EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Una de las garantías básicas del Estado de Derecho, y del Derecho

Administrativo es el respeto del principio de legalidad y de los derechos
fundamentales. Para garantizar el sometimiento de la Administración a la Ley,
nuestro ordenamiento ha previsto que todas las actuaciones y omisiones de la
Administración Pública sujetas al derecho administrativo se encuentran sujetas
al control judicial, por vía ordinaria, a través del proceso contencioso-
administrativo.

En este capítulo se desarrollarán los principales aspectos referidos al régimen

del proceso contencioso-administrativo en nuestro país, con un análisis
pormenorizado de todos los aspectos legales vinculados a la naturaleza,
fundamentos, objeto, procedimiento, sentencias y la ejecución de sentencias
vinculadas a dicho proceso judicial.

Lo importante aquí es comprender que el guardián último de la legalidad

administrativa es el juez contencioso-administrativo, en orden a proteger el
esquema del Estado de Derecho y del cumplimiento del magno principio del
sometimiento de la Administración a la Constitución, a la ley y al Derecho.

12.1 Los fundamentos del control judicial de la Administración Pública. La

separación de poderes. El derecho a la tutela judicial efectiva.

El proceso contencioso-administrativo se inscribe dentro de los medios de control jurídico

que existen sobre la Administración Pública. Está regulado en nuestro país por la Ley N°
27584, denominada “Ley que regula el proceso contencioso-administrativo (en adelante,
LPCA). Nuestra Ley mantiene la expresión “contencioso-administrativo”, aún cuando
calificada doctrina ha señalado que dicho término es un “pleonasmo” (FIORINI), dado que
su significante expresa un rezago de que el proceso contencioso-administrativo es una
suerte de “segunda instancia” que sigue al procedimiento administrativo, como una
suerte de “revisión extraordinaria a nivel judicial” de lo actuado en vía administrativa. .

Modernamente, en lugar del término “contencioso-administrativo” se prefiere emplear

los términos de “justicia administrativa” (GONZALEZ PÉREZ, CASSAGNE) o de “proceso
administrativo” (DROMI), que reflejan mejor la calidad del “contencioso-administrativo”:
un auténtico proceso o “juicio” entre partes, que debe ser analizado desde la perspectiva
del moderno derecho procesal y sus instituciones.

En el transcurso del presente análisis, emplearemos indistintamente, las expresiones

contencioso-administrativo, justicia administrativa, revisión judicial de la Administración,

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 como sinónimos, en la medida que todos expresan la misma idea: se trata del proceso
judicial de control de las actuaciones y omisiones de la Administración Pública y que se
encuentran sujetos al derecho administrativo.

Los fundamentos constitucionales del proceso contencioso-administrativo:

Debe recordarse, que la Administración Pública es un conjunto de organismos e instituciones

que ejercen la función administrativa estatal, a fin de ejecutar y desarrollar las políticas del
Estado establecidas por el Poder Ejecutivo y los demás poderes del Estado.

Asimismo, conviene señalar que la Administración Pública es una organización vicarial, es un

instrumento para que el Estado ejerza su función administrativa y sirva a los intereses
generales o colectivos.

En tal sentido, la Administración tiene poderes jurídicos (potestades administrativas)

exorbitantes al Derecho Privado para cumplir con sus fines.

La idea del proceso administrativo descansa en la finalidad de control del Estado sobre la
Administración Pública, a través del poder judicial. En todo caso, se sustenta en el principio
de frenos y contrapesos propio del Estado de Derecho. Precisamente, el Perú es una
República democrática y que se organiza bajo el principio de división y separación de
poderes, con arreglo a los principios del Estado de Derecho. (art 43° Constitución, STC N°
1797-2002-HC/TC)

Este principio de separación de poderes, implica un sistema de frenos y contrapesos

(“checks and balances”) entre los poderes. No existe “primacía” ni “jerarquía” entre los
poderes. Asimismo, cabe señalar que el artículo 45° de la Constitución, además establece
que todos los poderes públicos y sus autoridades están sometidas a la Constitución y a la ley.
Además, el control interorgánico o Inter-órganos (LOEWENSTEIN) es una cláusula inescindible
del Estado de Derecho. No hay reductos de poder exentos al control, ni al imperio del
Derecho.

Cabe señalar además, que nuestra Constitución (art. 148°) ha establecido que el control
jurídico de las actuaciones y omisiones de la Administración Pública será realizado por el
Poder Judicial, dentro del marco del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los
ciudadanos (Art. 139º numeral 3) de la Constitución). Este control jurisdiccional de las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo, será realizado
por los órganos competentes del Poder Judicial, por así disponerlo la Constitución de 1993 y
los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que el Perú ha suscrito.

Así, nosotros entendemos que el control jurisdiccional de las actuaciones de la

Administración Pública se fundamenta en los siguientes principios:

a) Afirmar la vigencia del principio de juridicidad o legalidad de la Administración Pública

(sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico) - Art 45° y 51° de la Constitución
- STC N° 1035-2001-AC/TC.
b) Afirmar la vigencia de los derechos fundamentales y de la protección del ciudadano (art.
1° de la Constitución).
c) Garantizar la tutela judicial efectiva (art 139.3 de la Constitución) a todo afectado por un
acto del Poder Público.

En dicha medida, nuestro sistema constitucional y las leyes apuestan porque sea el juez y no
otro, el llamado a controlar la legalidad administrativa a través del proceso contencioso-
administrativo.

De esta manera, el juez tiene los plenos poderes para determinar la existencia de vicios en la
actuación administrativa, así como para ordenar que la Administración Pública cese
actuaciones ilegales, realice y cumpla las obligaciones que le impone la ley, así como para
corregir los vicios que se encuentren en las actuaciones administrativas.

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El Control de la Administración Pública:

El proceso contencioso-administrativo debe ser ubicado dentro de la teoría de los medios

de control de la Administración Pública:

 Control político
 Control social
 Control jurisdiccional
 Control interno/externo

El proceso contencioso-administrativo es un medio de control jurisdiccional y externo de la

actuación administrativa.

Sistemas de control jurisdiccional de la actuación administrativa:

a) Sistema francés o de “jurisdicción administrativa”: Surge bajo el principio de

“juzgar a la administración es también administrar”. Existencia de tribunales administrativos
para juzgar a la Administración Pública. Separación de administración “activa” y
administración “contenciosa”.

En estos sistemas, el proceso contencioso-administrativa opera como un instrumento

“revisor” de actos administrativos emitidos por órganos de la Administración “activa”.

Modelo seguido en países como Colombia y Uruguay.

b) Sistema de control judicial:

Aquí son órganos ubicados dentro de la estructura del Poder Judicial los llamados a juzgar, en
el ejercicio de la función jurisdiccional, la actuación administrativa realizada con carácter
previo.

Sistemas judicialistas: Estados Unidos, Alemania, España, Perú.

Aquí, el proceso contencioso-administrativo es un proceso, esto es, un instrumento de

satisfacción de pretensiones.

Evolución del Proceso Contencioso-Administrativo en el país. Régimen legal del

proceso contencioso-administrativo en el Perú durante el Código Procesal Civil
(1992):

Un examen detallado de la regulación legal (actualmente constitucional) del proceso

contencioso-administrativo a lo largo de nuestra historia (en el Perú), permite demostrar que
estas han sido sus características:

a) Siempre ha existido la opción por un modelo judicialista de control de los actos de la Adm.
Pública.
b) Carencia de una regulación orgánica y sistemática en un texto legal - dispersión de
normas reguladoras.
c) El sistema se ha manifestado como una lógica de revisión - el juez no revisa el fondo de
los asuntos, sino únicamente ejerce un poder “casatorio” o de revisión de la legalidad del
procedimiento.
d) El modelo ha sido diseñado en notoria desventaja frente a otros procesos de naturaleza
tutelar, como el proceso de amparo.

La Constitución de 1979 mandaba que exista una ley que regule “las acciones contencioso-
administrativas”. Sin embargo, este mandato no se cumplió. Pero se optó por regular el
proceso contencioso-administrativo como un “proceso civil” más, dentro del Código Procesal
Civil de 1992. (artículos 540-545).

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La regulación del proceso contencioso-administrativo en el CPC, lo definió como un “proceso
de impugnación de resolución o acto administrativo” - proceso de nulidad.

El Juez no entraba al fondo de los asuntos, sino que únicamente revisaba las formalidades de
las actuaciones en vía administrativa.

Si el Juez detectaba errores en el procedimiento, actuaba como un Juez casacional: si

detectaba errores de legalidad o procedimentales, disponía la nulidad de los actuados y el
retorno a la vía administrativa.

Problema: insuficiencia de la regulación del ámbito y objeto del proceso contencioso-

administrativo.

Resultado: insatisfacción de tutela, inadecuada y perniciosa utilización del amparo para

controlar los actos de la Adm. Pública.

El proceso contencioso-administrativo fue regulado en el CPC de 1992 como un proceso

abreviado: “impugnación de acto o resolución administrativa”.

Finalidad: se interpone contra acto o resolución de la Administración a fin de que se declare

su invalidez e ineficacia.

Requisitos de admisibilidad:
1) Debía tratarse de un acto o resolución que cause estado.
2) El acto o resolución se hayan impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos
previstos en las leyes respectivas.
3) Se interponga dentro del plazo de 30 días de notificada la resolución impugnada de
acuerdo a Ley, o en el mismo plazo, producido el silencio administrativo de conformidad con
los dispositivos vigentes (Ley 27352).
La admisión de la demanda no interrumpía la ejecución del acto administrativo.
Competencia (art. 542 CPC)

Balance del antiguo régimen legal:

El antiguo régimen del contencioso era disfuncional e ineficiente.
Solo se regulaba una pretensión (pedir la invalidez o ineficacia de un acto administrativo)
Problemas derivados de una concepción basada en un “proceso a un acto”.
Presencia de muchas reglas procesales especiales para el proceso contencioso-
administrativo.
Lentitud de los procesos jurisdiccionales.
¿Causar estado?

Todos los problemas antes citados, motivaron que se efectuara la derogatoria de los artículos
540 a 545 del Código Procesal Civil, a fin de regular el proceso contencioso-administrativo en
una Ley especial, la cual es la Ley N° 27584, denominada Ley que regula el Proceso
Contencioso-Administrativo.

12.2 El proceso contencioso-administrativo.

La Ley Nº 27584, vigente a partir del 16 de abril del 2002, regula integralmente por vez
primera, el proceso contencioso-administrativo.

Contiene una serie de innovaciones sustanciales al régimen de control jurisdiccional de

la actuación de la Administración Pública, y reemplaza el vetusto régimen contenido en el
Código Procesal Civil (artículos 540 a 545)

12.2.1 Naturaleza y principios. Del “proceso al acto” al proceso de

plena jurisdicción.

El proceso contencioso-administrativo es un auténtico proceso judicial, un verdadero

“juicio entre partes”, que tiene una doble finalidad: una finalidad objetiva: que lo
destina a efectuar el control de constitucionalidad y legalidad de las actuaciones y

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 omisiones de la Administración Pública que lesionen derechos e intereses de los
administrados. Y por otro lado, una finalidad subjetiva:

Hay que entender que el derecho a la tutela judicial efectiva es la matriz

constitucional de todos los procesos en nuestro ordenamiento jurídico. Despliega su
intensidad en sus tres momentos: acceso a la jurisdicción, debido proceso y la
ejecución de sentencias.

Al ser la matriz constitucional de todos los procesos y consagrar el derecho

fundamental de acceso a la justicia, la regulación constitucional del proceso
contencioso-administrativo debe ser interpretada en función a los alcances de la
tutela judicial efectiva, no al revés.

En tal sentido, el proceso contencioso-administrativo es un proceso en el sentido estricto

de la palabra. Al mismo se le deben aplicar todas las garantías, principios y derechos
contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva. El claro objetivo es derrumbar el
mito del “contencioso-administrativo” como un proceso “nomofiláctico”, “casatorio”, de
“revisión”.

Artículo 148° de la Constitución.- Las resoluciones administrativos que causan

Estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa.

La Constitución, siguiendo precedentes que datan desde el siglo pasado (y

reafirmando la voluntad del Constituyente de 1979) ha optado por establecer
mediante esta cláusula un sistema jurisdiccional de control de las actuaciones de la
Administración Pública.

Sin embargo, esta cláusula Constitucional contenida en el artículo 148° de la

Constitución no debe interpretarse aisladamente, sino a partir de los
alcances del artículo 139.3 de la Constitución (cláusula de la tutela judicial
efectiva).

Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva es el remedio que el Derecho ha

establecido para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses o la
existencia de crisis de certeza. En el ámbito del proceso contencioso-administrativo
se busca que el juez fije de manera definitiva la solución a los conflictos de intereses
o crisis de certeza planteados en función a una actuación de la Administración
Pública.

El derecho a la tutela judicial efectiva en sus cuatro fases (acceso a la jurisdicción,

debido proceso, derecho a resolución fundada en Derecho y ejecución de sentencias)
influye notoriamente sobre la regulación del proceso contencioso-administrativo.

Sobre todo cabe atender al derecho de acceso a la jurisdicción (STC 010-2001-AI/TC y

STC 2763-2002-AA/TC) que correctamente interpretado implica que todo acto de la
Administración Pública puede ser sometido a control jurisdiccional y que el requisito
de agotamiento de la vía administrativa (causar estado) sólo es aplicable de manera
razonable (en función al principio favor actionis o favor processum) y en algunos
casos, no debe ser aplicado.

La influencia del derecho a la tutela judicial efectiva no solamente se agota en los

contenidos del acceso a la jurisdicción, sino también se nota en los siguientes
factores:

 Derecho al debido proceso: La LPCA instrumenta un sistema de pretensiones

que no deja sin control jurisdiccional ninguna actuación administrativa.
 Derecho a una resolución fundada en Derecho: La LPCA establece un
completo catálogo de los efectos de las sentencias, las mismas que brindan
un poder reglado al Juez para que resuelva de manera definitiva los

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 conflictos de intereses o crisis de certeza derivados de una actuación
administrativa.
 Derecho a la efectividad de las sentencias: La LPCA ha instrumentado un
catálogo amplio de medidas cautelares que tutelen la actuación
administrativa, así como la actuación destinada a la ejecución de las
sentencias.

Cabe señalar que como proceso ordinario, el contencioso-administrativo utiliza y

emplea las técnicas propias de los procesos jurisdiccionales. Comparte por ello los
principios que informan a todos los procesos de dicha índole.

Distinguir entre:

a) Principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso-administrativo:

Principio de tutela jurisdiccional efectiva

Principio de independencia de los órganos jurisdiccionales.

Principios del proceso contencioso-administrativo:

Principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.
Principio de igualdad
Principio de economía procesal
Principio de moralidad

b) Principios específicos del proceso contencioso-administrativo:

Principio de integración.
Principio de igualdad procesal
Principio de favorecimiento del proceso
Principio de suplencia de oficio.

Aunque con problemas en su entrada en vigencia (D.U. 136-2001, Ley 27684), la Ley
27584 “Ley que regula el proceso contencioso-administrativo” supone un cambio
trascendental con relación al esquema regulatorio de este proceso jurisdiccional,
mediante la regulación orgánica y sistemática de un nuevo sistema procesal
administrativo.

Está basada, siguiendo las más avanzadas técnicas procesales, en un sistema de

“plena jurisdicción”.

La Finalidad del PCA según la Ley 27584 es doble: a) Asegurar un control de

constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa; y b) brindar
una tutela amplia a los derechos e intereses de los administrados.

El sistema de plena jurisdicción se afirma en los siguientes cambios:

 Nueva finalidad del PCA (Tutelar y control de legalidad)

 Establecimiento de principios del proceso (Favor actionis)
 Nueva caracterización del objeto del proceso: Objeto amplio y que responde
a un control universal de las actuaciones de la Administración Pública
sometidas al Derecho Administrativo.
 Redefinición del agotamiento de la vía administrativa.
 Amplio régimen de medidas cautelares.
 Regulación de los efectos de las sentencias.
 Ejecución de las sentencias.

Es justo señalar que existieron cambios al proyecto original en la Comisión de Justicia

del Congreso (prueba, pretensión indemnizatoria, “nulidad de acto jurídico civil”).

La regulación del nuevo proceso contencioso-administrativo debe entenderse

necesariamente desde el punto de vista del Derecho Comparado. Para ello, debe
observarse necesariamente los sistemas paradigmáticos del derecho francés y del

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derecho alemán. El estudio de ambos sistemas permite asistir a un proceso de
“normalización” del sistema contencioso-administrativo a nivel mundial que
permite afirmar que:

 El control jurisdiccional es inherente al Estado de Derecho como está

establecido, y se rige en función a la cláusula del derecho al debido proceso
(o tutela judicial efectiva).
 Es un paradigma universal el control jurisdiccional de la Administración
Pública
 La amplitud de la tutela implica que no existen reductos de la actuación
administrativa que estén fuera del control jurisdiccional (tanto en los EEUU
como en Inglaterra, así como en los sistemas continentales).

12.2.2 El objeto del proceso contencioso administrativo: Actuaciones

administrativas impugnables y pretensiones procesales
administrativas.

El objeto de todo proceso jurisdiccional es la pretensión procesal. En el caso del

proceso contencioso-administrativo, el objeto lo será la “pretensión procesal
administrativa”, la misma que es una pretensión procesal fundada en el Derecho
Administrativo.

Esto implica que el conflicto puesto a conocimiento del juzgador versará siempre
sobre una controversia entre la Administración y un particular, con respecto a una
actuación de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo.

El objeto, conforme a la LPCA viene determinado por las actuaciones

impugnables y las pretensiones de las partes.

La regulación del objeto del proceso va en consonancia con la finalidad del mismo.
Sin embargo, pone acento en la finalidad subjetiva o tutelar del proceso contencioso-
administrativo.

El elemento central para entender la regulación del nuevo objeto es enlazar los
contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 139.3 de la
Constitución) con la regulación del proceso contencioso-administrativo (art.
148° de la Constitución). STC 010-2001-AI; STC 2763-2002-AA/TC. Asimismo,
conviene citar que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante tribunales
imparciales e independientes para lograr la satisfacción de sus derechos (art. 25.1
Pacto de San José)

Lo esencial: el derecho que tienen los particulares a recurrir a la justicia para que
controle las actuaciones de la Administración se deriva del derecho a la tutela
judicial efectiva: “todo afectado por un acto del Poder Público puede recurrir
a juicio para la defensa de sus derechos e intereses”.

Bajo el antiguo régimen del contencioso:

Contencioso de nulidad u objetivo - “impugnación de acto o resolución
administrativa”
El objeto del proceso era la impugnación del acto administrativo.
Proceso “revisor” de los actos administrativos

Bajo el nuevo régimen del contencioso:

Contencioso objetivo-subjetivo. “control jurisdiccional de la actuación administrativa”
El objeto del proceso son las pretensiones de las partes
Proceso de “plena jurisdicción”.

El proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional (a diferencia de

otros países como Francia o Colombia)

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Nuestra Ley Nº 27584 se inspira fundamentalmente en las experiencias española
(Ley 29/1998, de 13 de julio), argentina (Código Procesal Administrativo de la Ciudad
de Buenos Aires – Ley 12.008) y alemana (Ley del Proceso Administrativo - VWGO)
El proceso contencioso administrativo tiene un aspecto objetivo (control de
constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa) y subjetivo (tutela
jurisdiccional adecuada de las pretensiones de las partes frente a la actuación de la
administración pública). (Contencioso-administrativo objetivo-subjetivo)

¿Por qué actuación administrativa?

Es un presupuesto del proceso contencioso-administrativo

Supera la idea de que el acto administrativo es la única forma de manifestación de la

voluntad de las entidades administrativas.

La administración actúa por acción y omisión

Actuación:
actos administrativos
actividad material o técnica.
Contratos administrativos

Omisión:
Falta de cumplimiento de un mandato contenido en una ley o un acto administrativo
(Inactividad formal e inactividad material).

Actuaciones impugnables:

Se encuentran descritas en el artículo 4º de la LPCA

1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración

Pública.

3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La denominada

"vía de hecho administrativa".

4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede

principios o normas del ordenamiento jurídico.

5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez,

eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública.

6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la

administración pública.

Pretensiones de las partes:

 Pretensión de nulidad: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia de

actos administrativos (pretensión constitutiva).

 Pretensión de plena jurisdicción: El reconocimiento o restablecimiento del

derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o
actos necesarios para tales fines (pretensión declarativa, de condena).

 Pretensión de superación de vía de hecho: La declaración de contraria a

derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto
administrativo (pretensión declarativa y de condena).

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  Pretensión de superación de inactividad formal y material: Se ordene a la
Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que
se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme (pretensión declarativa y de condena).

 Pretensión de indemnización por daños y perjuicios.

Defectuosamente regulada en la LPCA (correcciones introducidas por la

Comisión de Justicia del Congreso).
Lo ideal sería que conjuntamente con cualquier pretensión, se invoque
accesoriamente una pretensión de indemnización, sin embargo la LPCA ha
trastocado todo el esquema procesal previsto para dicha pretensión, con lo
cual, en la actualidad, no se postula ni tampoco tiene éxito (art. 26º LPCA).

¿Materias excluidas del control jurisdiccional?

En principio, ningún ámbito de la actuación administrativa es susceptible de escapar

del control jurisdiccional canalizado a través del proceso contencioso-administrativo.
Sin embargo, la Constitución establece dos excepciones:
Los actos dictados por el Jurado Nacional de Elecciones cuando actúa como máxima
autoridad en materia de procesos electorales.
Los actos dictados por el Consejo Nacional de la Magistratura con relación a la
ratificación de jueces, vocales y fiscales.

12.2.3 “Causar Estado” como un requisito para acceder a lo

contencioso-administrativo:

Base Constitucional:
Artículo 148º de la Constitución:“Las resoluciones administrativas que causen
estado, serán susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa de conformidad con la Ley de la materia”.

El concepto de “causar estado” proviene de la experiencia española antigua, en

particular de la Ley española de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1888
(Ley Santamaría de Paredes)

 Causar estado, implica, el agotamiento de los recursos que franqueaba la

“vía gubernativa”, antes de acceder a la jurisdicción de los órganos propios
de la “administración contenciosa”.

 Es una expresión antigua y se mantiene por tradición.

 No toda actuación administrativa debe “causar estado”, para poder ser

impugnada jurisdiccionalmente, este requisito es aplicable únicamente para
la impugnación jurisdiccional de actos administrativos.

Acto que causa estado, es aquél que agota o pone fin a la vía administrativa
porque fija de manera definitiva la voluntad de la Administración, constituye la
manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible la
interposición de otro recurso administrativo.

Distinguir entre:
Acto que “causa estado”
Acto firme y Acto consentido
“Cosa decidida” en sede administrativa

12.2.4 Sujetos del Proceso. La defensa judicial del Estado (los

procuradores públicos).

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Sujetos del Proceso: Juez, órganos auxiliares de la judicatura, Ministerio Público,
demandante y demandado.

Partes del Proceso: Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo
nombre se demanda y también es todo aquél contra quien se plantea una demanda.

Condiciones para ser parte:

Capacidad Procesal
Interés para Obrar
Legitimación para Obrar

Capacidad: En doctrina procesal se distingue entre capacidad para ser parte

“material” y la capacidad procesal.

La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas
procesales. Tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho.

La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones

jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular.

Interés para Obrar: Es la relación de utilidad que existe entre la providencia

jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo
planteada en el proceso.

Legitimación para Obrar:

La legitimación para obrar es la posición habilitante para ser parte en el proceso; en

ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición
habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada
pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición
habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión procesal pueda
plantearse válidamente contra él.

Legitimidad para obrar activa: En el proceso contencioso administrativo tiene

legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica que haya
sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación administrativa
impugnada en el proceso.

No se exige necesariamente, para efectos de la legitimación para obrar activa que el

demandante haya sido parte del procedimiento administrativo. Esta regla, que
resulta otra innovación de la LPCA se sustenta en la finalidad del proceso
contencioso administrativo de plena jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de
las situaciones jurídicas subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad
del acto administrativo. Esto permite, por ejemplo, demandas contencioso-
administrativas de terceros, o en tutela de intereses colectivos (o “derechos difusos”)
conforme a las reglas de la LPCA y del artículo 82° del Código Procesal Civil

Un caso especial de legitimación activa por parte de la Administración

Pública: El Proceso de Lesividad.

De acuerdo al segundo párrafo del art. 11º de la LPCA, tiene legitimidad para obrar
activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación
administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución
motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad
administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la
entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

El proceso contencioso de lesividad o de “agravio” es una variante especial del

proceso contencioso administrativo, peculiar de la experiencia de los países
hispanoamericanos.

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La regulación del proceso de lesividad se encuentra relacionado con lo regulado por
los artículos 202.4 y 202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
normas que señalan lo siguiente:

“Artículo 202.4 LPAG: En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral
anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso
contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos
(2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para
declarar la nulidad en sede administrativa.
Artículo 202.5 LPAG: Los actos administrativos emitidos por Consejos o Tribunales
regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en última
instancia administrativa, no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio.
Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años
siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme”.

