PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA

Portal Educação

CURSO DE
DIREITO PENAL

Aluno:

EaD - Educação a Distância Portal Educação

AN02FREV001/REV 4.0

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 CURSO DE
DIREITO PENAL

MÓDULO I

Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este
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do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido
são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas.

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 SUMÁRIO

MÓDULO I
1 INTRODUÇÃO
1.1 DO CONCEITO DE DIREITO PENAL
1.2 CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL
1.3 OBJETO DO DIREITO PENAL
1.4 FONTES DO DIREITO PENAL
1.4.1 Material ou Substancial
1.4.2 Fonte Formal ou de Conhecimento
1.5 CLASSIFICAÇÃO DA LEI
1.5.1 Leis Penais Incriminadoras
1.5.2 Leis Penais não Incriminadoras
1.5.3 Leis não Incriminadoras Permissivas ou Normas Penais Permissivas
1.5.4 Leis Penais não Incriminadoras Finais, Complementares ou Explicativas
1.5.5 Normas Penais em Branco/Normas Cegas ou Abertas
1.6 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PENAL
1.6.1 Espécies de Interpretação da Lei Penal
1.7 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA X PRINCÍPIO IN DUBIO PRO
REO
1.8 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL
1.8.1 Princípios do Direito Penal
1.9 O PRINCÍPIO DO NO BIS IDEM E O LIMITE DO PODER PUNITIVO DO
ESTADO

MÓDULO II
2 APLICABILIDADE DO DIREITO PENAL
2.1 ANALOGIA
2.1.1 Conceito
2.1.2 Espécies de Analogia
2.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

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2.3 ÂMBITO TEMPORAL DA LEI PENAL
2.3.1 Irretroatividade da lei Penal
2.4 CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO
2.4.1 Hipóteses de Conflitos de Leis Penais no Tempo
2.5 LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA
2.6 TEMPO DO CRIME
2.7 CONFLITO APARENTE DE NORMAS
2.7.1 Conceito
2.7.2 Elementos
2.8 LEI PENAL NO ESPAÇO

MÓDULO III
3 TEORIA GERAL DO CRIME
3.1 CONCEITO DE CRIME
3.1.1 Conceito no Aspecto Material, Formal e Analítico
3.2 FATO TÍPICO
3.2.1 Elementos do Fato Típico
3.3 TEORIA DO TIPO
3.3.1 Elementos do Tipo
3.3.2 Objetos do Crime
3.3.3 Sujeitos do Crime
3.4 SUPERVENIÊNCIA CAUSAL
3.4.1 Espécies de Causas
3.4.2 Espécies de Causa Absolutamente Independente
3.4.3 Espécies de Causa Relativamente Independente
3.5 CRIME DOLOSO
3.5.1 Espécies de Dolo
3.6 CRIME CULPOSO
3.6.1 Modalidades de Culpa
3.6.2 Espécies de Culpa
3.7 CRIME PRETERDOLOSO
3.8 CONTAGEM DE PRAZO NO DIREITO PENAL

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3.9 PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO
3.10 EFICÁCIA DA SENTENÇ ESTRANGEIRA

MÓDULO IV
4 INTRODUÇÃO
4. 1 ITER CRIMINIS
4.1.1 Cogitação
4.1.2 Preparação
4.1.3 Execução
4.1.4 Consumação
4.2 CRIME CONSUMADO
4.3 TENTATIVA
4.3.1 Crimes que não Admitem a Tentativa
4.3.2 Espécies de Tentativa
4.3.3 Pena de Tentativa
4.4 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
4.4.1 Desistência Voluntária
4.4.2 Arrependimento Eficaz
4.4.3 Consequência Penal para a Desistência Voluntária e o Arrependimento Eficaz
4.5 ARREPENDIMENTO POSTERIOR
4.5.1 Requisitos do Arrependimento Posterior
4.6 CRIME IMPOSSIVEL
4.6.1 Hipóteses em que ocorre o Crime Impossível
4.7 CRIME IMPOSSÍVEL X DELITO PUTATIVO
4.8 ESPÉCIES DE DELITO PUTATIVO
4.9 DO ERRO NO DIREITO PENAL
4.9.1 Erro de Tipo
4.9.2 Erro de Tipo X Erro de Direito
4.9.3 Formas de Erro de Tipo

MÓDULO V

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5 INTRODUÇÃO
5.1 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
5.2 CONCURSO DE CRIMES OU DE DELITOS
5.3 CONCURSO MATERIAL OU REAL
5.4 CONCURSO FORMAL OU IDEAL
5.5 CRIME CONTINUADO
5.6 CONCURSO DE PESSOAS OU CONCURSO DE AGENTES
5.6.1 Tipos de Crimes Quanto ao número de Pessoas que Deles Participam
5.6.2 Autoria, Coautoria e Participação
5.6.3 Requisitos do Concurso de Pessoas
5.6.4 Punibilidade no Concurso de Pessoas

MÓDULO VI
6 INTRODUÇÃO
6.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE ANTIJURICIDADE
6.1.1 Causas Supralegais que Excluem o Ilícito Penal
6.2 EXCLUSÃO DE ILICITUDE, ERRO DE PROIBIÇÃO E ERRO DE TIPO
PERMISSIVO
6.2.1 Erro de Proibição ou Erro sobre a Ilicitude do Fato
6.2.2 Erro de Tipo Permissivo ou Descriminante Putativa
6.2.3 Descriminantes Putativas por Erro de Proibição
6.3 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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 MÓDULO I

1 INTRODUÇÃO

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 5º, 1988).

