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SANÇÕES ADMINISTRATIVAS EM Ministro Benjamin Zimler

LICITAÇÕES E CONTRATOS - ASPECTOS


PRÁTICOS E RELEVANTES DE ACORDO
COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

Responsabilização perante o

TCU e Lei Anticorrupção

Empresarial

Palestrante: Benjamin Zymler

Parte I
Responsabilização perante o TCU
1. Dimensões da Responsabilidade
1.1. Ato ilícito
1.2. Conduta
2. Responsabilidade objetiva
3. Responsabilidade subjetiva
3.1. Boa-fé
3.2. Aplicação de sanções pelo TCU
3.3. Violação de princípios

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LICITAÇÕES E CONTRATOS - ASPECTOS
PRÁTICOS E RELEVANTES DE ACORDO
COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

4. Agentes responsáveis perante o TCU


4.1. Agentes públicos
4.1.1. Licitações Públicas
4.2. Agentes privados
4.2.1. Responsabilização de pessoas jurídicas
5. Atos de Improbidade administrativa
5.1. Lei da Ficha Limpa

Parte II
Lei Anticorrupção Empresarial
1. Considerações iniciais
1.1. Objetivos
2. Pessoas jurídicas
2.1. Responsabilidade objetiva
3. Atos Lesivos à Administração Pública
4. Responsabilização administrativa
4.1. Procedimento de apuração
4.2. Responsabilização civil

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Sumário

5. Penalidades administrativas
6. Responsabilização judicial
7. Acordo de leniência;
7.1. Fiscalização dos Acordos de Leniência pelo TCU
7.2. Ressarcimento do dano
8. Disposições gerais
8.1. Outros instâncias de responsabilização
8.2. Prescrição
9. Conclusão

Parte III
Rescisão contratual
1. Rescisão contratual
1.1. Das Causas Autorizadoras de Rescisão Contratual
1.2. Das Modalidades de Rescisão do Contrato
Administrativo
1.3. Do Procedimento de Rescisão
1.4. Distinção entre Rescisão e Anulação dos
Contratos
1.4.1. Anulação dos contratos

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Parte I
Responsabilização perante o
TCU

Responsabilização perante o TCU


1. Dimensões da Responsabilidade
1.1. Ato ilícito
1.2. Conduta
2. Responsabilidade objetiva
3. Responsabilidade subjetiva
3.1. Boa-fé
3.2. Aplicação de sanções pelo TCU
3.3. Violação de princípios

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

4. Agentes responsáveis perante o TCU


4.1. Agentes públicos
4.1.1. Licitações Públicas
4.2. Agentes privados
4.2.1. Responsabilização de pessoas jurídicas
5. Atos de Improbidade administrativa
5.1. Lei da Ficha Limpa

1. Dimensões da Responsabilidade

Responsabilidade: dever de assumir


consequências jurídicas em razão da violação de
outro dever jurídico (caracterização do ilícito).
Esferas básicas de responsabilização:
–Responsabilidade Penal

–Responsabilidade Civil

–Responsabilidade Administrativa Disciplinar

–Responsabilidade Administrativa ou Civil-Administrativa

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1. Dimensões da Responsabilidade

Dito de outra forma, a partir da própria origem da


palavra, do latim respondere, a ideia de
responsabilidade está ligada ao fato de que as
pessoas devem responder por seus atos que
violem as normas ou os direitos de outros.

1. Dimensões da Responsabilidade

Nesse sentido, o art. 927 do Código Civil vigente prevê


que:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.”

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1. Dimensões da Responsabilidade

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,


negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.

1. Dimensões da Responsabilidade

A independência das instâncias acarreta que a aplicação


de sanções pelo TCU não exclui a possibilidade de
responsabilização civil ou penal, nem a eventual
aplicação de sanção disciplinar.
Sobre essa questão, o STF assim se pronunciou:
“A rejeição de denúncia por insuficiência de provas não
impede a responsabilização pelos mesmos fatos em
instância administrativa, uma vez que as instâncias penal
e administrativa são independentes.”
(MS 23.625/DF-2001, Relator Ministro Maurício Correa)

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1. Dimensões da Responsabilidade

Essa autonomia materializa o denominado princípio da


independência das instâncias, segundo o qual um mesmo
ato/fato pode ser objeto de apuração e responsabilização
em qualquer daquelas searas, sem que haja interferência
entre elas (salvo algumas exceções) e não se cogitando,
igualmente, do bis in idem ou dupla apenação pelo
mesmo fato.

1. Dimensões da Responsabilidade

Friso que existem duas exceções a esse princípio, quais


sejam:
a) sentença penal que absolve o réu devido à negativa da
existência do fato; e
b) sentença penal que afirma não ter sido o réu o autor
do delito.
Logo, não haveria interferência nas hipóteses em que a
justiça penal examina o caso e conclui, por exemplo, pela
insuficiência de provas para condenação ou pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

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1. Dimensões da Responsabilidade

Harmonização do sistema jurídico de imputação de


responsabilidade

É fundamental que os agentes públicos não se defrontem


com decisões contraditórias das diversas instâncias que
apuram sua eventual responsabilidade.
Caso isso ocorra, o Poder Judiciário poderá (e deverá) ser
chamado a se manifestar sobre essa questão específica.
Nesse caso, o Judiciário dará a última palavra.

1. Dimensões da Responsabilidade

Responsabilidade perante os tribunais de contas

A responsabilidade perante os tribunais de contas


consiste no dever de responder pelos efeitos jurídico-
administrativos dos atos praticados no desempenho de
atividade administrativa estatal, inclusive suportando a
sanção cominada em lei pela prática de ato ilícito e a
imputação da obrigação de indenizar o erário.
Ela possui uma faceta civil (indenização, multa) e outra
administrativa (sanções administrativas).

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1. Dimensões da Responsabilidade

Dimensões da responsabilidade do agente público


submetido à competência controladora do TCU:
civil - obrigação de ressarcir aos cofres públicos os
prejuízos causados ao erário (responsabilidade extra-
contratual);
administrativa - pronunciamento sobre o mérito das
contas e possibilidade de imposição de sanções
previstas na Lei 8.443/1992.

1. Dimensões da Responsabilidade

Quanto à origem da norma violada: contratual e


extracontratual

A responsabilidade contratual deriva do inadimplemento


de uma obrigação contraída por meio da celebração de
um contrato.
Já a responsabilidade extracontratual deriva da
inobservância de um dever de outra natureza, por
exemplo, de origem legal.

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1. Dimensões da Responsabilidade

Responsabilidade civil:
Reparatória, também conhecida como
indenizatória ou compensatória.
visa apagar o prejuízo econômico infligido (indenização
do dano patrimonial), minorar o sofrimento infligido
(compensação do dano moral) ou compensar pela
ofensa à vida ou à integridade física de outrem
(compensação do dano).

1. Dimensões da Responsabilidade

Responsabilidade civil-administrativa:

A responsabilidade civil-administrativa consiste no dever


de responder pelos efeitos jurídico-administrativos dos
atos praticados no desempenho de atividade
administrativa estatal, inclusive suportando a sanção
administrativa cominada em lei pela prática de ato ilícito e
a imputação da obrigação de indenizar o erário.

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1. Dimensões da Responsabilidade

Solidariedade

Segundo consta do art. 264 do Código Civil:


“Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, à dívida toda”.
Caracteriza-se a responsabilidade solidária pela
multiplicidade de responsáveis, estando cada um deles
obrigado pela condenação toda, como se fosse o único
responsável.

1. Dimensões da Responsabilidade

Desta forma, o TCU poderá exigir de qualquer responsável


o pagamento integral da condenação. Cumprida por este
a exigência, ficam liberados os demais devedores diante
do Tribunal (art. 275, CC).
Caso algum dos devedores for ou se tornar insolvente,
quem sofre o prejuízo de tal fato não é o credor, mas o
outro devedor, que pode ser chamado a solver a dívida
por inteiro.
A solidariedade é um benefício do credor, que pode
decorrer de lei ou contrato (nunca se presume).

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1.1. Ato ilícito

Natureza jurídica do ilícito administrativo ou financeiro

Ato ilícito é a ação ou omissão culposa ou dolosa que


infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico e
pode causar dano a outrem.
Assim sendo, pode haver a prática de um ato ilícito que
não chegue a causar dano a terceiros. Isso acontece com
alguma frequência nos atos avaliados pelo TCU.
Se a norma violada for de direito administrativo ou
financeiro, o ilícito terá essa natureza.

1.1. Ato ilícito

No âmbito do direito civil, impera o seguinte conceito


expresso no art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
No campo civil, importa conhecer os atos contrários ao
direito que ocasionam dano a outrem. Só esses interessam
ao direito privado, uma vez que o direito civil não tem a
função de punir o culpado.

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1.1. Ato ilícito

Por via de consequência, só há interesse em avaliar um ato


ilícito civil quando este provocou dano (físico ou moral)
indenizável.
Nesse ponto, reside a diferença em relação ao ilícito
administrativo, que, por poder ensejar a aplicação de uma
sanção, deve ser apurado, ainda que não tenha gerado
dano ao erário.

1.1. Ato ilícito

Para caracterizar o ato ilícito, deve-se verificar se estão


presentes seus elementos: conduta (comissiva ou omissiva),
violação à regra ou princípio jurídico e culpa em sentido
amplo (culpa em sentido estrito ou dolo).
Adicionalmente, deve ser constatada a ausência das
excludentes de ilicitude: legítima defesa, exercício regular
de direito e estado de necessidade (previstas no art. 188 do
Código Civil). Também exclui a ilicitude o estrito
cumprimento do dever legal.

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1.1. Ato ilícito

Acrescento que o caso fortuito ou a força maior, a culpa


exclusiva da vítima e o fato de terceiro podem afastar a
responsabilidade.

1.2. Conduta

Conduta juridicamente relevante é toda ação ou omissão


humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa,
voltada para uma finalidade, que produz ou tenta produzir
um resultado previsto em uma norma jurídica.

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1.2. Conduta

Individualização das condutas


A responsabilidade e a sanção são individuais e devem
guardar estreita correspondência com o grau de censura
da conduta do agente, o que exige o adequado exame de
todos os elementos que envolvem o ilícito (circunstâncias
atenuantes ou agravantes, excludentes de ilicitude ou de
responsabilidade).
A importância da análise individualizada da conduta
encontra-se evidenciada no seguinte trecho do voto
condutor do Acórdão 247/2002-Plenário:

1.2. Conduta

“5. A responsabilidade do administrador público é


individual. O gestor da coisa pública tem um campo
delimitado por lei para agir. Dentro deste limite, sua ação
ou omissão deve ser examinada para fins de
individualização de sua conduta.
6. A simples existência de um fato apontado como irregular
não é suficiente para punir o gestor. Impõe-se examinar os
autores do fato, a conduta do agente, o nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado e a
culpabilidade. Assim, verificada a existência da prática de
um ato ilegal, deve o órgão fiscalizador identificar os
autores da conduta e indicar sua responsabilidade
individual e a culpa de cada um.”

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1.2. Conduta

Premissa fundamental
A conduta de cada responsável deve ser avaliada de modo
particular, considerando os deveres que lhe competiam e
as circunstâncias em que atuou. Dito de outra forma, não
são admitidas análises amplas, genéricas e globalizantes.
Constatada a existência de ato administrativo eivado de
vício, pode ocorrer que nem todos os responsáveis sejam
punidos, pois, para que a sanção ocorra, é necessário o
exame individual da conduta e da culpabilidade dos
agentes, que pode estar presente em relação a um e
ausente em relação a outros.

1.2. Conduta
Conduta por ação
Entende-se por ação um comportamento que causa
mudanças no mundo exterior.
Ela é composta por duas fases: uma externa e outra
interna.
Na fase interna, o sujeito pensa, se propõe a atingir
determinada finalidade, escolhe os meios para poder
atingir esse fim e considera os efeitos que podem ser
causados.
Na fase externa, tenta atingir a meta proposta.

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1.2. Conduta

Conduta por omissão

Já a omissão é o quedar-se inerte, equivale à opção por não


agir.
Note-se que a omissão só será juridicamente relevante
quando o sujeito tiver o dever de agir. Só nessa hipótese
ele poderá ser responsabilizado.
Dito de outra forma, a omissão será punível quando o
sujeito se omitir na prática de uma conduta que lhe foi
imposta por uma norma jurídica.

2. Responsabilidade objetiva

Independe da existência de culpa – suficiente o


estabelecimento de nexo de causalidade entre a
conduta e o prejuízo ao bem jurídico tutelado:
simplificação do procedimento de apuração de
responsabilidades;

maiores possibilidades de reparação do dano;

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2. Responsabilidade objetiva

A ausência de perquirição de culpa não afasta a


necessidade de que haja a constatação da prática
de determinada conduta ilícita.