El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en que, en principio, las

actuaciones firmes emanadas de la Administración, previa la correspondiente
sucesión de trámites, vinculan necesariamente a la misma, de forma tal que no
pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral.

El ordenamiento jurídico ofrece un medio de solución al posible conflicto susceptible

de generarse por la vigencia y eficacia de un acto administrativo firme, pero que es
calificado por la propia Administración como perjudicial o lesivo a los intereses de la
comunidad.
Dicho medio no es otro que el del “proceso de lesividad”, en el que se produce la
revisión jurisdiccional instada por la Administración contra alguno de sus propios
actos y en el que ésta, puede obtener la declaración de invalidez de los mismos.

El proceso de lesividad, constituye un proceso “necesario”, de forma tal que la

Administración deba utilizar los mecanismos del proceso judicial con la finalidad de
expulsar del ordenamiento jurídico a un acto administrativo reñido gravemente con
la legalidad vigente, siendo que es repulsivo a ésta, agraviando severamente el
interés público.
Recientemente, el Ministerio de Energía y Minas a través de las Resoluciones
Ministeriales Nº 018 y 019-2003-EM/DM ha emitido las primeras resoluciones que
declaran la lesividad de actos administrativos, bajo la aplicación de la regulación
establecida por la Ley Nº 27584.

Legitimación para tutela de intereses difusos:

El proceso contencioso administrativo debe ser entendido como un instrumento que

brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser
titular un sujeto de derecho. Una de esas situaciones jurídicas está constituida por
los intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses o
derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos.
En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible la
determinación de quiénes resultan estar legitimados para plantear dicha pretensión.

Debido a la peculiar situación de los intereses denominados difusos, la LPCA en su

artículo 12º ha optado por establecer una efectiva tutela de dichos derechos,
otorgando legitimidad para obrar activa extraordinaria al Ministerio Público, al
Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica.

Legitimación Pasiva en los Procesos Contencioso-Administrativos:

Le corresponde en general a las entidades administrativas. En ese sentido, la

legitimidad pasiva se determinará en función de la actuación administrativa que es
enjuiciada en el proceso contencioso administrativo, con excepción hecha de los

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procesos de lesividad, en los cuales la entidad administrativa aparece como
demandante.

De esta forma, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13º de la LPCA, la pretensión

en el proceso contencioso administrativo se dirige contra:

1. La entidad administrativa que expidió en última instancia administrativa el acto

administrativo o la declaración administrativa impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es objeto del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños cuyo resarcimiento
está siendo discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento
administrativo trilateral.
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según
corresponda.

Legitimación Pasiva en los Procesos de Lesividad:

La demanda contencioso-administrativa en los casos de los procesos de lesividad se

dirige contra:

5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad

pretenda la entidad administrativa que lo expidió, en los casos del proceso
de lesividad. (en el caso en el cual a la entidad se le venció el plazo para
declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, o en los casos de
resoluciones de Tribunales o Consejos regidos por leyes especiales)
6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se
deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del proceso de lesividad.
(en los casos – muy excepcionales, por cierto - en los cuales la entidad pública
participó en un procedimiento administrativo trilateral).

Intervención del Ministerio Público en los Procesos Contencioso-

Administrativos.

 El Ministerio Público es otro de los sujetos procesales que actúan en el

proceso contencioso administrativo.
 La participación del Ministerio Público puede darse de cualquiera de estas
dos formas: como parte y como dictaminador.
 Actúa como parte en los casos en que la ley así lo establezca, como en los
casos de los procesos en tutela de los intereses difusos.
 Actúa como dictaminador en todos los demás casos, en los que, debido a que
la materia controvertida versa sobre una actuación en ejercicio de una
función estatal, la ley requiere una opinión del Ministerio Público antes de la
expedición de una sentencia.

La defensa judicial del Estado:

El artículo 15º de la LPCA establece que la representación y defensa judicial de las

entidades administrativas estará a cargo de la Procuraduría Pública competente o,
cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la
entidad debidamente autorizado.

Asimismo, la LPCA prevé que todo representante judicial de las entidades

administrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá en
conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la
legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de
que considere procedente la pretensión.

12
12.2.5 Jurisdicción y Competencia. El procedimiento y vías
procedimentales en los contencioso-administrativo.

La competencia, en sentido procesal, es la aptitud jurídica que tienen los órganos

jurisdiccionales para conocer de determinados conflictos de intereses con relevancia
jurídica, en atención a criterios objetivos, tales como cuantía, territorio, grado,
materia, entre otros.

La LPCA ha optado por establecer reglas aplicables a la competencia en el ámbito de

la regulación del proceso contencioso administrativo, aunque como norma especial,
no regula todos los supuestos relativos a la problemática de la competencia
jurisdiccional, por lo cual, para determinar adecuadamente la competencia, deben
aplicarse las normas del Código Procesal Civil.

Competencia Territorial.

La primera regla de competencia establecida por la LPCA es la regla de

competencia territorial, establecida por el artículo 8º de la norma en mención,
que establece lo siguiente:

“Artículo 8.- Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en

primera instancia, a elección del demandante, el Juez del lugar del domicilio
demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable”.

Esta norma difiere del Anteproyecto preparado por la Comisión designada por el
Ministerio de Justicia, el mismo que establecía una regla a favor del demandante,
quien podía elegir entre entablar la demanda contencioso administrativa respectiva
de manera alternativa, y a su elección, ante el juez del lugar de su propio domicilio,
del domicilio del demandado, o del lugar donde se produjo la actuación impugnable.

Competencia Funcional:

Por su parte, el artículo 9º de la LPCA establece una regla de competencia

funcional, que en realidad, establece una competencia por razón de grado.

El texto original del artículo 9º de la Ley Nº 27584, establecía lo siguiente con

relación a la competencia funcional:

“Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera

instancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.
La Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, conoce en grado
de apelación lo resuelto en la primera instancia. La Sala Constitucional de la Corte
Suprema resuelve en sede casatoria.
En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo es competente el Juez que conoce asuntos civiles o la Sala Civil
correspondiente”.

El contenido del texto original del artículo 9º de la Ley Nº 27584, a diferencia de la

anterior regulación normativa del contencioso administrativo, establecía una
competencia uniforme en primera instancia a favor del juez especializado en lo
contencioso administrativo del distrito judicial correspondiente, o en caso no exista
dicha judicatura especializada, se establecía dicha competencia a favor del juez civil.

Bajo la regulación del Código Procesal Civil, se discutía mucho en relación a la

determinación del juez competente por razón de grado, toda vez que las leyes
especiales de determinados organismos y órganos de la administración estatal
establecían diferentes tipos de órganos competentes para conocer de la
impugnación judicial de sus decisiones (p.e. Las decisiones del Tribunal de Defensa
de la Competencia de INDECOPI eran conocidas en primera instancia por la Sala Civil
de la Corte Suprema). Asimismo, existía incertidumbre respecto a la competencia

13
para impugnar decisiones de órganos colegiados y órganos unipersonales dentro de
las entidades públicas.

Por ello, con la finalidad de precisar la competencia funcional relativa a la

impugnación de las decisiones administrativas, el texto original de la LPCA
estableció, de manera explícita, una judicatura especializada en lo contencioso
administrativo, organizada en función de la especialidad.

Modificaciones a la Competencia Funcional: La Ley 27709.

Sin embargo, mediante Ley Nº 27709 (publicada el 26.04.02) se alteró el

régimen de la competencia funcional para el proceso contencioso administrativo,
estableciéndose el siguiente texto del artículo 9º de la LPCA:

“Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera

instancia, el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.
Cuando se trata de impugnaciones a resoluciones expedidas por el Banco Central de
Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del
INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal
de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala
Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en
casación, si fuera el caso.
En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo contencioso
administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala
Civil correspondiente”.

En esta primera modificación al artículo 9º de la LPCA, consideramos que se han

generado dos problemas:

(i) se deja de lado el vital el criterio de especialización de la judicatura encargada de

resolver los procesos contencioso administrativos, puesto que se permite la
participación de la Sala Civil de la Corte Suprema en asuntos que corresponden al
orden jurisdiccional especializado en lo contencioso administrativo.

(ii) Se ha generado un problema con respecto a las impugnaciones relativas a las

decisiones de los Tribunales y Consejos administrativos regidos por leyes especiales,
al tener que empezar en una Sala superior, apelar ante la Sala Civil de la Corte
Suprema y por último, si se diera la oportunidad, llegar a la casación ante la Sala
Constitucional y Social. Consideramos en todo caso, que este esquema
debería ser abreviado, eliminando la casación y estableciendo únicamente
un recurso de apelación

Modificaciones a la Competencia Funcional: La Ley 28531.

Posteriormente, se dictó la Ley N° 28531 (26-05-2005), la misma que establece el

régimen actualmente vigente, el mismo que, salvo la mención de un organismo más
incluido dentro de la competencia de las Salas Superiores, no modifica la situación
establecida por la Ley 27709.

Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera

instancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.
Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de
Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal Administrativo,
Directorio o Comisión de Protección al Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal
de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos
Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa
de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema
resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso.

14
En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala
Civil correspondiente

Finalmente, el artículo 10º de la LPCA establece que en aquellos casos en los que se
interponga demanda contra las actuaciones a las que se refiere el Artículo 4º de la
referida norma, el Juez o Sala que se considere incompetente, remitirá de oficio los
actuados al órgano jurisdiccional que corresponda, bajo sanción de nulidad de lo
actuado por el Juez o Sala incompetente.

B) Procedimiento y Vía Procedimental en lo Contencioso-Administrativo.

El proceso contencioso-administrativo se encuentra montado sobre un esquema

cognitivo. Todos los procesos contenciosos se encuentran bajo este esquema, en el
cual el juez requiere una cognición plena para poder condenar a la administración
pública.

Esta es la regulación del

 Procedimiento especial (art. 25° LPCA)
 Procedimiento sumarísimo (art. 24° LPCA).

Pese a que son reclamados en doctrina, aún no se aplica la tutela diferenciada en el

contencioso-administrativo, la misma que daría lugar por ejemplo a procesos
urgentes, tales como contra la vía de hecho, o a procesos ejecutivos, contra la
inactividad material de la Administración.

Procedimiento sumarísimo:

Se tramitan como proceso sumarísimo, conforme a las disposiciones del Código

Procesal Civil, las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.

2. Se ordene a la administración la realización de una determinada actuación a que
se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de cinco días de remitido el

expediente. Emitido el dictamen, se expedirá sentencia en el plazo de cinco días.

Procedimiento especial:

Este procedimiento sustituye a la regulación del proceso abreviado, que regía como
regla general para la vía procedimental en la LPCA.

Trámites:

Luego de que se contesta la demanda el juez se pronuncia sobre la validez de la

relación procesal. Si hay defectos insubsanables se declara la nulidad y concluye el
proceso.
Si se subsana el defecto – se sanea el proceso al existir una relación procesal válida.
El Auto de Saneamiento debe contener la fijación de puntos controvertidos y la
declaración de admisión o rechazo de medios probatorios.

Puntos controvertidos del “procedimiento especial”

Aparentemente, se parte de una concepción de que el proceso contencioso-
administrativo es de “puro derecho” y no se aprecian ni hechos (porque el juez sólo
se pronuncia sobre derecho), ni pruebas (porque la única prueba es el expediente).
Se puede prescindir del informe oral, lo cual atenta contra la oralidad del proceso.
El planteamiento del “procedimiento especial” va contra la plena jurisdicción. Esta
implica que el contencioso-administrativo esté predeterminado para apreciar los
hechos y el derecho, y aportar al proceso tantas pruebas como sean necesarias para
dilucidar la verdad procesal.

15
12.2.6 Los medios probatorios y medidas cautelares.

A) La prueba en el contencioso-administrativo.

La materia de la prueba es una de las regulaciones más deficientes en el proceso

contencioso-administrativo

Esta reforma difiere sensiblemente del Anteproyecto preparado por la Comisión del
Ministerio de Justicia (publicado el 05-07-2001)

Las reformas a esta parte del Anteproyecto fueron efectuadas al interior de la

Comisión de Justicia del Congreso.

El artículo 26° de la LPCA señala lo siguiente:

En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria se restringe a las

actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse
al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial.
Pésima técnica procesal.
El proceso contencioso-administrativo es de “plena jurisdicción”. Pueden probarse y
añadirse todos los hechos nuevos que acontezcan (ampliación de la dda - art. 16°
LPCA).

