control político administrativo”, por lo que
deberá declararse inconstitucional la frase entrecomillada, quedando subsistente dicho
artículo 8° de la siguiente forma:
“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político
Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la ejecución de las
actividades de movilización; la ejecución de las actividades de Defensa Civil; la seguridad
territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la población
y de apoyo de las operaciones militares”.
214
110.Se aduce también que es inconstitucional el artículo 10° de la Ley N.° 24150. Dicho
precepto establece que:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos
aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentren
prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan
sujetos a la aplicación del mencionado código. Las infracciones tipificadas en
el Código de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son
de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan
vinculación con el servicio”.
111. A efectos de pronunciarnos sobre esta materia cabe efectuar algunas precisiones teóricas,
las mismas que a continuación se desarrollan.
112. Según el artículo 138° de la Constitución, la potestad de administrar justicia emana del
pueblo, y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos. Entre los
principios que rigen la administración de justicia se encuentran, entre los que aquí interesa
resaltar, los denominados de unidad y exclusividad.
113.El principio de unidad de la función jurisdiccional es, esencialmente, una parte basilar de
carácter organizativo, que se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como
expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones
jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y
magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado “Poder
Judicial”.
114.Evidentemente, ello no quiere decir que en el seno del Poder Judicial no se puedan
establecer “secciones especializadas”, que se sustenten en razones objetivas y razonables
destinadas a optimizar la prestación de tutela jurisdiccional, como pueden ser los criterios
de materia, territorio, cuantía, etc.
115.En suma, en su sentido orgánico, el principio de unidad garantiza la exigencia de que los
juzgados y tribunales formen un único cuerpo organizado, con un gobierno común,
organizados por instancias o niveles funcionales de actuación, independientes entre sí.
116.El principio de exclusividad, que en algunos ordenamientos jurídicos forma parte del
principio de unidad, es directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes,
en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas en
órganos estatales disímiles y diferenciados, siendo también distintos los funcionarios
jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio.
117.De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están dedicados
única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza
judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados
es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la única excepción de la
docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial,
como precisa el artículo 146° de la Norma Suprema.
118.De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional del
Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse el ejercicio de dicha función. Así,
es el Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado
la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes
jurídicamente relevantes, no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente
(artículo 139° inc. 1), o que otros órganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a
él ya sea por comisión o por delegación, o por “órganos jurisdiccionales de excepción o
215
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” [inc. 1) y 3), art.
139° de la Constitución].
120.Desde este punto de vista, conviene precisar que de conformidad con lo establecido en el
segundo párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, una de esas
excepciones al principio de exclusividad y unidad, está representada por la existencia de la
denominada “jurisdicción militar”. Asimismo, debe advertirse que los principios de unidad y
exclusividad judicial tampoco niegan la existencia de “jurisdicciones especializadas”, como
las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de Elecciones.
5.3 Los alcances funcionales de la jurisdicción ordinaria. Sus relaciones con las
jurisdicciones especializadas
123. Que la Constitución admita la tesis de que existen algunas jurisdicciones especializadas
que comparten el ejercicio de la impartición de tutela judicial con el Poder Judicial, no
implica que los linderos entre ésta y aquéllas aparezcan como difusas, y que, en
consecuencia, se haya dejado librada a la decisión del legislador la determinación del
ámbito de actuación de cada una de ellas.
124.Al respecto, debe precisarse que el ámbito de funcionamiento de los órganos que imparten
justicia especializada se encuentra determinado por estrictos criterios materiales, en tanto
que en el caso del Poder Judicial, este es competente para conocer de todas aquellas
controversias de índole jurídica que no sean susceptibles de ser conocidas y resueltas por
los órganos que ejercen jurisdicción especializada.
216
función. Dicha determinación del ámbito competencial de la jurisdicción militar,
concretamente, está consignada en el artículo 173° de la Norma Suprema, a tenor del
cual:
128.La primera parte del artículo 173° de la Constitución delimita materialmente el ámbito de
actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo han de
ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional.
129.Así, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine por la
mera condición de militar o policía.
En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede
ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su
juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar
que pueda tener el sujeto activo.
130. Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a partir
de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto
activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institución. La
Constitución proscribe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan ocasionar
agravios sobre bienes jurídicos de las instituciones castrenses o de la Policía Nacional,
puedan ser sometidos a los tribunales militares. En ese sentido, en la STC N.° 0010-2001-
AI/TC, se estableció que los civiles no pueden ser sometidos al fuero militar, así estos
hayan cometido los delitos de traición a la patria o terrorismo, pues de la interpretación de
la segunda parte del artículo 173° de la Norma Suprema sólo se desprende la posibilidad
de que en su juzgamiento se apliquen las disposiciones del Código de Justicia Militar,
siempre que la ley respectiva así lo determine, y, desde luego, que tales reglas procesales
sean compatibles con las derechos constitucionales de orden procesal.
132.El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la
materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él,
y respecto de sus funciones profesionales”.
133.Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo”
de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de
217
función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo
militar o policial en actividad.
Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:
A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o
de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una
infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización,
operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el
Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto
lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para
que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:
i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que
se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba
constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la
satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además,
la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores
consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que
comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas
y a la Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una
sanción penal.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo
policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se
encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la
jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es
someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con
ocasión de él.
135. Como se ha expuesto, la actora afirma que el artículo 10° de la Ley N.° 24150 es
incompatible con el artículo 173° de la Constitución, dado que mediante dicha disposición se
habría establecido la competencia de la jurisdicción militar en función del lugar de la comisión
del delito y por la calidad del agente que lo comete. A su juicio, la asignación de tal
competencia en función del lugar donde se cometa el delito, se desprendería de la primera
parte del impugnado artículo, según el cual:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos
aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentren
218
prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan
sujetos a la aplicación del mencionado código (subrayado nuestro).
136. El Tribunal Constitucional considera que sobre dicha fracción dispositiva es posible inferir,
cuando menos, dos sentidos interpretativos. A saber:
b. En segundo lugar, también están sujetos a la aplicación del Código de Justicia Militar y,
por tanto, al fuero privativo, los miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales “que se
encuentren prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción”.
138. De manera que, como se ha expuesto, al ser ambos criterios incompatibles con el artículo
173° de la Constitución, debe declararse la inconstitucionalidad de esta fracción de la
disposición impugnada.
Por estos fundamentos, y con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
este Tribunal Constitucional
HA RESUELTO
a) Inconstitucionales los incisos c), d) y e) del artículo 5°, modificados por el Decreto
Legislativo N.° 749, y el artículo 11° de la Ley N.° 24150.
b) Inconstitucional la frase “político” del artículo 4° de la Ley N.° 24150; de modo que
dicho artículo 4° se mantendrá con el siguiente texto:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un Comando
Militar que está a cargo de un Oficial de Alto Rango designado por el Presidente de la
219
República, a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien
desempeña las funciones inherentes al cargo que establece la presente ley en el
ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las directivas y planes de emergencia
aprobados por el Presidente de la República”.
c) Inconstitucional la frase “asegurar” del inciso b) del artículo 5° de la Ley N.° 24150,
modificado por el Decreto Legislativo N.° 749, subistiendo dicho inciso de la siguiente
manera:
“Art. 8. En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que suma el Comando
Político Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la
ejecución de las actividades de movilización; la ejecución de las actividades de
Defensa Civil; la seguridad territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de
las actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.
“Art. 10. Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que cometan en el
ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas
que no tengan vinculación con el servicio”.
3. EXHORTAR a los poderes públicos para que dicten las disposiciones legales de naturaleza
económica a favor de las Fuerzas Armadas, teniendo en cuenta lo expuesto en el
Fundamento 30 de este sentencia, en aras de asegurar el cabal cumplimiento de lo
establecido en los artículos 137° y 163° de la Constitución.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
220
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
En Lima, a los 4 días del mes de diciembre de 2009, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de
los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se agregan, y con el voto singular del
magistrado Landa Arroyo, que se acompaña.
I. ASUNTO
II. ANTECEDENTES
1. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
a) Los artículos constitucionales 139º inciso 1), 141º y 173º, no garantizan una reserva de
organización autónoma de la justicia castrense o policial, tal como se hace de manera
expresa en el caso del Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la
Magistratura, Contraloría General de la República y Defensoría del Pueblo.
b) Se cuestionan los artículos 10º, 13º inciso 2) y 23º de la ley impugnada, porque estas
normas establecen un régimen de nombramiento de jueces y fiscales en el ámbito de la
justicia militar policial distinto al previsto por la Constitución que lo atribuye al Consejo
Nacional de la Magistratura [artículo 150º, artículo 154º inciso 1)].
c) Los artículos 9º, 15º y 19º de la ley impugnada disponen que los magistrados de la
justicia militar policial debe contar con grados militares o policiales; el artículo 22º refiere
lo mismo en relación a los fiscales en dicho fuero; y el artículo 39º regula lo pertinente al
régimen de ascensos en el grado policial o militar y los cambios de colocación. Deviene
en inconstitucional dicho régimen de ascensos en la “carrera” judicial militar policial, el
cambio de colocación “por razones de servicio” y el régimen disciplinario que desconoce
las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura y afecta la autonomía del
Ministerio Público.
d) Se demanda la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 9º, el primer párrafo
del artículo 10ª, el segundo párrafo del artículo 15º, el segundo párrafo del artículo 19º
porque establecen que los magistrados de todas las instancias del Fuero Militar Policial
son oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en situación de actividad y por
ello sometidos al régimen de grados castrenses y policiales. Asimismo, del artículo VI del
Título Preliminar, porque establece que existe una relación entre el sistema de grados
militar y policial y la función jurisdiccional y fiscal; del primer párrafo del artículo 39º que
somete a los magistrados del Fuero Militar Policial al sistema de ascensos de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional; del artículo 56º, que somete a los magistrados del
Fueron Militar y Policial al régimen laboral de los institutos armados y Policía Nacional
del Perú de acuerdo al grado correspondientes; de la Cuarta Disposición Transitoria,
porque ratifica el sometimiento de los jueces castrenses y policiales al sistema de grados
y ascensos; del segundo párrafo del artículo 39º porque ratifica la condición de militar y
221
policía de los jueces castrenses y policiales de todos los niveles y su consiguiente
inserción en el sistema de grados y ascensos en estas entidades.
Por las mismas razones, también resultan inconstitucionales las normas que se refieren
a los fiscales militares policiales, esto es, el artículo VI del Título Preliminar, el segundo
párrafo del artículo 22º, el primer párrafo del artículo 23º, el segundo párrafo del artículo
391º, el artículo 56º y la Cuarta de las Disposiciones Transitorias, en conexión con el
artículo 39º de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial.
e) Se afecta el principio-derecho a la igualdad y del acceso a la función pública, al limitarse
el acceso a la función pública judicial y fiscal militar policial únicamente a los oficiales en
actividad pertenecientes al cuerpo jurídico militar policial.
f) Devienen en inconstitucionales los incisos a), b) y c) del artículo 22º y los artículos 22º y
24º, por crear un órgano distinto al Ministerio Público al que dotan de un estatuto jurídico
que le es ajeno; el artículo V del Título Preliminar que establece que los Fiscales de
todos los niveles del denominado Fuero Militar Policial proceden únicamente del “Cuerpo
Jurídico Militar Policial” y deben contar con formación militar o policial; el artículo 21º y
los incisos 1) al 5) del artículo 25º, por atribuirle al Órgano Fiscal Militar Policial las
funciones que el artículo 159º de la Constitución atribuye en régimen de exclusividad o
monopolio al Ministerio Público; el artículo 30º que establece el estatuto orgánico y
funcional de los fiscales ante la Justicia Militar Policial, al margen de las reglas
constitucionales del Ministerio Público y de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
a) El Fuero Militar Policial se configura como una jurisdicción independiente del Poder
Judicial por mandato expreso del artículo 139º inciso 1) de la Norma Fundamental, y su
finalidad es la de administrar justicia penal militar policial en los casos en que los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional incurran en delitos de función.
b) En las sentencias N.os 0017-2003-AI/TC y 0012-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional
estableció que los tribunales militares no podían juzgar a militares en actividad, por
delitos comunes, delitos de lesa humanidad o delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario. Asimismo, que tampoco podían juzgar a civiles ni militares en retiro; todo
ello ha sido recogido en el Código de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo N.º 961.