2. Responsabilidade objetiva

Responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico

“haverá obrigação de reparar o dano, independente de


culpa, nos casos especificados em lei, (...)“
(parágrafo único do art. 927 do Código Civil)

“O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou


estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores”
(art. 12 do Código de Defesa do Consumidor)

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2. Responsabilidade objetiva

Sem obstar a aplicação de penalidade, é o poluidor


obrigado, independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e
a terceiros, afetados por sua atividade.

(§ 1º do art. 14 da Lei 6.6938/1981 – Dispõe sobre a


Política Nacional do Meio Ambiente)

2. Responsabilidade objetiva

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito


privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

(§ 6º do art. 37 da Constituição Federal)

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2. Responsabilidade objetiva

Lei Anticorrupção Empresarial


As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos
atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse
ou benefício, exclusivo ou não.
(art. 2º da Lei 12.846/2013)
Em regra, no ordenamento jurídico, trata-se de
responsabilidade civil.
A Lei 12.846/2013 transcende esse viés ao estabelecer
responsabilidade objetiva civil e administrativa.

2. Responsabilidade objetiva

Constituem infração da ordem econômica,


independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ...:

I – (...) prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;


II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(art. 36 da Lei 12.529/2011 – Estrutura o Sistema


Brasileiro de Defesa da Concorrência)

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3. Responsabilidade subjetiva

Subjetiva: para que alguém seja responsabilizado, na


esfera da doutrina subjetiva, é preciso que esteja
caracterizado que atuou com culpa, em seu sentido amplo
(culpa estrito senso ou dolo).

3. Responsabilidade subjetiva

Para caracterizar a responsabilidade subjetiva do agente


público devem estar presentes os seguintes elementos:

a) ação (comissiva ou omissiva) e antijurídica;

b) existência de dano ou infração a norma legal,


regulamentar ou contratual;

c) nexo de causalidade entre a ação e a ilicitude


verificada; e

d) dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia)


do agente.

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3. Responsabilidade subjetiva

Pressupostos fáticos da avaliação da conduta do agente


público, sob a perspectiva da responsabilidade subjetiva:
existência de irregularidade - verificação da
compatibilidade de determinado ato com as normas
jurídicas que o regulam;
identificação da autoria do ato examinado - exame da
participação efetiva do agente na prática do ato
impugnado ou na conduta omissiva constatada;
verificação do grau de culpa do agente - apuração do
elemento subjetivo da conduta.

3. Responsabilidade subjetiva

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com


redação dada pela Lei 13.655/2018)
“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro.”
Norma parece limitar o conceito de culpa àquelas de
maior gravidade, afastando a responsabilização dos
agentes públicos por culpa leve.

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3. Responsabilidade subjetiva

O Tribunal de Contas da União, ao extrair dos atos que


examina as conseqüências de natureza civil ou
administrativa, pondera o elemento subjetivo da conduta
do responsável.

Ao desempenhar essa tarefa, busca dosar suas decisões


levando em consideração o referencial do “administrador
médio”, frente às condições concretas que circundavam a
realidade vivenciada pelo agente (razoabilidade da
conduta).

3. Responsabilidade subjetiva

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com


redação dada pela Lei 13.655/2018)
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão
pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.

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3. Responsabilidade subjetiva
Culpa lato sensu

A culpa lato sensu (ou em sentido amplo) compreende a


culpa stricto sensu (ou em sentido estrito) e o dolo.
A culpa pode ser entendida como um erro de conduta,
como a violação de uma regra de conduta.
Cabe frisar que, para agir com culpa, não basta violar a
regra de conduta; é preciso que o sujeito tenha agido
dentro de seu livre-arbítrio, tido a possibilidade de prever o
resultado e de agir de forma diferente.
Note-se que o resultado deve ser previsível, não se
exigindo a comprovação de que ele foi efetivamente
previsto.

3. Responsabilidade subjetiva

Culpa stricto sensu

A culpa stricto sensu ou em sentido estrito se manifesta


quando o sujeito provoca um resultado que não pretendia
provocar.
A culpa pode ser consciente (o sujeito previu a
possibilidade de provocar um determinado resultado, mas
acreditou que poderia evitá-lo) ou inconsciente (o sujeito
não previu o resultado).
Pode decorrer de uma atuação negligente, imprudente ou
com imperícia.

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3. Responsabilidade subjetiva

A negligência é o descaso, a falta de cuidado ou de


atenção, a indolência, a omissão quando, do agente, se
exigia uma ação ou conduta positiva.
A imprudência é falta de cautela, o agir açodado ou
precipitado mediante uma conduta comissiva, ou seja, um
fazer.
A imperícia é a demonstração de inabilidade por parte do
profissional no exercício de sua atividade de natureza
técnica.

3. Responsabilidade subjetiva

Dolo

Age com dolo o sujeito que pratica uma conduta querendo


produzir um resultado (dolo direto) ou assumindo o risco
de produzi-lo (dolo indireto).

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3. Responsabilidade subjetiva

Efeito da distinção nos tribunais de contas

Expostos os conceitos de culpa e de dolo, cabe responder a


uma questão: existe alguma consequência relevante da
distinção entre dolo e culpa para fins de responsabilização
de agentes jurisdicionados?
Com frequência, gestores tentam afastar a imputação de
débito com a alegação de que não houve locupletamento
ou desvio de recursos nem a intenção de causar dano ao
erário.

3. Responsabilidade subjetiva

Para fins de ressarcimento, pouco importa se a


irregularidade foi praticada com dolo ou culpa. Ainda que
não tenha havido intenção, se for identificada a conduta
culposa (e configurados os demais requisitos), surge o
dever de reparar o prejuízo causado.
O responsável deverá recompor o dano que causou à
fazenda pública, independentemente de ter agido com a
deliberada intenção de lesar o patrimônio público ou com
falta de cuidado.
A identificação do dolo ou culpa tem grande relevância
quando o Tribunal considera a possibilidade de aplicação
de multa ao responsável e, sobretudo, fixa o valor da
sanção.

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3. Responsabilidade subjetiva

É certo que aquele que desejou violar a norma legal ou


lesar a fazenda praticou conduta mais reprovável.
Portanto, deve sofrer uma apenação maior, como, por
exemplo, a inabilitação para o exercício de cargo ou função
comissionada.
Em síntese, a conduta de quem age com dolo é mais
censurável do que aquela decorrente de culpa, de falta de
cuidado ou atenção.

3. Responsabilidade subjetiva

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com


redação dada pela Lei 13.655/2018)

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a


natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que
dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em
conta na dosimetria das demais sanções de mesma
natureza e relativas ao mesmo fato.

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3.1. Boa-fé

Boa-fé Objetiva x Subjetiva

Boa-fé subjetiva: depende do conhecimento do agente,


cabendo analisar se ele sabia – em determinado caso
concreto – de determinada irregularidade praticada.

Boa-fé objetiva: modelo de conduta, arquétipo social.


Não se avalia a ciência do agente sobre a licitude do
ato praticado.

3.1. Boa-fé

Boa-fé Objetiva
Código Civil:

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na


conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios
de probidade e boa-fé".

Novo Código de Processo Civil:

“Art. Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do


processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”
(princípio da boa-fé processual)

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3.1. Boa-fé

Boa-fé Objetiva
A boa fé objetiva impõe ao contratante um padrão de
conduta, de modo que deve agir como um ser humano
reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade.
Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses
atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela
qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação
contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica ... de
agir com retidão, nos padrões do homem comum,
atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.
(Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery in Código Civil
anotado e legislação extravagante. 2.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003 – P. 338-339)

3.1. Boa-fé

Lei 8.443/1992 – art. 12

“§ 2° Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, a


liquidação tempestiva do débito atualizado
monetariamente sanará o processo, se não houver
sido observada outra irregularidade nas contas.”

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3.2. Aplicação de sanções pelo TCU

A ação punitiva do TCU encontra amparo na Constituição


Federal, que, entre outras atribuições, conferiu ao Tribunal,
em seu art. 71, inciso VIII, a competência para:
“VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas
em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa
proporcional ao dano causado ao erário; “
Em nível infraconstitucional, tem-se, ainda, a Lei
8.443/1992, que trata da matéria em seus arts. 56 a 61.

3.2. Aplicação de sanções pelo TCU

Caso a irregularidade não ocasione dano ao erário:


multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992; e
inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança na Administração Pública Federal.
Na hipótese de se apurar dano, são as seguintes as sanções
que poderão ser imputadas, sem prejuízo da obrigação de
reparar o prejuízo apurado:
multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992; e
inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança na Administração Pública Federal.

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3.2. Aplicação de sanções pelo TCU

O valor máximo da multa prevista no art. 58 da Lei


8.443/1992 é estabelecido anualmente pelo TCU.
Para 2018, esse limite foi fixado em R$ 59.988,01.
A gradação em função desse valor encontra-se prevista no
art. 268 do RITCU e será proposta pelo Relator conforme a
gravidade dos fatos que ensejaram a punição.
De acordo com o art. 57 da Lei 8.443/1992, quando o
responsável for julgado em débito, o TCU poderá aplicar-
lhe multa de até 100% do valor atualizado do dano
causado ao erário.

3.2. Aplicação de sanções pelo TCU

A decisão do TCU de que resulte imputação de débito ou


cominação de multa torna a dívida líquida e certa e tem
eficácia de título executivo.
Expirado o prazo da notificação (15 dias) e não havendo
manifestação do responsável, o Tribunal poderá:
determinar o desconto integral ou parcelado da dívida
nos vencimentos, salários ou proventos do responsável,
observado os limites previstos na legislação vigente (MS
STF 24.544/DF); ou
autorizar a cobrança judicial da dívida, por intermédio
do Ministério Público junto ao TCU, que encaminha as
peças necessárias à execução à AGU e às procuradorias
das entidades da administração indireta.

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3.2. Aplicação de sanções pelo TCU

Por força do art. 60 da Lei 8.443/1992, sempre que o TCU,


por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a
infração cometida, poderá declarar a inabilitação do
responsável para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança no âmbito da Administração Pública,
por um período que variará de cinco a oito anos.

Aplicada a sanção, o Tribunal comunicará a decisão ao


responsável e à autoridade competente para cumprimento
da medida.

3.2. Aplicação de sanções pelo TCU


Cumpre salientar que, em tese, as decisões do TCU que
aplicam sanções podem ser questionadas e desconstituídas
pelo Poder Judiciário.
Afinal, consoante disposto no art. 5, XXXV, da Constituição
Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Na prática, observa-se que o Poder Judiciário averigua se
as garantias fundamentais, tais como, ampla defesa e
contraditório, foram preservadas.
Caso essas garantias tenham sido violadas, o Judiciário
determina ao TCU que anule os atos praticados de forma
irregular e retome o processo a partir daí.

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3.2. Aplicação de sanções pelo TCU

Por outro lado, o Poder Judiciário tem optado por não


analisar o mérito dos julgamentos do TCU. Assim sendo,
desconheço decisões judiciais que alterem o valor de um
débito ou de uma multa aplicada pela Corte de Contas
Federal.

3.3. Violação de princípios

Via de regra, o Tribunal apenas aplica sanção a agentes da


administração em virtude do cometimento de ato contrário
às normas legais. Isso em razão do disposto na Constituição
Federal, que autoriza a imputação de penalidade em caso
de “ilegalidade da despesa ou irregularidade de contas”.
Contudo, situações há em que, apesar de o ato controlado
não afrontar expressamente uma norma legal, viola, de
maneira explícita, um princípio da Administração. Nesses
casos, em situações bem específicas, o Tribunal tem
aplicado sanções aos responsáveis, em razão da
ilegitimidade do ato.

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3.3. Violação de princípios

O conceito de princípio jurídico é um dos mais relevantes


no mundo do Direito. Contudo, apesar de sua inegável
relevância, ainda não existe uma unanimidade sobre
esse conceito, inclusive no que concerne à distinção
entre princípios e regras.

No âmbito desta exposição, entender-se-á por princípios


as normas, explícitas ou implícitas, que determinam as
diretrizes fundamentais a serem observadas quando da
elaboração, interpretação, aplicação e integração das
leis.

3.3. Violação de princípios

Na esteira do pensamento de J. J. Canotilho, entendo


que os princípios possuem características fundamentais
que os distinguem:
a) elevado grau de abstração: estabelecem objetivos que
devem ser alcançados, sem descrever em detalhes qual é
o comportamento correto em cada situação específica;
b) necessidade de regras para sua concretização: por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediações
concretizadoras;

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3.3. Violação de princípios

c) desempenho de um papel fundamental na elaboração


das demais normas, uma vez que definem fins
juridicamente relevantes, cujo atingimento deve ser
buscado por meio da adoção ou da vedação de
comportamentos estipuladas nas regras;

d) proximidade da ideia de direito: por estarem


vinculados a essa ideia, os princípios seriam verdadeiros
standards juridicamente vinculantes;

e) natureza normogenética: fornecem os fundamentos


para as regras.

3.3. Violação de princípios

Exatamente por causa do alto grau de abstração dos


princípios e da necessidade de regras, em geral leis, para
concretizá-los, observa-se raramente a violação direta a
princípios.