Por el contrario, el artículo respectivo en el Anteproyecto, señalaba lo siguiente:

En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria no se restringe a las

actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al
proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia para la identificación
de los aspectos subyacentes al conflicto de intereses de las partes
Los aspectos relativos a la prueba son relevantes puesto que permiten la aplicación
de los derechos en el proceso.
Una regulación insuficiente de la prueba es nociva - manifestación del principio
revisor.

El Anteproyecto, en su lógica garantista e integral del control de la Administración,

señalaba lo siguiente:
“Hechos nuevos.-Después de interpuesta la demanda sólo pueden ser ofrecidos los
medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte
al contestar la demanda. Los medios probatorios respecto de hechos nuevos podrán
ser ofrecidos incluso con la apelación de sentencia.
De presentarse documentos, el Juez o la Sala concederá traslado por tres días a la
otra parte, para que ésta pueda formular su defensa respecto del medio probatorio
ofrecido”.

El Anteproyecto, en su lógica garantista e integral del control de la Administración,

señalaba lo siguiente:

“Medios Probatorios.- Las partes podrán ofrecer todos los medios probatorios típicos
y atípicos regulados por el Código Procesal Civil.
Cuando se presente un expediente administrativo se hará en original o fotocopia
debidamente fedateada o certificada por la Administración Pública”.

Estos dos artículos contenidos en el Anteproyecto no han sido recogidos en la LPCA,

como nuestra del escaso rigor técnico de la Comisión respectiva del Congreso, así
como la mala base de derecho procesal.

Por otro lado, el artículo 28° de la LPCA establece la oportunidad del aporte de los
medios probatorios en el proceso. Dicha norma señala lo siguiente:

16
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios,
debiendo acompañarse todos los documentos y pliegos interrogatorios en los
escritos de demanda y contestación.
Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio
probatorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá
indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando
el contenido del documento y el lugar donde se encuentra con la finalidad de que el
órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la
incorporación de dicho documento al proceso.

El artículo 29° de la LPCA regula el régimen relativo a las pruebas de oficio que
puede ordenar el Juez.
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.

El artículo 30 contiene la regulación pertinente al aspecto de la carga de la prueba.

En este artículo también se efectuó una pequeña modificación con respecto a la
norma propuesta por el Anteproyecto. El texto de dicho artículo es el siguiente:
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma
los hechos que sustentan su pretensión. Sin perjuicio de lo anterior, si la actuación
administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que
configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa.

En una lógica más tuitiva y garantista, sobre todo cuando se trate de asuntos
específicos (se discute la aplicación de una norma jurídica de carácter
reglamentario), el artículo respectivo del Anteproyecto señaló lo siguiente:

Carga de la prueba.-
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma
los hechos que sustentan su pretensión. Sin perjuicio de lo anterior, si la actuación
administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que
configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa
Cuando en el proceso se discuta la aplicación de una norma jurídica, la entidad
administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma,
salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo.

Finalmente, el artículo 31° de la LPCA establece una obligación de cargo de las

entidades administrativas, específicamente en relación a la entrega de los
expedientes administrativos al proceso.

El texto de dicha norma establece lo siguiente:

Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que
obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de
incumplimiento, el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo 53° del
Código Procesal Civil al funcionario responsable.

B) Las Medidas Cautelares en el Proceso Contencioso-Administrativo.

El instituto cautelar forma parte de la denominada “tutela de urgencia” en el ámbito

del derecho procesal. Como tal es la concreción del valor eficacia en el ámbito del
proceso

La LPCA señala que la medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un
proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva.
El régimen legal de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo,
conforme lo señala el artículo 35º de la LPCA, es el regulado en el Código Procesal
Civil, con las especificaciones establecidas en la misma LPCA

Requisitos de la medida cautelar:

17
La medida cautelar se dictará en la forma en que fuera solicitada o en cualquier otra
forma que se considera adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva,
siempre que:
1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el
derecho invocado. Para tal efecto, el juez deberá ponderar los fundamentos
expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo, sin que esto último impida la concesión de la medida cautelar.
2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o
por cualquier otra razón justificable.
3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la
pretensión.

De los requisitos establecidos por el artículo 36º de la LPCA, se advierte que se ha

considerado como requisitos de la medida cautelar a la verosimilitud del derecho (el
fumus bonis iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), sin embargo, al
estilo de los procesos de garantías constitucionales, se ha dejado de lado la
contracautela como requisito para la medida cautelar. Esta decisión es saludada en
la medida que permite el acceso a la tutela de urgencia por parte de los
administrados. Esto además, en buena técnica es correcto, puesto que la
contracautela es un presupuesto de la ejecución de la medida cautelar, más no de su
concesorio (MONROY PALACIOS).

Sin embargo, otra innovación del legislador del contencioso-administrativo, ha sido

que se ha recogido un principio de adecuación para el otorgamiento de la medida
cautelar, lo cual implica que el juzgador deberá tener la libertad suficiente para
escoger la medida cautelar que resulte adecuada para otorgar la tutela de urgencia
al administrado. Se trata, en todo caso, de dar una libertad cautelar al juez,
fundamentalmente atípica.

Medidas cautelares especialmente procedentes:

La regulación del principio de adecuación contenido en el artículo 36° de la LPCA,

debe ser hermanada con la disposición contenida en el artículo 37º de la LPCA
establece que son especialmente procedentes en el proceso contencioso
administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.

Esto implica que el juzgador no acudirá a tutelas típicas en el ámbito cautelar, sino
que tendrá la libertad de escoger las medidas que sean necesarias, recurriendo
especialmente al ámbito de las medidas de no innovar (como la suspensión de la
ejecutividad de los actos administrativos) y las medidas de innovar (medidas
cautelares positivas, para superar situaciones de inactividad o de vías de hecho).

Al respecto, dichos tipos de medidas cautelares específicas se encuentran reguladas

por el Código Procesal Civil, norma que señala lo siguiente:

Medida Innovativa:
“Artículo 682 del CPC.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional
por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

Medida de No Innovar:
“Artículo 687 del CPC.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se
concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley”.

12.2.7 La Sentencia en el contencioso-administrativo. Sus efectos.

18
La doctrina entiende que la Sentencia es la decisión judicial que pone fin al proceso
de cognición, en cualquier instancia, y por el cual el Tribunal satisface las
pretensiones y resistencias deducidas por las partes, aplicando el ordenamiento
jurídico.

La Sentencia definitiva es aquella que provoca la finalización del proceso resolviendo

el fondo de la cuestión planteada.

El tercer párrafo del artículo 121 del CPC, denomina sentencia a la resolución que
expide pronunciamiento sobre el derecho de las partes (sentencia estimatoria o
sobre el fondo); sin embargo, reconoce que excepcionalmente dicha resolución final
puede contener un pronunciamiento solo respecto de la validez de la relación
procesal (sentencia inhibitoria).

La Sentencia no es sólo un juicio lógico o dictamen jurídico, sino que a dicho juicio le
acompaña un mandato estimando o no las pretensiones de las partes procesales.

Tiene lógicamente la estructura de un silogismo, aunque ello no implica desconocer

la labor creativa del juez, que dentro de la perspectiva del realismo jurídico es de
suma importancia, de primer orden, para mantener vivo el funcionamiento del
ordenamiento jurídico.

Requisitos subjetivos:

a) la jurisdicción (poder jurisdiccional),

b) la competencia,
c) ausencia de causas de abstención o recusación.

Requisitos objetivos:

a) La motivación suficiente. Derecho integrante de la tutela judicial efectiva (derecho

a una resolución motivada y fundada en Derecho).

b) La congruencia. Consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y

lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de la petición.
Para determinar la incongruencia, se requiere realizar una confrontación entre la
parte dispositiva y el objeto del proceso (rectius: la pretensión).

Vicios de incongruencia:

A) Incongruencia citra petitum: Consiste en que la sentencia deja de juzgar alguna

cuestión objeto del proceso (Incongruencia ex silencio).

B) Incongruencia ultra petitum: Se concede en la sentencia más de lo solicitado por

las partes en el petitum, desconociendo el principio dispositivo.

C) Incongruencia extra petitum: Cuando el órgano judicial concede a las partes algo
no solicitado por ellas.

En la LPCA (a diferencia del proceso civil donde todavía impera el principio) se ha

producido una atenuación de la exigencia de la congruencia, debido al carácter de
proceso de plena jurisdicción que tiene el PCA, así como a la impronta publicística
que tiene este proceso.

Rige el principio publicístico, por tanto, no son ilegales o inválidas las sentencias
ultra petitum, sobre todo en las pretensiones de plena jurisdicción (art. 38.2 LPCA).

Requisitos objetivos:

El caso del artículo 38.1 de la LPCA:

19
 La norma actual prescribe “Art. 38 LPCA: La sentencia que declare fundada la
demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1.
La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de
acuerdo a lo demandado”.

Hay casos en los cuales se demanda nulidad parcial y en realidad corresponde una
nulidad total o viceversa. El proyecto de LPCA hacía eco de la potestad del juez de
apreciar esto y modificarlo de acuerdo a su criterio, dando un plazo para que se
pronuncien las partes, expresando así el poder del Juez de apreciar la nulidad y los
imperativos del principio publicístico.

Sin embargo, la norma vigente, (modificada en la Comisión de Justicia del Congreso)

alteró el planteamiento inicial y estableció esta rígida aplicación del principio
dispositivo, y que además desconoce que la regla de enjuiciamiento de los actos
administrativos es el principio de conservación (art. 14 LPAG).

En función al principio de tutela judicial efectiva, yo considero que el Juez puede

apreciar la nulidad y sus causales, así como sus alcances, conforme a lo establecido
en los artículos 12 (efectos de la nulidad) y 13 (alcance de la nulidad) de la LPAG –
Ley 27444.

Clases de Sentencias. Sentencias Inhibitorias y Estimatorias /

Desestimatorias.

Las Sentencias pueden ser de dos tipos (art.121 CPC):

Por REGLA GENERAL: Sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto puesto
a conocimiento del órgano judicial (sentencias de mérito o
estimatorias/desestimatorias).

Por EXCEPCION: Sentencias que se pronuncian sobre la validez de la relación jurídico-

procesal (Sentencias donde se declara la Inadmisibilidad/Improcedencia de la demanda
contencioso-administrativa).

Las sentencias inhibitorias se pueden pronunciar sobre aspectos formales, relativos a

la validez de la relación jurídico-procesal, y en concreto, con respecto a las causas
de:

A) Inadmisibilidad: Es una declaración provisional de invalidez de la relación procesal,

en la cual se otorga un plazo para remover el defecto que la provocó, por considerar
que este defecto es subsanable.

B) Improcedencia: Sirve para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto

invocado es considerado insubsanable.

Las Sentencias, cuando se pronuncian sobre el fondo, pueden ser

Estimatorias: Son las que actúan las pretensiones de las partes.

Desestimatorias: Son las que no actúan las pretensiones de las partes del proceso.

=> La Sentencia estima o desestima la pretensión procesal planteada por la parte

actora.

Las Sentencias estimatorias pueden ser declarativas, de condena y constitutivas:

Declarativas: Son aquellas que ponen fin al conflicto ratificando o confirmando la

existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente.
Constitutivas: A través de este tipo de sentencias, se modifica o extingue una
situación jurídica existente, creando una nueva.

20
De Condena: Son las que imponen el cumplimiento de una obligación de dar, hacer
o no hacer. No sólo se declara el derecho, se impone su efectivo cumplimiento.

Requisitos de las sentencias estimatorias conforme a la LPCA:

El artículo 39° de la LPCA la sentencia que declara fundada la demanda deberá

establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el
funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución.

Existe así, una obligación específica del cumplimiento de ciertos requisitos para la
validez de una sentencia estimatoria.

Las Sentencias, una vez emitidas son inmutables, no pueden ser variadas, es un
atributo propio de las mismas.

Sin embargo, esto no impide la posibilidad de que se rectifiquen los errores

materiales y aritméticos, ni que se aclaren los conceptos oscuros.
Para la aclaración es competente el órgano que emitió la Sentencia y puede hacerlo
de oficio o a pedido de parte. La aclaración únicamente procederá si la sentencia
ofrece en su parte dispositiva oscuridad o ambigüedad, o es necesario suplir
cualquier omisión de la misma.

Artículo 406° del CPC.- Aclaración.-

El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes
que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede
aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de
la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido
sustancial de la decisión.
El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es
inimpugnable.

Artículo 407° del CPC.- Corrección.-

Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte
y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los
errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la
resolución.
Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución
respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.
La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable.