Estos criterios también han sido recogidos en la Ley N.º 29182, norma que además ha
instituido al Tribunal Constitucional como el órgano competente para dirimir los conflictos
de competencia entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial (artículo 4º).
c) La sentencia N.º 0023-2003-AI/TC también ha sido cumplida por el Congreso, a través
de la Ley N.º 28665, al considerar que los únicos oficiales excluidos de ejercer la función
jurisdiccional eran los oficiales de armas y no los oficiales de servicio que forman parte
del Cuerpo jurídico Militar Policial, quienes sí son abogados, previa evaluación, por el
Consejo Nacional de la Magistratura. Esto último fue dispuesto como opción del
legislador peruano, que decidió vincular a ambas jurisdicciones, introduciendo la Sala
Suprema Militar Policial dentro de la Corte Suprema de Justicia de la República,
incorporándose en la Ley N.º 28665, la inamovilidad de los jueces, la posibilidad de elegir
libremente al abogado defensor y la sujeción de los fiscales militares al Ministerio
Público.
d) En las STC N.º 0004-2006-PI/TC y N.º 0006-2006-PI/TC el Tribunal Constitucional
estableció una drástica limitación a la justicia militar policial, que termina por
desnaturalizarla.
e) De una interpretación sistemática de los artículos 150º y 154º de la Constitución, se
advierte que el Consejo Nacional de la Magistratura es competente para ratificar y
destituir a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Los constituyentes
nunca tuvieron la intención de brindarle competencia alguna al Consejo Nacional de la
Magistratura para que nombre a los jueces del Fuero Militar Policial; y que la norma
222
fundamental brinda libertad al legislador para que éste determine dicho sistema de
nombramiento.
f) De conformidad con los artículos I, II y III del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, en el
Fuero Militar Policial no se juzgan delitos comunes, tampoco a civiles ni militares en
situación de retiro, sino únicamente a militares en actividad, por delitos de función;
además, ninguna de las sentencias de la Corte Interamericana excluye la posibilidad que
militares en actividad puedan juzgar a militares en actividad, por delitos de función.
g) La ley impugnada brinda a los jueces del Fuero Militar Policial un estatuto que garantiza
su independencia e imparcialidad. Para ello establece un sistema de nombramiento de
magistrados en base al mérito y capacidad profesional, sobre la base de factores
estrictamente objetivos, basados en la meritocracia (capacidades profesionales y
personales), legalidad (respetando las normas que regulan el proceso de nombramiento),
objetividad (aptitudes netamente relacionadas con la función a desempeñar),
transparencia (concurso público), igualdad (puede participar cualquier persona que
cumpla con los requisitos establecidos), ética (observancia de los principios éticos que
sustentan la función jurisdiccional) y especialidad (los magistrados deben contar con
formación militar y jurídica, contando con título profesional de abogado y cumplir con los
cursos académicos del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar).
Asimismo, que la Ley N.º 29182 consagra expresamente en el artículo V de su Título
Preliminar que los magistrados del Fuero Militar Policial y los fiscales ejercen sus
funciones a dedicación exclusiva. En relación a la inamovilidad de los magistrados de
este fuero, se menciona que los operadores de dicho fuero mantienen incólume este
derecho, pues sus servicios solo pueden ser concluidos por las causales contenidas en
el artículo 29º de la Ley.
h) El artículo VI del Título Preliminar de la Ley establece que la relación entre el grado
militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ninguna forma implica
dependencia o subordinación para el ejercicio de la función. Por su parte, el artículo 39º
prevé que el ascenso en el grado militar de los magistrados del Fuero Militar Policial, lo
será con las particularidades que establezca el reglamento que apruebe el propio
Tribunal Supremo Militar Policial, el cual además determinará el número de vacantes.
i) La Constitución contempla la existencia del Fuero Militar, donde el proceso de sanción
del delito de función, abarca tanto la etapa persecutoria (fiscal) como la de juzgamiento.
j) La formación jurídico-militar o policial no se trata únicamente del aprendizaje del derecho
militar en el aula, sino también del conocimiento y vivencia de hechos, modos y
circunstancias que se adquiere al prestar servicios en las diversas unidades y cuarteles
en los que se aplican los reglamentos y leyes a que se refiere el artículo 168º de la
Constitución, lo que únicamente puede lograrse siendo oficial del Cuerpo Jurídico Militar
Policial. Así, la exigencia de especialización que se necesita para ser magistrado del
Fuero Militar Policial es tan alta, que para ser juez o fiscal se exige el grado de teniente
coronel o comandante, lo que implica una formación jurídica militar policial mínima de 15
años, los que aumentan cuando se trata de acceder a los cargos de vocal o fiscal
superior, o vocal o fiscal supremo.
k) El Consejo Nacional de la Magistratura únicamente es competente para destituir a
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público [artículo 154º inciso 3) de la
Constitución]. Y la ley impugnada ha previsto que la destitución de los magistrados del
Fuero Militar Policial es competencia del Órgano de Control de la Magistratura Militar
Policial (artículo 35º), así como ha determinado los casos en los que procede dicha
sanción.
Con fecha 17 de julio de 2009, la Defensoría del Pueblo solicitó su intervención como
amicus curiae, lo que en su oportunidad se declaró procedente por este Tribunal Constitucional.
III. FUNDAMENTOS
223
§1. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY N.º 29182. SOBRE LA “NECESIDAD”
QUE EL FUERO MILITAR POLICIAL (FMP) SEA REGULADO A TRAVÉS DE UNA LEY
ORGÁNICA
1. Uno de los temas sobre los que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse es el relativo
a si la regulación del FMP debe ser realizada a través de una ley ordinaria o por una ley
orgánica. Este asunto no es baladí, dado que la ley impugnada ha sido aprobada sin el
requisito de votación previsto por la Constitución para la emisión de una ley orgánica, por lo
que si se determina que su regulación debió ser hecha a través de una ley orgánica, la ley
impugnada adolecería de un vicio que generaría su inconstitucionalidad formal.
2. Si bien la ley ordinaria y la ley orgánica son aprobadas por el Congreso de la República, en
el segundo caso, la Constitución establece requisitos formales y materiales para su
producción, como se advierte del contenido del artículo 106º, que establece que
224
artículo 121.º de la Constitución.
Jurado Nacional de Elecciones.
Oficina Nacional de Procesos Electorales.
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
Tribunal Constitucional.
Defensoría del Pueblo.
Ministerio Público.
Consejo Nacional de la Magistratura.
Los gobiernos regionales
Las municipalidades
Superintendencia de Banca y Seguros.
Contraloría General de la República.
Banco Central de Reserva.
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los
artículos 31.º, 66.º y 200.º de la Constitución son: el derecho de ser elegido y
de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de utilización y
otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las
garantías constitucionales, respectivamente”.
5. Realizada dicha precisión, se deriva una consecuencia constitucional que corresponde ser
atendida por este Colegiado. Debe declararse por conexidad la inconstitucionalidad del
último párrafo del artículo 4º de la ley impugnada toda vez que el Tribunal Constitucional es
el órgano de control de la Constitución y tiene como competencia, entre otras, la de
conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley (artículo 202.3 de la Constitución Política); ergo, no le correspondería
conocer los conflictos de competencia entre el FMP y el Poder Judicial; más aún si el
artículo 109º del Código Procesal Constitucional -Ley orgánica conforme lo dispone el
artículo 204º de la Constitución-, y cuyo texto se reproduce para mayor claridad, no lo ha
considerado:
225
Artículo 109.‐ Legitimación y representación
El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las
leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los
órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que
opongan:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o
3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos
constitucionales, o a éstos entre sí.
6. Debe tenerse en cuenta, además, que la dirimencia de las contiendas de competencia se
rigen por lo dispuesto en los artículos 361º y ss. del Código de Justicia Militar, lo que es
concordante con el sentido del artículo 173º de la Constitución Política del Perú.
7. Al respecto, este Tribunal permite sugerir al Congreso de la República que evalúe debatir la
reforma constitucional del artículo 173º de la Constitución Política del Perú de manera que
se extienda la participación de la jurisdicción ordinaria a través de la regulación del recurso
de casación ante la Corte Suprema de Justicia de la República, no sólo para los casos a
que se refiere el artículo 173º—pena de muerte—sino para aquellos casos que por su
relevancia para el Estado y la sociedad sean altamente reprochables y puedan merecer
una pena mayor de 15 años, por ejemplo, entre otros, los delitos de traición a la patria,
colaboración con organización ilegal, capitulación indebida y cobardía, que se encuentran
tipificados en los artículos 66º, 67º, 73º 118º, 119º inciso 3) del Código de Justicia Militar,
respectivamente.
8. Antes de ingresar a los temas de fondo, conviene analizar brevemente el contexto en que
tiene lugar este pronunciamiento, así como las respuestas que este Colegiado ha venido
dando sobre el tema de la Jurisdicción Militar Policial. Ello es así porque el Tribunal, luego
de analizar detenidamente los cambios legislativos producidos a la fecha, el debate
suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores sociales y el afianzamiento
propio de las Fuerzas Armadas, considera que ha llegado el momento de hacer evolucionar
la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor protección y
desarrollo de las garantías institucionales involucradas, y con ello los derechos
constitucionales que pudieran verse afectados.
10. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su “núcleo
normativo” aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en la materia. En consecuencia,
este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de
esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse por todos los
operadores jurídicos, en atención a la propia fuerza jurídica de las sentencias recaídas en
los procesos de inconstitucionalidad (artículo 204º de la Constitución).
226
“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
14. Ello no impide que legislador, al regular nuevamente esta materia, lo haga sobre la base de
criterios interpretativos no evaluados anteriormente por el Tribunal Constitucional, que
pueden ser adecuados o conformes con los preceptos establecidos en la Constitución.
16. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por una intensa lucha contra
el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles estrategias que la sociedad
debía emplear, tanto en lo jurídico-político como en lo militar, ocasionando la aparición de
notorios casos de violaciones de derechos humanos, lo que a su vez produjo en parte de la
opinión pública y de la clase intelectual una notoria desconfianza hacia el ciudadano de
uniforme. Una segunda etapa surge por el impulso del sistema interamericano y del propio
Tribunal Constitucional, así como de organizaciones de distintas perspectivas; se inicia con
el proceso de investigación, sanción y reparación a favor de las víctimas y familiares de los
excesos cometidos. Pero nos encontramos en una tercera etapa, en la que frente al
recrudecimiento del terrorismo aliado al narcotráfico y frente a la urgente necesidad de
impulsar el desarrollo económico y la superación de la pobreza, la sociedad debe unir
esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de derecho, intrínsecamente
capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales y los
procedimientos democráticos.
18. Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme a su función
pacificadora, en su condición de supremo órgano de control de la constitucionalidad,
valiéndose únicamente de la Norma Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene
consagrado detrás del reconocimiento de derechos y libertades, ha variado su
jurisprudencia en reiteradas ocasiones.
19. Este Colegiado ha señalado que “[l]a decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en
un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en
los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como
227
es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el
mismo: la necesidad que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades
de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.” [Exp. N.º 3361-2004-
AA/TC, fundamento 4).
20. En virtud de esta facultad, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N.º 3908-2007-
PA/TC (Provías Nacional) el Tribunal Constitucional decidió “dejar sin efecto las reglas
vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el
fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC”, puntualizando que:
21. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha variado también su criterio jurisprudencial,
entre otros, en los siguientes casos: en el Expediente N.º 0025-2005-AI/TC, donde se
cambió la jurisprudencia plasmada en las sentencias de los Expedientes N.º 0003-2001-
AI/TC y N.º 006-2001-AI/TC, respecto al requisito de aprobación de los programas de
formación académica (PROFA) para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o
Fiscal del Ministerio Público, organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura;
en el Expediente N.º 1412-2007-AA se modificó el criterio plasmado en el Expedientes N.º
3361-2004-AA/TC, el cual a su vez había modificado la jurisprudencia de los Expedientes
números 1941-2002-AA/TC, 2154-2002-AA/TC, 2955-2002-AA/TC, 1274-2002-AA/TC, etc.,
en lo concerniente al proceso de ratificación de jueces y fiscales; en el Expediente N.º
0090-2004-AA/TC, donde se modificó el criterio establecido en los Expedientes números
1906-2002-AA/TC, 1794 -2002- AA/TC, 3426-2003-AA/TC, etc., respecto al pase a la
situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en
el Expediente N.º 0041-2004-AI/TC se cambió la jurisprudencia de los Expedientes
números 918-2002-AA/TC, 1363-2002-AA/TC, 361-2004-AA/TC, etc. respecto a los
criterios para la distribución del costo global de los arbitrios entre los contribuyentes de
cada localidad.
