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érminos como transformación, evoluclón o camhto


T presiden el devenir de los últimos dos siglol:i. l~esulln
innegable que, en momentos y aspectos dllorontrm, lu
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sociedad moderna ha experimentado prolunctos rlll:liU rnllo•.
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en las ciencias, la economia y la polltlca. lo quo hrrr:P r11u r w
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rio enfrentaria a diferentes proco!1oli tln hrndwnruthtr:trJJt v .;a:
crítica. La Filosoffa del Darooho no potlln quutlm ttl mrrlfltrtr !111
. esta continua revolución: blen puorlo <ludr•ur qtu• •illlu rnutru
de ella, ha sido su coprotagonista.
Oebido a este continuo juego elo cnllc u lo :.utiuuo y
fundamentar lo nuevo -hoy acentuado por In Vt!ludtl.rul i)(.ur
que todo sucede y repercute a nivol glohHI nw. r•nr .-·rrtr
mos en la actualidad frente a una doble emprm .. rlp(rth r Pm
un lado, a la difícil defensa de las propuestas y tulvinrlu rdr·
nes vinculadas con las concepciones dei Dereclm, tlph.,l' rir I
ri Modelando la
positivismo jurídico. Por otro, a la formulación do o:ilralnqJ;r :a
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...
que, siendo críticas con esta teoria, tratan, en consm:w•rut.r,
de elaborar nu ...vas propuestas teóricas dirigidas a conrp11111
:::J
ciencia jurídica
der mejor una reaiidad en continuo cambio y deseosa dl' ruHi ·u"'
aproximación diferente. Postposilivismo es e! término quP, 1111 c:
cu
mayor medida, sirve para explicar esta nueva perspectrvu. ·u
~
Esta colección se propone contribuir a la reflexión filosótico
o
jurídica contemporánea a través de la publicación de lu~> ~

aportaciones relevantes dei debate, prestando especial ffi. Álvaro Núiiez


<IJ Eugenio Bulygin
atención a las dimensiones más novedosas dei mismo. ~
o Riccardo Guastini
~
Manuel Atienza
Vilhelm Lundstedt

ISBN 978-612-4~ IH111111


Ecl
~.-

MoDELANDO LA
,
CIENCIA JURIDICA

Álvaro Núfiez
(Coordinador)
Eugenio Bulygin
Riccardo Guastini
Manuel Atienza
Vilhelm Lundstedt

Palestra Editores
Lima- 20 1 4
(
(
m
P05rPOSITIV'IS'Mo Y D€~CHf)
(

Dirección f·
SusANNA Pozzo1.o {
Universidades de Br~scia y &'Inova
RAFJ\.EL EscuoEao fi
Universidad Carlos 111 de Madrid
~

~
Consejo Asesor I I

PAOLO C:OMANDUCCI (·
~- Univ~rsid&l tk e;; nn41 {
MAJ.UNA ÇAscõ?,J ÍNDICE GENERAL
Universidad de CI.IStilla-La Mandul {
RlcqJU>o.GuA$T,iNI
~ Univepi~rje ~;'JI
MArusA IciLESJA~
({
Univ~~sitat Pwnp~u Í~ h·a {{
~' Luis PRIE\f,'Q 5Al'lf(:t1-{s
Universidad de Castilla-La .IV{ancú-;
{
I MARiA CRLc;TlHA Rt~.J-:-e'} ~IDO
Univ..'"7'.n.e.'<'- td.c G.;~~~
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No.7 Int:roducci6n ................................................. ·· · · · · · · · ·· · · · ·· · · 7
(
I~: MODELANDO LA CIENCIA j UIÚDlCA Alvaro Núfíez V4quero
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. . . __________
Prirnera edición, Julio 2014
Alvaro Núnez
(Coordin.~dor~ ~
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Cien<;ia jurídica: un m.apa conceptual ............................ 13
{
{
ÁlvafD ~fíez ·Vitquero
{
La t~oría de la ciencia jurídica ................................. 17
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra
i
sin e/ consentimiento expreso de los tftuta·res de/ Copyright. 1.

l
(
2. c! Para qué un concepto d e "aenaa
. . JWl
. ,dica»;................ . 24
"' CC> Copyright: ALVARO NúNEZ (Coordinador) {
3. El concepto de "ciencia jurídica" ............................. 29
CC> Copyright 2014: PALESTRA EDITORES S.A.C.
. Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Pertt 4. Teorías e ideologías de la ciencia jurídica................. 34 {.
Telf. (511) 433-1938 4.1. Las teorias (descriptivas) de la ciencia jurídica . 35
palestra@palestraeditores.com I www.palestraeditorroo;;.com
(
4. 2. Las ideologías de la ciencia jurídica ................. 38
lmpresión y encuadernación: 5. Razones normativas para la ciencia jurídica .................. 45 (
GRÁNDEZ GRÁFICOS S.A.C.
Mz. E lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima- Los Olivos 5.1. Ciencia Jurídica normativista........................... 45 ~
www .grandezgraficos.com 5.2. Ciencia jurídica realista ................................... 47 (
Diseflo de carátula y diagramación: 5.3. Dogmática jurídica argumentativista ............... 48
ALAN O. BEJARANO NóBLEGA ('
5.4. Dogmática tecnológica.~·································· 50
HECHO El DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA 1:'-'ACIONAL DEL PERÚ N. 0 2014-06605 {
ISBN: 978-612-4218-08-8
Do§lP..~ j~di~ y sist:ematizaci6n dei derecho ......... 53 {'
Tiraje: 1000 ejemplares
E~ltt-1/lu~n {
lmpreso en e/ Perú I Printed in Peru 1. 0\>servacion~ preliminares ..................................... 53
2. Identificación de las normas jurídicas ...................... Sp · '
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)
MODELANDO LA CIENCIA JUR(DICA
)
)
3. La sistematización o o ooooo.000 ooooo o. oooooo ooo oo. ooo. o
00 0000 00 00 64 00 • • • •

) 40 ~~difica~iones dei sistema jurídico ..•.• o• •o oo........ o..... 72


} 50 servactones flnales .... ooooo.•••••..••. oooo••..••.• ooo.......... o79
)
EI. re~~~o jurídico redefinido. oo..••• o.••• 000 o• •o• ...••... o.. o.... 87
00

)
R tccarao Guastini
)
1. ~e:!~smo meto~ológico •••••• o.• oo•••oooo•··········o·•·•o••······ 89 INTRODUCCIÓN
) 2. e tsmo ontologico .. o. o..•••••.....•...•...••••.•••....•••. o. o... 96
) 3o Realismo epistemológico ...•. o.....•.. •o ..••.•. o. oo... oo.• oo. 1 04
00
Alvaro Núiíez Vaquero
)
La dogmática
Manuel jurídica
Atiens::a como tecno-praxlS
RDdrlguez • .................... 11 5
)
)
1. (Es dogmática la dogmática jurídica? ···••o••o······•oooo 115
) 2. La
)
. dogmática jurídica no es una ciencia,
stno una técnica •••• oo..•••.••.•••••••••.••••••••••.•••••••..••••• o. 128 l volumen que ellector tiene entre sus manos cons-
)
)
3. Tres planteamientos iusfllosóflcos sobre
la dogmática jurídica............................................. 13 5
E tituye un intento de recopilar algunos trabajos de
teoría de la ciencia. jurídica suficientemente represen-
40 El punto de vista de los dogmáticos •••..•.•••••••....•••• 139 tativos para poder formarse una opinión acerca de las
) 5. Por qué una tecno-praxis •.••...•..••.•..• ·.~ •.••.•......•..... o. 148 corrientes más importantes de los últimos decenios
) en esta materia. La presente compilación de textos
~lhjurisprudencia como ciencia o•... oo•••.•.. o...••.• o. oo. ooo•. o.. 161
lt Vi elm Lundseeáe
pretende, por tanto, ofrecer una visión panorámica
) acerca de las principales doctrinas presentes en el
)
1. Comentarios generales oo•••••.. oo.• o•. oo.....••••• o. o• ..•••• o•• o 161 debate normativo sobre el método y la actividad de
2. Jurisprudencia constructivaooooo•o•o••o••o•o••········· o•o·•oo 173 los juristas académicos, es decir, sobre qué objetivos y
) 3o Observaciones generales sobre el bienestar qué instrumentos deben emplear los estudiosos dei de-
) social en rni tesis •o•. ooo.. o.• oooooo••••. oo. oo. oooo. ooooo.... o•. ooooo 182 recho positivo: civilistas, penalistas, tributaristas, etc.
} Como es bien sabido, la teoría de la ciencia
De los autores .••. •o•o oo•o• o•o ooooo. o•o• ooo• •o• ••o o• •o. o••••oo o ooo• oo 203
)
00 000 00

jurídica es una de las tres que Norberto Bobbio cali-


ficó como las matrices de investigación dentro de la
J fllosofía dei derecho. La mayoría de los teóricos del
)
derecho más influyentes del pasado y presente siglos
} se ocuparon específlcamente de la cuestión: Kelsen,
) Ross, Bobbio, Bulygin, Peczenick, Wroblewski, Nino,
j
j -6-
)
~
{

ÁLVARO NÚI\IEZ VAQUERO


f.
INTRODUCCIÓN
(.

Ferrajoli, Holmes, Llewellyn, Tarello, etc. Se podría fi


más conscientes de qué hacen cuando desarrollan su
decir que aquella de la ciencia jurídica consti~uye actividad y poder desarrollarla mejor; por el otro, para
(
una de las discusiones clásicas de la reflexión teórico- tener clara la naturaleza de los dif~rentes objetivos de .,. (!
jurídica. Parece pues más que justificado volver sobre investigación que pueden perseguir, y las alternativas f
ella ofreciendo en esta ocasión una panorámica lo más metqdológicas de las que disponen para ello. ('
amplia y directa posible.
El tema de la ciencia jurídica es tam.bién rele- {
Esta recopilación de artículos se dirige a tres ·tipos vante para quienes se dedicao al ejercicio práctico
diferentes de lectores. En primer lugar, a quienes están (
del derecho, es decir, quienes desarrollan su actividad
desarrollando ciclos formativos en derecho, tanto profesional en los tribunal~s de justicia, instituciones {
de pregrado como de postgrado. Para estos últimos, públicas, asesoría jurídica, etc. Parafraseando una (
quienes ya poseen un conocimiento sobre el funciona- expresión retomada por Riccardo Guastini, es po- (
miento de los ordenamientos jurídicos, avanzar sobre sible afirmar que dei mismo modo que no se puede (
este pilar básico de la filosofía dei derecho puede tener entender la religión sin teología, tampoco se puede
un importante valor heurístico como paso previo para ((
entender el derecho sin la dogmática o ciencia jurí-
cualquier trabajo de investigación sobre una parte dica. La comprensión dei fenómeno jurídico resulta (.
concreta dei ordenamiento. incompleta sin tener en cuenta las elaboraciones y (
En relación a quienes están todavía comenzando reconstrucciones que hacen los estudiosos del derecho. ((
su formación jurídica, es importante sefi.alar que la Este conocimiento no es relevante simplemente por
inrnensa rnayoría de facultades de derecho dei mundo (
el mero gusto de aumentar el conocimiento de los
dei civillaw ofrecen una formación a sus estudiantes {
juristas prácticos, sino porque un desarrollo exitoso
en la que la transmisión dei saber tradicional de los de la actividad profesional parece requerir un conoci- (
juristas -la así llamada "dogmática jurídica"- sigue miento avanzado dei funcionam.iento de la maquinaria (
jugando un papel fundamental. Una mayor conciencia jurídica, en la que la ciencia o dogmática jurídica juega (_
acerca de q ué se les está ensefi.ando puede, sin duda., un papel fundamental.
llevar a un mejor entendimiento y aprovecha.miento {
En tercer lugar, y por último, este volumen se diri-
de dichos conocimientos. ~ ~'
ge también a los teÓricos dei derecho que ya disponen
En segundo lugar, se dirige también a aquellos de un conocimiento sobre -teoría de- la ciencia í
juristas -tanto teóricos como prácticos- que tienen jurídica. Este volumen pretende ser una aportación 4.'
algún tipo de inquietud acerca de su actividad y dei sustantiva al debate en esta subdisciplina de la filosofía
funcionamiento dei derecho. Para quienes se dedi- del derecho en dos sentidos. En un primer sentido,
t
~~
can al estudio dei derecho positivo (los "científicos" este volumen incluye dos artícülos· originales de dos de
o "dogmáticos" dei derecho), el presente voiumen los teóricos dei derecho de mayor relieve internacional {
puede ser útil en dos sentidos: por un lado, para ser actualmente, y cuyas tesis son más que representativas ~

-8-
-9- .....
,,
('

~
j
.......·
)
) INTRODUCCIÓN
ÁLVARO NÚI'lEZ VAQUERO
)
) las razones que se pueden aducir en favor de cuatro
de dos formas muy diferentes de entender la ciencia
) jurídica: Riccardo Guastini y Manuel Atienza. doctrinas acerca de qué deben hacer los estudiosos del
) En un segundo sentido, este volumen recoge derecho. Los siguientes cuatro artículos corresponden
a cada uno de estos modelos de ciencia jurídica. Los
) dos trabajos ya publicados, pero de difícil acceso y
a los que no se les ha prestado suficiente atención. dos primeros --Bulygin y Guastini- son modelos de
) ciencia jurídica en sentido estricto que sugieren a los
El primero de ellos es un trabajo de otro de los más
]t juristas desarrollar una actividad meramente descripti-
i~portantes filósofos dei derecho dei siglo XX: Euge-
) va. Los dos últimos -Atienza y Lundstedt- invitan
nio Bulygin. El último artículo que cierra la presente
) a los estudiosos dei derecho a no limitarse a describir
recopilación es un fragmento dei realista escandina-
el contenido dei derecho, sino a orientar las decisiones
) vo más injustamente tratado y olvidado: Vilheim
judiciales en los casos difíciles, abandonando el campo

,
)

)
Lundstedt. La traducción dei texto de Lundstedt ha
sido extremadamente complicada, pero después de
innumerables revisiones solo queda esperar que la
de lo puramente descriptivo.
Antes de dejar ai lector con los textos, quiero
agradecer a los directores de la Colección "Postpo-
primera traducción de este autor ai espaiíol esté a la
) ai tura de las expectativas. sitivismo y Derecho" -Susanna Pozzolo y Rafael
Escudero Alday- de la editorial Palestra, la conflanza
t Pese a su heterogeneidad, estos artículos no cons-
tituyen un simple collage más o menos caprichoso de (y la paciencia) que depositaron en mi cuando les
!t textos. Por el contrario, responden a una estructura propuse el trabajo y era todavía un joven doctorando
) dei Dipartimento di Cultura Giuridica uGiovanni Ta-
teórica bien definida en la que, en primer lugar, se
) analizan las dificultades y errores más frecuentes a rei/o"". Además, he de agradecer a Juan Andrés Varas


)
la hora de definir "ciencia jurídica" para mostrar la
heterogeneidad de formas en las que ésta puede ser
cultivada para, a continuación, mostrar cuatro posibles
quien se ofreció a revisar el texto de Lundstedt. Y, por
supuesto, a Ester González, mi pareja, sin cuya ayuda
creo que nunca habría acabado este trabajo.
)
alternativas metodológicas para el estudio dei derecho
J positivo. Por otro lado, la presente recopilación se fun- Valdivia (Chile)
) da en mi experiencia como docente en la asignatura de 4 de diciembre de 20 13
t "·Teoría de la ciencia jurídicà' en el Máster en Global
) Rule ofLaw and Co~titutio1zal Democracy organizado
por mi Alma Mater Studiorum: la Universlrà degli
J ' Studi di Genova.
J El volumen se abre con una introducción que
) pretende clarificar algunos de los conceptos básicos
) de la ciencia jurídica y ofrecer una reconstrucción de
j
j -10- -11-

J
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f,
~ J

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( I

CIENCIA JURÍDICA: UN MAPA CONCEPTUAL {


(
.Álvaro Núnez Vaquero
(
{
{
(
(
D ecienternente Vittorio Villa - u n eminente ([
~eórico de la ciencia jurídica italiano- tituló
(
el capítulo de un manual de fllosofía dei derecho
dedicado a la ciencia jurídica como "Il problema (
della scienza giuridica'' 1 • Villa no es sin embargo el {
primero que se reflere a la ciencia jurídica como un (
"problema'', ni s~rá probablemente el último. El de
{
la ciencia jurídica parece un problema al que no se le
encuentra solución. {
La discusión acerca de la ciencia jurídica -es {
decir, la actividad de quienes se dedican a estudiar ~ I

el contenido dei derecho- ha sido uno de los temas {


más persistentes en la historia dei pensamiento jurí-
('
dico. Los juristas, incluso en mayor medida que el
~
{ I

V. VII.LA,"11 problema della scienza giuridica", en G. PINO, A. ~ \

ScHIAVELLO y V. VILLA, Filosofia de/ diritto. Introduzione critica a/


pensiero giuridico e a/ diritto positivo, Giappichelli, Turín, 2013, pp. tl
374-398. ~ i.,
~ )

'•
j
......·
;

)
l ÁLVARO NÚ~EZ VAQUERO CIENCIA JURfOICA: UN MAPA CONCEPTUAL

,
)

}
resto de estudiosos de. ciencias sociales, han sentido profunda acerca dei valor de la actividad desarrollada
por los juristas. El éxito de dichas disciplinas terminó
la necesidad -cuando no la obsesión- de pregun-
tarse acerca dei estatus de su propia actividad y dei poniendo en jaque el método y el estudio dei derecho
l
) método idóneo para Ilevarla a cabo. Dicha obsesión positivo como una actividad científica.


t
ha generado incontables controversias, hasta el punto
de parecer que son más los desacuerdos que los puntos
de coincidencia.
Este cuestionamiento de la actividad y el método
para el estudio del derecho ha generado respuestas de
todo tipo a lo largo de más de dos siglos, algunas de
J A lo largo de Ia historia dei pensamiento jurídico ellas furibundas e, incluso, virulentas. Sin duda la más
t la dei estudioso dei derecho había sido considerada conocida, aunque no la única2 • fue la dei fiscal pru-
como una profesión de prestigio. Quienes se han siano Julius von Kirchmann3 , quien categóricamente
)
dedicado al estudio de los textos jurídicos han sido aflrmó que tres palabras dellegislador podían mandar
) bibliotecas enceras a las llamas. Debido precisamente
considerados como eruditos, poseedores de un saber
) no accesible para los no iniciados. Es más, los juristas a que la ciencia jurídica tenía por objeto algo mutable
) teóricos han Ilegado a ser considerados los guardianes en el tiempo (el derecho positivo dellegislador), los
) de la justicia, jugando un papel decisivo en la legiti- estudiosos dei derecho deberían buscar un objeto de
mación dei orden social, funcionando como piezas estudio parecido al de las ciencias naturales. Aquellos
)
fundamentales dei engranaje dei poder político. debían pues dedicarse a estudiar algo que no cambia-
) ra: como el derecho natural, es decir, un conjunto de
Esta consideración hacia los estudiosos dei
) derecho se mantuvo indiscutida durante siglos. La ac- normas que se mantienen inmutables a lo largo del
) tividad de los estudiosos dei derecho se había adaptado tiempo y del espacio.
) perfectamente ai modelo de ciencia dominante -el Norberto Bobbio se reflrió a este tipo de respues-
racionalista- constituyendo incluso uno de sus me- tas ante el problerr1a de la cientiflcidad del estudio del
)
jores ejemplos. El estudio dei derecho positivo se regía derecho como propuestas de duplicación de saberes
) mediante un método científico (riguroso) compartido jurídicos. A saber: una vez constatados los problemas
J con los filósofos morales dei derecho natural, similar para calificar a la ciencia jurídica como disciplina
) al de la lógica y de las matemáticas. científica, se proponía su sustitución por alguna otra
Dicha situación se mantuvo por mucho tiempo disciplina q~e realmente satisfaciera algún estándar de
}
, inalterada, al menos -!'tasta la revolución implementada
)
por las teorías e ideologías positivistas. El triunfo de las
) 2 P.E. HABA, Metodologia juridica irreverente, Dykinson, Madrid,
· ' ciencias naturales -cuyos ejemplos más destacables 2006; A. NIETO, Las limitaciones del conocimiento jurldico, Trotta,
) fueron Ia física y la biología- supuso el éxito dei Madrid, 2003.
t método empirista y su correlativo modelo de cienti- 3 J. voN l<IRCHMANN, "El carácter a-científico de la llamada Ciencia
ficidad, marcando el inicio de una preocupación más dei Derecho", en P. MANCHEGO (ed.}, Discusión sobre el cardcter
) anti-cientifico del derecho, Grijley, Lima, 1999. pp. 125-155.
J
} -14- -15-

~
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CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL


f
ÁLVARO NÚKIEZ VAQUERO
(;
.,
(
cientificidad. Frente a la pregunta sobre la ~alía del 1. LA TEOIÚA DE~ CIENCIAJ~i>ICA
(
estudio dei derecho, han sido muchos quienes han ~A qué nos referimos cuando hablamos de "ciencia .. ·
(I
respondido en términos negativos, y han propuesto jurídica"? Pese a ser una discusión q\le dura ya varios
la sustitución de la actividad tradicional de los juris- siglos --o tal vez precisamente por ello- no está claro (
tas por otra realmente científica. Huelga decir que la de qué estamos ha.blando cuando usamos la expresión (·
cuestión ha generado un cantidad ingente de estudios "ciencia jurídica'' u otras similares. No disponemos de (.
y ensayos. una terminología unívoca ni compartida4• y no está del
(
Sin embargo, el debate sobre la cientificidad dei todo claro si usamos en el mismo sentido·expresiones
{
método de los estudiosos dei derecho ha terminado como "ciencia del derecho" o "dogmática jurídica",
generando en los últimos decenios una reacción de empleándose dichos vocablos -pero tarnbién otros t[
rechazo, negando que ésta deba ser la cuestión a discu- similares- de manera equívoca. {
tir cuando hablamos de ciencia jurídica. Para muchos Este problema respecto a la terminología, y sus (
autores, lo fundamental no es si podía ser considerada correspondientes significados, encuentra buen reflejo {
como una actividad realmente científica, sino -más en una fuerte heterogeneidad en los temas tratados
allá de los diferentes estándares de cientiflcidad- si bajo cada una de dichas expresiones. Bajo etiquetas (
puede ser considerada como una actividad rigurosa. como "ciencia jurídica'', ''dogmática jurídica", ''juris- (·
Otros todavía han asumido una posición más radical prudencia'', ''doctrina'' o ''método jurídico" es posible (
afirmando que lo realmente importante no sería si el encontrar una gran cantidad de estudios y monografias (
método de los estudiosos del derecho es o no cientí- que, en muchas ocasiones, poco tienen que ver entre
(_
fico, sino cuáles son las funciones y objetivos que de sí. Además, en otras ocasiones, dichas expresiones no
hecho cumplen y deberían cumplir quienes analizan aparecen en los títulos de los trabajos, pero aquellos {
el derecho. son dedicados a analizar el método o la actividad de (.
Este trabajo está estructurado en cinco partes: la los estudiosos dei derecho. (_
primera trata de establecer un mínimo de orden en la Para aclarar a qué nos estamos refiriendo cuando (·
discusión en teoría de la ciencia jurídica; la segunda hablrunos de ciencia jt.~rídica podemos comenzar refi-
se pregunta sobre la función que debe cumplir el con- riéndonos a los temas tratados bajo. estos epígrafes. Sin l·
cepto de ciencia jurídica en una teoría de la ciencia pretensiones de exhaustividad, es posible mencionar (_
jurídica; la tercera propone un concepto de ciencia los siguientes tipos de trabajos: 4_)
jurídica útil para la teoría de la ciencia jurídica; la (.
cuarta intenta sintetizar las diferentes maneras en las (_:
que se ha afrontado el problema de la ciencia jurídica;
{\
la quinta y última intenta ofrecer algunas razones en C.S. NINO, Algunos modelos metodológicos de •t:iencia.n jurldica,
favor de cuatro modelos de ciencia jurídica. Fontamara, México, 1999; G. R.ATTI, Sistema giuridico e ~·
sistematizzazione de! diritto, Giappichelli, Turín, 2008.
'
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-16- -17- . :
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)
' ÁLVARO NÚ~EZ VAQUERO CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL
l
)
) i. Propuestas -normativas sobre el método que base en alguna otra disciplina como la sociología de
deben emplear los estudiosos dei derecho, es decir, la ciencia, o como una parte de la fllosofía práctica 10 •
) propuestas que pretenden orientar a los estudiosos vii. Estudios que se concentran en el análisis dei
) dei derecho positivo para elegir qué método emplear5 • papel que cumple una determinada parte de la dogmá-

,
) ii. Estudios sobre las obligaciones mo.rales de los
juristas, es decir, sobre los compromisos éticos que
tendrían que respetar .los estudiosos dei derecho 6 •
tica, como la civilista, la penalista, la tributarista, etc 1 1 •
viii. Reconstrucciones sobre los diferentes
modelos para afrontar el estudio dei derecho que
J iii. Análisis acerca de historia de las ideas jurídicas,
) profundizan en las implicaciones que tendría uno
que exponen cuáles han sido los tipos de métodos de dichos modelos. Estos estudios frecuentemente
) jurídicos prevalecientes en cada periodo histórico 7 • reivindicao uno como el genuino método jurídico 12 •
) iv. Trabajos que pretendeo dar cuenta dei papel ix. Estudios que se preguntan acerca de algún
) que desarrollan los juristas en la sociedad. Estos tra- aspecto específico de la ciencia jurídica, como la nor-
) bajos suelen mostrar una especial atención por las matividad de la ciencia jurídica, o el ya mencionado
relaciones entre derecho y política, y cómo los juristas tema de su posible califlcación como científica 13 •
) interactúan con el poder8 • x. Los trabajos que tratan de dar cuenta de la
) v. Análisis descriptivos acerca de cuáles son las influencia que tienen el trabajo de los estudiosos dei
} actividades llevadas a cabo por· los estudiosos dei derecho sobre las decisiones judiciales 14 •
} derecho, que recopilan y analizan el conjunto de
Para tratar de ordenar esta literatura puede ser útil
) operaciones intelectuales desarrolladas por aquellos 9 •
introducir algunos criterios clasiflcatorios. Sin ningún
vi. Análisis que pretendeo equiparar o trazar una
t analogía entre el estudio dei derecho positivo y otras
) disciplinas, o que analizan la ciencia jurídica con 10
G. LARIGUET, "La aplicabilidad dd programa falsacionista de Popper a
) la ciencia jurídica", Isonomia, 17, 2002, pp. 183-202; A CA.i.sAMIGLIA,
} lntroducdón a la ciencia jurldica, Ariel, Barcdona, 1996.
H. KELSEN~ Teoria pura de! derecho~ Porrúa, México~ 2005; C.E. 11
P. NAVARRO, L. MANRIQUE y J .M. PERALTA, La relevancia de la
) ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, lntroducción a la metodologia de la dogmdtica penal, Universidad dei Externado, Bogotá, 2011; C. Pena,
cienciasjurldicas y sociales, Astrea~ Buenos Aires, 1975. "Los desafios actuales dei paradigma dei derecho civil,, Estudios
} 6
U. SCARPELLI, Cos~ i/positivismo giuridico, Comunità, Milán, 1965. Públicos, 60, 1995, pp. 327-348.
7
} A. HERNÁNDEZ GIL, Metodologia de! derecho, EDERSA, Madrid, i
2
J. WROBLEWSKI, Contemporary Models of Legal Science, Polish
1945; K I...ARENz, Metodologia de la cienciajurldica, Arid, Barcelona, Academy ofSciences, Lodz, 1989; S. SASTRE AruZA, Cienâa juridica
J 1980. positivista y neoconstitucionalismo, Mac-Graw Hill, Madrid, 1999.
8
) C. Couans, "Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico 13
G. I<ALINOWSKI, Disputa sul/a sâenza normativa, Cedam, Padua,
dei derecho", en C. Couans (ed.), Observar la ley, Trotta, Madrid, 1982; J. VEGA, La idea de ciencia en el derecho, Pentalfa, Oviedo,
} 2006, pp. 349-392.
9
2000.
) J. A Cauz PARCERO, "Los métodos para los juristas,, en C. Couans 14
G. TARELLO, Teoria e ideologia en el derecho sindical, Comares,
(ed.), Observar la /ey, ob. cit., pp. 17-39. Granada, 2002.
)
} -18- -19-
)
~ l

(:
(
ÁLVARO NÚf'iEZ VAQUERO CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL
f,:

ánimo de exhaustividad, los siguientes pueden servir 1.3. Cabe diferenciar entre análisis que parten de
para establecer un mínimo de orden. {
la consideración que los estudiosos del derecho tienen
1.1. Desde la obra de Bobbio, es frecuente dis-
de aquello que ellos mismos cree!l estar haciendo .•· (,
(herme.néuticos) de aquellos que prescinden de dicha (
tinguir entre dos tipos diferentes de discurso en teoría consideración (no-hermenéuticos). No obstante, se (·
de la ciencia jurídica 15 : en primer lugar, aquellos que trata de una distinción gradual, y ninguna Teoría
desde un plano descriptivo intentan dar cuenta de de la ciencia jurídica prescinde completamente de

qué hacen efectivamente los estudiosos dei derecho; las creencias de los propios estudiosos dei derecho (
en segundo lugar, aquellos que desde un punto de positivo acerca de lo que están haciendo, ni tampoco ([
vista normativo pretenden orientar a los estudiosos nadie mantiene una aproximación totalmente acrítica (
del derecho a la hora de establecer qué objetivos de in- hacia dichas reconstrucciones.
vestigación perseguir y qué método emplear para ello. {
Sin ninguna connotación emotiva, me referiré a 1.4. Algunos estudios de Teoría de la ciencia I(
los discursos sobre la ciencia jurídica desde el punto de jurídica se centrao en la ciencia jurídica tal y cómo es {
vista descriptivo como "teorías de la ciencia jurídica", concebida por uno o varios autores, tanto si se trata {
mientras que a los discursos que pretenden orientar la de teóricos de la ciencia jurídica como de estudiosos ({•
labor de los estudiosos dei derecho como "ideologías dei derecho positivo (reconstrucción de autores). Por
o doctrinas de la ciencia jurídica". Emplearé la expre- otro lado, también se encuentran reconstrucciones de (
sión "Teoría de la ciencia jurídicà' en mayúsculas y la ciencia jurídica que no fijan su atención en ningún (
en singular para referirme indistintamente a ambos autor en particular sino en una o varias formas en las (
tipos de investigaciones. que se.puede cultivar la ciencia jurídica (reconstruc- ({_
ción de modelos).
1.2. En segundo lugar, es posible distinguir en- (
tre estudios que pretendeu dar cuenta de modelos 1.5. Se pueden destacar trabajos que centran su (
de ciencia jurídica situados en un periodo temporal atención solo en una parte de la dogmática, es decir, {·
determinado (estudios históricos) de aquellos que en el estudio del dereçho de una determinada área del
4_
prescinden de cualquier tipo de consideración de tipo ordenamiento jurídico: derecho penal, derecho civil,
histórico ( estudios ahistóricos). derecho administrativo (Teoría particular de la ciencia \
jurídica). De manera complementaria, es también ( ·,,

posible encontrar reconstruccioiies que hablan de {


la ciencia jurídi~ en términos _generales sin fijar su
atención en ningúna parte en concreto (Teoría general
t
1
" N. BoBBIO, "Ser y deber ser en la Ciencia jurídica", en Contribuc:ión de la ciencia jurídica).
'-.I
a la Teoria de/ Derecho, Miguel Torres Editor, Valencia, 1980, pp. t
197-218.
(:
-20- -21- .....
,.
t.·
j
J
l ÁLVARO NÚAEZ VAQUERO ClENCIAJURCDlCA: UN MAPA CONCEPTUAL
}
..'
} estudio dei derecho sino que responden a una explica-
1.6. Se puede distinguir también entre estudios
) que se centran en mayor medida en los aspectos más ción dei mundo de mayor alcance. Estas filosofías del
) generales de uno o varios modelos de ciencia jurídica derecho de los filósofos emplean una explicación de
) {estudios abstractos), mientras que otros se centra.n carácter general sobre el funcionamiento del mundo,
más en el conjunto de operaciones - y sus condicio- la sociedad, etc., y en ella reservan un apartado al-
)
nes de asertibilidad- implicadas en un determinado derecho, coherente con tal explicación general.
) Algo parecido sucede en la Teoría de la ciencia
modelo concreto {estudios concretos).
) jurídica: son muchos quienes pretendeo enmarcar ~a
) 1. 7. Siendo la ciencia jurídica una disciplina Teoría de la ciencia jurídica dentro de alguna teoria
marcadamente nacional, algunos estudios de Teoría previa y de carácter más general, y explicar la actividad
)
de la ciencia jurídica fijan su atención en la ciencia de los estudiosos dei derecho de manera coherente
) jurídica en un determinado contexto geográfico (es- con tal teoría. En este sentido, es posible encontrar
) tudios nacionales); por el contrario, otros n'luchos Teorías de la ciencia jurídica que forman parte de uná
) estudios analizan el problema de la ciencia jurídica teoría de la sociedad ( teoría de la ciencia jurídica de
) más aliá de cualquier referencia a algún contexto los sociólogos), de alguna ideología política (teoría de


geográfico- particular, o bien haciendo referencia a la ciencia jurídica marxista, liberal, crítica, etc.), de
contextos jurídico-cultuales sumamente a.rnplios (es- alguna teoría de la ciencia (teoría de la ci~nci~ jurí-
) tudios transnacionales). dica kuhniana, popperiana, etc.), o de algun sistema
) filosófico (teoría de la ciencia jurídica de los herme-
1.8. Algunos estudios de Teoría de la ciencia jurí-
) néuticos, existencialistas, etc.). Estas aproximaciones
dica prestan mayor atención a las funciones que deben
) a la Teoría de la ciencia jurídica son desarrolladas
satisfacer, o que de hecho satisfarían, los estudiosos
tanto por investigadores de otras disciplinas, como
) dei derecho positivo (aprox.imaciones funcionales),
por estudiosos dei derecho con algún conocimiento
) rnientras que otros rnantienen una aproximación de
sobre dichas disciplinas.
tipo más formal, prestando atención a las regias me-
) Por último, también es frecuente que los propios
todológicas propias de cada uno o varios modelos de
) teóricos dei derecho traspongan teorías sobre qué es
ciencia jurídica (aproximaciones estructurales).
) el derecho o en qué consiste el fenómeno jurídico
1.9. Por último, en Teoría c:le la ciencia jurídica es para, dentro de dicho marco teórico, reservar alguna
)
posible detectar un fenómeno similar al que Bobbio consideración para la actividad de los estudiosos dei
J ~ constató en relación a la teoría dei derecho. Según derecho (Teoría de la ciencia jurídica de los teóricos
) Bobbio, es posible encontrar estudios de filosofía dei dei derecho). De este modo, las consideraciones sobre
) derecho que constituyen la transposiciÓn de sistemas la ciencia jurídica se enmarcan dentro de una teoría
) teóricos o filosóficos que no tienen su origen en el más amplia sobre qué es el fenómeno jurídico.
)
j -22- -23-

~
~ I

(,
(.
ÁLVARO NÚFlEZ VAQUERO CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL (
(.I
Esta heterogeneidad de temas y aproximaciones es absoluto. En realidad, en la literatura disponemos de {
sintomática de dos cosas. En primer lugar, el "proble- múltiples deflniciones; aunque no es raro encontrar (.
mà' de la ciencia jurídica está fuertemente relacionado estudios sobre la ciencia jurídica.. que no la deflnan.
con otras muchas cuestiones centrales de la reflexión (
Por tanto, es preciso preguntarse qué criterios debemos
teórico jurídica. De hecho, no parece posible afrontar emplear para preferir una frente a las demás. (
gran parte de las cuestiones estudiadas bajo el epígrafe Disponemos de varias estrategias para intentar (.
"ciencia jurídicà' sin tener algún conocimiento previo definir "ciencia j urídicà': desde el análisis de las (
sobre buena parte de los temas centrales de la Teoría convenciones lingüísticas, hasta el análisis de la re- (
dei derecho: derecho, interpretación, sistema, validez, éonstrucción que hacen los dogmáticos de· su propia
lagunas, eflcacia, etc. Ello no implica que la Teoría (
actividad, pasando por el análisis dei concepto de
de la ciencia jurídica sea solo un apartado de la teoría derecho y, a partir de dicho concepto, tratar de esta- (
general dei derecho, pero sí que es solo parcialmente blecer cuál es el medio idóneo para estudiarlo. Cuál {
independiente respecto de la segunda.. sea la estrategia que adoptemos para elaborar nuestro ('
En segundo lugar, dicha heterogeneidad de concepto de "ciencia jurídicà' - y la propia deflnición
(
cuestiones hace legítimo preguntarse si estamos ha- a la que lleguemos- determinará el universo discur-
blando de lo mismo cuando usamos expresiones como sivo de nuestra investigación. ([
"ciencia jurídica" o "dogmática jurídicà'. De hecho, La más frecuente de dichas esttategias para deflnir (
el riesgo de malentendidos ~n Teoría de la ciencia el concepto de "ciencia jurídicà' es co1nbinando las (
jurídica es algo más que una mera hipótesis de trabajo. dos últimas estrategias. En particular, tomando como (
Para poder abordar el tema de la ciencia jurídica punto de partida las concepciones habituales sobre
(
lo primero que necesitamos es por tanto una deflni- qué es el "derecho", se va precisando dicho concepto
ción dei concepto de ciencia jurídica que nos permita y estableciendo cuál sería el método idóneo para ana- (
esclarecer y fljar de qué estamos hablando cuando uti- lizarlo. Por lo tanto, finalmente se hace depender el {
lizamos la expresión "ciencia j urídicà' u otras análogas. concepto de cienci~ jurídica dei de "derecho"·. (.·
A tal fln aquí centraré mi atención en el análisis de la No se trata, por supuesto, de una mera recopila- 4._·
expresión "ciencia jurídicà' descartando, aunque sea ción de significados, sino de construir un concepto
solo momentáneamente, todas las demás.
más sencillo y con mayor capacidad explicativa acerca '-
li
de qué estamos haciendo cuand~ hablan1.os de "cien-
2. aPARAQUÉ UN CONCEPTO DE "CIENCIA]UIÚDICN'? l
cia jurídicà'. Sin embargo, este tipo de definiciones
Antes de pasar a analizar los problemas relaciona- {·
de "ciencia jurídicà' resultan- problemáticas porque
dos con dicha expresión, es conveniente preguntarse 4.1
frecuenternente presuponen -mejor dicho, se fun-
para qué queremos un concepto de "ciencia jurídi~a". ~
Aunque la pregunta podría parecer baladí, no lo es en dan en- un determinado concepto de "derecho". Si
(:

-24- -25- ....


..

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...·.-·..
~.

J
) ~

ÁLVARO NÚ~EZ VAQUERO CIENCIA JURÍDICA: UN MAPA CONCEPTUAL


)
t adoptamos este tipo de estrategia, y ''jurídico" -que naturaleza dei derecho 16 • Aquello que es necesario para
)
hace referencia claramente al concepto de derecho- justificarunaposici6n acerca de qué deben hacer los es-
) tudiosos dei derecho son razones de carácter práctico.
es el adjetivo que acompaíia el sustantivo ''ciencia'',
) entonces parece inevitable fundar la deflnición de Sin embargo, la mayoría de las Teorías de la
) ciencia jurídica en algún concepto de derecho. ciencia jurídica no parecen situarse ni en el plano
) La raíz dei problema se encuentra en una idea descriptivo ni en aquel normativo sino en un plano
equivocada acerca dei papel que juegan los conceptos intermedio -para el que no encuentro mejor califl-
)
~n nuestro conocimiento; en este caso, el papel que
cativo que "conceptual"- entre ambos. Es decir, lo
) que hacen es establecer qué es la ciencia jurídica, más
Juega nuestro concepto de "derecho". Desde luego,
t que una definición de ''ciencia juríc:Uca" presuponga aliá de cómo ésta es efectivarnente practicada por los
) algún concepto de derecho no es algo reprochable. estudiosos dei derecho, pero tampoco sin ninguna
) Ahora bien, lo que sí resulta reprochable es que se pretensión prescriptiva.
haga depender el concepto de "ciencia jurídica'' de Este tipo de estudios tienen la virtud de analizar
)
u? deter~~~ado c~ncepto de derecho para, a part!r de una serie de operaciones intelectuales -interpretar,
) sistematizar, ponderar, coherentizar, etc.- más allá de
dtcho anáhsts, dertvar consecuencias sobre qué hacen
) o deben hacer los estudiosos dei derecho positivo. que realmente sean llevadas a cabo por los estudiosos
) Adoptando esta estrategia corremos un doble dei derecho positivo. En este sentido, constituyen
peligro. El primero es que - s i lo que pretendemos una aportación a la Teoría de la ciencia jurídica en
t la medida en que sus plantearnientos pueden· tener
) es realizar una descripción acerca de lo que hacen
gran valor heurístico a la hora de elaborar teorías e


)
los estudiosos dei derecho- definir "ciencia ju-
rídica" con base en un {cualquiera) concepto de
derecho nos devolverá una imagen distorsionada
ideologías de la ciencia jurídica {en sentido amplio).
Tales aportaciones son, sin embargo, susceptibles
ai menos de dos críticas. La primera de ellas es que pre-
J de su actividad porque ni todos los estudiosos dei
derecho asumen el mismo concepto de derecho, ni suponen que un objeto de estudio puede ser estudiado
J únicamente mediante un método. Es decir, parecen
)
tampoco los ~studiosos utilizao coherentemente el
mismo concepto de derecho en todas las actividades presuponer que únicamente podríamos adoptar un
) que desarrollan. único método, debido precisamente a la naturaleza dei
) El segundo problema es que si lo que se pretende objeto de estudio. Este tipo de tesis sobre la existencia
de algún tipo de relaci6n de necesidad {~causalidad?)
t es ofrecer directivas acerca de qué deben hacer los es-
entre objeto de estudio y el método de investigación
J tudiosos dei derecho, entonces sería necesario ofrecer
)
argumentos de carácter práctico, no una definición
ni tampoco ningún argumento acerca de la supuesta 16
J Resulta parad.igmático en este sentido d uabajo de Aldo ScHIAVELLO
"Manifesto di una scienza giurid.ica interpretativa" {en prensa).
j
j -26- -27-
~
t I

f
(.
ÁLVARO NÚt\IEZ VAQUERO CIENCIA JUR(DICA: UN MAPA CONCEPTUAL
(.
(I
no parecen demasiado plausibles. Antes bien, cuál sea Se buscará, en este sentido, Wl concepto de ciencia
el método de investigación idóneo parece depender, jurídica que nos sirva tanto para afrontar la cuestión (.
además del propio objeto de estudio, de qué se consi- descriptiva sobre qué hacen los estudiosos del derecho (
dere una buena explicación o cuáles sean los objetivos como aqu.ella normativa acerca de ~qué deben hacer. A (
de investigación. Un simple vistazo por la pluralidad tal fln, se partirá del análisis sobre el uso habitual de (:
de métodos con los que aborda el mismo objeto de la expresión "ciencia jurídica'', que es aquella todavía
(
estudio en otras disciplinas sociales creo que es buena hoy más empleada para referirse a la actividad de los
muestra de ello. estudiosos del derecho positivo. (
~I
La segunda crítica es que se trata de propuestas {
no declaradamente normativas que la mayoría de las 3. EL CONCEPTO DE "CmNCIAJURiDICA" (
veces no pretendeo limitarse a reconstruir qué es lo (
Como es sabido desde los trabajos de Nino 17 ,
que habría que hacer si se considerara como plausi-
"ciencia jurídica'' es una expresión equívoca (ambigua) (
ble la relación entre método y objeto de estudio: a
a la que podemos atribuir significados parcialmente (•
ofrecer un conjunto de directivas de carácter técnico.
diferentes, muchos de los cuales adolecen a su vez
Por el contrario, proponen directivas metodológicas (
de una importante vaguedad. Para delimitar nuestro
de carácter prescriptivo, no meramente técnico sino (
objeto de estudio -qué vamos a estudiar cuando
práctico, de manera no declarada, diciéndole a los (
hagamos Teoría de la ciencia jurídica- necesitamos
estudiosos del derecho qué deben hacer.
una definición que no se aleje demasiado de lo que (
Aquí no se seguirá este tipo de estrategia defi- normalmente entendemos por "ciencia jurídica'', pero
nitoria. Por el contrario, se sostendrá que cuál sea el {
que al mismo tiempo no prejuzgue respuesta alguna a
objetivo de la investigación debe consti~ir la dirección las preguntas sobre qué hacen y qué deben hacer los
(_
de ajuste o adecuación de nuestro concepto de ciencia estudiosos del derecho. (_
jurídica. En efecto, si los conceptos son construccio- {
Para ello vamos a partir de uno de los posibles
nes de nuestro conocimiento cuyo significado no
significados que se le atribuyen a ~a expresión "ciencia (·
podemos aprehender independientemente de la teoría
jurídica'', para después ir precisando su signifi.cado, {_
en la que se insertan, parece sensato sostener que la
obteniendo así una redeflnición más precisa y fun-
idoneidad de dichos conceptos debe depender dei (_
cional a nuestros fines. Para comenzar, me referiré
objetivo que persigue la investigación. Por supuesto, (_,
extensionalmente a quienes se dedican a investigar el
este no es el único requisito que deben satisfacer nues-
contenido del derecho. Pues bien·, la mejor deflnición (_
tros conceptos: aquellos no deben alejarse totalmente
4._·
del significado habitual en el que se usa la expresión
correspondiente, deben tener alguna capacidad ex- 17
C.S. NINO. Algunos motklos metodológicos tk 'ciencian tkl tkrecho,
e_·.
plicativa, etc. ob. cit. y Consideraciones sobre la dogmdtica jurldica, UNAM, ~·
México, 1989.
:'
(.
-28- -29- {
~
~
)
)
ÁLVARO Núf'IEZ VAQUERO CIENCIA JUR(OICA: UN MAPA CONCEPTUAL
)
t de "ciencia jurídica'' d,e la que disponetnos, al menos del derecho pero es el objetivo último que persiguen
)
por el momento, es aquella que hace directamente los estudiosos del derecho positivo, y todas las demás
) referencia al método utilizado, al resultado y a las actividades que aquellos desarrollan -comentaria
) actividades desarrolladas por los estudiosos dei dere- de sentencias, elaboración de teorías, comentarias a
) cho positivo: penalistas, civilistas, constitucionalistas, códigos, análisis de proyectos legislativos, etc.- son
administrativistas, procesalistas, etc. funcionales a aquélla.
)
Creo que es al trabajo de estas personas a lo que El segundo límite nos permite distinguir la ciencia
) normalmente nos referimos con la expresión "ciencia jurídica de la actividad desarrollada por los operadores
) jurídica'', es decir, el trabajo de quienes dedican parte jurídicos (jtleces, notarios, abogados, etc.), deshacién-
) de o todo su tiempo a la investigación jurídica de donos de paso de un último equívoco muy frecuente
) una de las partes de un ordenamiento. Sin embargo, en relación al uso de la expresión "ciencia jurídica".