1.1 DO CONCEITO DE DIREITO PENAL

Primeiramente faz-se necessário ter uma noção do conceito de Direito.

Segundo Miguel Reale, “Direito é o conjunto de regras que visam garantir a
convivência dos homens em uma sociedade”. Com base na sua definição, o convívio
em sociedade só será possível com normas reguladoras, disciplinadoras. Assim, o
Direito regula o convívio social, estabelecendo as mínimas condições de existência
do próprio homem.
A denominação de Direito Penal não é antiga. Talvez o primeiro a usá-la
tenha sido o Conselheiro de Estado Regnerus Engelhard, em 1756. O Código Penal
da República de 1890 de forma inovadora trouxe a denominação do Direito Penal e
assim sucederam outras legislações, como o nosso atual Código (1940). Traremos
abaixo alguns conceitos doutrinários:

1º) Mirabete: O direito positivo trás em si um conjunto de regras que

disciplina o convívio em sociedade, prevendo as consequências e sanções aos que
violarem. Para ele o Direito Penal consiste no conjunto de normas jurídicas nas
quais o Estado aplica sanções penais aos indivíduos que praticarem condutas
proibidas.
2º) Fernando Capez: O Direito Penal possui a função de selecionar o
comportamento humano mais grave e perigoso que pode colocar os valores

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fundamentais em risco para a sociedade, passando tais condutas a serem infrações
penais, aplicando-lhe uma sanção penal.

3º) Luis Regis Prado: O Direito Penal, no seu conceito formal, seria a parte
do ordenamento jurídico que enumera as ações ou omissões delitivas, aplicando-
lhes certas penas ou medidas de segurança. Em seu conceito material refere-se às
condutas consideradas reprováveis ou danosas à sociedade que atingem bens
jurídicos indispensáveis à sua própria existência.

4º) Damásio: A noção de Direito tem como base o fato social, que se
mostra contrário à norma de Direito e forja o ilícito jurídico, cuja forma mais séria é o
ilícito penal, que atenta contra os bens mais importantes da vida social, sendo que
este direito nasce das necessidades basilares da humanidade. É direito que
estabelece as normas que formam o alicerce das condições da existência da
humanidade.

Ainda existem os conceitos de DIREITO PENAL POSITIVO, DIREITO

PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO:

a) Direto Penal Positivo: conjunto de leis criadas ou reconhecidas pela

comunidade politicamente organizada, cuja vontade do Estado impõe a todos os
cidadãos o cumprimento, através da coerção, que é a pena.

b) Direito Penal Objetivo: conjuntos de leis que definem os crimes, aplicam

penas e disciplinam as demais leis de natureza penal.

c) Direito Penal Subjetivo: é o direito do estado de punir o infrator da lei

penal, cujo titular é o Estado. Dessa forma, o Estado é o único titular do “direito de
punir” (jus puniendi). Em razão do Estado Democrático de Direito o Direito Penal
possui sua base legal na Constituição Federal de 1988. Através do conjunto de
normas e disposições jurídicas é que o Estado aplica as medidas de segurança e as
sanções Penais.

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1.2 CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL

a) Positivo: O conjunto de leis criadas ou reconhecidas pelo Estado em que a sua

vontade soberana é imposta aos cidadãos através das sanções penais. Esta
característica não impede a existência de outros princípios (ex: princípio da
dignidade da pessoa humana - CF/88).

b) Natureza pública: Interessa toda a sociedade.

c) Normativo: Estudo da lei, da norma, do direito positivo. Observância obrigatória.

d) Caráter finalista: Visa à proteção de bens e interesses jurídicos que merecem

proteção mais coerente através de aplicação de sanções mais eficientes.

e) Ordem de paz pública e de tutela das relações sociais: Proteger a convivência

humana através da coação do Estado, aplicando penas e medidas de segurança às
condutas lesivas aos bens jurídicos fundamentais; assinalando a lei penal uma
função de proteção.

f) Natureza autônoma: independente em seus efeitos (pena), porém é relativamente

dependente em seu preceito incriminador.

g) Sancionador: Em princípio, não se pode falar em autonomia do ilícito penal, e,

portanto, do caráter constitutivo do Direito Penal. A contrariedade do fato ao direito
não é meramente de ordem penal; sua ilicitude resulta da infração a todo o
ordenamento jurídico. Apesar disso, a tutela penal alcança também bens jurídicos
que não são objeto das leis extrapenais, como a integridade física e a vida, por
exemplo, no crime de omissão de socorro, em que a infração a uma simples regra
de solidariedade humana é elevada à categoria de ilícito penal. Também as
tentativas e os crimes de perigo em que não haja qualquer dano restariam sem
sanção jurídica se não fosse a existência do Direito Penal positivo.