Com frequência, as condenações de gestores decorrem


da violação de regras que, na busca pela consecução dos
fins colimados pelos princípios, fixam procedimentos
cuja adoção é compulsória.

Entre os princípios violados com mais frequência podem


ser citados os da economicidade e da eficiência.

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3.3. Violação de princípios

No dia-a-dia do TCU, verifica-se que, entre os princípios


violados com mais frequência, podem ser citados os da
Economicidade e da Eficiência.

Em especial, quando das contratações públicas,


constata-se que são previstas condições que tornam as
avenças antieconômicas. Tal fato decorre de diversas
causas, tais como a falta de conhecimento do gestor, o
despreparo dos pareceristas jurídicos ou técnicos e a
carência de estrutura adequada dos entes públicos.

3.3. Violação de princípios

A título de exemplo, cito que, por meio do Acórdão


1.053/2014-Plenário, o TCU responsabilizou os gestores
de um ente público que, quando da contratação de um
escritório de advocacia, violou o princípio da
economicidade.
Naquele caso, a avença foi firmada com um escritório
localizado em estado diverso daquele onde se situava o
ente contratante, o que gerou despesas com o
deslocamento dos advogados.

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3.3. Violação de princípios

Ressalto que a forma de avaliar a gestão pública, dando


prioridade à conformidade com as regras e os
procedimentos, vem sendo questionada no plano
internacional.

Contesta-se, em especial, a visualização dos


procedimentos como fins em si mesmos, equiparados
aos princípios constitucionais substantivos.

3.3. Violação de princípios

Avalio que essa visão deverá ser substituída pela


concepção instrumental, que percebe o procedimento
somente como um meio, entre tantos outros, de
administrar a infraestrutura nacional para a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária.

Nessa nova conjuntura, deverão ser conferidos espaços


discricionários à Administração, espaços esses cuja
dimensão será definida pelas condições intrínsecas da
atividade pública e pelos caminhos mais eficientes e
eficazes indicados pela realidade.

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3.3. Violação de princípios

Analisando a realidade atual, verifica-se um processo de


ampliação da competência discricionária dos gestores
públicos, inclusive em decorrência da edição de leis mais
abstratas.

Uma vez configurado esse cenário, caberá aos Tribunais


de Contas implementar um controle que valorize
sobremaneira os princípios e a razoabilidade, sempre
tendo em vista a necessidade de priorizar a avaliação
dos resultados obtidos pelos gestores públicos.

3.3. Violação de princípios

Nesse sentido, entendo que as questões substanciais


deverão preponderar sobre as procedimentais.

Competirá ao TCU avaliar a qualidade das escolhas feitas


pelos administradores públicos. Em determinadas
situações essas escolhas poderão se revelar tão ruins que
deverão ser anuladas.

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3.3. Violação de princípios

Por fim, ressalto que um bom exemplo desse processo de

ampliação da discricionariedade do gestor público é o

Regime Diferenciado de Contratação – RDC, como se

verá a seguir.

3.3. Violação de princípios

Exemplos de escolhas postas ao gestor:

inversão e desinversão de fases;


divulgação, ou não, do orçamento;
ambiente eletrônico ou presencial;
regimes de execução de obras, inclusive a contratação
integrada;
fase de lances: aberta, fechada ou híbrida;
contrato de eficiência;
remuneração variável;
apropriação dos custos indiretos.

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3.3. Violação de princípios

O RDC incluiu “um arsenal de mecanismos para melhor


dotar os gestores de instrumentos para contratações que
mais atendam o interesse público. (...) Nessa miríade de
possibilidades, entretanto, com incremento na
discricionariedade aos gestores, o contraponto é um
maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se
a necessidade de transparência quanto à escolha da
trilha mais adequada a ser seguida.” (voto condutor do
Acórdão nº 306/2013 – Plenário)

3.3. Violação de princípios

Trata-se de uma das maiores homenagens à


discricionariedade do gestor público.

Contudo, para aplicar o RDC e para que ele seja uma


boa norma, o gestor público deve, hoje, estar muito
mais qualificado do que no passado, pois deverá
realizar opções que nunca fez.

Para isso, terá que fazer análises técnicas, análises de


razoabilidade, fundamentar e insculpir no processo a
sua motivação.

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4. Agentes Responsáveis perante o TCU

Agentes que podem ser responsabilizados pelo TCU:

a) Agentes públicos;
b) Agentes privados em colaboração;
c) Agentes privados em conluio;
d) Pessoas jurídicas privadas;
e) Pessoas jurídicas de direito público; e
f) Agentes privados isoladamente (nova jurisprudência).

4. Agentes Responsáveis perante o TCU

Em síntese, podem ser responsabilizados quem praticou o


ato irregular, quem colaborou para essa prática e quem se
beneficiou dela.
Aduzo que essa responsabilidade será solidária em relação
ao débito oriundo desse ato.
A multa será sempre individual, sendo seu valor fixado de
acordo com a análise das características peculiares da
conduta do responsável (antecedentes e atenuantes,
agravantes).

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4.1. Agentes Públicos

Os agentes públicos podem ser classificados em:

a) agentes políticos;
b) servidores/empregados públicos; e
c) particulares em atuação colaboradora com o
poder público.

4.1. Agentes Públicos

Agentes políticos são os que formam a vontade superior


do Estado.
São pessoas investidas em mandato por meio de sufrágio
universal, ou seja, presidente da república, governadores,
prefeitos, senadores, deputados (federais, estaduais e
distritais) e vereadores, além dos auxiliares imediatos dos
chefes do Poder Executivo (ministros e secretários).

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4.1. Agentes Públicos

O vínculo jurídico estabelecido com esses agentes não é de


natureza profissional, mas, sim, de natureza política e
deriva da Constituição Federal, das constituições estaduais,
das leis orgânicas (municipais e do Distrito Federal) e de
outras leis.

4.1. Agentes Públicos

Servidores ou empregados públicos: são aqueles que têm,


com o Estado, relação de trabalho de natureza profissional
e não eventual, sob vínculo de dependência.
Os servidores públicos são titulares de cargos públicos. A
relação jurídica existente entre os servidores e o Estado é
de natureza institucional, decorrendo da Constituição e das
leis, somente podendo ser alterada, então, em virtude
destas.
Os empregados públicos são regidos pela legislação
trabalhista.

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4.1. Agentes Públicos

Além desses, também integram essa categoria os


servidores temporários, admitidos para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, inciso IX, CF).

4.1. Agentes Públicos

Particulares em colaboração com a Administração: são os


agentes públicos que, sem deixar a condição de
particulares, prestam serviço público, ainda que em caráter
episódico.
São classificados em:
a) requisitados: exercem um munus público (jurados,
membros de mesa eleitoral);
b) gestores de negócios públicos: assumem a gestão da
coisa pública;

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4.1. Agentes Públicos

c) contratados por locação civil de serviços (grandes


advogados para defesa oral);
d) concessionários e permissionários; e
e) delegados de função ou ofício público (notários,
tabeliães).

4.1. Agentes Públicos

Via de regra, podem ser responsabilizados pelo TCU os


servidores públicos, os empregados públicos e os agentes
em colaboração.
Os agente políticos só podem responsabilizados se
praticarem algum ato de gestão (ato administrativo).

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4.1. Agentes Públicos


Em geral, a prática de atos de gestão/administrativos pode
ensejar a responsabilidade dos agentes públicos. Como se
verá a seguir, a emissão de pareceres também pode
ocasionar essa responsabilidade.
A prática de atos políticos pode ser avaliada pelo
Congresso Nacional, pelas assembleias legislativas ou pelas
câmaras de vereadores, conforme o caso.
Esses últimos atos também podem ser avaliados pelo Poder
Judiciário se caracterizarem crimes de responsabilidade.

4.1. Agentes Públicos

É importante salientar que o TCU responsabiliza


particulares que colaboraram com agentes públicos para a
prática de atos irregulares ou se beneficiaram dessa
prática.

Em casos específicos, a responsabilização pode atingir


apenas agentes privados (nova jurisprudência).

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4.1. Agentes Públicos

A aplicação das sanções impostas pelo TCU ao gestor


faltoso não exclui a possibilidade de responsabilização civil
ou penal, nem eventual aplicação de sanção disciplinar.

O agente administrativo que violar seus deveres legais ou


propiciar, por ação ou omissão, a frustração dos objetivos
da licitação sujeita-se à responsabilização civil, penal e
administrativa que seu ato ensejar.
(art. 82 da Lei 8.666/1993)

4.1. Agentes Públicos

Ocorrência de dano
Em geral, quando se de trata contratos e licitações, sem
querer ser exaustivo, devem estar caracterizadas algumas
dessas situações para a imputação de débito: aquisição de
bens ou serviços por valores superiores aos de mercado;
ausência ou inadequado fornecimento de bens ou serviços
já pagos pela Administração; aquisição de bens ou serviços
inservíveis para a Administração.
(Acórdão TCU 657/2008-Plenário)

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4.1. Agentes Públicos

Ocorrência de dano
A ausência de prejuízos não afasta a ocorrência de
eventual licitude. Isso porque os preceitos das leis de
licitações, além de buscar a economicidade da contratação,
procuram dar concretude a diversos outros princípios
constitucionais, como o da moralidade, isonomia e
impessoalidade.

4.1. Agentes Públicos

Ocorrência de dano
De acordo com o princípio constitucional da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da
Constituição Federal), a ausência de efetivo prejuízo deve
ser considerada quando da verificação do grau de
reprovabilidade da conduta do gestor de forma a afastar a
aplicação de sanção ou reduzir a intensidade da pena (v.g.
Acórdão TCU 110/2010).

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4.1.1. Licitações públicas

Feitas essas considerações iniciais sobre a natureza da


responsabilidade dos gestores no âmbito do Tribunal de
Contas da União, passo ao exame de questões específicas
relacionadas à responsabilidade de agentes que atuam
no processo de contratação pública, em especial, dos
membros de comissão de licitação, pregoeiros e
integrantes das equipes de apoio.

4.1.1. Licitações públicas

Saliento que, pela mesma falha, podem ser


responsabilizados todos aqueles que colaboraram de
forma relevante para seu cometimento.

Afinal, consoante exposto anteriormente, todos aqueles


que contribuíram para a prática de uma irregularidade
podem ser punidos por isso.

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4.1.1. Licitações públicas

Comissão de Licitação

O art. 51, § 3º, da Lei 8.666/1993 estabelece que:

Os membros das Comissões de licitação responderão


solidariamente por todos os atos praticados pela
Comissão, salvo se posição individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada
na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

A responsabilidade solidária deriva do fato de as decisões


da comissão de licitação serem colegiadas, o que implica
dizer que os seus membros participaram do processo
deliberativo.

4.1.1. Licitações públicas

Cabe salientar que o agente apenas pode ser


responsabilizado na medida em que tenha atuado pessoal
e culposamente para a concretização do ato danoso ou
desde que tenha se omitido na prática dos atos
necessários para evitar o dano.

Assim sendo, se um membro da comissão de licitação


manifestar expressa e fundamentadamente opinião
contrária à decisão adotada por essa comissão, sua
responsabilidade poderá ser afastada.

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4.1.1. Licitações públicas

Esse entendimento vem sendo acolhido pelo TCU, como se


observa no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão
140/2010 – Plenário):
“Cumpre destacar, ainda, que não há como afastar a
responsabilidade solidária dos membros da Comissão pela
fraude detectada no Convite 4/2004, pois ressalvadas
apenas posições individuais divergentes, devidamente
fundamentadas e registradas em ata, em conformidade
com disposto no § 3º do art. 51 da Lei de Licitações. Como
órgão colegiado, todos seus membros têm o dever de zelar
pelo interesse público e pelas normas legais, notadamente
aquelas previstas na Lei 8.666/1993.”

4.1.1. Licitações públicas

Pregão

Ao contrário do que ocorre com a licitação convencional,


adotou-se a figura de um só agente com competência
para decidir: o pregoeiro.

O pregoeiro é auxiliado na execução de suas tarefas pela


equipe de apoio, à qual compete realizar os atos
materialmente necessários à condução do procedimento
licitatório.

À equipe de apoio não compete tomar decisões no curso


do certame – atribuição reservada de forma exclusiva ao
pregoeiro.

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4.1.1. Licitações públicas

O pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio,


mas decide sozinho e responde por seus atos.
“a legislação, a doutrina e a jurisprudência deste Tribunal
são uníssonas acerca da distinção entre membros de
comissão de licitação e membros de equipe de apoio,
quanto à responsabilidade dos primeiros, haja vista que
participam das decisões tomadas pela comissão, e da
ausência de responsabilidade dos segundos, justificada
pelo fato de que as decisões são tomadas unicamente pelo
pregoeiro, delas não participando a equipe de apoio que,
como o próprio nome diz, apenas apoia o pregoeiro.”
(voto condutor do Acórdão 2.341/2012-2ª Câmara)

4.1.1. Licitações públicas

Equipe de apoio

Contudo, os membros da equipe de apoio também podem


vir a ser responsabilizados por ato manifestamente ilegal
praticado pelo pregoeiro. É que, em tais circunstâncias,
compete a esses membros, na condição de servidores
públicos, recusarem-se a cumprir ordens claramente ilegais
(art. 116, inciso IV, Lei 8.112/1990).