,
)

)
no identificamos la ciencia jurídica con todas las
actividades de investigación que tomrut por objeto
de estudio al derecho positivo, por lo que es preciso
En efecto, en ocasiones expresiones como "método
jurídico" o "metodología jurídica" son usadas como
sinónimas de "ciencia jurídica". El problema es que
introducir dos límites ulteriores en nuestra primera en su uso habitual "método jurídico" no designa ex-
) deflnición. clusivamente el conjunto de directivas metodológicas
) El primer límite permite distinguir la ciencia ju- utilizadas por los estudiosos dei derecho positivo sino
rídica de otras disciplinas que también toman como también aquellas seguidas por los operadores jurídicos.
)
objeto de estud.io el de.recho: sociología dei derecho, Esta ambigüedad es particularmente peligrosa porque
) antropología jurídica, informática jurídica, historia dei lleva a concluir que los estudiosos del derecho positivo
J derecho, ciencia de la legislación, crhninología, etc. emplean, o deben emplear, el mismo método que el
) Aunque estas disciplinas también an4lizan el derecho resto de operadores del derecho.
) positivo, entre ciencia jurídica y estas otras disciplinas Es posible, claro está, afirmar que los estudiosos
subsiste una diferencia relevante en lo relativo a los del derecho utilizao, o deben utilizar, el mismo mé-
)
objetivos de investigación. todo que los operadores jurídicos, pero ello requiere
) El objetivo de investigación de los estudiosos dei una demostración empírica o bien una justificación
) derecho se distingue de aquel de otros estudiosos como práctica. Ahora bien, dado que la ciencia jurídica
j los sociólogos o los antropólogos jurídicos. La "ciencia normalmente se ocupa de describir normas, casos
jurídica" -civilistaS, penalistas, o administrativistas- genéricos o, al menos, no suele califlcar conductas
)
persigue determinar el contenido dei derecho, es decir, particulares, resulta extrafio afirmar que tienen el
) establecer cuál es la califlcación jurídica de una deter- mismo método. Como mucho, la coincidencia en el
} minada conducta en un ordenamiento jurídico. No se método podría ser de inclusión impropia, englobando
j trata de la única actividad que realizan los estudiosos el método de los operadores jurídicos al de los estudio-
j
}I -30- -31-
)
ÁLVARO NÚfi:IEZ VAQUERO CIENCIA JUR(OJCA: UN MAPA CONCEPTUAL

sos dei derecho positivo. Pero ésta es una cuestión dei ordenamiento. Es decir, el método actividades y resul-
todo discutible tanto desde el punto de vista empírico tados alcanzados por quienes se dedican a establecer
como desde el normativo. · cuál es la calificación jurídica q~e corresponde a una .
Para diferenciar la ciencia jurídica respecto de la conducta -prohibido, permitido, obligatorio- se-
actividad dei resto de operadores jurídicos es necesa- gún un sistema jurídico, y a los que el ordenamiento
rio distinguir con base en el valor que atribuyen los no les reconoce ningún valor jurídico. ·
ordenamientos al producto o resultado (textos) que Junto a la definición de ciencia jurídica en sentido
ambos producen. Es decir, con base a si el ordena- amplio, y con el objetivo de introducir un criterio que
miento los contempla en algún sentido como parte nos permita clasifi.car las diferentes teorías y doctrinas
de algún procedimiento jurídico -'alegaciones de acerca de lo que hacen o tienen que hacer los estu-
abogados, sentencias judiciales, informes de 6rganos diosos dei derecho, introduciré otras dos definiciones:
de la Administración- o si, por el contrario no lo ''ciencia jurídica en sentido estricto" y ''dogmática
hace. Por tanto, tendremos ''ciencia jurídica'' cuando jurídica''.
estamos frente a un texto que pretende establecer el Por "ciencia jurídica en sentido estricto" enten-
contenido dei derecho, y que no es contemplado por deré ei método (actividad y/o resultado) -tanto
el ordenamiento como parte de ningún procedimiento recomendado como descrito- por quienes consi-
jurídico dotado de valor jurídico 18 • derao que los estudiosos dei derecho se dedican (o
Llegados a este punto es posible definir ''ciencia deben dedicarse) únicamente a describir el contenido
jurídica en sentido amplio" como la actividad, su del derecho positivo.
resultado y/o el método utilizado por quienes se dedi- Por "dogmática jurídica'' entenderé el método
cao a determinar el contenido dei derecho, y a la que (actividad y/o resultado) propuesto (o descrito) por
no se le atribuye ningún valor jurídico por parte dei quienes consideran que los estudiosos dei derecho no
se limitan, o no deben limitarse, a describir ei conteni-
18
En este sentido, no serían ciencia jurídica en sentido amplio, por
do dei derecho sino que proponen, o deben proponer,
ejemplo, un recurso presentado por un abogado o por un procurador soluciones a los j~eces para resolver casos difíciles.
(menos aún cualquier decisión de un tribunal), ni tampoco los Estas dos deflniciones de "ciencia jurídica en sen-
informes de los órganos consultivos. Esto, por supuesto, servida
también para excluir como ciencia jurídica en sentido amplio
tido estricto" y "dogmática jurídica'' funcionan como
cualquier documento al que el ordenamiento le reconozca valor dos concepciones respecto del concepto de "ciencia
de fuente formal dei derecho. Nótese como, de este modo, que un jurídica en sentido amplio". Se trata de dos formas
enunciado (o conjunto de enunciados) sea o no ciencia jurídica de entender la ciencia jurídica en sentido amplio,
pasa a ser una propiedad que depende negativamente dei propio
ordenamiento: si un ordenarniento jurídico reconoce valor jurídico esto es, la actividad de determin·ación del contenido
-como hizo ei derecho romano- a los textos de los estudiosos dei dei derecho. Dichas concepciones son susceptibles a
derecho, aquellos dejan de ser ciencia dei derecho para convertirse su vez -como ya se ha vislumbrado- de dos inter-
en fuente dei derecho.

-32- -33- ...


~
j
......·
;

)
) t··
ÁLVARO NÚFlEZ VAQUERO CIENCIA JUR(DJCA: UN MAPA CONCEPTUAL
)
t pretaciones: la primera desde el punto de vista de las agrupao la totalidad de discursos posibles en Teoría de
) teorías (descriptivas) de la ciencia jurídica y la segunda la ciencia jurídica. Esto, por supuesto, no significa que
) desde el punto de vista de las ideologías (normativas) siempre sea distinguir entre ambas aproximaciones;
t de la ciencia jurídica. Es decir, como interpretaciones menos aún que no sean mezcladas o confundidas con
) acerca de qué hacen efectivamente los estudiosos dei frecuencia.
derecho o acerca de a qué se deberían dedicar aquellos. No obstante, algunos de los trabajos que llevan
)
por título algunas de las etiquetas antes mencionadas
) (''ciencia jurídica'', "dogmática jurídica'', "metodo-
4. TEORÍAS E IDEOLOGÍAS DE LA CIENCIAJUIÚDICA
) logía jurídica'', etc.) no afrontao directamente estas
Una vez que ya disponemos de un concepto (y
) cuestiones: aquellas que reconstruyen los diferentes
de dos concepciones) de ciencia jurídica, habiendo de
) métodos de estudio dei derecho predominantes a lo
este modo identificado su objeto de estudio, podemos
largo de la historia; o como aq uellas que se dedicao a
) establecer con mayor claridad en qué consiste la Teoría
analizar la recepción por parte de los jueces de las ideas
) de la ciencia jurídica.
dogmáticas. Ahora bien, parece que todas ellas pueden
)
Para delimitar los tipos de discursos posibles
ser reconducidas bien a descripciones o teorías acerca

,
)

)
en Teoría de la ciencia jurídica me basaré en las dos
co~cepciones de la ciencia jurídica en sentido amplio
rectentemente definidas. La combinación de con-
cepciones de la ciencia jurídica en sentido amplio e
de qué hace.J;l.los estudiosos dei d~recho positivo, bien
a prescripciones sobre qué deberían hacer aquellos.
Con el objetivo de delinear en mayor medida
cuáles son las cuestiones que se discuten en Teoría
) interpretaciones teóricas o ideológicas de la misma da
de la ciencia jurídica, a continuación sintetizaré las
como resultado cuatro tipos de discursos posibles en
t el campo de la ciencia jurídica:
principales discusiones y las respectivas posiciones que
) se han asumido. Por supuesto, se trata únicamente de
A. Teorias de la ciencia jurídica en sentido amplio algunos de los debates y posiciones más importantes,
)
pero sin ninguna pretensión de plenitud.
) A.l. Teorías de la ciencia jurídica en sentido estticto
) A.2. Teorías de la dogmática jurídica 4.1. Las teorias (descriptivas) delacienciajurídica
) B. Ideologias de la ciencia jurídica en senti4o amplio En relación a las teorías descriptivas de la ciencia
} jurídica, lo primero que es importante se.fialar es que,
B.l. Ideologíãs de la ciencia j~rídica en sentido
) estricto hasta donde llega mi conocimiento, nunca se han
) llevado a cabo estudios a gran escala sobre qué es lo
B.2. Ideologías de la dogmática jurídica
que ·hacen los estudiosos dei derecho positivo. No
) Estas dos concepciones de la ciencia jurídica en obstante, y sin intención de colmar tal laguna de la
) sentido amplio, y sus respectivas interpretaciones, literatura, una breve y no exhaustiva lista de las acti-
)
j -34- -35-
)
r ~ I

f
(,
ÁLVARO NÚj\jEz VAQUERO CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL

(
vidades desarrolladas por los estudiosos del derecho tivo, del delito, etc.) -compuesta por una serie de
conceptos jurídicos (institutos o instituciones)- que {:
incluiría, al menos, las siguientes: (1) interpretación
de enunciados normativos y descripción. de normas; sirve para presentar las normas como una descripción (.
(2) sistematización del derecho; (3) deflnición y uso completa y coherente del derecho·: {
de conceptos jurídicos; (4) elaboración de clasificacio- Los estudiosos del derecho positivo, todavía se- (:
nes y teorías dogmáticas; (5) inferencia de princípios gún la mayor parte de la literatura, normalmente no (;
o fines subyacentes; (6) crítica y legitimación del se dedican únicamente a describir ordenadamente
derecho; (7) análisis y comentario de sentencias; (8) el contenido del derecho sino que también adaptan (
comparación de instituciones jurídicas; (9) análisis de (modifican) su contenido para adaptarlo tanto a (
proyectos legislativos. exigencias formales (plenitud, coherencia e indepen- {
Referirse a la ciencia jurídica como un "proble- dencia del sistema jurídico) como materiales (justicia). (
mà' induce a pensar en un desacuerdo casi total. No Este tipo de operaciones son llevadas a cabo mediante
(
obstante, pese a los aparentes desacuerdos, lo cierto es instrumentos tales como la interpretación adecuadora,
que existe un acuerdo bastante generalizado sobre qué la derivación de normas implícitas, estableciendo je- I(
hacen los estudiosos dei derecho positivo. En efecto, rarquías normativas, etc. De este modo, los estudiosos {
según la mayor parte de la literatura, aquellos de hecho dei derecho orient~ían las decisiones judiciales en los ({
no se limitan a describir asépticamente el contenido casos difíciles, no limitándose únicarnente a seiialar {
dei derecho sino que resuelven las indeterminaciones aquellos casos en los que el derecho no ofrece una sola
dei derecho completando la tarea dei legislador. E~ respuesta correcta sino ofreciendo razones en favor (
decir, la mayoría de teóricos de la ciencia jurídica sos- de cuál es la mejor respuesta jurídicarnente posible. (
tienen que los estudiosos dei derecho hacen no tanto Estos dos tipos de operaciones son conceptualmente (
ciencia jurídica en sentido estricto cuanto dogmática diferentes y las primeras preceden lógicamente a las ([
jurídica en los sentidos más atrás precisados. segundas. No obstante, en la práctica son llevadas a
cabo de manerà· coordinada y circular, por parte de l
Según la mayor parte de la literatura, lo más fre-
los estudiosos del derecho. {·
cuente es que los estudiosos dei derecho realicen, en
prirner lugar, exposiciones de las que consideran las ~Sobre qué desacuerdan entonces las teorías { ·'

interpretaciones correctas de las fuentes del derecho. descriptivas de la ciencia jurídica? El desacuerdo ~-
No se trata, no obstante, de meras recopilaciones de fundamental entre las diferentes teorías descriptivas
4..
normas sino de descripciones sistemáticas (ordenadas) de la ciencia jurídica versa -no sobre qué hacen los
del contenido dei derecho. Dichas ordenaciones dei estudiosos del derecho, sino- sobre el carácter de l
I{_·
contenido dei derecho se realizan con base en alguna dichas actividades. Podemos distinguir, muy a grandes
"teoría dogmáticà' de una parte del ordenami~nto ~~os, ent-te cua~&ro gJ"andes posiciones a este respecto: {
(teoría dei derecho de contratos, dei act:o ad.F-:ninisY;.n~- l'
:~

l
-36- -37- .-.. {.
..
·
~
j
...
)
)
ÁLVARO NÚi\lEZ VAQUERO
CIENCIA JURrDICA: UN MAPA CONCEPTUAL
)
)
a) Quienes considerao que todas las actividades primer grupo de discusiones de carácter técnico y
t llevadas a cabo por los estudiosos dei derecho tienen otras de carácter normativo. La primera cuestión, de
) carácter neutra!, avalorativo u objetivo. carácter técnico, ha consistido en preguntarse qué mé-
t b) Quienes sostienen que, cuan.do los estudiosos todo -dado un determinado estándar científico o un
) dei derecho no se limitan a describir el contenido dei concepto de derecho- deben emplear los estudiosos
) derecho sino que resuelven sus indeterminaciones dei derecho. La segunda afronta directamen te la cues-
mediante princípios y valores tanto jurídicos como tión sobre qué función o papel deben desempenar los

'
)
)
mo rales, están llevando a cabo una actividad que tiene
márgenes de discrecionalidad pero que en cualquier
caso es de tipo racional y cuya corrección no depende
estudiosos dei derecho, es decir, un debate normativo
en sentido fuerte.

) de las preferencias de cada uno de aquellos. 4 .2. 1. Desde el pun to de vista técnico, han sido
c) Quienes consideran que los estudiosos dei dos las discusiones que mayor cantidad de literatura
)
derecho, cuando van más aliá de la exposición orde- han generado. En primer lugar, una discusión acerca
) de cómo tiene que ser la ciencia jurídica para ser una
nada dei material normativo, basan sus propuestas
) en sus propias preferencias ético-políticas personales, disciplina científica o, al menos, rigurosa. En segundo
) pasando a llevar a cabo una actividad más parecida a lugar, una vez que se ha esclarecido que es "realmente"
) la política dei derecho que a su análisis. el derecho, una discusión acerca de cuál es el método
d) Quienes afirman que las actividades de los es- idôneo para estudiarlo. En realidad, no siempre es
) fácil distinguir entre ambos tipos de cuestiones, y los
tudiosos dei derecho son todas de carácter ideológico,
) argumentos apareceo frecuentemente combinados y,
y en todas ellas sus preferencias axiológicas jugarían
) un papel determinante. a veces, confundidos.
)
4.2.1.1. Las respuestas que se han dado a la
) 4. 2. ·Las ideologías de la ciencia jurídica pregunta sobre la cientiflcidad del método de los
) El árn.bito de desacuerdo más profundo cuando estudiosos del derecho han dependido dei modelo
} habla.mos de ciencia jurídica no surge en relación a de cientiflcidad suscrito por cada teórico de la ciencia
qué hacen los estudiosos dei derecho sino qué deben jurídica.
}
hacer. La histórica controversia por el método jurídico Tradicionalmente cuando se ha discutido acerca
) es sobre todo una--controversia por determinar qué de la cientiflcidad del método de la ciencia jurídica,
) deben hacer o cuál es el método idóneo para llevar a normalmente se ha hecho referencia a los dos grandes
) cabo su actividad. paradigmas epistemológicos -racionalismo y empi-
) Sin embargo, en respuesta a la pregunta sobre rismo- y a sus respectivos modelos de cientiflcidad.
qué deben hacer los estudiosos dei derecho se han Muy a grandes rasgos, según el modelo racionalista de
)
desarrollado dos tipos diferentes de discusión: un ciencia, una disciplina puede considerarse científica
.t
} -38-
-39-
~
t
(
f,
ÁLVARO Nút'l&z \lAQUERO CIENCIA JUR(DICA: UN MAPA CONCEPTUAL
f,
(
cuando aquella está constituída por un cc;>njunto de condiciones de asertibilidad objetivas, cuya corrección {;
proposiciones rigurosas y ordenadas, constituyendo un no dependería de las preferencias de quien los emite.
sistema lógico-deductivo. Por su parte, se~n la con- Del mismo modo que en el antçrior caso, esto se (
cepción empirista, una disciplina puede c.onsiderarse traduce en una directiva a los estudiosos del derecho {
científica cuando está conformada por un conjunto para que sigan desarrollando su actividad del mismo (f:
de enunciados sintéticos verdaderos. modo que siempre lo han hecho. (,
No obstante, la discusiq:o se ha enriquecido con
c) Quienes considerao, a diferencia de los ante- I(
el paso dei tiempo en dos sentidos. En primer lugar,
precisando y distinguiendo los difer~ntes método~ qt,1e riores, que la. dogmática no puede ser considerada una (
responderían a cada uno de los paradigrqe~:S epistemo- çien.cia ni tampQco una actividad rigurosa del modo (
lógicos: neo-positivista, pr~gmatista y na.~4~~~:ç~ entr~ fH que es efecti~am.ente desarrollada, pero que para (
los métodos empiristas; holista y constructivi.sta en'tte ello sería suficiente con hacer el método más rigu-
roso. A diferencia de las anteriores posiciones, aquí (_
los racionalistas. En segundo lugar, introduciendo
se aconseja al estudioso del derecho que introduzca (
consideraciones ya no tanto de filosofía de la ciencia
cuanto de sociología de las investigaciones científicas modificaciones parciales a su forma de aproximarse (
que tratan de dar cuenta de cómo efectivamente es el al contenido del derecho. {
trabajo dentro de los paradigma4i cient.íflcps. d) Quienes considerao que no es posi.ble que (,
Más aliá del canon de cien tiflciclad as um ido la dogmática sea una disciplina científica y, por lo (
como correcto por cada teórico de. la ciencia jurídicà, tanto, debería modificar profundamente su forma de (
las posiciones sobre la cientiflcidad del· método de aproximarse al derecho para convertirse en tal. Dentro
la ciencia jurídica pueden ser agrupadas en cuatro {
de este último grupo es necesario distinguir entre dos
categorías diferentes: tipos de respuestas diferentes: (
. d.l) Quienes consideraban que la dogmática Q_
a) Quienes considerao que tal y càmp <:!S efecd-
vamente cultivada, la dogmática jurídica podría ser debía ca.,ry·""iar ~u objeto de estudio por el derecho {I
considerada ya como una disciplina científica. Por natural. ( ·'

tanto, los estudiosos dei derecho deben seguir desa- d.2) Quienes sostienen que no es necesario {
rrollando su actividad tal y como lo hacen. cambiar el objeto de estudio pero sí modificar radi-
4_,
c.:almente el método empleado. .
b) Quienes considerao que el estudio dei derecho, Mención aparte merece la tesis, defendida entre l
aunque no puede ser considerado como una disciplina otros por Manuel Atienza en este. mismo volumen, t
científica, tal y como es efectivatnente cultivada puede según la cualla ciencia jurídica, en la medida en que ~)
ser considerada como una actividad .dgurosa en la persigue objetivos prácticos, no podría ser considera-
medida en que estaría compuesta por enunciados con l'
da como una actividad científica. Por el contrario, la
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-40- -41- ....... ~
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..·-··..
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)
) c:
ÁLVARO NÚI\IEZ VAQUERO CIENCJA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL
)
)

• )
ciencia jurídica sería una técnica o tecnología dado
que su objetivo es modificar el mundo, y no sirnple-
rnente describirlo;
a) Quienes considerao que el derecho es un fenó-
meno social cotnplejo que debe ser estudiado como
cualquier otro fenómeno social de carácter complejo,

, J

)
Esto por supuesto no significa que dicha actividad
no presuponga un conocimiento especializado. Antes
bien, si el conocirniento científico que presupondría
y recorniendan a los estudiosos del derecho estudiar
aquel del mismo modo que se estudia cualquier otro
fenórneno social.

•,
)
la ciencia jurídica fuera a su vez de carácter científico
aquella podría ser califl.cada corno una tecnología,
rnientras que en caso de no estar fundada en un co-
h) Quienes considerao el derecho como un con-
junto de normas, lo que requeriría un método singular
y distinto respecto al de otras ciencias sociales. A su
nocirniento científico se trataría únicamente de una


)
técnica 19 •

4.2.1.2. También la discusión. acerca de cuál es


vez, con base en el criterio sobre si su estudio puede
ser llevado a cabo de manera neutra! y avalorativa, es
posible distinguir dos posiciones a este respecto.
) nuestro mejor concepto de derecho ha producido otra b. 1. Quienes considerao que el análisis dei dere-
) controversia en las ideologías de la ciencia jurídica cho necesita única y exclusivamente de instrumentos
t sobre cuál es método el idóneo para el objeto de estu- metodológicos que excluyen cualquier otro tipo de
) dio. Aquí no es posible resumir la discusión acerca de consideraciones.
los diferentes conceptos de derech~ y los respectivos b.2. Quienes consideran que el análisis dei de-
) modelos de ciencia jurídica que se han propuesto para recho requiere realizar consideraciones de otro tipo:
) cada uno de ellos. Sin embargo, sí es posible sintetizar políticas, econórnicas, sociológicas, estéticas, etc.
) algunas de las posiciones más paradigmáticas. Para Desde luego, aquí las razones con rnayor espacio son
) ello, me basaré en dos distinciones: la primera, entre aquellas ético-políticas o morales (en sentido amplio).


)
quienes _consideran que el derecho es un conjunto
de hechos o de normas; la segunda, entre quienes
consideran que el derecho incorpora en algún sentido
En el caso de las razones morales, son dos los
argumentos que se dan en favor de su uso por parte de los
estudiosos del derecho positivo: en prirner lugar, porque el
) razones no-jurídicas. Con base en ambos criterios, es derecho incotpora tal tipo de razones contingentemente; en
) posible identificar tres posiciones diferentes: segundo lugar, porque d derecho es - y ha sido siempre--
) una actividad con pretensiones de corrección moral.
) 19 4.2.2. Si bien durante siglos la cuestión acerca
M. ATIENZA, "Sobre la jurisprudencia como técnica social,,
) Doxa, no 3, 1986, pp. 297-311; A. Ruiz MIGUEL, ··La dogmática de qué deben hacer los estudiosos dei derecho ha
jurídica, (ciencia o técnica?,, en C. ALAR.cóN y R. VIGO (coords.) sido mayoritariamente afrontada como una cuestión
J Interpretación y argumentación jurldica. Problemas y perspectivas
) actuaks~ Marcial Pons, Buenos Aires-Madrid-Barcelona, 2011, pp.
técnica, desde hace ya algunas décadas algunas doe-
387-414. trinas de la ciencia jurídica han afrontado la cuestión
)
j -42- -43-
J
t
(
(
ÁLVARO NLJNL~ VAQU~~.O CIENCIA JUR(OICA: UN MAPA CONCEPTUAL
(.
··.
como un problema ético-normativo20 • Esta discusión objetivos que el estudioso dd derecho debe alcanzar con
f
nace poniendo en entredicho que la ciencia jurídica su trabajo. A menos de incurrir en una fàlacia racionalista {
deba ser una disciplina científica, o incluso que deba las razones para elegir qué deben hacc:r los estudiosos dei (
dedicarse a describir el derecho. Cabe poca duda de de!recho deben ser de tipo normativo. (
que las tesis de Nino directamente, y de Dworkin
(( .•

indirectamente, han jugado un p~pel fundamental S. RAZONESNORMATIVASPARAI.ACIENCIAJURÍDICA


en este cambio de discusión 21 • t(
Aunque la literatura de ideologías de la ciencia Cada uno de los cuatro capítulos sucesivos de este f
jurídica ha sido bastante prolija, han sido. muy pocos libro constituyen ejemplos representativos d~ cuatro (
quienes han advertido que, tratándose de un debate ideologías de la ciencia jurídica en sentido amplio. En
(
normativo, las razones que deben ser determinantes concreto: el modelo .normativista, el modelo realista,
el modelo argumentativista y el modelo tecnológico22 • {
han de tener carácter práctico (o ético-político en un
sentido débil). En efecto, el problema se encuentra Aquí voy a tratar de reconstruir las razones que se (
en que no se ha advertido suficientem~nt~ que los podrían argüir en favor de cada uno de estos modelos. ((
diferentes modelos de ci~a.çia jurídica no pretenden Es decir, trfltaré de hacer explícitas las razones de tipo (,
dar explicaciones concurrentes sobre el mismo fenó- ético político que harían más plausible suscribir cada uno
(
meno sino que persiguen opjetivqs de investigación de ellos. Se trata, en este sentido, de reconstrucciones,
y no necesariamente de argumentos siempre hechos (
diferentes entre los que .{10 cabe ~~legir ppr razones
conceptuales ni teóricas. · · · explícitos por los autores de cada uno de los textos que (
En este sentido, si bien razones de tipo técnico o completan este volumen. No obstante~ con el objetivo {
teórico pueden ser concluyentes --en la medi~ en que de hacer más comprensibles dichos argumentos se pre-
{
sefltar~ miaiQ1amente cada uno de estos modelos.
se considere que un objetivo de inv~tigación no puede (
ser alcanzado bajo ningún método-- en la elección entre
5 .1. ~~encia jurídica normativista (_
los diferentes objetivos de investigación las razones que
tendrían carácter concluyente son de tipo práctico (o La doctrin~ normativista en ciencia jurídica pres- {
moral en sentido amplio): r~~pnes sobre cuáles son los ~fiii)e a~~~$ e;$tud~a del derecho limitarse a describir (I
\. .
(.
20
M. ATIENZA y J. Ru1z MANERO, "Dejemos atrás el positivismo 22
l
Se crata, es preciso advertido, de una ·clasificaci6n asimétrica,
jurídico". Isonomia, n° 27, 2007, p. 7-28,; c ..~\ N.!Nl.). AigHI~iJS pues -si bien el critcrio fundamental que caracteriza cada uno ~
modelos metodológicos de 'ciencia"jurldica, ob. cit. · · de los modelos es una doctrina acerca de qué tienen que hacer los {
21
A. CALSAMIGLIA, "Ciencia jurídica", en E. GARZÓN VALOÉs y F. estudioso$ dei d~recho-- cada una de estas doctrinas pone el acento
l....APORTA (eds.) El derecho y la jmeicia, Trqtta, tvladri.~l. 200.1.. lf)p. en cuestiones teóricas (interpretaci6n y sistematizaci6n dei derecho, \I
17 -27; P. NAVARRO, L. M.ANRIQUE y J. M. ~ERALTÀ, La rekv.t!,tlt#4 una teoría del razonamiento práctico, una tesis acerca dei papel de
de la dogmática penal, ob. cit. ~·
los intelcctuales en la sociedad, etc.) diferentes. :' .
{'
. .:4 . -45-
·.::
t
4.
ÁLVARO NÚFlEZ VAQUERO CJENCIA JURrDJCA: UN MAPA CONCEPTUAL

el contenido de las-normas jurídicas, su sistematiza- de los órganos aplicadores dei derecho. Si la ciencia
ción y su posterior reformulación con el objetivo de jurídica normativista se dedica a dar cuenta de cuál
que sean más fácilmente manejables. La pregunta es el contenido dei derecho, aquella puede servir
aquí planteada es por qué los estudiosos dei derecho para controlar si los órganos aplicadores dei derecho
deberían dedicarse a describir el ordenamiento de esta cumplen con su función o si, por el contrario, se
manera. Es posible reconstruir dos justiflcaciones en extralimitan o hacen dejación de sus obligaciones.
favor de esta doctrina de la ciencia jurídica. Adaptando un concepto amplio de aplicación, la
La primera justiflcación, insinuada por Al- ciencia jurídica normativista termina convirtiéndose
chourrón y Bulygin, hace referencia al valor de la en la guardiana dei derecho frente a los abusos de los
racionalidad. En efecto, es posible sostener que el poderes públicos23 •
modelo normativista de ciencia jurídica eleva el valor
de la racionalidad. de la construcción científica como 5.2. Ciencia jurídica realista
leivmotiv de la actividad dei estudioso dei derecho. Los Cuál seilla función de la ·ciencia jurídica realista es
estudiosos dei derecho deben adoptar dicho método en realidad objeto de controversia. Aquí no es posible
porque sirve para hacer reconstrucciones completas analizar si la ciencia jurídica realista debe dedicarse
y coherentes dei contenido dei derecho. únicamente a describir el derecho aplicado por los
Esta j ustifl.cación dei modelo normativista de jueces o si, por el contrario, debería hacer predicciones
ciencia jurídica resulta insuficiente~ Es posible ofre- sobre cómo decidirán los jueces las futuras contro-
cer dos argumentos en su contra. Eh primer lugar, el versias. Antes bien, presumiré que la ciencia jurídica
modelo normativista de ciencia jurídica no es el único recomienda a los juristas realizar predicciones acerca
que consigue crear sistemas científicos completos y de cómo decidirán los jueces.
coherentes. Antes bien, cualquier reconstrucción dei Entre los defensores del modelo realista de cien-
contenido dei derecho debe aspirar a ser completa y cia jurídica ha sido frecuente justificar tal modelo
coherente aunque no lo sea el derecho. En segundo afirmando que este es el único modo científico para
lugar, aún admitiendo que el normativista es el único afrontar el estudio dei contenido dei derecho. Sin
modelo de ciencia jurídica (en seti~ido amplio) racio- embargo, ya hemos visto que, incluso aunque fuera
nal, uno podría preguntarse por qué debería ser este verdad, ésta no es una buena justificación para ningún
el objetivo de la. ciencia jurídica y no, por ejemplo, modelo de ciencia jurídica.
buscar la solución más justa para los casos difíciles.
Y no parece que desde este punto de vista sea posible
responder a tal interrogante.
La segunda razón j ustiflca la preferencia por el 23 L. FERRAJOLI, "La semántica de la teoría dei derecho'', en
método normativista en el control de las decisiones Epistemologlajurldicaygarantismo, Fontamara, México, 1998, pp.
17:..74.

-46- -47-
t
(
(
ÁLVARO NúQ.ez VAQUtRO CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL
( I

(
No obstante, es posible ofrecer argume.qtqs ~~~s soluciones basándose en las regias y princípios
prácticos en favor dei método realista. En prirner que incorpora el derecho. De este modo, la actividad f
lugar, saber cómo van a decidir los jueces las futuras dogmática se convierte en una actividad de carácter (
controversias resulta relevante para los ciudadanos: práctico que busca responder a la pregunta sobre qué (
en la medida en que las decisiones de lo$, tribun~les drhemos hacer. ' (
afectan a bienes fundamentales, saber cóm~ d~cidirán Respecto ai modelo argurnentativista de dogmá- (
los jueces permite planifl_f,~~ r~ci~1Mlm~~\~r:~ h). pr<lp~~ tica jurí4ica, parece fuera de duda que su principal
(
conducta. Y poder planificar nuestra acci<flp irnpli~a justiflcación práctica se basa en la calidad moral o
un mayor grado de autonornía (libertad positiva). ético-política de las propuestas de solución ·para los (
En segundo lugar, los operadores jurídicos (le- casos difíciles. Es decir, estaría justiflq~.do adoptar el {
gislador2\ jueces, abogados, etc.) tien~n un especi.al método argumentativo precisamente porque serviría, {
interés en saber cuáles se:w;-án, a nível judicial, las con- al menos según sus defensores, para obtener mejores t{
secuencias de las propias acciones: córno se aplicará soluciones25 •
(
una reforma, córno una propia decislón será evaluada Sin embargo, es posible preguntarse para qué
por otros tribunales, córno será considerada por los proponer respueStflS (o la rnejor respuesta posible) {
compaiíeros de sala una ponencia oqué posibilidades para los casos difíciles. La pregunta, aparentemente {
existen de ganar un pleito. El.rp.éto<;lo realista encuen- banal, a.drnite dos respuestas diferentes. En primer (
tra así justiflcación en el ~ayor grado de racionalidad lugar, proporcionar la mejor solución posible para el
(
y de éxito pragmático -en el sentido de que consigue ~o difícil tendría un valor intrínseco. Es decir, dei
alcanzar los objetivos que se propone- de las deci- (
mismo modo que decir la verdad sería bueno -al
siones jurídicas tornadas por los operadores jurídicos menos según algunas éticas- en sí mismo, de igual (
teniendo en cuenta cómo serán consideradas dichas modo tendría valor manifestar cuál es la respuesta (
acciones por los tribunales. correcta según derecho. (
En segundo lugar, una propuesta de solución para (
5.3. Dogmática jurídica argumentativista un caso difícil puede tener valor instrumental, en dos
(.
La doctrina argumen tativista le dice a los estudio- sentidos diferentes: por un lado, porque proporcionar
sos dei derecho que lo que deben hacer es dedicarse la mejor respuesta posible -por ejemplo, a través de l
a construir soluciones para los problema$ jurídicos ~n comentaria en una publicación especializada- l
que el propio ordenamiento no ~esuelve de rnane- hace que sea más probable que aquélla sea finalmente (
ra unívoca. Dicha tarea debe ser llevada a cabo de adaptada por los tribunales; por el otro~ incluso aun-
(
manera justificada, ofreciendo ra~.('nes en f~vor de
I
l
.:'> Véase, entre otros, R. DWORKIN, "En alabanza de la teoria", en La ~
.'!·i Véasc, en este sentido, H. I<ELSEN, "Sobre la interpretación", ob. cit. j(uticia çon toga, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 63-88 .
? \ I

-49-
..
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<~ ti (
ÁLVARO NÚ~EZ VAQUERO CIENCIA JURfDICA: UN MAPA CONCEPTUAL

que no se tratara "r~almente" de la mejor respuesta propuestas dogmáticas elaboradas mediante dicho
posible, exponer las razones y/o argumentos en favor instrumento, sino a la mayor racionalidad de dicho
de alguna de las soluciones posibles tiene valor en método como método para tomar decisiones frente
la medida en que contribuye a la discusión sobre a propuestas basadas en intuiciones y princípios
qué es debido hacer ya que enriquecerá el diálogo mo rales.
político-jurídico. La dogmática tecnológica encuentra su mejor
justiflcación en la mayor controlabilidad de las pro-
5.4. Dogmática tecnológica puestas dogmáticas realizadas para los casos difíciles.
La ideología tecnológica en ciencia jurídica es sin AI asumir éticas de tipo consecuencialista, el criterio
duda la menos frecuente en la literatura. Se trata de de evaluación de las propuestas de solución para los
un modelo de dogmática jurídica propio de la tradi- casos difíciles es que aquellas estén basadas en enun-
ción jurídica realista, pero también de buena parte ciados sobre relaciones causales verdaderos. De este
dei antiformalismo. Es, en este sentido, un modelo mod~, una propuesta será plausible en la medida
que no ha recibido demasiada atención, salvo para en que sea un instrumento útil para alcanzar el que
ser objeto de críticas no siempre suficientemente se considera el mejor estado de cosas. En el caso de
ponderadas. En extrema síntesis, es posible afirmar Vilhem Lund.stedt, autor del último artículo de este
que sus defensores recomiendan a los estudiosos dei volumen, dicho estado de cosas es lo que el autor sueco
derecho proponer soluciones para los casos difíciles llamó el bienestar social.
pero, en lugar de hacerlo con base en los valores y Además de la mayor controlabilidad, las pro-
princípios incorporados en el ordenamiento, sustitu- pues~as de solución sugeridas con base en el método
yendo tal tipo de razonamiento basado en princípios tecnológico permiten identificar de manera mucho
y valores, por otro de tipo consecuencialista. Es decir, más clara las fuentes de desacuerdo. En efecto, en la
modelos de corrección práctica que consideran que la medida en que el estudioso dei derecho tecnológico
única forma de atribuir valor a una conducta es limi- debe hacer explícito qué estado de cosas está asu-
tándose a establecer si aquella es idónea, o al menos miendo como ideal regulativo y qué medios propone
contribuyente, a alcanzar el que se considera el rnejor para alcanzarlo, será mucho más sencillo detectar
estado de cosas. cuáles son las fuentes de desacuerdo entre diferentes
Debido a los. compromisos que sus defensores propuestas dogmáticas: desà.cuerdos sobre cómo es
mantienen con posiciones no-objetivistas en materia el mundo o sobre cómo debería ser. Ello, según sus
metaética, ~a justiflcación dei modelo tecnológico no defensores, permitiría una evaluación racional de las
puede basarse en consideraciones de tipo moral. Por alternativas dogmáticas y una mayor probabilidad de
dicha razón, la justiflcación dei mq~elo tecnológico éxito pragmático.
no hace referencia a la mayor calidad .moral de las

-50- -51-
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f
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(
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(
(
(
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(
DoGMÁTICA JURÍDICA Y SISTEMATIZACIÓN {
DEL DERECHO* f
Eugenio Bulygin (
(
(
(
(
1. OBSERVACIONES PREUMINARES
(

L a teoría de razonamiento jurídico de Aulis Aarnio


es una de las más importantes contribuciones a la
fllosofía jurídica de los últimos aftos. En una serie de
(
(
publicaciones, IDU;Chas de las cuales lamentablemen- {
te no son accesibles todavía al mundo no finlandés, {
Aarnio ha desarrollado una teoría comprensiva de la (
decisión judicial y de la dogmática jurídica. Me voy
(
a ocupar aquí de este segundo tema. Mi propósito es
analizar algunos puntos de vista de Aarnio respecto de {
t la tarea de la dogmática jurídica y de la sistematización (
· de las normas jurídicas, comparándolos con las ideas l
(_'
\
Tírulo original: "Legal Dogmatics and the Systematization ofLaw".
Este texto fue publicado por primera vêz en· Rechtstheorie. Bciheft
l
1 O, 1986. El texto apareció por primera vez en espaiiol-traducido ~
por el propio autor- en C.E. .ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN,And/isis
lógico y derecho, CEPC, Madrid, 1991, pp. 465-484. l
'-
\
~:·I {
.. ;

EUGENIO BULYGIN DOGMATICA JURIOICA V SISTEMATIZACION DEL DERECHO

presentadas en Non1~a'&ive Systems (en adelante, NS) 1 • tampoco es posible sefi.alar un método científico único
El cpadro de la sistematizaci6n que presenta Aarnio que sea característico de la dogmática jurídica.
difiere en algunos aspectos importantes dei que fuera En este artículo trataré de (i) caracterizar bre-
esbozado en NS, y podría resultar de algún interés vemente los tres aspectos de la dogmática jurídica
comparar ambas teorías para descubrir el origen de laCi mencionados más arriba, y (ii) argumentar que la
diferencias, lo que, espero, arrojará alguna luz sobre crítica de NS tanto por Aarnio, como por Niiniluoto
los diferentes aspectos de la dogmática jurídica y las está basada fundamentalmente en la falta de una
distintas tareas realizadas por sus cultores. AI mismo clara distinción entre esas tres tareas llevadas a cabo
tiempo, tomaré en cuenta la fuerte crítica (tanto de por la dogmática jurídica. En partic~lar, te,ng~ la
Aarnio, como de NS) presentada en dos artículos impresión de que a pesar de usar e~ mts~o _t~r~tno
altamente interesantes de otro distinguido filósofo "sistematizaci6n" el in terés de Aarnto esta dtrtgtdo a
finlandés, Ilkka Niiniluoto2 • .~ un problema diferente ai que fue enfocado -bajo el
La dogmática jurídica es una a~tividad compleja, mismo nombre- en NS, de manera que nuestros
en la que pueden y deben distinguirse por lo menos puntos de vista no son necesariamente incompatibles.
tres etapas distintas: (i) la identificación de las normas
jurídicas, (ii) la sistematización de tales normas, y
2. IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
(iii) la modificación o transformaci6n de los sistemas
jurídicos. No todas esas actividades sonde naturaleza Llamo identificación de las normas jurídicas al
teórica o cognoscitiva; la dogmática jurídica cumple paso que lleva de las distintas fuentes del derecho
tam.bién una importante funci6n práctica. Es por eso que (legislación, precedentes, costumbre, etc.) a no:mas
resulta tan difícil clasificar la llamada ciencia juríd.ica3 en jurídicas. (Otro nombre más usual pero por eso mtsmo
alguna de las categorías bien definidas de ciencias, como más ambigüo para esta actividad es "interpretación").
La distinción de G.H. von Wright entre laformulación
de norma como una oración que expresa una norma,
C.E. ALCHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems. Springer
la norma expresada en dicha oraci6n y la proposición
Verlag, Viena-Nueva York. 1971. Existe una versión castellana de normativa como una proposici6n descriptiva de una
los autores: Introducción a la Metodologia de las Gtencias Juridicas y norma es muy útil en este contexto. Tanto Aarnio
Sociales, Astrea. Buenos Aires, 1975. como Niiniluoto hacen uso de esta distinción y para
2 I. NIINILUOTO, "On Truth andArgurnentation in Legal Dogmatics",
Rechtstheorie, Beihéft 2, 1981; idem, .. On the Truth of Norm
los dos - a diferencia de von Wright4- las normas
Propositions", Rechtstheorie, Beiheft 3, 1981.
3 El término "ciencia jurídica" no es usual en el mundo de habla
inglesa. Una de las razones dei porqué los autores anglo-americanos 4 Cfr. G. H. voN WRIGH'l', Norm and Action, Routledge and Kegan
se resisten a usar ese término en conexión con la típica actividad Paul, Londt"es, 1963, p. 94 (Existe una traducción castellana de P.
de los teóricos dei derecho es precisamente su aspecto práctico o GARciA FERRERO, Norma y Acción. Tecnos, l\..fadrid, 1970). En anos
normativo. recientes von Wright ha adoptado una posición "expresivista" aún