23. Ello porque todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional y
militar) debe respetar las garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso, entre las que destacan los derechos al libre acceso a la
jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la
obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecución de
resoluciones judiciales, entre otros derechos fundamentales. Esto, por cierto, también es
aplicable en los procesos arbitrales, por tratarse de garantías de la administración de
justicia aplicables a todo órgano que tenga la potestad de administrar justicia.
24. En ese contexto, si bien el FMP es entendido como una excepción al ejercicio de la función
jurisdiccional del Poder Judicial, ello no importa que la jurisdicción militar pierda su
228
naturaleza jurisdiccional y, por ello, esté desvinculada de los principios que rigen tal
función. Debe tenerse en cuenta dos aspectos de vital importancia: primero, que al ser una
excepción en la Norma Fundamental, su interpretación debe realizarse de modo restrictivo
y no extensivo; segundo, que el legislador al organizar la jurisdicción militar no puede
desconocer los principios propios de la administración de justicia. De modo que la
jurisdicción militar debe poseer iguales o mayores garantías que las ofrecidas por la
jurisdicción ordinaria, para el juzgamiento o procesamiento de efectivos de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú, en actividad, única y exclusivamente por los delitos
de función cometidos con ocasión del servicio.
25. Respecto a la competencia del FMP, en el Exp. N.º 0002-2008-AI/TC se señaló que:
“84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a
los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar. La
delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden
variar según las necesidades y situaciones concretas.
(…)
86. Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC.
Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala
Penal Permanente. Competencia N.º 18-2004. Vocalía de Instrucción Segundo
del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel
Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entenderá por delitos de
función los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos
del tipo penal militar:
229
ejecución”.
29. En el Expediente N.º 0023-2003-AI/TC se señaló que la independencia judicial debe ser
entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del
derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la
Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional.
32. Por otro lado, el principio de imparcialidad —ligado al principio de independencia funcional
—, se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la
independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo
entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de
compromiso que el juez pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la
influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar
cualquier duda razonable.
Se debe tener presente que la falta de imparcialidad del juez no puede ser alegada en
abstracto, sino tiene que ser probada en cada caso concreto. Sobre este punto el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el “principio según el cual se debe
presumir que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento
importante de la preeminencia del Derecho” (Caso Pullar contra Reino Unido).
33. A la luz de lo expuesto en los fundamentos anteriores, corresponde ahora examinar si los
jueces del FMP cuentan con las garantías necesarias de independencia e imparcialidad.
4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechos humanos
respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de los tribunales
militares
230
35. En el Expediente N.º 0023-2003-AI/TC (fundamento 43) se utilizó la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi vs. Perú:
“114. Estima la Corte que los tribunales militares del Estado que han juzgado
a la presunta víctima por el delito de traición a la patria no satisfacen los
requerimientos de independencia e imparcialidad establecidos en el artículo 8.1
de la Convención. La Corte considera que en un caso como el presente, la
imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas
armadas tengan la doble función de combatir militarmente a los grupos
insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos.”
(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Cantoral Benavides vs Perú. Sentencia de Fondo, párrafo
114.]
Con el mismo razonamiento, en el caso Lori Berenson vs. Perú, la Corte sostuvo que:
231
37. Como se puede apreciar, en los casos Castillo Petruzzi, Lori Berenson y Cantoral
Benavides, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la imparcialidad de
los jueces militares resulta afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tienen la
doble función de combatir militarmente a los grupos insurgentes y de juzgar e imponer
penas a los miembros de dichos grupos.
En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte sostuvo que la investigación y sanción de
los delitos comunes debe recaer en la justicia ordinaria, independientemente de que los
supuestos autores hubieran sido militares o no.
Por lo tanto, las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido
contra el Perú en materia de justicia militar no han versado sobre el juzgamiento, en la
jurisdicción militar, de militares en actividad por la comisión de delitos de función. Este
órgano supranacional tampoco ha denegado la posibilidad de que oficiales en actividad se
desempeñen como magistrados de la jurisdicción militar.
38. Por el contrario, lo que la Corte ha resaltado en las sentencias antes mencionadas es que
la jurisdicción militar se establece para sancionar a militares en actividad por la comisión de
delitos de función, con la finalidad de mantener el orden y la disciplina en las fuerzas
armadas:
“211. Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema judicial militar en
general son miembros del Ejército en servicio activo (…).
212. Al respecto, la Comisión reitera que ciertas ofensas propias del servicio y
la disciplina militar pueden ser juzgadas por tribunales militares [compuestos
por militares] con pleno respeto de las garantías judiciales.
(…)
214. La Comisión reitera que la justicia militar debe ser utilizada sólo para
juzgar militares activos por la presunta comisión de delitos de función en
sentido estricto.” (Subrayado agregado) [SEGUNDO INFORME SOBRE LA
SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ.
OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 59 rev. 2 junio 2000].
40. En similar sentido, la Comisión señaló en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú, conforme se
reseña en dicha sentencia, que:
232
Poder Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si juzgasen delitos de orden
militar.” (Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMAMOS. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de Fondo.
Parágrafo 125.]
En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que los tribunales
militares compuestos por oficiales en actividad pueden constituir, en principio, tribunales
independientes e imparciales, y que serán tolerados siempre que existan suficientes
garantías para la preservación de tales principios.
45. Sobre el tema planteado es importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en un contexto fáctico y normativo determinado que ahora no se presenta,
resolvió que el Estado peruano había vulnerado el artículo 8.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos al abordar el tema de la independencia e imparcialidad de los
jueces militares refiriéndose, junto con otras apreciaciones, a la elección de los jueces
militares a cargo del ejecutivo, sin considerar que per se esta fuente del nombramiento sea
inconvencional [Casos Lori Berenson Mejía vs. Perú (cfr. sentencia del 25 de noviembre de
2004 consideraciones 138 a 150), Cantoral Benavides vs. Perú (cfr. sentencia de 18 de
agosto de 2000 consideraciones 110 a 115) y Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (cfr.
sentencia de 30 de mayo de 1999, consideraciones 127 a 134)]. A través de estos
pronunciamientos la Corte evaluó que la justicia militar de ese momento juzgó a civiles
acusados por traición a la patria, por jueces sin rostro, y que las fuerzas armadas tenían la
doble función de combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a
los miembros de dichos grupos. Dichas circunstancias de manera conjunta afectaron
gravemente las garantías de independencia e imparcialidad de manera objetiva, pues se
había configurado una situación de alto grado de dependencia del fuero jurisdiccional
militar policial con el órgano que se encargaba de su elección. Situación que no se
presenta en el momento actual de desarrollo de la justicia militar y en la presente
233
regulación materia del pronunciamiento de este Colegiado.
4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley N.º 29182 brinda a los
jueces del FMP
46. Teniendo claro que, en principio, la condición de oficial en actividad no es incompatible con
el desempeño de la función jurisdiccional en el Fuero Militar, cabe ahora analizar si los
jueces de este fuero cuentan con suficientes garantías de independencia e imparcialidad.
a. Proceso de nombramiento;
b. La inamovilidad en el cargo; y,
c. La garantía contra presiones externas.
48. Conforme a los artículos 10º, 13º y 23º de la Ley N.º 29182, los Vocales Supremos y
Fiscales Supremos del FMP son nombrados por el Presidente de la República. Los Vocales
de los Tribunales Superiores Militares y los Jueces son designados por el Tribunal Supremo
Militar Policial y los Fiscales de los otros niveles son nombrados por la Fiscalía Suprema
Militar Policial.
La parte demandante considera que “el nombramiento a cargo de un poder político de los
jueces militares vulnera su independencia e imparcialidad”, por lo cual compete a este
Tribunal Constitucional examinar si este sistema de nombramiento es compatible con los
principios de independencia e imparcialidad.
49. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que los jueces militares
pueden ser nombrados, en forma directa o indirecta, por el Poder Ejecutivo si es que
únicamente tienen la tarea de juzgar a militares en actividad por la comisión de delitos de
función:
“e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquías militares,
lo cual supone que para el ejercicio de la función jurisdiccional dependan del
Poder Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si juzgasen delitos de orden
militar.” (Subrayado agregado). [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de Fondo,
párrafo 125.]
234
llamados a ejercer funciones jurisdiccionales no está determinada por su origen, sino por
las garantías que le brinde la ley para el desempeño de dichas funciones.
51. Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independencia judicial el
hecho de que los jueces sean nombrados por órganos políticos. Al respecto, cabe recordar
que este Tribunal Constitucional es nombrado por el Congreso de la República y ello no es
óbice para que desarrolle sus funciones con pleno respeto de los principios de
independencia e imparcialidad judicial. Estos principios, independientemente del sistema
de nombramiento que se adopte, tienen que ser asegurados mediante un estatuto jurídico
que blinde al juez de cualquier tipo de interferencia externa.
52. Conforme a los artículos 10º y 13º de la Ley N.º 29182, el nombramiento de los jueces del
FMP se lleva a cabo previa evaluación curricular y concurso de méritos:
53. Estas normas guardan concordancia con lo señalado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, respecto al sistema de nombramiento de los jueces:
Así las cosas, se tiene que el sistema de nombramiento adoptado por la Ley N.º 29182
guarda estricta observancia con lo establecido por los organismos internacionales antes
mencionados, así como con la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. El tema
referido a la elección de dichos magistrados es coherente y lógico. Su aplicación no está,
de modo alguno, sujeta a aspectos subjetivos. El orden de méritos exigido, así como la
capacidad profesional de dichas personas, está presente en todo el proceso de elección.
55. La parte demandante alega que el artículo 39º de la Ley N.º 29182 vulnera el principio de
inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP, pues contempla un “cambio de colocación”
de estos magistrados por “necesidades del servicio”, lo cual podría originar un mal uso de
esta causal por parte del Poder Ejecutivo.
235
56. El principio de inamovilidad en el cargo ha sido definido por este Tribunal en el sentido de
que “la garantía de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no sólo determina el
status jurídico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garantía de
justicia para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un
Estado Democrático. (…) Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la
carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política, conservando la debida
especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podría verificarse con
las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna (…)”. [Exp. N.º
0023-2003-AI/TC, fundamento 35].
57. Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional también se ha referido de manera especial a
la garantía de inamovilidad en el ámbito del fuero militar policial:
58. En este sentido, la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea cambiado de
236
colocación por razones justificadas. Por ello, el supuesto de cambio de colocación de
vocales, jueces y fiscales del FMP no entraña un vicio de inconstitucionalidad, en la medida
que se entienda que dicho cambio se efectúa sólo a solicitud del interesado, salvo las
necesidades del servicio, lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el
“servicio” a que se hace mención corresponde sólo al relativo a la función jurisdiccional y,
“las necesidades” solo deben de estar enmarcadas en los regímenes de excepción y en las
zonas geográficas involucradas en él. Señalar lo contrario, esto es, hablar de una
necesidad de índole militar y/o policial, constituiría un grave error.
59. Por tanto, no resulta admisible constitucionalmente que el cambio de colocación por
“necesidad del servicio” sea injustificado o que responda a situaciones distintas a las
señaladas. En caso que el Tribunal Constitucional verifique que tal situación se ha
producido, en un proceso sometido a su conocimiento, adoptará las medidas correctivas
pertinentes.
60. En el tema referido al mal uso que se pudiera hacer del artículo 39º de la Ley N.º 29182,
esto no es motivo suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pues
—como se ha señalado en anterior jurisprudencia— “el mal uso que se dé a una norma
jurídica, no convierte a la misma en inconstitucional, sino antes bien, a quienes la tuerzan o
envilezcan en reos de abuso de autoridad y lesa constitución.” [Fundamento 6 de la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 0005-99-AI/TC, emitida
el 19 de marzo de 2001].