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h) Caráter dogmático: Como ciência jurídica o direito Penal tem caráter dogmático,
já que se fundamenta no direito positivo, exigindo o cumprimento de todas suas
normas pela sua obrigatoriedade.

i) Finalidade preventiva: Antes de punir o infrator do ordenamento jurídico, procura

motivá-lo para que dela não se afaste, estabelecendo normas proibitivas e
cominando as respectivas sanções penais, visando assim evitar a prática do crime.
Falhando a função motivadora da norma penal, transforma-se a sanção
abstratamente cominada, através do devido processo legal, em prevenção especial,
constituindo a manifestação mais autêntica de seu caráter coercitivo.

j) Caráter dogmático: O Direito Penal, como ciência jurídica, tem natureza

dogmática, uma vez que as suas manifestações têm por base o Direito Positivo;
expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento. A
adesão aos mandamentos que o compõem se estende a todos, obrigatoriamente.

k) Exclusividade: Somente a lei penal pode definir crimes e cominar sanções,

aplicando-se apenas a fatos futuros (Princípio da Irretroatividade).

l) Impessoalidade: O seu mandamento proibitivo é endereçado a pessoas

indeterminadas.

1.3 OBJETO DO DIREITO PENAL

Hordienamente compreende-se que o Direito Penal tem por finalidade
proteger os bens jurídicos fundamentais. No crime de homicídio, por exemplo,
protege a vida como bem jurídico. Em relação ao objeto, o Direito Penal dirige-se
exclusivamente aos seus subordinados enumerados pela lei, ordenando ou
proibindo que se faça algo, ao ser humano, pois o homem é o único ser capaz de
cumprir atos com consciência do resultado.
É importante notar que o Direito Penal apoia-se na vontade da conduta
humana, ou seja, na capacidade do homem para um fim específico. O professor

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Fernando Capez, ao abordar o objeto do Direito Penal, traz o ensinamento de
Welzel:

O objeto de las penales es la ‘conducta humana, esto es la actividad o

passividad corporal Del hombre sometida a la capacidad de direccioón final
de la voluntad. Esta conducta puede ser uma acción, esto es, el ejercicio
efectivo de actividad final, o la omisión de una acción, esto es, el no
ejercicio de una actividad final posible. Para las normas del Derecho Penal
la acción está con mucho en primer plano, mientras que la omisión queda
notoriamente en un segundo plano. (WELZEL)

1.4 FONTES DO DIREITO PENAL

Gramaticalmente, como bem ensina Capez (2006), a definição de fonte para

o Direito seria compreendida como local de onde ela provém. Já para Luis Regis
Prado (2009), o termo seria um termo equivocado, pois não se refere apenas à
origem primária do Direito e, sim, também à validade da ordem jurídica. As principais
fontes do Direito Penal são o Código Penal, o Código de Processo Penal e a
legislação penal complementar de cada país.

1.4.1 Material ou Substancial

Nada mais do que o órgão competente para a elaboração, conforme

prescreve o art. 22, inciso I da Constituição Federal Brasileira de 1998; a União é
fonte de toda produção do Direito Penal, ou seja, o Estado é a fonte material do
Direito Penal, uma vez que os legisladores (Deputados Federais e Senadores) são
os responsáveis pela criação das normais penais.
A Constituição Federal determina as matérias sobre as quais cada um dos
seus entes federativos (estados, Distrito Federal e municípios) pode legislar (criar
leis). Em se tratando de Direito Penal, é matéria de competência privativa da União,
que legisla por meio de Lei Ordinária. Sobre questões específicas de Direito Penal a
delegação para legislar pode ser deferida aos Estados e ao Distrito Federal. Isto,

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conforme art. 22, inciso I, parágrafo único da Constituição Federal, ocorre mediante
Lei Complementar.

1.4.2 Fonte Formal ou de Conhecimento

Modo pelo qual o Direito Penal se manifesta, exterioriza. Em sentido

genérico seria a lei. Ela pode ser imediata (a lei) ou mediata (costumes, equidade,
princípios gerais do direito e analogia).

a) Fonte Imediata: É a lei. É importante estabelecer algumas diferenças

entre Norma e Lei.
Norma: ordem de uma conduta normal, extraída do senso-comum de justiça
de cada coletividade, ou seja, regra de proibição não escrita que se retira do senso
de justiça de cada indivíduo. Ex: Não matar, Não roubar.
Lei: regra escrita criada pelo legislador com o fim específico de moldar o
comportamento considerado perigoso para a coletividade. Somente através dela o
Estado pode definir crimes e cominar sanções (princípio da legalidade). A lei é
descritiva e a norma é proibitiva.
Partes da Lei:
Preceito: Conduta (proibição, obrigação).
Sanção: (punição, pena).

b) Fontes mediatas: São as que explicam, interpretam ou aplicam as fontes

imediatas. São os costumes e os princípios gerais do direito. É importante esclarecer
a diferença entre fontes formais imediatas e fontes formais mediatas. A primeira
revela o direito que vigora, como a Constituição Federal de 19988, enquanto que a
segunda interpreta e aplica a primeira.

b.1. Costumes: Conjunto de regras não escrita que antecede a lei, cuja
conduta é praticada de modo geral, igual, constante e uniforme e em razão da sua

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reiteração torna-se juridicamente obrigatória, imperativa. Não pode definir crimes,
cominar penas e revogar norma penal.