-54- -55-
r t
(

EUGENIO BULYGIN (
OOGMATICA JURIOICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO
(
(I
son significados de las formulaciones normativaS, esto principal defecto de lo que llama el enfoque logicista7 •
es, un cierto tipo de pro posiciones (prescriptivas)S. Sus reproches principales son: (i) La concepción de (
Como los significados son entidades difíciles de asir, normas como o raciones y del orden jurídico como un f,
pues no pueden ser observados directamente, Aarnio conjunto de oraciones es antiintuitivo, porque "todos (
concibe la identiflcación de las normas jurídicas como los cambios puramente lingüísticos en las leyes, que (
una operación que, partiendo de las formulaciones son irrelevantes para el contenido dei derecho han de
normativas (textos jurídicos), lleva a la formulación (
ser considerados como creación de un orden jurídico
de proposiciones normativas, descriptivas de los sig- nuevo. Y, un país que tiene dos idiomas oflciales, de ('
nificados de aquellos textos, esto es, de las normas modo que toda.S-las leyes están escritas en dos lenguas {
jurídicas mismas 6 • parece .tener dos sistemas jurídicos". (ii) En el caso de (
En NS las normas son definidas en términos un cambio de interpretación de textos jurídicos, no
{
sintácticos como oraciones cuya función es correla- hay cambio alguno en las oraciones -"por lo menos las
cionar casos con soluciones. Esta definición dio lugar leyes siguen siendo las mismas, y es difícil seíialar algu- (
a una aguda crítica de Niiniluoto. En su opinión, la na oración en el conjunto S que haya cambiado"- y, (
concepción de las normas como o raciones es tal vez el por lo tan.to, la pretensión de que el orden jurídico {
ha cambiado "parece ser falsà'. (iii) La "definición de (
sistemas jurídicos como conjuntos de oraciones no
(
proporciona un cuadro realista de la práctica de los
más radical. Cfr. G.H. VON WRIGHT, "Norms, Truth and Logic", {
en A.A. MAlrriNo (ed.) Deontic Logic. Computational Linguistics and dogmáticos jurídicos". En p~ticular, no da cuenta
Legal lnformation Systems, North-Holland Publishing Company, del "hecho de que los teóricos jurídicos se ocupan dei {
Amsterdam-Nueva York-Oxford, 1983, pp. 130-209. significado de las leyes". {
I. N IINILUOTO, "On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics",
En consecuencia, Niiniluoto propone definir las (
ob. cit., p. 63. La posici6n de AARNIO parece ser menos clara, ai
menos en On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977. Aarnio normas como proposiciones de un cierto tipo, consi-
{
parece oscilar entre tres diferentes sentidos dei término "norma": derando esa propuesta como una alternativa destinada
(a) como significado expresado por una formulación normativa
("Esta oración [ ... ] no es sin embargo, una norma; [ ... ] ella expresa
a mejorar la "noción logicista del orden jurídico" 8 • 4>
La crítica de Niiniluoto está basada en una des- {.
una norma"; "Cabe decir también que la norma es el contenido
ideal expresado por media de una formulación normativa"). Cfr. interpretación de la concepción presentada en NS 9 • {
A. AARNIO, On Legal Reasoning. ob. cit., p. 12.
(b) como formulación normativa más su signiflcación, esto es, como
('
una oración significativa (''[ ... ] la norma N es una función de la 7
I. N IINILUOTO, "On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics", (
formulación norrrtativa NF y el contenido ideal N. ))"). Cfr. ibidem. ob. cit.~ p. 62, puntos {e} y {f), y P·~63
~i
(c) como mera formulación normativa. Véase ide~. pp. 275 y ss. e, 8
Idem, p. 63 [nota introducida por el editor].
infra, sección V. Pero me parece que el sentido (a} es dominante. Esta desinterpretación se debe probablemente a la formulación no (
6
A. AARNIO, On legal reasoning. ob. cit., pp. 16 y ss. hto.ta introdudda suficientemente precisa de nuestra ideas. Por ejemplo, no se dice
por el editor]. expresamente en NS que las normas son oraciones significativas,
ll
('
-56- -57- {!
..
4'
J
)
) c:
) EUGENIO BULYGIN DOGMATICA JURIDICA V SISTEMATIZACION DEL DERECHO

)
) Esta desinterpretación es debida al hecho de que Con respecto a la objeción de que para la concep-
) Niiniluoto parece desconocer que el enfoque sintácti- ción de NS habría dos órdenes jurídicos en un país
co adaptado ell. NS no implica que los significados no bilíngüe, tenernos que distinguir primero entre un
) se tomen en cuenta. Sólo significa que las expresiones sistenta jurídico como el conjunto de todas las con-
) lingüísticas tienen un significado unívoco y constante, secuencias lógicas de un conjunto de normas dado y
) que no cambia en el transcurso dei análisis 10 • Sería ab- unaformulación particular de la base axiomática de un
) surdo pretender que esta condición esté efectivamente sistema. Creo firmemente que decir que en Finlandia


)
satisfecha por las disposiciones jurídicas; ellas deben
ser reconstruídas o interpretadas priznero de una ma-
nera determinada. Esto está ilustrado en el capítulo 1
hay dos (y en Suiza hasta tres) diferentes formulaciones
de (una base axiomática de) un sistema, lejos de ser
poco realista, es la única manera correcta de describir la


)
de NS, donde se llevan a cabo tales reconstrucciones
de ciertas disposiciones dei Código Civil argentino y
dei código de Freitas como un paso previo a la sistema-
situación. Por supuesto, esas formulaciones pretenden
ser diferentes formulaciones dei mismo sistema, pero
si tal pretensión está justificada o no es una cuestión
)
tización de esas disposiciones. De esta manera resulta empírica. De ninguna manera está garantizado a priori
t que en NS las normas no son entidades lingüísticas que las dos formulaciones sean realmente lógicamenre
) no interpretadas, sino oraciones significativas, esto es, equivalentes. Si lo son, no hay problemas, pues en tal
) oraciones dotadas de un significado definido y cons- caso tenemos dos formulaciones del mismo sistema.
) tante. Por lo tanto, dos oraciones estructuralmente Si no lo son, cabe distinguir entre dos situaciones: (i)
idénticas, pero con significado diferente, es decir, Supongatnos que sólo una de ellas es "auténticà', por
)
oraciones que no correlacionao los mismos casos ejemplo, porque el parlamento flnlandés vota sólo la
) con las mismas soluciones, son dos normas distintas versión finlandesa y no la sueca. Ahora bien, si las dos
) (exactamente como para Aarnio y Niiniluoto), y dos versiones no son equivalentes, esto es, si hay algunas
) oracione$ diferentes dotadas dei mismo significado consecuencias dei texto finlandés que no se derivan
también son dos normas distintas, aunque equivalen- del texto sueco o viceversa, entonces los juristas dirán
t tes (mientras que para Aarnio y para Niiniluoto tales que la versión sueca es una mala traducción y debería
) oraciones expresarían la misma norrna). ser corregida. (ii) Puede suceder también que ambas
) versiones sean auténticas, por ejernplo, porque el par-
~ lamento vota las dos. En tal caso, tendríamos no sólo
) si bien debería surgir claramente dei contexto que es así. El mero do·s formulaciones diferentes, sino dos sistemas jurídi-
hecho de que un pensador tan lúcido y cuidadoso como Niiniluoto cos diferentes, lo que sería una situación políticamente
) (quien resume de una manera admirable las principales líneas de
pensamiento de NS)· haya incurrido en este error muestra ya que
muy indeseable, pero no lógicamente imposible.
)
algo está podrido en el estado de Dinamarca. Tampoco es verdad que en el caso de un cambio
) Cfr. R. CARNAP, Th~ Logical Syntax of Langua.ge, Roudedge and
1
° de interpretación las leyes permaneceo inalteradas:
) Kegan Paul, Londres, 1937.

}
-58- -59-
~ k._
~
(
(
EUGENIO BULYGIN DOGMATICA JURIDICA Y SISTfMATIZACION DEL DERECHO
{
{l
si por "leyes" entendemos ciertas normas jurídicas una descripción detallada de este pro~eso, por la muy {
Y esto en la terminología de N S significa o raciones prosaica razón de que el problema de identificación se
Ql
que correlacionan casos con soluciones, entonces un encuentra fuera dei árnbito de este lil:?ro, que se ocupa
cambio de interpretación implica un cambio de tales primordialmente de la segunda tarea de la dogmática f
correlaciones y, por ende, un cambio de las Jeyes, esta j urídíca (sisternatización): (·
es, de las normas jurídicas. Las leyes no carn.biarían "Es especialmente importante trazar una distinción {
sólo si fueran meras formulaciones de normas sin tajante entre los problemas lógicos, que surgen en el ('
significado. El hecho de que los juristas a veces usan transcurso de la actividad de los juristas que llamamos
el término "norma" en este sentido restri.Qgido, no la sistematización de los enunciados jurídicos y los pro- «
blemas empíricos que surgen durante la actividad previa {
autoriza a Niinilu~to a adjudicárnoslo a. p~~~?fro~.
de la identificaci6n de esos enunciados. (Esta división no {
(Como veremos mas adelante, aun Aarnto·-pese
pretende ser exhaustiva de todo el conjunto de problemas
a su definición expresa de "noFma" corno propo- (
de la ciencia del derecho)" 12 •
sición o significado- usa en muchas ocasiones {.
el término "norma" como sinónimo de formulación Para resumir: la· propuesta de Niiniluoto de tratar
~or~ativa, esto :s, como un rn,~·ro ~~~~o !-i;!.~ n,~,pgú1,1
~as 9orm~~- corno pro posiciones no puede ser conside- ([ .·

stgntficado defintdo). · ·· · · · · · rada como una alternativa más satisfactoria; en muchos ({


Por lo tanto, la objeción de Niiniluoto de que aspectos es su.stancialmente equivalente al enfoque de (
n uestra definición de "norma'' no presen t1- un cua- NS y en algunos otros es menos ventajosa: hay algunos
{
dro realista de la práctica de los dogmáticos jurídicos problemas (relacionados sobre todo con el fenórneno
de derogación) que no pueden solucionarse al nivel de (
carece de justificación. Por otro lado, si la norma· es
las proposiciones {esto es, del contenido conceptual (
una oración con un significado definido, entonces la
identificación de las normas jurídicas {o interpretación dei sistema)? sino que exigen tomar en cuenta. una {
de los textos legales 11 ) consiste en la determinación formulación específica dei sistema ( cfr. infra, sección {
dei significado de las forrnulaciones de normas, esto IIJ). (I
es, de oraciones que figurao en tales textos. Así, el La afirmación arriba citada de que los proble-
mas de identificación·son empíricos requiere alguna ('
proceso de identificación será descripto en los mis-
mos o muy semejantes términos por una teoría que clarificación. Tal como está formulada es creo, una l
define las normas como proposiciones que por una exageración, pues ·esos problemas no son puramente ('
teoría que las define como oraciones sig11i~c~tivas. ell1P!ricos. Pero hasta cierto punto son, efectivamente,
«.
Es importante tener presente que NS no contiene empíricos..
4:.'
(
11 Por "textos legales" enrendiendo no sólo leyes, sino ramhién
decisiones judiciales, proyecros legislativos y rodo orro rcxro 1.: C.E. A.LcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems, ob. cit., pp. ~
relevante. 65-66. {Í)
I 4.)
-60- -61- ~:· I
·- I
~'
j
)
)
) EUGENIO BULYGIN DOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO

}
) En esta conex.ión es importante distinguir entre descriptiva: a saber, descriptiva de los usos lingüísticos
el descubrimiento de un signiflcádo existente y la existentes 14 •
)
adjudicación (total o parcial) de un significado nuevo. Este proceso de asignar significados no es cog-
) La primera actividad es empírica a pesar de que los noscitivo; es un_asunto de decisión que, por supuesto,
) significados no son entidades empíricàs. El significado puede estar apoyada en razones más o menos convin-
) de una expresión está dado o bien por el uso común dei centes. Por lo tanto, la actividad de identiflcación de
) lenguaje corriente o dellenguaje jurídico, o bien por las normas jurídicas no es totalmente cognoscitiva, en
la intención dei autor de la expresión ( en nuestro caso, la medida en que los juristas no se limitao a descubrir
)
de la autoridad normativa que ha dictado la norma). el significado de las formulaciones de normas, sino
) Los dos pueden ser investigados y eventualmente tarnbién -al menos en ciertos casos- proponen
) determinados con métodos empíricos 13 • Es por esto asignarles un nuevo significado.
) que yo, a diferencia de Aarnio, soy escéptico respecto La distinción entre descubrimiento y asignación
) de la necesidad de un método especial (método her- de significados arroja alguna luz sobre la relación en-
menéutico) para la determinación del significado de tre proposiciones normativas y normas. Aarnio no es
) los enunciados jurídicos. excesivamente claro en este punto: habla, por ejemplo,
) Sin embargo, en ciert:as circunstancias puede d e " creac1on
· ' d e propos1c1ones
· · · " 1 5 , de su
normativas
) resultar imposible descubrir el significado de una validez en lugar de verdad 16 e incluso pretende que
) expresión (por ejemplo, si ésta es muy oscura o ambi- "no hay nada con lo cual la proposición normativa
güa). Entales casos puede resultar necesario asignarle pudiera ser comparada directamente para determinar
)
un significado. Los juristas lo hacen por lo general por su validez" 17 • Esta última aserción sólo sería verdadera
) media de definiciones estipulativas que juegan como en aquellos casos en los que los dogmáticos jurídicos
) propuestas. Una vez que una definición estipulativa de asignan un nuevo significado a una expresión; entales
) este tipo es generalmente aceptada por la comunidad casos la proposición normativa no es, efectivamente, ni
) jurídica o por el auditoria, se convierte en definición verdadera ni falsa en el sentido de la correspondencia
) y aquí hace falta realmente algo "más suave" que la
teoría de la verdad por correspondencia. Pero sería
)
un error pensar que esto ocurre siempre; situaciones
,
1
3 Cfr. lo que dice AlfRoss, On Law and]ustice, Stevens and Sons,
)
Londres, 1958, pp. 121-123 (existe una traducción castellana de
G .R. CA!uuó, Sobre el Derecho y la ]usticia, Eudeba, Buenos Aires,
14
1963), sobre la interpretación subjetiva y objetiva; y también I. NnNILUOTO, "On Truth andArgumentation in Legal Dogmatics.. ,
} C.E. Al.CHOURRÓN y E. BuLYGIN "Deflniciones y Normas" en E. ob. cit., pp. 66-70.
1
J BuLYGIN, M.D. FARRELL, C.S. NINO y E.A. RABossx (comps.}, El 5 A. AARNIO, On Legal Reasoning, ob. cit., p. 17 [nota introducida
Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió, Buenos Aires, por el editor].
) 1983 (incluido en C.E. .ALcHOURRÓN y El,BuLYGIN, Análisis lógico 16
Idem, p. 16 [nota introducida por el editor].
j y derecho, ob. cit., n° 25). 1
7 ibidem. [nota introducida por e1 editor].
}
-62- -63-
~
~
(
(
EUGENIO 3 1 !l YGIN DC?GMATICA JUJUOICA YSISTEMATIZACION DEL DERECHO
{
(1
en las que los juristas dan un n uevo significado a dccir qué consecuencias jurídicas (soluciones) están {,
un enunciado jurídico son relativamente raras. En correlacionados con los diferentes tipos de situacio-
(;
muchos casos las formulaciones de normas tienen un nes (casos genéricos). Por lo tantQ, debe determinar
significado más o menos preciso y es perfectamente primero el ámbito de los problemas jurídicos que f.
posible determinaria por medio de la observación o las normas en cuestión pretenden resolver, lo que (·
bien de los usos lingüísticos o bien de las intenciones implica la ident:ificación de todos los casos relevantes ('
de la autoridad normativa que ha dictado la norma. (Universos de Casos: UC) y de las acciones reguladas (·
Aquí la tesis de Niiniluoto de que las proposiciones por las normas (Universo de Acciones, que a su vez
(
normativas son verdaderas o falsas y de que necesi- da lugar al Universo de Soluciones: US). El paso si-
tarnos una teoría de verdad por correspondencia es guiente es puramente deductivo, pues consiste en el (
correcta. l-Iasta este punto su crítica de la concepción desarrollo de las consecuencias lógicas de las normas t
de Aarnio de la verdad en la dogmática jurídica está jurídicas que fu.ncionan como la base axiomática dei {
justificada. Pero creo que Niiniluoto exagera cuando sistema. De esta manera se ponen de manifiesto cier-
(
dice que "la única noción de verdad que se necesita tas propiedades formales o estructurales del sistema,
(,
en conexión con la dogmática jurídica es la teoría de tales como completitud, coherencia e independencia.
la correspondencia', 18 • Hay un grano de verdad en la Para decirlo en términos negativos: el desarrollo de ([.
pretensión de Aarnio de que la teoría consensuál de las consecuencias lógicas dei sistema (relativas a un (·
verdad o la teoría de coherencia tienen un lugar en la ~ierto UC y un' cierto US) posibilita al dogmático
(
dogmática jurídica. jurídico descubrir ciertos defectos formales· del sistema
{
(incoherencia, falta de completitud, esto es, lagunas
nprmativas, y redundancias) que de otro modo pueden {
3. LA SISTEMATIZACIÓN
pçrma~FÇe~ ocqltos. {
La segunda etapa de la activ~~q típiça de \a Es i.t.nportante subrayar que sólo es posible {
dogmática jurídica es la sistematización de las normas
realizar esta tarea úna vez que foe solucionado el pro- {:
jurídicas. De acuerdo a NS la sistematización com-
blema de identificación de las normas jurldicas. Esto
prende dos actividades diferentes: (f\) lfl solucipn 4e ({_I
está expresàmente dicho en NS: "cualquiera que sea
los casos genéricos por medio de la .derivación de las l
el procedimiento que se utilice para identificar los
consecuencias dei conjunto de normas jurídiqts, y (b)
~nimciados de la base, no se puede hablar de sistema ('
la reformulación del sistema j~rídico. ni de sistematización mientras no se haya acotado un
(a) Para determinar el contenido de un sistema t'
çqnjuntt? .determinado de enunciados de derecho" 19 •
jurídico el dogmático debe ~S~flr e.~ C$pçfip,h),nes t!.c {'
t
18
I. NnNILUOTO,
p. 172.
"On the Truth of Norm Propositions", ob. cit.,

-64-
Il 19 C.E . .ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems, ob. cit., P·
69 [nota introducida por el editor].

-65-
~

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)
...

DOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO


EUGENIO BULYGIN

't
} Por lo tanto, la identificación de las normas jurídicas Este segundo aspecto de la reformulación no fue
considerado en NS. Hasta donde alcanza mi informa-
es un paso previo y necesario sin el cual ninguna sis-
) ción, fue Erik Stenius quien ha llamado la atención por
tematización es po'sible. Esto es así porque el sistema
• )
normativo es un sistema de normas y no de formu-
laciones de normas. En otras palabras, un sistema
primera vez sobre la importancia de la formulación de
un sistema21 • Usando el término "codex, para lo que se

•• jurídico no es un sistema puramente formal, no


interpretado, sino un sistema con una interpretación
llama "base axiomáticà' en NS, es decir un conjunto
finito de regulaciones del cual pueden ser derivadas
todas las demás normas dei sistema, Stenius estipula



determinada.
(h) Otra tarea de la dogmática jurídica es la refor-
mulación dei sistema que consiste en encontrar una
que un codex está bien formado si es independiente,
esto es, si no contiene ninguna regulación que es
consecuencia lógica de otras regulaciones del "codex".
) base axiomática nueva, pero equivalente a la anterior,
Siguiendo a Hilpinen22 , llamaré código normativo del
) es decir, sin cambiar el sistema mismo. Esta nueva base
sistema a un codex bien formado de este tipo.
) tiene que ser -de acuerdo al principio de economia
de Jhering- más reducida y más simple, esto es, más Hilpinen ha mostrado en forma convincente que
) dos códigos normativamente equivalentes pueden ser,
general e independiente, pero al mismo tiempo debe
) ser normativamente equivalente a la base originaria, es no obstante, esencialmente diftrent-es. La diferencia
) decir, sus consecuencias lógicas han de ser las mismas. aparece en el contexto de derogación.


t
Niiniluoto llama a esta operación extensión conserva-
dora dei orden jurídico20; sin embargo, se parece más
a una contracción conservadora de la base del sis&ema.
Se ha mostrado que en ciertas circunstancias la
derogación de una norma o de un conjunto de nor-
mas puede conducir a lo que se ha dado en llamar
) La importancia de la reformulación es doble: la indeterminación lógica dei sistema23 , es decir, no
) (i) AI reducir el número de las normas perte-
) necientes a la base hace más fácil comprender su 21 E. STENIUS, "Ross' Paradox and Well-Formed Codices'', Theorie,
estructura como una totalidad y de manejaria en la vol. XLVIII, 1982.
) 22 R. HILPINEN, "On Normative Change", en E. MoRSCHER y R.
)
práctica. Este aspecto de la reformulación ha sido STRANZINGER (eds.), Ethics: Foundation, Problems anáApplications
enfatizado en NS. (Proceeding.r ofthe 5th InternationalWittgenstein Symposium), Viena,
) 1981.
(ii) Puede mejorar la formulación dei sistema,
) pues en un sentido importante una formulación dei
23 Cfr. C.E. ALCHOURRÓN y E. BuLYGIN, "Unvollstiindigkeit,
Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Normenordnungem,,
) sistema puede ser mejor que otra, aún cuando las dos en A.G. CoNTE, R. HILPINEN y G.H. voN WRIGHT {eds.),
) sean normativam.ente equivalentes. Deontische Logik und Semantik, Athenaion, Wiesbaden, 1977. Véase
también por los mismos autores Sobre la existencia de las normas
) jurldicas, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979
) y "The Expressive Conception of Norms" en R. HILPINEN (ed.),
20
I. NIINILUOTO, "On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics",
New Stu.dies in Deontic Logic, Reidel, Dordrechc-Boston-London,
j ob. cit., p. 60 [nota introducida por el editor].

) -67-

~
-66-
...
f
~

{
(,
EUGENIO BULYGIN OOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO
(
@"I
transforma un sistema en otro sistema bien definido. Supongamos que la autorida~ normativa (en
Hilpinen denomina "infeliz" un acto de derogación este caso el empleador de Juan) decide levantar la f;
que conduce a este resultado, ciertamente indeseable. prohibición de tomar bebidas alc<;?hólicas los sába- f;
Ahora bien, puede ocurrir que la derogación de· la(s) dos. Lo puede hacer mediante el dictado de la norma (.
misrna(s) norma(s) puede resultar "feliz" respecto permisiva M: "Juan puede tomar alcohollos Sábados (·
de un código dado e "infeliz" respecto de otro, aún entre las 10 y las 18 horas''. Como este permiso es
cuando los dos sean normativamente equivalentes. (·
incompatible con algunas de las prohibiciones, se
Voy a ilustrar este aserto con un ejemplo adaptado supone que deroga (al menos parcialmente) aquellas (
en una forma levemente modificada de Hilpinen. con las que es incompatible. «
Consideremos dos sistemas normativas Q y R. Ahora bien, si el permiso M es aííadido a R, la (
El código de Q está formado por las siguientes dos derogación genera otro sistema bien definido R', que
«"
normas: diflere de R en 1:10 aspecto, a saber, en que la norma
(
Q 1 : Juan debe trabajar todos los días de la semana ~ es reemplazada por la norma:
(
entre 1 O y 18 horas.
~': Juan no debe tomar alcohol entre las 1.0 y las (,
Q 2 : Juan no debe tornar alcohol mientras trabaja.
18 ho~as, excepto los sábados. (
Las dos normas siguientes constituyen el código La excepción 'levanta justamente aquella parte
((I
deR: de la prohibición establecida por la norma~ que es
incompatible con M. Por lo tanto el nuevo sistema R' (
Rt=Ql
~: Juan no debe tomar alcohol entre las 10 y las
es coheren.te y el acto de derogación es "feliz" respecto (
18 horas. del sistema R. Esto es así porque M es incompatible {
Aunque los dos códigos sean diferentes, los sis- con ~ pero compatible con R 1 •
(
temas Q y R son normativamente equivalentes, pues Sin embargo, si el mismo permiso M es afí.a-
(
correlacionao exactamente las mismas soluciones dido al sistema ~ el resultado es completamente
diferente, porque M es compatible con cada una de {·
con los mismos casos; en otras palabras, las mismas
acciones en las mismas circunstancias son obligatorias las dos normas que integrao el código de ~ pero es {l
o prohibidas conforme a los dos sistemas. Sin embar- incompatible con la conjunción de ~ y ~- Por lo (_
go, los dos sistemas son diferentes. ~En qué consiste tanto, la conjuncipn ~ y Q 2 debe ser derogada. Esto {I
esa diferencia? implica que por lo menos uno de los dos conjuntos
(Q1 o~) deben ser eliminados dei sistema, pero no l
tenemos criterio alguno para decidir cuál de los dos. {_I
(Eliminar ambos conjuntos sería claramente excesivo). (·
1981 (incluído en C.E. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Análisis lógico
y derecho. ob. cit., no 6). ~
:'
.:
( ·,

-68- -69- .....


•.
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f
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)
)

,
)

)
EUGENIO BULYGIN

De ahí que el acto de derogar resulta "infeliz'', pues


DOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO

gente y no porque perjudicaría el trabajo de Juan. En


da lugar a dos sistemas alternativos: tal caso Q 2 es una mera consecuencia no deseada de
) R. En tal caso el código R representa mejor las in-
) Q' = (Q1, Juan no debe tomar alcohol mientras tenciones de la autoridad normativa. Esto no explica
) trabaja excepto los Sábados) y porqué la derogación producida por el permiso M es

,
)

)
Q'' = Ouan debe trabajar todos los días de la
semana excepto los Sábados, <4).
y no hay manera de decidir cuál de los dos es el
"feliz" respecto de R e ''infeliz" respecto de Q. Porque
en tal caso la misma derogación debería resultar "feliz"
respecto de ~ si Q representara mejor las intencio-
"correcto". nes dellegislador. Lamentablemente esto no es así.
) Este ejemplo muestra que el carácter ''feliz" de Supongamos que la motivación dei empleador de
) una derogación no es relativo a un sistema normativo Juan era prohibir que Juan tome alcohol durante sus
o teoría, sino a una formulación particular o código horas de trabajo, por ejemplo, porque esto perjudica
)
dei sistema. su desempefío. En tal caso, Q representaría mejor
) sus intenciones y ~ sería una mera consecuencia no
El ejemplo de Hilpinen prueba que los códigos
) deseada de Q. Sin embargo, la derogación producida
normativos no satisfacen el llamado principio de in-
) tensionalidad: dos códigos lógicamente equivalentes por M seguiría siendo, no obstante, ''infeliz" respecto
) pueden ser, no obstante, esencialmente diferentes. de Qy "feliz" respecto de R. Para convertir en "feliz" el
Esto muestra la importancia de la reformulación. dei acto de derogación respecto de ~ hay que introducir
)
sistema, puesto que aun cuando es~ operación preser- algún.orden jerárquico entre las normas Q 1 y Q 2 • Si
) una de ellas fuera en algún sentido más importante
va la equivalencia (no siendo más que una contracción
) conservadora dei código), puede no ·obstante mejorar que la otra, entonces la excepción sería introducida


)
el sistema no sólo desde el punto de vista de su ma-
nejo práctico, sino también en el sentido de que el
nuevo código representa mejor o en forma 11"ÁS directa
en la norma menos importante. Pero mientras las dos
normas sean iguales en cuanto a su importancia no
tenemos criterio alguno para eliminar una en lugar
) de otra25 •
las intenciones de/legislador o las razones (valores} en
) . Podemos resumir el análisis precedente:
que está basado el sistema24 • Y el nuevo código puede
) no dar lugar a actos de derogación ''infelices" donde a) Es conveniente analizar el problema de deroga-
} el viejo código 1<? hace. ción no en relación a un sistema normativo, sino en
) Supongamos que la intención del empleador de
) Juan era prohibir a}uan tomar alcohol durante el día
porque esto sería capaz de provocar molestias en otra
)
lS Cfr. C.E. ALCHOURRÓN y D. MAKINSON, "Hierarchies of
) Regulations", en R. HILPINEN (ed.), New Studies in Deontic Logic,
24 ob. cit.
j R. HILPINEN, "On Normative Change" > ob. cit.

} - 71-
-70-
~
~
{

EUGENIO BULYGIN (i
DOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO
(

relación a una formulación particular de un ·sistema, ( i


Hay tres formas en que un sistema jurídico puede
esto es, un código en el sentido de Hilpinen. cambiar: (i) por adición de un conjunto de normas ( )

h) La contracción conservadora (reformulación) (expansión), (ii) por substracción de un conjunto de ( I

dei código de un sistema puede conducir a importan- normas (contracción), y (iii) por una combinación de {
tes mejoras, puesto que, (i) y (ii), esto es, por sucesivas expansiones y contrac- ( \

c) Un código dado puede expresar mejor que ciones.


( :
otro las intenciones dei legislador o los valores que Normalmente la expansión tiene lugar cuando
subyacen al sistema, aun cuando los dos sean norrna- una nueva norma o un conjunto de nuevas normas son (
tivamente equivalentes. generadas por las fuentes dei derecho; la contracción es (
Todo esto sugiere que, contrariamente a la opi- una consecuencia de la derogación. Remplazo de una (
nión d.e Niiniluoto, es más conveniente definir una norma por otra puede ser descripto como contracción {
norma como una oración significativa, esto es, como y expansión.
(
una formulación de norma más su significado, y no La leglslación es en la época moderna por lejos la
como su significado únicamente. Pues formulaciones más importante fuente dei derecho (al menos en países (
lógicamente equivalentes pueden resultar diferentes con tradición romànista); ella consiste en la creación ([
en importantes aspectos. (promulgaci6n) y derogación de las normas jurídicas. ([
Por lo tanto, la legislación es el principal factor de ( I

4. MODIFICACIONES DEL SISTEMA JURÍDICO cambios jurídicos y es ampliamente aceptado que la


tarea propia de las autoridades legislativas es modificar (
Es bien sabido que los sistemas jurídicos son di- (
los sistemas jurídicos. Además, hay una creencia muy
nárnicos; esto quiere decir que están sujetos a cambios
difundida entre los juristas que el cambio del derecho (
en el transcurso dei tiempo. Si un sistema jurídico es
no forma parte de la tarea propia de los juristas teóricos (
un conjunto de normas (clausurado bajo la operación
y de la dogmática jurídica en particular: la dogmática
de consecuencia lógica), entonces es claro que todo (
jurídica es considerada a menudo como una ciencia
cambio de un sistema es reemplazo de un sistema (
puramente descriptiva, cuya función es describir el
I

por otro. En este sentido un orden jurídico puede


ser considerado como una secuencia temporalmente
derecho existente, pero no modiflcarlo 27 • t )

ordenada de sistemas sucesivos26 • A pesar de esta creencia, no se puede negar que {


los dogmáticos jurídicos cumplen de hecho una im- ( I
portante función normativa que- va mucho más allá
~
26
(_)
Esta rerminología fue introducida en C.E. ALCHOURRÓN y E. 27
Cfr. H. I<ELSEN, Reine Rechtskhre, 2, Autlage, Wien, 1960 (trad.
BuLYGIN, "Sobre el concepto de orden jurídico"), Critica, 8, 1976, esp. 1.eoría pura gel derecho, Porrúa, Méjico, 2005) y A. Ross, On ( I

pp. 3-23 (incluído en C.E. ALcHouRRÓN y E. BuLYGIN, And/isis Law and ]usti,·e, ''ob. cit (trad.esp. Sobre el Derecho y la Justicia,
lógico y derecho, ob. cit., no 22). { I

ob.cit.).
:
( l

- 72- -73- ( )
.. {
:J
l
) .....,,.

,
EUGENIO BULYGIN OOGMATICA JURIOICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO
l
dei mero conocimiento dei derecho 28 • Los dogmáticos los dogmáticos jurídicos lo modiflcan, presentando
)
jurídicos a menudo formulan propuestas para el cam- sus propuestas como si fueran consecuencias directas
-~
bio dei sistema existente y cuando tales propuestas son dei sistema mismo.
t aceptadas por la comunidad jurídica produ.cen modifl- Denomino racionales a las exigencias de comple-
caciones importantes. Ciertamente, las modiflcaciones
t dei derecho introducidas por la dogmática jurídica
titud y coherencia, porque no dependen de ninguna
) posición moral, política o ideológica; si estas exigen-
son generalmente más sutiles y más restringidas que cias no son satisfechas el sistema no puede realizar su
) las que producen las autoridades legislativas. Pero es función principal, a saber, regular el comportamiento
} importante tener presente que tales modiflcaciones humano. La situación es diferente en el caso de la
) son cambios, es decir, sustituciones de un sistema exigencia moral de justicia. Aquí el sistema puede
) por otro nuevo, y como tales deben ser distinguidas funcionar aunque no satisfaga esa exigencia, pero
tajantemente de la operación que hemos llamado funcionaría mal.
)
sistematización, que no tiene por objeto transformar Completitud es una noción relativa; significa que
) un sistema en otro, no equivalente con el primero. el sistema suministra una solución para cada uno de los
) Los dogmáticos jurídicos rara vez cambian el casos de un Universo de Casos relevante29 • Un sistema
) derecho de una manera directa, como lo hace e] puede resultar incompleto en dos sentidos distintos:
) legislador; lo que ellos hacen es adecuar o ajustar el (i) el sistema no correlaciona un caso genérico con
sistema a ciertas exigencias. Las más importantes de una solución (laguna normativa), o (ii) la caracteri-
) esas exigencias son las exigencias racionales de com- zación de un caso es tan vaga que un caso individual
) pletitud y coherencia, y la exigencia moral de justicia. o genérico no puede ser subsumido en él (laguna de
) Además, los dogmáticos jurídicos suelen no realizar reconocimiento). (Niiniluoto seíiala con razón que en
su función normativa en forma abierta; tratan de NS no se ha prestado debida atención a la subsunción
J , . , . )30 .
disfrazarla por medio de diversos recursos retóricos. d e casos genertcos en otros casos genertcos
t Esto es un tributo a la ideología política, conforme
)
Coherencia significa que ningún caso genérico
a la cual sólo el parlamento (como representante dei tiene dos o más soluciones incompatibles. Dos nor-
) pueblo) puede cambiar el derecho; ni el juez, ni mucho mas. que surninistran soluciones incompatibles para

,
)

)
menos el teórico dei derecho, deben invadir la esfera
propia de la legislación. Pero en la práctica jurídica
las cosas son distíntas. A fln de adecuar el sistema a
el misrno caso entran en conflicto.

las exigencias de completitud, coh~rencia y justicia, 21 Cfr. C.E. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems~ ob. cit.,
) éaps. 1 y 4.
3° I. NnNILUOTO, "On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics",
) ob. cit., p. 61. S6lo hay unas pocas observaciones sobre este punto
28
J Cfr. C.S. NINO, Algunos modelos metodológicos de 'Cienciaujurldica. en NS. Cfr. C.E. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems,

J
)
~
Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela), 1979, cap. 6.

-74-
l ob. cit., pp. 60-61.

-75-
~

~
EUGENIO BULYGIN OOGMATICA JURIDICA V SISTEMATIZACION DEL DERECHO (1
(
Es claro que tanto en el caso de una laguna nor- difícil cuando se trata de comparar conjuntos de nor- (,
mativa o una laguna de reconocimiento, así como mas. Algunas formas de esa técnica han sido estudiadas fi
también en el caso de una incoherencia el sistema falia en detalle por Alchourrón y Makinson32 • Un resultado
al no poder realizar su función reguladora o valorativa. hnportante de sus investigaciones es la prueba de
.•· fi
(;
Los dogmáticos jurídicos usan diferentes técnicas que imponer un orden sobre un sistema (o cualquier
para hacer frente a estos defectos de un sistema jurí- modiflcación del orden existente) es equivalente a (:
dico. A veces tratan de solucionar estos problemas al la derogación de ciertas normas (esto es, de aquellas tf·
nível de la identiflcación de las normas: si hay varias normas que resultan descartadas como inferiores o {
interpretaciones posibles de un texto, preferirán la menos importantes). De esta manera, la ordenación
(
que no da lugar a lagunas o conflictos normativos. De y la derogación son. dos operaciones sustancialmente
esta manera los ideales de completitud y coherencia equivalentes (aunque no del todo idénticas), en el (
funcionao como criterios para seleccionar una de sentido de que a cada ordenación corresponde una {
varias interpretaciones posibles de una formulación derogación y a cada derogación corresponde una (
de norma. Cuando esto es imposible (por ejemplo, ordenación, con resultados equivalentes. (
porque el texto no admite más de una interpretación Esto muestra, de paso, que un sistema normativo
(f
o cuando ya hay una interpretación aceptada), se no es tan sólo un fOnjunto de normas (clausurado bajo
usan otras técnicas. Las lagunas normativas suelen la deducción) -tal como fue definido en NS-· sino (:
ser eliminadas mediante el razonamiento analógico un conjunto ordenado de normas. Todo cambio de la {t
(argumenta a pari y argumenta a fortiori) 31 que consiste ordenación da lugar a un nuevo sistema, aun cuando (
en extender el ámbito de una norma para cubrir el los elementos (las normas) dei sistema permanezcan {
caso en cuestión. Pero no debemos olvidar que esto idénticos, porque las correlaciones de casos con solu-
significa reemplazar una norma por otra: sólo el mero {
ciones son diferentes. Como el status normativo de
texto permanece idéntico, pero la norma expresada en una acción puede cambiar como resultado de una or- {
ese texto cambia. denación diferente dei mismo conjunto de normas, el {
En caso de incoherencia, una técnica muy usada mismo conjunto puede dar lugar a sistemas diferentes, {
es la ordenaciónjerdrquica de las normas. Una norma si ha sido ordenado en forma distinta.
{l
considerada por alguna razón como superior o más Por consiguiente, el térn"lino "sistema jurídico"
importante prevalece de tal manera sobre la norma es ambigüo; esta ambigüedad hace posible que los {
inferior o menos importante. La situación se torna más dogmáticos aleguen que ellos n~ cambian el sistema (l
mientras no cambien las normas, aun cuando cam- ( ·'

.H
Cfr. C. E. ALcHOURRÓN, ·~rgumentos jurídicos a fortiori y a pari", ('
Revista Jurldica rk Buenos Aires. 1961. IV, 177-199 (incluido en
~~
C.E. ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Análisis lógico y derecho, ob. cit., 37
Cfr. C.E. ALCHOURRÓN y D. MAKINSON "Hierarchies of
no 1). Regulations", oh. cit.
:'
l'
fl
-76- -77-
()
(
,
l
l
}
)
EUGENIO BULYGJN ! DOGMATICA JURIOICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO

bie el orden jerárquico de estas normas. Este alegato ser verdad). En consecuencia, el dogmático procede
t es mucho más sutil que la pretensión que ya hemos a clausurar esta "lagunà', haciendo la distinción re-
) analizado antes de· que el derecho no cambia porque levante y aplicando por analogía alguna otra norma
) los textos son los misrnos, pero ambas pretensiones que da una solución más justa. Esto es lo que se ha
) están basadas sobre falacias de arnbigüedad: la arnbi- llarnado lagunas axiológicai34 •

,
)
güedad dei término "normà' cuyo significado oscila
entre el significado expresado por un texto y el mero
texto, o sobre la arnbigüedad de "sistema jurídico"
5. OBSERVACIONES FINALES
No hay límites claros en la práctica de los juristas
) cuyo significado cambia de "conj~nto ordenado de
) normas" a "conjunto de normas" (c"On independencia dogmáticos entre las tres actividades diferentes que he
de su ordenación). tratado de describir en este trabajo. La distinción entre
J identificación, sistematización y modificación del de-

,
)

)
I ..a exigencia moral de justicia significa que un
sistema jurídico debe satisfacer ciertos criterios o
estándares de justicia mínimos. Corno ha sido enfati-
recho es puramente conceptual, en la práctica las tres
tareas son a menudo realizadas al mismo tiempo, de
manera que resulta extremadamente difícil separarias.
zado por Nino 33 , esto no sólo significa que los juristas
tratan de ajustar el sist:ema a las pautas de justicia Sin embargo, las distinciones conceptuales son muy
)
que de hecho prevalecen en una sociedad dada, sino importantes: sin ellas no sería posible trazar un cuadro
) claro de la compleja actividad que corresponde a la


)
que ellos, como agentes morales, deben y a menudo
efectivarnente tratat'l de adecuar el sistema existente
a las pautas de una moral crítica o ideal.
dogmática jurídica.
El principal reproche que puedo formular a Aar-

,•
)
Es verdad de que no sucede con frecuencia que los
dogmáticos jurídicos aboguen que una norrna jurídica
deba se.r descartada por no satisfacer las condiciones
nio y Niiniluoto es que ellos no siempre distinguen
con claridad entre la identiflcación de las normas
jurídicas, su sistematización y la modiflcación de un
mínimas de justicia; esto ocurre sólo en casos muy sistema jurídico.
) El principal (aunque no exclusivo) interés de
excepcionales. El procedirniento más usual consiste
) en argumentar que el legislador no ha previsto el A.arnio parece estar dirigido hacia el problema de
) caso en cuestión, pues si lo hubiera previsto, hubiera identificación de las normas jurídicas, o -como lo
introducido una ..~istinción relevante que llevaría a formula él- la "determinación del contenido de las
)
regulaciones jurídicas". Aun cuando habla de siste-

)
una solución diferente (lo que en muchos casos puede

33 Cfr. C.S. NINO, "Legal Ethics: between Mecaphisics and Futility",


matización, Aarnio tiene en mente algo muy distinto
de lo que se entiende bajo este rótulo en NS. Esto
j en U. KANGAS (ed.), Essays in L~gal Th~ory in Honor of KAark
) Makkonen, Vammala, 1983, pp. 189-220, así como~ Los limites 3 <4 Cfr. C.E. .ALcHOURRÓN y E. BuLYGIN, Normative Systems~ ob. cit.,
de la responsabilidad pntal, Astrea, Buenos Aires, 1980. cap. vi [nota introducida por el editor].
}
} -78- -79-
~
4
(,

DOGMATICA JURIOICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO



EUGENIO BULYGIN
{:
(
aparece claramente en el capítulo 4, de la 111 Parte La forma de pensar de Alcholl:rrón y Bulygin
{>
de su libro On Legal Reasoning, especialmente en la parece implicar que conocemos el contenido dei
sección 4.1., titulada "La tarea sistematizadora de la sistema básico de entrada e independientemente dei f'
dogmática jurídicà'. nuevo sistema Sr El nuevo sistemas~ limita a expresar ~:

El pun to de partida para la sistematización es, (en forma más precisa) lo que ya estaba contenido {•
de acuerdo a Aarnio, un sistema bdsico (Sb), que es en el sistema básico y/o formula las cosas de modo

-como dice expresamente Aarnio- un sistema de más adecuado. Sin embargo, es éste precisamente el
punto problemático. (Es posible en general pensar (
normas válidas35 • Pienso que vale la pena citar en ex-
tenso lo que dice Aarnio respecto de la sistematización que la interpretación dei sistema básico sb está dada f
(o reformulación) dei sistema básico: con independencia de la sistematización (la reformu- (
lación 5 1) mediante la cual el conjunto de normas (
"Cuando el sistema básico (Sb) es reemplazado por
otro sistema 5 1, idéntico con él, la forma de organizar es organizado? [ ... ] En relación con nuestro tema
{
(0.) debe ser tal que el nuevo sistema S 1, suministre la pregunta se reflere naturalmente al hecho de si es
posible mantener la distinción entre sistematización {
a cada caso también cubierto por el sistema (Sb) una
(reformulación) e interpretación (formulación) de la ~ I
solución similar a la suministrada por (Sb). En otras
palabras, la sistematización no debe cambiar el conte- manera en que la piensan Alchourrón y Bulygin. Es {[ ·~

nido del sistema básico; también en el nuevo sistema, decir, si la sistematización ( vgr. la reformulación S) (:
toda norma que pertenece al sistema básico tiene que afecta la forma en que el sistema bdsico es interpretado,
también el presupuesto de la identidad aparece en una {
tener el mismo contenido que antes. Sin embargo,
tenemos aquí un problema difícil e interesante.
Ya se ha establecido más arriba que sólo en pocos
casos es posible dar una y sólo una interpretación co-
nueva luz. Un contenido muy específico ha de ser dado
a este ,J.ltimo a fln de poder comprobar su validez en
la forma esbozada más arriba'' 36 •
'
([
lL
herente de una norma perteneciente al sistema básico. El problema de Aarnio es que "a toda norma
{
Usualmente dos o más interpretaciones alternativas puede asignarse uno o más contenidos ("interpreta-
(l
ciones")". Por lo tanto, para cada norma dei sistema
pueden ser sugeridas para una determinada norma
básico hay varias interpretaciones posibles. Ahora {l
(N ). La situación puede también ser expresada
bien, si el sistema 5 1, reproduce todas las interpre- í
diciendo que es posible formular el sistema básico
taciones concebibles, entonces en cierto modo será 4._)
(Sb) de varias maneras. Esto, sin embargo, plantea el
"vacío". Por lo tanto, debe escoger una interpretación
problema de la identidad. del sistema básico sb y dei ~I
particular de sb, por ejemplo, sbi" y aquí:
sistema 5 1 que lo sustituye.
t'

.v; A. AARNIO, On Legal Reasoning. ob. cit., p. 273 [nota introducida ~:
36
por el editor]. Idem, p. 275 (la cursiva es mía) [nota introducida por el editor]. "' (l

-80- -8~- \)
f
)
,
)
~

} EUGENIO BULYGIN DOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO

)
) ''el problema es justamente si es posible determinar el resulta claro que Aarnio no se ocupa de la sistema-
contenido de/ sistema S b; C01'l independencia dei sistern.a S 1 o tización o reformulación de un sistema jurídico (tal
)
si la interpretación de! sistema básico (la formulación} y el como esta operación fue definida en N S), sino de la
) nuevo sistema (la re.formulación} se encuentra1t entrelazados
identi.ficación de las normas expresadas en un cierto
) de ta/ manera que la diferencia entre la sistematización y
la interpretación se torna problemdtica"37 • texto (esto es, las formula.ciones de normas del sistema
) Sb). En otras palabras, el paso de Sb a S 1 nada tiene

•• Tomado literalmente este texto es incoherente. Si


por "norma" entendemos, como lo hace Aarnio 38 , el
signifi.cado de una formulación normativa, esto es, una
que ver con lo que hemos llamado reformulación; se
trata en cambio de un paso previo, consistente en la
identiflcación de las normas que han de ser sistema-
) correlación de un caso (hecho jurídico) con una solu- tizadas. Teniendo en cuenta el uso que Aarnio hace
) ción (consecuencia jurídica), entonces simplernente del término "sistematización", la diferencia entre sis-
) carece de sentido hablar de interpretación de normas. tematización e interpretación no sólo es problemática,
Decir que dos interpretaciones son diferentes implica
:t que las correlaciones que ellas establecen entre casos
sino inexistente.
) Por lo tanto, la crítica de Aarnio dirigida a NS es
y soluciones son diferentes; por lo tanto, se trata de fruto de un malentendido. Como en NS la sistema-
) normas diforentes y no de dos interpretaciones de una tización con"lienza a partir de un conjunto de normas
) y la misma norma. Solamente las formulaciones de ya interpretadas, no resulta sorprendente que el cono-
)
normas pueden ser interpretadas de diferentes mane- cimiento del contenido de tales normas esté dado "de
ras; cada interpretación asocia una nor1na distinta a la antemano y con independencia del nuevo sistemaS 1".
t misma formulación normativa. Por lo tanto, cuando De hecho, la sistematización (en nuestro sentido) no
) Aarnio habla de interpretación dq; una norma, por parte del sistema básico sb de Aarnio (que como ya
) "norma'' debe entenderse la formulación normativa y hemos visto es un conjunto de meras formulaciones
) no su significado. Por consiguiente su uso del término de normas), sino del conjunto que Aarnio llarna 5 1
"norma'' es incoherente con su propia definición. es decir, un conjunto de formulaciones normativas
)
Una manera de hacer coherente el texto de Aarnio interpretadas, esto es, un conjunto de normas.
) (que, espero, reproduce las intenciones dei autor) es Ambos problemas, el de la identificación de las
) aceptar que lo que élllama el sistema básico sb no es normas (del que se ocupaAarnio) y el de la sistematiza-
) un sistema de normas, sino un conjunto de formu- ción de las normas (analizado en NS) son importantes,
laciones normativas. En tal caso tiene sentido decir
t que cada elemento de sb puede ser provisto de uno 1
pero tenemos que tener presente que se trata de dos
} problemas diferentes que no deben ser confundidos.
o más contenidos o interpretaciones. Pero entonces En este sentido, los resultados de las investigaciones
)
de Aarnio, lejos de ser incompatibles con los análisis
) 37 Idem, p. 276 [nota introducida por el editor]. de NS_, son completnentarios.
j 38 Idem, pp. 12, 274 [nota introducida por el editor].
)
-82- -83-
}
(
(,

EUGENIO BULYGJN DOGMATJCA JURIDICA Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO f·


{l
(,
En forma similar, la crítica de Niiniluoto está jurídico"40 ha de ser poco realista. Niiniluoto piensa
basada en buena medida en la falta de una distin-
ción conceptual entre la función cognoscitiva de la
sisternatización y la función normativa ("creadorà')
que es "más apropiado asumir que las diversas fuen-
tes pueden ser empleadas directamente en cualquier
momento a cualquier problema qu-e se presente"41 • A
,,
{I


de la dogmática jurídica, a saber, la modiflcación dei menos que haya aquí algún malentendido de mi parte,
{,;
sistema. Como en NS nos ocupamos primariamente no veo porque las dos tesis han de ser incompatibles.
de la primera de estas dos funciones diferentes de la Una cosa es la descripción de lo que los dogmáticos (·
dogmática jurídica, b~ena parte de la crítica de Nii- jurídicos efectivamente hacen en la práctica (aquí la (
nil uoto está mal dirigida. Esto ocurre con tres de los tesis de Niiniluoto es perfectamente correcta: ellos ('
seis puntos de su crítica: (a) Inducción jurídica, (b) pueden por cierto usar cualquier fuente en todo mo- {
Sistematización jurídica y (c) Fuentes. mento y para todo problema). Pero un asunto muy
{
La reconstrucción de la inducción jurídica como distinto es la reconstrucción racional de su actividad:
«toma de decisión (o "elección") con "utilidades aquí tenemos que distinguir entre diferentes etapas (
j udiciales, 39 y la clausura de las lagunas mediante algún de su actividad o diferentes operaciones realizadas (
tipo de inferencia inductiva pertenecen a la función por ellos. El hecho de que tales operaciones estén (,
normativa de la modiflcación de un sistema jurídico fundidas en la práctica no nos autoriza a confundirias
en el pensamiento.
f•
y no a su sisternatización. Por otro lado, la sistemati-
(
zación es conservadora por deflnición, pues preserva Niiniluoto se queja también de que el enfoque
la equivalencia normativa. No ha sido nunca nuestra deductivista en su Fig. 1 (en la que resume en forma <(·
intención negar que los dogmáticos jurídicos realizao admirable las principales ideas de NS respecto de la (
también actividades creadoras, pero nuestro interés sistematización) es demasiado estrecho, porque la {
estaba centrado en NS en los aspectos puramente estructura de la argumentación en la teoría jurídica
(
cognoscitivos de la dogmática jurídica. Los teóricos es más compleja de lo que sugiere ese enfoque. Esto
es verdad, pero conviene tener presente que NS no {
dei derecho suelen, por supuesto, clausurar todo tipo
de lagunas y eliminao incoherencias o conflictos, pero pretende brindar una caracterización completa de la {)
esta actividad es distinta de la rnera sisternatización, dogmática jurídica; se reflere tan sólo a un aspecto {)
tal como ésta fue caracterizada en NS. de ella, a saber, la sistematización, y aquí el razona- (
Tampoco veo porque la tesis de que las fuentes del miento deductivo desempeiia efectivamente un papel
{I
derecho "son usadas só lo una vez corno input al orden dominante.
(

'-'
{:
40
39
I. N IINILUOTO, "On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics,, ld~m. p. 61 [noca innoducida por el editor].
oh. cit., p. 60 [nota introducida por e1 editor]. · 41 Ibidem. ~
~
til
-84- -85- ()
..
·
@
;

'
t

t
EUGENIO BULYGIN

Los puntos (e) Cambios de In-&erpre-&ación y (f)


)
Oraciones vs. Proposicio1'zes han sido ya considerados en
) la sección 11 42 ; también aquí la crítica de Niiniluoto
t está basada en malentendidos (de los que los autores
) de NS son probablemente responsables). En conse-
) cuencia, sólo el punto (d) Subsun.cióny Casos Genéricos

•,
t
constituye una crítica válida dei modelo desarrollado
en NS. Pero esto no es suficiente para sustentar la
pretensión de que el enfoque, que Niiniluoto por ra-
EL REALISMO JUIÚDICO REDEFINIDO* **

Riccardo Guastini
zones ignotas llama "logístico", no sea realista y deba
} ser reemplazado por otro.
} Por supuesto, la formulación de las ideas desa-
} rrolladas en NS es muy deficiente y requiere muchas
mejoras y clarificaciones. Pero el enfoque general
) todavía me parece ser básicamente sano.
e puede cara~terizar el realismo jurídico - o al
)
} S menos una forma de realismo jurídico-- como la

•• conjunción d~ tres tesis estrechamente relacionadas entre


sí; una tesis ontológica, una tesis metodológica y una
tesis epistemológica. Debo senalar que llamo así a estas
tres tesis en ausencia de una alternativa mejor, aunq ue
}
) dichas etiquetas no sean siempre las más apropiadas 1 •
)
» Pierluigi Chiassoni ha leído y comentado una primera versión de
este trabajo, realizándome valiosas observaciones.
}
Traducci6n de .Álvaro Núiiez Vaquero
} Una caracterizaci6n mucho más compleja dei realismo jurídico
puede encontral."se en P. CHIASSONI, "11 realismo radicale della teoria
J pura del diritto", Materiali p~r una storia del/a cultura giuridica,
) 2012, no 1, pp. 240 y ss. Chiassoni presenta de manera analítica
una larga serie de asunciones metodológicas y epistemológicas
J propias dcl realismo -por decido así- "bien entendido". Entre
) estas características merece la pena seóalar las siguientes: el rechazo
42
dd iusnaturalismo, el empirismo y el no-cognitivismo ético. Véase
) Libenad y autoridad normativà', Análisis l6gico y derecho, ob.cit. también P. CHIASSONI, "Dos preguntas, una solución. Sobre el

l
[nota introducida por el editor]). realismo radical de Hans Kelsen", en J.J. MoREso y J.L. MARTÍ
J
) -86-
~
~


f
RICCARDO GUASTINI EL REALISMO JURfDICO REDEFINIDO
(;
(I
La tesis ontológica versa sobre el derecho, y res- Parecería natural comenzar por la tesis ontológica. {I
ponde a la siguiente pregunta: "~Qué tipo de entidad Sin entbargo, hay buenas razones ~ue enseguida
aparecerán de manera clara- para posponerla y, en fj
es el derecho?".
La tesis metodológica tiene por objeto la interpre- cambio, comenzar por aquella metÕdológica. La razón f;
tación, y responde a la siguiente pregunta: "~Qué tipo es que las tesis realistas en materia de interpretación {'
de actividad es la actividad interpretativa?". condicionao todas las demás tesis. {'
La tesis epistemológica, por último, tiene por I.
objeto el conocimiento (la "ciencia") dei derecho, y 1. REALISMO METODOLóGICO
(
responde a la $iguiente pregunta: "~En qué consiste El realismo metodológico es, dicho de manera ([
el conocimiento científico dei derecho?" 2 • muy simple, una teoría escéptica sobre la interpre-
(
tación3· En síntesis: la interpretación -es decir, la
atribución de significado a los textos normativos- (
(eds.), Contribut:iones a la filosofia de/ derecho. lmperia en Barcelona
201 O, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 177-197. es una actividad no cognitiva sino "decisoria". En «
A estas tres características se le podría aiiadir tal vez una cuarta de palabras de Kelsen: es acto de voluntad y no de ([,
carácter accesorio: una tesis semántica que responde a la pregunta conocimiento4 • Aquí se habla, por supuesto, de la {I
"~cuál C!S el significado de los términos jurídicos?". El realismo
"semántico", si así desearnos llamarlo, tiene por objeto el significado
interpretación jurídica por antonomasia: la interpre-
{
de los términos empleados por las autoridades normativas (el tación judicial.
"legislador", entendido por supuesto en sentido material) para (
formular normas, así como de los términos empleados por los
{
juristas para describirlo. Los términos deónticos -"obligación",
(trad. esp. El dnrcho como hecho, Labor, Barcelona, 1989)); y de
"prohibición", "permiso", etc.- así como los términos que denotao
AlfRoss: "Th-Tu" (1951) (Tu-Tu, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
{
situaciones jurídicas subjetivas -"derecho", "poder", etc.-
1976) y "La deflnizione nel linguaggio giuridico" (1958} (ambas ({_
carecen de referenda empírica. No denotan ninguna entidad dei
en U. SCARPELLI (ed.), Diritto e analisi dellinguaggio, ob. cit.); On
mundo. Sirnplernente curnplen una función prescriptiva, directiva {
Law and fustice, Stevens & Sons, Londres, 1958 (trad. esp. Sobre
o normativa, es decir, sirven para dirigir el comportamierito. Los
el derecho )' la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997). 4.)
términos dogmáticos -"propiedad", "contrato", etc.- careceo
igualmente de referente semântico. Son usados, tanto por el
3 R. GuASTINI, "Rule-Scepticism Restated", en L. GREEN y B. UITER
(eds.), Oxford Studies ·in Philosophy ofLaw, vol. 1, OUP, Oxford,
4_)
legislador corno por los juristas, para representar de manera
abreviada la conexión entre fragmentos de normas que determinao 2011 (trad. esp. "El escepticismo ante las regias replanteado", (_
algún supuesto de hecho abstracto (por ejernplo, los diferentes Discusiones, no 12, 2013, pp. 27-57).
4 H. KnLSEN, "Sulla teoria dell'interpretazione" (1934), en P. 4_1
modos de adquisición de la propiedad de un bien) y los fragmentos
CoMANDUCCI y R. GuASTINI (eds.), Lanalisi de/ ragionamento
de norma que determinao la relativa consecuencia jurídica (por
giuridico. Materiali ad uso degli studenti, vol. li, Giappichelli,
l
ejemplo, las diferentes consecuencias jurídicas que se siguen de
dicha adquisición). Este modo de ver está presente en las obras Turín, 1989; Idem, The Law ofthe UTJited flations, Stevens & Sons,
Londres, 1950, "Preface. On lnterpretation" (rrad. esp. "Sobre la
'-'
de Karl ÜLIVECRONA: "Linguaggio giuridico e realtà" (1962), en
interpretación", Eunomla, no 1, 2011, pp. 180-184); Idem, Dottrina
t:
U. ScARPELLI (ed.), Diritto e analisi de/ linguaggio, Comunità,
Milán, 1966 (trad. esp., Lenguaje jurídico y real,idad, Fontamara, pura de/ diritto (1960), Einaudi, Tudn, 1966, cap. VIII (trad. esp. ~
México, 1991 ); Law as Fact, 2a ed., Scevens & Sons, Londres, 1971 Teoria pura de/ derecho, Porrúa, México. 2005). :' (.
~

-88- -89- i'


..
i
...
·

El REAliSMO JURfDICO REDEFINIDO


RICCARDO GUASTINI

Pero, además, co.nstituye {normalmente) acttvt- Dicho brevemente: todo texto normativo admite
dad decisoria no solo la interpretación realizada por interpretaciones -en abstracto y/ o en concreto- que
los jueces - o , más en general, por los órganos de sincrónicamente chocan entre sí y/o que son diacró-
aplicación 5- sino también aquella realizada por los nicarnente cambiantes 8 • Ello implica que muchas (tal
juristas {la "doctriná' o "dogmáticá').
(1) Interpretación en sentido estricto. Los textos
Este modo de ver se encuentra sobre todo en algunos realistas
normativos -el "derechà", en uno de los sentidos de americanos, en la escuela realista "de Gênova", en algunos realistas
esta palabra6- padeceo una múltiple forma de inde- franceses, pero tambiên en el propio Kelsen. Cfr. H. KELSEN,
terminación. Por un lado, los enunciados normativos Dottrina pura de/ diritto (1934), Einaudi, Torino, 1952, cap. VI
(trad. esp. Teoria pura ekl derecho {primera edición de 1934}, Trotta.
son frecuentemente ambiguos, a~itiendo diferentes Madrid, 2011); iekm, Dottrina pura de/ diritto (1960), ob. cit.,
interpretaciones: no se sabe si el enUnciado E expresa cap. VIII (trad. esp. Teoria pura de/ derecho, ob. cit.). En relación ai
la norma N 1 o la norma N2. Por e1 otro lado, todas realismo jurídico americano, pueden verse: G. TARELLO, //realismo
y cada una de las normas son fatalmente vagas, de giuridico am~ricano, Giuffé, Milán, 1 962; W.W. FISHER lU, M.J.
HoRWITZ y T.A. REED (eds.), American Legal Realism, Oxford
modo que admiten varias ''concreciones',: dada una University Press, Nueva York-Oxford, 1993; S. CAsTIGNONE, C.
norma N (identificada mediante la interpretación FARALLI y M. RIPOJ.I (eds.), Il diritto come proftzia. I/ realismo
textual "en abstracto") no se sabe si el caso x entra o americano: antologia di scritti, Giappichelli, Turín, 2002; B. LEITER.
Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and
no dentro de su ámbito de aplicación. Es, por tanto, Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press, Oxford,
materia de subsunción, o interpretación ''en concreto" 2007 (trad. esp. Naturalismo y teoria de/ derecho, Marcial Pons.
si se preflere7 • Madrid, 20 12). Sobre la "escuela de Gênova": de G. TARELLO, Diritto.
enunciati, usi, 11 Mulino, Bologna, 1974; idem, Lznterpretazionedella
legge, Giuffrê, Milán, 1980 (trad. esp. La interpretación de la Ley,
Palestra, Lima, 2013); de R. GuASTINI, Intnpretare eargomentare,
No solo los jueces aplican el derecho --como muchas v·eces sostiene, Giuffré, Milán, 2011 (trad. esp. Interpretar. y argumentar, CEP,
o pare~ sostener, el realismo ingenuo-- sino también, obviamente, Madrid, 2014); de P. CHIASSONI, La giurisprudenza civile. Metodi
los funcionarios de la Administraci6n pública y, menos obviamente, dl.nt~rp~tazione e tecniche argomentative, Giuffrê, Milán, 1999;
los supremos 6rganos constirucionales. idem, Tecnica detrintupretazion~ giuridica, 11 Mulino, Bolonia,
6
Véase in.fra la primera tesis ontológica. 2007 (trad. esp. Tecnicas de la interpretación jurldica, Marcial
7
Es necesario atiadir que el conjunto de los enunciados normativos Pons, Madrid, 2011); de P. CoMANDUCCI, "I.:interpretazione delle
presenta fatalmente lagunas (supuestos de hecho no disciplinados) norme giuridiche. La problematica attuale", en M. BESSONE (ed.),
y antinomias (supuestos de hecho disciplinados en dos maneras Interpr~tazione e diritto giurisprudenziale, I. Rego/e, metodi, modelli,
incompatibles): unas.yotras, en virtud de la prohibici6n de denegar Giappichelli, Turín, 1999; idem, Hacia una teoria andlitica dei
justicia (vigente en la mayor parte de: los ordenamientos occidentales I derecho. Ensayos escogidos, CEPC, Madrid, 2010; de G.B. RATTI,
Sistemagiuridico ~ sistemazione de/ diritto, Giappichelli, Turín, 2009;
modernos), exigen dei juez una solución. No obstante, es necesario
seíialar que laguna.S y antinomias no preceden a la interpretaci6n
sino que son posteriores a ella. Dicho de otra manera: dada una
determinada intnprnadón, los textos normativos presentan una
I
~
idem, Norme, principi. e logica, Aracne, Roma, 2009; idem, Diritto,
inekt~rminatezza, indecidibilità, Marcial Pons, Madrid, 20 12; vêase
también J. FERRER BELTRÁN y G.B. RATTI (eds.), E/ realismo jurldico
genovls, Marcial Pons, Madrid, 2011. Sobre el realismo jurídico
laguna y/o una antinomia; pero, bajo una interp~tación difornzte,
es posible que la laguna y/o la antinomia desaparezcan. francés: de M. TROPER, Pour une théorie juridique de l'État, PUF.
i'
-90- J -91-
h.
t
f
RICCARDO GUASTINI EL REAUSMO JUR(DICO REDEFINIDO

(.

vez no todas, pera sí muchas) controversias y, más en redeflniciones, respecto de las cuales son completa-

general, muchas (tal vez no todas, pera sí muchas) (.I
mente análogos 11 ·
"cuestiones jurídicas" admiten soluciones diferentes (j
Las decisiones interpretativas .~e los operadores
en competición 9 • jurídicos están condicionadas, como es natural, (;
Estando así las cosas, parece obvio que los enun- por su.s intereses prácticos (políticos, económicos, (:
ciados interpretativos -en abstracto ("El enunciado profesionales, etc.), por sus ideas de justicia y por la (I
normativo E expresa la norma N") y en concreto ("El aceptabilidad de las diferentes decisiones dentro de la
caso x recae en el ámbito de aplicación de la norma (
cultura jurídica existente 12• Por t'tltimo, aunque no por
N")- son fruto de elecciones y decisiones, no de ello menos importante, estas decisiones interpretativas (
conocimiento. Es decir, los enunciados interpreta- de los operadores'también están condicionadas por las t{·
tivos tienen carácter ya no descriptivo (o cognitivo) elaboradas construcciones conceptuales de los juristas (
sino adscriptivo y, en cuanto tales, carecen de valores teóricos, esto es, de la dogmática jurídica.
I{
de verdad 10 • Los enunciados interpretativos no son (2) Construcción jurídica. Por otra parte, en el
diferentes, en este sentido, de las estipulaciones y [
lenguaje común de los juristas el término "interpreta-
ción" es usado de manera bastante opaca para denotar (
la totalidad de las operaciones intelectuales de los ('
París, 1994 (trad. esp. Por una teorla_jurldica del Estado, Dykinson, operadores jurídicos. (
Madrid, 200 I); idnn, La thlorie du droit, le droit, l:État, PUF, París, No obstante, si observamos atentamente, no es
200 1; idem, Le droit et la nécessitl, PUF, París, 20 12; de E. Mn.i.ARD, ( ·.

Thlorie glnérale du droit, Dalloz, París, 2006. difícil darse cuenta de que los operadores jurídicos
(
9
Ello es todavía más cierto, naturalmente, en presencia de lagúnas -y, entre ellos, sobre todo los juristas teóricos- no
y antinomias (véase supra, nota 6). · se limitan a decidir el significado de los documentos (.
lO
Que las definiciones estipulativas (incluídas las redefiniciones) no normativos sino que también hacen otras cosas. (
tienen valores de verdad puede considerarse como cosa probada.
Lo dicho en el texto no exduye, sin embargo, que la interpretaci6n
Después de todo, la interpretación entendida en sen- {
pueda ser una actividad genuinamente cognoscitiva, análoga a la tido estricto {atribución de significado a un texto) es
(i
deflnici6n informativa. Tal es la interpretaci6n que se limÚa a
enumerar los diversos significados posibles o admisibles de un texto (_)
normativo, sin elegir ninguno. Volveré sobre este punto al hablar
(
de la ciencia jurídica (véase infra, la segunda tesis epistemologica).
Por ejemplo, dado un enunciado normativo E ambiguo -que 11
R. GuASTINI, "lnterpretive Statements", en E. GARZóN VALDÉS, W. (t
puede entenderse que expresa alternativamente la norma N 1 o la l<RAWIETZ, G.H. VON WrucHTy R. ZIMMERLING (eds.), Normative
norma N2- tendrá carácter cognitivo el enunciado interpretativo Systems in Legal and Moral Th~ory. Festschrtftfor Carlos E Alchourrón l
"E puede significar N1 o N2"; por el contrario, tendrán carácter andEugenio Bulygin, Duncker & Humblot, ~erlín, 1997, pp. 279-292. l1
decisorio tanto el enunciado interpretativo "E significa N1 ",como 12
Sobre la aceptabilidad de las decisiones interpretativas insiste A.
el enunciado interpretativo "E significa N2". Obviamente, tienen AA.RNIO, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legalfustification,
{.
carácter no cognitivo sino decisorio la interpretación judicial así Reidel, Dordrecht, 1987 (trad. esp. Lo racional como lo razonable,
como gran parte de la interpretación doctrinal. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991).
t'

-92- -93- {:
f
~
)
J
) RICCARDO GUASTINI
rI EL REALISMO JURrDICO REDEFINIDO

)
} solamente una parte, .y tal vez no la más importante, Estas operaciones están mutuamente conectadas
de su trabajo 13 • entre sí de diferentes maneras. La elaboración de nor-

' )
)
Junto a la interpretación entendida en sentido
estricto, y profundamente vinculada con ella, los
operadores jurídicos realizao también actividades
mas implícitas sirve obviamente para colmar lagunas
normativas (verdaderas o aparentes). La creación de
una laguna axiológica es el preludio de la construc-
) de "construcción j urídicà' 14 • Con esta. expresión me ción de una norma implícita idónea a colmar dicha
} refiero a un conjunto indeterminado de operaciones laguna. La concreció"n de princípios consiste en una
intelectuales entre las que destacao las siguientes: peculiar forma de elaboración de normas implícitas.
)
La creación de lagunas normativas y, sobre todo, Los conflictos entre princípios son antinomias de
) un tipo especial que no pueden ser resueltas si no
axiológicas.
) La creación de jerarquías axiológicas entre normas. a través de la construcción jurídica. Las jerarquías

,
)

)
La concreción de princípios.
La ponderación de princípios en conflicto.
La creación y, en ocasiones, la resolución de
axiológicas, además de para orientar las elecciones
interpretativas, son instrumentos útiles para resol-
ver precisamente los conflictos entre princípios. Y
estos son solo algunos ejemplos.
) antinomias.
Si la interpretación en sentido estricto no es una
(vi) Por último, y sobre todo, la elaboración de
) actividad cognitiva sino decisoria, entonces a mayor
normas no explícitas que son consideradas (por quienes
) razón también es actividad decisoria la construcción
las proponen) normas implícitas del ordenamiento, si
) jurídica. En realidad, la construcción jurídica es una
bien normalmente no son en absoluto implicaciones
actividad nomopoiética de jueces y juristas: legislación
) en sentido estricto --es decir, implicaciones en sentido
) lógico- de otras nor1nas explícitasl 5 •
)
13
laguna axiológica es la ausencia de una disciplina satisfactoria (y la
) R. GuASTINI, "Juristenrecht. Inventando derechos, obligaciones, y presencia, por el contrario, de una disciplina insatisfactoria}; (ii) una
poderes", en J. FERRER BELTRÁN, J. J. MoRESo y D. M. PAPAYANNIS jerarquia axiol6gica es una relación de valor entre normas instituída
) (eds.), Neutralidady uorla d.el tkwcho, Marcial Pons, Madrid, 2012,
por los intérpretes mediante un juicio de valor comparativo; (iii)
) pp. 207-222. concretizar un principio significa obtener de aquél una norma
14 La expresi6n es obviamente tomada de R. VON }HERING. Véase a
) implícita mediante argumentaci6n; (iv} la ponderación de dos
este respecto G.I...AzzA.Ro, Storia ~ teot-ia del/a costruzione gittridica, principias en conflicto consiste en establecer entre ellos una jerarquía
) Giappichelli, Turín, 1965; M.G. LoSANo, "lntroduzione", en R. axiol6gica; (v) la creaci6n de una antinomia precede a la abrogación,
VON }HERING, Loscopo n~ldiritto (1877), Einaudi, Turín, 1972 (trad. a la invalidaci6n o a la derogaci6n de una de las normas implicadas
) esp. Elfin del derecho, Comares, Granada, 2011); idem, Sistnna e {además, no todas las antinomias pueden ser resueltas sobre la base
stmttura n~l diritto. L Dalk origini alia Scuo/a storica, Giappichclli, de criterios preconstituidos: como por ejemplo, aquellas entre
)
Turín, 1968, especialmente la segunda parte, c-.ap. VIII. principias constitucionales}; (vi) una norma implícita es una norma
) 15 Brevemente: (i) una laguna normativa es la ausencia de disciplina
jurídica para un determinado supuesto de hecho, mientras que una
I que no constituye el significado plausible de ninguna concreta
disposición normativa.
)
) -94-
L -95-
d '
f
RICCARDO GUASTINI EL;REAUSMO JURrDICO REDEFINIDO

(,

"intersticial" (interstitiallegislation), como se la llama Este concepto de derecho, aunque es bastante f


frecuentemen te. ingenuo (como veremos enseguida); no carece de uti- ~>
lidad heurística. Sirve para aclarar la génesis y también f'
2. REALISMO ONTOLÓGICO la ontología fundamental dei derecho. 1(:
En primer lugar (ontología), las normas jurídicas (}
Es característica dei realismo una ontología em-
no son otra cosa que entidades lingüísticas 18 •
pirista dei derecho. Esto es, el derecho sería no ya un f,
En segundo lugar (génesis), las normas nacen de
conjunto de entidades abstractas -como normas, (·
actos de "legislación", es decir, no existe derecho "en
valores, obligaciones, derechos o cosas parecidas-
la naturaleza" o "en las cosas" 19 : no hay derecho sin (
sino un conjunto de hechos: hechos sociales 4e un
legisladores. Por decirlo con las incisivas palabras de I(
determinado tipo. Pero, ~cuáles son concretamente
Walter Dubislav: "Kein lmperativ ohne lmperator" {
los hechos de los que está constituído el derecho? Esta
("No hay imperativo sin un imperator") 20·
p regun ta req uiere una respuesta articulada. (
No obstante, los textos normativos requieren
(I) El derecho como conjunto de textos normativos. (·
En un primer nível (superficial) de análisis -co- de interpretación. Esto equivale a decir que es una
ingenuidad y una indebida simpli6cación identificar {.
mún, por lo demás, al punto de vista más frecuente
sin más el derecho con los textos normativos21 • Si l{t
entre los juristas- la palabra "derecho" denota nada
una determinada formulación normativa puede ser (
más que los textos normativos promulgados por las
entendida, por ejemplo, tanto en el sentido Nl {su
autoridades normativas: el legislador en sentido ma- ( ·.
rerial16, el "soberano". Es decir, denota un conjunto significado literal prima focie) como en el sentido
N'2 (correspondiente a una supuesta intención de la (
de formulaciones normativas17 • Las formulaciones (o
autoridad normativa), (CUál es el derecho: Nl o N2? (·
disposiciones) normativas son evidentemente hechos,
aunque sea de un tipo especial: entidades dellenguaje, {
producto de actos lingüísticos. (
18
Y no misteriosos habitantes del mundo del "Sollen". (1
19
Contrariamente a lo que piensan algunos iusnaruralistas. Véase, de ('
16
Por "legislador" en sentido genérico o material se entiende este poblado grupo de autores, M. ViLLEY, "Le droit dans les choses",
cualquier autoridad normativa (el término se refiere, por tanto, en P. AMsE.LEK y Ch. GR7..EGORCZ'YK (eds.), Controverses autour de {
no solo al legislador propiamente dicho sino también a los padres /ontologie du droit, PUF, Paris, 1989.
4..•
constiruyentes y a las autoridades con capacidad para promulgar 20
El lema de Dubislav es citado por Kelsen en un famoso ensayo:
reglamentos). Del mismo modo, por "lcy" en sentido genérico o H. l<ELSEN, "D~~jtto e logica" (1965), en P. CoMANDUCCI y R. 4._
material se entiende cualquier texto que expresa normas (y, por Gu~"TTNI (eds.}, Lana/isi de/ ragionf!mmto giuridico. Materia/i ad

17
tanto, no solo la ley en sentido formal sino también la constitución
y los reglamentos).
Cfr. R. HERNÁNDEZ MARíN, lntroducción a la teoría de la norma 21
uso deg/i studenti, vol. 11, ob. cit. (trad. esp. "Derecho y lógica", en
Cuadernos de critica, 6, UNAM, México, 1978, p. 19).
Así, entre muchos otros, R. HERNÁNDEZ MA.túN, lnterpretación.
'

ti
jurídica, Marcial Pons, Madrid, 1998. subsunción .Y ap/icación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999.
{
-96-
i -97-
..
·
{
f:
~
J
t RICCARDO GUASTINI EL REALISMO JURfDICO REDEFINIDO
)
)
Diremos por tanto que el dere~o no es propia- (2) El derecho como conjunto de normas. Por esta
) razón, pasando a un segundo nivel de análisis (in-
mente un conjunto de textos normativos sino más
} bien el conjunto de los significados -es decir, de las termedio), conviene usar la palabra "derecho" para
) normas- que se desprenden de los textos normativos denotar no exactamente el conjunto de formulaciones
) mediante la interpretación. Pero también, como ya nor:mativas promulgadas por las autoridades, sino más
sabemos, mediante la construcción jurídica. En este bien el conjunto de las normas que se extraen de dichas
)
sentido, los textos normativos no son propiamente disposiciones mediante la interpretación (entendida

)
"derecho". Antes bien, son, más modestamente,
"fuentes dei derecho".
esta última en sentido amplio).
Este conjunto es heterogéneo desde un punto de
) Esta idea ha sido expresada, mejor que por nin- vista importante. En efecto, no todas las normas que
) gún otro, por John Chipman Gray, uno de los padres utilizan los operadores jurídicos pueden ser conside-
fundadores dei realismo jurídico (americano): radas como significados (plausibles) de formulaciones
)
"Después de todo, son solo palabras lo que pronuncia
normativas preexistentes. Como se dijo más atrás,
) muchas normas (innumerables) son el resultado de
ellegislador; son los tribunales los que tienen que decir
) qué significan esas palabras; es decir, son ellos quienes actividades no "interpretativas" en sentido estricto
) interpretan los actos legislativos[ ... ] Esta es la raz6n por sino, por el contrario, el producto de actividades
la que los actos legislativos, las leyes, deben ser considera- . . ,.
" constructtvas
)
das fuentes dei derecho, y no partes dei derecho mismo El conjunto de normas incluye por tanto dos
) [ ... ] Los tribunales dan vida a las palabras muertas de
subconjunt<;>s:
) la ley»; «Debería ser evidente que si el derecho de una
(i) Las normas que constituyen el contenido de


)
sociedad es el conjunto de normas aplicadas por sus
tribunales, entonces las leyes no deberían ser conside-
radas meras fuentes dei derecho, sino parte dei propio
derecho; que las leyes son normas que deben ser direc-
significado -uno de los significados plausibles- de
las formulaciones normativas promulgadas por el
"legislador", y que son el resultado de la actividad
)
tamente aplicadas por los tribunales, y que no deberían interpretativa entendida en sentido estricto.
) ser consideradas como recursos a partir de los cuales los (ii) Las normas que no pueden ser imputadas
} tribunales derivan sus propias normas [ ... ] Si las leyes se
a ninguna formulación normativa específica corno
interpretaran así mismas, esto seda verdad. Pero las leyes
) no se interpretan así mismas. Su significado es establecido su significado y que, por el contrario, constituyen el
) por los tribunales. Y es con este significado establecido por fruto de diferentes actividades de construcción jurídica
los tribunales, y con ningún otro significado, con el que las realizadas por los juristas, los jueces y los operadores
t leyes son impuestas a la comunidad como Derecho". 22 jurídicos en general.
}
} I

) 22 Cfr. J .C. GRAY, The Nature and Sources ofthtL:tw, 2a ed. preparada
a partir de las notas dei autor, por R. GRAY, Nueva York, 1948, pp. 124 y ss., p. 170.
J
) -98- -99-
}
~
f
RICCARDO GUASTINI El REALISMO JUR(OICO REDEFINIDO
f
(.
(.
Es preciso subrayar que las normas de ambos tipos por tanto, a ordenamientos jurídi~os parcialmente
@' ;
dependen de las actividades intelectuales (o discursi- diferentes.
vas) de los operadores jurídicos: unas dependen de Según una primera hipotétjca doctrina y/o (
la interpretación; las otras de aquella (oculta) forma detertninada corriente jurisprudencial (Dl), el or- {
de nomopoiésis que hemos llarnado "construcción denamiento incluye -por ejemplo- las normas { ..
jurídica". expresas N 1, N2, N3 y las normas implícitas N 4 y N 5; (f j

Desde este punto de vista, el d.erecho se muestra por el contrario, para una segunda hipotética doctrina
como el resultado no solo de los actos lingüísticos de (02), el ordenamiento incluye las normas expresas Nl t
promulgación de formulaciones normativas. Antes y N2 (pero no N3), y las normas implícitas N4 y N5, {
bien, es también el resultado de actos {también estos pero también la norma implícita N6. Estamos, por (
lingüísticos) de interpretación, reelaboración y ma- tanto, frente a dos ordenarnientos diferentes. (
nipulación creativa de tales formulaciones, realizados Por tanto, es necesario realizarse ahora la siguiente
por los operadores jurídicos. (
pregunta: ~cuál es el derecho en estas circunstancias?
Se puede decir que, entendido de esta manera, el (f
(Cuál de los dos ordenamientos es el derecho? Para
derecho depende de la combinación de dos elementos responder ·a esta pregunta es necesario proseguir hasta (
distintos: (a) la formulación de los textos normativos y un tercer nivel de análisis, que corresponde a un tercer ( '
(b) su interpretación y rnanipulación. No hay derecho concepto de derecho. (
sin textos que interpretar (prirnera tesis ontológica), Como es fácilmente observable, también este {
pero tampoco hay derecho (segunda tesis ontológica) segundo concepto de derecho resulta insatisfactorio:
sin interpretación y manipulación de tales textos. (
genera más problemas de aquellos que resuelve. No
Sin embargo, sucede que doctrina y jurispru- obstante, tiene el mérito de llarnar la atención sobre el ( I

dencia (al menos diacrónicamente) están de hecho hecho de que -desde un punto de vista riguroso-- no q_
divididas por desacuerdos, como es por otro lado es posible deci.r que el derecho es el producto unila- í
natural. Muchas formulaciones normativas son objeto teral de los "legisladores", como piensa el positivismo
{ '
de interpretaciones distintas en competición entre sí. jurídico ingenuo 24 •. En la práctica jurídica no hay
La existencia dentro dei ordenarniento de una norma únican1ente "legisladores" sino también intérpretes. (
implícita es una cuestión intrínsecarn.ente discutible y· el derecho, al menos en uno de los sentidos de la (. '
debido, precisamente, a que se trata de una norma palabra "derecho", na.ce precisamente de las interac- ( I

implícita. Interpretaciones y construcciones jurídi- c.iones entre ellos. No es posible pensar un derecho sin (_
cas distintas dan preferencia a normas diferentes 2 3 y,
~
{_
O, en cualquier caso, a diferentes posibles soluciones de un mismo 24

caso.
Y como pretenderia la primera tesis ontológica. "Ingenuo", en este
sentido, es, por ejc:mplo, el positivismo jurídico de John Austin.