61. Corresponde ahora analizar si los jueces del FMP cuentan con garantías suficientes que
los protejan de presiones externas que puedan interferir con el adecuado desarrollo de su
labor jurisdiccional.
62. El artículo 29º de la Ley N.º 29182, dispone que los jueces del FMP cesan en el cargo sólo
por: a) muerte, b) renuncia, c) límite de edad, d) destitución o separación por medida
disciplinaria, e) incompatibilidad sobreviviente, y f) impedimento físico o mental
permanente, acreditado y declarado por la autoridad competente.
Cabe señalar que las causales de cese en el cargo que establece este artículo, son
similares a las establecidas para el término de la función jurisdiccional en el Tribunal
Constitucional (Ley N.º 28301, artículo 16º) y en el Poder Judicial (Ley N.º 29277, artículo
107º).
63. La Corte Interamericana de Derechos Humanos acota que los Principios Básicos de las
Naciones Unidas, relativos a la independencia de la judicatura, establecen que “[l]a ley
garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos y que
[s]e garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión
administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o
expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al
respecto”. [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reverón Trujillo vs.
Venezuela. Sentencia de Fondo, párrafo 68.].
64. En tal sentido, el artículo 29º de la Ley N.º 29182 sería acorde con estos Principios
Básicos, por lo que resulta que los jueces del Fuero Militar están protegidos contra posibles
separaciones forzosas que puedan interferir el desempeño de sus funciones
jurisdiccionales.
65. Asimismo, la parte demandante alega que el sistema de ascenso en el grado militar de los
jueces del FMP puede ser utilizado como un instrumento de presión contra estos
magistrados.
66. El artículo VI del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, señala que la relación entre el grado
militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia
o subordinación alguna para el ejercicio de la función:
237
“Artículo VI.- Grado y función
La relación entre el grado militar o policial y la función jurisdiccional o fiscal, en
el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen dicha función, se sujeta a lo
establecido en la presente Ley. En ningún caso y bajo ninguna forma implica
dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función.”
67. El ascenso en el grado de los magistrados del FMP es tratado en el artículo 39º de la Ley
N.º 29182:
Conforme a esta disposición, el FMP tiene potestad y autonomía para establecer criterios
particulares que definirán los ascensos en el grado militar de sus magistrados. Del mismo
modo, se garantiza que el número de vacantes para el ascenso en grado de estos
magistrados será determinado por el Tribunal Supremo Militar Policial.
68. Así, pues, sobre este particular es importante traer a colación lo señalado por el Tribunal
Constitucional de España:
69. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que la Ley N.º 29182 otorga las
garantías suficientes para que el ascenso en grado de los jueces de la jurisdicción militar
no interfiera con el desempeño de sus funciones.
70. No obstante lo señalado en los fundamentos anteriores, este Colegiado observa que desde
la fecha de la entrada en vigencia de la Ley N.º 29182, esto es el 12 de enero de 2008,
hasta la fecha, el Tribunal Supremo Militar Policial no ha cumplido con dictar el Reglamento
en el que se especifique las particularidades del procedimiento de ascenso de los
magistrados del FMP. Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Tribunal Supremo
Militar Policial a cumplir con la aprobación de dicho Reglamento, el cual deberá coadyuvar
a garantizar la independencia e imparcialidad de los magistrados de la jurisdicción militar.
71. El artículo 9º de la Ley N.º 29182 establece que el Tribunal Supremo Militar Policial, el cual
está compuesto por oficiales procedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial con grado
militar o policial, de Oficial General, Almirante, o su equivalente (máximo grado militar), es
el encargado de juzgar a los Generales o Almirantes y a los Coroneles o Capitanes de
Navío.
238
Siendo esto así, un Vocal Superior, que es un oficial procedente del Cuerpo Jurídico Militar
Policial con grado militar o policial de Coronel o Capitán de Navío (artículo 15º de la Ley
N.º 29182), o un Juez, que es un oficial con grado de Teniente Coronel o Comandante
(artículo 15º de la Ley N.º 29182), nunca juzgará a un superior en grado, es decir, a un
General o Almirante (en el caso de los Vocales Superiores) o a un Coronel o Capitán de
Navío (en el caso de los Jueces), ya que estos son procesados en el Tribunal Supremo del
FMP.
De esta manera, la Ley N.º 29182 garantiza que un juez o vocal de la jurisdicción militar
nunca juzgue a un oficial de superior grado, lo cual impide toda intromisión jerárquica que
pueda afectar las labores jurisdiccionales.
72. Finalmente, cabe señalar que la condición de oficiales en actividad de los jueces del FMP,
no implica per se subordinación y falta de independencia. Al respecto, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha señalo lo siguiente:
“Al tomar posesión, todos los miembros del Tribunal deben prestar un
juramento que les obliga a ser justos, honestos e imparciales (artículo 9. de las
`Instrucciones provisionales). Es cierto que al continuar los jueces militares del
Tribunal en su carácter de miembros de las Fuerzas Armadas se hallan
también ligados por su juramento como oficiales, lo cual implica, entre otras
cosas, obedecer órdenes de sus superiores. Este último juramento, no
obstante, entraña también obediencia a la Ley, lo cual incluye, en general, las
"Instrucciones provisionales" que rigen al Tribunal Superior Militar y, en
particular, el juramento de imparcialidad que se toma a los Magistrados.”
(Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
Caso de Engel y otros contra el Reino de Holanda, del 8 de junio de 1976,
parágrafo 30.].
También por ello, el hecho de que el régimen laboral de los magistrados militares sea el
establecido en su respectiva institución castrense de origen, no implica per se su carencia
de independencia e imparcialidad, pues dicho régimen es sólo una consecuencia de su
condición militar.
73. El artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182 exige que los magistrados del FMP
cuenten “obligatoriamente con formación jurídica (…) [la que] se acredita con el título
profesional de abogado”. [Cursiva agregada].
En la misma línea, el artículo 27º de la Ley N.º 29182 establece que “[l]os Vocales, Jueces
y Fiscales deberán cumplir con los cursos académicos que determine el Centro de Altos
Estudios de Justicia Militar”. [Cursiva agregada].
Como se puede apreciar, la Ley N.º 29182 exige que los magistrados del FMP cuenten
con el título profesional de Abogado. Esto constituye también una garantía que coadyuva a
una idónea administración de justicia en la jurisdicción militar.
74. Otras garantías que abonan a la independencia e imparcialidad en la jurisdicción militar son
la autonomía presupuestaria del FMP (artículo 47º de la Ley N.º 29182); la sujeción de este
Fuero a los principios y garantías de la función jurisdiccional; y, su deber de respeto de los
derechos fundamentales de la persona (artículos II del Título Preliminar y 45º de la Ley N.º
29182).
Abonando lo anterior, el artículo 27º de la Ley N.º 29182 establece que a los jueces
239
militares les son aplicables los mismos impedimentos e incompatibilidades que establece
la ley para los jueces del Poder Judicial.
75. También corresponde examinar si la Ley N.º 29182 respeta los límites establecidos en los
fundamentos precedentes respecto a la competencia del FMP.
De los artículos I, III y IV del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, se desprende que en el
FMP se procesa sólo a militares en situación de actividad por la comisión de delitos de
función:
Como se puede apreciar, la Ley N.º 29182 garantiza que en la jurisdicción no se procese
ni a civiles ni a militares en situación de retiro, ni que se ventilen delitos comunes.
76. Asimismo, es importante analizar si los jueces militares policiales peruanos cuentan con las
garantías de independencia e imparcialidad que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos exigió a los jueces militares chilenos en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile.
Sobre el particular, la Corte señaló lo siguiente:
240
respecto de los jueces chilenos, que éstos están subordinados a los superiores en grado,
que no tienen formación jurídica que les permita ejercer su función jurisdiccional en forma
adecuada, que no son nombrados por su competencia profesional o su idoneidad para
desempeñar la función jurisdiccional, y que no cuentan con garantías suficientes de
inamovilidad.
77. De lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces militares
policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte respecto de los jueces
militares chilenos.
Así, pues, de conformidad con la Ley N.º 29182, los jueces militares peruanos no están
subordinados a los superiores en grado (artículo VI del Título Preliminar); el Tribunal
Supremo Militar Policial determina el número de vacantes para el ascenso en grado de los
jueces militares policiales y establece las particularidades para el procedimiento de dicho
ascenso (artículo 39º). La Ley N.º 29182 exige que los magistrados de la jurisdicción militar
tengan formación jurídica, es decir, tengan el título profesional de abogado (artículo V del
Título Preliminar); son nombrados mediante concurso de méritos (artículos 10º y 13º); y
tengan garantías suficientes de inamovilidad (artículos 29º y 39º).
78. Dentro de esta línea, este Colegiado considera que el primer párrafo del artículo V y el
artículo VI del Título Preliminar, el primer párrafo del artículo 9º, el artículo 10º, el inciso 2)
del artículo 13º, el segundo párrafo del artículo 15º, el segundo párrafo del artículo 19º, los
artículo 30º, 33º, 35º y 39º y el primer párrafo del artículo 56º de la Ley N.º 29182 no
vulneran los principios de independencia, imparcialidad e inamovilidad judicial, pues como
se ha expuesto en los fundamentos precedentes, los oficiales en actividad que están
facultados para ejercer funciones jurisdiccionales son los oficiales de servicio, esto es,
abogados que se han asimilado a los institutos castrenses y que conforman el Cuerpo
Jurídico Militar Policial.
79. Por el contrario, es inconstitucional el sentido interpretativo de los artículos antes referidos
por el que se entiende que los oficiales en actividad que pueden ejercer funciones
jurisdiccionales son los oficiales de armas.
81. Con el mismo fin, resulta necesario que se establezca una línea de carrera judicial y fiscal
en el FMP, tal como lo prevé el artículo 37º de la Ley N.º 29182.
82. Finalmente, este Colegiado resalta que, tanto los magistrados del FMP, como las personas
sometidas a su jurisdicción, tienen expedito su derecho a interponer las acciones de
garantía constitucional correspondientes, cuando exista amenaza o vulneración de sus
derechos fundamentales.
241
84. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional que los
magistrados del FMP sean oficiales en actividad provenientes del Cuerpo Jurídico Militar
Policial, pues al estar garantizada su independencia e imparcialidad, no se requiere
privarlos de los derechos, beneficios y grados obtenidos durante el tiempo que estuvieron
desempeñando funciones en el ahora denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial.
85. Se ha cuestionado el contenido de los artículos 10º, 13º y 23º de la Ley N.º 29182, que
regulan el nombramiento de los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial, su
competencia y funciones administrativas, así como la designación de los Fiscales del FMP.
87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidos interpretativos; el
primero, que corresponde al CNM “nombrar” a “todos” los jueces y fiscales de la República,
esto es, a todo funcionario que administre justicia a nombre de la Nación; y, el segundo,
que limita dicha competencia al “nombramiento” de los jueces y fiscales de la justicia
ordinaria.
En relación al primer caso, no todos los funcionarios que desarrollan una labor jurisdiccional
en nuestro ordenamiento constitucional son nombrados por el CNM; así, los magistrados
del Tribunal Constitucional son nombrados por expreso mandato constitucional, por el
Congreso de la República, mientras que en el caso de los árbitros, no existe ningún tipo de
previsión constitucional sobre su nombramiento y atribuciones.
Por su parte, el segundo sentido interpretativo permite reafirmar que esta competencia del
CNM debe ejercerse únicamente en relación a los jueces y fiscales de la justicia ordinaria,
sobre todo cuando el propio texto constitucional ha establecido la necesidad que aquella
cuente con un estatuto jurídico único que regule mínimamente su conformación, su órgano
de gobierno y los requisitos para ser magistrado de la máxima instancia. Este razonamiento
también es extensivo en relación al Ministerio Público y a sus integrantes.
88. En abono de este segundo sentido interpretativo, el Tribunal Constitucional recuerda que
dada la insuficiencia de los métodos tradicionales para la interpretación de la Constitución,
en sentencia anterior se señaló (Exp. N.º 5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la
interpretación de la lex legum debe efectuarse apelando a determinados principios
constitucionales. En el presente caso, a efectos de determinar las atribuciones del Consejo
Nacional de la Magistratura debe recurrirse al principio de unidad de la Constitución, según
el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un
“todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto (Exp. N.º 4596-2006-AA/TC, fundamento 18).