Las Sentencias en los procesos generan tipos de efectos:

Efectos jurídico-materiales: La obtención del concreto bien de la vida perseguido

mediante el proceso, la obtención de lo solicitado al juzgador mediante el petitum
(en el caso del PCA, lo establecido en el artículo 5°).

Efectos jurídico-procesales: a) La ejecutividad de la Sentencia. b) La cosa

juzgada.

Conforme a lo que venimos señalando, son efectos jurídico-procesales de las

Sentencias en lo contencioso-administrativo, estos dos: a) La Eficacia Ejecutiva, y b)
La Eficacia Declarativa o la Cosa Juzgada.

A) La eficacia ejecutiva: Consiste en la actividad orientada a cumplir lo dispuesto

en el fallo, lo que se hará de manera voluntaria o si es necesario, forzosamente, para
lo cual el órgano jurisdiccional deberá adoptar todas las medidas necesarias para
promover y activar la ejecución.
El fallo de la sentencia debe ser en sí mismo ejecutable, ha de concretar el alcance y
contenido de la obligación derivada de la misma.
La LPCA regula la eficacia ejecutiva en sus artículos 40 a 45.

21
B) La eficacia declarativa o la Cosa Juzgada:
Consiste en la influencia del fallo en ulteriores actividades declarativas de carácter
jurisdiccional.
La cosa juzgada puede entenderse de dos sentidos: uno formal o procesal y otro
substancial o material.
La cosa juzgada formal implica la imposibilidad de impugnación de la sentencia
recaída en uno proceso, lo que ocurrirá cuando no exista recurso alguno contra ella o
porque se haya dejado transcurrir el término para interponerlo.
La cosa juzgada material consiste en la indiscutibilidad o inmutabilidad de la esencia
de la voluntad concreta de la ley afirmada en la Sentencia.

B) La eficacia declarativa o la Cosa Juzgada:

La cosa juzgada material es considerada como la verdadera cosa juzgada, que se
extiende a los procesos futuros. Lo que se establece en una sentencia que adquiere
la autoridad de cosa juzgada no puede ser objeto de un nuevo juicio, ni ningún otro
órgano judicial podrá dictar una nueva Sentencia sobre el mismo asunto.
La cosa juzgada material produce dos efectos:
Impide que se pueda volver a tratar y a decidir sobre el mismo asunto (efecto
negativo)
Si se llega a seguir un nuevo proceso, la segunda sentencia tendrá que ser acorde
con la primera (efecto positivo).

Los efectos jurídico-materiales son los efectos que el fallo puede producir sobre las
relaciones jurídicas a las que se refiere. Hay que tener en cuenta que la pretensión
que se deduce en el proceso contencioso-administrativo recae sobre tales realidades
jurídicas extraprocesales.
En efecto, el PCA versará siempre sobre una realidad jurídico-administrativa, siempre
habrá un acto, actuación u omisión y unas situaciones creadas o derivadas de ellas,
que se verán afectadas por la resolución judicial que se adopte sobre el proceso
antes referido.

Los efectos pueden ser directos o indirectos.

A) Efectos Directos: Son efectos inmediatos, o consecuencias que la sentencia

produce directamente sobre la realidad jurídico-material.
La sentencia crea, modifica o extingue alguna o algunas situaciones jurídicas
extraprocesales.
Por ejemplo, son efectos directos, la declaración judicial de nulidad de un acto
administrativo, o por ejemplo, el reestablecimiento o el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada.

B) Efectos indirectos:
Son las consecuencias mediatas que produce el fallo. Como señala Jesús González
Pérez, hay eficacia jurídico-material indirecta cuando la sentencia, sin proponerse
inmediatamente una consecuencia de tal naturaleza o al margen de ella, origina
efectos secundarios o reflejos.
Por ejemplo, toda sentencia declarativa (desestimatoria) produce como efecto
mediato, el dar firmeza a la relación jurídica de que se trate.
Efecto indirecto: Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

B) Efectos indirectos:

Hay un tema novedoso (que la LPCA no plantea, pero que se puede a los procesos
colectivos del artículo 12° LPCA concordado con el artículo 82° CPC), que es la
temática de la extensión de los efectos de las Sentencias a terceros, mediante la
cual se pueden extender los efectos de una Sentencia a otros sujetos y a otras
situaciones distintas.
Existirá para ello, una Sentencia de referencia (o “caso testigo”) cuyos efectos
pretenden extenderse. A través de esa sentencia referencia (que constituye
referente para una igualdad de supuestos o una multitud de personas) se pueden

22
 extender los efectos de las sentencias en materias tales como laborales,
previsionales, de la seguridad social o tributarias.

B) Efectos indirectos:
La extensión de efectos de las Sentencias a terceros puede ser de dos casos:
A) Extensión objetiva de efectos: Que podría denominarse traslación de efectos por
analogía. En ella se trata de extender los efectos jurídicos de una sentencia a otros
casos objetivamente idénticos o análogos.
B) Extensión subjetiva de efectos: En la que los efectos de una sentencia se
extienden a aquellos afectos por el mismo acto administrativo.

Eficacia de las Sentencias según el tipo de pronunciamiento:

Las Sentencias declarativas, al no modificar la realidad jurídica, no son ejecutables,

ni tienen efectos jurídicos-materiales (en apariencia). Sólo producen efectos jurídico-
procesales declarativos.
Las Sentencias constitutivas producen, además del efecto de cosa juzgada, efectos
jurídico-materiales, ya que cambian la realidad jurídica material (y por tanto son
ejecutables)
Las Sentencias de condena, no producen efectos jurídico-materiales, sino
únicamente efectos de títulos de ejecución (efectos ejecutivos procesales) y efectos
de cosa juzgada.

Eficacia de las Sentencias según el tipo de pronunciamiento:

En la realidad se dan Sentencias o pronunciamientos con efectos mixtos, es decir,

que se den pronunciamientos sobre pretensiones declarativas acompañadas con
constitutivas y de condena. (nulidad y reestablecimiento del derecho, nulidad y
reconocimiento, nulidad e indemnización, constatación de la ilegalidad de la omisión
o vía de hecho, cese de la actividad ilegal y reestablecimiento de la legalidad, etc.)

Inadmisibilidad e Improcedencia de las demandas contencioso-

administrativas en la LPCA:

Tal como hemos señalado, por excepción, existirán en los procesos contencioso-
administrativos, los supuestos de inadmisibilidad y/o improcedencia de las
demandas, es decir, Sentencias o pronunciamientos inhibitorios, que se pronuncian
sobre la validez de la relación jurídico procesal.

La LPCA no regula la inadmisibilidad, la que se rige por el CPC.

La LPCA si regula los supuestos de improcedencia, específicamente en su artículo

21°.

Inadmisibilidad de las Demandas en lo contencioso-administrativo:

Las Sentencias que se pronuncian por la inadmisibilidad de las demandas en la LPCA,

son las menos, debido a las siguientes causas:

A) El principio de suplencia de oficio.

B) La vigencia del principio pro actione en el proceso
C) La influencia del principio publicístico.

Sin embargo, se podrá dar la inadmisibilidad de la demanda, de acuerdo a lo señalado en

las causales del artículo 20° de la LPCA y del artículo 426 del CPC.

Artículo 426 del CPC.- Inadmisibilidad de la demanda.-

El Juez declarará inadmisible la demanda cuando:
1. No tenga los requisitos legales;
2. No se acompañen los anexos exigidos por ley;
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o

23
 4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al
valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.
En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un
plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez
rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

Artículo 20° de la LPCA:

Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil son
requisitos especiales de admisibilidad de la demanda los siguientes:
1. El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo las
excepciones contempladas por la presente Ley.
2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 119 de la presente
Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá
acompañar el expediente de la demanda.

Improcedencia de las demandas en lo contencioso-administrativo:

Tal como lo hemos señalado en los casos de improcedencia, se expresa la existencia

de un defecto insubsanable en la validez de la relación jurídica procesal, y por tanto,
genera el efecto de concluir el proceso, aunque sin un pronunciamiento expreso de la
autoridad jurisdiccional sobre el fondo.

1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el

Artículo 4 de la presente Ley.

Entendemos que éste es un error de la LPCA. Nuestro sistema de justicia

adminitrativa (artículo 4° primer párrafo de la LPCA) es uno de cláusula general.
“Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda
actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas”.

Esta norma supone un avance con respecto a leyes como la española que tienen un
sistema de lista. Los jueces, en función del pro actione, no debería emplearse este
criterio de improcedencia.

2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente Ley. El

vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del
administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con
respecto a la misma actuación impugnable.

Conforme al artículo 17 in fine de la LPCA, los plazos son de caducidad. Ello significa
que la no interposición de las demandas contencioso-administrativo acarrea la
pérdida del plazo para deducir la demanda y además el decaimiento del derecho
subjetivo que sustenta la misma. Por eso mismo los plazos son perentorios, pero
¿esto genera cosa juzgada?

A nuestro entender genera cosa juzgada relativa o formal, en la medida que esto
impide tratar nuevamente el asunto, pero no genera un pronunciamiento sobre el
fondo. En tal sentido, tal vez si a una persona se le “pasó” el plazo para impugnar un
acto administrativo, no podrá iniciar un proceso contencioso-administrativo, pero si
tendrá por ejemplo, una pretensión indemnizatoria si es que el acto administrativo le
causó un perjuicio. Hay que “relativizar” esta causal de improcedencia.

Conforme al artículo 17º de la LPCA, la demanda deberá ser interpuesta dentro de los
siguientes plazos (que son de caducidad):

A) Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que se refieren los

numerales 1 (los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa), 3
(la actuación material que no se sustenta en acto administrativo), 4 (la actuación
material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico (…), 5 (las actuaciones u omisiones administrativas relativas a

24
los contratos administrativos) y 6 (las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administración pública): EL PLAZO SERÁ DE 3 MESES A
PARTIR DEL CONOCIMIENTO O NOTIFICACIÓN DEL ACTO MATERIA DE IMPUGNACIÓN,
LO QUE OCURRA PRIMERO.

B) Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso

contencioso administrativo de conformidad al segundo párrafo del Artículo
11º de la LPCA, el plazo será el establecido en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, salvo disposición legal que establezca plazo
distinto.

Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General establece 2 plazos

aplicables a los procesos de lesividad: uno aplicable al proceso de lesividad
“ordinario” regulado por el artículo 202.4 de la LPAG, cuyo plazo es de 2 años
contados a partir de que prescribió la facultad de declarar la nulidad de oficio del
acto materia de impugnación; y el otro plazo para el proceso de lesividad establecido
contra las decisiones emitidas por Consejos o Tribunales regidos por leyes especiales
competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, cuyo
plazo es de 3 años contados a partir de que el acto quedó firme.

C) Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra

omisión de las entidades administrativas, el plazo para interponer la
demanda será de seis meses computados desde la fecha en que venció el
plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo
solicitado.

Al respecto, esta disposición, al establecer un plazo de caducidad respecto de la

impugnación judicial del silencio administrativo, contradice la esencia del silencio
administrativo negativo, técnica que se motiva en otorgar un derecho potestativo al
administrativo para decidir a su libre albedrío entre esperar a que la administración
resuelva respecto de su pedido, o de lo contrario, considerar denegado su pedido y
dar por agotada la vía administrativa a efectos de impugnar judicialmente la omisión
formal de la administración.
Esta regla de la LPCA contradice la regla de aplicación del silencio negativo a favor del ciudadano
toda vez que se le impone, bajo sanción de caducidad, la obligación de demandar obligatoriamente a la
entidad pública aún cuando se haya producido un caso de silencio administrativo negativo.

D) Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que no se sustenten en

actos administrativos (es decir, el caso de las vías de hecho), el plazo será de 3
meses a contar desde el día siguiente en que se tomó conocimiento de las referidas
actuaciones.

E) El plazo para impugnar “la nulidad del acto jurídico a que se refiere el
artículo 2001 inciso 1) del Código Civil es de tres meses cuando se trata de
acto jurídico administrativo”.

Esta es una disposición sorprendente y no se encontraba en el texto del

Anteproyecto elaborado por la Comisión designada por el Ministerio de Justicia.

Al respecto el artículo 2001, inciso 1) del Código Civil señala lo siguiente:

“Art. 2001.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1) A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y
la de nulidad del acto jurídico (…)”.

A nuestro entender, no existe justificación alguna para la inclusión de este “plazo” de

impugnación, toda vez que la LPCA regula lo relativo a la impugnación judicial de las
actuaciones de las entidades de la administración pública sometidas al derecho
administrativo.

25
Es evidente que el artículo 2001, inciso 1) del Código Civil regula la prescripción de la
“acción” de nulidad de un acto jurídico de derecho civil. Por ello no se entiende la
alusión (en una ley procesal administrativa) al enjuiciamiento de un acto jurídico
“administrativo” contemplado en el ¿Código Civil?.