~ (
-100- -101- ~
..•
t
.I
J
)
RICCARDO GUASTINI EL REALISMO JURfDICO REDEFINIDO
)
)
intérpretes (en concreto, los juristas), corno tampoco Retomemos el ejemplo anterior: según la doctrina

'
)
)
una religión sin curas.
(3) El derecho. como conjunto de normas vigentes.
En un tercer nivel de análisis (profundo), la palabra
01, el ordenamiento incluye las normas (expresas e
implícitas) Nl, N2, N3, N4, NS; por el contrario,
según la doctrina 02, el ordenarniento incluye las
) "derecho" denota el conjunto de las normas vigentes. normas (expresas e implícitas) Nl, N2, N4, NS,
E.s decir, el conjunto de normas efectivarnente aplicadas N6. Para saber cuál es el ordenamiento vigente es
)
(usadas para motivar las decisiones) en el pasado, y pre- necesario determinar cuáles de estas normas están
) visiblemente aplicables en el futuro, por los órganos que, vigentes y cuáles no. Es perfectamente posible que
) precisamente, "aplican'' las formulaciones normativas25 : dei análisis empírico de la jurisprudencia (en sentido
) los jueces, pero obviamente también la Adminiscración amplio 28) resulten vigentes las normas Nl, N2, N4,
pública y los supremos órganos constitucionales26 • NS, y quizás también una ulterior norma N7, pero
)
Dicho con otras palabras: aunq~e existan diferen- no las normas N3 ni N6.
)
tes interpretaciones de las formulaciones normativas Es importante insistir en que, normalmente, la
) corriente o tendencia dominante es el producto no
-dei rnismo modo que diferentes construcciones

,
) de normas implícitas- siempre (bueno, tal vez casi
siempre) existen sincrónicamente interpretaciones
y construcciones jurídicas generalmente aceptadas
solo de la jurisprudencia (todavía en sentido amplio)
--corno piensan algunos realistas ingenuos- sino
también (y tal vez sobre todo) de la doctrina. Los
)
y dominantes. Utilizando la expresión dei Tribunal juristas siempre contribuyen a la creación dei dere-
) cho vigente (el "derecho" en este tercer sentido de la
Constitucional italiano: el "derecho viviente" 27·
) palabra).
) También es importante insistir -dado que no
}
25 Tal vez sea oportuna una pequena aclaraci6n sobre el concepto es en absoluto obvio- en el hecho de que una gran
de "apl~caci6n dei derecho,.. El vocablo "aplicaci6n,. adquierc parte del derecho vigente está constituído por normas
) significados diferentes según se reflera a disposiciones (forrnulaciones
normativas), regias o principias. Aplicar una disposici6n significa formuladas extra ordinem, que no provienen de las au-
) toridades normativas sino de los jueces y (quizás sobre
banalmente interpretaria y, se sobrentiende, usaria en la motivaci6n
~ de una decisi6n. Aplicar una regia (c:xpresa o implícita) signiflca todo) de los juristas teóricos. Normas, alguien podría
inferir de ella deductivamente una prescripci6n individual. Aplicar
} decir, "formalmente inválidas" dado que ni los jueces
un principio significa concretizado, es dccir, derivar de aquel
) argumentativament~ regias implícitas. Cfr. G. PINO, Diritti ~ ni los juristas (en muchos ordenarnientos jurídicos)
interpwtazione. 1/ ragionamento giuridico nello stato costituziona/e, están autorizados a crear normas 29 • Por tanto, normas
) 11 Mulino, Bolonia, 2010.
26 E. BuLYGIN, "El concepto de vigencia en AlfRoss, (1963), en C.E.
~ 28 Me refi.ero a las decisiones de todos los 6rganos de aplicación, y no
Al.cHOURRÓN y E. BuLYGIN, Andlisis lógico y ~cho, Centro de
J Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 339-354. solo a los j urisdiccionales.
) 27 Sobre este punto véase A. PuGIOTI"O, Sindacato di costituzionalità 29 Así lo entiende, por ejemplo, Ulises Schmill en un trabajo (todavía)
~ "diritto vivente': Genesi, uso, implicazioni, Giuffré, Milán, 1994. inédito, quien de esto deriva la consecuencia de que las cesis
)
} -102- -103-

~
E
f
RICCARDO GUASTINI EL REALISMO JURfDICO REDEFINIDO f
( ..

inválidas pero que, pese a ello, son normas de hecho (


En el lenguaje de los jurist~s, la expresión
vigentes; esto es, normas aplicadas en el pasado y ·que "ciencia jurídica" denota sencillamente el trabajo (
previsiblemente serán aplicadas en el futuro. de los propios juristas (aquí me r~fiero a los juristas (
Resumiendo, por derecho se pueden entender ai , .
aca d em1cos ) : la "doctr1na
. , o "dogmat1ca
, . ,, , segun
,
(
menos tres cosas muy diferentes: (1) un conjunto de se prefiera. Obviamente, los juristas -utilizando (,
textos normativos; (2) un conjunto de normas pro- de este modo la expresión- intentao presentar
{\
dueto de la interpretación y manipulación "creativà' su propio trabajo como una empresa científica.
de tales textos; (3) un conjunto de normas vigentes 30 • Es decir, a la laz de la concepción moderna de la {
Con ello llegamos a la tesis epistemológica. ciencia, como una tarea puramente descriptiva: ni (
valorativa ni prescriptiva32 • {
3. REALISMO EPISTEMOLÓGICO No obstante, en ellenguaje de la teoría general del (
Para exponer la {doble) tesis epistemológiCa. dei derecho la misma expresión suele asumir un sentido
{
realismo jurídico es necesario introducir una dist:in- diferente: normalmente denota ya no tanto la práctica
efectiva de los juristas sino un modelo (un ideal) de ('
ción previa31 •
conocimiento, de descripción avalorativa del derecho, (
(
dogmáticas (las normas implícitas formuladas por Ja doctrina) no (;
son pane del derecho .
.~o {
Que es un subconjunto dei conjunto precedente.
31
P. CHIASSONI, "Il realismo radicale della teoria pura del diritto'', oh. etc, ciencia del derecho con el finde mejorar la ciencia jurídica {
cit., pp. 248 y ss.: "En ocasiones "ciencia jurídicá' no es otra cosa que existente".
un calco de las expresiones latinas ''scientia iuris" y "iuris scientiá' de 32
Existen en realidad algunas corrientes teóricas que conciben
{
modo que "designa el estudio doctrinal dei derecho, o doctrina, o la ciencia jurídica como una ciencia práctica: no un discurso
dogmática jurídica[ ... ] En otras ocasiones, pero más raramente, tL
dca.scriptivo sino, por ei contrario, prescriptivo. Basten dos ejemplos:
la expresión "ciencia jurídica.. designa el conocimiento científico G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, í
dei derecho positivo", que "no equivale al estudio doctrinal dei Turín, 1992 (trad. esp. El derecho dút:til, Trotta, Madrid, 1995); L. (·,
derecho como tradicionalmente concebido y practicado en las FERRAJOLI, Principia furis. Teoria dei diritto e del/a democrazia, vol.
culturas jurídicas occidentales. Puede incluso ser entendida I, Teoria de/ diritto, Laterza, Roma-Bari, 2007 (trad. esp. Principia ti
como una acividad radicalmente diferente". J. WaóBLEWSKI, luris, Trotta, Madrid, 2011). Por supuesto, Zagrebelsky y Ferrajoli
''La normatività delta scienza giuridica" (1966), en U. ScARPELLI {'
tienen ideas muy diferentes al respecto. Grosso modo, y simplificando
(ed.), Diritto e analisi dellinguaggio, ob. cit., p. 335: "A la ciencia mucho: Zagrebelsky -como en general todos los juristas de {I
jurídica, como a cualquier otra ciencia, se puede aproximar uno orientación "hermenéutica,- piensa que la tarea de la ciencia
desde dos puntos de vista radicalmente diferentes. La primera {
jurídica es elaborar la solución (justa) para cada caso concreto;
aproximación es aquella descriptiva que se adopta cuando
uno está interesado en la ciencia jurídica tal y como aquella
Ferrajoli piensa, por el contrario, que la tarea de la ciencia jurídica
es orientar ai legislador, denunciando las lagunas y las antinomias
t
es efectivamente practicada por un grupo de personas en un presentes en el ordena.miento (en particular, las lagunas que derivan {
momento determinado. La segunda es la aproximación de quien de la falta de actuadón de la constitución y las antinomias que
fornntla una programa de "verdadera", "radicalmente científica", deriv'l.ll de leyes ordinarias inconstitucionales).
l.'
~
~
-104- -105- {'
..
j
)
)
RICCARDO GUASTINI EL REALISMO JUR(DICO REDEFINIDO
)
)
) que se corresponde solo parcialmente con la dogmática al menos no en todas sus partes. Muchos enunciados
realmente existente33 • doctrinales -aquellos que, en definitiva, caracterizan
) la práctica doctrinal- carecen de valores de verdad.
Por esta razón~ en el realismo epistemológico se
t combinan dos tesis diferentes. La primera es una tesis Los enunciados interpretativos (decisorios), como ya
) descriptiva relativa a la doctrina o dogntática tal y hemos visto, tienen más bien naturaleza adscriptiva
) como ésta de hecho se desarrolla. La segunda es una (adscriben significado). Los enunciados que formulan
tesis prescriptiva sobre el conocimiento científl.co dei normas implícitas son {subrepticiamente) prescrip-
)
derecho, es decir, sobre cómo debería desarrollarse la tivos; de manera "subrepticiá' porque se presentan
t ciencia jurídica propiamente dicha. normalmente no como enunciados que formulan


)
( 1) Doctrina. Desde el punto de vista del realismo
jurídico, como ya se ha se.fialado, y por las razones que
normas, sino como enunciados existenciales que ver-
san sobre normas dei tipo: "La norma (implícita) N
pertenece al ordenamiento" 34 •
) ya hemos visto, la práctica efectiva de los juristas aca- Según un punto de vista característico de la
) démicos no puede ser considerada como una "ciencia" filosofía analítica dei derecho, la doctrina es un
) propian1ente dicha.
metalenguaje que tiene por objeto el lenguaje dei
) Por supuesto, los estudiosos dei derecho ( casi) "legislador"35 • Esta conflguración de la doctrina es
siempre contribuyen, efectivamente, al conocimien- rnuy atractiva pero, por desgracia, es enganosa.
)
to dei derecho, de la manera que especificaremos a
) continuación. Sin embargo, visto de manera fría y
) desencantada, se muestra de manera muy clara que sus
34
) discursos no son en absoluto puramente descriptivos, De manera más c:xtendida: "La norma expresa N 1 pertenece al
ordcnamiento. La norma N2 está implícita en la norma N 1. Por
) tanto, también N2 pertenece ai ordenamiento". Hay que senalar
33
J. BENTHAM, An Introduction to the Pr'Üzcipl~s of Morais and que la relación entre una norma expresa y la norma implícita que
:t ~lation, }.H. BuRNs y H.L.A. HART (cds.), Clarcndon Pr~. de ésta se deriva es raramente una relación de implicación lógica.
) O?Cford, 1996, pp. 293 y ss.; J. AuSTIN, úctures on ]urisprudence 35 Ejemplar en este sentido es el artículo de N. BoBBIO, "Scienza
or Th~ Philosophy ofPositive La~ 4a ed., R. CAMPBELI. (ed.), John dei diritto e analisi dei linguaggio" (1950}, ahora también en
) N. BoBBIO, Saggi sul/a scienza giuridica, Giappichelli, Turín,
Murrajr, Londres, 1879, pp. 33, 176 y ss., 220; A. Ross, On Law
t and Justic~, ob. cit. (trad. esp. Sobre ~1 derecho y la justicia, ob. 2012, (trad. esp. "Ciencia dei derecho y análisis dei lenguaje",
cit.); A. Ross, "11 concetto di diritto secando Hart" (1962}, en en Contribución a la teoria de! der~cho, Fernando ToRREs Editor,
) S. CASTIGNONE y &- GuASTINI (eds.}, Realismo giuridico e analisi Valencia, 1980}, el cual, por otra parte, analiza de manera realista
) dellinguaggio. Testi di Karl 0/iv~crona ~ Aif Ross, 2a ed., ECIG, las opcraciones intelectuales características de la doctrina. Según el
Génova, 1990 (trad. esp. "Hart sobre cl concepto de derecho", en análisis de Bobbio, los juristas no se limitan a hablar de su lenguaje-
) P. CAsANovAS y J .J. MoRBSo (eds.), El dmbito de lo jurldit:o, Crítica, objeto (ei discurso dei legislador}, sino que lo "transformao" de
Barcelona, 1994); H. I<.ELSEN·, Dottrina pura de/ diritto, ob. cit. diferentes maneras, como un proced.imiento técnico transforma una
) materia prima. Véase también N. BoBBIO, "Sul ragionamento dei
(trad. esp. Teoria pura de/ derecho, ob. cit.). A los anteriores habcía
) que aii.adir los escritos metodológicos de M. WEBER, recogidos en el giuristi" (1954), ahora también en N. BoBBIO, Saggi sul/a scienza
volumen Il m~todo del/e scienze storico-sociali, F.inaudi, Turín, 1958. giuridica, ob. cit.
)
) -106- -107-
~
~
f
RICCARDO GUASTINI EL REALISMO JUR(DICO REDEFINIDO f
tf.
Podemos decirlo así: no hay ninguna posible integrante del propio derecho 37 • La doctrina no es (
confusión entre una patología cardiaca y la ciencia conocimiento científico del derechó sino una parte {
médica que la describe, ya que las patologías dei co- dei propio derecho. f(
razón -al contrario que la ciencia médica- no son Finalmente, desde el punto de-vista pragmático, (
entidades lingüísticas. Cuando, al contrario, se trata el discurso interpretativo y constructivo de la doctrina
de las relaciones entre el derecho y la doctrina jurídi- (,
puede ser presentado como un conjunto de directivas
ca, una confusión de este tipo es posible y de hecho (\
dirigidas a los órganos de aplicación, especialmente
se produce. Ello porque tanto las "leyes" (en sentido a los jueces. Es decir, directivas de sententia ferenda3 8 · (
material) como la dogmática no son nada más que (
lenguajes (discursos). (2) Ciencia jurídica. Desde el punto de ~ista del
Dicho con otras palabras: es imposible - o senci- realismo jurídico, la ciencia jurídica entendida en sen- f
llarnen te poco realista- trazar una d.istinción neta entre tido estricto -el conocimiento científico dei derecho, {
ellenguaje dei "legislador" y ellenguaje de los juristas. en los tres sentidos que hemos atribuido a la palabra (
Antes bien, ambos son objeto de un continuo proceso "derecho"- puede asumir tres formas diferentes 39 •

osmótico. El discurso de los juristas, si es observado Estas tres formas de cienciajurídica (especialmente la
segunda y la tercera) se integran perfectam.ente entre (
con atención, no "tiene por objeto" el discurso de las
autoridades normativas al nivel de un metalenguaje, o ellas. En un cierto sentido, constituyen el anverso y (·
ai menos no siernpre36 • Por el contrario, los juristas más el revés de una misma medalla. (.
bien modelao y enriqueceo continuaJnente su objeto de No pasará inadvertido que ninguna de estas tres (
estudio, como un violinista que intercala anotaciones formas de ciencia jurídica consiste en la descripción de
{
apócrifas en la partitura que está ejecutando. "obligaciones", "derechos" u otras entidades similares.
(
Esto quiere decir que la interp.retación y la cons-
trucción jurídica no son ya la "ciencià' del derecho ({
37
Siempre que, claro escl., las normas (apócrifas) formuladas por la
-como normalmente pretendeo los juristas- sino doctrina se conviertan en norn1as vigentes a través de las decisiones
t
parte dei derecho mismo y, por tanto, parte dei objeto de los órganos de aplicación. (',
de estudio de la ciencia jurídica entendida en sentido 38
A. Ross, On Law and Justice, oh. cit., cap. 11 (trad. esp. Sobre el (·
estricto. En definitiva, la descripción dei derecho vi- derecho y la justicia, ob. cit.). Con ello no se quiere decir que los
gente exige que se considere a la doctrina como parte discursos de los juristas (especialmente cuando escriben manuales) tt·
no incorporen tâmbién enunciados genuinamente cognoscitivos
(
como, por ejemplo, la enumeración de .los diferentes significados
adrnisibles de un determinado texto normativo, como también la ~
descripción de las tendencias jurispru~enciales y, más en general, del
derecho vigente. Diremos algo más a este respecto irunediatamente . l
6
En rigor, son metalingüísticos los enunciados interpretativos, pero
~
.i 39
A las cres. como se verá en un momento, contribuye de manera
no son metalingüísticos los enunciados que formulan normas relevante la propia doctrina que, por tanto, incorpora también
"apócrifas", implícitas. discursos puramente cognitivos. {·
{
-108- -109-
t
~
j
)
) ~:

RICCARDO GUASTINI El REALISMO JURfDICO REDEFINIDO


)
}
Contrariamente a· lo que piensan muchos, aquélla no decir, la identificación de los significados admisibles
)
consiste en enunciados acerca de la calificación nor- dei texto en cuestión.
) mativa de la condU:cta ("Es obligatorio que p", "Está Pues bien, la interpretación cognitiva ("La
it prohibido que q", etc.). disposición D puede expresar la norma N 1 o la
) Esta última idea tiene la no banal consecuencia norma N2") es una práctica común para los juris-
) de que los enunciados de la ciencia jurídica --contra- tas, y constituye una contribución -aunque sea
riamente a lo que piensa Kelsen (y, como él, muchos modesta- ai conocimiento dei derecho entendido
}
otros)- no son en absoluto enunciados deónticos como conjunto de textos normativos. La interpre-
) que repiten (reiteran40 ), como un eco, las normas a tación cognitiva pone en evidencia la arnbigüedad
) las que se refieren41 • (en sentido lato) de las forrnulaciones normativas
) y la vaguedad de las normas.
(i) Interpretación cognitiva. Normalmente los
Obsérvese como, además, los enunciados carac-
t juristas -salvo, quizás, cuando escriben manuales


)
universitarios- se dedican principalmente a la in-
terpretación ''decisoria''. Es decir, aquellos adscriben
a los diferentes textos normativos determinados
terísticos de la interpretación cognitiva admiten, a su
vez, dos posibles interpretaciones. Esto es, pueden ser
entendidos alternativamente de las siguientes maneras:
) (a) Como ptevisiones sobre las futuras orienta-
significados, descartando el resto de significados
) igualmente plausibles, y tratan de acreditar aquél ciones interpretativas (sobre todo de los órganos de
) como "el" (único) significado correcto. Sin embargo, aplicación): "La disposición D será probablemente
la interpretación decisoria presupone lógicarn.ente (no inte~pretada en el sentido Nl o en el sentido N2";
)
psicológicamente) la interpretación "cognitiva'', es (h) Como directivas interpretativas (dirigidas a
) los órganos de aplicación) que circunscriben el área de
) los significados "correctos": "La disposición D admite
40
U. SCARPELLI~ "Le "proposizioni giurid.iche' come precetti reiterati",
j Rivista internazionale di filosofia de/ diritto, 1967, 465-482; H.L.A las interpretaciones Nl y N2, y ninguna otra'' (en el
) 1-IAR:r~ "Kdsen VISited" (1963), ahora en Erssays inJurisprudence and sentido de que estas dos interpretaciones son correctas,
Philosophy, Oxford University Press, Oxford, 1983 (trad. esp. "'Una mientras que cualquier otra sería incorrecta) 42 •
} visita a Kelsen", Cuadernos de critica, no 4, 1977).
En su segunda interpretación, los enunciados en
}
41 R. GuASTINI, "Sollsatze. A.n Exercise in liard Legal Positivism", en
P. CHIASSONI (ed.), The Legal Ought, Giappichelli, Turín, 2001. cuestión tienen evidentemente naturaleza prescriptiva,
) La idea, aquí rechazada, es que no hay ocro modo de describir una no descriptiva.
) norma -por ejemplo, "Los asesinos deben ser castigados"- sino
iterándola, es decir, repitiendo como un eco "Los asesinos deben
) ser castigados". Obsérvese que no son de ningún modo deónticos
los enunciados dei tipo "Según el derecho, los asesinos deben ser
J castigados", que tienen carácter evidentemente meralingüistico, y en
42
) los cuales las expresiones deónticas no son usadas sino mencionadas Quien formula directivas como ésta se dispone evidentemente a
(entre comillas). valorar las interpretaciones (sobre todo judiciales) futuras.
J
) -110- -111-
~
t
(
(
RICCAROO GUASTINI EL REALISMO JURfDICO REDEFINIDO
(
(
(ii) Metajurisprudencit/! 3 (descriptiva). Enten- Pero esto solo allí donde haya ~ormas vigentes.
diendo el derecho como un conjunto -no de Donde no haya tales normas vigentes, la ciencia jurí- f
formulaciones normativas, sino-- de normas (expresas dica solamente puede hacerse eco c}.e los desacuerdos, (
e implícitas), la descripción o reconstrucción de las de las áreas de incertidumbre, etc. (
corrientes (interpretativas y constructivas respec- Es posible aflrmar, en consonancia con la opinión {,
tivamente) presentes en la cultura jurídica44 (en la más difundida sobre el tema, que la descripción del ('
doctrina y en la jurisprudencia) constituye una obvia derecho vigente consiste en proposiciones normati-
contribución ai conocimiento dei derecho. {
vas46· "Proposiciones", es decir, enunciados dotados
Tarnbién la descripción de dichas corrientes doc- (
de valores de verdad; y ''normativas", esto es, relativas
trinales y jurisprudenciales es práctica habitual entre a normas. No obstante, es necesario inttoducir tres (
los juristas, y también contribuye -de manera no ulteriores precisiones: la primera relativa a la forma (
marginal- ai conocimiento dei derecho. De manera lógica de las proposiciones normativas; la segunda a (
no marginal ya que la identiflcación de las tendencias sus condiciones de verdad; y la tercera a su dimensión
presentes en la comunidad jurídica es preliminar a (
pragmática.
la identificación de las tendencias prevalecientes o (a) Las proposiciones normativas, como ya se ha (
dominantes. Y el conocimiento de las tendencias indicado m.ás atrás, no son enunciados deónticos rela- (
prevalecientes o dominantes es, a su vez, preliminar tivos a la califlcaaión normativa dei comportamiento. {
a la identificación del derecho vigente. Son, más bien, enunciados existenciales acerca de (
(iii) Descripción del derecho vigente. Entendiendo normas (vigentes) 4 7.
el derecho como un conjunto de normas vigentes,
«.
la descripción dei derecho exige un pormenorizado t
reconocimiento de las normas efectivamente aplicadas
46 E. BuLYGIN, Norme, validità, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, (
1995, caps. IV e VI (trad. esp. "Enunciados jurídicos y positivismo",
por los órganos jurisdiccionales y, más en general, por y "Normas, proposiciones normas y enunciados jurídicos", ambos l
todos los órganos de aplicación45 • en Andlisis lógico y derec:ho, ob. cit., pp. 427-438 y pp. 169-194). {'
47
A. Ross, On Law and fustice, ob. cit., cap. 11 {trad. esp. Sobre el
derecho y la justicia, ob. cit.). Ross, en realidad, habla aquí de la t
descripción del derecho "válido" (valid). Pero él mismo ha aclarado l
4 que se trata de una infeliz traducción de un término danés que
·\ Este término es tomado de N. BoBBIO, "Essere e dover essere nella (_
significa precisamente "vigente'': una a.flrmación acerca de la
scienza giuridica" (1967), ahora en N. BOBBIO, Saggi sul/a scienza
vigencia de una norma es "una afirmadón facrual que se reflere a \
giuridica, ob. cit. (trad. esp. "Ser y deber ser en la ciencia jurídica,,
un conjunto de hechos sociales" (A. Ross, "Il concetto di validità e
en Contribución a la teoria dei derecho, ob. cit., pp. 197-218). ('
44
il conflitto tra positivismo giuridico e-giusnaturalismo", 1962, en A.
En un momento y lugar dados, por supuesto. Ross, Critica dei diritto e analisi dei linguaggio, 11 Mulino, Bolonia,
4
"~ Con la advertencia, no obstante, de que en muchas materias los J 982, p. 152 trad. esp. "El concepto de validez y el conflicto entre el l
órganos jurisdiccionales - y especialmente aquellos de última positivismo jurídico y el derecho natural", en El concepto de validez ~
instancia- tienen en cualquier caso la última palabra. y otros ensayos, Fontamara, México, 2006, pp. 7-32)). :~ '

t
-112- -113- t
.

j
)
)
RICCARDO GUASTINI
)
)
) La "existencia" jurídica de una norma48 no es

,
)
nada distinto de su pertenencia a un ordenamiento
normativo. Las proposiciones normativas son por tan-
to enunciados que afirman la pertenencia de normas
t (vigentes) a un ordenamiento normativo: "La norma
) N pertenece al ordenamiento 0."49 •
) (h) Una proposición normativa es verdadera si y LA DOGMÁTICA JURÍDICA
solo si es previsible que la norma a la que se refiere COMO TECNO-PRAXIS
)
será aplicada en el futuro. Normalmente, aunque

)
no necesariamente, una norma será previsiblemente
aplicada en futuro cuando haya sido efectivamente
aplicada en el pasado5°.
Manuel Atienza Rodrlguez

)
) (c) Desde el punto de vista pragmático, las propo-
siciones normativas -pese a que nd sea ésta su forma
)
lógica- pueden ser entendidas como proposiciones 1. ~ES DOGMÁTICA LA DOGMÁTICA JURÍDICA?
) sobre futuros contingentes. Esto es, como previsiones
) sobre la futura aplicación de las normas a las que se
A unque los juristas no suelen ser muy conscientes


...Ll..d.e ello, la dogmática jurídica es un saber polé-
refleren. Por esta razón, es lícito defender, después de
mico, y en varios sentidos. Lo es, para empezar, en
todo, que son -pese a su apariencia- ya no propo-
) cuanto a la propia denominación "dog.mática jurídi-
siciones sobre normas sino ordinarias proposiciones
} cà', que suena ciertamente rara en el contexto de la
sobre hechos.
} cultura contemporánea. Seguramente, todo estudiante
de derecho (de los países de derecho continental en los
)
que se emplea ese término) habrá sentido algún tipo
) de extraií.eza cuando por primera vez oyó o leyó esa
} expresión. Pero la costumbre, como se sabe, es una es-
}
48 Es preciso no confundir la existencia con la validez: no todas las pecie de segunda naturaleza, de manera que al cabo de
normas válidas son derecho vigente, y no todas las normas vigentes algún tiempo habrá pasado a consideraria como algo
} son válidas.
49
normal: parte de la jerga de los juristas profesionales.
) De manera consciente, aquí estoy reduciendo la existencia jurídica
a la "vigencia" (en el sentido definido en el texto). Pruébese, sin embargo, a utilizar la expresión ante un
:. so El conocimiento de las tendencias jurisprudenciales dominantes auditoria ajeno a la comunidad jurídica (por ejemplo,
) ("la ideologia de las fuentes", en los no demasiado felices términos en un contexto de científicos y/o de filósofos), y se verá
de Ross) permite -hasta cierto punto- prever la aplicación de
) normas "nuevas" todavia no aplicadas. Cfr. una vez más E. BuLYGIN,
que no es tari fácil de explicar que alguien se dedique
"El concepto de vigencia en Alf Ross", oh. cit.
j
j -114-
~
~
f
f
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ LA DOGMÁTICA JURfDJCA COMO TECNO-PRAXJS
(
(
hoy profesionalmente (y aceptado que no se trata de consolida a partir de la escuela his~órica, desde co- ('
una profesión religiosa) a una actividad califlcada por mienzos del XIX. El que los juristas suelan hablar hoy
(
él rnisrno y por los dernás de "dogn1.ática". comúnmente de "dogmática jurídiqi' viene a ser, pues,
La extraiíeza, corno es más o menos obvio, provie- fundarnentalmente, una herencia del positivismo ju- (
ne de que ellenguaje de los dogmas parece pertenecer rídico (o de cierto tipo de positivismo jurídico). Y, en (
a la esfera de los saberes sagrados (de la teología) y no este sentido, pu~de resultar curioso el hecho de que (
a la de los profanos, lugar en el que, se diría, tendría Ihering (que contribuyó de manera muy importante (
que ubicarse el saber jurídico. El "dogmático dei de- a consolidar esa denominación), entendió por "dog-
(
recho" que se viera en la tesitura de tener que explicar mática jurídicà' la parte más alta de la Jurisptudencia
a otros (hacia afuera) el uso de ese término podría, (no la jurisprudencia sin más) que, según él, tenía un f
seguramente, aclarar que al rnisrno no sele debe dar carácter eminentemente constructivo. {
ninguna connotación especial: expresa, simplernente, En efecto, en un texto de 1857, Nuestra tarea2, (
la circunstancia de que, para el jurista· teórico {para al igual que anteriormente en su El espíritu del Dere- {
el estudioso del derecho), las normas jurídicas son cho romano (en el tomo 2), Ihering distinguió entre
(
datos que no puede sorneter a discusión y, por ello, una jurisprudencia inferior y una jurisprudencia
funcionao precisamente corno dogmas, como los superior. El cometido de la primera sería meramente (
puntos de partida a partir de los cuales tiene que "receptivo", en el sentido de que con ella se trata de (
operar. Y seguramente a:iiadiría a ello que, dados los establecer el material en bruto. La actividad funda- (
orígenes rnuy remotos del saber que cultiva (que se mental consiste aquí en interpretar las fuentes, pero {
remon tan por lo menos a la época clásica del derecho entendida la interpretación como una operación
romano), no habría tampoco por qué extra:iiarse de la dirigida a descubrir la voluntad dei legislador. Esos {
permanencia de esa tradición. · materiales estarían formados básicamente por lo que a_
Sin embargo, esa hipotética explicación no es dei Ihering llama "regias jurídicas" que, cuando son ge- {
todo satisfactoria. Y no lo es porque, a pesar de lo que nerales, serían ("se suele emplear la expresión", dice (
suele pensarse, "dogmática jurídica" es una expresión Ihering3) "princípios jurídicos" y, si tienen un carácter

de uso relativamente reciente. No fue la empleada más especial y restringido, "pro posiciones jurídicas".
habitualmente para referirse al saber tradicional de los (·
juristas en la Edad Media (ni tarnpoco en el ámbito (
dei derecho romano), sino que su introducción parece "Dogrnatk.a giuridica", en Enciclopedia de/ diritto, Giuffre, Milán, \
haberse producido más bien en el siglo XVIII 1 y se p. 679.
Hay una traducción reciente acompanada p.or un esrudio preliminar l
de Luis LLOREDOALI:x, "RudolfvonJhering: 'Nuestra tarea (1857)'.
~
En torno a la Jurisprudencia de conceptos", Eunomla. Revista en
Véase R. ÜRESTANO, lntroduzione a/lo Studio Storico de/ Diritto cultura de la lega/idad, no 4, marzo-agosto 2013, pp. 234-275. ~
Romano, Giappichelli, Turín, 1961, pp. 241-242, y E. PAREScE, voz Idem, p. 255. t
('
-116- -117- ..
~
,
J

)
) MANUEL ATIENZA RODR(GUEZ LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO TECNO-PRAXIS

t
) De todas formas, para él la interpretación incluye científico ( ... ) sino extrernadamente práctico" 6 : "del
) no solo "la exposición dei contenido inmediato de la mismo modo que los descubrimientos de las ciencias
ley, sino también la extracción dei mediato, es decir, naturales, también los de la ciencia jurídica terminan
)
la deducción dei principio a partir de las decisiones siendo de utilidad para la vida'' 7 , aunque no sea de
) particulares que están dadas en la ley y, a la inversa, manera inmediata, pues "la ciencia dei Derecho no
) el desarrollo de las consecuencias que se derivao del sería ciencia dei Derecho, ni tarnpoco podría cumplir
) principio así construido. En suma~ el ascenso y des- su finalidad práctica si sólo se empenara en buscar lo
) censo lógico dentro de la ley" 4 • Por el contrario, el inmediatarnente práctico. Esta es otra de las buenas
cometido de la Jurisprudencia superior (para la que lecciones que la ciencia dei Derecho romana nos ha
) legado: que la ciencia, para ser verdaderamente prácti-
lhering reserva, corno se ha dicho, el nombre de "dog-
) mática'') sería esencialmente constructivo. Consiste en ca, no puede limitar)-e a lo práctico" 8 ; "la fusión de la
) la transformación de esa tnateria bruta en conceptos: ciencia con la vida es el objetivo al que debería tender
) "la transforrnación ( ... ) consiste, negativamente, en nuestra ciencia jurídica'' 9 •
) despojar a la rnateria de su forma inmediatamente Pues bien, sin pretender para nada hacer un aná-
práctica e imperativa y, positivamente, en darle a ésta lisis filológico de la expresión ''dogma" y "dogmática"
) la forma de un cuerpo jurídico", entendiendo por esta (una tarea, por otro lado, de gran interés y seguramen-
) última expresión algo así como objetos conceptuales te nada fácil de llevar a cabo), me parece que puede ser


t
)
creados por el dogmático, mediante lo que Ihering
llama las "leyes de la construcción jurídica": la primera
establece que lo que se construye tiene que coincidir
interesante sefialar que, originariamente, los autores
griegos usaron la expresión dogma en el sentido de
opinión (etimológicamente signiflcaría "lo que parece
con el material positivo; la segunda, que lo construido bueno") y lo aplicaron a los decretos de las autorida-
) no debe ser contradictorio; y la tercera -la ley de la des públicas y a los princípios sustentados por varias
) belleza jurídica- hace referencia a la elegancia de la
) construcción. Para Ihering, por lo tanto, "la materia

• original nos es dada, pero lo que s~quemos de ella es, 6


Idem, p. 255-256 .
7
en realidad, nuestra propia creación: porque no se Idem, p. 259.
) trata sólo de colocar la materia en un orden distinto,
8
Ibidem.
9
Cfr. Idem, p. 263. He respetado la traducción castellana que vierte
t sino de conflgu~arlà' 5 • Y subraya además que "el Jurisprudenz por "ciencia dei Derecho". Pero me parece que hubiese
) interés de la construcción jurídica no es solamente sido preferible utilizar la expresión "jurisprudencia" que, encontra
) de lo que piensa el (por lo demás, excelente) traductor, no es que
tenga "en el castellano actual otro significado más preciso" (cfr.
) Idem~ p. 255~ nota 6), sino otro significado además dei de "ciencia
dei Derecho"; o sea, se trata de una expresión ambigua, pero la
) 4 Idem, p. 254. ambigüedad podría resolverse fácilmente escribiendo la palabra
j Idem, p. 255. con mayúscula para referirse a esta última acepción.
)
-118- -119-
~

f
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ (
LA DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNO-PRAXIS
(

escuelas filosóficas; los filósofos dognt.dticos - ·puede (


aceptada de las "ciencias sagradas", j~nto a la teología
leerse en el diccionario de Ferrater Mora 10- eran sistemática (a la que pertenece la dogmática) aparece la f:
aquellos que -frente a los escépticos- no prestaban teología histórica y la teología práct!ca (en este último (
mucha atención a los hechos o a los argumentos, sino apartado es donde se incluiría el derecho canónico) 14 • {·
a los princípios. Más tarde, el término fue utilizado O sea, en la organización interna de la teología apa- (
por los teólogos, con un significado más reducido; recen las tres funciones que hemos visto recogidas en
según Losano 11 , en la segunda mitad dei siglo IV pasó la jurisprudencia de Ihering: la histórica o descriptiva 4"
a significar no cualquier aserción indiscutible, sino (la jurisprud.encia inferior); y la sistemática y práctica (
únicamen te las verdades reconocidas por la Iglesia (j urisprudencia superior o co.nstructiva). (
católica. Además, según este autor, los dogmas na- Sea como fuere, lo que parece claro es que hoy en {
cen propiamente cuando ciertas verdades religiosas día el uso de la expresión "dogmática jurídica" resulta
se vuelven objeto de discusión (no habría habido {
sumamente inadecuado para dar cuenta del saber
dogmas en el cristianismo más antiguo), de rnanera (
característico de los juristas que tradicionalmente se
que puedan suscitar graves dudas entre los fleles. De denominó más bien jurisprudencia. Esa terminología (
ahí que el nacimiento de la teología sistemática (Ja sugiere una analogía con respecto a la teología, esto es, (
rama de la teología que se ocupa de la sistematiza- a un saber interpretativo vinculado a la existencia de (
ción de los dogmas) se vincule con la Reforma y con textos sagrados e inmodiflcables, que (paradójicamen-
las guerras de religión de los siglos XVI-XVII 12 • La {.
te pues, como se ha dicho, fueron fundamentalmente
dogmática jurídica vendría a ser, pues, el equivalente los juristas positivistas los que acu.fiaron el término) (
a la teología dogmática (o sistemática), y el uso de ese dejó de tener sentido desde la era dei positivismo (
término podría entenderse justificado en la medida en jurídico, en la que el derecho pasó a verse como un (
que también en el derecho existirían ciertas verdades fenómeno histórico y propio de cada sociedad; en @.
indiscutibles, inrnutables: las que aparecen en el Cor- definitiva, como un fenómeno esencialmente mutable.
pus iuris que, efectivamente, durante mucho tiempo {
Para cualquier jurista resulta hoy obvio que el derecho
podría considerarse que funcionó como una especie (lo que él entiende por derecho) tiene una naturaleza {'
de evangelio jurídico 13 , como la ratio scripra. Merece esencialmente convencional, aunque en un nivel muy (·
la pena afiadir que, en la clasifl.cación comúnmente abstracto puedan descubrirse ciertos contenidos y, ('
sobre todo, ciertas formas (ciertos conceptos) más o ('
10 n1enos comunes a todos los sistemas jurídicos; pero,
J. FERRATER MoRA, voz "Dogma". en Diccionario de filosofia, Ariel, ~·
Barcelona. precisamente, esos elementos necesarios de todos
11
M.G. LosANO, Sistema e struttura nel diritto. 1--ól. L Dal/e origini t.
alia scuola storica, Giuffre, Milán, 2002. 4.'
12
Cfr. Idem, p. 230-231. Véase P. voz "Dog1na" en Enciclopedia de/ diritto, Giuffre,
13
Idem, p. 232.
t4 FEDP.LE,

Milán, 1995. -.
l
-120- -121- ~·

(
j
)
...
)
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO TECNO-PRAXIS
)
t
) los sistemas jurídicoo no se considera que sean el principio de tercero exclui do o de no contradicción).

,
}
)
objeto de estudio de la dogmática (de ninguna de
las dogmáticas), sino de la filosofía jurídica o de la
teoría general dei derecho. Pues bi~n, esa naturaleza
convencional del derecho que, corho digo, hoy no es
Por lo demás, los axiomas operan en el contexto de
las ciencias formales, categoría a la que no pertenece
la dogmática aunque, desde luego, el método axiomá-
tico {la construcción de un sistema lógico-deductivo)
t una tesis seriamente discutida por nadie hace que la puede tener una cierta aplicación en árnbitos jurídicos.

•,• crítica allegislador y, en consecuencia, las propuestas


de modiflcación de las normas jurídicas sean rasgos
típicos de los trabajos que llamamos de "dogmática
Y cuando se habla de los "dogmas" de la ciencia, la
expresión tiene un sentido más bien metafórico, que
diflere dei significado con que se utiliza a propósito
jurídica" y que, naturalmente, no tienen equivalente de los dogmas teológicos o de los dogmas jurídicos.
J en la elaboración propiamente dogmática que se Merece la pena detenerse un momento en este último
) efectúa a partir de los textos sagrados, como la Biblia punto porque ello puede permitir aclarar, a1 menos en
o el Corán. parte, una peculiaridad del saber jurídico tradicional,
)
Alguien podría pensar en una n1anera de justificar de la Jurisprudencia.
)
el uso de la expresión "dogmática jurídica', en térmi- En un texto un poco anterior a su famoso libro
) nos, por así decirlo, de analogía funcional. Se estaría La estructura de las revoluciones científicas, titulado "La
) aludiendo entonces, sirnplemente, a la existencia de función del dogma en la investigación científlcà' 1 5,
) datos que no se someten a discusión, de manera que Thomas Kuhn parecía sugerir una analogía entre la


)
los dogmas jurídicos ser.ían equivalentes a los axiomas
de la lógica o de la matemática o a ciertos presupuestos
existentes en cualquier ciencia empírica que quedan
ciencia y la teología de la que, sin embargo, habría
prescindido en escritos posteriores 16 • Lo que ahí ve-
nía a decir es que la educación científica (en la que
) fuera de la discusión (detlnen lo que suele llarnarse el los libros de texto juegan un papel muy importante)
) paradigma de esa disciplina) y que, en consecuencia supone «una ~niciación relativamente dogmática» 17 en
)
-se dice-, funcionan también como dogmas. Pero cuanto al científico no se le entrena, digamos, para
esto no deja de ser una analogía que, por otra parte, ser un innovador, sino para aceptar "una tradición
) podría ocultar diferencias de gran relieve. Los axiomas
} son proposiciones básicas que se aceptan sin demos-
t tración y que (en los últimos tien1pos a diferencia de I'S T.S. KuHN, Lafi~nción de/ dogma en la investigación cientifica (trad.
) lo que habría octirrido en otras épocas) no se ven ya de D. EsLAVA), Revista Teorema, Valencia, 1979. El texto proviene
como verdades necesarias (evidentes), sino más bien de una conferencia de 1961.
)
o
como hipótesis postulados que pod.rían sustituirse
16
Cfr. Idem, p. 1. El traductor del texto recién citado atribuye a
Toulmih el siguiente comentaria: "al cargar [Kuhn] el acento
) por otros (piénsese, por ejemplo, en las geometrías sobre la idea de "dogma", sugiere una audaz analogia entre ciencia
) no-euclidianas o en las lógicas que no reconocen el y teologia, de la que hará omisión en ulteriores escritos".

,' -122-
17
Idem, p. 1 O.