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4.1.1. Licitações públicas

Ademais, eles devem representar à autoridade superior,


consoante dispõe o art. 116, incisos VI e XII e parágrafo
único, da Lei 8.112/1990.

Aduzo que, nessa hipótese, não se aplica a norma


insculpida no art. 51, § 3º, da Lei de Licitações. Afinal, via
de regra, os atos da equipe de apoio não devem ser
referidos em ata.

4.1.1. Licitações públicas

Os membros da equipe de apoio podem, quando da


lavratura da ata, manifestar-se acerca da ocorrência de
irregularidades.
Com efeito, cientes de qualquer desvio na condução do
certame, os membros da equipe de apoio deverão
manifestar-se perante a autoridade competente na primeira
oportunidade disponível.
Assim, nada impede que o membro da equipe de apoio
valha-se da oportunidade da lavratura da ata para
manifestar-se acerca da ocorrência de irregularidades.
Nesse caso, o pregoeiro (a quem incumbe deliberar acerca
da ata) não poderá recusar-se a documentar os fatos -
inclusive aqueles a ele próprio imputados.

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4.1.1. Licitações públicas

Saliento que um integrante da equipe de apoio também


pode ser responsabilizado quando pratica um ato que
induz o pregoeiro a erro.

4.1.1. Licitações públicas

Autoridade superior

Compete à autoridade que assina contratos verificar se


foram cumpridas todas as exigências legais antes de
firmá-los, de modo que o argumento de descumprimento
da ordem por seus subordinados não lhe isenta da
responsabilidade, já que ao final o contrato foi por ele
assinado sem que fossem juntados ao processo
administrativo os documentos necessários.

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4.1.1. Licitações públicas


No que concerne ao ordenador de despesas, saliento que
o art. 80 do Decreto-lei 200/1967 assim dispõe:

“Art. 80. Os órgãos de contabilidade inscreverão como


responsável todo o ordenador da despesa, o qual só
poderá ser exonerado de sua responsabilidade após
julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas.
§ 1° Ordenador de despesas é toda e qualquer autoridade
de cujos atos resultarem emissão de empenho,
autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de
recursos da União ou pela qual esta responda.
§ 2º O ordenador de despesa, salvo conivência, não é
responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional
decorrentes de atos praticados por agente subordinado
que exorbitar das ordens recebidas.”

4.1.1. Licitações públicas


O entendimento dominante do TCU é no sentido de que o
§ 2º do art. 80 do Decreto-lei 200/1967 não isenta
automaticamente o ordenador de despesa que procedeu a
pagamento irregular com base em parecer técnico ou
atestação de despesa efetuada por subordinado.
Nessa seara, cabe ao ordenador de despesa cercar-se de
cuidados para garantir que o pagamento da despesa
somente ocorra após sua regular liquidação.
Compete a esse gestor fiscalizar as tarefas delegadas,
como o acompanhamento da execução da despesa.
Portanto, sua responsabilidade deve ser examinada à luz
do caso concreto e deve considerar a razoabilidade de se
exigir acompanhamento mais próximo de determinadas
despesas, dado o seu espectro de atribuições.

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LICITAÇÕES E CONTRATOS - ASPECTOS
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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

4.1.1. Licitações públicas


Assim sendo, há decisões do TCU tanto no sentido de
condenar esse gestor quanto de isentá-lo de
responsabilidade, a depender das especificidades do caso
concreto.
A matéria apreciada mediante o Acórdão 334/2015-
Plenário ilustra a dificuldade eventualmente enfrentada
pela Corte de Contas para apurar a responsabilidade do
ordenador de despesa.
A unidade técnica responsável pela instrução entendeu
que os ordenadores não deveriam responder por
pagamentos relativos a medições incorretas, uma vez
atestada por engenheiros da Comissão de
Acompanhamento de Obra (CAO).

4.1.1. Licitações públicas

Contudo, o relator acompanhou o Ministério Público, por


entender que o ordenador de despesas tem a obrigação de
verificar a correção dos pareceres técnicos.
Na opinião do Ministério Público, a simples delegação de
competência não exime o gestor da responsabilidade pelos
atos de sua competência primária, o que ocorreria apenas
na hipótese de desvio dos poderes transmitidos.
No sentido da responsabilização do ordenador de
despesas, cito os Acórdãos 206/2007-Plenário ,1.570/2015-
Plenário e 7.465/2015-2ª Câmara.

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LICITAÇÕES E CONTRATOS - ASPECTOS
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4.1.1. Licitações públicas

De mencionar que essas decisões do TCU estão em


concordância com o teor da decisão do Supremo Tribunal
Federal proferida no MS 20.335/DF-1982 (rel. Ministro
Moreira Alves):
“MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO. CONTAS JULGADAS IRREGULARES.
(...omissis...) EM DIREITO FINANCEIRO, CABE AO
ORDENADOR DE DESPESAS PROVAR QUE NÃO E
RESPONSÁVEL PELAS INFRAÇÕES, QUE LHE SÃO
IMPUTADAS, DAS LEIS E REGULAMENTOS NA APLICAÇÃO
DO DINHEIRO PÚBLICO.”

4.1.1. Licitações públicas


Muitas vezes, diante das circunstâncias do caso concreto, o
TCU entende não ser devida a responsabilização do
ordenador de despesa.
É o caso, por exemplo, do Acórdão 2262/2015-Plenário, de
minha relatoria, no qual afastei a responsabilidade de
diversos ordenadores de despesa, ocupantes dos cargos de
Secretário de Infraestrutura ou Secretário-Adjunto de
Infraestrutura do Estado de Alagoas. Esses responsáveis
haviam sido citados pelo pagamento de medições com
sobrepreço das obras de irrigação do Rio Bálsamo. Contudo,
entendi, na mesma linha da unidade técnica, que não seria
razoável exigir deles que conferissem os preços unitários de
todos os contratos celebrados pelo órgão antes de proceder
ao pagamento pelos serviços executados.

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4.1.1. Licitações públicas

Em princípio, o ordenador de despesa responde pelas


irregularidades da despesa, uma vez que, sem sua atuação,
o pagamento inquinado de vício não se realizaria.

Contudo, são as particularidades do caso concreto que vão


definir a responsabilização ou não desse gestor.

O TCU procura verificar, caso a caso, a razoabilidade de se


exigir do ordenador médio de despesa a conferência dos
procedimentos adotados na fase de liquidação ou mesmo a
adequação dos preços contratados.

4.1.1. Licitações públicas

Em algumas situações, nas quais é possível identificar


erro grosseiro, como medição em evidente descompasso
com o cronograma da obra ou sobrepreço evidente, o
ordenador deve se negar a autorizar o pagamento da
despesa, sob pena de vir a ser responsabilizado
solidariamente pelo dano causado.

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4.1.1. Licitações públicas

Contratação direta
Gestor público deve ser cauteloso ao decidir-se pela
contratação direta, pois a Lei 8.666/1993 considera ilícito
penal (art. 89) dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses descritas em lei.

Delito de mera conduta, não exigindo dolo específico, mas


apenas o genérico, representado pela vontade de
contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê
a realização do certame. Independe, assim, de qualquer
resultado naturalístico, como por exemplo, prejuízo ao
erário.
(STJ. HC 113.067/PE, 6ª Turma, j. 16.11.2010)

4.1.1. Licitações públicas


Em regra, respondem pela indevida contratação
direta:
aqueles que dão causa à fuga ao regular
certame licitatório ao indevidamente classificar o
objeto em uma das hipóteses da Lei 8.666/93
que afastariam a necessidade de licitação; e
a autoridade superior que ratifica esse ato nos
termos do art. 26 da Lei 8.666/93.

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4.2. Agentes privados

Agentes Privados Equiparados

“A pessoa jurídica de direito privado que angaria recursos


públicos para a prestação de serviços de natureza e fins
públicos assume a condição de gestora pública, advindo
daí o dever de comprovar o bom e regular emprego
desses valores.”
(Acórdão 5.297/2013 – Primeira Câmara)

Em geral, verificado na celebração de convênio e outros ajustes com


entidade privadas (situação em que os dirigentes da pessoas jurídicas
de direito privado podem também ser responsabilizados)

4.2. Agentes privados

Contratados pela administração pública

Viabilidade jurídica de afastar a responsabilização


dos agentes públicos, remanescendo como
responsável pelo débito relativo à avença apenas
a empresa contratada.

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4.2. Agentes privados

Ao relatar o Acórdão 946/2013 - Plenário, apontei que a


segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição
Federal, que trata da tomada de contas especial, não teve
o seu alcance subjetivo delimitado.
Assim, a obrigação de prestar contas alcança todo aquele
que provoque prejuízo ao erário. Não há distinção entre
agentes públicos ou particulares nem tampouco exigência
de que esses últimos estejam exercendo múnus público ou
que tenham agido em solidariedade com qualquer agente
público.

4.2. Agentes privados

Após frisar que não há razão jurídica para delimitar o


sentido da norma, ou extrair interpretação diversa do texto
constitucional, concluí que “o agente particular que tenha
dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição
desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado
em conjunto com agente da administração pública,
conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal”.
Ponderei, contudo, que cabe ao TCU, de acordo com os
princípios constitucionais e com os parâmetros legais
pertinentes, delimitar as situações em que os particulares
estão sujeitos à sua jurisdição.
.

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4.2. Agentes privados

Agentes Privados – Responsabilidade


Extracontratual

Possibilidade de responsabilização de terceiro particular


não relacionado com a administração pública mediante
relação contratual, mas que tenha contribuído para a
consecução de prejuízos ao erário.

Basta estarem presentes os elementos essenciais, a saber:


conduta, resultado danoso e nexo de causalidade

4.2. Agentes privados

É bem verdade não ser comum que nos processos de


controle externo haja responsabilização dos
administradores, sócios ou empregados das empresas
contratadas pela Administração. Isso porque esta Corte
não dispõe dos típicos poderes de investigação judicial,
além de não examinar os atos interna corporis dessas
empresas contratadas. Entretanto, há relevantes
precedentes do TCU em que tal tese foi aplicada, em
particular no caso de fraudes que foram comprovadas nos
autos, perpetradas por sócios ou administradores das
empresas contratadas, a exemplo do decidido no bojo dos
Acórdãos Plenário 835/2015 e 2109/2016.

(Acórdão 3057/2016-Plenário)

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

4.2. Agentes privados

Código Civil

Art. 1.016. Os administradores respondem

solidariamente perante a sociedade e os terceiros

prejudicados, por culpa no desempenho de suas

funções.

4.2.1. Responsabilização de Pessoas Jurídicas

Conduta da pessoa jurídica


Após legalmente instituída, a pessoa jurídica passa
a existir como um ser sujeito a direitos e
obrigações, com capacidade e patrimônio próprios.
A pessoa jurídica age por meio de ações de seus
representantes – pessoas naturais. O agir dessas
pessoas naturais consiste na conduta da pessoa
jurídica a ser avaliada.

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

4.2.1. Responsabilização de Pessoas Jurídicas

Doutrina da identificação ("doctrine of


identification"): a responsabilidade da pessoa
jurídica decorre da culpabilidade de seus
dirigentes.
Há transferência à entidade das condutas culposas
de seus representantes.

4.2.1. Responsabilização de Pessoas Jurídicas

Doutrina da agregação ("aggregation theory"):


envolve a avaliação da conduta e do elemento
subjetivo do corpo funcional da empresa como um
todo.
Ainda que um indivíduo possa ser especificamente
responsabilizado, a responsabilização da empresa
decorreria da culpabilidade agregada de seus
dirigentes e empregados (culpa corporativa).

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

4.2.1. Responsabilização de Pessoas Jurídicas

Culpa corporativa

A entidade pode ser responsabilizada caso não


disponha de meios adequados de controle para
evitar a prática dos atos ilícitos. Entra em questão,
pois, a cultura empresarial e a existência efetiva de
mecanismos de integridade.