Luiz Regis Prado (2008), ao lecionar sobre costumes, entende que se trata
de uma regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo
que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a
uma necessidade jurídica. Para ele o costume é formado de dois elementos; o
primeiro seria o objetivo (uso constante e prolongado) e o segundo seria o
subjetivo (convencimento de sua obrigatoriedade).
No mesmo sentido Fernando Capez (2006), em seus ensinamentos,
enumera os elementos do costume da seguinte forma:

1. Objetivo: Constância e uniformidade dos atos;

2. Subjetivo: convicção da obrigatoriedade jurídica.

A doutrina divide os costumes em três espécies, quais sejam: o secundum

legem, o contra legem e o praeter legem.

1. Secundum legem: Aquele dotado de maior prestígio e universalmente

aceito, aquele que está previsto na lei, possuindo eficácia obrigatória.

2. Contra legem: Costume que se forma em sentido contrário à lei,

buscando de forma implícita revogá-la, mas não revoga, em face do que dispõe o
artigo 2º, § 1º da Lei de Introdução do Código Civil (Decreto-lei nº 4657/42), uma lei
só pode ser revogada por outra lei (há uma corrente na jurisprudência que entende
que a contravenção do Jogo do Bicho teria sido revogada em razão do costume
Contra legem, a proibição caiu em desuso, o normal passou a ser jogar no bicho).

3. Praeter legem: Modalidade de costume que substitui a lei, nos casos em

que a silenciou, ou seja, supre as lacunas deixadas pela lei. Portanto, estas são as
três espécies de costumes, sendo que no presente estudo o que possui maior
relevância é o Praeter legem, já que este, de forma específica, visa o preenchimento
de lacunas na lei.

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 Observação: O costume não cria crimes (delitos), nem aplica sanção
(pena), somente a lei cria e aplica sanção (Princípio da reserva lega).

b.2 Princípios Gerais do Direito: Princípios são ideias ou proposições

básicas e fundamentais que condicionam estruturações subsequentes. Os princípios
gerais de direito são proclamados como fonte subsidiária do direito pela legislação
civil de quase todos os países latinos inspirados no Código de Napoleão.
Exemplos de Princípios Gerais do Direito no nosso ordenamento jurídico:
Exemplo 1: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. (Artigo 4º - Lei de
Introdução do Código Civil);

Exemplo 2: A propriedade deve cumprir sua função social. Deve se orientar

pela moralidade administrativa (Constituição Federal de 1988).

Miguel Reale classifica os Princípios Gerais do Direito como princípios

monovalentes, pois são enunciações de valor genérico que condicionam e orientam
a compreensão do ordenamento jurídico, em sua aplicação e integração ou mesmo
para a elaboração de novas normas. São estes princípios a base da ordem jurídica,
não estando definidos em nenhuma norma. São exemplos:
 Falar e não provar é o mesmo que não falar;
 Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar;
 Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
 Não há crime sem lei anterior que o descreva.

Fernando Capez (2006) faz a seguinte observação: “A analogia não é fonte

formal mediata do Direito Penal mas, sim, método em que se aplica a fonte de forma
imediata, ou seja, a aplicação da lei no caso semelhante”. Exemplo: Artigo 4º da Lei
de Introdução do Código Civil, que em primeiro lugar será aplicada outra lei
(analogia/caso análogo, semelhante) quando ocorrer a lacuna da ordem jurídica da
lei, caso não seja possível esta aplicação recorre-se nesta ordem aos costumes e
aos princípios gerais do direito.

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 A equidade (o juiz procura a solução mais justa ao caso concreto), a doutrina
(instrumento mediato, resultado do estudo jurídico-científico) e a jurisprudência (ao
interpretar as leis em um sentido/decisões judiciais comuns, torna uniforme o seu
entendimento) são procedimentos interpretativos do direito.

1.5 CLASSIFICAÇÃO DA LEI

1.5.1 Leis Penais Incriminadoras

São as que descrevem condutas puníveis e impõem as respectivas sanções.

Possui preceito e sanção. Não é proibitiva e sim descritiva. Exemplo: o artigo 155 do
Código Penal (crime de furto) não diz “não furte” e, sim, “subtrair coisa alheia móvel”.
A proibição está na reunião da conduta praticada (subtrair coisa móvel) com a pena
(reclusão de 4 anos a 10 anos e multa).

1.5.2 Leis Penais Não Incriminadoras

Não descrevem crimes, nem aplicam penas. Exemplo: Artigo 22 do Código

Penal (coação irresistível e obediência hierárquica), não descreve crime e nem
aplica sanção penal.

1.5.3 Leis Não Incriminadoras Permissivas ou Normas Penais Permissivas

Tornam legais (lícitas) determinadas condutas que seriam punidas em leis.