Sin embargo, la norma en mención, trataría de legitimar una situación a todas luces
ilegítima: la posibilidad de impugnar actos administrativos a través del proceso civil
de nulidad de acto jurídico, en vista del mayor plazo de prescripción (10 años) que
tiene éste último proceso.

Esta es una mala práctica que operadores del derecho han tratado de introducir, en
algunos casos con éxito, y que no tiene asidero jurídico ni legal alguno, toda vez que
el acto administrativo, es por esencia y definición, radicalmente distinto al acto
jurídico civil.

Asimismo, el artículo 17º de la LPCA establece que cuando la pretensión sea

planteada por un tercero al procedimiento administrativo (que no haya participado
en éste) y que haya sido afectado por la actuación administrativa impugnable, los
plazos previstos en el referido artículo serán computados desde que el tercero haya
tomado conocimiento de la actuación impugnada.

Finalmente, se establece que los plazos a los que se refiere el artículo 17º de la LPCA
son de caducidad, puesto que una vez vencidos, el perjudicado con la actuación
impugnada pierde tanto el derecho material, como la pretensión que sustenta su
petición de juzgamiento de la actuación administrativa perjudicial.

3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía

administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley.

El artículo 18º de la LPCA establece como requisito para la procedencia de la

demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas
por la Ley del Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.

Al respecto, el artículo 218º de la Ley del Procedimiento Administrativo General,

señala lo siguiente:

“Artículo 218.- Agotamiento de la vía administrativa

218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser
impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a
que se refiere el Artículo 148º de la Constitución Política del Estado.

218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad
u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso
de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio
administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía
administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el
acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el
Artículo 210º de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los
casos a que se refieren los Artículos 202º y 203º de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por
leyes especiales.

26
Por su parte, la LPCA establece en su artículo 19º las excepciones al agotamiento
de la vía administrativa en los siguientes casos:
A) En el caso de los procesos contencioso administrativos de lesividad, contemplados
en el segundo párrafo del artículo 11º de la LPCA.

B) Cuando en la demanda se formule la pretensión prevista en el numeral 4 del

Artículo 5 de la LPCA. Esta pretensión establece que el particular puede solicitar al
órgano jurisdiccional “se ordene a la administración pública la realización de una
determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme”. Este tipo de pretensión, de plena jurisdicción es
empleada para enjuiciar la omisión material de la administración pública.

Al respecto la LPCA establece que en este caso el interesado deberá reclamar por
escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación
omitida

Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el

reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá
presentar la demanda correspondiente. Este tipo de pretensión es empleada para
impugnar la omisión administrativa derivada del incumplimiento de un deber
material de actuación por parte de la Administración Pública. Este deber material
surge de la ley o de un acto administrativo firme que establezca una obligación de
dar, hacer o no hacer a cargo de una entidad pública.

C) Finalmente, no será exigible el agotamiento de la vía administrativa, cuando la

demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual
se haya dictado la actuación impugnable.

D) El caso de la pretensión contenida en el numeral 3) del artículo 5° de la LPCA.

(caso de las vías de hecho administrativas).

4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los

supuestos establecidos en el Artículo 452 del Código Procesal Civil.

Estos son los supuestos de litispendencia, que se regulan conforme al CPC.

¿Y el caso de la “coexistencia” de un proceso contencioso-administrativo y uno de
amparo o cumplimiento?

Artículo 452° del CPC.- Procesos idénticos.-

Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa

declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del Artículo
11 de la presente Ley.

Esto aplica para el caso de los procesos de lesividad, contenidos en los artículos 11 y
13 de la LPCA.

6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace

referencia en el segundo párrafo del Artículo 11 de la presente Ley.

Esto aplica para el caso de los procesos de lesividad, contenidos en los artículos 11 y
13 de la LPCA.

La LPCA recoge en el segundo párrafo del artículo 13° el denominado “Proceso de

lesividad”:
“Tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para
impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa
expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella

27
produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya
vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio
en sede administrativa”

Normas aplicables al proceso de lesividad:

LPCA – Artículos 11° y 13°
LPAG – Artículo 202°

Concepto:
El proceso de lesividad es un proceso contencioso-administrativo especial, donde la
peculiaridad es que la Administración Pública aparece como legitimada activamente
para demandar judicialmente la nulidad de un acto propio, afectado de un vicio de
nulidad y que además genere un agravio al interés público.

¿Contra qué clase de actos procede el proceso de lesividad?.

La técnica del proceso de lesividad procede especialmente contra los actos
administrativos favorables es decir aquellos por los cuales los administrados
obtienen el reconocimiento o la declaración de derechos subjetivos a su favor por
parte de la Administración.
Los actos favorables pueden surgir de tres formas: de forma expresa (mediante
Resolución o acto administrativo expreso), o presunta (mediante el silencio
administrativo positivo, o a través de un procedimiento de aprobación automática).

Legitimación en el proceso de lesividad:

Legitimación activa: la entidad que pretende la nulidad del acto administrativo que
causa agravio al interés público.
Legitimación pasiva: Supuesto genérico: inciso 5) del artículo 13° de la LPCA: el
administrado favorecido con el acto administrativo que se reputa nulo y agravia al
interés público.

La entidad tiene legitimación pasiva en los procesos de lesividad, no es “vidaurre

contra vidaurre” ni tampoco un supuesto de contradicción lógica (una entidad que se
demanda a sí misma).
Coadyuvantes?: El(los) emisor(es) del acto viciado a fin de defender su legalidad, y
evitar responsabilidades, pero no son legitimados.

NO CONFUNDIR!!!!!!!:

 Proceso de lesividad VS supuestos especiales de legitimación activa

extraordinaria otorgada a entidades de la Administración Pública
(por ejemplo, caso SUNAT, artículo 157° del Código Tributario – demandas
por causales establecidas taxativamente).

 Proceso de lesividad VS supuestos donde la Administración impugna

un procedimiento administrativo donde haya sido parte (artículo 50°
LPAG). Por ejemplo, una entidad pública que participa en un procedimiento
solicitando una licencia municipal o la aprobación de un estudio de impacto
ambiental o el reconocimiento de un crédito concursal. En caso tenga
resoluciones desfavorables en la vía administrativa, puede demandar en lo
contencioso-administrativo.

Peculiaridades del proceso de lesividad

- La presencia de una entidad buscando la nulidad de un acto propio, en la medida

en que el mismo está aquejado de vicios de nulidad y además agravia el interés
público.

- Que la entidad no pueda ejercer su potestad de declarar nulidades de oficio, en dos

supuestos: (i) hayan vencido los plazos para ejercer la potestad de declarar la

28
nulidad de oficio – art. 202.4 LPAG, y (ii) la propia legislación establece que no puede
declararse la nulidad de oficio de ciertos actos – art. 202.5 LPAG.

Presupuestos procesales del proceso de lesividad:

- Debe haberse emitido una declaración de “lesividad” o de “agravio al interés

público”, debidamente motivada en la cual se fundamente por qué el acto que se
reputa nulo, agravia al interés público y por eso debe ser eliminado del
ordenamiento. Es un acto administrativo motivado, distinto de la autorización para
que el Procurador entre en el proceso. Es una declaración de juicio y no tiene
naturaleza impugnable.

- Sólo opera en la medida en que haya vencido el plazo para que la entidad
administrativa declare su nulidad de oficio en sede administrativa (art. 202.4), o
cuando la entidad precisamente, no pueda declarar la nulidad de oficio de sus
propios actos en la sede administrativa (art. 202.5).

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil

(...).

427.1 CPC: El demandante carezca evidentemente de legitimidad para

obrar.

La Legitimación activa la tiene el administrado, quien deduce sus pretensiones

frente a la Administración Pública, en defensa de sus derechos e intereses (la
situación jurídica tutelada), en ejercicio de su derecho de acción y de acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa.

La legitimación pasiva la tiene la entidad de la Administración Pública que opera

como demandada, y que concurre al proceso a fin de defender la legalidad de su
actuación administrativa que es debatida en el proceso.

Supuestos especiales de legitimación pasiva:

- La entidad pública y el particular que participaron en un procedimiento
administrativo trilateral
- Las personas jurídicas que presten servicios públicos o ejercen función
administrativa en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado.
- El caso de la legitimación por procesos de lesividad: (aplicabilidad general del inciso
5) del artículo 13° de la LPCA y excepcionalidad del inciso 6) del artículo 13° de la
LPCA).

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

427.2 CPC: El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

427.3 CPC: Advierta la caducidad del derecho.

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

427.4 CPC: Carezca de competencia.
Hay que tener cuidado con este tema, que puede constituir una seria
afectación a la tutela judicial efectiva. Lo correcto sería que el Juez señale
que es incompetente y lo derive al juez correctamente competente, a fin de
resguardar el derecho del administrado.

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

427.5 CPC: No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

427.6 CPC: El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil.

29
427.7 CPC: Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
Otro tema importante se da en el caso de la acumulación de la plena jurisdicción,
solamente puede acumularse con la nulidad, pero no con la superación de la vía de
hecho, ni tampoco con la superación de la pasividad administrativa.

PROBLEMAS:

La improcedencia en lo contencioso-administrativo ¿puede afectar la tutela judicial

efectiva?
¿Qué hacer con la improcedencia in limine, en las demandas contencioso-
administrativas? ¿Puede ejercer el juez esta atribución?.

Sentencias estimatorias:

Son aquellas que se pronuncian sobre “el fondo” o el “mérito” de la cuestión litigiosa
puesta a conocimiento del órgano jurisdiccional.

Están íntimamente ligadas a las pretensiones procesales, y efectivamente,

desarrollan en amplitud, el objeto del proceso, es decir, se pronuncian con respecto a
las pretensiones (efecto directo) e indirectamente con respecto a las actuaciones
procesales de la Administración Pública en discusión, ya sea invalidándolas o
confirmándolas.

La LPCA regula los efectos de las sentencias estimatorias en su artículo 38.

La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la

pretensión planteada lo siguiente:

1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo

impugnado, de acuerdo a lo demandado.

En lo que respecta a los efectos de la Sentencia que declara la nulidad de un acto

administrativo, cabe atender a lo siguiente:

Validez del Acto Administrativo:

Es válido el acto administrativo emitido conforme al ordenamiento jurídico.

Presunción de validez:
Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea
declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.

Causales de nulidad:
Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho:

1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto (art. 14º LPAG)
3) Los actos expresos que resulten como consecuencia de la aprobación automática
o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos,
cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los
requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.

Efectos de la declaración de nulidad

La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto,

salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.

30
Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su
cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto,
fundando y motivando su negativa.
En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer
sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso,
a la indemnización para el afectado.

Alcances de la nulidad:

La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando

estén vinculados a él.
La nulidad parcial de un acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto
que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni
impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser
idóneo, salvo disposición legal en contrario.
Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites
cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

Independencia de los vicios del acto administrativo:

Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo (actuaciones

materiales fuera de la ley) o en su notificación a los administrados (no adquisición de
eficacia) son independientes de su validez.

2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la

adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido
pretendidas en la demanda.

3. La cesación de la actuación material que no se sustente en acto

administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener
la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal
correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten
de dicho incumplimiento.

4. El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una

determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en
conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del
proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios
que resulten de dicho incumplimiento.

Puede apreciarse que existe una sensible diferencia entre lo previsto en el

Anteproyecto de la LPCA y el texto vigente de la propia Ley 27584, específicamente
en la regulación de la sentencia, relativa a las pretensiones de nulidad.

El texto del Anteproyecto señalaba lo siguiente:

1. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.

En este caso, el Juez podrá declarar la nulidad total del acto administrativo
impugnado en el caso en el que se haya planteado como pretensión la nulidad
parcial del mismo. Asimismo, el Juez podrá declarar la nulidad parcial del acto
administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensión de nulidad
total del mismo. El Juez también podrá declarar la nulidad del acto administrativo por
causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las partes al momento de
fundamentar su demanda.

31
La regulación contenida en el Anteproyecto es muy superior a la establecida en el
texto vigente de la LPCA.

Nuevamente un cambio de la Comisión de Justicia del Congreso.

Planteaba otorgar un poder de apreciar la nulidad y su causal de oficio, por parte de

el Juez.

Algunas Interrogantes:

¿Y el iura novit curia?

Nulidad total - nulidad parcial.

El juez está limitado ¿de acuerdo a lo demandado por las partes? ¿y los efectos de
plena jurisdicción?