Responsabilização de Empresa Estrangeira

Acórdão 1720/2016-Plenário

Irregularidades na condução do processo de aquisição da


refinaria Pasadena Refining System Inc. (PRSI) pela
Petrobras America Inc. (PAI), subsidiária da Petróleo
Brasileiro S.A., perante o grupo belga AstraTranscor, cuja
aquisição se iniciou no exercício de 2006 e se consumou
em 2012 (contrato firmado nos Estados Unidos da
América)

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Responsabilização de Empresa Estrangeira

Acórdão 1720/2016-Plenário
Citação da empresa belga AstraTranscor

a) a despeito de a Constituição Federal mencionar que o TCU


possui jurisdição em “todo território nacional”, isso não impede
que o Tribunal atue fora das fronteiras nacionais, porquanto tal
delimitação também é feita pela Constituição ao Poder Judiciário e
é sabido que aquele Poder não restringe sua atuação aos limites
territoriais brasileiros;
b) é certo competir ao TCU apreciar atos dos administradores que
dispendam recursos públicos federais no exterior, como por
exemplo, os dos serviços diplomáticos e dos comandos militares;
c) a CF, ao tratar do Tribunal de Contas da União, não discerne os
responsáveis em razão de sua nacionalidade, assim, não há óbices
para que o TCU se exima de perseguir sociedades empresárias pelo
mero fato de não constituírem domicilio no Brasil;

Responsabilização de Empresa Estrangeira

d) Na condição de acionista majoritário da Petrobras, interessa


sobremaneira ao Estado brasileiro conhecer dos desvios e
malversações perpetrados contra seu patrimônio e principalmente
eventual ressarcimento;
e) a atuação do Tribunal de Contas da União no presente caso,
com jurisdição sobre a empresa estrangeira, decorre do fato de
que o ato originador do contrato ter sido praticado no Brasil,
especificamente no Rio de Janeiro/RJ, quando o Conselho de
Administração da Petrobras autorizou a aquisição da refinaria de
Pasadena;
f) não cabe afastar a jurisdição brasileira quando a eleição de foro
estrangeiro exclusivo se dá no âmbito de um contrato, em que as
declarações de vontade nele constantes foram viciadas em razão
do pagamento e recebimento de propinas por parte das pessoas
que firmaram o referido contrato, ocasionando prejuízos ao Estado
brasileiro;

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

Responsabilização de Empresa Estrangeira

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro


(Decreto-lei 4657/1942 com redação dada pela Lei
12.376/2010)

“Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem


como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.” (grifou-se)

5. Atos de improbidade administrativa

A palavra “improbidade” se originou do termo latino


improbitate, que significa algo mau, de má qualidade.
Também pode indicar desonestidade, falsidade, ausência
de honradez.

Dessa maneira, administração ímproba designa uma


administração de má qualidade.

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5. Atos de improbidade administrativa

Já a Lei 8.429/1992 estabeleceu que os atos de


improbidade administrativa podem ser praticados por
qualquer agente público, servidor ou não, contra a
administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual.

5. Atos de improbidade administrativa


Em seguida, essa norma legal tipificou as seguintes
condutas como sendo atos de improbidade
administrativa:
a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função, emprego ou atividade nos órgãos e entidades
anteriormente mencionados;
b) qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres dos
órgãos e entidades anteriormente mencionados;

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5. Atos de improbidade administrativa

c) atentar contra os princípios da administração pública


pela prática de qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições.

Nas duas primeiras hipóteses, ocorrem,


respectivamente, o enriquecimento ilícito do agente ou
de terceiro e a lesão ao erário. Na terceira hipótese,
resta configurado o atentado contra os princípios da
Administração Pública.

5.1. Lei da Ficha Limpa

A Lei de Improbidade Administrativa apresenta uma


tipificação de condutas puníveis bem mais ampla que
aquela utilizada pelo TCU.
Essas diferenças entre os róis das condutas tipificadas e
puníveis gera dúvidas em alguns casos concretos, em
especial naqueles relacionados à aplicação da Lei da
Ficha Limpa.
Quando for esse o caso, as dúvidas devem ser dirimidas
pela Justiça Eleitoral – órgão competente para esse
mister.
Por outro lado, tendo em vista a relevância desse tema,
tecerei breves considerações a respeito dele.

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5.1. Lei da Ficha Limpa

Consoante disposto em lei, os tribunais de contas


elaboram a chamada “lista dos inelegíveis”, que, na
verdade, é a relação daquelas pessoas que tiveram suas
contas julgadas irregulares.

Nesse sentido, o art. 11 da Lei 9.504/1997, que


estabelece as normas para as eleições, dispôs que:

5.1. Lei da Ficha Limpa

Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça


Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove
horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as
eleições.
(...)
§ 5º Até a data a que se refere este artigo, os Tribunais e
Conselhos de Contas deverão tornar disponíveis à Justiça
Eleitoral relação dos que tiveram suas contas relativas ao
exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por
irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão
competente, ressalvados os casos em que a questão estiver
sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, ou que
haja sentença judicial favorável ao interessado.

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5.1. Lei da Ficha Limpa

Por seu turno, a Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/1992)


estabeleceu que:
Art. 91 . Para a finalidade prevista no art. 1°, inciso I,
alínea g e no art. 3°, ambos da Lei Complementar n° 64,
de 18 de maio de 1990, o Tribunal enviará ao Ministério
Público Eleitoral, em tempo hábil, o nome dos
responsáveis cujas contas houverem sido julgadas
irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores à
realização de cada eleição.

5.1. Lei da Ficha Limpa

A Lei Complementar 64/1990, com a alteração


promovida pela Lei Complementar 135/2010 (Lei da
Ficha Limpa), previu a inelegibilidade de gestores que
tiverem contas julgadas irregulares:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

(...)

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5.1. Lei da Ficha Limpa

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de


cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade
insanável que configure ato doloso de improbidade
administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão
competente, salvo se esta houver sido suspensa ou
anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da
data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art.
71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de
despesa, sem exclusão de mandatários que houverem
agido nessa condição;

5.1. Lei da Ficha Limpa

De acordo com a nova redação da alínea “g” do inciso I do


art. 1º da LC 64/1990, anteriormente transcrita, são
requisitos para a configuração da inelegibilidade:
a) Rejeição de contas;
b) Irregularidade insanável;
c) Ato doloso de improbidade administrativa;
d) Irrecorribilidade da decisão no âmbito dos Tribunais
de Contas;
e) Ausência de provimento jurisdicional que suspenda
os efeitos da decisão da Corte de Contas.

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5.1. Lei da Ficha Limpa

Para os fins desta apresentação, cabe analisar a previsão


normativa de “ato doloso de improbidade administrativa”.
Cabe ressaltar que o conceito de dolo se adequa
perfeitamente ao direito penal, que define precisamente as
condutas consideradas danosas e, dessa forma, estabelece
os atos que são considerados puníveis (Código Negativo
de Condutas).
Ademais, segundo o parágrafo único do art. 18 do Código
Penal, “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o
pratica dolosamente.”

5.1. Lei da Ficha Limpa

Diante desse dispositivo, via de regra, os juízes das varas


criminais são obrigados a avaliar a presença do dolo direto
ou eventual.
Já o TCU não exige a prática de conduta dolosa como
requisito para a responsabilização do gestor público ou de
quem tenha causado dano ao erário.
Na Corte de Contas, os julgadores consideram apenável
tanto a conduta culposa como a dolosa. Note-se que, na
maior parte dos casos, eles não dispõem dos instrumentos
necessários para comprovar o dolo.

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5.1. Lei da Ficha Limpa

Nesse contexto, vigora no âmbito dos tribunais de contas


a inversão do ônus da prova, uma vez que compete ao
gestor demonstrar que aplicou bem os recursos públicos
por ele gerenciados.
Já no âmbito da Justiça Eleitoral, entendo que o conceito
de “ato doloso de improbidade administrativa” engloba
tanto o dolo direto (vontade de produzir o resultado
danoso) quanto o indireto (assumir o risco de produzir esse
resultado, ainda que o autor da conduta não pretenda que
ele ocorra).

5.1. Lei da Ficha Limpa

Assim sendo, o gestor que não adotar as devidas


cautelas no trato com os recursos públicos poderá ser
punido com base na Lei da Ficha Limpa.

Afinal, ainda que esse gestor não tenha pretendido


causar um prejuízo ao Erário ou praticar uma
irregularidade grave (mormente se ela consistir numa
conduta ilegal), ele poderá ser punido por ter assumido
o risco de provocar esses resultados.

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Parte II

Lei Anticorrupção Empresarial


(Lei 12.846/2013)

Lei Anticorrupção Empresarial


1. Considerações iniciais
1.1. Objetivos
2. Pessoas jurídicas
2.1. Responsabilidade objetiva
3. Atos Lesivos à Administração Pública
4. Responsabilização administrativa
4.1. Procedimento de apuração
4.2. Responsabilização civil

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Sumário

5. Penalidades administrativas
6. Responsabilização judicial
7. Acordo de leniência;
7.1. Fiscalização dos Acordos de Leniência pelo TCU
7.2. Ressarcimento do dano
8. Disposições gerais
8.1. Outros instâncias de responsabilização
8.2. Prescrição
9. Conclusão

1. Considerações Iniciais

Considerações Iniciais

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1. Considerações Iniciais

A Lei Anticorrupção dispõe sobre a


responsabilização administrativa, civil e
judicial de pessoas jurídicas pela prática de
atos contra a administração pública,
nacional ou estrangeira.

(Lei 12.846/2013)

1. Considerações Iniciais

A Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção


Empresarial, teve por objetivo:

“suprir lacuna existente no sistema jurídico pátrio no


que tange à responsabilização de pessoas jurídicas pela
prática de atos ilícitos contra a Administração Pública,
em especial por atos de corrupção e fraude em
licitações e contratos administrativos”

(Exposição de motivos do anteprojeto de lei).

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1. Considerações Iniciais

Em verdade, esse vazio normativo não era absoluto, pois


a jurisprudência dos Tribunais Superiores havia se
consolidado no sentido de que as pessoas jurídicas
poderiam ser sujeito passivo de ação de improbidade
administrativa, nos termos do art. 3º da Lei 8.429/1992:
“As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

1. Considerações Iniciais

Sanções da Lei 8.429/1992 aplicáveis às empresas:


multa de até 3 vezes o valor do dano, proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios.

Porém, o alcance da Lei de Improbidade Administrativa


sobre as pessoas jurídicas está condicionado, segundo a
jurisprudência, à prática de ilícito em coautoria com o
agente público e à configuração dos elementos da
responsabilização subjetiva, culpa ou dolo no
cometimento da infração.

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1. Considerações Iniciais

As pessoas jurídicas também podem ser


responsabilizadas pelo Tribunal de Contas da União, nas
limitadas hipóteses de causarem prejuízo ao erário ou
praticarem fraude comprovada à licitação.

Nesses casos, estão sujeitas à multa de até 100% o valor


do dano e à declaração de inidoneidade para participar,
por até cinco anos, de licitação na Administração
Pública Federal.

(arts. 57 e 46 da Lei 8.443/1992)

1. Considerações Iniciais

É possível afirmar que a Lei Anticorrupção, além


de instituir outras sanções, agravou o poder de
sanção do Estado sobre as pessoas jurídicas pela
prática de ilícitos contra a Administração
Pública, ao instituir a responsabilidade objetiva.

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1. Considerações Iniciais

Um dos objetivos maiores da Lei


Anticorrupção é o seu caráter preventivo e
não o seu caráter meramente sancionador:

estimular a criação de uma política


interna de compliance nas pessoas
jurídicas que se relacionam com o poder
público.

1. Considerações Iniciais

A lei é complexa e traz dificuldades de


interpretação e aplicação.

Sua inserção no ordenamento positivo foi,


de certa forma, assistemática ao não levar
em consideração as diversas instâncias de
responsabilização por atos ilícitos contra a
administração pública.

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1. Considerações Iniciais

São trazidos pela norma diversos institutos que


possuem caráter inovador em relação ao
ordenamento jurídico.

Surgem, então, diversas dúvidas acerca de sua


aplicação, as quais devem ser sedimentadas à luz
dos casos concretos. Ou seja, de acordo com o
amadurecimento interpretativo ínsito a todos os
novos diplomas legislativos.

1.1. Objetivos

Proteção e Defesa
do patrimônio público nacional ou estrangeiro;

dos princípios regedores da administração


pública;
dos compromissos internacionais assumidos
pelo Brasil.
(art. 5º da Lei 12.846/2013)

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1.1. Objetivos

A CGU – Controladoria Geral da União (atual


Ministério da Transparência, Fiscalização e
Controle) é o órgão encarregado do
acompanhamento da implantação da referida
Convenção, no cumprimento das obrigações
internacionais assumidas pelo Estado Brasileiro.

(art. 9º da Lei 12.846/2013)

1.1. Objetivos

Administração Pública Estrangeira


órgãos e entidades estatais ou representações
diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou
esfera de governo;
pessoas jurídicas controladas pelo poder público de país
estrangeiro;
organizações públicas internacionais;
Agente Público Estrangeiro
quem exerça cargo, emprego ou função pública nas
entidades antes mencionadas;
(art. 5º da Lei 12.846/2013)

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1.1. Objetivos

Abrangência Territorial

Aplica-se aos atos lesivos praticados por pessoa


jurídica brasileira contra a administração pública
estrangeira, ainda que cometidos no exterior.

(art. 28 da Lei 12.846/2013)

2. Pessoas jurídicas

Pessoas Jurídicas

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2. Pessoas jurídicas

A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que


permitiu o desenvolvimento da atividade
econômica, ensejando a limitação dos riscos do
empreendedor ao patrimônio destacado para tal
fim.
Ou seja, em regra, as pessoas jurídicas não têm a
sua personalidade confundida com a existência de
seus sócios ou administradores.