-123-
~
t
f
(
!.A DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNO-PRAXIS
MANUEL ATIENZA ROOR(GUEZ (
(
recalcitrantes problemas. Este es uno de los modos en
preestablecida de solución de problemas" , esto es, 18
que la ciencia avanza. Bajo estas circunstancias, (puede
( :
~n p~;adigma que le proporciona ciertas "regias del sorprendernos que los científicos se resistan ai cambio- (
J uego de las que no h a de salirse. En los periodos de de-paradigma? Lo que están defendiendo, después de
"ciencia normal" (que, como se sabe, Kuhn contra- f
todo, no es ni más ni menos que la base de su modo de
p~ne a los, d~ "ciencia extraordinaria", en los que no
(
vida profesional" 20 •
existe un untco paradigma), los problemas que ha de (
Aflrmaciones que, de todas formas, resultan un
resolver un científico consistirían en algo así como (
tanto matizadas al flnal de la obra:
en solucionar rompecabezas, de rnanera que lo que (
se busca con ello no sería "descubrir lo desconocido '~unque la investigación afortunada [exitosa] presupone
sino obtener lo conocido" 19 • El siguiente fragment~
necesariamente un serio compromiso con el statu quo, (
sigue siendo la innovación el núcleo de la empresa cien- (
de esa obra es, me parece, ilustrativo del pensamiento tífica. Los científicos están adiestrados para operar como
de Kuhn: solucionadores-de-rompecabezas a partir de las regias ( I

"El paradigma que ha adquirido a través de un entre- establecidas, pero se les enseiía también a considerarse a sí (
nami~nto pre_:vio le proporciona las regias dei juego, propios como exploradores e inventores que no conocen (
21
desenhe las ptezas con las que se ha de jugar e indica otras regias que las dictadas por la misma naturalezá' •
la naturaleza dei resultado requerido. La tarea de un (
De manera que la conclusión flnal del texto de
científico tal es manipular esas piezas sin salirse de las Kuhn consiste en seõalar que en el desarrollo de la { j

r~glas de manera que se produzca el resultado requerido.


ciencia existe una "tensión" entre la tradición y la {
s~ fr~casa, como suele sucederles a la mayoría de los
cte~nflcos al menos en sus primeros ataques a cual-
innovación y que parece oportuno advertir sobre la l
quter problema dado, ese fracaso delata sólo su falta de importancia del primero de esos dos factores: (
habilidad. P~r~ no puede poner en entredicho las regias
que ha suministrado su paradigtna, pues sin esas regias
"Casi nadie, o quizás absolutamente nadie, necesitará
que sele diga que la vitalidad de la ciencia depende de
a
no habría desde un principio rompecabezas con el que que continúen surgiendo las ocasionales innovaciones t
enfrentarse. No es extraii.o, pues, que los problemas (o que qu.ebrantan la tradición. Pero la dependencia, l
rompecabezas) que el profesional de una ciencia madura aparentemente opuesta, de la investigación respecto a
aborda, presupongan un profundo compromiso con un hondo compromiso para establecer instrumentos y
l
un paradigma. Y, afortunadamente, tal compromiso creencias, recibe muy poca atenci6n" 22 • {\
no se ~bandona a la ligera. La experiencia muestra que, 4..'
en cas1 todos los casos, los reiterados esfuerzos, ya sean Bueno, no me parece que haya por qué poner en
dei individuo o dei grupo profesional, logran obtener duda lo que nos dice aquí Kuhn porque, en realidad, (
dentro dei paradigma una solución incluso para los más (_

20 Iúm, pp. 30-31.
18
Ibidem.
21 Idem, p. 43. ~·
I'>
Idem, p. 30.
22 Idem, p. 44. (_,

-125-
t'
-124- .. (
;
t
)
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ LA DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNO-PRAXIS
)


) su tesis vendría simple.R'lente a ratificar algo que parece
bastante obvio: que los científicos, para la resolución
una diferencia crucial en cuanto a cómo funcionan
los argurnen~os de autoridad en esos diversos campos.
)
de los problemas a ·tos que tienen que hacer frente, En el caso de la ciencia (de la ciencia empírica),
t utilizao una pauta de racionalidad que es esencial- los presupuestos o pren1.isas últimas son efectivamen-
) mente la misma que funciona en cualquier campo en te resistentes al cambio, pero pueden modiflcarse,

•,
)
el que se trate de resolver (racionalmente) proble1nas.
Consiste en seguir los procedimientos acostumbrados
en la medida en que resultan exitosos y no apartarse de
aunque sea con cierto esfuerzo. Las condiciones para
hacerlo (con éxito) están incluso preestablecidas, en
las regias dei método científico: cuando las leyes, las
los mismos (no introducir innovaciones) a no ser que teorías, etc, de las que forman parte - o en las que se
) haya buenas razones para ello. En actividades de tipo apoyan-las proposiciones resulten falsadas o puedan
) discursivo, eso significa que hay proposiciones que, en descartarse de acuerdo con algún otro criterio deva-
) principio, quedan fuera de discusión. Sin ir más lejos, lidación científica. Pero, naturalmente, nada de esto
en el terreno dei razonamiento práctico (en particular es posible en el caso de la teología: negar las verdades
)
dei jurídico), es lo que Perelrnan llarnó el principio de teológicas (o alguna de las verdades esenciales, de
) inercia?-3 : para resolver un determin~do caso, un juez los dogmas) no significa hacer progresar la teología,
) tratará de hacerlo siguiendo el prece'dente {la n1anera sino destruiria. Los únicos cambios asun"libles son, si
) corno anteriormente se han resuelto casos semejantes acaso, los referidos a la interpretación de los dogmas
al que sele presenta ahora), y sólo se apartará de esa (de las verdades), pera no los que ponen en cuestión
)
forma de proceder en casos excepcionales, si ve que los dogmas mismos. La diferencia entre la ciencia y
) aplicar esa solución llevaría a consecuencias que le la teología es, por lo tanto, esencial; cualitativa, y no
) parecen inasurnibles. Ese tipo de "conservadurisrno" sirnplemente de grado. Y la dogmática jurídica se en-


)
j)
( en términos argurnentativos, el que la carga de la
prueba se le atribuya a quien pretende efectuar un
cambio) obedece a razones de economía y de eflciencia
cuentra, por así decirlo, en un lugar intermedio entre
la ciencia y la teología. La posición dei dogmático
dei Derecho no es la dei teólogo puesto que, como
y, como digo, es enteramente razonable que opere en antes se indicaba, las normas jurídicas son vistas hoy
) cualquier tipo de empresa racional. Es tarnbién lo como proposiciones esencialmente modificables; más
) que hace que resulte justificado (que sea racional) el mudables incluso, si se quiere, que los paradigmas
uso de argumentos de autoridad: cuando seguir a la científicos. Pero tampoco es la dei científico de la
J naturaleza, puesto que el cultivador de la dogmática
autoridad (aceptar lo ya establecido) facilita llegar a las
)
soluciones acepta~les a los problemas. Pero hay aquí jurídica (de cada u.na de sus ramas: civil, penal, etc.)
) tiene que someterse a la c;c;autoridad dei Derecho" (de
) la constitución, de las leyes, de la j urisprudencia) que
} 23 Ch. PERELMAN, "Autorité, ideologie et violence", en Le ci.Jamp de establece límites que (en cuanto dogmático) le son in-
l argumentation, Presses Universitaires de Bruxelles, Bruselas, 1970.
J
) -126- -127-
l
t
(
(
MANUEL ATIENZA RODRrGUEZ LA DOGMÁTICA JUR(DICA COMO TECNO-PRAXIS
(
f
franqueables. Aquí, al igual que ocurre con el teólogo, mente la teología dogmática (o sist~mática). Como
podrá interpretar ese material de una forma u otra (y resulta ya con entera claridad de la obra de Ihering, la f
siempre según los criterios de interpretación que le función de la ju~isprudencia no es ~olamente dogmá- f
suministra también la autoridad). Pero no puede (en la tica (sistemática), sino también descriptivo-explicativa (
medida en que pretenda hacer dogmática) desconocer (histórica) y norntativa. Pero lo que hace, de todas (
la autoridad, aunque sí esté a su alcance (puede ser formas, que la dogmática sea un saber polémico no (
incluso un objetivo central de su actividad) proponer es tanto su nombre (como digo, muy probablemente
inadecuado, pero no es fácil cambiar una convención t[
a la autoridad que modifique esos "dogmas" y que
lo haga incluso de una determinada manera (según lingüística cuando la misma está muy arraigada), sino ((
ciertas técnicas de redacción, para impedir lagunas, las dificultades existentes para clarificar su estatuto (
contradicciones, etc.). De manera que, en definitiva, epistemológico. (
en el caso de las ciencias empíricas, la modifl.cación La cuestión, como se sabe, es bien antigua. Se
(
de los "dogmas" depende, en última instancia,· de la planteó prácticantente a lo largo de toda la historia
(
experiencia, de una realidad ajena ai científico. En el de la disciplina. Y adquirió una especial gravedad a
caso de la jurisprudencia requiere la intervención de partir de la época moderna, con la aparición de las (
una voluntad (una autoridad) y el jurista dogmático ciencias experin1.entales y el establecimiento de una (
puede contribuir (racionalrnente) a ese cambio. Y en la "nuevà' noción de ciencia (frente a la idea antigua y (
teología el cambio de los dogmas es imposible porque medieval) en la que el saber tradicional de los juristas
{
no han sido establecidos ni por la naturaleza ni (según no tenía un fácil acon1.odo 24 • Se podría decir que, a
sus cultivadores) por una autoridad humana. Lo que lo largo de los últimos siglos, se han ensayado todas (
equivale a decir, en definitiva, que los únicos dogmas las vías posibles para configurar a la Jurisprudencia {
existentes, en el sentido estricto de la expresión, son como ciencia, esto es, se la ha procurado ver: como 4.
los de la teología. una ciencia formal (según el modelo de la lógica o de 4_
la matemática), como una ciencia natural, como una
{
2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA NO ES UNA CIENCIA, ciencia social empírica, o como una ciencia social (por
SINO UNA TÉCNICA su objeto), pero construída según métodos distintos a t
los de las ciencias empíricas (ciencia espiritual, cultu- t
El empleo dei término "dogmática jurídicà' es, ral, etc.). Y el resultado ha sido siempre insatisfactorio, (.
pues, confuso, al menos en estos dos sentidos. Por
un lado, sugiere una aproximación de esa actividad a (.
la de la teología que no responde a cómo, de hecho, 24 En un libro publicado en 1985, y que era,la reelaboraci6n de una l.
opera hoy la dogmática jurídica. Y, por otro lado, aun "Memoria de cátedrá' presentada dos anos antes, hada un resumen
de ese panorama. Véase M. ATIENZA, lntroducción al Derecho, 4.
aceptando esa analogía, el pendant de la dogmática Barcanova, Barcelona, 1985; hay una reedici6n -con el mismo { I

jurídica en el campo de la teología no lo sería única- título-- en Fontamara, México, 2008. ;1

-128- -129-
.:
"'-

'f

MANUEL ATIENZA RODR(GUEZ LA DOGMÁTICA JURrDICA COMO TECNO-PRAXIS

en cuanto el saber tradicional de los juristas no parece lenguaje jurídico; por lo demás, esa concepción de
corresponderse realmente con ninguno de los anterio- la ciencia jurídica es también la adaptada por Luigi
res modelos de ciencia. O, dicho de otra man.era, ese Ferrajoli en. diversas obras recientes y de gran influen-
tipo de aproximación ai problema ha llevado a una cia. También es fuertemente prescriptiva la teoría de
especie de duplicación de los saberes jurídicos, esto la ciencia jurídica de un "realista" como Alf Ross: su
es, a distinguir entre un tipo de actividad de objetivos modelo empirista y predictivo no puede considerarse
simplemente pragmáticos y que no puede considerarse en absoluto como una descripción dei trabajo de los
científica (la elaboración dogmática del derecho) y la juristas dogmáticos. O {aunque en menor medida) la
"verdaderà' ciencia jurídica que consistiría en algo reconstrucción de la ciencia jurídica que algunos han
distinto: en el derecho natural, en el análisis formal efectuado a partir de los planteamientos de Hart25 ; es
de los conceptos jurídicos (teoría general del derecho), interesante aiíadir aquí que el menor interés que los
en el estudio de los elementos empíricos dei derecho autores anglosajones han mostrado por esclarecer el
(sociología del derecho, psicología jurídica, etc.), en estatuto epistemológico de la jurisprudencia puede
la construcción de una ciencia comprensiva, herrne- deberse en buena medida al mayor prestigio -en re-
néutica, etc., o bien de una ciencia social integrada lación con lo que ocurre en los países de civillaw- de
(el fenômeno jurídico sería uno de los elementos a las profesiones jurídicas en el contexto de sus sistemas
integrar) que, en todo caso, se alejaría mucho de lo jurídicos. Y, por supuesto, también tiene un carácter
que realmente hacen los juristas dogmáticos. prescriptivo el planteamiento que puede encontrarse
Esa aproximación prescriptiva a propósito de en los autores marxistas y que ha dado lugar a teo-
la jurisprudencia puede advertirse claramente en rías "críticas" que no dejan espacio para adoptar un
los grandes teóricos del derecho dei siglo XX que, punto de vista interno o normativo en relación con
por lo demás, han contribuído de manera notable a el derecho que es, precisamente, el punto de vista de
clarificar· en qué consiste el saber tradicional de los la dogmática.
juristas. Pero parece obvio que el modelo de c.iencia Ahora bien, cuando se examina toda esa discusión
jurídica de la teoría pura de Kelsen se aleja mucho de en torno al carácter científico o no de la jurispru-
lo que realmente hacen los dogmátJcos del derecho, dencia, no es difícil llegar a la conclusión de que la
que en absoluto se limitan a describir las normas misma ha estado notablemente oscurecida por la
válidas dejando fu_era de sus elaboraciones cualquier aceptación de un presupuesto que, sin embargo, no
ingrediente de carácter social o axiológico. Y se aleja hay por qué aceptar: que el valor o la importancia
también mucho çn la versión que le diera Bobbio en
1950, adaptando el modelo kelseniano a la concepción 25 Me reflero aquí, sobre todo, a Mario }oRI, Il metodo giuridico tra
neopositivista de ciencia: la jurisprudencia consistiría scienza e polltica, Giuffre, Milán, 1976. En el libro senalado en la
según esa idea de ciencia únicamente en el análisis dei nota anterior, presenro con algún detalle todas esas concepciones
de la ciencia jurídica.

-130- -131-
t
(
(
MANUEL ATIENZA RODRrGUEZ LA DOGMÁTICA JUR(DICA COMO TECNO-PRAXIS
(
(
de una actividad o de un saber se mide por su grado argumentos contra la cientiflcid~d de la jurispru- (
de cientiflcidad. Para darse cuenta de que esto no es dencia resultaban simplemente "impertinentes" si
(necesariamente) así, bastará con reparar en que, en la jurisprudencia se interpretaba ..corno una técnica f
un sentido estricto de la expresión, ni la medicina ni cuya flnalidad esencial no es la de conocer, sino la (
la arquitectura, ni las ingenicrías ni la informática son de obtener ciertos resultados prácticos valiéndose (
"ciencias", sino técnicas {o tecnologías, puesto que de ciertos conocimientos. Más en concreto, pre- {
hacen abundante uso de conocimiento científico) lo cisaba que esos result:ados prácticos eran los de
(
que, naturalmente, no pone en cuestión su relevan- suministrar criterios para la aplicación y el cambio
cia social y su prestigio epistemológico. Y si se dice dei derecho, de manera que la elaboración de un (
que no son ciencias es porque su objetivo central no sistema conceptual debía verse más bien como un (
es -digamos- el de "conocer por conocer" ciertos medio para la obtención de esas finalidades "últi- (
fenómenos, sino más bien el de utilizar conocimiento mas"; y de ahí el papel positivo de la dogmática:
(
científico (proveniente de la biología, de la química, "un sistema jurídico que careciera de elaboración
dogmática estaría en disposición de resolver muchos (
de la física, de la matemática ... ) para lograr ciertos
resultados prácticos: curar enfermedades, construir menos problemas que el mismo sistema dotado de una {
ediflcios sólidos y funcionales, etc.· ~ Y no se podría dogmática adecuadà' 27 ; el hecho de que la dogmática (
decir otro tanto de la dogmática jurídica? ~No podría suponga la aceptación de ciertos puntos de partida es {
reconstruirse esa actividad corno una técnica, cuyo lo que permite "cumplir su función de aumentar las
(
cometido fundamental {aunque esto no sea siempre posibilidades de decisión del sistema haciéndolas re-
reconocido así) no sería {no debería ser) obtener lativamente previsibles'' 28 • Y terminaba afirmando que {
conocirniento {describir o sistematizar un sector dei "carece de sentido y de interés plantearse el problema (
ordenamiento jurídico), sino resolver {en un cierto de si laJurisprudencia es o debe llegar a ser una ciencia (
nivel de abstracción) un tipo peculiar de problema ( ... ) La cuestiqn pertinente debiera ser la de saber {
práctico referido a la aplicación, la interpretación y la si, en cuanto técnica, puede incorporarse y utilizar
producción dei derecho? ~Por qué negar a esa actividad conocimiento científico y conocimiento tecnológico «.
valor y prestigio social simplemente porque no pueda procedentes en principio de otras áreas ( ... ) y si tal {
califlcarse de científica? incorporación supone o no un enriquecimiento para l
En el libro al que antes hacía referencia 26 , yo la dogmática" 29 • l
tomaba precisamente esta segunda vía de aproxima- l
ción al problema. Analizaba la famosa crítica de von
Kirchmann a mediados dei XIX y mostraba que sus l
27 Idem, p. 253. 4._
28
Idem, p. 254. l
:!~> Cfr. M. ATIENZA, lnrroducción a/ Derecho, ob. cit. 29 Ibidem. ;

-132- -133- \
j

J
)
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ LA DOGMÁTICA JURrDICA COMO TECNO-PRAXIS
)
)
) Un poco después, en el curso de una polémica con prueba-corrección dei disefí.o o rcformulación del

, Vernengo 30 , tuve ocasión de perflla.t:· un poco más ese problema; en la actividad de la dogmática jurídica, los
} juicios de valor -morales y políticos- desempefí.an
planteamiento, la tesis de que la ddgn1ática jurídica
~o es una c~en~ia en el sentido estricto de la expresión, un papel relevante.
) stno una tecntca social. Me apoyaba para ello en la
) cara~e~ización que de la técnica.(o de la tecnología: 3. TRFS PLANTEAMIENTOS IUSFILOSÓFICOS SOBRE
la tecntca basada en conocimiento científico) hace LA DOGMÁTICAJUIÚDICA
t
• )
Mario Bunge. Este último considera que aunque las
ciencias y las tecnologías comparten muchos elemen-
tos, sin embargo, se pueden trazar ciertas diferencias
En la fllosofía del derecho espaíiola de los últimos
tiempos, el problema de la naturaleza y de las funcio-
nes de la dogmática jurídica no ha ocupado un lugar
) entre unas y otras. Trasladado ese análisis al campo
demasiado central, aunque no hayan faltado tampoco
) de la dogmática jurídica, llegaba a la conclusión de
trabajos de indudable interés sobre la materia. Me
que el saber tradicional de los juristas constituye una
) referiré aquí brevísimamente a tres de ellos, porque
técnica (más bien que una tecnologia: hay poco uso de
) sus planteamientos están muy próximos al que acabo
conocimiento científlco; su base está constituída más

,)

)
bien por una conl.binación de experiencia y sentido
común) en la que se pueden destacar rasgos paralelos
a los que Bunge seíiala para las tecnologias: el cono-
de hacer.
El primero de ellos es el de Albert Calsamiglia, en
una obra publicada en 1986, lntroducción a la ciencia
jurldica3 1 • Su propósito -nos dice- no es tanto el
cimiento de la dogmática es, en razón de su objeto,
) de estudiar si la dogmática es o no una ciencia o q ué
un conocimiento relativamente cerrado, al igual que
) tipo de ciencia es, y tarnpoco el de prescribir a los
son cerradas las comunidades de los dogmáticos; la
dogmáticos qué es lo que deberían hacer. O sea, no
) fllosofía inherente a la dogmática es una concepción
se sitúa en el plano de la metajurisprudencia prescrip-
) pragmática del saber; los problemas característicos
tiva, sino en el de la metajurisprudencia descriptiva
de la dogmática son de tipo práctico, al igual que
J son prácticos sus objetivos o funciones; la forma de
y de ahí que seftale que su objetivo es el de "describir
) cómo es y cómo se desarrolla la jurisprudencià' 32 • En
proceder de la dogmática se asemeja más que al mé-
realidad, en ellibro (en el que la influencia de Kuhn
} todo científlco al tecnológico, en el que funcionaría
es manifiesta) no se dan rnuchos detalles sobre cuáles
) la secuencia: proJ:>lema práctico-disefí.o-prototipo-
son las regias de juego de la dogmática y qué es lo que
) caracteriza a la comunidad de lo dogmático. Pero, en
) 30 R.J. VERNENGO, "Ciencia jurídica o técnica política: ·e.s posible todo caso, Calsamiglia remarca la importancia social
) una ciencia dei derecho?", M. ATIENZA, "Sobre la juri:prudencia
como técnica social. Respuesta a Robeno J. VERNENGO", y de nuevo
31 A Cu.sAMIGLIA, Introducción a la cienciajur/dica, Arid, Barcelona, 1986.
) R.J. VERNENGO, "Réplica a la respuesta de M. Atien7.a" todos ellos
) publicados en Doxa, no 3, 1986. t, ' 32 Idem, P· 17 .

,
.t -134- -135-
t
(
(
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ IA DOGMÁTICA JURrDICA COMO TECNQ-PRAXIS
(
f,
de la dogmática, con independencia de- que sea o no y piensa que la dogmática ocuparía~ por así decirlo, un (
una ciencia, en cuanto sus "regias de juego" (la suje- lugar intermedio. Como se ve, se trata, en lo esencial,
(!
ción a la ley, la justicia dei caso y la sisternaticidad dei de la misrna tesis que yo había d~fendido en los tra-
bajos de 1985 y 1986 a los que antes me refería (y a (
Derecho) están al servi cio de los valores de seguridad
jurídica, de igualdad y de solución justa y eficaz de los los que se refiere también Ruiz Miguel). Y de ahí que (
conflictos sociales; subraya la apertura de la dogmática me haya producido cierta sorpresa encontrarme con (
a reflexiones de filosofía moral y política, teoría eco- la afirrnación de que su postura discreparía tanto de (
nômica y sociología; y, en particular, considera que "el quienes, corno Larenz, defienden el valor científico
{
razonamiento moral( ... ) constituye uno de los pilares de la jurisprudencia (lo que, en su opinión, arrastra
básicos de la reflexión dogrnática"33. el prejuicio de pensar que, si no fuera científica, no (
Una visión parecida puede encontrarse en un sería una actividad valiosa, junto con el prejuicio de {
artículo (reciente34 ) de Alfonso Ruiz Miguel, aunque identificar cognoscitividad y cientiflcidad), como de (
este último se centra en la cuestión de si la dogmática quienes, y aquí es donde me incluye, entienden que "la
{
jurídica es un saber de carácter científico o técnico. En esencia del conocirniento en que se basà' (la dogmáti-
ca) se limita ''a recopilar experiencias y conocimientos (
su opinión, la manera de proceder de la dogmática se
ajusta más bienal modelo de lo que tradicionalmente vulgares ligados con la salsa del sentido cornún" 36 . En {
se ha llamado <<técnica», lo cual es perfectamente com- todo caso, y a semejanza de nuevo con lo sostenido (
patible "con su valor y prestigio social", corno ocurre por Calsarniglia, al final de su trabajo, Ruiz Miguel (
con otras actividades técnicas corno (son algunos de sugier.e que ent~nder la dogmática como una tecné o
(
los ejemplos que pone) la cirugía y la medicina clínica, como un ars "iamhién permitiría relacionaria, y más
(
las ingenierías, la informática o la arquitectura35 . Es encaminadamente que con la ciencia, con la filosofía
más, Ruiz Miguel distingue, siguiendo a Ortega, entre prácticà' 37 . Sería, en su opinión, una vía que en los {
técnicas que presuponen conocimientos científicos {
organizados y técnicas que presuponen conocirnientos (
variados, pero no de carácter esrrictamente científico, ~'
36 Cfr. Idem, p. 411. Ruiz Miguel afirma también que "una extensión
extrema y extravagante de esta misma tesis [la mía] es la de (L
Hernández Marín, que califlca la dogmática de pseudociencia" (noca
33 Idem, p. 145. 10, p. 411). Sin entrar en cómo haya que califlcar el planteamiento t
.i
4 A. Ru1z MIGUEL, "La dogmática jurídica, (ciencia o técnica?", en al respecto de este último autor, lo que me parece claro es que no 4.
C. ALARCÓN y R. VIGO (coorcls.) Interpretación y argumentación se trata de la misma tesis, sino de otra completamente distinta a
juridica. Problemas y perspectivas actuales, Marcial Pons, B.uenos la que yo detendía. Ver sobre esto R. H~RNÁNDEZ MARiN, Teoria 4..'
gmeJ"I!Il4el Derecho y de la cienciajuridica, PPU, Barcelona, 1989,
Aires-Madrid-Barcelona, 2011. El autor advierte que se trata de
pp. 466473
l
un trabajo (en el que sólo ha introducido rcroqu<.'S n~~ f.:l<e fondo)
publicado originalmente en 2003. 37 A. Rutz MIGUEL, "La dogmática jurídica, c:ciencia o técn~ca?,, oh. l
dt., p. 412. :'
35 Idem, p. 410. t'
-137-
~ I

-136-
- G
....
;

MANUEL ATIENZA ROORfGUEZ LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO TECNO-PRAXIS

últimos afíos habria sido renovada, sobre todo, por plano de la racionalidad práctica'' 42 • Vega afirma, sin
influjo de Ronald Dworkin. embargo, que la dogmática jurídica no puede consi-
Y, en fin, también puede encontrarse una postura derarse ni corno una técnica ni corno una tecnología,
parecida en Jesús Vega: en su libro La idea de cien- dado el "compromiso práctico" entre la dogmática
cia en el Derecha38 y, sobre todo, en un artículo un y las normas y valores implicados en el Derecho y,
poco posterior que, de alguna forma, es una síntesis como consecuencia de ello, la existencia de cierto
y desarrollo del mismo 39 • Lo que este autor viene a sometimiento de la dogmática a la práctica jurídica.
sostener es, por un lado, que hay una continuidad Pero me parece que lo que q uiere decir en realidad
entre la técnica jurídica incorporada en la propia es que la dogmática no puede considerarse solo como
práctica del Derecho (la de los j ueces, abogados, una técnica, sino que fundamentalmente es un tipo
legisladores) y la dogmática jurídica, de manera que de praxis.
esta última sería una racionalidad interna a1 Derecho,
"un nuevo mecanismo de racionalizaci6n que genera 4. EL PUNTO DE VISTA DE LOS DOGMÁTICOS
una instituci6n jurídica más" 40 ; y, en cierto modo, es
Los juristas, los dogmáticos del derecho, han
esa ''proximidad de escala que la dogmática mantiene
vivido, por lo general, al margen de las anteriores
con el Derecho"41 lo que lleva a que esta última no
discusiones, y nó han dedicado rnucho esfuerzo a re-
sea, ni pueda serlo, una racionalidad científica. Y,
flexionar acerca de en qué consiste (cuál es el estatuto
por otro lado, que tampoco podría considerarse que
epistemológico de) su actividad. Una circunstancia
la "verdadera'' ciencia jurídica deba buscarse en las
desafortunada y que seguramente sea el pendant
ciencias sobre el derecho: la sociología, la economía,
dei desinterés .de rnuchos filósofos dei derecho por
la lógica, etc; según Vega, la proyecci6n "parcial" de
conocer a fondo el trabajo de los dogmáticos o, si
estas últimas ciencias sobre el Derecho no darían
se quiere, de su tendencia a mirar con cierto desdén
lugar a una "ciencia cerrada sobre este campo en su
la actividad de los dogmáticos. Esa falta de diálogo
integridad"; son además "conceptualizaciones de
interprofesional (e interprofesoral), por lo dernás,
carácter genérico" que "no dicen nada específico dei
seguramente no se da en culturas jurídicas corno la
Derecho''; y "explicaciones cuya objetividad y verdad
anglosajona en la que las disciplinas jurídicas no están
indiscutibles dejan sin embargo infradeterminado el
organizadas, tal y corno ocurre entre nosotros, corno
si fueran compartimentos estancos.
Sea como fuere, en el mundo latino, el modelo
38
J. VEGA, La idea de 'ciencia en el Derecho, Pentalfa, Oviedo, 2001. prevaleciente de dogmática -el modelo tradicional-
39
J. VEGA, "Las calificaciones dei saber jurídico y la pretensión de '
racionalidad dei Derecho.. , Doxa, no 32, 2009.
40 Idem, p. 394. .
42
41
Idem, p. 396. Idem, p. 399.

-138- -139-
~
(

MANUEL ATIENZA RODRrGUEZ

parece caracterizarse por rasgos como los siguientes:


1 LA DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNO-PRAXIS

y conceptual) disponible, para c~ntribuir


así a me-
f
(
(I
(
está profundamente anelado en el formalismo jurídico jorar e] funcionamiento dei sistema jurídico en el ~
como concepción dei derecho; tiende a aislar la dog- rnomento de la aplicación, de )a interpretación y (!
mática dei resto de los saberes sociales; es reacio a la de la producción dei derecho; el trasfondo es una (
incorporación de nuevos métodos procedentes de la visión positiva sobre la capacidad del derecho -en
q'
lingüística, la economía, la lógica, etc.; subraya la fun- particular, dei derecho dei Estado constitucional-
(
ción descriptiva y sistemática de la dogmática y tiende para transformar la sociedad; y de ahí, también,
a negar (o a ocultar) la de carácter práctico; presenta la asunción de una actitud política -si se quiere, {
la dogmática como un saber neutra!, estrictamente de política jÚ.rídica- reformista: la dogmática «
separado de la política y de la moral; se centra en el -reorientada en el sentido indicado- puede con- (
derecho formalmente válido y no en el derecho en vertirse en una actividad valiosa y pragmáticamente (
acción; se desentiende de los valores sustantivos dei de- útil. En el otro polo estaría una forma de encarar
recho y privilegia ante todo el de la seguridadjurídica la investigación jurídica que pone el énfasis más (
(los valores formales); pro pende al uso de argumentos bien. en la crítica ideológica de los discursos sobre (.
basados en la autoridad y dirigidos a interpretar en el derecho y dei propio discurso jurídico; le subyace (;
forma preferentemente literal las normas, mientras una visión escéptica sobre la capacidad dei derecho ([
que es reacio a la utilización de argumentos teleo- para transformar la sociedad y cierta desconfianza
(
lógicos o valorativos. Sin embargo, en los últimos hacia el "método científico", bacia sus pretensiones
ti em pos pareceo estar surgiendo en la cultura j urí- de "objetividad" y de exclusión de otras raciona- {
dica de estos países propuestas metodológicas 43 que lidades -además de la científica- igualmente {
ponen en cuestión todas o algunas de las anteriores legítimas -se dice-; y de ahí cierta propensión a {
características y que podrían situarse entorno a dos la iconoclasia más bien que al reformismo: el énfà.sis (
polos de atracción que cabría configurar así. En el se pone en la desmitificación de la dogmática, en
(
primero de ellos se aloja la dogmática entendida mostrar su falta de sentido, su escasa o nula legiti-
como una empresa técnica, que debe hacer el mayor midad y utilidad44 • (,
uso posible dei conocimiento científico (empírico Pues bien, esos diversos modelos guardao cierta (_l
correspondencia con tres reflexiones sobre la dogmá- {
tica jurídica que se deben a otros tantos (prestigiosos)
43 Estoy pensando en ellibro colectivo editado por Christian CouRTIS, ('
Observar la ley. Ensayos sobre metodologia de la investigación juridica cultivadores de ese tipo de saber en la Espaií.a de las
(Trotta, Madrid, 2006), en el que -además de mostrar cómo últimas décadas. Pertenecen a disciplinas distintas (el l
elaborao sus escritos los juristas dogmáticos y los estudiantes de (_)
posgrado en Espana y en Latinoamérica- se hacen una serie
de sugerencias sobre cómo debería llevarse a cabo esa tarea y {·
44
diversas consideraciones teóricas sobre la naturaleza y función dei Véase M. ATIENZA, "Prólogo", en Christian Courtis (ed.), Observar
conocimiento jurídico y, en particular, de la dogmática jurídica. la ley. ob. cit., pp. 10-11.
li·
~~

-140- -141- 4.~


~~
j
...
) .. ;

) ~

MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ


l LA DOGMÁTICA JURrDICA COMO TECNO-PRAXIS

}
) derecho penal, el derec-ho administrativo y el derecho La estrategia que desarrolla Gimbernat para refu-
civil), entre el primero y el último hay más de 40 tar ese argumento transcurre, cabría decir, a lo largo
}
aiíos de distancia (y algunos cambios jurídicos tan de dos pasos. El primero consiste fundamentalmente
) significativos como la Constitución de 1978) y, desde en negar una de las anteriores premisas, la segunda,
J luego, no pretenden ser reflejo de cómo se cultiva pues, en su opinión, la existencia (justificada) dei
) la dogmática en cada uno de esos campos. Pero me derecho penal no depende dei principio de culpabi-

,
) parece, como antes decía, que son, hasta cierto pun-
to, representativos de las tres maneras de entender la
dogmática antes apuntadas: el modelo tradicional, el
lidad. Luego, en el segundo paso, una vez justificada
la necesidad del derecho penal, Gimbernat deflende
que necesitarnos tarnbién de la dogmática jurídica
) modelo crítico y el modelo reformista. penal para aumentar la seguridad en la aplicación del
) El primero de ellos está hasta cierto punto re- derecho penal, para saber con precisión cuáles son
) presentado por un influyente trabajo que Enrique las conductas que están prohibidas y cuáles las que
) Gimbernat publicó por primera vez en 1970: "~Tiene no lo están.
un futuro la dogmática penal?''45 • Partia ahí de la situa- Gimbernat afirn1.a ta.mbién que la dogmática tiene
)
ción de crisis que vivía entonces la ciencia dei derecho la característica de ser "una ciencia neutra!", pues "lo
t penal en Alemania, como consecuencia de la puesta rnisrno interpreta leyes progresivas que reaccionarias",
) en cuestión, planteada por el desarrollo de las ciencias pero en realidad esa aflrrnación parece un tanto con-
) empíricas (la criminología) y del psicoanálisis, de la tradictoria con lo que él mismo sostiene sobre cuál
idea de culpabilidad. La situación podría expresarse, tendría que ser la rnanera de actuar de un penalista:
)
en su opinión, así: si no existe el libre albedrío, en- "en un país con una Constitución estatal fascista
} tonces deja de estar justificada la idea de culpabilidad ( ... ) el dogmático penal sólo puede interpretar las
) y de pena; sin pena no hay derecho penal; y sin dere- disposiciones sobre la seguridad dei Estado entanto
t cho penal no cabe naturalmente háblar tampoco de en cuanto llegue a una solución restrictiva frente a la
) ciencia del derecho penal (entendida la expresión en dominante en la jurisprudencia y negarse a publicar
su sentido tradicional, como dogmática penal). Y si a cualquier trabajo en el que -aunque la interpretación
) esas afirmaciones, a esas premisas, se le aíiadiera la de sea "dogmáticamente" correcta- amplíe el alcance de
) que no existe ellibre albedrío, entonces la conclusión tales disposiciones en relación a la doctrina dominante
) inevitable es que t~poco existirá (tendrá un futuro) en la praxis" 46 • Quizás podría decirse que esa (al me-
) la dogmática penal. nos aparente) contradicción es el resultado de asumir
el modelo tradicional, formalista, de dogmática que
)
4S El texto se ha publicado varias veces desde entonces (también
subraya las funciones descriptivas y sistemáticas de la
)
en versión alemana). Las citas del mismo están referidas a E.
J GIMBERNAT ÜRDEIG, Estudios de Derecho penal, 3a ed., Tecnos,

) Madrid, 1990. 46
Idem, p. 161.

I -142- -143-
~
~
(
(,
MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ LA DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNQ-PRAXIS
f
fi
misma y tiende a ocultar las de carácter prescriptivo porque entiende que está someti~o a una serie de
o normativo 47 · (
"limitaciones genéricas" que son tanto de naturaleza
El modelo crítico es el que subyace a un trabajo epistemológica como lógica, histó!'ica y comunicativa. fi
de Alejandro Nieto publicado en 2003~ en un libro No cabe entrar en detalles sobre cómo entiende tf
conjunto con Agustín Gordillo 48 • Aunque Nieto pre- Nieto esas limitaciones, pero merece la pena subrayar { ,I

flera hablar de "conocimiento jurídico", parece claro que la conciencia de las mismas le lleva a este autor (
que, en su trabajo~ este término designa no cua.lquier a una actitud de tolerancia respecto a la pluralidad
(
tipo de saber jurídico~ sino la dogmática jurídica~ el de opiniones existentes, al abandono de los "grandes
'' . . , . ,, .
conoctmtento teortco que se tmparte en nuestras relatos" (como los que ofrecen el iusnaturalismo y el (
universidades y "cuyo objeto primor4ial -seiíala iuspositivismo) y a la aceptación de aporías 53 • Todo (
críticamente- es ensefi.ar a entender las norn1.as, no lo cual -esa sería la ''consideración final" de su ("
a aplicarias en la realidad" 49 • Ese conocimiento, por trabajo-- es compatible con el hecho de que el conoci-
(
lo demás~ no sería otra cosa que "una manifestación miento jurídico sea «socialmente útil y aun necesario».
dei conocimiento científico" 50 y "se diversifica en Lo es -aiíade- porque se trata de un t;'saber funcio- {
variantes de caracteres muy distintos: el conocimien- nal" para la consecución de determinados objetivos I{
to conceptual, el sistemático, el interpretativo y el sociales que, sin. embargo, no serían los mismos para (
casuístico" 5 1 ~ todos los cuales están entrelazados en todos: "para unos la Justicia, para otros, la dominación { ;
una "red operativa'' 5 2 • Nieto es sumamente escéptico dei Poder, para otros, en fin, la convivencia pacífica
(
en relación con ese conocimiento jurídico, sobre todo forzosa de una comunid.ad integrada por miembros
insolidarios titulares de intereses contrapuestos" 54 o
{

47
Podría parecer "asombroso" -continúa- que para (
Es importante recordar aqui la obra de Carlos Nino que tanto
conseguir es.os fines el conocimiento jurídico pueda {
insistió en el carácter centralmente normativo de la dogmá[ka
(sus estudios se centraron además particularmente en la dogn:tática prescindir de las anteriores limitaciones. Pero eso se {
penal) y en la importancia de analizar los diversos mecanismos debe a que "para conseguir sus objetivos el Derecho
utilizados por los juristas [eÓricos para disimular esa función. Vid. crea un juego de flcciones" 55 De ahí la proximidad dei
o
«. !

C. NINO, Consideraciones sobre la dogmdtica jurldica (con rej'erntâa


particular a la dogmdtica penal). UNAM, México, 1974; Idem, conocimiento jurídico al conocimiento teológico y a la ~ I

Algunos modelos metodológicos de 'ciencia ..jurldica, Universidad de magia: "Los magos, los sacerdotes y los juristas poseen {'
Carabobo, Venezuela, 1979. la asombrosa facultad de sacar a los seres humanos
48
A. NIETO y A. GoRDILLO, Las limitaciones del conocimiento jurídico,
4. I

del modesto y cptidiano mundo de la naturaleza para


Trotta, Madrid, 2003. La contribución de Nieto constituyó su l
lección jubilar en la Universidad Complutense de Madrid. 4._l
49 Idem, p. 20.
50 Idem, p. 17. 53 Idem, p. 62. 4..
54 Idem, p. 63.
<;(
Idem, p. 20. (i'
'52
Idem, p. 35. 55 Ibidem. .,
t)
-144- -145- {~
..
~
j
l :'
) ~

) MANUEL ATIENZA RODR(GUEZ LA DOGMÁTICA JURrDICA COMO TECNO-PRAXIS

,'
)
trasladarlos a un ntund.o mágico donde viven los fan-
tasmas de los conceptos jurídicos, qu~ son el objeto dd
necesidad de conocimiento y de seguridad: "la socie-
dad, los ciudadanos particulares, necesitan tener a su
conocimiento jurídieo. Con las fórmulas mágicas de la disposición, elaborados por expertos, conocimientos
)
brujería legal. los hechiceros de siempre hacen y deshacen flables, simples y seguros sobre la existencia y alcance
) las relaciones sociales, absuelven y condenan con razones de normas que rigen los aspectos más generales de la
) que para los no iniciados resultan incomprensibles y vida; y los jueces, asimismo, interpretaciones y doe-

,
)

)
salvan o humillan, según toque, a la Justicià' 56• Y lo que
habría que plantearle a Nieto (y, en general, a los autores
''críticos,), claro está, es si la suya es realmente una salida
trinas contrastadas que les faciliten aplicar aquellas
normas con rapidez, seguridad y consistencia (los casos
iguales han de ser tratados como iguales) " 59 ; además, "[1]
aceptable para la dogmática o si, por el contrario, a lo a dogm.ática dd Derecho es una condición de posibilidad
) que lleva su plantearniento es a no poder dar cuenta de de la práctica social del Derecho en el Estado constitu-
) cómo funciona de hecho la dogmática ni poder tampoco cional de Derecho, más aún que en el Esrado legislativo
) sugerir un modelo alternativo de dogmática. de Derecho" 60 , precisamente porque en el primero es
Y, en fin, un ejemplo reciente de lo que he llam.a- más difícil lograr ese conocimiento y esa seguridad.
)
do el modelo reformista se encuentra en un trabajo En la parte final de su trabajo, Delgado acepta la
) reciente de Jesús Delgado, referido a la civilística idea de Aarnio de que "el paradigma de la dogmática
) espa.ó.ola57 • Delgado subraya que en el contexto del jurídica no ha catnbiado ni es de esperar que cambie"
) Estado constitucional de Derecho la labor de los ju- y que la evolución de la dogmática "es debida a que
) ristas resulta realzada y que el derecho ha perdido su se producen cambios en los elementos de la matriz
autonomía frente a la moral y la política, pero no en disciplinaria" 61 • En particular, para identificar los
)
el sentido de que no conserve ninguna autonornía, cambios que se estarían produciendo en la "matriz dis-
) sino en el de que ha dejado de ser acertado el dictum ciplinarià' de la dogmática civil, tiene muy en cuenta
) de Windscheid según el cual "la reflexión moral, una reciente discusión entre Aarnio y Laporta sobre
) política o de economía política no es propia del ju- la naturaleza de la dogmática, del saber jurídico tra-
rista en cuanto tal, 58 • En su opinión, el papel de la dicional. Efectuando una especie de síntesis de lo que
)
dogmática civil es imprescindible porque satisface una sostienen esos dos autores (las diferencias entre ambos
) serían relativamente de matiz), Delgado entiende la
) dogmática como una "ciencià' cuyas características
) 56 Idem, p. 66. específicas serían estas: 1) su objetivo es satisfacer
~7 J.DELGADO EcHEVERR.ÍA y J. RAMs .ALBESA, Retos de la dogmdtica
) civil espano/a, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid,
) 2011. Ellibro contiene un primer texto de Delgado (con el mismo
título que el conjunto de la obra), un trabajo de Rams (comentario s9 Idem, p. 51.
) al anterior) y otra contribución de Delgado. 60
Idem. p. 52.
61
) 58 Idem, p. 50. i) Idem. p. 86.
j
-146- -147-
~

f,'
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ LA DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNO-PRAXIS (
(!
el interés de la sociedad por el conocirniento de las de la dogmática jurídica sobre la qaturaleza de esta (
normas válidas que la rigen; 2) su punto de partida disciplina (en parte coincidentes y en parte no con lo
que yo sostenía) me llevan a consid~rar la necesidad de
f)
es el estudio de ciertas normas dadas 62 ; 3) parte de
la hipótesis de que los valores juegan un papel en la procurar unificar dos tesis que han surgido en varias «
ocasiones: 1) la dogmática no obedece al modelo de (i
deliberación jurídica; 4) asume ciertos compromisos
lingüístico-conceptuales para interpretar y sistematizar ninguna ciencia, en el sentido estricto de la expre- {
el material jurídico; 5) al igual que, también, ciertos sión~ sino que es una técnica social; 2) el derecho (y (
compromisos sobre las fuentes jurídicas; y 6) adopta el pensam.iento sobre el derecho) se inserta dentro de
princípios metódicos que seiialan cuáles son los argu- lo que tradicionalmente se ha llamado la razón prác- «·
(
mentos aceptables en la deliberación juri~Vcaç;_;. tica. La fusión de ambas es lo que permite presentar
De manera que, cabría concluir, la manera de ver la dogmática jurídica como una tecno-praxis o como {
la dogmática por parte de Delgado es prácticamente una praxis tecniflcada. ([
coincidente con la dei modelo reformista, con la Reconocer el carácter técnico de la jurisprudencia (
única diferencia de que él no considera que sea una tiene, yo creo, efectos beneficiosos, porque ayuda a
(
actividad técnica, sino científica. Pero, en todo caso, plantear mejor una serie de cuestiones, incluyendo
({
merece la pena subrayar que, para él, la "práctica d~l la de cómo debe elaborarse ese saber. Tiene, por ello,
razonamiento moral, basado en princípios y valores"
64 también un componente crítico -al que ya antes me ({.
es un elemento importante de la transformación ·que he referido----lig2:P,o sobre todo a la posible conversión (·
se está produciendo en la matriz del derecho civil. de esa técnica (o de algunos aspectos de la misma) en {
una tecnología. Esa es también, me parece, la manera
(_
de dar respuesta a la neces.idad de conectar la dogmá-
5. POR QUÉ UNA TECNO-PRAXIS (_
tica con la ciencia: no empeiiándose en descubrir en
Vuelvo ahora a mi planteamiento iniciaL Las la ciencia elementos dogmáticos (lo que tiene poco {
anteriores opiniones de iusfl.lósofos y de cultivadores recorrido), sino más bien mostrando de qué manera (,
la dogmática jurídica podría beneflciarse utilizando
fli
(más bien que generándo) conocimiento científico.
62 Dejo de lado la cuestión de si eso es o no compatible con el ('
Y el caso es que los dogmáticos tienen a su disposi-
iusnaturalismo, dado que los civilistas espanoles nunca se hayan 4.1
considerado (ni ahora ni antes) "positivistas". Para Delgado, ción una serie de saberes (algunos de ellos "científicos",
"[c]lariflcar esa situación [el consenso casi unânime a propósito de otros no), cuya explotación potenciaría enormemente t
que "el positivismo jurídico está superado"] es uno de los retos de la su capacidad para resolver problemas prácticos. La 4:_t
dogmática civil espanola". Cfr. Idem, p. 95. En la nota 9 dei mismo
texto se muestra la continuidad existente entre cierto iusnaturalismo
economía (algunos elementos dél análisis económico) {.1
y el positivis1no ideológico basado cn la Constitución. es un ejernplo que seguramente nadie se atrevería a
63 Idem. pp. 93-94. discutir hoy aunque, de todas formas, es importante l·
M Idem, P· 118. (•
{l
-148- -149- ..
~
j
)
} ~

MANUEL ATIENZA RODR[GUEZ


l lA DOGMÁTICA JUR(DICA COMO TECNO-PRAXIS

)
) ser consciente de la limitación que supone el uso de mentos estancos no se está simplernente utilizando
ese método, limitación que deriva de que la maximi- una metáfora: se está describiendo prácticamente un
)
. zación de la riquezà no es el único objetivo que ha
de perseguir un sistema jurídico; por eso, el análisis
hecho físico. Pero parece obvio que los problemas de
las "naturalezas jurídicas" que tanto han ocupado a

'
)
)
económico del derecho tiene sin ducla un lugar de gran
relevancia -pongamos por cascr.- en el derecho de
danos, pero no (o, al menos, no con ese relieve), en
los dogmáticos podrían recibir un tratarniento mu-
cho más claro y productivo si el dogmático de turno
se tomara la molestia, por poner un ejemplo, de leer


)
muchas otras áreas como el derecho penal o el derecho
de familia. Pero también están a disposición del jurista
dogmático, en relación -por ejemplo- con los pro-
con alguna atención el libro de Carrió Notas sobre
Derecho y lenguaje (escrito en 1965), o algún otro de
los publicados sobre la materia en fechas posteriores.
) blemas de prueba, algunas partes de la matemática, Que unos elementales conocimientos de lógica faci-
) como la estadística y la teoría de la probabilidad. La litan entender en qué consisten y cómo funcionan


)
criminología, para quien elabora la ~ogmática penal.
Cada una de las ramas de la sociología concernientes
a los diversos sectores del derecho, en relación con las
los conceptos de enlace a los que Ross llamó "tu-tu"
y que cumplen un papel de cierta irnportancia en las
construcciones dogmáticas; al igual que ayudarían
) diversas dogmáticas: civil, administrativa, laboral, etc. inmensamente a la hora de resolver problemas de
) Y, en fin, disciplinas como la lógica y la lingüística, redacción de normas. Que comprender el carácter no
) que tendrían que interesar a todos cuantos elaboran monótono, o derrotable, dei razonamiento jurídico

•• la dogmática, con independencia de cuál sea su cam-


po temático, por razones que realmente son obvias:
porque el Derecho, en buena medida, es una práctica
(y de las normas) evitaría mucha falsa discusión en
materia interpretativa. Etcétera, etcétera .
Una consecuencia tarnbién no desdeiíable de
) discursiva, de manera que los problemas para los que comprender (y asurnir) el carácter técnico (con todas
) los dogmáticos deben proveer una solución requieren sus peculiaridades) de la dogmática es que permitiría,

)• un conocimiento adecuado del lenguaje. Y ese tipo


de conocimiento, por cierto, podrían adquirirlo con
cierta facilidad, simplemente dirigiendo la mirada un
quizás, evitar algunos de los despropósitos en los que
suelen incurrir "agencias de evaluación de la investi-
gación" como la ANECA. La investigación dogmática
) poco más allá de su propio gremio, hacia los iusfiló- no es (ni tiene que ser) una investigación científica, ni
) sofos con formación analítica, cuyos despachos en obedece tampoco al modelo de las tecnologías basadas
) muchos casos quizás sólo disten unos pocos metros de en ciencias naturales, por lo que las exigencias de "in-
donde tienen los suyos los cultivadores de la dogmáti- ternacionalización" de los conocirnientos, la atención
)
ca ... Si no fuera, claro está, porque cuando se dice que a los "índices de impacto", etc, están, sencillarnen te,
) las áreas de conocimiento en las facultades de derecho fuera de lugar. No quiere ello decir, por supuesto, que
) de muchos países del mundo latino son comparti- no haya criterios objetivos para evaluar un trabajo de
J
)
-150- -151-
~
~
{ I

(:
MANUEL ATIENZA RODRrGUEZ LA DOGMÁTICA JUR(DICA COMO TECNO-PRAXIS
( :

t I

dogmática jurídica, sino que esos criterios tienen que que, a diferencia de lo que ocurre co~ los abogados, los

construirse teniendo en cuenta las peculiaridades de jueces o los legisladores, los dogmáticos se enfrentao
ese saber y de su institucionalización: por ejemplo, no con problemas generales, y tienen.. que construir, por f I

puede desconocerse que, salvo excepciones, las elabo- lo tanto, soluciones generales para los mismos. (
raciones dogmáticas suelen tener un marco nacional y Para aclarar el tipo de saber técnico en que consis- {'
que (en parte por lo anterior) no existe nada parecido te la dogmática jurídica, puede ser interesante fijarse (
a lo que son las "revistas científicas" en el campo de en sus semejanzas y diferencias con otras dos técnicas (
la biología, la física, etc., por lo que pretender deter- con las que a veces se la ha comparado: la medicina
minar la calidad de un trabajo siguiendo los criterios (
y la retórica. ·
que suelen aplicarse (con sentido) en estos últimos La medicina es un ejemplo de técnica que esen- (
campos (dicho de rnanera clara y breve: sin tomarsela cialtnente aplica conocimiento proveniente de las (
molestia de leerlo) a lo que lleva (a lo que ha llevado), ciencias naturales y de la matemática (de las ciencias (
en realidad, es a fomentar la arbitrariedad hasta límites biológicas), aunque las ciencias sociales (la psicología, (
verdaderamente grotescos. Estoy seguro de que cual- la sociología) jueguen también un papel de cierto re-
quier lector de estas páginas tendrá al respecto algún lieveen algunos campos (por ejernplo, en la medicina
(
ejemplo expresivo que poner. clínica). Y en esto se diferencia, claro está, dei derecho { !