Exemplo: art. 23 do Código Penal, que trata das excludentes de ilicitude, como a
legítima defesa.

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1.5.4. Leis Penais não Incriminadoras Finais, Complementares ou Explicativas

São as que esclarecem o conteúdo de outras normas, delimitando o campo

de sua aplicação. Exemplo: o artigo 1º do Código Penal trata da anterioridade da lei.

1.5.5 Normas Penais em Branco/Normas Cegas ou Abertas

São Leis Penais incriminadoras que apresentam PRECEITO INCOMPLETO.

São normas em que a pena encontra-se determinada, o que esta incompleto é o seu
conteúdo, ou seja, a conduta precisa de complementação legal ou regulamentar.
Exemplo: artigo 237 do Código Penal (conhecimento prévio de impedimento para
casar trata do impedimento para contrair casamento) que é completado pelo artigo
1521, I a VII do Código Civil (enumera as pessoas que não podem casar).
Uma boa definição de Normas Penais em branco é trazida por Rogério
Greco, que conceitua como:

Aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se

possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Isto
significa que, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa
descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro
diploma, leis, decretos e regulamentos para que possam, efetivamente, ser
entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma
vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.
(GRECO)

O Direito Penal define de modo independente os pressupostos de suas

normas, evitando buscar em outras normas ou regulamentos a sua
complementação.

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1.6 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PENAL

O que seria interpretar a lei penal? Seria somente ler a norma? Seria retirar
da lei penal seu exato alcance e seu significado real? Sim, isso é interpretar a lei
penal? O Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) traz a resposta a esta
indagação, “a interpretação da Lei sempre deve buscar a finalidade da Norma”.
Portanto, interpretar uma norma significa captar seu significado, compreender,
esclarecer o seu sentido e sua finalidade. É importante salientar que a atividade de
interpretação da lei não pode sair do ordenamento jurídico, dissociando-se das
fontes do direito, tampouco do contexto histórico-cultural.
Para alcançar o seu fim a interpretação da lei utiliza-se de muitos métodos
ou processos, tais como:

1. Filológico, literal ou gramatical: Consiste na reconstrução do

pensamento do legislador legislativo através das palavras da lei. É a primeira
atividade que deve praticar quem quer interpretar a lei, recorrendo ao que as
palavras dizem.

2. Lógico-sistemático e Teológico: Primeira etapa do processo

interpretativo, pois as palavras podem não espelhar a vontade da lei. Consiste em
indagar a vontade ou a intenção objetiva da lei; ocorrendo contradição entre as
conclusões da interpretação literal e lógica esta deve prevalecer, em razão do bem
comum e a finalidade social que a lei se destina.

3. Interpretação Analógica: Esta interpretação é permitida toda vez que

uma cláusula genérica se segue a uma forma casuística, devendo entender-se que
aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta. Incumbe ao
jurista perseguir sempre o escopo (objetivo) da lei, ou seja, o resultado prático que a
lei se propõe a realizar (a melhor interpretação é aquela feita no sentido de atender
a determinadas finalidades/necessidades). O intérprete não pode se limitar apenas
às operações de lógica, mas sim aplicar apreciações de interesse localizadas no
interior da norma. Portanto, devem levar em consideração os momentos lógicos e

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teológicos da norma jurídica.

1.6.1 Espécies de Interpretação da Lei Penal

a) Quanto ao sujeito que elabora:

1. Autêntica ou legal: Aquela feita pelo próprio órgão encarregado da

criação do texto, ou seja, parte do próprio sujeito que criou o preceito interpretado. É
a única que tem força de lei. As outras (Judicial e Doutrinária) servem de apoio ao
operador do Direito. O Art. 150, § 4º do Código Penal (Violação de Domicílio) define
o que é “casa” (termo utilizado no crime de invasão de domicílio). A interpretação
autêntica subdivide-se em: Contextual (feita dentro do próprio texto interpretado,
exemplo do artigo 327 do Código Penal, que define o que vem a ser Funcionário
Público para os efeitos penais) e Posterior (a lei interpretadora entra em vigor
depois da interpretada).
Neste momento do estudo é importante estabelecer a diferença entre efeitos
ex nunc e ex tunc, vejamos:

Ex nunc: expressão de origem latina que significa “desde agora”. Assim, no

meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito ex nunc significa que seus
efeitos não retroagem, valem somente a partir da data da decisão tomada. Por
exemplo, a revogação de atos administrativos tem efeito ex nunc.
Ex tunc: expressão de origem latina que significa “desde então”, “desde a
época”. Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito ex tunc,
significa que seus efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele
relacionados. Por exemplo, a norma interpretada tem efeito ex tunc.

2. Doutrinária ou Científica: Realizada pelos estudiosos do direito. A

Exposição de Motivos constante no Código Penal é exemplo de interpretação
Doutrinária, uma vez que não é lei.

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 3. Judicial: Realizada pelos órgãos jurisdicionais (Juízes e Tribunais)
quando aplica a lei ao caso concreto, não tem força obrigatória, somente valor para
as partes (eficácia inter partes).

b) Quanto aos meios empregados:

1. Gramatical, literal ou sintática: Leva em conta as regras de

interpretação do texto para descobrir o sentido da norma, ou seja, o sentido das
palavras.