2. Pessoas jurídicas

Conduta da pessoa jurídica


Após legalmente instituída, a pessoa jurídica passa
a existir como um ser sujeito a direitos e
obrigações, com capacidade e patrimônio próprios.
A pessoa jurídica age por meio de ações de seus
representantes – pessoas naturais. O agir dessas
pessoas naturais consiste na conduta da pessoa
jurídica a ser avaliada para fins da aplicação da Lei
Anticorrupção.

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2. Pessoas jurídicas

Culpa corporativa
A entidade pode ser responsabilizada caso não disponha
de meios adequados de controle para evitar a prática dos
atos ilícitos. Entra em questão, pois, a cultura empresarial e
a existência efetiva de mecanismos de integridade.
Aparentemente, adotada pela Lei anticorrupção.

(A Lei Anticorrupção consignou que a cultura empresarial é


fator a ser considerado quando da dosimetria da pena –
art. 7º , inciso VIII)

2. Pessoas jurídicas

Limites da Lei Anticorrupção


Quando se fala em ato ilícito praticado por pessoa
jurídica, há também a prática do ato por pessoas
naturais.
Em sendo assim, a apuração da prática por pessoas
jurídicas de determinado ato ilícito contra a
administração pública pode ocorrer mediante a
análise desses dois aspectos – ação da pessoa
jurídica e ação da pessoa física.

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2. Pessoas jurídicas

Pessoas Naturais
A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a
responsabilidade individual de qualquer pessoa natural,
autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
A pessoa jurídica será responsabilizada
independentemente da responsabilização individual das
pessoas naturais;
Os dirigentes ou administradores somente serão
responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua
culpabilidade.
(art. 3º da Lei 12.846/2013)

2. Pessoas jurídicas

A Lei Anticorrupção explicita que seu objetivo é


limitado à responsabilização de pessoas jurídicas
e que não tem o intuito de repercutir na
apreciação de condutas de pessoas físicas.
(art. 3º , § 1º)

(excetua-se a hipótese de desconsideração da


personalidade jurídica)

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2. Pessoas jurídicas

Pessoas jurídicas abrangidas


sociedades empresárias e sociedades simples,
personificadas ou não, independentemente da forma de
organização ou modelo societário adotado;

fundações, associações de entidades ou pessoas, ou


sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou
representação no território brasileiro;

constituídas de fato ou de direito, ainda que


temporariamente.

(art. 1º da Lei 12.846/2013)

2. Pessoas jurídicas

Alteração Societária
Subsiste a responsabilidade na hipótese de alteração
contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão
societária.
Fusão e Incorporação
A responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação
de pagamento de multa e reparação integral do dano
causado, até o limite do patrimônio transferido, exceto no
caso de simulação ou fraude.
(art. 4º da Lei 12.846/2013)

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2. Pessoas jurídicas

Responsabilidade Solidária
As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou,
no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão
solidariamente responsáveis pela prática dos atos
previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à
obrigação de pagamento de multa e reparação integral do
dano causado.
(art. 4º, parágrafo segundo, da Lei 12.846/2013)

2.1. Responsabilidade objetiva

As pessoas jurídicas serão responsabilizadas

objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil,

pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados

em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

(art. 2º da Lei 12.846/2013)

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2.1. Responsabilidade objetiva

independe da existência de culpa – suficiente o


estabelecimento de nexo de causalidade entre a
conduta e o prejuízo ao bem jurídico tutelado:

simplificação do procedimento de apuração


de responsabilidades;

maiores possibilidades de reparação do dano;

2.1. Responsabilidade objetiva

A ausência de perquirição de culpa não afasta a


necessidade de que haja a constatação da prática
de determinada conduta ilícita.
Assim, a pessoa jurídica, para ser objeto das
sanções da Lei deve ser
Anticorrupção,
considerada responsável pelo ato lesivo e praticar
as condutas lesivas nela previstas.

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2.1. Responsabilidade objetiva

Art. 5o Constituem atos lesivos à administração


pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta
Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas
jurídicas mencionadas no parágrafo único do art.
1o, que atentem contra o patrimônio público
nacional ...
(art. 5º da Lei Anticorrupção)

2.1. Responsabilidade objetiva

Norma legal deixa em aberto quem seriam as


pessoas naturais que praticariam os atos em nome
da pessoa jurídica. Não há exigência de que seja
seu representante legal.
Basta qualquer relação representativa entre a
pessoa natural e a pessoa jurídica.

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2.1. Responsabilidade objetiva

Pressupostos da responsabilização da pessoa


jurídica
conduta típica (art. 5º da Lei);
ato praticado em benefício ou interesse da
pessoa jurídica (art. 2º da Lei);
agente atuando no bojo de relação
representativa com a pessoa jurídica (arts 1º a 3º
da Lei).

2.1. Responsabilidade objetiva

Em regra, no ordenamento jurídico, trata-se


de responsabilidade civil.

A Lei 12.846/2013 transcende esse viés ao


estabelecer responsabilidade objetiva civil e
administrativa.

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2.1. Responsabilidade objetiva

No âmbito da Lei Anticorrupção, a


possibilidade de responsabilização objetiva
perde parte de sua importância ao se
verificar que dificilmente as infrações
previstas na norma ocorreriam sem a
evidência de uma conduta minimamente
culposa.

3. Atos lesivos à Administração Pública

Atos Lesivos à Administração


Pública

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3. Atos lesivos à Administração Pública

A norma estabelece que a configuração do ato


ilícito depende de que tenha sido praticado em seu
interesse ou benefício, não havendo óbices para
que terceiro também seja beneficiado ou tenha
interesse.
pressuposto da responsabilização da pessoa
jurídica que o ato impugnado tenha sido
praticado em seu interesse.
(art. 2º da Lei Anticorrupção)

3. Atos lesivos à Administração Pública

Obtenção de Vantagens Indevidas


prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente,
vantagem indevida a agente público, ou a terceira
pessoa a ele relacionada;

comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de


qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei;

(art. 5º, incisos I e II, da Lei 12.846/2013)

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3. Atos lesivos à Administração Pública

Licitações e Contratos
frustrar ou fraudar o caráter competitivo de
procedimento licitatório público;
impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório público;
afastar ou procurar afastar licitante, por meio de
fraude ou oferecimento de vantagem;
fraudar licitação pública ou contrato dela
decorrente;

3. Atos lesivos à Administração Pública

criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa


jurídica para participar de licitação ou celebrar
contrato administrativo;
obter vantagem ou benefício indevido, de modo
fraudulento, de modificações ou prorrogações de
contratos;
manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos;

(art. 5º, inciso IV, da Lei 12.846/2013)

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3. Atos lesivos à Administração Pública

Ocultação de Ilícitos

utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica


para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a
identidade dos beneficiários dos atos praticados;
(art. 5º, inciso III da Lei 12.846/2013)

A norma não exige que os atos praticados pelas pessoas


interpostas estejam previstos na Lei Anticorrupção e
tampouco sejam ilícitos.

3. Atos lesivos à Administração Pública

Ocultação de Ilícitos
Somente exige que a entidade tenha se utilizado de
terceira pessoa para ocultar seu interesse na prática dos
atos.
Na verdade, caso a interposta pessoa pratique ato
previsto na Lei Anticorrupção, estar-se-á provavelmente
diante de situação em que a própria entidade utilizadora
dessa interposta pessoa será autora desse ato ilícito,
possivelmente na condição de autora intelectual.

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3. Atos lesivos à Administração Pública

Interferência na atuação da Administração Pública

“dificultar a atividade de investigação ou


fiscalização de órgãos, entidades ou agentes
públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no
âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de
fiscalização do sistema financeiro nacional”,
(art. 5º, inciso V, da Lei 12.846/2013)

3. Atos lesivos à Administração Pública

Interferência na atuação da Administração Pública


Consoante o art. 174 da Constituição Federal, o Estado
possui a função de agente normativo e regulador da
atividade econômica, devendo exercer as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento;

Norma visa evitar que sejam colocadas dificuldades


indevidas ao exercício dessa atividade estatal;

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4. Responsabilização administrativa

RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E

ADMINISTRATIVA

4.1. Procedimento de apuração

Instauração e Julgamento
Cabem à autoridade máxima de cada órgão
ou entidade dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário.

(art. 8º da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Instauração e Julgamento

A competência para a instauração e o


julgamento poderá ser delegada, vedada a
subdelegação.
(§ 1º do art. 8º da Lei 12.846/2013)

4.1. Procedimento de apuração

Significativa ampliação do âmbito de atuação da


CGU (atual Ministério da Transparência, Fiscalização e
Controle – MTFC)

No âmbito do Poder Executivo federal, o MTFC


terá competência concorrente para instaurar
processos administrativos de responsabilização de
pessoas jurídicas ou para avocar os processos
instaurados com fundamento nesta Lei.
(§ 2º do art. 8º da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Instauração e Julgamento
Cabem à autoridade máxima de cada órgão
ou entidade dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário.

(art. 8º da Lei 12.846/2013)

4.1. Procedimento de apuração

Instauração e Julgamento

A competência para a instauração e o


julgamento poderá ser delegada, vedada a
subdelegação.
(§ 1º do art. 8º da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Significativa ampliação do âmbito de atuação da


CGU (atual Ministério da Transparência, Fiscalização e
Controle – MTFC)

No âmbito do Poder Executivo federal, o MTFC


terá competência concorrente para instaurar
processos administrativos de responsabilização de
pessoas jurídicas ou para avocar os processos
instaurados com fundamento nesta Lei.
(§ 2º do art. 8º da Lei 12.846/2013)

4.1. Procedimento de apuração

Condução do Processo
O processo será conduzido por comissão
designada pela autoridade instauradora e
composta por dois ou mais servidores estáveis.
(art. 10 da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Comunicação ao Ministério Público


Após a conclusão do processo administrativo, a
comissão dará conhecimento ao Ministério Público
de sua existência, para apuração de eventuais
delitos.
(art. 15 da Lei 12.846/2013)

4.1. Procedimento de apuração

Representação da Pessoa Jurídica


será representada na forma do estatuto ou contrato
social;
sociedades sem personalidade jurídica serão
representadas pela pessoa a quem couber a administração
de seus bens;
pessoa jurídica estrangeira será representada pelo
gerente, representante ou administrador de sua filial,
agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil.

(art. 26 da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Poderes da Comissão
Requerer, por meio do órgão de representação
judicial do ente público, as medidas judiciais
necessárias para a investigação e o processamento
das infrações, inclusive de busca e apreensão;
Cautelarmente, propor à autoridade instauradora
que suspenda os efeitos do ato ou processo objeto
da investigação.

4.1. Procedimento de apuração

Direito de Defesa
será concedido à pessoa jurídica prazo de (trinta)
dias para defesa, contados a partir da intimação.
Deveres da Comissão
apresentar relatórios sobre os fatos apurados e
eventual responsabilidade da pessoa jurídica;
sugerir de forma motivada as sanções a serem
aplicadas.
(arts. 10, § 3º, e 11 da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Conclusão do Processo pela Comissão


deve acontecer no prazo de 180 dias
(prorrogável a critério da autoridade instauradora)
contados da data da publicação do ato instituir a
comissão.

(§§ 3º e 4º do art. 10 da Lei 2.846/2013)

4.1. Procedimento de apuração

Conclusão do Processo pela Comissão


remessa à autoridade instauradora para
julgamento;

julgado o procedimento, cabe à Comissão dar


ciência ao Ministério Público, para apuração de
eventuais delitos;

(arts. 10, 12 e 15 da Lei 12.846/2013)

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4.1. Procedimento de apuração

Em regra, as apurações de infrações às


normas de licitações públicas são
apuradas mediante a instauração de um
procedimento por contrato firmado,
podendo envolver um ou mais atos ilícitos.

4.1. Procedimento de apuração

De qualquer forma, independentemente da


quantidade de PAR instaurados, o conjunto das
sanções aplicadas deve guardar compatibilidade
com a gravidade dos atos ilícitos apurados.

Art. 2º da Lei 9.784/1999


Serão observados a “adequação entre meios e fins, vedada
a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida
superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento
do interesse público”

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4.1. Procedimento de apuração

Quando os atos lesivos são enquadráveis


nas normas de licitações e contratos e na
Lei Anticorrupção, os atos serão apurados e
julgados conjuntamente, de acordo com o
rito previsto na norma anticorrupção.

4.1. Procedimento de apuração

Decreto 8.420/2015
Art. 12. Os atos previstos como infrações
administrativas à Lei 8.666/1993, ou a outras
normas de licitações e contratos da
administração pública que também sejam
tipificados como atos lesivos na Lei
12.846/2013, serão apurados e julgados
conjuntamente, nos mesmos autos, aplicando-se
o rito procedimental previsto neste Capítulo.