Asimismo, el Anteproyecto regulaba un poder complementario al poder de

apreciación de la nulidad por parte del juez.

En el supuesto del inciso 1) del artículo 41° de la presente ley, cuando el Juez
considere que el acto administrativo es nulo totalmente, a pesar de haberse
demandado su nulidad parcial, pondrá en conocimiento de las partes dicha
circunstancia antes de emitir la sentencia, concediéndoles un plazo común de cinco
días para que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes, vencido el
cual expedirá sentencia, pronunciándose sobre dicho extremo.

12.2.8 La ejecución de sentencias contra el Estado en el proceso

contencioso-administrativo.

El fundamento del derecho a la ejecución de las Sentencias en el proceso

contencioso-administrativo, está en el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido
en el artículo 139.3 de la Constitución.

Todos tienen derecho a la ejecución de las sentencias favorables, para así pasar de
un plano de satisfacción procesal hacia uno de satisfacción material.

Luego de superar un proceso de naturaleza cognitiva, donde las dos partes no están
en pie de igualdad, si el administrado obtiene una sentencia favorable, en principio,
la condenada a cumplirla (la Adm. Pública) debería ejecutarla espontáneamente, sin
embargo, ¿qué sucede si ello no es así?.

El tema es que, al momento de la ejecución desaparece la igualdad: aparecen

privilegios estatales como la “legalidad presupuestaria” o la “inembargabilidad de los
bienes y cuentas bancarias del Estado”.

Este problema tiene solución, interpretando adecuadamente la Constitución, la

jurisprudencia del TC y la legislación vigente. La cuestión es conciliar el derecho a la
tutela judicial efectiva (y el derecho a la ejecución de Sentencias) con el
cumplimiento de las atribuciones del Estado y de sus bienes y recursos para el
servicio del interés general.

Sistemas de ejecución de Sentencias:

Históricamente, han existido dos sistemas de ejecución de las Sentencias

A) Sistema administrativo: Donde la Administración era la titular de la potestad

de ejecución y era totalmente libre de decidir cuándo y cómo se ejecutaban. Se

32
 concebía que la actividad de ejecución era administrativa, y se regía por las normas
de procedimientos administrativos.

B) Sistema jurisdiccional: El Juez es el señor de la ejecución y titular de la

potestad de dictar sus sentencias y hacerlas cumplir.

El Perú adopta este último sistema (jurisdicccional), debido a las siguientes normas:

 Artículo 139.2 de la Constitución: “ninguna autoridad puede... Modificar

sentencias ni retardar su ejecución”.
 Artículo 4° LOPJ (Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar
cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin
poder calificar sus contenidos o fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal y administrativa
que la ley señala”.

 La LPCA (artículo 40°).

Antes, la ejecución de sentencias era regulada íntegramente por la Administración.

Esto, claramente es un atentado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto
que la ejecución de las sentencias es una actividad netamente jurisdiccional, puesto
que los jueces tienen competencia para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

El artículo 39° de la LPCA establece una norma referida al deber de cumplimiento

específico de las sentencias.

Artículo 39°.- Especificidad del mandato judicial

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 122° del Código Procesal Civil, la sentencia
que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del
demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para
su ejecución.

En consecuencia, el Juez contencioso-administrativo al emitir sus sentencias de

condena, deberá especificar adecuadamente a quién están dirigidas, quién es el
titular de la ejecución y además, el funcionario encargado de cumplirla, y el plazo de
su ejecución.

El artículo 40° de la LPCA establece lo siguiente:

La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales

corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que conoció del proceso en primera
instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una Sala ésta designará al
Vocal encargado de la ejecución de la resolución.

Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la

sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes de acudir
al Juez encargado de la ejecución, el interesado, si considera conveniente, podrá solicitar
en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto.

Por su parte, el Artículo 41 de la LPCA establece:

Conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del Artículo 139° de la Constitución Política y
el Artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben
ser cumplidas por el personal al servicio de la administración pública, sin que éstos
puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar
sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a
realizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución judicial.

El responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta
jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario

33
 será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las
responsabilidades que señala el inciso anterior.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el Juez podrá identificar al órgano dentro

de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecución de la sentencia.

En la ejecución de la sentencia los funcionarios encargados de exteriorizar la

voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables
con ésta

La renuncia, el vencimiento del período de función o cualquier otra forma de

suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral con la administración
pública no eximirá al personal al servicio de ésta de las responsabilidades en las que
haya incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después
de haber sido notificado.

El Artículo 43 de la LPCA establece lo siguiente:

La entidad está obligada al pago de los intereses que generen el retraso en la
ejecución de la sentencia.

El Artículo 44 de la LPCA establece lo siguiente:

Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el
cumplimiento de éstas.

El Artículo 45 de la LPCA establece lo siguiente:

Las partes del proceso contencioso administrativo no podrán ser condenadas al pago
de costos y costas.

La Ejecución de Sentencias. Concepto1:

La dialéctica del proceso en el ámbito de ejecución es inversa a su antecedente

temporal, el momento de cognición. Si el primero, cronológicamente se aboca a
transformar el hecho en derecho, desarrollando la actividad interna del juez cognitiva
almacenadora de información y preparatoria de la decisión; el segundo es la
transformación del derecho declarado en hecho ejecutado.

Ejecución procesal es alteración de la realidad conforme al derecho decidido en

una sentencia judicial, transformación que se produce por el comportamiento
espontáneo del obligado sucedido a propósito de una mera declaración judicial o a
pesar de la resistencia o no cooperación del vencido en juicio, a propósito de la
actuación judicial coercitiva o sustitutiva.

La división de sentencias en declarativas, constitutivas y condenatorias resulta útil

cuando se pretende sistematizar la casuística ejecutiva del contencioso –
administrativo.

De esta manera, una primera clasificación podría reducirse a la siguiente:

En el contencioso de nulidad:

El objeto del contencioso administrativo se limita a declarar la nulidad del acto

administrativo.

En el contencioso de plena jurisdicción:

1
Esta Sección se basa en: QUISPE SALSAVILCA, David: La ejecución en el proceso contencioso-
administrativo. Desarrollando la esgrima del Derecho contra el poderoso Leviatán. En: Jus. Doctrina &
Práctica. N° 6. Junio, 2007. Editorial Grijley. Lima, 2007. Página 431-443.

34
 Se reconoce o restablece además el derecho o interés jurídicamente tutelado
adoptando las medidas o actos necesarios para tales fines.

La LPCA ha innovado en esta materia, señalando que

Breve historia reciente de la ejecución de Sentencias que contienen

obligación de dar suma de dinero a cargo del Estado2:

 La Séptima Disposición Final del CPC estableció eliminar todos los

privilegios en materia procesal a favor del Estado, salvo el tema de la
imposibilidad de dictar contra éste medidas cautelares para asegurar la
ejecución futura de la Sentencia (art. 616° CPC), puesto que el Estado no
puede quebrar.

 La Ley N° 26599 agregó un inciso al art. 648° del CPC señalando que los
bienes del Estado, sin distinción alguna, son inembargables, incluso en
ejecución de Sentencia. Por tanto, a partir de esta norma, las resoluciones
judiciales o administrativas que dispusieran el pago de obligaciones a cargo
del Estado, sólo debían ser atendidas con las partidas previamente
presupuestadas del sector al que correspondieran.

 STC Exp. N° 006-07-AI-TC (30/01/1997), declaró inconstitucional

parcialmente la Ley N° 26599, señalando que únicamente los bienes de
dominio público del Estado son inembargables.

La inconstitucionalidad parcial de la modificación del art. 648° del CPC

realizada por la Ley N° 26599 se basó en la afectación a los derechos: a) a la
igualdad, b) la tutela judicial efectiva, c) el debido proceso.

 El mismo día de publicación de la Sentencia (07/03/1997), se publicó la Ley

26756, que “cumplía” la STC antes mencionada pero que en realidad la
desconocía. Según dicha norma, únicamente serían embargables los bienes
que se incluyeran en una futura Ley. (que nunca se dictó). Mientras no se
apruebe la Ley, el juez sólo podía requerir al titular del pliego para que
señalase la partida susceptible de ser afectada u ordenarle la inclusión
prioritaria del adeudo pendiente en una partida específica en los siguientes
ejercicios.

 El Decreto de Urgencia 019-2001 (11/02/2001) estableció que “Los

depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema
Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables” y además que “Las
obligaciones a cargo del Estado determinadas por mandato judicial serán
pagadas conforme al procedimiento establecido en la Ley Nº 26756, bajo
responsabilidad”.

 El Decreto de Urgencia 055-2001 (12/05/2001), estableció que “Los

recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que
establece la Ley, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las
entidades del Sistema Financiero Nacional, bajo responsabilidad”.

Inconstitucionalidad del DU 019-2001:

Calificada doctrina ha señalado que el Decreto de Urgencia 019-2001, que establece

que el dinero de las depósitos de dinero del Estado en el sistema financiero son
bienes de dominio público y por tanto inembargables, es inconstitucional, por dos
razones, una material y una formal (BACA ONETO, Víctor: La ejecución de sentencias
condenatorias de la Administración. En: RDA. N° 2. Lima, 2006):
2

Esta Sección se basa en BACA ONETO, Víctor: La ejecución de sentencias condenatorias de la

Administración. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 2. Lima, 2006. Editada por el Círculo de Derecho
Administrativo. Lima, 2007.

35
Formalmente: un DU no es el instrumento jurídico adecuado para regular una
materia que incide sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva,
limitando la ejecución de las sentencias

Materialmente: el TC había declarado inembargables solamente los bienes de

dominio público, y el dinero público no puede ser considerado como bien de tal
naturaleza, por su carácter esencialmente fungible.

El artículo 42° de la LPCA, en su texto original, pretendió solucionar el

problema de la Ejecución de Sentencias contra el Estado y acabar con el
privilegium fisci:

El texto original de la Ley 27584 (05/12/2001) pretendió acabar con la situación

antes descrita, derogando expresamente la Ley 26756 y el Decreto de Urgencia
019-2001.

Para tal efecto estableció el siguiente procedimiento en su artículo 42°:

1) Cuando las entidades fueren condenadas a la entrega de una suma de dinero, la

tesorería o dependencia encargada deberá realizarlo conforme al mandato
judicial, si hubiere disponibilidad presupuestaria.

2) Si para el cumplimiento de la sentencia fuere preciso alguna modificación

presupuestaria se iniciará la tramitación respectiva dentro de los cinco días de
notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional
correspondiente.

3) Antes de que transcurran tres meses de la notificación sin haberse

cumplido el mandato, la entidad podrá proponer alguna otra modalidad de
pago de cumplimiento de la sentencia en la forma menos gravosa para la
hacienda pública.
Esta propuesta se hará al Juzgado el que la pondrá en conocimiento del demandante
por el plazo de tres días para que dé su aceptación o negativa, con lo que concluirá
la incidencia.

4) Transcurridos cuatro meses de la notificación sin haberse efectuado el

pago, se dará inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales
previsto en el Artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán
ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al Artículo 73 de la
Constitución Política del Perú.

Inclusive el texto original del artículo 42° de la LPCA, estableció que “42.1 Cuando
la sentencia ordene el pago de una cantidad de dinero, el demandante podrá
proceder conforme a las normas del Código Procesal Civil sobre medidas cautelares
para futura ejecución forzada con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la
sentencia, mientras se cumple con el procedimiento establecido en los incisos 2, 3 y
4 del presente artículo”

Sin embargo, por el “atrevimiento” de dicho artículo, la Ley 27584 en su versión y

redacción original (que debía entrar en vigencia en 30 días calendario a partir de su
publicación, es decir, el 06/01/2002), fue sometida a una vacatio legis forzosa, por
el inconstitucional Decreto de Urgencia 136-2001 (21/12/2001), que extendió la
vacatio legis hasta el 05 de julio de 2002.

La Ley 27684: Un ataque a la plenitud de la tutela jurisdiccional efectiva en

la Ejecución de Sentencias Contencioso-Administrativas:

La Ley N° 27684, norma que estableció como fecha de entrada en vigencia de la

LPCA el 15/04/2002, pero que además, reestableció la vigencia del DU 019-2001 y de
la Ley N° 26756.

36
Asimismo, la Ley 27684 dio una nueva redacción al artículo 42° de la LPCA, como
sigue:

Artículo 42° LPCA: Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago
de suma de dinero, serán atendidas única y exclusivamente por el Pliego
Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del
Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los procedimientos que a
continuación se señalan:

42.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego
Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del
marco de las leyes anuales de presupuesto.

42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento

ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego
Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá
realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada,
hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.