2. Lógica ou Teológica: Preocupa-se com a vontade da lei, buscando

atender os fins da lei.

c) Quanto ao resultado:

1. Declarativa: Há correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade.

2. Restritiva: Quando a lei disser mais do que queria usa-se a interpretação

restritiva para restringir o alcance da lei até o sentido real. Ela diminui o alcance do
texto, em face de sua linguagem impropriamente excessiva. Exemplo: o Artigo 28,
inciso I do Código Penal, que trata da emoção e da paixão.

3. Extensiva: A lei ficou aquém da sua vontade, ou seja, a lei disse menos
do que queria. Neste caso usa-se a interpretação extensiva para ampliar o seu
significado. Exemplo: artigo 235 do Código Penal, que trata da do crime de Bigamia.
Por fim, a interpretação é um só: o que realmente difere são apenas os
métodos, pois somente no caso in concreto que o magistrado poderá preferir este ou
aquele método.

1.7 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA X PRINCÍPIO IN DUBIO PRO

REO.

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 Os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo não são
sinônimos. O que se pode concluir é que existe uma relação entre eles, pois o
princípio in dubio pro reo decorre de dois princípios: presunção de inocência e do
princípio do favor rei, que proclama que “no conflito entre o jus puniendi do Estado,
por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balança deve inclinar-se
a favor deste último se quiser assistir ao triunfo da liberdade”. (TOURINHO FILHO,
2003). Segundo Fernando Capez (2006), o princípio da presunção de inocência para
muitos só se aplica no campo da apreciação das provas, nunca para interpretar a
norma, outros ao contrário entendem que o princípio pro reo aplica-se na
interpretação da lei, ao usar a interpretação mais favorável ao réu.
O princípio da presunção de inocência encontra-se inserido na Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII que prescreve: “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Para alguns doutrinadores e juristas o princípio in dúbio pro reo não vem sendo
aceito implicitamente em razão da distribuição do ônus da prova. Tourinho Filho
(2001), ao falar do assunto, diz que a regra do ônus da prova cabe ao autor da tese
(acusação). Cabe ao Promotor de Justiça na denúncia o ônus de provar que
determinado agente é o autor do crime, por exemplo, de lesão corporal. À defesa
cabe provar a inocência do agente, invertendo assim o ônus probandi.

1.8 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

Assim como as demais ciências jurídicas o Direito Penal fundamenta-se em

certos princípios jurídicos, seja em normas constitucionais ou não. Os princípios
penais formam o centro fundamental do Direito Penal, servindo de base para a
construção da definição do delito, estabelecendo limites ao poder de punição por
parte do Estado, sustentando-se para a interpretação e aplicação da lei penal.
Assim, definir quais são os princípios fundamentais de Direito Penal significa
determinar de que forma ele poderá interferir no conteúdo das regras jurídicas da
norma penal.

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 Faz-se necessário diferenciar Princípios de Direito Penal Constitucional dos
Princípios Propriamente Penais. Os primeiros estão previstos na Carta Magna
(Princípio da Legalidade, Princípio da Culpabilidade, etc), enquanto o segundo
integra o ordenamento do Direito Penal (Princípio da Reserva Legal).

1.8.1 Princípios do Direito Penal

1. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal: O Princípio da Legalidade

possui enorme importância para o Direito Penal, servindo de certa forma como restrição
ao poder do Estado, garantindo os direitos do indivíduo. Assim, a legalidade não se
subsume apenas à observância da lei, mas sim a todo o sistema jurídico. Tem
origem na obra Dei delitti e delle pene de Beccaria e cujo termo foi traduzido pela
fórmula Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por Paul Johann Anselm von
Feuerbach.
O Princípio da Legalidade é um dos instrumentos normativos de controle do
poder punitivo do Estado quando do estabelecimento de normas incriminadoras,
bem como na fixação e execução das penas. Previsto no artigo 5º, inciso XXXIX da
Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, assim prescreve:
“não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal”. Este princípio também está previsto no art. 37º, caput, do nosso diploma
maior, que estabelece a vinculação de todo o ato administrativo do agente público à
legalidade.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já tratava do
Princípio da Legalidade: “A lei não deve estabelecer senão penas estritas e
evidentemente necessárias e ninguém pode ser castigado senão em virtude de uma
lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”. Para
Mirabete (1999), trata-se da mais importante conquista de índole política, sendo a
norma básica do Direito Penal. Este princípio assegura que não pode ser
considerado crime (infração penal) nem sanção penal (pena ou medida de
segurança) o fato que não estiver contido na norma.