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4.1. Procedimento de apuração

Somente serão apuradas em conjunto com os


ilícitos da Lei Anticorrupção as infrações da Lei
8.666/1993 que possam culminar em sanções
administrativas que tenham como efeito
restrição ao direito de participar em licitações ou
de celebrar contratos com a administração
pública.

4.1. Procedimento de apuração

Decreto 8.420/2015
Art. 16. Caso os atos lesivos apurados envolvam
infrações administrativas à Lei 8.666/1993 ou a outras
normas de licitações e contratos da administração
pública e tenha ocorrido a apuração conjunta prevista
no art. 12, a pessoa jurídica também estará sujeita a
sanções administrativas que tenham como efeito
restrição ao direito de participar em licitações ou de
celebrar contratos com a administração pública, a serem
aplicadas no PAR.

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4.2. Responsabilização civil

Reparação do dano (responsabilização civil)


poderá ser constituído processo administrativo
específico para a apuração do dano.

não impede a aplicação imediata de sanções.

o crédito apurado será inscrito em dívida ativa da


fazenda pública.
(art. 13 da Lei 12.846/2013)

4.2. Responsabilização civil

Processo administrativo específico para a apuração


do dano

Norma não esclarece a responsabilidade pela


condução e julgamento do processo:

autoridade máxima de cada órgão (art. 8º);

outros órgãos com tais atribuições por força de


normas específicas.

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4.2. Responsabilização civil

Similaridade com a competência atribuída aos


Tribunais de Contas:
“II - julgar as contas ... daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público;”
“§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de
débito ou multa terão eficácia de título executivo.”
(art. 71, inciso II e § 3º, da Constituição Federal)

4.2. Responsabilização civil

Em interpretação que harmonizaria o


disposto na Lei 12.846/2013 com a
Constituição Federal, o processo de
apuração do dano referido na norma legal
refere-se à instauração de tomadas de contas
especiais a cargo dos Tribunais de Contas.

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4.2. Responsabilização civil

Somente quando o dano não se refere a matéria


sujeita a jurisdição dos Tribunais de Contas, a
apuração estaria a cargo daqueles mencionados
pela Lei 12.846/2013.

Nesse caso, caberia a inscrição do crédito em divida


ativa da fazenda pública (desnecessário em relação
às decisões dos Tribunais de Contas, as quais
possuem eficácia de título executivo).

5. Penalidades Administrativas

Penalidades Administrativas

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5. Penalidades Administrativas

Espécies de Sanções
multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento
bruto do último exercício anterior ao da
instauração do processo administrativo;
de R$ 6.000,00 a R$ 60 milhões na
impossibilidade de se apurar o faturamento;
publicação extraordinária da decisão
condenatória.
(art. 6, incisos I e II e § 4º, da Lei12.846/2013)

5. Penalidades Administrativas

poderão ser aplicadas isolada ou


cumulativamente, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto e com a
gravidade e natureza das infrações (§ 1º do art. 6º).

deverá ser precedida da manifestação jurídica


elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão
de assistência jurídica, ou equivalente, do ente
público (§ 2º do art. 6º).

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5. Penalidades Administrativas

Publicação Extraordinária da Decisão


Condenatória
na forma de extrato de sentença e a expensas
da pessoa jurídica;
em meios de comunicação de grande circulação
na área da prática da infração e de atuação da
pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de
circulação nacional;

5. Penalidades Administrativas

Publicação Extraordinária da Decisão


Condenatória
afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30
(trinta) dias:
no próprio estabelecimento ou no local de exercício
da atividade, de modo visível ao público,

no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.

(art. 6, § 5º, da Lei12.846/2013)

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5. Penalidades Administrativas

Dosimetria da pena
Deverão ser levados em consideração:
gravidade da infração;

vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

consumação ou não da infração;

grau de lesão ou perigo de lesão;

efeito negativo produzido pela infração;

situação econômica do infrator;

cooperação para a apuração das infrações;

5. Penalidades Administrativas

existência e aplicação, no âmbito da pessoa jurídica, de


mecanismos e procedimentos internos de
(procedimentos de Compliance):
integridade;
auditoria;
incentivo à denúncia de irregularidades;
códigos de ética e de conduta;
(parâmetros a serem estabelecidos em regulamento do
Poder Executivo federal);
valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o
órgão ou entidade pública lesados.
(art. 7º da Lei12.846/2013)

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6. Responsabilização Judicial

Responsabilização Judicial

6. Responsabilização Judicial

Independência entre as Instâncias

Na esfera administrativa, a responsabilidade da


pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua
responsabilização na esfera judicial.
(art. 18 da Lei12.846/2013)

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6. Responsabilização Judicial

Rito
Procedimentos previstos na Lei 7.347/1985
(Disciplina a ação civil pública de responsabilidade
por danos causados ao meio-ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico e dá
outras providências).
(art. 21 da Lei12.846/2013)

6. Responsabilização Judicial

Legitimidade Ativa
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por
meio das respectivas Advocacias Públicas ou
órgãos de representação judicial;

Ministério Público;

(art. 19 da Lei12.846/2013)

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6. Responsabilização Judicial

Espécies de Sanções
(aplicáveis de forma isolada ou cumulativa)
perdimento dos valores que representem proveitos
obtidos da infração;
suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas
pelo prazo de um a cinco anos;
(arts. 19 e 20 da Lei 12.846/2013)

6. Responsabilização Judicial

Espécies de Sanções
dissolução compulsória da pessoa jurídica,
quando comprovado:
ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma
habitual para facilitar ou promover a prática de atos
ilícitos; ou

ter sido constituída para ocultar ou dissimular


interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos
atos praticados.

(arts. 19, § 1º, da Lei 12.846/2013)

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6. Responsabilização Judicial

Aplicação Subsidiárias das Penalidades


Administrativas
Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público,
poderão ser aplicadas as sanções de caráter
administrativo, desde que constatada a omissão
das autoridades competentes para promover a
responsabilização administrativa.
(art. 20 da Lei 12.846/2013)

6. Responsabilização Judicial

Indisponibilidade de Bens
Poderá ser requerida a indisponibilidade de bens,
direitos ou valores necessários à garantia do
pagamento da multa ou da reparação integral do
dano causado, ressalvado o direito do terceiro de
boa-fé.
(art. 19, § 4º, da Lei 12.846/2013)

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6. Responsabilização Judicial

Reparação do Dano
A condenação torna certa a obrigação de reparar,
integralmente, o dano causado pelo ilícito, cujo
valor será apurado em posterior liquidação, se não
constar expressamente da sentença.

(art. 21, parágrafo único, da Lei 12.846/2013)

7. Acordo de Leniência

Acordo de Leniência

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7. Acordo de Leniência

A Lei Anticorrupção previu, em seu art. 16, a possibilidade de a


autoridade máxima de cada entidade pública celebrar acordo
de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática
dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as
investigações e o processo administrativo.

Segundo o art. 16, § 10º, a Controladoria-Geral da União –


CGU, atualmente denominada Ministério da Transparência,
Fiscalização e Controle (MTFC), é o órgão competente para
celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo
federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a
administração pública estrangeira.

7. Acordos de Leniência

São instrumentos jurídicos bilaterais, formados a partir da


conjunção de vontades entre um órgão da administração
pública e uma pessoa jurídica que tenha praticado atos
lesivos contra a administração pública, nacional ou
estrangeira, tipificados na referida lei, em que a primeira
se compromete a mitigar ou deixar de aplicar as sanções
administrativas previstas na norma, em troca da obtenção
de informações e elementos de provas úteis à apuração
dos atos ilícitos praticados.

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7. Acordos de Leniência

Inserem-se no contexto do crescente consensualismo no


exercício da atividade administrativa, em especial no exercício
do poder sancionador.

Abandono, mesmo que parcial, do poder de sanção em prol da


colaboração na apuração das infrações e atos de corrupção,
mediante a identificação mais célere dos fatos e demais
responsáveis, de compromissos de reparação de danos, de
alteração de comportamentos ou de adoção de medidas
compensatórias.

Busca o aumento da eficácia do atendimento do interesse


público. Porém, são necessários cuidados para não se perder o
poder dissuasório das sanções.

7. Acordo de Leniência

Requisitos:
“Com as pessoas jurídicas que colaborem efetivamente
com as investigações e o processo administrativo, sendo
que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração,
quando couber;
II - a obtenção célere de informações e documentos que
comprovem o ilícito sob apuração;
III - admissão da participação no ilícito.

(art. 16 da Lei 12.846/2013)

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7. Acordo de Leniência

Benefícios
O Estado poderá oferecer as seguintes contrapartidas:
a) Isentar a pessoa jurídica das sanções de:
- publicação extraordinária da decisão condenatória;
- vedação de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades
públicas e de instituições financeiras públicas (sanção
judicial);
(art. 16, § 2º, da Lei 12.846/2013)

7. Acordo de Leniência

b) Isentar ou atenuar as sanções administrativas


estabelecidas nos arts. 86 a 88 da Lei 8.666/1993
(advertência, multa e restrição a participações em licitações
públicas);
(art. 17 da Lei 12.846/2013)

c) reduzir em até 2/3 do valor da multa aplicável.

(art. 16, § 2º, da Lei 12.846/2013)

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7. Acordo de Leniência

Aplicação retroativa
Trata-se de norma mais benéfica para aqueles que
cometeram infrações anteriormente à entrada em
vigor da Lei Anticorrupção.
Em princípio, a norma pode retroagir de forma a
ser permitida a aplicação do acordo de leniência
para sanções de atos anteriores à vigência da LAC
(sanções previstas nos estatutos de licitações).

7.1. Fiscalização dos Acordos de Leniência pelo TCU

Seria fator de insegurança jurídica a possibilidade


de ulterior questionamento do acordo por parte da
Corte de Contas.
Adequado, pois, que a celebração do acordo fosse
previamente submetida à apreciação do TCU, o que
propiciaria maior legitimidade ao pacto e o
consequente maior estímulo para sua ocorrência.
(Grupo de Estudos constituído pela Presidência do TCU)

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7.1. Fiscalização dos Acordos de Leniência pelo TCU

Exercício do controle preventivo ou concomitante

Considerando o poder regulamentar conferido ao


TCU pelo art. 3º da Lei 8.443/1992, foi editada a
Instrução Normativa – TCU 74/2015, a qual versa
sobre a submissão prévia ao TCU das propostas de
acordo de leniência.

7.1. Fiscalização dos Acordos de Leniência pelo TCU

O controle do TCU é formal e respeita a


discricionariedade da CGU para celebrar o acordo.

O TCU não está submetido ao conteúdo do acordo e


pode apreciar a matéria e aplicar as sanções
pertinentes de acordo com seu juízo de convicção.

Usando o seu poder de discricionário, o TCU pode,


por óbvio, levar em conta a colaboração do
particular no exercício de seu poder sancionatório.

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7.1. Fiscalização dos Acordos de Leniência pelo TCU

Mediante o Acórdão 824/2015-Plenário, ficou


consignado que a autoridade responsável pela
celebração do acordo de leniência deve se
certificar que:
ocorrerá efetiva colaboração, confrontando-se se já não
eram do conhecimento do Estado as informações
ofertadas sobre os demais envolvidos na infração e
sobre os documentos que comprovem o ilícito sob
apuração;

inexistirá eventual prejuízo das investigações em outras


esferas de autuação.

7.2. Ressarcimento do dano

Acordo da Lei Anticorrupção


Não exime a pessoa jurídica da obrigação de
reparar integralmente o dano causado.
Seria recomendável que o acordo previsse a
devolução dos danos conexos ao ilícito reportado,
de forma a aumentar as vantagens advindas de
sua celebração para a administração pública.
(art. 16, § 3º, da Lei 12.846/2013)

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7.2. Ressarcimento do dano

Acordo da Lei Anticorrupção

Não se afigura lícito a subordinação do Tribunal de


Contas da União aos acordos de leniência que
vierem a ser celebrados no âmbito do próprio
órgão jurisdicionado.
Disso resultaria a supressão do exercício do
controle externo a cargo do TCU, de índole
constitucional.
(Grupo de Estudos constituído pela Presidência do TCU)

7.2. Ressarcimento do dano

Acordo da Lei Anticorrupção


Dúvidas acerca da responsabilidade pela apuração do dano
(TCU x CGU).
Estágio inicial do procedimento pode não permitir maiores
investigações no momento da celebração do acordo.
Uma hipótese: constar do acordo a parcela incontroversa
do dano – admitida pela pessoa jurídica –, sem prejuízo de
ulteriores apurações que possam melhor quantificar o
dano.
Outra hipótese: considerar os valores apurados ou em
apuração pelo TCU.

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7.2. Ressarcimento do dano

Acordo da Lei Anticorrupção


É necessária uma maior interação entre os órgãos de
controle visando a troca de informações necessárias a busca
de um melhor acordo para a Administração Pública.
Independentemente da celebração do acordo, o MTFC deve
prosseguir com o processo administrativo específico de
reparação integral do dano.
Após a sua conclusão, ele deve ser encaminhado ao TCU,
seguindo o rito dos processos de tomada de contas
especial, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.443/1992.