242
Nacional de la Magistratura, se deduce que las atribuciones de este órgano constitucional
respecto al nombramiento, ratificación y destitución de jueces y fiscales, se encuentran
relacionados directamente.
90. En tal sentido, cuando el inciso 1) del artículo 154º establece que el Consejo Nacional de la
Magistratura es el órgano encargado de “[n]ombrar, previo concurso público de méritos y
evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles”, y, a continuación, el inciso
2) dispone también como atribución de este órgano el “[r]atificar a los jueces y fiscales de
todos los niveles cada siete años” y aclara que “[l]os no ratificados no pueden reingresar al
Poder Judicial ni al Ministerio Público” [subrayado agregado], se entiende indubitablemente
que la atribución del Consejo Nacional de la Magistratura respecto al nombramiento de
jueces y fiscales se circunscribe a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Público.
91. Del mismo modo, cuando el inciso 3) del artículo 154º señala que el Consejo Nacional de la
Magistratura es el encargado de “[a]plicar la sanción de destitución a los vocales de la
Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias”; no
cabe duda que se refiere a los Vocales, Jueces y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia
la República (Poder Judicial) y del Ministerio Público, respectivamente.
92. Una interpretación contraria a ésta supondría entender que la Constitución le atribuye al
Consejo Nacional de la Magistratura la función de nombrar a todos los jueces y fiscales,
cuando sólo le autoriza a ratificar y a destituir a los magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Público, lo cual resulta contrario al sentido armónico que guarda la Norma
Fundamental.
En la lógica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tiene libertad para regular la
estructura, conformación y funcionamiento del FMP. Así pues, es al legislador -y no a este
Colegiado- a quien le corresponde decidir si los magistrados del FMP son nombrados,
ratificados y destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura o no. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que:
94. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional, el principal problema para entender la
existencia y alcances de la justicia militar, es su designación como una “jurisdicción” en los
mismos términos que la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción constitucional.
Sin embargo, en el análisis de esta particular “jurisdicción”, se olvida que aquella existe
como tal por disposición del legislador constituyente, que ha optado por darle tal categoría
a un fuero particular o funcionalmente limitado.
95. Por consiguiente, dichas disposiciones, en el extremo que regulan el mecanismo para la
designación o nombramiento de los vocales y jueces del FMP, no son contrarias al
contenido de la Constitución, ni mucho menos violatorias de las atribuciones y
competencias otorgadas expresamente por el legislador constituyente al CNM.
96. De otro lado, se cuestiona también el contenido de los artículos 33º y 35º de la Ley N.º
29182, relacionados al régimen disciplinarios de los magistrados del FMP.
243
97. En relación a ello cabe precisar que la opción propuesta por el legislador no resulta
inconstitucional, dado que en la medida que el CNM no es competente para su
nombramiento, tampoco lo es para la imposición de sanciones, de modo que optar por un
órgano al interior del propio fuero, que se encargue de ello, se justifica por la propia
naturaleza excepcional de esta jurisdicción.
98. Se han impugnado los incisos a), b) y ) c) del artículo 22º, así como los artículos 23º y 24º
de la Ley N.º 29182, porque crean al denominado Órgano Fiscal Militar Policial, y los
artículos 21º y 30º, en relación a su competencia y a la aplicación supletoria de la
legislación que regula la justicia ordinaria.
99. Para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley N.º 29182 es uno distinto al
creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque su denominación sea similar.
102. Distinta es la situación planteada en autos, esto es, la existencia de un órgano distinto
del Ministerio Público, al que, independientemente de su denominación, le correspondería
iniciar la acción penal militar, en sede del FMP.
103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma Fundamental no prevé excepción
alguna a favor de una Fiscalía anexa al FMP. No obstante, considera que a diferencia del
artículo 139º de la Constitución, que establece en forma expresa la “unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional”, no existe artículo constitucional que consagre la exclusividad
de la función fiscal a favor del Ministerio Público, por lo que es comprensible que la Norma
Fundamental no haya dispuesto una excepción a favor del FMP en lo referido a la función
fiscal.
104. A mayor abundamiento, cabe señalar que este Colegiado ha reconocido en anterior
jurisprudencia que existen excepciones al accionar del Ministerio Público en el ejercicio de
la acción penal, en razón de la naturaleza del bien jurídico tutelado:
En tal sentido, mutatis mutandis, es factible la existencia de un órgano fiscal propio del
FMP en razón de la particularidad del bien jurídico tutelado en los delitos de función.
244
105. El Tribunal Constitucional comparte la opinión del demandado respecto a que “cuando
el artículo 173º de la Constitución señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional están sometidos al Fuero Militar, [este artículo] entraña objetivamente la
aplicación de un conjunto de normas especiales a estas personas, en razón de su
condición de militar o policía, con el fin de sancionar los delitos que éstas cometan en el
ejercicio de sus funciones.”
Por ello, es válido el sentido interpretativo según el cual, en virtud del fin constitucional de
la jurisdicción militar, esto es preservar el orden y la disciplina de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional mediante la sanción de los delitos de función, la Norma Fundamental
contempla tanto la existencia de una jurisdicción como la de un órgano fiscal militar
policial, en tanto que la sanción de los delitos de función implica necesariamente la etapa
persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento (jurisdiccional) de estos ilícitos. Esta
interpretación guarda concordancia con el principio de unidad de la Constitución, el cual
exige que la interpretación de la Constitución esté orientada a considerarla como un “todo”
armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en conjunto. [Exp.
N.º 1458-2006-PA/TC].
107. Conforme a la Ley N.º 29182, las funciones del órgano fiscal del FMP son las
siguientes:
Como se puede apreciar, las funciones del órgano fiscal del FMP se circunscriben
exclusivamente al ámbito penal militar policial, con lo cual se sujeta al carácter restringido
y excepcional que debe tener, al igual que la jurisdicción militar.
La ley es clara al establecer los alcances y las limitaciones que en el ejercicio de sus
funciones deberán observar los magistrados del FMP.
108. Por ello, para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley N.º 29182 es uno
distinto al creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque su denominación sea
similar. Además, esta situación no es contraria al sistema de competencias reguladas en la
Constitución, dado que el nuevo órgano creado lo ha sido dentro de la libertad otorgada al
legislador ordinario.
245
109. De otro lado, este Colegiado considera que la remisión a la legislación ordinaria
contenida en el artículo 30º de la Ley N.º 29182 permite la aplicación supletoria o
complementaria de normas sustantivas o procesales dentro de la justicia militar, lo que en
modo alguno resulta inconstitucional, sino que incluso puede permitir que se otorguen
mayores garantías a los procesados ante dicha jurisdicción.
111.Se advierte en la norma impugnada que diversos artículos hacen referencia al Cuerpo
Jurídico Militar, como el órgano de donde deben proceder los operadores del FMP.
112. El artículo V del Título Preliminar contiene una previsión general sobre el tema, al
establecer que:
113. Así, los integrantes de dicho fuero “proceden únicamente” del Cuerpo Jurídico Militar
Policial. Se aduce, para ello, que quienes integren el FMP deben tener formación jurídica
militar o policial, donde la jurídica se acredita con el título profesional de abogado, mientras
que la militar o policial, “mediante constancia emitida por el órgano competente de la
respectiva institución armada o policial”.
114. Por tanto, corresponde analizar si la Ley N.º 29182 respeta el principio-derecho a la
igualdad al regular la procedencia de los magistrados del FMP.
7.1. El test de igualdad y el requisito de pertenecer al Cuerpo Jurídico Militar Policial para
ser magistrado del FMP
115. El demandante sostiene que el artículo V del Título Preliminar y los artículos 9º, 10º,
19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182 vulneran el principio-derecho a la igualdad, por
establecer como requisito el pertenecer al Cuerpo Jurídico Militar Policial para ser
magistrado del FMP.
116. El demandado refiere que la exigencia de pertenecer al Cuerpo Jurídico Militar Policial
para ser magistrado del FMP no vulnera el principio derecho a la igualdad, toda vez que es
un requisito razonable y proporcional, ya que asegura que los magistrados de este fuero
cuenten con formación jurídica y militar.
117. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que, con el fin de verificar si los
extremos cuestionados vulneran, entre otras disposiciones, el principio-derecho de
igualdad, debe aplicarse el test de igualdad.
246
jurídica) las personas que no pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar Policial (supuesto de
hecho).
La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está
constituida por la norma de acuerdo a la cual pueden ejercer función judicial o fiscal en el
FMP (consecuencia jurídica) las personas que pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar Policial
(supuesto de hecho).
Cabe señalar que los dos últimos fines mencionados no fueron tomados en consideración
cuando se aplicó el test de igualdad a una disposición similar de la Ley N.º 28665, en los
Expedientes números 0004-2006-AI/TC y 0006-2006-AI/TC. Dada la relevancia
constitucional de dichos fines, la consideración de éstos en el presente caso puede incidir
en el resultado del test de igualdad.
Al respecto, este Colegiado destaca que la sanción eficaz y adecuada de los delitos de
función garantiza que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respectivamente, cumplan
a cabalidad sus funciones constitucionales de defensa, seguridad y preservación del orden
interno de la República. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostiene: “que la jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina en
las fuerzas armadas (…) y est[á] encaminada a la protección de intereses jurídicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.” [CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú.
Sentencia de Fondo, fojas 141 y 142.]
Los fines que persigue la medida legislativa cuestionada son constitucionalmente legítimos,
por lo que la medida legislativa cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.
d. Examen de idoneidad
121. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario precisar que la medida
legislativa diferenciadora (sólo quienes pertenezcan al Cuerpo Jurídico Militar Policial
pueden ser jueces y fiscales del FMP) resulta adecuada para conseguir el fin que se
pretende, esto es, la optimización y la eficacia de la funciones judicial y fiscal en la
jurisdicción penal militar.
Lo anterior permite una eficaz y adecuada sanción de los delitos de función y esto, a su
vez, garantiza que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplan cabalmente con las
247
funciones que la Norma Fundamental les encomienda. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha señalado en anterior jurisprudencia que la sanción de los delitos de
función en la jurisdicción militar incide en la seguridad del estado, el orden constitucional y
la disciplina de las instituciones castrenses:
Del mismo modo, se debe tener presente que una idónea formación jurídica y militar de los
jueces y fiscales del FMP coadyuva a la vigencia de los derechos fundamentales de las
personas que son procesadas en este fuero.
e. Examen de necesidad
122. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente
caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio del derecho fundamental
de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que se deduce del artículo 2.2 de la
Constitución, interpretado de conformidad con el artículo 25, apartado c), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como del derecho fundamental a la
libertad de trabajo, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha
expuesto, se exige que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba
ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo.
Es menester señalar que este Colegiado, cuando aplicó el test de igualdad a una
disposición similar de la Ley N.º 28665 en los Expedientes números 0004-2006-AI/TC y
0006-2006-AI/TC, no tuvo en consideración la jurisprudencia comparada que se ha emitido
en torno a la importancia de la condición de oficial del cuerpo jurídico militar para
desempeñarse como magistrado de la jurisdicción militar. En el Exp. N.º 0002-2005-AI/TC
(fundamento 45) se señaló que se “puede recurrir al Derecho Constitucional comparado
como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en una herramienta
explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el
contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas
que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto.” En tal
sentido, la aplicación de este principio interpretativo puede incidir en la decisión de este
Tribunal en el presente test de igualdad.
123. En el numeral 2) del artículo 1º del Convenio 111 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), “Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación”, se
establece que
Así pues, la exigencia del requisito de pertenencia al Cuerpo Jurídico Militar Policial para
desempeñarse como magistrado del FMP, constituye una calificación exigida por la Ley
N.º 29182 para el ejercicio de esta función, por lo cual no constituye necesariamente una
medida discriminatoria.
248
indispensable y si por ello no existe una alternativa que cuente con la misma idoneidad.
124. El Tribunal Supremo del Canadá, en el caso Michel Généreux contra la Reina (que ha
sido citado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) compartió la opinión sobre lo
indispensable que resulta la condición de oficial del cuerpo jurídico militar de los jueces de
la jurisdicción militar:
“Una fuerza principal del actual sistema judicial militar descansa en el empleo
de oficiales militares entrenados, que son también oficiales jurídicos, para
situarlos en las cortes marciales en funciones judiciales. Si esta conexión fuera
cortada, (…), la ventaja de independencia del juez que así podría ser
alcanzada sería más que compensada por la desventaja de la pérdida eventual
del juez del conocimiento militar y la experiencia que hoy le ayuda a cumplir
sus responsabilidades con eficacia. Ni las fuerzas ni el acusado se
beneficiarían de tal separación.” (Subrayado agregado).