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 Assinala ainda o jurista que o princípio da legalidade previsto no artigo 1º do
Código Penal Brasileiro compreende os princípios da reserva legal e da
anterioridade. Damásio de Jesus (2000) entende que no aspecto político o Princípio
da Legalidade serve como garantidor constitucional dos direitos do homem, somente
a lei pode fixar limites que destacam a atividade criminosa da legítima defesa. Não
haveria segurança ou liberdade se a lei punisse condutas consideradas lícitas e se
os magistrados punissem fatos ainda não considerados crimes pelo legislador.
Francisco de Assis Toledo, ao falar do Princípio da Legalidade, entende que
sem ele nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser
aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei os tipos
delitivos e a pena respectiva constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir
na esfera das liberdades individuais.
Alguns juristas entendem que o Princípio da Legalidade se desdobra em
quatro postulados:
 nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;
 nullum crimen, nulla poena sine lege scripta;
 nullum crimen, nulla poena sine lege stricta;
 nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

Luis Regis Prado (2008) preleciona que o Princípio da Reserva Legal possui
três Garantias:

1. Garantia Criminal e Penal: Não há crime nem pena sem lei em sentido
estrito, elaborada na forma constitucionalmente prevista.

2. Garantia Jurisdicional: Ninguém será processado nem sentenciado

senão pela autoridade competente, art. 5º, inciso LIII CF/88).

3. Garantia Penitenciária: A pena será cumprida em estabelecimento

distinto, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, art. 5º,
inciso XLVIII, CF/ 88), a terceira Garantia é a da Irretroatividade (a lei penal não
retroagirá, salvo quando para beneficiar o réu, art. 5º, inciso XL, CF/88) a da Lei e
sua Exceção (em razões de política criminal).

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 Princípios Inerentes ao Princípio da Legalidade:

a) Princípio da Reserva Legal: O princípio da Reserva legal possui a

função de delimitar o conteúdo das leis penais, pois somente a lei pode definir
crimes e aplicar sanções. Esta função de legislar as matérias, conforme diretriz
constitucional, cabe ao legislador. A nossa Carta Magna reserva o seu artigo 5º,
inciso XXXIX, ao Princípio da Reserva Legal e o Código Penal Brasileiro dispõe no
artigo 1º. Este princípio consiste no fato de que só há crime e pena se há lei anterior
que o determine: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Para Mirabete
(1999), o Princípio da Reserva Legal possui três características:

A. Reserva Absoluta da Lei: Nenhuma fonte inferior pode criar normas

penais, uma vez que a Constituição Federal de 1988 reserva tal função de forma
absoluta à lei. Assim, somente a lei aprovada pelo Poder Legislativo pode criar
crimes e impor sanções penais. É importante deixar claro que Medida Provisória,
apesar de possuir força de lei, não constitui lei, uma vez que não emana do Poder
Legislativo e, sim, do Poder Executivo.
A própria lei maior reconhece que as medidas provisórias não são leis e
proíbe materialmente que elas tratem sobre matérias de Direito Penal ou
Processual, ou seja, é expressamente vedada ao Poder Executivo a inclusão de
matérias criminais penais em seus atos normativos. Esta proibição constitucional
encontra base legal no Princípio da Reserva Legal, que tem como escopo a
proteção do cidadão contra a arbitrariedade do poder estatal. Tal entendimento se
estende às leis delegadas.

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 B. Taxatividade e vedação ao emprego da analogia: Em razão do
Princípio da Reserva Legal é que surgiu a afirmação de que o Direito Penal positivo
é um sistema fechado. A Lei Penal (norma incriminadora) estabelece com a esfera
do ilícito uma incriminação taxativa, precisa. Impedindo sua atuação além dos
limites estabelecidos, mesmo através da analogia. A norma penal tem que ser exata,
precisa, como uma adição matemática de números inteiros, pois um fato só poderá
ser delito (criminoso) se estiver perfeitamente moldado na lei que o criou (descreve).
A lei penal não permite que uma conduta delitiva que fora cominado uma
pena seja estendida à outra por ser assemelhada. Isto ocorre em razão da lei penal
(Princípio da Legalidade), que ao frisar que não há crime sem lei que o defina exigiu
da lei a descrição da conduta criminosa com todos os elementos. A taxatividade na
descrição da conduta típica para uma exata identificação do fato, como corolário da
legalidade, proíbe, portanto, a incriminação vaga e indeterminada do fato, e se não
fosse assim a elasticidade na tipificação do fato permitiria o livre arbítrio do juiz.
Mirabete trás a lição de Silva Franco:

Cada figura típica constitui, em verdade, uma ilha no mar geral do ilícito e
todo o sistema punitivo se traduz num arquipélago de ilicitude. Daí a
impossibilidade do Direito Penal atingir a ilicitude na sua totalidade e de
preencher, através dos processos integrativos da analogia, eventuais
lacunas. (FRANCO, 1999)

Em relação ao emprego da analogia é necessário, antes de tudo,

entendermos nem que seja superficialmente o seu conceito, uma vez que
reservamos um estudo mais minucioso no Módulo II. Vejamos sua definição:
Analogia é o meio pelo qual o intérprete, percebendo uma lacuna (espaço, vazio) no
corpo da lei, integra a norma penal, avaliando em cada caso concreto uma situação
assemelhada em outro ordenamento jurídico. Por esta razão, segundo os
ensinamentos de Cernicchiaro, o Princípio da Reserva Legal proíbe por inteiro o uso
da analogia em matéria de Direito Penal incriminador, encontrando-se esta limitação
no tipo penal (legal) correspondente.
Em razão, é vedada a aplicação da Analogia in malam partem (prejudica o
indivíduo), uma vez que amplia o número das infrações penais, ao contrário sensu,
permite o uso da Analogia in bonam partem (favorece o indivíduo).