7.2. Ressarcimento do dano

Eventual ressarcimento de danos efetuados no


bojo de acordos de cooperação devem ser
considerados como adiantamento do
ressarcimento de débito apurado em outras
instâncias, sob pena de ocorrência de bis in idem.

Necessário, que haja perfeita identidade entre o


fato gerador objeto do acordo e aquele apurado
em outra instância de apuração.

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8. Disposições Gerais

Disposições Gerais

8. Disposições Gerais

Omissão da Autoridade Competente

Será responsabilizada penal, civil e


administrativamente nos termos da legislação
específica aplicável, caso, tendo conhecimento das
infrações previstas na Lei, não adotar providências
para a apuração dos fatos.

(art. 27 da Lei 12.846/2013)

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8. Disposições Gerais

Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP


dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou
entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
de todas as esferas de governo

os registros das sanções e acordos de leniência serão


excluídos depois de decorrido o prazo previamente
estabelecido no ato sancionador ou do cumprimento
integral do acordo de leniência e da reparação do
eventual dano causado.
(art. 22 da Lei 12.846/2013)

8. Disposições Gerais

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e


Suspensas - CEIS
todas as esferas de governo deverão informar e manter
atualizados, para fins de publicidade, os dados relativos
às sanções por eles aplicadas, nos termos do disposto
nos arts. 87 e 88 da Lei 8.666/1993.

(art. 23 da Lei 12.846/2013)

(maior eficácia a cadastro mantido pelo MTFC previamente à edição da


Lei 12.846/2013 – ausência de referência às sanções da Lei do Pregão e
do RDC)

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8.1. Outras instâncias de responsabilização

Aplicação das sanções da Lei 12.846/2013 não


excluem penalidades decorrentes de:
ato de improbidade administrativa (Lei
8.429/1992);
atos ilícitos alcançados pela Lei 8.666/1993, ou
outras normas de licitações e contratos da
administração pública, inclusive no tocante ao
Regime Diferenciado de Contratações Públicas –
RDC;
(art. 30, incisos I e II, da Lei 12.846/2013)

8.2. Prescrição

Prescrição
Prazo: cinco anos
Abrangência:
esfera administrativa ou judicial de ações da Lei
Anticorrupção;

(art. 25, caput e § 2º da Lei 12.846/2013)

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8.2. Prescrição

Termo inicial:
data da ciência da infração ou
no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado;
Interrupção:
instauração de processo que tenha por objeto
a apuração da infração;
celebração de acordo de leniência;
(arts. 16, § 9º, e 25 da Lei 12.846/2013)

9. Conclusão

Conclusão

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9. Conclusão

Processo de expansão das atividades da


administração pública ativa em geral e, em
especial, dos setores de controle interno e de
controladoria a cargo do Poder Executivo.

Possível zonas de conflito com as atribuições


do TCU.

9. Conclusão

Atribuições conferidas à administração ativa com


superposição com as competências constitucionais
do TCU:
aplicar sanções a empresas em decorrência de
ilícitos administrativos, em especial referentes à
licitações e contratos;
apurar prejuízos ao erário causados por empresas
com a constituição de título executivo;

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9. Conclusão

A matriz constitucional de competências de


controle indica que diversas atribuições da norma
se encaixariam melhor no âmbito do TCU em razão
de sua atuação com colorido quase jurisdicional,
por exemplo:
julgamentos de processos para aplicação de
sanções e imputação de débito;
acordo de leniência;
desconsideração da personalidade jurídica.

9. Conclusão

Instâncias múltiplas de apuração de


responsabilidades de empresas ou gestores por
ilícitos contra a administração
Processo Administrativo Disciplinar – PAD (Lei
8.112/1990);
Lei de Improbidade Administrativa (Lei
8.429/1992);
responsabilização administrativa e judicial
consoante a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção);

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9. Conclusão

Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965);

Tomada de contas especial a cargo dos Tribunais


de Contas;

Ações penais;

Sanções decorrentes das normas de licitações


públicas.

9. Conclusão

Não faltam meios de responsabilização por danos


causados ao erário
Consequências
eventuais conflitos de atribuição;
possibilidade de bis in idem;
duplicidade de atuação dos esforços de controle;
insegurança jurídica (v.g. abrangência dos efeitos
do acordo de leniência sobre a atuação do TCU);
possibilidade de decisões contraditórias.

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COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

9. Conclusão

Necessidade de integração entre os sistemas de


controle interno e externo (v.g. fiscalização
conjunta de benefícios previdenciários e obras
públicas).

Surgem dúvidas acerca da eficácia da diluição dos


processos administrativos e judiciais. Também
torna-se desnecessariamente tortuosa a vida dos
jurisdicionados e cidadãos.

9. Conclusão

Essa situação foi enfrentada parcialmente


com a expedição da MP 703/2015 (não

convertida em lei), que regulou os efeitos dos


acordos de leniência sobre diversas esferas
de atuação do poder Público.

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9. Conclusão

Tendo em vista a abrangência de escopo e


complexidade da nova lei, no que diz
respeito aos órgãos e entidades que terão o
encargo de aplicá-la, é absolutamente
necessário expedir normas
regulamentadoras e qualificar servidores.

Parte III

Rescisão Contratual

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1. Rescisão contratual
1.1. Das Causas Autorizadoras de Rescisão Contratual
1.2. Das Modalidades de Rescisão do Contrato
Administrativo
1.3. Do Procedimento de Rescisão
1.4. Distinção entre Rescisão e Anulação dos
Contratos
1.4.1. Anulação dos contratos

Extinção dos contratos

Forma normal de extinção dos contratos acontece


quando atinge o seu ciclo jurídico de existência,
ocorrendo sua execução, e atingindo sua conclusão
quando cumprida as obrigações pactuadas pelas partes.

Formas excepcionais de extinção de contratos


administrativos:
rescisão;
anulação.

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1.1. Das Causas Autorizadoras


da Rescisão Contratual

O art. 78 da Lei 8.666/1993 relaciona as causas


autorizadoras da rescisão contratual, as quais
independem de previsão editalícia ou contratual, pois
resultam de expressa disposição legal.

A ocorrência dos motivos previstos no citado art. 78 não


deve levar, necessariamente, a Administração Pública a
extinguir o contrato, pois a adoção dessa medida
extrema pode contrariar o interesse público.

1.1. Das Causas Autorizadoras


da Rescisão Contratual
Rescindir o contrato implica paralisar o atendimento à
necessidade pública e realizar novo procedimento de
contratação, com os custos que daí podem advir.
Devem ser sopesadas as consequências dessa decisão,
inclusive com os custos envolvidos, frente à possibilidade
de se adotar outras medidas, tais como o
recrudescimento do processo de fiscalização e a
aplicação de sanções ao contratado (art. 87 da Lei
8.666/1993).

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1.1. Das Causas Autorizadoras


da Rescisão Contratual
As situações descritas no art. 78 podem ser agrupadas
em três blocos, a saber:

inadimplemento atribuído ao contratado – incisos I


a XI e XVIII;

condutas imputáveis à Administração – incisos XIII a


XVI;

motivos de interesse público ou de força maior –


incisos XII e XVII.

Inadimplemento Atribuído ao Contratado

não cumprimento ou cumprimento irregular de


cláusulas contratuais, especificações, projetos ou
prazos;

lentidão do cumprimento contratual, levando a


Administração a comprovar a impossibilidade da
conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos
prazos estipulados;

atraso injustificado no início da obra, serviço ou


fornecimento;

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Inadimplemento Atribuído ao Contratado

paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento,


sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;

desatendimento das determinações regulares da


autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a
sua execução, assim como as de seus superiores;

cometimento reiterado de faltas na sua execução;

decretação de falência ou a instauração de insolvência


civil;

Inadimplemento Atribuído ao Contratado

dissolução da sociedade ou o falecimento do


contratado;

alteração social ou a modificação da finalidade ou da


estrutura da empresa, que prejudique a execução do
contrato;

descumprimento das restrições constitucionais de


trabalho (art. 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal)
a menores de 18 anos (trabalhos noturno, perigoso,
insalubre) e de 16 anos (qualquer trabalho);

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Inadimplemento Atribuído ao Contratado


(art. 78, inciso VI)

De acordo com o art. 78, inciso VI, da Lei de Licitações,


constitui motivo para rescisão contratual a
subcontratação total ou parcial do objeto, associação do
contratado com outrem, cessão ou transferência, total ou
parcial, bem como fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato.

Inadimplemento Atribuído ao Contratado


(art. 78, inciso VI)

Lei nº 8.666/1993

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem


prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
poderá subcontratar partes da obra, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.

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Inadimplemento Atribuído ao Contratado


(art. 78, inciso VI)

Decisão nº 420/2002 - Plenário

Em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a


sub-rogação da figura da contratada (subcontratação
total), por contrariar os princípios da moralidade,
eficiência, supremacia do interesse público e
obrigatoriedade de licitar, além dos arts. 2º, 72 e 78,
inciso VI, da Lei nº 8.666/1993.

Inadimplemento Atribuído ao Contratado


(art. 78, inciso VI)
Acórdão nº 1.108/2003 - Plenário
O TCU decidiu, em caráter normativo, ser possível a
continuidade dos contratos celebrados com empresas
que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão, desde
que cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente:
a) tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato,
nos termos do art. 78, VI, da Lei nº 8.666/1993;
b) sejam observados pela nova empresa os requisitos de
habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei nº 8.666/1993,
originalmente previstos na licitação;
c) sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato
original.

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Inadimplemento Atribuído ao Contratado


(art. 78, inciso VI)
Regime Diferenciado de Contratação
O §1º do art. 67 do Decreto nº 7.581/2011
estabelece que:

“não haverá rescisão contratual em razão de fusão,


cisão ou incorporação do contratado, ou de
substituição de consorciado, desde que mantidas
as condições de habilitação previamente atestada”.

Condutas atribuíveis à Administração


(art. 78, inciso XIII a XVI)
supressão, por parte da Administração, de obras, serviços
ou compras, acarretando modificação do valor inicial do
contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta
Lei;
suspensão da execução, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões
que totalizem o mesmo prazo;

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Condutas atribuíveis à Administração


(art. 78, inciso XIII a XVI)
atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;
não liberação, por parte da Administração, de área, local
ou objeto para execução de obra, serviço ou
fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das
fontes de materiais naturais especificadas no projeto.

1.2. Das Modalidades de Rescisão do


Contrato Administrativo
Lei nº 8.666/1993

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:


I - determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e
XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo
no processo da licitação, desde que haja conveniência
para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;

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1.3. Do Procedimento de Rescisão

Lei nº 8.666/1993
Art. 78. (...)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão
formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79. (...)


§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser
precedida de autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente.

1.3. Do Procedimento de Rescisão

Necessidade de formalizar o procedimento


administrativo;

estrita observância do princípio do contraditório e da


ampla defesa;

autorização escrita e fundamentada da autoridade


competente.

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1.3.1. Consequencias das rescisão

Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII


do artigo 78 da Lei 8.666/1993, sem que haja culpa do
contratado, será este ressarcido dos prejuízos
regularmente comprovados que houver sofrido, tendo
ainda direito
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a
data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.

(parágrafo segundo do art. 79 da Lei 8.666/1993)

1.3.1. Consequencias das rescisão

Quando ocorrer em razão de inadimplemento contratual


ocorrerá:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que
se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material
e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua
continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da
Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos
prejuízos causados à Administração.

(art. 80 da Lei 8.666/1993)

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1.3.1. Consequencias das rescisão

Rescindido o contrato, fica a critério da Administração, dar

continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou

indireta (§ 1º do art. 80 da Lei 8.666/1993).

Caso ocorra a execução indireta, deverão ser analisados os

pressupostos para a contratação direta (v.g. contratação

emergencial ou remanescente de obra ou serviço ou

fornecimento).

1.4. Distinção entre Rescisão e Anulação dos


Contratos

A rescisão não se confunde com a anulação dos contratos.


Na primeira hipótese, o contrato é lícito, mas se verifica
vícios em sua execução ou o adimplemento do objeto deixa
de ser conveniente para a Administração.
Já a anulação tem por base vícios ocorridos antes ou
durante a fase de celebração do contrato.

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1.4.1. Anulação dos Contratos

A declaração de nulidade do contrato administrativo opera


retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os
já produzidos (art. 59 da Lei 8.666/1993).

A nulidade não exonera a Administração do dever de


indenizar o contratado pelo que este houver executado até
a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja
imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa (parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993).

1.4.1. Anulação dos Contratos

anulação do contrato administrativo quando o contratado


realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu
ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na
novel legislação de licitação (…)
O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o
contratado pelas despesas advindas do adimplemento da
avença, ainda que eivada de vícios, decorre da
Responsabilidade Civil do Estado, consagrada
constitucionalmente no art. 37, da CF. (…)
(STJ. REsp. 547.196/DF-2006, Relator Min. Luiz Fux)

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MUITO OBRIGADO.

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