42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento

expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo
responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina
General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su
compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente,
para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación
presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.

El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según

sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente
deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la
deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

42.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago
u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los
numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución
de resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del Código Procesal
Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al
Artículo 73 de la Constitución Política del Perú.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de los Exps. acumulados N° 015-

2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC , y la inconstitucionalidad
parcial del artículo 42° de la LPCA:

La modificación del artículo 42° de la LPCA efectuada por la Ley 27684, motivó
un proceso de inconstitucionalidad, que fue resuelto por la STC del Exp. 015-2001-
AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, publicada el 02-02-2004.

Según el Tribunal Constitucional:

 El artículo 2° de la Ley 26756 debe entenderse no en el sentido de la

concesión de carta blanca al legislador para determinar qué bienes son
embargables, sino en el sentido de que la Ley sólo puede declarar como
inembargables los bienes de dominio público.

 Además, la necesidad de seguir un procedimiento para ejecutar las

sentencias condenatorias de la Administración sería constitucional, pero no lo
sería exigir que éstas sean atendidas “única y exclusivamente” por el pliego
presupuestario donde se generó la deuda.

37
  No sería constitucional considerar como inembargables todos los depósitos
de dinero, puesto ello se justifica sólo con aquellos que “resulten
indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los órganos
del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento”.

 En consecuencia, queda a criterio del juez determinar qué depósitos son

embargables y cuáles no, aunque, consideramos que el ordenamiento
jurídico vigente le da pautas o criterios que debe usar al momento de tomar
su decisión.

 En la medida que siempre existieron controversias entre la Administración y

el Poder Judicial con respecto a la ejecución de sentencias, se generó en la
legislación del siglo XIX un privilegio exorbitante de la Administración,
denominado como “privilegium fisci” o entendido modernamente como el de
“inembargabilidad de los bienes y derechos de las entidades de la
Administración Pública”, en virtud de su titularidad pública.

 Es decir, el privilegium fisci, consiste en que todos los bienes públicos, sólo
por ser tales, son inembargables, con lo cual en la práctica el Juez no podría
asegurar el cumplimiento de sus sentencias con mecanismos de ejecución
forzosa, ni tampoco con cautelares, quedando en una situación disminuida
frente a la Administración Pública, la cual en la práctica, tendría el poder de
decidir cuándo y cómo cumplir las sentencias de contenido patrimonial
dictadas en su contra.

 En el Perú, el privilegium fisci se vió recogido en la Ley N° 26599 (declarada

inconstitucional por la STC del Exp. 006-96-PI/TC) y por el artículo 2° de la
Ley N° 26756 (que fue declarado parcialmente inconstitucional por la STC del
año 2004),

La inconstitucionalidad del privilegio de inembargabilidad del Estado:

Son tres los argumentos que propone la doctrina para sostener la inconstitucionalidad
del privilegio de inembargabilidad:

(i) La potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado.

(ii) Se desconocería el contenido esencial de la tutela jurisdiccional efectiva si es que

no fuera posible ejecutar a la Administración condenada en juicio.

(iii) Se afectaría el principio de igualdad procesal y de derogación de todos los

privilegios de la Administración en juicio.

Adicionalmente...
(iv) Las pugnas entre Administración y Jurisdicción han quedado resueltas desde que
se establece que la Administración está sometida al control del Poder Judicial
mediante el PCA, el cual incluye la etapa de ejecución, donde el Juez ejerce su poder
de ejecutar lo juzgado.

Limitaciones objetivas y subjetivas a la ejecución de sentencias

condenatorias de la Administración:

Es posible limitar la embargabilidad de los bienes públicos, siempre y cuando esto

obedezca a causas objetivas, habida cuenta que como lo ha señalado el TC “como
sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones
judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento de condiciones,
límites o restricciones en su ejercicio [...] el Tribunal Constitucional considera
legítimo que tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto,

38
cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos
límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
firmes, en la medida en que éstas tengan una justificación constitucional” (FFJJ 15 de
la STC)

Los límites al embargo de la los bienes de la Adm. Pública entonces, sólo podrá
sujetarse a dos tipos de causas: Objetivas y Subjetivas.

Las limitaciones objetivas son absolutas. Se derivan de la calidad jurídica de algunos

bienes públicos (por ejemplo, los bienes afectos a un uso o servicio público). En estos
casos, los bienes de dominio público son inalienables (es decir, están fuera del
comercio y no pueden ser gravados ni vendidos en el mercado), y por tanto,
objetivamente son inembargables y tampoco podrían ser rematados.

Las limitaciones subjetivas nunca pueden ser absolutas, pues impedirían la ejecución
contra la AAPP. Podrá darse alguna concesión debido al servicio del interés general,
pero nunca este será un motivo para que el Estado deje de pagar sus obligaciones.
Tal vez la única limitación subjetiva sería el principio de legalidad
presupuestaria.

Un supuesto discutido: el caso del embargo de dinero público.

Queda claro en nuestro ordenamiento (luego de la STC del 02/02/2004) que los
fondos públicos no son inembargables por definición, ni tampoco pueden ser
considerados como bienes de dominio público.

Sin embargo, se puede afirmar válidamente que existen algunas limitaciones al

embargo y ejecución sobre dichos fondos.

Principio de legalidad presupuestaria: límite a la ejecución de dinero público. Sin

embargo, la vigencia de dicho principio:

1) No implica otorgar facultad discrecional para cumplir o no las decisiones judiciales.

2) Sólo es una limitación temporal a la ejecución. El derecho a la tutela judicial

efectiva sería desconocido si se pospone indefinidamente el pago de las deudas de la
Administración

Precisamente, conforme lo señala Víctor BACA, el DU 019-2001 es una vuelta del

privilegium fisci. Por tanto, fue declarado inconstitucional parcialmente por el TC,
cuando ha señalado en su STC del 02-02-2004, que en ciertos casos los bienes
públicos si pueden ser inembargables, lo que sucederá sólo cuando “resulten
indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los órganos del
Estado o porque contribuyen con su funcionamiento”, equiparando el dinero con los
bienes del dominio público.

En muchos otros ordenamientos, la AAPP no ha necesitado de este privilegio de

inembargabilidad del dinero público.

Entonces ¿qué hacer con lo dicho por el TC?

De acuerdo con la doctrina citada (Víctor BACA) hay que buscar una interpretación
conciliadora del privilegio con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho
a la ejecución de las Sentencias condenatorias.

El dinero público no es dominio público, es un bien fungible, y no puede ser

considerado como inalienable o imprescriptible.

Hay que discernir o interpretar en todo caso: ¿cuándo entonces el dinero público es
inembargable?. A nuestro criterio, habría que analizar varias normas en su conjunto:

39
 Primera norma: El artículo 42.3 de la LPCA, establece que la AAPP debe destinar
el 3% de su asignación de recursos ordinarios para pagar sentencias, del cual debe
deducirse el pago de la deuda pública, la reserva de contingencia y las
obligaciones previsionales.

Segunda norma: El artículo 70 de la Ley 28411:

Artículo 70.- Pago de sentencias judiciales

70.1 Para el pago de sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en calidad
de cosa juzgada, se afecta hasta el tres por ciento (3%) de los montos aprobados en
el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), con excepción de los fondos
públicos correspondientes a las Fuentes de Financiamiento Donaciones y
Transferencias y Operaciones Oficiales de Crédito Interno y Externo, la
reserva de contingencia y los gastos vinculados al pago de
remuneraciones, pensiones y servicio de tesorería y de deuda.

70.2 El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del

Tesoro Público, procederá a la apertura de una cuenta bancaria en el Banco de la
Nación para cada Entidad que lo solicite, en la cual la Entidad deberá depositar,
mensualmente, los montos de las afectaciones presupuestales mencionadas en el
numeral precedente, bajo responsabilidad del Director General de Administración o
quien haga sus veces en la Entidad.

70.3 Los pagos de las sentencias judiciales, incluidas las sentencias supranacionales,
deberán ser atendidos por cada Entidad, con cargo a su respectiva cuenta bancaria
indicada en el numeral precedente, debiendo tomarse en cuenta las prelaciones
legales.

70.4 En caso de que los montos de los requerimientos de obligaciones de

pago superen el porcentaje señalado en el numeral 70.1 del presente
artículo, la Entidad debe cumplir con efectuar el pago en forma
proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto
orden de notificación, hasta el límite porcentual.

70.5 Los requerimientos de pago que superen los fondos públicos señalados
en el numeral 70.1 del presente artículo se atenderán con cargo a los presupuestos
aprobados dentro de los cinco (5) años fiscales subsiguientes.

70.6 Precísase que la prelación legal, implica que las deudas se cancelan y/o
amortizan bajo responsabilidad, priorizando la antigüedad del expediente que
contiene el monto adeudado, así como la presentación de la documentación
sustentatoria.

La interpretación legal consistente (art. 42.3 LPCA y art. 70 LGSNP), considera que
ciertas partidas no pueden ser afectadas al momento de pagar las Sentencias
judiciales cuando se siga el procedimiento previsto en la LPCA y tendrían que ser
esas las que no pueden ser objeto de embargo en ejecución, al afectar el
funcionamiento básico e indispensable de las Administraciones Públicas: es el caso,
por ejemplo, del dinero destinado al pago de las remuneraciones.

En consecuencia, todas las demás partidas presupuestarias, aun cuando estuvieran

destinadas a futuras obras públicas, pueden ser objeto de embargo, en el marco del
proceso de ejecución forzosa.

12.3 Procesos constitucionales contra la Administración Pública. Su relación con

el proceso contencioso-administrativo.

40
Si bien conforme al artículo 148° de la Constitución, el contencioso-administrativo es el
instrumento procesal para el control jurisdiccional de la actuación administrativa, no es
menos cierto que no es el único regulado en nuestra legislación.

Hemos distinguido la existencia de dos clases de medios de contralor jurisdiccional de las

actuaciones administrativas: a) Medios extraordinarios (constituidos por las garantías
constitucionales que se pueden oponer a actuaciones administrativas: acción de amparo,
acción de cumplimiento, habeas data); y b) medios ordinarios: el contencioso-administrativo.

Frente a las acciones de garantía constitucional, el contencioso-administrativo será el medio

de control jurisdiccional ordinario y preferente de las actuaciones administrativas. Esta
interpretación en concordancia con el Código Procesal Constitucional que actualmente ha
convertido al amparo, al habeas data y a las acciones de cumplimiento en medios de tutela
extraordinaria, sumarios y de cognición acelerada, que son procedentes únicamente cuando
no existan vías procesales igualmente satisfactorias para la tutela de los derechos (art. 6
CProC y art. 3 LPCA).

En función a lo expresado, es claro entonces que existen varios medios judiciales para
controlar jurídicamente la actuación de la Administración Pública en nuestro país. De un lado,
existirán los procesos constitucionales (amparo, cumplimiento, habeas data), y por el otro, el
proceso contencioso-administrativo. La diferencia, aparte de las peculiaridades de cada
proceso, es que el proceso contencioso-administrativo es el medio ordinario de tutela judicial
del ciudadano frente a las actuaciones administrativas, mientras que los procesos
constitucionales, a partir del Código Procesal Constitucional, son medios extraordinarios y
residuales de tutela judicial frente a la Administración Pública, procediendo su empleo
únicamente cuando no existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la
protección de los derechos constitucionales.

Con respecto a los procesos constitucionales, por efecto del Código Procesal Constitucional,
se da una relación de residualidad: el proceso contencioso-administrativo es el medio de
control ordinario de la legalidad de la actuación administrativa, mientras que el amparo y los
procesos constitucionales, al ser expresión de una tutela de urgencia, serán medios
extraordinarios del control jurisdiccional. Recordar el numeral 2) del artículo 5° del Código
Procesal Constitucional, los procesos constitucionales serán improcedentes cuando existan
vías igualmente satisfactorias para las pretensiones de los justiciables (v.gr. El proceso
contencioso-administrativo).

12.4 Inaplicabilidad de las normas administrativas inconstitucionales en el caso

concreto. Artículo 138° de la Constitución. Órganos, facultades y efectos.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51º y 138º de la Constitución Política del Perú,
el proceso contencioso-administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada
se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico.
Concretamente, esto posibilita que cualquier Juez del contencioso-administrativo puede
realizar el respectivo control difuso de constitucionalidad de las normas jurídicas legales y
reglamentarias que estén dentro de su análisis en el desenvolvimiento del proceso. Por tal
motivo, la LPCA, establece que “En este supuesto [refiriéndose a la impugnación de
actuaciones que se derivan de normas inconstitucionales], la inaplicación de la norma se
apreciará en el mismo proceso”.

41