Esta Corte reitera sobre dicho particular, que la consagrada en la Carta Política
de 1991, no es una igualdad despótica, resultado de conceder un trato idéntico
a todos sin consideración a las diferencias que los distinguen y determinan.
Como lo ha dicho este Tribunal, el legislador puede regular de manera
diferente, situaciones de hecho disímiles, pues es de la esencia de la justicia
dar a cada cual lo que le corresponde de acuerdo con su condición. Por ello, la
Corte ha aplicado el denominado “test de igualdad”, que no es otro que un
análisis destinado a definir si el dispositivo normativo acusado i) persigue un
objetivo con el trato diferente, ii) si ese objetivo es válido y, finalmente, iii) si el
trato diferencial es razonable.
249
C.P.) por vía de quebrantar el derecho a la igualdad, como sostiene el
demandante.
Por esa misma razón, las normas acusadas no violan el artículo 26 de la Carta,
que consagra el derecho a escoger libremente profesión u oficio, pues es visto
que según la norma constitucional, la Ley podrá exigir títulos de idoneidad
cuando considere razonable que éstos son indispensables para el ejercicio de
la profesión de que se trata; así como tampoco existe quebrantamiento del
artículo 40 constitucional, que establece el derecho de todo ciudadano a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través del
acceso a funciones y cargos públicos, pues es criterio reiterado que también en
estos casos, el legislador puede establecer regulaciones que considere
necesario para acreditar la idoneidad de sus titulares.
(…)
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que una de las razones por las cuales
se estableció una jurisdicción penal especial conformada por miembros de la
Fuerza Pública, es la que además del criterio jurídico que exigen las decisiones
judiciales, esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura,
procedimientos y demás circunstancias propias de la organización armada, de
suyo complejas y que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia.
(Sentencia C-473/99) (…)” (Subrayado agregado) [CORTE CONSTITUCIONAL
DE COLOMBIA. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en
el Expediente N.º 676/01].
La razón de que la Constitución haya previsto una jurisdicción excepcional para la sanción
de los delitos de función obedece a que estos delitos deben ser sancionados en forma
eficaz y adecuada por sujetos que, en razón de su especial condición de militar o policía,
conocen de los imperativos de la vida castrense y de las funciones, estructura,
procedimientos y valores propios y particulares de los institutos castrenses.
128. Asimismo, este Colegiado observa que la prohibición de que en la jurisdicción militar no
se juzgue a civiles, tiene como fin asegurar que los civiles no sean objeto de incriminación,
juicio ni sanción por parte de militares, que son quienes integran la justicia penal militar. Si
250
los encargados de administrar justicia penal militar fuesen civiles, entonces carecería de
sentido tal prohibición.
129. Sobre este particular, el Tribunal Supremo del Canadá señala lo siguiente:
131. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que “la práctica de utilizar tribunales
proveídos en el todo o en parte por los militares para juzgar a miembros de las fuerzas
armadas, está profundamente arraigada en los sistemas jurídicos de muchos Estados
Miembros [del Convenio Europeo]” [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
Caso de Morris contra el Reino Unido, parágrafos 58 y 59].
132. La Ley N.º 29182 exige un alto grado de especialización para el desempeño de las
funciones judicial y fiscal en el FMP. Así, pues para ocupar el puesto de Juez o Fiscal se
requiere el grado de teniente coronel o comandante (artículo 19º), lo que implica una
formación jurídica militar o policial mínima de 13 años; para el puesto de Vocal Superior o
Fiscal Superior se requiere el grado de coronel o capitán de navío (artículo 15º), lo que
implica una formación jurídica militar o policial mínima de 20 años; y para el puesto de
Vocal Supremo o Fiscal Supremo se exige el grado de general-almirante (artículo 9º), lo
que implica una formación jurídica militar o policial mínima de 25 años. (Cfr. Ley N.º 29404,
Ley N.º 29108 y Ley N.º 28359).
Resulta claro que este alto grado de especialización no lo posee cualquier persona, sino
sólo aquellas que ocupan dichos grados militares o policiales, los cuales son el resultado de
un complejo proceso selectivo en el que los grados se otorgan en razón de parámetros
objetivos y del nivel de idoneidad demostrada, esto es, de acuerdo con los estudios
realizados y con la experiencia que se tenga al interior de la institución, así como con la
capacidad intelectual y con la aptitud sicológica de asumir las responsabilidades que
corresponden al grado respectivo.
251
f. Examen de proporcionalidad en sentido estricto
134. Respecto a este principio, debe advertirse que en el caso de autos la intensidad o
grado de intervención en la igualdad es grave (la diferenciación incide en el principio
derecho a la igualdad, en el derecho de acceso a la función pública y en el derecho al
trabajo). Si bien se ha intervenido legislativamente a través del establecimiento de un
requisito especial para el desempeño de las funciones judicial y fiscal en el FMP, no es
menos cierto que el grado de optimización del fin constitucional, el cual permite que el
Estado cumpla con su deber constitucional de “defender la soberanía nacional, garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general”, de acuerdo a lo que establece el
artículo 44º de la Constitución, es, sin duda, superior. Por tanto, este Colegiado considera
que se ha superado el análisis de proporcionalidad stricto sensu.
135. Al respecto, resulta necesario señalar que en virtud del fin constitucionalmente legítimo
que persigue la Ley N.º 29182, que permite que el Estado cumpla con su deber
constitucional de defensa de la soberanía y seguridad de la población, cabe delimitar el
ejercicio de derechos para compatibilizar los objetivos eminentemente sociales de este fin
constitucional con los de los intereses individuales correspondientes a todo atributo o
libertad. Al respecto, en anterior jurisprudencia se ha precisado que:
136. Como consecuencia de la aplicación del test de igualdad, este Colegiado ha advertido
que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por
tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. Por esta razón, no corresponde declarar
la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo V del Título Preliminar ni de los
artículos 9º, 10º, 19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182.
252
137. También advierte el Tribunal Constitucional que diversos dispositivos de la ley
impugnada se sustentan en los grados correspondientes a diversos grados de los oficiales
en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional en actividad.
139. En consecuencia, no son inconstitucionales los artículo VI del Título Preliminar, 9º, 15º,
19º, 22º inciso c), ni 27º de la Ley N.º 29182.
FALLO
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto del último párrafo del
artículo 4º de la Ley N.º 29182, conforme a lo señalado en los fundamentos 5 y 6 de la
presente sentencia.
3. EXHORTAR al Tribunal Supremo Militar Policial para que en un plazo de seis meses
apruebe el Reglamento de ascenso en grado de los oficiales del Fuero Militar Policial
(fundamento 70 de la presente sentencia).
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
253
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
4. Así encontramos de los actuados la solicitud de la Defensoría del Pueblo que dice tener la
calidad de amicus curiae, solicitud que fue declarada procedente por este Colegiado; no
obstante lo expuesto considero necesario señalar que la institución del amicus curiae –
regulado en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional–norma
que establece que el “Pleno o las Salas pueden solicitar (...) información del los amicus
curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados
que puedan surgir del estudio de los actuados.”, permite al Juez Constitucional solicitar
información calificada en relación a un tema especifico, si fuera el caso, que le otorgan
mejores posibilidades para resolver el conflicto presentado a su decisión en sede
constitucional, es decir en la mejor forma para satisfacer los intereses de la justicia por la
dificultad o especialidad de determinada materia, solicitud de información que asemeja a la
institución de la pericia. Por ello es oportuno precisar que no toda intervención o petición de
una entidad u organismo ajeno al proceso, utilizando la denominación de amicus curiae,
pueda ser considerada como tal y menos admitirse en el proceso, sin ser parte ya que la
intervención de este convidado está supeditada al pedido del juez que considere que el
tema es de interés público en el que se hace necesario el requerimiento de especialidad
para una mejor decisión. Por tanto esta intervención de ninguna manera hace que el auto-
denominado amicus curiae lleve al juzgador a tener que a éste como si fuera parte del
254
proceso siendo, como queda dicho, un tercero ajeno a él. Si esto es así, esta persona,
natural o jurídica, ha de tener una única intervención que comienza y finaliza con la entrega
de la información que le es requerida. En tal sentido creo yo que este Colegiado, en
adelante, debe limitar la intervención de todo tercero no autorizado que de motu propio,
suele presentarse aquí. La aceptación de la solicitud para dicha intervención debe ser pues
recortada para cuando el tema en discusión sea de interés público, de incidencia colectiva
y/o cuando la materia analizada requiera de especiales conocimientos que permitan a un
ente o persona especializado brindar su aporte generoso en obsequio a la justicia.
7. Por tanto considero necesario limitar la intervención de personas ajenas a todo proceso
constitucional, ya que no puede –bajo cualquier denominación– un tercero al proceso
intervenir en busca de sus intereses particularísimos, puesto que ello constituiría la
desnaturalización del proceso mismo, perdiendo el orden natural y transgrediendo
principios básicos que son el sostén de todo proceso. Entonces si bien este Colegiado ha
estado permitiendo ingerencias de terceros, esto debe ser controlado y limitado, de manera
que mañana no termine un proceso iniciado por “a” con un participe ajeno a todo interes, o
como en ciertos casos finalice el proceso con un amicus curiae sin demandante, situación
extrema que realmente sería aberrante.
8. Por tanto conforme lo he expresado en el fundamento 2 del presente voto concuerdo con la
desestimación de la demanda de inconstitucionalidad.
255
EXP. N.º 00001-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
A través del presente fundamento de voto, debo de expresar la siguiente atingencia que no es
en rigor una discrepancia. Al no haber participado en causas anteriores en las que, en sede del
Tribunal Constitucional, con composición distinta a la presente, se han debatido tan importantes
materias que ahora se someten a revisión (tal como ya lo advertí en mi fundamento de voto
recaído en el exp. 00005-2005-PI/TC) no me compete expresar las razones por las cuales
cambio de posición; razones —las explicadas por mis colegas— que, por cierto, en mi
consideración son altamente atendibles y justificadas.
S.
CALLE HAYEN
Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, estimo que la
presente demanda debe ser declarada FUNDADA en parte por los siguientes argumentos:
1. No está en duda, como lo demostraré, que con el paso del tiempo puedan formularse
nuevas tesis interpretativas que puedan generar un cambio de jurisprudencia respecto de
determinados extremos de una problemática tan amplia como la constitucionalización de la
justicia militar, pero de allí a desaparecer todos los niveles de control constitucional sobre la
justicia militar, no hace sino convertirla en una isla dentro del ordenamiento jurídico; lo cual,
además, resulta incoherente con la línea jurisprudencial del propio Tribunal Constitucional y
con otras sentencias de este Colegiado que mediante el control difuso ya han declarado
inconstitucional tanto la aquí cuestionada Ley N.º 29182 como las leyes que la precedieron.
Pese a que la Ley N.º 29182, objeto de control constitucional, contiene determinados
aspectos positivos (no juzgamiento de civiles, formación jurídica de los jueces), en su
mayoría las disposiciones de esta ley son meramente declarativas respecto de la
256
independencia o imparcialidad de los jueces militares, no constituyendo mecanismos
efectivos para asegurar tales garantías constitucionales.
Para que lo entienda mejor el ciudadano y como ser verificará más adelante, hoy en la
justicia militar:
3. La jurisdicción militar debe existir, en el marco de la Constitución, pero nunca como una isla
apartada de todo el sistema de garantías judiciales que otorga la Norma Fundamental a
todo juez de la República.
4. Mediante las 7 sentencias sobre la jurisdicción militar que este Tribunal Constitucional dictó
antes que la presente (00017-2003-AI/TC, 00023-2003-AI/TC, 00004-2006-PI/TC, 00006-
2006-PI/TC, 00012-2006-PI/TC, 01605-2006-PHC/TC y 00005-2007-PI/TC), entre otras,
éste órgano jurisdiccional sólo ha perseguido defender la Constitución, específicamente
257
defender aquellas cláusulas constitucionales que establecen mecanismos para asegurar la
independencia de los jueces militares, situación que en definitiva beneficiaba a los propios
efectivos militares que fueran sometidos a tal jurisdicción.