Calificar a la dogmática corno una técnica social y de la Jurisprudencia que pertenecen en exclusiva al {
significa también tener que enfrentarse con algunos mundo de lo social. Pero esa diferencia de planos no ( I

problemas interesantes, puesto que la noción de impide que entre el derecho y la medicina (y entre el
{
técnica incluye en su seno actividades muy variadas saber dogmático y el saber médico) se puedan estable-
y habría por lo tanto que precisar cuál es ellugar que cer muchas analogías fructíferas: entre el razonamiento (
en ese universo ocupa la dogmática. Corno antes veía- dirigido a establecer un diagnóstico y el encaminado (
mos, no es dei todo una tecnología (ni tendría sentido a la determinación de. los hechos en el derecho; entre {
procurar que lo fuera), sino que incluye también la medicina clínica y la epidemiología, por un lado, y {
(necesariamente) elementos que, en mayor o menor la aplicación dei derecho y la legislación, por el otro;
( :
medida, la aproxirnan (como Ruiz Miguel seíialaba entre lo que significa la enfermedad y la medicina, en
reflriéndose a Ortega y Gasset) a las más tradicionales el mundo natural, y el conflicto social y el derecho, (
técnicas artesanales y artísticas (recuérdese la tercera de en el social; etc. Pero hay también una diferencia { \

las leyes de Ihering de la construcción jurídica, la de la fundamental y que consiste en que el fin, el valor, que l
belleza). Es, además (tratando con esto de contestar a preside el ejercicio de la medicina está relativamente
una objeción de Jesús Vega), una técnica de segundo bien determinado (curar o prevenir enfermedades) y,
l
nivel; si se quiere, una técnica teórica y que tiene que en ese sentido, no es objeto de muchas discusiones; '-'
recurrir a conceptos notablernente abstractos puesto mientras que las cosas no ocurren así en el derecho. ~
:
~ l

-152- -153- ..... { l

·- ~
MANUEL ATIENZA ROORfGUEZ LA DOGMÁTICA JURfDICA COMO TECNO-PRAXIS

Si se quiere, podría decirse que, en relación con el sobre el derecho) no pueda verse simplemente como
derecho, existe también un acuerdo amplio en cuanto una ingeniería social.
a que la finalidad última de los sistemas de derecho La comparación con la retórica {a veces se ha
positivo es producir justicia. Pero, como es obvio, el hablado de una jurisprudencia retórica o tópica) lleva
acuerdo sólo existe si el fln se entiende en términos también a una conclusión semejante. Aristóteles defl-
muy abstractos (podría haber un consenso en relación nió la retórica como una técnica ( Techne rhetoriké es el
con ciertos contenidos mínimos de justicia), mientras título original de su gran obra al respecto, que influyó
que, a la hora de concretar esos fines, con lo que nos decisivamente en toda la tradición posterior) dirigida
encontramos es con desacuerdos que mu.chas veces a la persuasión. Para explicar lo que esto quiere decir
pueden llegar a ser muy profundos. Y esos desacuerdos ponía, entre otros, el ejemplo de la medicina65 y acla-
se trasladan también al campo de la dogmátic..a: de rabà que el buen rétor, como el buen médico, no es
ahí la contraposición clásica entre quienes conciben el que, de hecho, logra persuadir o curar, sino el que
la Jurisprudencia como una actividad encaminada pone los medios adecuados para ello. De todas formas,
esencialmente a lograr la seguridadjurídica (la aplica- entre elfin de la curación y el de la persuasión existe
ción cierta de las normas) y quienes ponen el acento una diferencia interesante: curares siernpre (o, si se
más bien enla justicia material (en valores de tipo no quiere, en casi todos los casos) un bien, pero persuadir
puramente formal). La consecuencia de ello es que no, puesto que se puede usar la técnica retórica para
la medicina, en efecto, puede configurarse {aunque persuadir de lo falso o de lo injusto66 • Y de ahí que
no exclusivamente, pero sí de manera fundamental) Aristóteles defendiera la necesidad de vincular esa
como una técnica orientada a descubrir los rnedios técnica con la filosofía: con la ética y con la política. El
para lograr ese fin. Mientras que en el caso del de- saber sobre los medios tiene que ir acompaíiado de un
recho (de la aplicación y producción del derecho y saber sobre los fines. ~y no habría que decir lo mismo
de su elaboración dogmática a propósito de esas dos en relación con la dogmática jurídica? Parecería que
instancias fundamentales de la prá~tica jurídica), la sí. Las propuestas de solución. dogmática para resolver
deliberación respecto a los fines y a los valores juega un problema de aplicación o de producción dei Dere-
un papel fundan1ental. Dicho de otra 1nanera, en el cho no contienen únicamente elementos de carácter
derecho y en la dogmática jurídica no puede partirse técnico: cómo lograr que una norma se interprete de
d~ que los fines estén ya previamente dados y de ahí, manera que se incluya en la misma tal categoría de
en consecuencia, que el tipo de actividad requerido no
pueda ser simplemente técnico, sino tar.nbién prdctico,
65
AR.tSTÓTELES, Retórica, 1355b
en el sentido en el que suele hablarse de raz6n prác- 66
Cabría decir que se puede también utilizar la técnica del médico
tica. Esa es también la razón de que el derecho {en el para matar o causar dolor, pero entonces se diría que el que así actúa
sentido amplio de la expresión, que incluye el saber se estada apartando dei fln de esa actividad y, q uizás, que a1 actuar
de esta última forn1a ya no lo estada haciendo como un médico.

-154- -155-
~ I

(_,
(:
MANUEL ATIENZA RODRfGUEZ LA DOGMÁTICA JURrDICA COMO TECNQ-PRAXIS
(,
{)
casos, o cómo hacer para producir una ley que evite supone una nl.aniflesta simpliflcac~ón dei fenómeno (J
incurrir en lagunas y contradicciones, que vaya a ser jurídico-penal que lleva, entre otras cosas, a una teoría
cumplida por los destinatarios, que produzca tales y desenfocada de la interpretación67,.. 3) La jurisdicción f·
cuales efectos; sino también ingredientes de naturaleza tiene necesariamente un carácter dinámico y, para (,
ético-política: qué justifica esa interpretación, qué justificar sus decisiones, al menos en los casos difíciles, (
valores se satisfacen al dictar una ley con tal y cual los jueces necesitan -usan de hecho- instrumentos (l
forma y contenido. argumentativos que van más aliá de la subsunción y de
{
Esa relevancia dei componente nl.oral y político de los cánones tradicionales de la interpretación jurídica;
o sea, recurren, aunque sea limitadamente (a diferencia (
la dogmática hace, naturalmente, que esta manera de
entender el saber jurídico tradicional (como tecno-pra- de lo que ocurre en relación con los legisladores) a (
xis) sea incompatible con una concepción positivista procedimientos ponderativos68 • (
dei derecho. Recientemente escribí un artículo en el Últimamente, Dworkin ha defendido la tesis de (
que trataba de mostrar de qué manera la discusión que el derecho es una rama de la moralidad política {
que está teniendo lugar (en el campo de la filosofía y que los juristas -de manera destacada, los jueces,
en particular los de los tribunales superiores- son ({
del derecho) a propósito dei constitucionalismo· incide
también en la manera de elaborar la dogmática penal. algo así como filósofos políticos en acción. No es, {!
Y defendía un modelo de dogmática jurídico-penal en· realidad, muy claro lo que quiere decir con esto {,
que se correspondiese (en el plano de la teoría general último. Pues una cosa es que los jueces necesiten
~>
del derecho) con lo que hoy suele llamarse postpositi- tener una formación filosófia1: (básicamente, en las
(
vismo y que se diferencia tanto del positivismo clásico diversas ramas de la filosofía práctica), lo que, en mi
{el positivismo conceptualista o metodológico), como opinión, no ofrece dudas; y otra cosa es que deban y (
del nuevo positivismo defendido por un autor como que puedan ser filósofos, en cuanto jueces, o sea, que {
Ferrajoli. En mi opinión, y contrariamente a lo soste- deban comportarse -argumentar, decidir- como lo {
nido por este último, los penalistas deberían suscribir haría un filósofo, lo que no parece una idea fácil de {
estas tres tesis: 1) Los conceptos básicos dei Derecho
{i
penal tienen una dimensión valorativa inesquivable y
su comprensión y manejo presuponen un objetivisrno 67
l'
Es interesante senalar que en su influyente obra Derecho generaL
mínimo en materia moral; la fllosofía moral y políti- Parte ge1zeral. PPV, Ba1·celona, Santiago Mir pas6 de definir el (.'
ca, simplemente, forma parte de la dogmática penal. Derecho penal como "un conjunto de normas" a hacerlo, a partir de
l
2) En la construcción de esa dogmática se necesita la 8 11 edición, en términos de "un conjunto de normas, de princípios
partir de la distinción entre regias y principias, o de y de valores". t\
63 Vid. M. ATIENZA, "Constitucionalismo y Derecho penal", en
alguna otra equivalente; ver el derecho penal exclu- {I
Santiago MIR PuiG y Mirentxu CARCOY BIDASOLO (dirs.) y Juan
siva o preferentemente como un conjunto de regias Carlos HoRTAL IBARRA (coord.), Constitución y sistema penal, ~
1v1arcial Pons, Madrid, 2012, pp. 38-39. ! . i_)

-157- t~
-156- •.

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-,
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) MANUEL ATIENZA RODRrGUEZ LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO TECNO-PRAXIS

,
) aceptar69 • Bueno, en realidad, él mismo aclara que los
jueces (particularmente, cuando no se trata de jueces
exageración que podría corregirse si modificáramos
un poco la imagen, precisamente para evitar situar al


constitucionales) no podrían operar s\r- más como filó- derecho (y al saber acerca dei derecho) exclusivamente
sofos, dado que están constre.fíidos pór el precedente, en el campo de la razón práctica. Según mi propuesta,
) digamos, por la necesidad de respetar la autoridad. la dogmática jurídica no sería exactamente una rama
) De manera que habría que concluir entonces que de la fllosofía práctica, sino más bien un híbrido entre
) los jueces no pueden ser, sin más, filósofos; en sus técnica (en el sentido amplio antes seftalado) social y
argum.entaciones, las razones ftlos6A.cas (sustantivas) filosofía práctica. Y para ese híbrido es para lo que yo
)

,
tienen que conjugarse con las de naturaleza autorita- propongo el término de "tecno-praxis".
) tiva (razones formales e institucionales). En efecto, así como en los últimos tiempos se
En su última obra,]usticefor Hedgehogi'0 , Dwor- habla de tecno-ciencia para indicar la tendencia hacia
t kin propone un esquema unitario o integrado (en la convergencia que (en diversos sectores) presentan
) forma de árbol) que contrapone (para dar cuenta del la ciencia y la tecnología, cabría utilizar el término
derecho) al modelo dualista que había defendido en tecno-praxis para seiíalar la fusión entre el campo de
)
anteriores trabajos y que se basaba en la existencia la técnica y el dei pensamiento y acción dirigidos a la
) de dos sistemas separados de normas: las morales vida moral y política de los hombres, que Aristóteles
) y las jurídicas. Debe aclararse también que, en esta llamó "praxis". La dogmática jurídica sería entonces
) t'tltima obra, Dworkin, apartándose algo del uso con- una peculiar combinación de técnica social y de filoso-
)
vencional, entiende por "moral" los estándares que fía práctica (moral y política), un lugar de reunión de
prescriben cómo debemos tratar a los otros, mientras
,
la razón instrumental y la razón práctica. La actividad
) que la "éticà' se referiría a los estándares sobre cómo dogmática debería estar presidida entonces por un tipo
debemos vivir (sobre qué es una vida buena). Pues de racionalidad que incluyera no sólo la deliberación


~
bien, su imagen dei árbol sugiere que la ética sería para
él algo así como las raíces o el tronco que da lugar a
la moral (sería una de las ramas) de la que, a su vez,
sobre los medios adecuados para alcanzar ciertos fines,
sino tarnbién la deliberación sobre esos fines y sobre
los valores en que los mismos se sustentan. A mí me
j
surge (de una de las ramas de la moral: de la moralidad parece obvio que, en el contexto de los derechos dei
} política) el derecho. No creo que sea una idea exacta- Estado constitucional, ese es el único carnino viable
) mente equivocada._, pero me parece que refleja cierta que se le abre a la dogmática.
}
J 69 R. DwoRKIN, "Mwt Our Judges Be Philosophers? Can They Be

) Phtlosophers?", New l'órk Councilfor the Ht1manities Sebo lar of the


Tear Lecture, 2000.
j 1o R. DwoRKIN, ]ustice for Hedgehog.r, Belknap, Harvard University
J Press, 20 11.
) i1
-158- -159-
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LA. JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA * (


{
Vilhelm Lundseerk
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1. COMENTARIOS GENERALES ({~

D e lo comentado anteriormente, sería posible


concluir que los juristas teóricos (''legal auehors")
asumen "puntos d e parttua. ~ _, , "he chos, y "re1actones
. ,
(
('
{
que no existen ni en el tiempo ni en el espacio. Hasta
aquí, la ciencia jurídica·· no podría ser considerada (
çemo una ciencia. Pera de lo que se ha dicho también {
{
V. LUNDSTEDT, Legal Thinking Revised: 1kfY Vlews on Law, Almqvist
& Wiksell, Estocolmo, 1956, pp. 123-149. Traducción de Ester {
González Bertrán y Álvaro Núíiez Vaquero. Toda vez que aparezca
a
una referenda interna este texto, se incluye entre paréntesis el
{I
número de página correspondiente a la presente edición. t_·
Nota de los traductores: en la presente traducción se optará por
traducir el término inglés "jurisprudence'' en la mayoría de las l'
ocasiones como "ciencia jurídica'' o "ciencia dei derecho". La ra- ~
zpn es que el autor afirma utilizar las expresiones "legal science" y
"jurisprudence" indistintamente (véase infta n. 12), y el término ~~
"ju,risprudencia, en espano! es, en la mayoría de las ocasiones, em-
pleado para referirse a la actividad de los tribunales. Sin embargo,
debido al uso que hace el autor, en ocasiones se mantendrá su
craducción literal. '
'"' ~·
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--
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.,' .......

)
VILHELM LUNDSTEDT LA JURJSPRUDENCIA COMO CIENCIA
)
)
se podría llegar a: la €onclusión de que, en todos los o social a seguir funcionando. De todo lo anteriores
) necesario seiialar, en particular, la presión generada
aspectos sugeridos anteriormente, la ciencia jurídica
} puede ser entendidà como una investigación basada en sobre la conducta dei hombre. Esta presión es provoca-
) lo empírico. De mi exposición hasta ahora, puede pa- da -gracias a determinadas reacciones generadas con
) recer que no sólo las cuestiones planteadas pueden ser cierta regularidad frente a un buen número de tipos de
investigadas empíricamente, sino que no existe ninguna comportamiento- en parte a través de la conciencia
)
razón para cualquier otra afirmación que no sea que la del sentido dei deber dei agente, y en parte a través de
) jurisprudencia puede ser entendida en todos los sentidos los poderosos instintos morales que surgen en aquel
) como una ciencia real. Lo que ha diflcultado hasta la por la inmediata presión psicosocial que proviene dei
) fecha la existencia de fundamento para una ciencia dei conjunto de sentidos de deber provenientes del entor-
derecho realmente científica es, por encirn.a de todo, la no respecto a la conducta en cuestión 1 • Para expresar
)

, fantasía de la existencia de un derecho objetivo o material, la cuestión brevemente, en lo que aquí concierne, se
) podría decir que la ciencia jurídica considera que las
constituído por un conjunto de "normas" o "preceptos",
derivado de la justicia natural, y 51.ue mediante estas reaccio.nes frente a una conducta -como el castigo
) normas y preceptos se tiene e1 poder"de hacer posible la y el daiio (debido a un error)- están motivadas por
) creación de derechos y deberes jurídicos. la omisión dei deber jurídico de esa persona; por el
Estas fantasías, sin embargo, constituyen una contrario, el estado real de las cosas es que el deber (es
)
simplificación extremadamente primitiva de una decir, el sentido dei deber) surge y es alimentado en los
) ciudadanos a través dei mantenimiento de las normas
maquinaria particularmente complicada, construída y
) desarrollada a lo largo de miles de anos. Las religiones, jurídicas que versan sobre la reacción en cuestión. De
) la magia y otras concepciones supersticiosas de los hecho, en los criminales y en las personas negligentes,
) hombres primitivos -probablemente en asociación las· ''normas" indicadas no han sido capaces de produ-
con su· instinto de construir una comunidad, junto cir el sentido dei deber necesario. Si, de acuerdo con la
} ciencia jurídica, se ignora la comprensión básica de la


)
con cierto ordeno regularidad de las conductas depen-
dientes de ese instinto- pueden haber sido decisivas
para la vida en comunidad, en la cual, en el marco
maquinaria social o jurídica, y se acepta como punto
de partida de la investigación la ilusión de producir
normas jurídicas basándose en la idea de deber, estas
} de una permanente reciprocidad entre concepciones
supersticiosas de: la justicia y consideraciones sobre investigaciones nunca podrán ser consideradas como
)
el bien común, el hombre fue capaz de desarrollar un trabajo científico, incluso aunque se lleven a cabo
J y perfeccionar. su orden social. En la vida de una con la mayor rigurosidad.


t
comunidad así influida se produce gradualmente un
tejido de foctores pslquicos del que finalmente emanan
esos hilos que ayudan a la moderna maquinaria legal Cfr. V. LUNDSTE.DT, Legal Thinking Revised, ob. cit., pp. 228-235
)
más adelante.
}
j -162- -163-
}
·;;·~:·
@
{ ..

(i
VILHELM WNOSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
f
Naturalmente, las actividades jurídicas (la legisla- países, con la "teoría de la confl.anza''4 • Otro ejemplo
fi
{I
ción y la administración dei derecho), al igual.que la es la construcción de los derechos relativos frente a los
ciencia dei derecho, han estado siempre fuertemente derechos absolutos. Se hace, además, una construcción f;
influídas por los puntos de vista sociales. Respecto a tan espantosa como es la dei "abuso de derecho''; es (I
la ciencia dei derecho, recuerdo a los lectores el estado más, se permiten ciertas invasiones en los derechos {:
de cosas mencionado anteriormente: los juristas teóri- jurídicos o en los intereses legalmente protegidos para
{t
cos, bajo la influencia de las consideraciones sobre el que algo sea lícito en lugar de ilícito 5 • Se habla de culpa
bienestar social, se han visto forzados a distorsionar su social en lugar de culpa moral o legal, y de la ilegalidad (
método de la justicia más aliá de lo reconocible2 • Por como una conducta socialmente irrazonable en lugar (
supuesto, esta distorsión dei método de la justicia em- de una conducta contraria a la ley. Finalmente, quiero (
pezó a ocurrir ya en la infancia de la ciencia jurídica, recordâr el hecho de que la sociedad, ya en una fase {
y debe ser considerada como la forma predominante temprana de su desarrollo, se ha sentido forzada, como
una cuestión de principio, a abandonar las demandas (
de influencia dei punto de vista dei bienestar social
sobre la jurisprudencia, siendo los juristas teóricos más dei sentimiento de justicia, estructuradas mediante { ..

o menos conscientes de ello. Aparte de esta distorsión instrumentos de autocomposición, para poder ins- ([;.
dei método de la justicia, estas juristas teóricos siguen taurar derechos y deberes jurídicos6 • {l
estando dentro de la esfera de la ciencia dei derecho (y Sin embargo, las instancias más importantes en las {:
lo mismo sucede con los jueces), recibiendo la influen- que la ideología _jurídica es contrarrestada por las va-
cia en mayor o menor medida de los puntos de vista loraciones sociales son, en primer lugar, la legislación ('
sociales, aunque la ideología jurídica generalmente y, después, la judicatura. Aquí se pueden dar muchos {
domine abiena y directamente, y eso oscurezca las con- ejemplos, pera para ahorrar espacio debo abstenerme (
sideraciones sociales mediante nuevas construcciones de nombrarlos. {
de la ideología jurídica. Si descarto la legislación (que parece tratarse de {
Se pueden dar algunos pequenos ejemplos. La una clase que merece un tratamiento particular), y
teoría dei interés, en el ámbito de la Ley de contratos (;
atiendo únicamente a la ciencia dei derecho y a la
en Suiza y Alemania, se complementa con la cons- judicatura, el estado de las cosas es que los puntos (t
trucción dei "interés negativo dei contrato" (creada de vista sociales son generalmente empanados por (·
por Jhering) 3 ; y en Escandinavia, y en al~J~.os otro$ l~s tesis .dei pensamiento ideológico-jurídico. De

I
r
In Contrahnzdo, Ossja de/ risarcimnzto de/ danno nei contratti nu/li
{)
ll
Véasc Idem, pp. 60-64 y pp. 73-75. o non giunti a per.fezione, Jovene ECUtore, Napoles, 2005). l'
Véase R. VON JHERJNG, Culpa in cmztrahendo, Culpa in contrahendo, Véase V. l.UNDSTEDT, Legal Thinking .Revised, ob. cit., pp. 241 y ss. 4._,
·' Cfr. Idem, pp. 370 y ss.
oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Peifektion gelangten (
6
Vertriigen, Jherings Jahrb. 4. 1861. pp. 1 y ss (trad. it. Del/a Culpa Cfr. Idem, p. 168. :'

-164- -165- {I
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j .::..
.....
J :'

l ~

) VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

'
)
}
hecho, se puede afi-rmar que desde tiempos remotos
ha existido, y sigue existiendo, una lucha entre dos
con hechos. Sin embargo, la jurisprudencia, al menos
hasta cierto punto, tiene esta cualidad negativa en
intereses en las cuestiones jurídicas: el primero es común con otras muchas ciencias, quizás con todas,
) irreal, al emerger como lo hace de la ideología jurídica excepto las matemáticas y la fllosofía teórica ( en un
) y su fundamento, esto es, la idea de justicia; el otro riguroso y determinado sentido).

,,
) es real, y es determinado por la consideración de las
aspiraciones y esfuerzos de los hombres que viven
en sociedad. Se podría decir que el derecho es, en
La jurisprudencia como ciencia trata, en gran
medida, de hechos que consisten en valoraciones
sociales y en otras relaciones causales de carácter psi-
gran parte, el resultado de esa lucha que he indicado. cológico. En este caso, establecer hechos claros desde
) Todo ello sin mencionar que una cosa es estar guiado la experiencia es a menudo difícil, en ocasiones incluso
) por la ideología jurídica -ciertamente amasada y imposible. Esto es especialmente cierto en relación a
t moldeada por consideraciones sociales-, y que otra las reaccionçs psicológicas del individuo particular.
) muy diferente es permitirse estar determinado directa Cuando se han de juzgar relaciones causales de este
y abiertamente por las realidades sociales sin verse tipo, es generalrnente el juez, un psiquiatra o quizá
)
forzado a verias a través de esta oscuridad, a través de un testigo {pero no juristas teóricos) quienes expresan
) ese velo que la ideología jurídica ha extendido sobre su opinión. Pero indudablemente la ciencia jurídica,
) los fenómenos sociales. En el primer caso, se excluye al fundarse en hechos {con o sin la ayuda de otra
) cualquier garantía de que la consideración de los ciencia), puede tratar tales cuestiones afirmando que,
puntos de vista sociales pueda ser, en la medida de lo por ejemplo, dado un grupo de gente determinado,
)
posible, determinante para la solución o tratamiento al menos la abrumadora mayoría reaccionará de tal
,
) de los problemas jurídicos. En este caso, también se
excluye la posibilidad de que la jurisprudencia sea una
o cual manera al ser conscientes de que tal o cual
norma jurídica está vigente; o que el grupo tornará
) ciencia jurídica. una actitud moral o emocional en una determinada
) Como ciencia, la jurisprudencia se debe basar en situación o frente a unos hechos determinados. No
la experiencia, en la observación de ~echos y sus rela- es necesario que las personas en cuestión hayan sido
)
ciones y, en consecuencia, ser una ciencia natural. La siempre conscientes de la razón tras esa reacción o
) experiencia pertenece y cae completamente en el área esa ·actitud para tenerla, sino que puede presentarse
) de la realidad, estQ es, dentro de la naturale7..a. Pero de forma bastante espontánea, etc. Sin embargo,
) la jurisprudencia como ciencia real no puede ser una cuando el problema se limita a la persona individual,
} ciencia exacta, enparte porque en este ca.J.npo algunas a rnenudo el material recogido no permite establecer
relaciones no pueden ser delimitadas (o determina- etnpíricamente la conexión causal de la que se está
) das de forma exacta), y en parte porque, en algunas tratando, ya que solo se dispone de ese individuo para
j cuestiones, uno debe contentarse -al menos por continuar con la investigación, y el curso psicológico
j ahora- con hipótesis más o menos fuertes en lugar de
)
-166- -167-
~
,
...
t
(.
l LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
f)
~
VILHELM LUNDSTEDT
(

La existencia del derecho penal ejerce una influencia fi


que ocurrió no puede ser nuevamente reproducido c~n
sobre la mente de las personas y;. por lo tanto, sobre {I
suficiente exactitud. Aquí se constata fuertemente el ,,

hecho de que, en caso de repetición, las condiciones su forma de comportarse. En consecuencia, la cien- f.
esenciales no serán exactamente las mismas a las pre- cia del derecho trata dei curso psicológico causal en (,
cedentes y subsiguientes. Probablemente nunca podrá el hombre, que es una parte de la naturaleza y, por
'~ (:
garantizarse que sea posible desarrollar un curso de lo tanto, un objeto de estudio de la ciencia natural.
Esto se puede establecer empíricamente. Tam.bién ('
"eventos" psicológicos en la mente dé una persona
suficientemente comparable como para que pueda se puede establecer empíricam.ente a grandes rasgos (
ser juzgado por aquellos que, por una u otra razón, que el derecho penal y su existencia, en sus diferentes {
estén investigando qué es lo que psicológicamente ha formas, ejerce una influencia directa o indirecta sobre (
ocurrido en la persona en cuestión. Incluso pueden la actitud de las personas frente al crimen. Pero no se
(
intervenir algunas fuentes de erro r casi imperceptibles, ha. realizado un análisis completo de las diferentes y
variadas relaciones causales relevantes en esta materia, (
teniendo como consecuencia no poder establecer la
condición objetiva dei suceso, sino solo su proba- ni tampoco se ha dado una explicación sobre cómo {
bilidad, e incluso quizá ni eso. Por supuesto, esto ciertas relaciones causales están conectadas entre sí. ([_,
no impide que una investigación de este tipo tenga Es posible que en el curso de los siglos se llegue a te- (!
carácter científico. Esta naturaleza científica no se le ner completa claridad sobre estas cuestiones, o quizá
{ ,'

puede negar solo porque uno no pueda conseguir no se tenga nunca pero, a.un así, en cualquier caso,
el resultado deseado, es decir, la verdad, sino solo la tenemos razones para esperar que las investigaciones (
probabilidad, por no decir únicamente la posibilidad. puedan traer una mayor claridad de la que se tiene {
Las fuentes individuales de error se equilibrao actualmente. Sin embargo, lo que se ha dicho aquí {
cuando se hace referencia a las reacciones psicológicas también es posible aplicarlo," de una manera similar,
{
de un gran grupo de personas. Pero, incluso aq~í, es a varias áreas de otras ciencias7 •
{
obvio que no siempre se puede conseguir el resultado,
{;
esto es, la certeza, sino que frecuentemente hay que 7
o~ nuestro co\\ocimiento sobre la historia de la vida dei hombre,
contentarse con la probabilidad (o algo tpQ.avía m.·ás así como de nuestro eonocimiento sobre los sentimientos de justicia «.I
-los cuales son en gran medida dirigidos y orientados por las
incierto). En este sentido, la jurisprudencia no diflere tendencias sociales lo que en parte sucede por el manteaimiento de (_
de buena parte de las otras ciencias. En cu;:tlquier caso, determinadas leyes- se puedc inferir, o conjeturar, que existe en el {l
está claro que la ciencia del derecho se reflere a las hombre un instinto social o de construcci6n de comunidad. En la
relaciones causales reales, esto es, a las cone~iones del página 123 (162-163) ya me he referido a este instinto y, tal como l
voy a enfatizar más adelante en la páginil 167, es dei todo probable
mundo en el que vivimos. Para mostrar esto~ y para que se trate de un hecho importante. Por supuesto, no he intentado '-'
además mostrar que la ciencia del derecho no es una establecerlo como un hecho, y tampoco conozco a nadie que { ·.
ciencia exacta, me permito usar el siguiente ejemplo. realmente haya sido capaz de hacerlo. En consecuencia, si el instinto
en cuesti6n no puede ser considerado como un hecho existente,~ \.'

.....
'

- 16.~-
-169- {:
·- ~ \
J
l
)
) VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
)

,
) La posibilidad de una ciencia jurídica que pueda
estar orientada por la ~periencia del m.ismo modo que
una ciencia natural puede que no sea generalmente
mundo metafísico y, en consecuencia, en un mundo
sin contacto con la realidad. Tal error puede explicar que
no sele haya prestado suficiente atención al hecho de que
J
aceptado, ya que la mayoría de los juristas teóricos no el abandono de la ideología jurídica - y con ello de lo
)


se han liberado de la influencia de la ideología jurídica que yo llamo el método de la justicia- inevitablemen-
y, en consecuencia, parten de asunciones más o menos te exige su reemplazo con una ciencia jurídica basada
) metafísicas. Puede parecer extraó.o que estos "mo- directamente en el estudio dei mundo en el que viven
) dernos" estudiosos que desean repudiat la ideología los hombres: en la actividad palpitante de la sociedad.
) jurídica tampoco hayan llegado a estar en conjunto de Desde el afio 1918 me he estado refiriendo a esta cues-
acuerdo con la opinión de que la ciencia del derecho, tión, y desde el afto 1920 he abogado por escrito por
t en cuanto ciencia, debe ser una ciencia natural. Creo que se reemplazara el método de la ideología jurídica
) que esto depende del hecho de que este repudio de la -quizás descrito más precisamente como el método

• )
ideología jurídica es bastante incompleto; de hecho,
superfl.cial. Esto a su vez depende, en general, del he-
cho de que los estudiosos en cuestión suponen que la
de la justicia- por lo que he denominado desde un
principio el método dei bienestar social.
Debido a que la parte esencial de este método
)

• )
ideología jurídica es algo que permanece en la superfi-
cie solo como terminología, y no han entendido que,
de hecho, se encuentra profundamente anelada en un
se ha descrito en detalle únicamente en rnis trabajos
suecos, no se ha dado la oportunidad de tornar posi-
ción al respecto fuera de Escandinavia. Cuando alguien
) recibe información acerca del método debe ser capaz de

• )
al menos puede ser considerado como una buena suposici611 o
hipótesis. Hablando apropiadamente, es difícU ver por qué no se
comprender que el "derecho" ~espués de mi crítica de
la ideología jurídica- debe ser visto como una especie

•• debería tener en cuenta el instinto social del hombre. La mente de maquinaria {jurídica o social); y la ciencia dei derecho,
dd hombre no solo comprende racionalidad, intenciones y ouas en consecue~cia, como una ciencia de la experiencia, esto
manifestaciones parecidas, sino también sensaciones, sentimientos, es, una ciencia natural. Por otra parte, es lógico pensar


J
emociones e instintos. Supongo que nadie niega la presencia de los
instintos sociales, por ejemplo, en las abejas y en las hormigas. Estos
animales tienen incluso "sociedades complejas" como resultado de
"reflejos e instintos heredados" (Cfr. P. A. Sorokin, Society, Culture
que la jurisprudencia no puede considerarse como una
Geisteswissenrchaft (ciencia del espíritu) como ha sido
considerada hasta ahora; en general, debe ser una ciencia
) and Personality. Their Structure and Dynamic, Cooper Squares natural, así como todas las investigaciones directamente
) Publishers, Nueva YÕrk y Londres, 1947, p. 4). (Por qué habría de
relativas a los hechos y las conexiones pertenecientes al


negarse d instinto social de los seres humanos? Sin embargo, con
esta apreciación solo he querido sefialar un ejemplo particular para mundo natural, esto es, al mundo en el que vivimos .
sugerir que la ciencia jurídica no es una ciencia exacta. Y, puesto que Hasta ahora me he reprimido intencionalmente de carac-
) he mencionado a Sorokin, debo afiadir que incluso élno parece creer
en la importancia para la sociedad del instinto social del hombre. terizar la jurispntdencia corno una ciencia natural, como
)
Cfr. Idem, pp. 25 y ss., 342 y 352, nota 21 (trad. esp. Sociedaá. parecería ser el camino' más sabio. Sin embargo, ahora
) cultura y personalidaá, AguUar, Madrid, 1969).
)
-170- -171-

' ~.
----::··

VllHELM LUNOSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

deseo hablar francamente. Y quizá sea el mo":lento de Aquellos que quizás estén es.candalizados por ver .
llamar la atención dellector sobre la afirmacion dd pro- a la jurisprudencia caracterizada como una ciencia na-~
fesor holandés de derecho ~'ertheim, quien càracteriza tural, pueden descansar tranquilQs ya que no voy a hacer : ·
mi ciencia como si yo buscara construir una "ciencia más uso de esta expresión. Tampoco he tenido en ningún
jurídica totalmente perteneciente alo natural o, dicho mo1nento la intención de buscar influir en la sistemati-
de otro modo, como una ciencia exp&lm~~t;al" 8 • zación general de las ciencias. Este punto lo menciono
porque claramente encontraría apropiado incluir a un
gran grupo de disciplinas consideradas como cienóficas
8 Wertheim en un artículo, Kernvragen van ~tgewing, publicado dentro dei grupo de las humanidades, y cori eso diferen-
inmediatamente después de haber leído mi artículo "(Supersrición
ciarias de otras que deben continuar siendo califlcadas
o Racionalidad?", malinterpretó mi visión de las cuestiones jurídicas.
Sin embargo, después de que H. Pfeffer -mencionado en la lntro- como ciencias naturales en términos sistemáticos. Lo
ducción-llamara la atención de Wertheim sobre mi libro en alemán, que ahora es de vital importancia es enfatizar --con
Wertheim esruvo de acuerdo incondicionalmente con mi manera de todo el poder e influencia a mi disposición- que
pensar. En 1936, cuando dio su leau.ra inaugural como profesor en el
colegio universitario de Derecho en Batavia, dijo entre otras cosas: será absolutamente imposible comprender qué es lo
"Podemos hacernos una idea de las diflcultades que cabe encontrar que afirmo y mantengo sobre la ciencia dei derecho,
en el camino cuando se quiere separar lo ·facrual de lo normativo, y en qué consiste mi trabajo, si se pasa por alto lo que
si nos paramos a ver los esfuerzos sobrehumanos que el profesor gradualmente he venido llamando jurisprudencia cons-
sueco Lundstedt se ha autoimpuesto en s':l tentativa de construir
una ciencia del derecho exclusivamente científlco-natural· --<a:Si tructiva o ciencia jurídica constructiva. Lo que quiero
podríamos decir que experimental- cuya meta es extirpar todo decir con esto quedará explicado a continuación.
elemento normativo dei derecho y de las concepciones del derecho.
Se asemeja casi a un Don Quijote en su inagotable lucha contra
todos los científicos del derecho con los que se topa (con la excep- 2. JURISPRl.TD~CIA CONSTRUCTIVA
ción de uno: su maestro Hãgerstrõm), en su orgullo por demostrar
que todas las teorías enunciadas hasta ahora, incluso cuando ellas
Como ciencia, la jurisprudencia investiga y divul-
mismas pretendeo reflejar el "derecho de la realidad", en el fondo ga el conocimiento de hechos reales y sus relaciones
siguen estando teiiidas dei elemento normativo, siguen siendo ius- (causales) en la medida en que se trata de puntos de
naturalistas, supersticiosas, metafísicas y "de naturaleza quimérica,. partida epistémicos*. Es en este sentido en el que la
Y sin embargo, debemos proseguir el camino que Lundstedt nos ha
indicado. Sólo su concepción dei derecho co~o una maquinaria que jurisprudencia es una ciencia. Sin embargo, dado que
se pone en ntarcha para alcanzar flnes vitales (Lebenszwecke), puede
permitirnos aprehender lo polifacético de los fenómenos jurídicos
en su verdadera forma. Debemos comprender que, en el moldeado [Nota de los traductores: agradecemos a Luis Lloredo Alix por su
consciente dei derecho, todo el mecanismo jurídico es únicamente traducción de este fragmento que en el texto original aparece en alemán]
un medi o para llevar a cabo otros objetivos extra--jurídicos". Nota de los traductores: a lo Iargo-del texto, el autor usa el término
Esa conferencia fue publicada con el título De Verhouding tltssc:hen ..epistemological" cuya traducción más correcta en espaiiol parecería
Rechtswetenschap en Rechtspractijk. La publicación en la que aparc:çió "epistemológico". No obstante, parece que el autor quería hacer
no me es conocida y solo he tenido acceso al fragmento que he citado referenda a tesis o investigaciones que tienen carácter descriptivo
aquí, que me fue enviado y traducido del holandés por Pfeffer. por lo que se ha optado por el término "epistémico".

- 172- -173-
'
J
}
:.
..
•• J

) ' VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA


)
no es una cuestión de filosofia del derecho en senti-
do estricto, es necesario para la jurisprudencia hacer
ciertas valoraciones sociales. Esto se puede entender
derse siguiendo el experimento mental que presento
a continuación.
~Qué le sucedería a los seres humanos si las acti-
t partiendo del hecho de que un rechazo de la ideología vidades jurídicas se interrumpieran? Se necesita poca
)
jurídica inevitablemente conduce a la cuestión de cuál imaginación para comprender que esto significaría el

,
)
) podría ser una motivación realista para el contenido y
el mantenimiento del derecho. Esta cuestión se puede
aclarar con la siguiente pregunta: ~cómo pueden las
colapso de la sociedad y, por lo tanto, la destrucción de
los seres humanos en la medida en la que no podrían
encontrar refugio en ninguna otra sociedad donde
personas que viven en una sociedad, o aquellos que quizás aún se ejercieran las actividades jurídicas y,
)
la gobiernan (o algo parecido), tener algo que decir, en consecuencia, en la que todavía hubiera un orden
) querer, intentar o proponer acerca tde la continua social en funcionamiento. Por lo tanto, la siguiente
) aplicación e interpretación del derecho, sobre la crea- opini6n parece bien fundada: las actividades jurídicas
) ción de nuevas leyes y la abolición de las anticuadas son, en · efecto, indispensables para la existencia de
) -abreviando, las actividades jurídicas9- cuando la soci~dad y, por lo tanto, para las personas de esa
se dan cuenta de que esto no sirve para satisfacer las sociedad. Si se toma esto en consideración, entonces
)
demandas de justicia u otras pretensiones basadas en no $e puede encontrar ningún otro interés -que
) la ideología jurídica? Esta cuestión seguramente no no esté determinado por la ideología o por falsas
) implica necesariamente ninguna consideración de concepciones- como incentivo para las actividades
) tipo metafísico. jurídicas que el siguiente: las actividades jurldicas son
Que personas razonables generalmente no reali~ indispensables para la existencia de la sociedad. Si esta
)
zan una actividad sin motivo para hacerlo (o hacen afirmación no se puede refutar con la presentación
) de· algún otro interés que no esté basado en concep-
que otros las realicen) es una afirmación confirmada
) continuafu.ente por la experiencia. Que la actividad ciones falsas sobre las actividades jurídicas, entonces
) ahora en cuestión es realizada porque tiene interés debe ser aceptada. Por mi parte, considero que se
) para los seres humanos, seguro que debe ser obvio. puede descartar la posibilidad de encontrar algún otro
~C6mo puede la gente interesarse por esta actividad, y interés de este tipo. En la literatura con la que estoy
} familiarizàdo nunca ha sido posible localizar ningún
de qué tipo es su interés? Esta cuestión puede respon-
) ·I otro interés de este tipo.
) Así, no queda más que afirmar la tesis de que para
J aquellos que desacrollan la actividad jurídica -esto
9 Quiero recalcar el hecho de que, en lo que sigue, uso el término es, aquellos que se han liberado de la influencia de
) "actividad jurídica" solo para referlrme aJ trabajo de legislar o juzgar
(cfr. V. LUNDSTEDT, L!galThinkitzgRnlise~ ob. cit.~ p. 136) (136); la ideologia jurídica y tienen una visión realista de
j la actividad en cuesti6n- no hay otra raison detre
por lo tanto no está incluido el ejercicio de la ciencia jurídica, ni
) epistémica ni constructivamente entendida.
)
-174- -175-
~
~
(.