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 C. Taxatividade e Descrição Genérica: O Princípio da Reserva Legal
determina que a descrição da conduta delitiva (criminosa) é específica, não se
admitindo tipos genéricos. O que adiantaria exigir da lei a prévia definição do crime
se fosse permitido o uso de termos demasiadamente amplos, como por exemplo
“qualquer conduta contrária aos interesses nacionais”. Não se aplicam a crimes
culposos, em que a conduta que leva ao resultado pode ser infinitamente variável,
uma vez que o legislador não poderá descrever todas as condutas humanas que
coadunam com o tipo culposo, o que limita o legislador a dizer: “se o crime é
culposo, pena de tanto a tanto. A esses tipos penais a Doutrina definiu como
exemplo claro o crime de Homicídio Culposo (artigo 121, § 3º, do Código Penal
Brasileiro)”.

D. Conteúdo Material do Princípio da Reserva Legal: Mirabete (1999),

trazendo a lição de Silva Franco, assevera que no Estado Democrático de Direito o
simples respeito formal ao princípio da legalidade não é suficiente. Necessário é,
também, um conceito material ontológico de crime, segundo o qual somente podem
ser consideradas pelo legislador como delituosas as condutas que efetivamente
coloquem em risco a existência da coletividade. Seria absurdo, por exemplo, que
fosse considerado crime o ato de sorrir. Assim, a instituição de figura delitiva que
venha a afrontar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana colide com um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito.

2. Princípio da Anterioridade da Lei: Garantia constitucional do indivíduo

diante do poder punitivo do Estado, estabelecendo que os crimes e as penas,
respectivamente, serão considerados somente nos termos da lei vigente ao tempo
da prática do crime. Ou seja, para que uma ação ou omissão seja tida como crime é
preciso que a norma seja anterior ao fato.
A lei é editada para o futuro e não para o passado, aí está presente a
Irretroatividade da Lei (Módulo II). Faz-se necessário que a lei já esteja em vigor
(valendo) no momento (data) em que o fato delitivo é praticado. Segundo
Cernicchiaro: “Dado o princípio da reserva, a relação jurídica é definida pela lei
vigente à data do fato”.

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 Na legislação brasileira este princípio está regulado pelo artigo 5º, inciso
XXXIX da Constituição Federal de 1988 e no Código Penal em seu artigo 1º: “não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, ou
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.

3. Princípio da Insignificância ou da Bagatela: Princípio formulado por

Claus Roxin, relacionado com o axioma (sentença ou proposição que não é provada
ou demonstrada é considerada como óbvia ou como um consenso inicial necessário
para a construção ou aceitação de uma teoria) mínima non cura praeter, as
infrações ínfimas não devem ser levadas ao conhecimento do Judiciário, eis que de
somenos relevância se mostra a danosidade ao bem jurídico protegido.
Luis Regis Prado (2008) é categórico ao afirmar que lesões a bens jurídicos
de menor valor não justificariam a aplicação de sanção penal. Este princípio é
tratado nos dias de hoje pela Teoria da Imputação Objetiva como critério para a
determinação do injusto penal, ou seja, é, utilizado como um meio para a exclusão
da Imputação Objetiva de Resultados. Para Damásio de Jesus (2000), a Teoria da
Imputação Objetiva seria atribuir uma conduta ou um resultado normativo ao
indivíduo cujo comportamento apresenta um risco legalmente proibido.
Seria uma conduta proibida antecipando um evento jurídico, por exemplo, o
pai que mata o assassino da filha quando este seria morto pelo Estado (um exemplo
típico de países em que a pena de morte é adotada). Enfim, consiste em analisar a
gravidade de uma conduta e a necessária intervenção do Estado. Alguns
doutrinadores estabelecem uma equiparação entre o instituto da adequação social
de Welzel com o critério da insignificância (orientada no bem jurídico protegido, ex:
furto de bagatela) criado por Roxin. O que seria realmente insignificante?
A adequação social não fora superada pelo critério da insignificância, como
no caso de furto de bagatela, pois não pode ser considerado como socialmente
adequado ou útil, sendo assim inaplicável será o seu uso. A solução está no uso do
Princípio da Insignificância, em razão do mínimo valor da coisa furtada. É de
observar que a aplicação desse princípio não deve ser utilizado com falta de
critérios, nem de interpretações subjetivas.

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1.9 O PRINCÍPIO DO NO BIS IDEM E O LIMITE DO PODER PUNITIVO DO
ESTADO

 Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime;

 Impedir mais de uma punição individual (pena ou agravante) pelo
mesmo fato delitivo;
 Tríplice identidade entre sujeito (aquele que pratica o crime), fato e
fundamento (lei);
 Serve de base à aplicação das leis penal, em especial ao concurso de
pessoas;
 Fundamentação: artigo oitavo, inciso IV da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado
não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

FIM DO MÓDULO I

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