7. No cabe duda de que los “nuevos tiempos” conllevan a que los órganos jurisdiccionales
puedan formularse nuevas hipótesis no previstas antes en cuanto a la interpretación de la
Norma Fundamental, o que la propia dinámica de la sociedad exija una nueva
interpretación de determinadas disposiciones constitucionales, pero de allí a revertir todo lo
avanzado en más de siete años en la constitucionalización de la justicia militar implica un
accionar inestable institucionalmente y que afecta sin lugar a dudas la seguridad jurídica y
la efectiva protección de los derechos fundamentales de quienes son juzgados en esta
jurisdicción. Podrían haberse formulado alternativas de interpretación respecto de puntos
concretos –como precisamente voy a formular–, pero de ningún modo constitucionalizar en
258
todo una ley como la N.º 29182 que no sólo ha desconocido expresamente sentencias de
este Tribunal Constitucional, sino que contiene extremos evidentemente inconstitucionales.
8. Debo dejar sentada mi posición en cuanto al rol que la seguridad jurídica, específicamente
la predictibilidad de las decisiones judiciales, juega en un Estado que se precia de ser
constitucional. Los jueces constitucionales, como todo juez, tenemos el deber de ofrecer a
los ciudadanos decisiones que además de estar debidamente justificadas tengan vocación
de permanencia, de modo que cada ciudadano pueda conocer como actúan y actuarán los
jueces cuando puedan encontrarse vinculados por las normas que éstos interpretan. Ese
precisamente ha sido uno de los pilares en los que se ha fundamentado la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en todo el tiempo que viene funcionando. Esa predictibilidad de
sus decisiones y esa labor de defensa de los derechos fundamentales han orientado,
orientan y deberán orientar todas y cada una de las decisiones de este órgano de defensa
de la Constitución. La Norma Fundamental, más allá de las temporales funciones de
quienes nos encontramos en alguno de los poderes del Estado u órganos constitucionales,
debe prevalecer no sólo por la vinculatoriedad que le otorga el ser producto de la voluntad
del pueblo materializada en un proceso constituyente sino también porque tal voluntad
busca asegurar el bienestar de las futuras generaciones.
En lo que sigue verificaremos cada uno de estos puntos, expresando las razones por las
cuales determinados extremos de la cuestionada Ley N.º 29182 son inconstitucionales,
pero también respecto de otros extremos de esta ley sostendremos algunas tesis
interpretativas que sin desconocer la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre
la Justicia Militar, constituyan alternativas de solución a la ya compleja constitucionalización
de esta jurisdicción.
259
11. La decisión en mayoría sostiene en el fundamento 108 que “para el Tribunal Constitucional,
el órgano creado por la Ley N.º 29182 es uno distinto al creado en el artículo 159º de la
Constitución, aunque su denominación sea similar. Además, esta situación no es contraria
al sistema de competencias reguladas en la Constitución, dado que el nuevo órgano
creado, lo ha sido dentro de la libertad otorgada al legislador ordinario”, y en consecuencia,
por éste y otros argumentos adicionales, declara que todas las disposiciones de la Ley N.º
29182 que crean los Órganos Fiscales Militares Policiales son constitucionales.
12. Al respecto, estimo que tal argumento carece de sustento. Si bien la Constitución ha
establecido expresamente una jurisdicción militar, no ha hecho lo propio con el ámbito del
Ministerio Público. Las atribuciones conferidas por la Norma Fundamental a este órgano
constitucional (por ejemplo, el ejercicio de la acción penal), no pueden ser ejercidas por
ningún otro órgano, toda vez que no existe norma constitucional que habilite un supuesto
de excepción ni la Constitución contiene artículo que pueda ser interpretado en ese
sentido. Así lo ha sostenido este Colegiado en los Expedientes N.ºs 00023-2003-AI/TC,
FFJJ 73 y ss.; 00004-2006-PI/TC FFJJ 99 y ss.; 00006-2006-PI/TC, FFJJ 18 y ss.; entre
otros.
14. Por tanto, son inconstitucionales los artículos 21º, 22º, 23º, 24º y 25º de la Ley N.º 29182,
así como todas aquellas disposiciones de esta ley que regulen a los denominados órganos
fiscales militares policiales.
16. Sobre el particular, a efectos de aclarar lo sostenido por la decisión en mayoría, conviene
presentar expresamente lo argumentado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como otros organismos internacionales de derechos humanos:
260
- Caso Durand y Ugarte vs. Perú: Caso Durand y Ugarte vs. Perú:
117. [se cita párrafo completo] 117. [párrafo completo]
- Segundo Informe sobre la situación de los Segundo Informe sobre la situación de los
Derechos Humanos en el Perú. Derechos Humanos en el Perú.
OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59 rev. 2 junio OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59 rev. 2 junio
2000: 2000:
261
disciplina militar pueden ser juzgadas por Comisión considera que el Estado peruano
tribunales militares con pleno respeto de ha interpretado con excesiva amplitud el
las garantías judiciales (…) concepto de delitos cometidos en relación
con el servicio militar. [resaltado agregado]
262
bien a nivel internacional la intervención de
tribunales militares no se ha considerado
violatoria del derecho a un juicio justo, lo
cierto es que “ha surgido un consenso
internacional, no sólo sobre la necesidad
de restringir[la] en todo lo posible, sino
[además de] prohibir el ejercicio de
jurisdicción militar sobre civiles, y
especialmente en situaciones de
emergencia” (…)
263
Caso Morris vs. Reino Unido: Caso Morris vs. Reino Unido:
58. La Corte estima que es preciso
recordar que para poder establecer sin un
tribunal puede ser considerado
“independiente” debe tenerse en cuenta,
entre otras cosas, la forma de designación
de sus miembros y la duración de su
mandato, la existencia de garantías frente
a presiones externas y la cuestión relativa
a la apariencia de independencia que
presenta el colegiado.
En lo que se refiere a la “imparcialidad”,
existen dos aspectos que deben tenerse
en cuenta con relación a este requisito. En
primer lugar, el tribunal debe hallarse
subjetivamente libre de cualquier prejuicio
o tendencia personal. En segundo lugar,
debe ser imparcial también desde el punto
de vista objetivo, es decir, debe ofrecer las
suficientes garantías para excluir cualquier
duda legítima al respecto (ver Findlay,
citado líneas arriba).
Los conceptos de independencia e
imparcialidad objetiva están
estrechamente vinculados y, como en
59. El Tribunal observa que la práctica de Findlay, la Corte los considerará de
utilizar tribunales proveídos en el todo o en manera conjunta en relación al presente
parte por los militares para juzgar a caso.
miembros de las fuerzas armadas, está
profundamente arraigada en los sistemas 59. El Tribunal observa que la práctica de
jurídicos de muchos Estados Miembros. utilizar tribunales proveídos en todo o en
Esto recuerda su propia jurisprudencia, que parte por los militares para juzgar a
pone de manifiesto que un tribunal militar miembros de las fuerzas armadas, está
puede, en principio, constituir un “tribunal profundamente arraigada en los sistemas
independiente e imparcial” a los efectos del jurídicos de muchos Estados Miembros.
artículo 6 1 de la Convención (…) Esto recuerda su propia jurisprudencia,
que pone de manifiesto que un tribunal
militar puede, en principio, constituir un
“tribunal independiente e imparcial” a los
efectos del artículo 6 1 de la Convención.
264
Sin Por ejemplo, en Engel and Others (citado
embargo, la Convención sólo tolerará ese anteriormente), la Corte se encontró con
tipo de tribunales, siempre que existan que el Tribunal Supremo Militar de
suficientes salvaguardias para garantizar Holanda compuesto por dos vocales
su independencia e imparcialidad”. civiles de la Corte Suprema y cuatro
oficiales militares constituía un tribunal. Sin
embargo, la Convención sólo tolerará ese
tipo de tribunales, siempre que existan
suficientes salvaguardias para garantizar
su independencia e imparcialidad”.
265
hechas públicas (…). [resaltado agregado]
17. De la cita completa de las partes pertinentes de las decisiones de los mencionados
organismos internacionales de derechos humanos, no desprende aquello que la decisión
en mayoría de este Tribunal ha interpretado, sino antes bien que: a) en el caso de la Corte
Interamericana, si ha existido un pronunciamiento expreso, incluso contra el Estado
peruano, respecto de la incompatibilidad entre el rol de juez y la condición de oficial en
actividad de las fuerzas armadas; b) en el caso de la Comisión Interamericana, de la
interpretación en conjunto de las decisiones antes citadas, se desprende que el sistema de
justicia militar sometido a control en su respectiva oportunidad, poseía ciertas
características particulares que impedían a un tribunal independiente e imparcial y que tal
sistema judicial militar no podía ser considerado como un verdadero sistema judicial pues
dependía del Poder Ejecutivo, entre otros aspectos; y c) en el caso del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, aunque no es vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, resulta
interesante lo afirmado en el sentido de que “para poder establecer si un tribunal puede ser
considerado ́ independiente ̀ debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, la forma de
designación de sus miembros y la duración de su mandato, la existencia de garantías
frente a presiones externas y la cuestión relativa a la apariencia de independencia que
presenta el colegiado”, requisitos que como ya lo han reflejado la Corte y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos no reunían los modelos anteriores de justicia militar
peruana y que como vamos viendo tampoco asegura del todo el actual modelo objeto de
control.
20. En cuanto a este extremo, cabe precisar que si bien determinados mecanismos como la
evaluación de la capacidad profesional, el orden de méritos o el concurso público,
coadyuvan en la mejor evaluación de los candidatos a jueces militares, no resultan
suficientes a fin de garantizar un adecuado sistema de nombramiento de los jueces
militares. El único sentido en el que se ha pronunciado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, es en el caso Castillo Petruzzi, citado en la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. N.º 00023-2003-AI/TC:
266
futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones a sus
inferiores. Esta constatación, pone en duda la independencia de los jueces
militares (párrafo N.° 130). [resaltado agregado]
21. Por tanto, si se verifica que el Presidente de la Republica, puede a la vez: i) en tanto Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (artículo 167º, Const.) y Director del
sistema de defensa nacional (artículo 164º, Const.), dar las directivas generales
necesarias para la actuación de los efectivos militares, por ejemplo, en el Valle de los ríos
Apurímac y Ene (VRAE); y ii) nombrar a los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos
militares cuando a éstos se les pudiera acusar de la comisión de determinados delitos en la
zona del VRAE; no se aprecia en qué medida los jueces militares puedan ser
independientes e imparciales.
22. A lo expuesto debe agregarse que la Constitución no ha establecido en ningún extremo que
la competencia para nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo Militar Policial se
encuentre a cargo del Presidente de la República. Asimismo, con relación al argumento de
que no se afecta la independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional por el
hecho de ser nombrados por el Poder Legislativo, debe mencionarse que tal equiparación
carece de sustento pues en el caso del sistema de nombramiento de los magistrados del
Tribunal Constitucional, una vez que éstos son nombrados por el Parlamento no guardan
ningún nivel de dependencia formal respecto de quienes los nombraron. En cambio, en el
caso del sistema de nombramiento de los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial,
conforme se desprende la Ley N.º 29182, una vez que éstos son nombrados por el
Presidente de la República y durante toda la carrera judicial militar continúan dependiendo
de cada instituto armado (Ejército, Marina, Aviación), es decir, del Poder Ejecutivo, ya sea
para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, según su grado y nivel
correspondiente (artículo 56º), y en el caso de los jueces militares de inferior jerarquía a
aquellos que forman parte del Tribunal Supremo Militar Policial, sigue existiendo la
dependencia al Poder Ejecutivo, en la medida que el régimen de ascensos de tales jueces
depende de cada instituto armado (Ejército, Marina, Aviación), tal como observa en los
artículos 39º y Cuarta Disposición Transitoria.
23. Por tanto, estimo que debe declararse inconstitucional el artículo 10º de la Ley N.º 29182
en el extremo siguiente: “Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados
por el Presidente de la República, a propuesta de la Sala Plena”.