VILHELM LUNDSTEDT
f,
LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

(.
para estas actividades que su indispensabilidad ·para importante que la fllosofía dei der~cho funcione de tal
la continuidad de la sociedad. Por lo tanto, si la pre- (.J
manera que e] científico dei derecho pueda hacer uso ~
servación de la sociedad debe ser el incentivo-para el de esta fuosofía dei derecho y, eu. la medida en la que (
cumplimiento continuo de las actividades jurídicas, sea posible, pueda liberarse de realizar por sí mismo .' (,
entonces una práctica más atenta de estas actividades las investigaciones antes comentadas. Sin embargo, (:
por los legisladores y los tribunales debe llevarse a cabo esto por el momento debe considerarse como un deseo
tomando en consideración el mejor funcionamiento ( ·'
irrealizable ya que la fllosofía dei derecho actualmente
de la maquinaria jurídica, de la organización social, (
no está en condiciones de ser considerada como una
sin fricciones ni perturbaciones. Ya he e~fatizado, y no ciencia. Un jurista que realmente desee ttab~jar hoy (i
puede subrayarse más enfáticamente, que esta carac- en día como un hombre de ciencia, se ve forzado a (
terización del incentivo para las actividades jurídicas realizar un trabajo tedioso e independiente para poder {
asume que aquellos que las practican se han liberado asumir una posición respecto a todo tipo de cuestiones
de todo tipo de objetivos y propósitos quiméricos (
epistémicas _en la ciencia jurídica.
originados por la ideología jurídica. Otra afirmación {·
Sin embargo, el trabajo de la ciencia jurídica
evidente por si misma es, por supuesto, que las acti- actual incluye también -además de una actividad (
vidades jurídicas son desarrolladas por personas con puramente epistémica o teórica- una actividad l'
una mente en plenas facultades y por aquell~s que no dirigida de una manera más práctica y, por así decir, (
están corrompidos por intereses particulares. más constructiva hacia la vida social 10 • Aquí se trata de {·
En la ciencia de las relaciones causales y otros actividades tales como asumir una posición evaluativa
eventos en el campo de la vida jurídica - y por lo en relación al contenido del derecho y a las propuestas {
tanto también de las realidades concernientes a la de su modiflcación, profundizar la interpretación de la (I
legislación y a la administración de la ley- se debe, ley en general, así como lo relativo a su aplicación en (
por supuesto, incluir la tarea de investig~r con mayor los casos particulares y, finalmente, también la sistema- {
deflnición los motivos mencionados anteriormente. tización de todo el material anterior. En todo lo que
A la ciencia que trata estas cuestiones se la puede concierne a esta actividad constructiva, las opiniones C!>
denominar filosofía dei derecho. Pero esto tiene una introducidas dan lUgar a la formulación de la siguiente {·
importancia inmediata, que también puede ser rele- tesis: la juridik constructiva (como algo distinto de la ('
vante dentro de la ciencia jurídica o jurisprudencia en jurisprudencia epistémica antes mencionada) debe - 4_)
sentido estricto, esto es, en un sentido diferenciado en la medida en que no se puedan hallar otras razones,
de la fllosofía del derecho. Puesto que en un país la l·
ciencia dei derecho, en este sentido estricto, se es- t·
10
El rérmino "constructivo" no tiene nada que ver con las
tructura en función de otras tareas más apremiantes ~ ·,
"construcciones" de la ideología jurídica. Aquí uso el término
-y, seguramente, es adecuado que así sea- se hace reflriéndome a las contribuciones de la jurisprudencia a la ~'
construcción de la sociedad. !
~I
-176- -177- {
~'
~

,
l

)
.•
' VILHELM LUNDSTEDT
LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

) que basar los argumentos salvo la realidad social;


) libres de ideas quiméricas, para la legislación y la
administración del derecho, excepto el propósito esto es, la gente tal y como están física y psíqui-
} de beneficiar a la sociedad- estimar este propósito camente constituídos, los hechos que conformao
) las condiciones necesarias para relacionarse unos
como el punto de partida para las actividades jurídicas.
Esta tesis implica, más detalladamente, lo siguiente: con otros, aquellas relaciones consideradas en sí
)

,
mismas, las aspiraciones actuales de esas personas,
) 1. En relación con su (indirecta) contribución a la le-
y las formas de promocionar estas aspiraciones.
gislación de un país, una juridik constructiva debe
estar exclusivamente orientada por la cuestión de Cuando digo que lajuridik constructiva "debe"
) ser activa en la forma que anticipaba antes, quiero
si puede preverse que el apoyo a una propuesta
) de ley, o a una ya promulgada (o norma jurídica), decir que esto es necesario si se desea evitar entrar en

,
)

)
garantiza el mayor beneficio para la sociedad; o
dicho de otra manera, que pueda o no satisfacer
de la mejor manera posible una función social,
conflicto con los hechos científlcamente establecidos,
intentando siempre mantenerse en contacto directo
con la realidad empíricamente dada. "Debe" tiene,
después de examinar exhaustivan1.ente las circuns- en este caso, poco que ver con una "obligación" o
) un c:c:imperativo categórico"; antes bien, sería como
tancias presentes.
) 2. En relación a la interpretación del así llamado en el caso de la aflrmación de que uno c:c:debe" cruzar


)
derecho válido, para promover la capacitación
de juristas y abogados, y para facilitar la adminis-
tración de j usticia, una juridik constructiva debe
el charco para poder ir desde Inglaterra a América 1 1 •
Que Iajuridik constructiva tome como punto de
partida la aspiración de aquellos que practican las acti-
)
exponer la ley hasta donde sea posible para que, vidades jurídicas, implica que se considera -como se
) de acuerdo con esta exposición,,,pueda preverse ha mostrado anteriormente- que es posible establecer
) su consistente aplicación para beneficiar todo lo que esta aspiración está comúnmente presente. La


)
posible a la sociedad; o dicho de otra manera, que
haga que el derecho satisfaga una función social
adopción de tal opinión no es, por supuesto, incom-
patible con la ciencia en un sentido epistémico: aquí

• de la mejor manera posible. todo depende de lo adecuado de la argumentación .


3. En la sistematización del derecho -y, en co- Seg~ramente nadie quiere negar el hecho de que la
) nexión, en su tratamiento de las instituciones aspiración en cuestión está frecuentemente presente.
) -~ jurídicas- unajuridik constructiva debe consi- Pero, por otra parte, está claro que Iajuridik construc-
t derar tanto el signiflcado histórico como actual de
} la ideología jurídica. Sin embargo, debe en todo 11 Cfr. M.R. CoHEN, Law and Social Ordn-, Harcourt, Brace and
momento dirigir su atención bacia el hecho de Company, p. 242 (también rc:cogido en J. HALL, R~adings in
) que, para que una visión del derecho libre de la Jurispruáenc~, The Bobbs-Merrill Company, Indianápolis, 1938,
pp. 806 y ss.) y H. CAIRNs, Th~ Th~ory ofL~gal Science, The Chapel
j ideología jurídica, no hay otra cuestión sobre la Hill, Universicy of North Carolina, 1941, p. 140.
)
-179-

' -178-
1
VILHELM LUNDSTEDT \ _ LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

tiva no puede ser considera como una ciencia cuando etc. Todas estas expresiones son ú.nicamente excepciones
se posiciona respecto a la cuestión de si cierta ley, en su a los puntos de vista de la ideologia jurídica, o bien ~ :
versión más plausible, satisface una función social, o si criterios que guían a las concepçiones de la ideología
la interpretación de la ley en general, o en cierto caso jurídica hacia nuevos horizontes. El punto de vista
concreto, esta, en armonta , con e 1 "h"tenestar soct"al" . social se ha insertado bajo la protección dei método
No se trata solamente de una cuestión de enunciados de la justicia. Sin que los juristas teóricos fueran
propiamente hablando sino también de valoraciones, conscientes, ello ayudó a prevenir algunas consecuen-
y esa es la razón por la que ahora he hablado de una cias desa..rtrosas para este método y, en consecuencia,
actividad constructiva. Después de esta indicación se ha logrado un efecto estabilizador dei método 15 • En
puede hablar, por supuesto, tanto de ciencia jurí~ica efecto, los juristas teóricos no han entendido - o en
constructiva como de jurisprudencia constructtva, todo caso no han actuado como si hubieran enten-
ambas en sentido restringido 12 • Sin embargo -como dido- que no hay otra cosa que considerar desde el
sefi.alaré más adelante 13- sería una precaución exage- punto de visto científico que lo que se ha conocido
rada no caracterizar esta jurisprudencia científica (a como la realidad social (es decir, lo que yo denomino
P esar de las valoraciones sociales mencionadas) como
. " 14 a
la maquinaria jurídica o social)., a la que pertenecen
una ciencia sin afi.ad tr e atrt"h uto d e ·" constructtva
. 1 -antes que cualquier otro elemento-las diferentes
pesar de las valoraciones sociales antes mencionadas. formas de comportamiento dei hombre, influidos e
También quiero mencionar brevemente aquí -lo influyéndose unos a otros. Las formas de compor-
trataré más adelante con detalle- que el término . j tamiento que conformao la vida de la comunidad
"bienestar social" en mi método es, en esencia, algo están condicionadas por un número de factores, de
distinto de lo que tanto aquí, en·Escandinavia, como los cuales es suficiente nombrar los siguientes para la
en cualquier otra parte, se quiere decir generalmente comprensión general de la jurisprudencia científica:
con expresiones como "puntos de vista prácticos", los mismos seres humanos como seres psicofísicos con
"demandas de la sociedad", die allgemeinen Verkehrs- eapacidad para pensar y actuar, junto con su capacidad
bedürfoisse~ die Bedürfoisse des gesellschaftlichen Lebens, para tener tanto sensaciones físicas como psíquicas,
sozialer Zweck, Gemeinwohl, "política social", "bien co- además de las "normas" dei derecho escrito (el así lla-
mún", "colectivismo (social o público) bienestarista" ~ mado derecho válido) y las actividades jurídicas. Estas
últimas consisten, en parte en la legislación; en parte
en la actividad de interpretación y enjuiciamiento
12 Es solo en este sentido, esto es, como diferente de la filosofia jurídica, por parte de lo~s tribunales (la primera actividad está
que uso los términos de ciencia jurídica ~ jurisp_r~dencia, cuyos
estimulada a véces por las vatoraciones sociales -tal
términos son usados indistintamente en m1 expos1c1Ón.
u Véase V. LuNDSTEDT, Legal Thinking Revised, ob. cit., pp. 203-216.
1<~ Respecto a una diferencia importante entre evaluaciones sociales y
15
jurídico-ideológicas, véase Idem pp. 200 y ss. más adelante. Cfr. ld..-m, pp. 59 y ss., y 73 y ss.

-180- -181-
J ...
)
...
•• J

)
)
VILHELM LUNOSTEDT LA JURISPRUOENCIA COMO CIENCIA
}
)
como aparecen en là prensa o en reuniones públicas en muchos aspectos, están más o menos intensamente
)
o privadas- mientras que la segunda está iniciada o influidas por ideas religiosas y éticas, así como por los
J influida por la actividad por parte de la policía, los sentimientos de justicia y otras concepciones hurna-
} flscales, las partes, los procuradores y los abogados); en nitarias; depende de todas las anteriores rnientras que
) parte en la ejecución de los juicios a través de ciertas tales ideas prevalezcan en el tiernpo. Adernás, puedo
) autoridades administrativas; y en parte~ finalmente, por recordar allector el hecho más que evidente de que
algunas otras actividades administrativas. La ciencia las ideas y sentimientos me.Q.cionados son de la mayor
} jurídica se ocupa (o puede ocuparse) de todas estas importancia para la conciencia judicial pública y el
) actividades y sus alicientes, además de su influencia sentido común de justicia, que -corno ya he men-
) sobre el comportamiento de las personas. Pero ahora cionado y comentaré más adelante- juegan un papel
) no tengo razones para dirigir una especial atención a indispensable en el funcionamiento de la maquinaria
nada más salvo a los dos primeros puntos: la legislación jurídica. El sentido común de la justicia pertenece na-
)
y su interpretación, y la actividad de enjuiciar por turalmente a una categoría moral y, en cierta medida,
) parte de los tribunales. En consecuencia, es a estas dos también está influido por ideas religiosas 17.
) actividades a las que desde el principio me he referido Lo que ya he comentado indica que el bienestar
) con el término ccactividades jurídicas". De este modo, social es algo más realista. Implica ciertas valoracio-
) como ya he seííalado, esta expresión no se reflere a la nes reales sobre lo que es rnejor para la sociedad en
práctica de la ciertcia jurídica16 • lo que respecta a la promulgación de una ley sobre
)


)
)
3. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL BIENES-
TAR SOCIAL EN MI TESIS
un determinado tema, o en lo concerniente a la
interpretación de una ley o, finalmente, en lo con-
cerniente al planteamiento de una máxima cuando
fctlta .una ley inmediatamente aplicable. El ccbienestar
En m.i exposición, la expresión ccbienestar social"
) no tiene nada que ver con valores absolutos, ni sociales, social" en mi tesis no significa otra cosa que lo que se
ni éticos, ni jurídicos, ni religiosos, ni de ningún otro considera -es decir, se valora- como útil para los
)
tipo. En su totalidad, esta cuestión no tiene nada que hombres en la sociedad, para su forma de vida, y para
} las aspiraciones y luchas que mantienen realmente en
ver con ningún ideal o noción absoluta. Esto se ha
) malinterpretado, en ocac;iones, como si yo quisiera un determinado momento. En general, la cuestión
j .
•I

decir que el bienl::star social no está influido por se puede expresar así: socialmente útil es aquello que
.. conceptos éticos o religiosos, o por los sentimientos
)
) de justicia.. El bienestar social depende de las valora- 17
· ~ sentimiento común de la j~ticia así como la justicia natural
ciones sociales y éstas, a su vez, en rpuchos campos y Y la conciencia jurídica pública no son, sin embargo, nada más
)
que una construcci6n basada en los sentimientos de justicia, una
} .construcci6n necesaria para las fantasias de la ideologia jurídica.
1
6
Cfr. ldnn, p. 131 (131), nota 9. Cfr. Idem, p. 170.
)
., -1.82- -1.83-
-r·
~

VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA ()

es actualmente valorado como un interés social 18 • A incluye, por supuesto, la sensación de seguridad para (.
veces, el término general "bienestar social" puede ser la vida y la integridad física. · ~·. (I
suficientemente expresivo sin más especificación. En Lo que acabo de indicar como descripción de._:
f
lo concerniente a las áreas jurídicas -al menos, a las
que están implicadas por lo que a mi respecta, sobre
"bienestar social" en las áreas mencionadas está indu- :
dablemente de acuerdo con las valoraciones sociales
«·.
prevalentes. Pero, muy a menudo, cuando se presenta (;
todo las pertenecientes al derecho de danos, al derecho
de contratos, y parte del derecho penal- uno puede un argumento relativo a este asunto, es necesario esta- (·
caracterizar el "bienestar social" -hablando, por su- blecer en mayor o menor detalle lo que se considera (
puesto, en términos generales pero también con cierto que es el interés social en cierto tema. Por eso, a veces {
grado de concreción- como imbuído por el esp.íritu aparecen grandes dificultades -esto se puede ver en
{
emprendedor general y lo que éste postula: una sen- los informes de los comités, las disertaciones y otros
sación general de seguridad que concierne tanto a las tratados en los que los juristas teóricos han tratado de (
actividades empresariales (enterprising activities) así llegar, en vano, a una comprensión del asunto- y no (
como a otras formas de acción no daflinas desde un es de extraftar que estas dificultades puedan tener su (
punto de vista social. Lo primero incluye cosas tales origen en que la cuestión se haya visto oscurecida por
{
corno la producción común de riqueza, el intercambio el velo de la ideología jurídica.
([·
común de comodidades (commodities) (por medio Uno puede preguntarse, entonces, si los puntos de
de la industria o del comercio) así como la libertad vista d.e equidad y justicia deberían tomarse alguna vez {'
de acción común (excepto determinadas conductas), en cuenta en el ejercicio de las actividades jurídicas. {
es decir, todo tipo de actividades que estén, de una La respuesta.inmediata a esta pregunta es que -como i{_
forma u otra, calculadas para proveer lo que se esti- se ha dicho anteriormente- las valoraciones sociales
{I
me pertinente para la prosperidad de la comunidad. están, por supuesto, influídas enormemente por ideas
Acostumbro a ref~rirme a las actividades mencionadas religiosas, humanitarias y éticas. En lo que concierne l
anteriormente como "transacciones comunes". Lo I
ai derecho, estas ideas consisten en gran parte en ideas {
segundo -la sensación general de seguridad que he de justicia y equidad naturales que para la ideología (
mencionado- incluye la confiabilidad de los acuerdos jurídica se resumirían en el concepto "del sentido ti
y promesas, y la inocuidad de los intercambios entre I común de la justicia" o algo similar. La posición e
la gente. Dicho brevemente: la sensación general de
I importancia de aquellas en la maquinaria legal será l'
seguridad en los quehaceres y tratos, que también tratado a continuaci6n 19 • Sin embargo, dejando aparte {I
I ahora el así llamado "sentido común de la justicia", la (.
~:I cuestión en principio deber-ser eontestada en sentido (.

:i {
IR Desde qué lado se produce la evaluaci6n social será tratado más 19
Véase V. LUNDSTEDT, Lega{Thinking Revised, ob. cit., pp. 159-17<?,. · ~·
adelance. li
~ -185- ..... '-'
-184- t
I
{
q
j
.. ;

)
)
VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
t
}
) negativo; pero se debe seííalar (como expondré más tendría entonces poco valor, puesto que los propios
adelante20) que algunas veces, aplicar directamente los cimientos de la prosperidad económica de la cornuni-
)
puntos de vista de equidad y justicia en una u otra dad se verían socavados. Sería de escasa importancia
) norma jurídica, o de una u otra interpretación dei para el individuo ser tratado con equidad y justicia si

,
t

)
derecho en un caso, puede estar en armonla con una
valoración social.
Esto puede tener mayor importancia en otras ra-
faltaran las condiciones generales de independencia
económica. Sin embargo, la ausencia de estas con-
diciones debe ser, por supuesto, la consecuencia dei
mas del derecho diferentes a aquellas en las que estoy hecho de que falta la condición necesaria para las
} "transacciones com unes". Una distribución equitativa
interesado. Pero en los campos del derecho de daftos
) y del derecho de contratos debe haber poco espacio de la riqueza no signiflca nada si no hay riqueza que


)
para cualquier consideración sobre los.runtos de vista
de equidad y justicia, según la naturaleza de las cosas,
ya que las regias jurídicas --como ya se ha dicho
distribuir, por lo tanto, las regias jurídicas en cuestión
deben, antes que nada, organizarse de tal manera que
se produzca esa necesaria riqueza.
)
aquí- existen con el propósito de promover las "tran- En mi libro Superstition or Rationality? hice algu-
) sacciones comunes" 21 en la comunidad. Si las visiones nos comentados generales sobre mi teoría dei bienestar
) de equidad y justicia se tu~ieran que tener realmente social, y algunos lectores ingleses malinterpretaron
) en cuenta necesariamente sería, en gran parte, a costa estos comentarias, entendiendo que se asociaba con el
) de la consideración de la prosperidad económica de utilitarismo. Esto me dio pie para aclarar este punto en
la comunidad. Ello porque si los requerimientos de escritos posteriores; entre otras cosas, enfaticé que con
)
las "transacciones comunes" no fueran satisfechos, en el método del bienestar social no estaba considerando
) consecuencia la riqueza social en su conjunto sufriría. ningún principio ético22 o absoluto, y que, para evitar
) Incluso la valoración de los intereses de las partes in- cualquier malentendido, tampoco estaba consideran-
) teresadas realizada con base en la equidad y la justicia do ningún principio fllosóflco específico. Encuentro
}
apropiado reproducir aquí una parte en particular de
esta exposición, con algunos cambios formales.
) 20 Véase ldnn, pp. 153 y 239. Cuando me reflero al método del bienestar social
) 21 Cfr. Jdnn, p. 70 (especialmente nota 1). [Nota de los traductores: como principio o, aun mejor, como directriz para
debido a su relevancia, se ha considerado conveniente transcribir
} el texto de la referida nota al pie de página: "Uso las palabras guiar las actividades jurídicas, me estoy reflriendo
) "transacciones comunes" como una expresi6n abreviada para hacer en primer lugar a incentivar de la mejor manera
referenda a cosas tales como la producci6n de riqueza, d común
) intercambio de materias primas, comercio, industria, negocio;
) dicho brevemente: todo tipo de actividades que se producen en la
sociedad. Sin embargo, no siempre he utilizado esta terminologia 22 Aunque, como se ha dicho antes, el "bienestar social,. está influido,
) de manera consistente. Por ejemplo, en ocasiones hablo de "común por supuesto, en un grado elevado incluso por valoraciones éticas
) producci6n" junto a la expresi6n "transacciones comunes"" .] {mo rales).

) -186- -187-
~
~

VILHELM LUNDSTEDT
1I LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
t
(
(
f
posible -de acuerdo con lo que son capaces de en- Partiendo de este estado de cosas, he intentado
tender todos los que estén por encima de un mínimo mostrar que siempre que aquellos que ejercen una, ~·
nivel cultural- aquello que las personas en general se influencia -directa o indirecta:- en la organización .. · (
esfoerzan por conseguir. Esto consiste en cuestiones y administración de la sociedad estén libres de la · f
cales como una comida adecuada y sabrosa, una ropa influencia de intereses jurídico-ideológicos, no hay ( .'

apropiada y favorecedora de acuerdo con los gustos nada que sea más determinante para el desarrollo de {
personales o generales, tener viviendas amuebladas de la maquinaria jurídica que la consideración de lo que
se requiere para que las indicadas aspiraciones de los (
la mejor y más confortable manera posible, la seguri-
dad para la vida, la integridad física y la "propiedad", hombres se ptiedan realizar hasta su máximo niveP3. {
la mayor libertad posible de acción y de movimien- 1\llientras que las personas en general tengan estas {
to, incluyendo también un límite a la cantidad de aspiraciones -mientras no estén controladas por el {
trabajo que se le puede requerir a una persona en principio indio de la contemplación (esto es, querer
(
un período específico de tiempo, las posibilidades perderse en el nirvana, o sea, la absoluta nada final) 2 4,
de educación, etc. En resumen: toda la comodidad o mientras no sean llevadas al borde de· la desespera- (
irnaginable así como la protección de los intereses ción por la incitación a una acción (positive activity) (•
espirituales. No tomo ninguna posición en abso- dirigida a la destrucción de la sociedad- entonces, t[·
luto sobre la cuestión acerca de qué es lo que el hasta este punto, no se puede encontrar otra cosa que (~
hombre debería esforzarse por conseguir, y mucho tenga el poder de despertar y mantener el interés (tan
fuerte y generalizadamente) que pueda ser decisivo {·
menos sobre la cuestión de si, en conjunto, debería
proponerse algún objetivo para su trabajo, sus difl- (pese ai paso dei tiempo) para la legislación y la in- (
cultades y sus problemas. Toda forma de valoración terpretación dei derecho, salvo·Ias aspiraciones antes (.
a ese respecto está completamente alejáda de lo que mostradas. Es obvio que el interés por la legislación y (
incluyo en mi tesis del bienestar social. Tampoco la administración dei derecho está indisolublemente
{
busco determinar nada en absoluto sobre si es va- unido con estas aspiraciones. Sin estas dos actividades
jurídicas, ningún orden podría concebirse: solo el (
lioso para el hombre proteger sus perspectivas de vida
y quizá desarrollarlas, o si quizá sería mejor, en lugar caos, lo que a su vez haría imposibles las aspiraciones {)
de eso, destruirias, o como se dice en Escandinavia de la humanidad. t·
"poner un torpedo debajo del Arca'. A este respecto Por lo demás, uno podría decir de los utilitaristas (.:
solo establezco como hecho lo que puede observarse que, en su apreciación de la importancia dei derecho
en general, y más concretamente, que la abru.madora l
mayoría de los seres humanos desean t'iviry desarrollar l
sus perspectivas vitales, tanto en Suecia como en el resto 73 ~-
Véase, sin embargo, más abajo.
24 n
de países con un desarrollo cultural comparable. ,-or supuesto, con esto no mantengo que la gente de la India esté
controlada por esta máxima. ~ '-'
4.•
-188- -189- {
J
t
)
VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA
}
}
para la comunidad, pasan por alto -al igual que casi fue en realidad una parte esencial, aunque fuera de
t todos los demás filósofos- el hecho de que desde el manera silenciosa, dei utilitarismo.
} principio hasta el fln·al, la organización de la comu- En efecto, los utilitaristas han criticado con éxito
) nidad presupone - o quizá sea más lógico decir que algunas toscas ideas acerca del derecho natural presen-
) consiste en- el mantenimiento de lo que llamamos tes en el siglo XVIII y a princípios dei siglo XIX. Por
) derecho escrito y derecho no escr.ito. Con este des- lo que respecta a los derechos y obligaciones, Bentham
cuido como punto de partida de sus razonamientos -cuando realiza sus críticas- tenía en mente los
)
-es decir, sin tener en cuenta el funcionamiento de derechos y deberes naturales, no los derechos y deberes
) la maquinaria jurídica-los utilitaristas han asumido jurldicos que él aceptaba. Resp~cto de estos afirma,
) toda c~ase de hechos que son, en realidad, solamente por ejemplo, que "no hay propiedad natural" y que
) consecuencias del orden social; o cuya existencia, en "ésta es únicamente obra de las leyes" 26 • Anteriormente


)
cualquier caso, está condicionada por el manteni.r~:lien­
to de la maquinaria jurídica a lo largo de los stglos.
Estos hechos en cuestión no carecen de importancia
había dicho que el derecho -que no siempre incluye
el poder, aunque el poder siempre significa "el derecho
a tal poder"- es el resultado de un tipo u otro de

)
ya que incluyen cuestiones tales como que las ciencias
existen y que, consecuentemente, Bentham y otros
filósofos del derecho tuvieron la posibilidad de in-
manifestación de la voluntad dei legislador. "Cada una
de estas manifestaciones es, o bien una prohibición o
una orden, o sus respectivas negaciones ( esto es, un
)
vestigar el derecho y el orden social; cosas tales. como permiso), y también la declaración mediante la que un
)
la faculta.d de pensar de los hombres y su senttdo ~e legislador maniflesta su voluntad cuando en algunas
) la verdad y la falsedad, del bien y del mal. Es dectr, ocasiones deja algún acto sin ordenar" 27 • La totalidad
) brevemente y yendo al grano, cosas tales como que el
t hombre existe como ser civilizado en P,aíses civilizados,
que emplea los recursos espirituales ymateriales de la 26
J. BENTHAM, The Works I, (ed. J. BowRING), William Tait,
) Edimburgo, 1843, p. 308 (trad. esp. Tratados de legislación civil y
cultura2 5. Exactamente esta visión del derecho de los
) penal, Oficina dei &tablecimiento Central, Madrid, 1841, p. 45).
utilitaristas -que permite que estos razonamientos 27 Idem. pp. 105 y ss: "Por cada derecho que la ley conflere a una
) anteriores estén basados en el sentido común de la jus- de las partes ( ... ) a su vez impone a alguna otra de las partes un
) cicia o, en todo caso, en ideas que están condicionadas deber u obligación". Cfr. Idem, p. 151: "Una ley coercitiva es una
por el derecho (una visión de las cuestiones jurídicas orden". Ello «convierte un acto de un tipo u otro en una ofensa.
) Solo de la manera en que lo hace puede imponer una obligación».
de la que me intento disociar prácticamente en. ~~da De acuerdo con Keeton y Scwarzenberger (G. W. KEETON y G.
}
página de mi exp?sición)- exactamente esta vtston, ScwARZENBERGER, jeremy Bentham and the Law. A Symposium,
} Behalf of the Faculty of Laws ofUniversity College London, 1948,
p. 25), Bentham dice que tanto "derechos como obligaciones son
~ hijos de la ley". En los trabajos de Bentham no he sido capaz de
) 25 Cf. V. LUNDSTEDT, Legal Thinking Revised, ob. cit., pp. 17 Y ss., Y identificar esta cita. En la página referida de los 'W&rks /, oh. cit.,
370 y ss. p. 166, Bentham dice, inter alia, que la condición del hombre
)
) -190- -191-
~
1 ·.,
(

(
VILHELM LUNDSTEDT lA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

(
de la común ideología jurídica fue en efecto absorbida en la persona perjudicadà' o "qu~ le pertenece". Nó-
por los utilitaristas y por otros positivistas (porque tese, además, la siguiente declaraci6n en su resumen: f·
como tales pueden ser clasificados los utilitaristas). "La idea de la justicia supone d~s cosas: una regia de (
De hecho, en su visión del derecho, así como en conducta y un sentimiento que sanciona la reg/a"29. f
el resto de la jurisprudencia, domina una oculta ley de Las palabras en cursiva corresponden exactamente (,
la naturaleza. A este respecto solo necesito referirme a un~ _d~ástica. exp~e~i6n de la ~pinión hacia la que (·
a Austin -uno de los seguidores de Bentham- he dtrtgtdo mts crtttcas. Y esa regia de conducta"
cuyas doctrinas pueden ser consideradas como una de la que habla Mill, (qué otra cosa podría ser sino (
descarada exposición de la jurisprudencia basada en las concepciones comunes de la comunidad debido (
una oculta ley de la naturaleza. Para ellq, es suficien- a ~u ~ase actual de desarrollo, que a su vez dependen {:
te con recordar las fantasías de Austin en relación a prtnctpalmente dei mantenimiento dei derecho desde {
los mandatos jurídicos, los derechos y los deberes; hace siglos? Sin embargo, el sentimiento de justicia,
(
incluso respecto de los derechos y deberes primarias de acuerd~ con Mill, depende de dos cosas: por una
y secundarias, sancionadores y correctivos, derechos parte, deltmpulso de auto-defensa y dei sentimiento {
y obligaciones, etc. 28 d~ simpatia por aquell~s que han sido danados o perju- {
John Stuart Mill evidenciá no tener conocimiento dtcados y, por la otra, dei deseo animal de ahuyentar {
alguno sobre el carácter metafísico de las ideas de dere- o vengar un daíío o perjuicio" 30 • La regia de conducta {
cho subjetivo y de justicia. En sus escritos no se puede "presupuestà' por la idea de justicia debe, como he-
encontrar ni rastro de lo que yo sostengo, esto es, que mos visto, ser sancionada por un sentimiento. Este f·
en realidad la idea de derecho subjetivo es solamente sentimiento es caracterizado como "el s~ntimiento (
la otra cara de la aplicación imparcial y consistente de natu~al. de resarcimiento o venganza" 31 porque debe {
los diferentes derechos objetivos considerados en su conststtr, entre otras cosas, en el deseo de castigar a {
conjunto. Por el contrario, Mill trabajó con base en una persona que ha roto la regia de conducta al hacer
ideas absurdas corno aquella dei "derecho que reside dano a un individuo. "Es natural lamentar, rechazar 0 l
vengar cualquier dano que se haga o se intente hacer (
contra nosotros mismos o contra aquellos con los que {·
está constituída por la relación legal con otros, que "es mediante simpatizamos" 32 • s~ los·sentimientos de justicia tienen • t
los deberes, siendo impuestos a una de las partes, como nacen
los derechos o poderes de la otra parte". Esta y muchas otras l)
aflrmaciones de Bentham significao de hecho que -los derechos y
las obligaciones son los hijos de la ley".
29
Ver J.S. MtLL, Utilitarianism, Every Man's Library, Londres-Nueva t·
York, P· 49 (trad. esp. El utilitarismo, Alianza Editorial Madrid
28 Respecto a Austin, ver Unm. I, pp. 191-198. En lo que respecta a
1991, pp. 116-117). - . , , t'
Bentharn, véase tarnbién la cita sobre Keeton y Schwarzenberger
.:oo Idem, p. 49 (trad.esp. p. 117). ~·
en V. LUNDSTEDT, Legal Thinking Revised, ob. cit., p. 92 anterior. 31
En otro lugar he mencionado a Bentharrt sobre este respecto (Cfr. Idem, p. 48 (trad. esp. p. 115).
32 (.'
Idem, p. 238, nota 7). Idem, p. 47 (trad. esp. p. 114).
4..)
-192- -193- '-

J .. ;
}
) ~

} VILHELM LUNOSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

)
} .Así pues, lo que yo-·sostengo es que -si se está desarrollando una sangrienta revolución, o aquellos
realmente libre de la quimera de la ideología jurídica- que.estén bajo el reinado del terror.
l En lo que concierne a las dictaduras, el asunto
oi ellegislador ni el científico jurídico constructivo
)
podrán razonablemente ser capaces de encontrar puede variar, por supuesto, de acuerdo con el tipo de
) ningún otro leitmotiv para su actividad (directa para dictadura. Aún así, se pueden observar ciertas carac-
) el legislador, e indirecta para el científico jurídico, terísticas comunes, corno la influencia del "bienestar
) ayudando al legislador) excepto el propósito de ser social". Las personas en el poder tienen continuamente
) útiles con su actividad a la sociedad a la que sirven. ese bienestar social, los bienes cornunes, etc., en la
Esta es, en general, promover aquellos objetivos que punta de la lengua como parte de una representación
) formal, y deben hacerlo así para no conjurar o esti-
los ciudadanos corrientes se esfuerzan por conseguir.

,
t

)
Asumiendo que la condición ya mencionada acerca de la
liberación de la ideologia jurídica foera efectiva39, quiero
aclarar ahora el significado del biene~.tar social como
mular las fuerzas que podrían aplastarles (ver el final
de este párrafo). En lo que se refiere al significado
material del bienestar social como estímulo para las
leitmotiv para las actividades jurídicas, así como para actividades jurídicas -esta es, para la legislación y
)


)
la ciencia jurídica. Esta presentación está limitada a la
consideración de un país como Suecia, esto es, un país
cón una constitución democrática, con instituciones
democráticas y una perspectiva general democrática
la administración del derecho- se podría decir que,
a primera vista, podría parecer que estas actividades
están determinadas por los intereses de la persona (o
personas) en el poder para asegurarse seguir mante-
)
entre la mayoría de sus ciudadanos, o sea, una tierra niendo esa dictadura y ese poder. Pero esto, a su vez,
t de cultura y civilización occidentales. Es lógico pensar presupone que -ai menos hasta cierto punto- los
}
que ambas cuestiones -tanto la cuestión del signi- intereses de las personas han sido tenidos en cuenta.
) ficado como la de la importancia dei bienestar social ~l-Iasta qué punto? La respuesta depende de cómo el
) para la vida jurídica- se presentan de una forma dictador haya sido capaz de organizar su poder, esto
) enteramente diferente en países controlados dictato- es, de córno sea administrado el aparato del poder. A


)
rialmente, así como en los lugares en los que se esté este respecto, toda esa gente en la que se apoya y debe
confiar (para no arriesgarse a ser derrocado por sor-
presa) debe ser atendida de una manera particular. No
) obstante, esto sería imposible con el paso del tiempo
39 Esta ficci6n no se asume todavia porque se hace necesario hacer
) ciertas obse.rvaciones concernientes al "bienestar social" en los ra- si no se pudieran mantener ni siquiera los mínimos
)
zonamientos de la ideologia jurídica, puesto que la jurisprudencia esenciales de la vida socio-económica. Esto, por lo
imperante, a pesar· de sus puntos de partida ideol6gico-jurídicos, tanto, se hace necesario para contener en cierta medida
) a menudo se presenta como orientada por consideraciones sobre
el bien común. Pero incluso pasando esto por alto, como ellector el descontento común y, de esta manera, mantener
J descubrirá, la flcci6n en cuesti6n no puede ser, en sentido estricto, la conflanza de aquellos que -por su proximidade
J mantenida.

)
-198- -199-
~
VILHELM LUNDSTEDT LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA

influencia sobre el aparato de poder- podrían de otra sideración de las valoraciones soci~es determinará las
forma volverse peligrosos para el dictador y para su leyes y su aplicación, en cuanto su consideración se ..
poder40 • Pero la economía social está condicionada por convierte en necesaria para la ecpnomía social como
las normas jurídicas así como por la administración condición de la continuación de la organización social.
de esas normas, y deben estar de acuerdo -al menos He hecho estas indicaciones para recordar allector
hasta cierto punto- con las valoraciones generales que en mis inv~stigaciones sobre algunas instituciones
imperantes. Ciertamente el dictador podría opo- jurídicas (derecho penal, derecho de danos, derecho
nerse a esta empresa económica hasta cierto punto, de contratos) y sobre la naturaleza de la maquinaria
mediante la amenaza de represalias. Pero el resultado, jurídica-investigaciones en las que, entre otras cosas,
con el tiempo, se volvería demasiado exiguo. Por lo he intentado contribuir orientando a los legisladores
tanto, para incentivar la producción y todo tipo de y a los jueces en las circunstancias normales de un
transacciones en la sociedad, incluso un dictador país como Suecia, con su cultura occidental- no he
marcadamente antisocial tiene la necesidad de que esa tenido ninguna intención de profundizar en detalle
sociedad perciba que tales actividades jurídicas están en el estado de cosas de las sociedades condicionadas
presentes para tener un cierto sentimiento de segu- por el reinado dei terror. Debido precisamente a la
ridad de que los tratos y quehaceres se mantendrán. falta de apoyo al ordenamiento por el poder moral
i Pero esto no es suficiente! El dictador también está de la mayoría de la población, estas últimas socieda-
interesado en que las personas no sientan - a causa des tienen poco que ver con el orden jurídico en el
de la arbitrariedad en la creación y en la administra- sentido ord.inario que sele da en la civilización occi-
ción dei derecho- que están tan equivocados en su dental. Sin en1.bargo, profundizando en la cuestión,
sentimiento de seguridad como para que se llegue a es posible observar que, incluso en el terror se da la
movilizar la insatisfacción general hasta extremos tales notable evidencia de la importancia de considerar los
que - a pesar de la manera en la que se organiza el intereses con1.unes, los intereses de la sociedad para la
aparato de poder- surja el peligro de la ruptura dei maquinaria jurídica. De hecho, ~cómo podría haber
marco de esa comunidad, cuya existencia constituye surgido un régirnen dei terror -en la Revolución
la permanente condición necesaria de su propio po- francesa, la vieja y la nueva Rusia, la ltalia fascista o
der. Esto también se puede expresar afirmando que, la Alemania nazi- y haber sido capaz de sobrevivir, si
incluso bajo un régimen dictatorial antisocial, la con- los intereses de las personas que están en el poder no se
hubieran ataviado con los colores dei bienestar general,
y si esas medidas de terror no se hubieran mostrado
4n En nuestros tiempos, el aparato de poder puede estar m:ís
fuertemente organizado en manos de los dictadores que en tiempos como impuestas a los enemigõs de la sociedacP. Y, por
anteriores. Cuanto más poderoso y firme sea su poder, tanto menos otro lado, si en condiciones normales no se podría
necesitan sentirse forzados a considerar los deseos de la economia encontrar ningún otro motivo para la formación de
social.

-200- -201-
J

J
) VILHELM LUNOSTEDT

t
) un orden jurídico que no sea el bienestar social, (por
-, qué usar tal tipo de atavío si dicho atavío no se justifica
a si mismo? -
)
Sin embargo, tal como he dicho, debo limitar mi
)


presentación a los países de la civilizaci6n occidental
en condiciones normales. En aras.de la brevedad, en
) lo que sigue hablaré únicamente de los legisladores
(incluyendo al juez como un quasi-legislador in casu),
DE LOS AUTORES
)
) y solo en algunos lugares hablaré de la ciencia jurídica
( constructiva) o jurisprudencia. A grandes rasgos, los
} puntos de vista son los mismos. La diferencia reside
) en que los científicos dei derecho, por la misma na-
) turaleza de su tarea, tienen mayor libertad q u.e los


)
legisladores para instanciar sus pro pios j ui cios de
valor sobre lo que es mejor para la sociedad en una u
otra cuestión. Alvaro Núiiez Vaquero
J Doctor en Filosofia del Derecho por la Universidad de Génova. Ha sido
) profesor en la Universidad Carlos 111 de Madrid. Actualmente es profesor

,
en la Universidad Austral de Chile. Es también docente del Master en
) Global Rule of Law and Constituional Democracy de la Universidad de
Gênova. Es autor de diferentes ensayos sobre ciencia jurídica: "Ciencia
jurídica realista: modelos y justificación", DOXA, 2013; "Towards realist
) dogmatics", The Theory and Practice of Legislation, 2013.
) Eugenio Bulygin
) Ha sido catedrático de Filosofia del Derecho de la Universidad de Buenos
Aires y juez federal de la República Argentina. Es autor, junto a Carlos
) Alchourrón, de Sistemas normativos (Astrea, Buenos Aires, 2012) y
) Análisis lógico y derecho (CEPC, Madrid, 1991 ). Sus trabajos sobre teoria
del derecho y de la ciencia jurídica han dado lugar a toda una escuela de
) pensamiento. Es también uno de los mayores defensores contemporâneos
j del positivismo juridico excluyente: El positivismo jurídico, Fontamara,
México, 2006.
)
Riccardo Guastini
J Catedrático de Filosofia del Derecho de la Universidad de Génova. Editor,
J junto con Paolo Comanducci, de la revista Analisi e diritto. Autor de un
) buen número de ensayos y libras -Distinguiendo (Gedisa, Barcelona,
2011), Nuevos estudios sobre la interpretación jurídica (Externado,
J
-202-

'
-....-- t
(
(
MODELANDO LA CIENCIA JURrDICA
(
(
Bogotá, 2010), Teoria e ideologia de la interpretación constitucional
(Trotta, Madrid, 2013)-, es uno de los exponentes más importantes del (
realismo jurídico genovés.
(
Manuel Atienza Rodriguez (
Catedrático de Filosofia del Derecho de la Universidad de Alicante. Autor,
(
junto con Juan Ruiz Manero, de gran cantidad de trabajos -Las piezas del
derecho (Ariel, Barcelona, 2007), Ilícitos atipicos (Trotta, Madrid, 2013)-, {
es artífice de una las teorias de la argumentación jurídic.a más importantes
e influyentes hoy en dia (Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid,
t{
2013). Ha recibido doctorados honoris causa de las universidades de (
Buenos Aires, Valparaiso, Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia
Católica del Perú, entre otras. (
{
Vilhelm Lundstedt
Profesor de Derecho Privado en la Universidad de Uppsala hasta 1948. <{
Parlamentario del partido social demócrata sueco, es uno de los más t{
importantes exponentes del realismo jurídico sueco. Buena parte de
su obra está traducida ai inglês (Law and Justice, Almqvist & Wiksell, (
Este libro se tenninó de imprimir
Estocolmo, 1952; Legal Thinking Revised, Almqvist & Wiksell, Estocolmo, (
1956), siendo esta la primara vez que se traduce un trabajo suyo ai en los talleres de Grández Gráficos S.A.C.
espaiiol. el mes de julio de 2014, {
por encargo de Palestra Editores S.A.C.
·www.grandezgraficos.com (
Teléf:(511) 531-4658 {
(
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