267
25. Sobre el particular, respetando las consideraciones expresadas por mis colegas, estimo
que la tesis interpretativa formulada respecto del segundo párrafo del artículo 39º y artículo
13º inciso 1) de la Ley N.º 29182 son inconstitucionales en los extremos que permiten que
el Tribunal Supremo Militar Policial decida discrecionalmente la movilidad de los jueces
militares, basándose tan sólo en las “necesidades del servicio”. Como lo sostuvo el Tribunal
Constitucional en la sentencia del Expediente N.º 00004-2006-PI/TC, respecto de la
garantía de inamovilidad:
26. Por tanto, el segundo párrafo del artículo 39º y artículo 13º inciso 1) de la Ley N.º 29182,
son inconstitucionales en los extremos que permiten que el Tribunal Supremo Militar
Policial decida discrecionalmente la movilidad de los jueces militares por vulnerar la
garantía de inamovilidad judicial.
28. Al respecto, cabe mencionar que el aludido artículo 29º de la Ley N.º 29182 establece que
“El término de la función jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, se produce por
las siguientes causas: a) muerte; b) renuncia al cargo; c) cese por límite de edad; d)
destitución o separación definitiva del cargo por medida disciplinaria; e) incompatibilidad
sobreviviente; f) impedimento físico o mental permanente, acreditado y declarado por la
autoridad competente; y g) otras que señale la Ley (…)”. [resaltado agregado]
268
29. De la revisión de la Ley N.º 29182 no se aprecian disposiciones que establezcan un
procedimiento disciplinario que mediante ley haya establecido clara y concretamente,
cuándo y cómo los jueces militares pueden ser amonestados, suspendidos o destituidos
del cargo. Esto lo afirmamos por lo siguiente:
- En el artículo 33º de la Ley N.º 29182 se establece que “El Órgano de Control de la
Magistratura Militar Policial es el encargado de fiscalizar la conducta funcional y la
idoneidad de los Vocales, Jueces, Fiscales y auxiliares del Fuero Militar Policial, y de
aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes conforme a su Reglamento
Interno. Este será aprobado por Resolución del Pleno del Tribunal Supremo Militar
Policial”. [resaltado agregado]
- Dos artículos después, en el artículo 35º, se prevé que “Las faltas en que incurren los
funcionarios, en el ejercicio de la función jurisdiccional y fiscal, son tipificadas en la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Son sancionadas disciplinariamente por el Órgano de
Control de la Magistratura Policial Militar. Se aplican previa denuncia y debido proceso
investigatorio”.
- Una de las respuestas a esta interrogantes es que la Ley N.º 29182 no ha previsto
legalmente un procedimiento para aplicar sanciones, no pudiendo delegarse a un
reglamento administrativo tales previsiones. La garantía de contar con una ley que
constituya un Estatuto Jurídico Básico del Juez Militar, es que mediante éste se
asegurará la unidad funcional del sistema judicial militar, la independencia judicial y el
trato igualitario a los jueces que se encuentren en el mismo nivel y jerarquía, así como
se asegurará respecto del juez militar, de modo claro y concreto, los tipos de faltas que
éste puede cometer, el régimen de sanciones, la proporcionalidad entre tipos de faltas y
sanciones, así como el respectivo procedimiento disciplinario, cuando se produce la
suspensión preventiva del cargo, los plazos de caducidad del pedido de queja o de
prescripción para iniciar investigación, y finalmente, los respectivos órganos
competentes para aplicar las sanciones.
- De la revisión de la Ley N.º 29182 resulta incuestionable que no contiene todos los
puntos antes mencionados. La Ley N.º 29182, que debería de constituirse en el
Estatuto Jurídico Básico del Juez Militar, ha regulado inconstitucionalmente los artículos
269
33º y 35º, sobre el órgano de control de la magistratura militar policial, lo que
evidentemente vulnera la garantía de permanencia en el cargo y consecuentemente los
principios de independencia e imparcialidad, toda vez que los jueces militares pueden
ser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo sin un procedimiento
disciplinario que de modo claro y concreto establezca los tipos de faltas a aplicarse a
su específica función, los respectivos plazos, la proporcionalidad entre tipos de faltas y
sanciones, entre otros.
31. El aludido artículo VI establece lo siguiente: “La relación entre el grado militar o policial y la
función jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen dicha
función, se sujeta a lo establecido en la presente Ley. En ningún caso y bajo ninguna forma
implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función”.
32. Al respecto, estimo que tal disposición, una de las más importantes de la Ley N.º 29182, no
resulta coherente con otras disposiciones de la misma ley. Así por ejemplo, conviene citar
el artículo 56º de la misma ley: “ Los oficiales que desempeñan función jurisdiccional y
fiscal en el Fuero Militar Policial están sujetos al régimen laboral establecido en su
respectiva institución militar o policial de origen, en la que perciben sus remuneraciones,
bonificaciones o pensiones, según su grado y nivel correspondiente, de acuerdo a ley”.
33. Si los principios de independencia e imparcialidad judicial exigen, entre otros aspectos, que
los jueces militares posean garantías contra presiones externas, y en el específico caso de
tales juzgadores, garantías contra presiones externas por ejemplo del Poder Ejecutivo,
entonces el aludido artículo 56º de la Ley N.º 29182 es inconstitucional, pues hace
depender a los jueces militares, para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o
pensiones, del Poder Ejecutivo. Tales pagos deberían efectuarse por la propia jurisdicción
militar, tal como se desprende del artículo 47º del mismo cuerpo normativo, conforme al
cual “El Fuero Militar Policial tiene autonomía económica y administrativa. Constituye un
pliego presupuestario, cuyo titular es el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial”.
270
36. El artículo 39º de la Ley N.º 29182, establece lo siguiente: “(…) El ascenso en el grado
militar o policial se efectuará de acuerdo con el procedimiento establecido en las normas
sobre ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, con
las particularidades que serán especificadas en el reglamento que apruebe el Tribunal
Supremo Militar Policial. Las vacantes serán determinadas por el Tribunal Supremo Penal
Militar Policial en coordinación con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional del Perú (…)”.[resaltado agregado]
38. Por las mismas razones, es inconstitucional la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.º
29182, conforme a la cual “En tanto se apruebe el reglamento a que se refiere el artículo
39, se aplican las normas vigentes sobre ascensos de oficiales de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional del Perú”. [resaltado agregado]
39. En el fundamento 136 de la decisión en mayoría se sostiene respecto de los artículos V del
Título Preliminar, 9º, 10º, 19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182, que “la previsión de dichos
artículos no resulta inconstitucional, puesto que al ser el FMP [Fuero Militar Policial] una
jurisdicción excepcional, resulta lógico que la experiencia y capacitación de quienes van a
desarrollar labores jurisdiccionales en dicha instancia tengan competencia profesional en
relación a los hechos que van a ser materia de juzgamiento. Esta previsión en modo alguno
puede considerarse atentatoria al principio-derecho de igualdad, toda vez que existe un
trato diferenciado, justificado por las diferentes funciones que realiza el FMP así como la
excepcionalidad del mismo, como ha quedado expuesto precedentemente”.
40. El artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, establece que “Los operadores del
Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos los niveles, así como los
Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden únicamente del Cuerpo Jurídico Militar
Policial, debiendo contar obligatoriamente con formación jurídica militar o policial. La
formación jurídica se acredita con el título profesional de abogado. La formación militar o
policial, mediante constancia emitida por el órgano competente de la respectiva institución
armada o policial”.
41. A fin de evaluar si una medida limitativa que establece la exigencia de todos los jueces
militares provengan del denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial resulta conforme con el
derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los cargos públicos, es necesario
someter esta medida a un test de igualdad:
271
42. Previamente, debe identificase el acto o medida estatal objeto de control: en este caso
debe evaluarse el artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, conforme al cual:
Los operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos
los niveles, así como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden
únicamente del Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo contar
obligatoriamente con formación jurídica militar o policial. La formación jurídica
se acredita con el título profesional de abogado. La formación militar o policial,
mediante constancia emitida por el órgano competente de la respectiva
institución armada o policial (…).
43. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa), cabe mencionar que
la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por una norma de exclusión que se
desprende del artículo V, según la cual no podrán desempeñarse como jueces militares
(consecuencia jurídica) los abogados que teniendo formación jurídico-militar, no sean parte
del Cuerpo Jurídico Militar Policial (supuesto de hecho).
44. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está
constituida por la norma según la cual pueden ser jueces militares (consecuencia jurídica)
las personas que formen parte del denominado Cuerpo Judicial Penal Militar (supuesto de
hecho)
45. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento
diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
48. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario mencionar que la medida
legislativa diferenciadora (sólo los miembros del Cuerpo Jurídico Militar Policial pueden ser
jueces militares) resulta adecuada para conseguir el fin que se pretende, como lo es el
lograr la mayor efectividad de las decisiones judiciales que se adopten en la jurisdicción
militar.
49. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso,
no se verifica la existencia de otra medida estatal que resultando igualmente idónea sea
menos restrictiva del derecho fundamental de igualdad en el acceso a los cargos públicos o
del derecho a la libertad de trabajo, pues a efectos de resolver satisfactoriamente los casos
sometidos a la jurisdicción militar se requiere un nivel de experiencia en el ámbito militar, el
mismo que es proporcionado por la pertenencia al Cuerpo Jurídico Militar Policial, lo que
evidentemente no impide que los abogados con cuentan con alta especialización en
materia penal militar y pretendan ser jueces militares, puedan ingresar a dicho Cuerpo
Jurídico y de allí postular a una vacante de juez militar.
272
50. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto), cabe precisar
que conforme a éste se establece una relación según la cual cuanto mayor es la
intensidad de la intervención de la libertad de trabajo y el derecho a la igualdad en el
acceso a los cargos públicos, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización
del fin constitucional que se pretende con la medida estatal (resolver satisfactoriamente los
casos sometidos a la jurisdicción militar). Si tal relación se cumple, entonces, la
intervención en la libertad de trabajo y derecho a la igualdad en el acceso a los cargos
públicos, habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el
contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en tales derechos
fundamentales sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la
intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.
52. Por tanto, al haber superado el test de igualdad, el artículo V del Título Preliminar de la Ley
N.º 29182, conforme a la cual se exige que para se juez militar debe pertenecerse
necesariamente al Cuerpo Jurídico Militar Policial, resulta constitucional. Por igual razón
son constitucionales aquellas otras disposiciones que establecen tal exigencia.
53. En ese sentido, salvo el extremo del artículo citado precedentemente en los que se refiere
a los “fiscales” y el artículo 22º que también alude a los fiscales militares, que son
inconstitucionales por no encontrarse habilitados constitucionalmente, coincido con la
decisión en mayoría. Sin embargo, estimo que deben realizarse algunas precisiones
interpretativas a efectos compatibilizar mejor tales disposiciones con la Norma
Fundamental. En efecto, asumir que las disposiciones que establecen la exigencia de que
todos los jueces militares provengan del denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial, no
implica desconocer el derecho que también tienen aquellos abogados que no formando
parte de tal Cuerpo Jurídico tienen una alta especialización en derecho penal militar
(maestría o doctorados en el extranjero por ejemplo), pues éstos, conforme al principio de
igualdad en el acceso a los cargos públicos, pueden acceder a cargos judiciales en la
jurisdicción militar pero para ello, deberán integrar previamente dicho Cuerpo Jurídico
Militar, lo que evidentemente implica que dichos cuerpos deban contar con un sistema lo
suficientemente objetivo y flexible para albergar a tales profesionales.
273
evaluación, concurso de méritos y mediante ternas, entre los oficiales en actividad del
Cuerpo Jurídico Militar Policial” y “Son removidos por falta grave. Excepcionalmente,
cuando se requiera completar el número de miembros de dicho Tribunal Supremo o de
alguna de sus Salas, podrán ser nombrados oficiales en retiro del Cuerpo Jurídico Militar
Policial por el período requerido” del artículo 10º; iii) el artículo VI del Título Preliminar; iv)
el extremo “El Tribunal Supremo Militar Policial está conformado por diez (10) Vocales
Supremos, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial, con grado militar o policial de
Oficial General, Almirante, o su equivalente” del artículo 9º; v) el artículo 13º inciso 2; vi) el
artículo 30º, 33º (salvo el extremo “conforme a su Reglamento Interno”), y 35º; y en lo
demás que contiene.
S.
LANDA ARROYO
274