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•1ª Tópico – Requisitos Processuais


Os requisitos processuais gerais de qualquer processo são: competência processual, legitimidade
ativae legitimidade passiva. No processo falimentar estes são:

– Competência processual: previsto no artigo 3º da Lei n. 11.101/2005 é o lugar do principal


estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Entendido como
principal estabelecimento o lugar onde o devedor/empresário tem maior número de credores.

– Legitimidade Ativa: com previsão no artigo 97, da Lei n. 11.101/2005, podem requerer a falência do
devedor, o próprio devedor, na forma do disposto nos artigos. 105 a 107 desta Lei; o cônjuge
sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; o cotista ou o acionista do devedor na
forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; qualquer credor.

– Legitimidade Passiva: é o devedor, com previsão legal nos artigos 1º e 2º da Lei n. 11.101/2005 –
Empresário Individual, Sociedade Empresarial e a EIRELI, excetuados as empresas pública e
sociedade de economia mista, as instituições financeiras pública ou privada, cooperativa de crédito,
consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde,
sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às
anteriores.

•2º Tópico – Petição Inicial de Falência

A petição inicial do processo falimentar deve atender aos requisitos do artigo 282 do CPC:
endereçamento para o juízo competente, qualificação das partes legítimas, causa de pedir, pedido, valor
da causa e pedido de provas.

– O endereçamento é para o Juízo competente com previsão no artigo 3º da Lei n. 11.101/2005.

-A qualificação das partes: o réu é sempre o devedor e o autor depende de quem está requerendo, tendo
como base o artigo 97 da Lei n. 11.101/2005. Destacando dois pontos importantes: 1) se o autor for o
próprio devedor trata-se de jurisdição voluntária; 2) se o autor for credor com a qualificação de
empresário, o disposto no § 1º do artigo 97, da Lei n. 11.101/2005, exige a apresentação
de comprovante de regularidade da atividade.

– Causa de pedir: está tem matéria limitada ao quanto disposto no artigo 94 da Lei n. 11.101/2005,
sendo inciso I – Insolvência Clássica falimentar, inciso II – Execução Frustrada e inciso III –
prática de Atos Falimentares.

– Pedido: é a decretação da falência. Importante que o processo falimentar não tem o condão de servir
como meio de cobrança, desta forma, é errado pedir para que o devedor seja citado para efetuar o
pagamento.

– Valor da causa falimentar: nas hipóteses previstas no artigo 94, I e II, da Lei n. 11.101/2005, o valor
da causa é o valor da dívida que enseja o processo. Nas hipóteses do inciso III do mesmo artigo citado e
da autofalência, o valor da causa é meramente para fins de arrecadação tributária.
– Provas: toda petição inicial tem que trazer o protesto por provas, sendo obrigatória a apresentação de
plano das provas documentais e requerimento de perícia ou testemunha, a depender do caso.

•3º Tópico – Defesa falimentar


A defesa falimentar, tendo em vista que o próprio processo de falência somente deve ser usado como
último recurso, deve ser apresentada em 10 dias e tem matéria bem específica e segue o quanto disposto
nos artigos 95, 96 e 98, todos da Lei n. 11.101/2005, podendo ser reunidas em três grupos:

1) Depósito elisivo – previsto no parágrafo único do artigo 98, consiste no pagamento da dívida cobrada
pelo credor, elidindo assim a falência.
2) Pedido de Recuperação Judicial – com previsão no caput do artigo 95 e no inciso VII do artigo 96,
ambos da Lei n. 11.101/2005, devendo ser atendidos os requisitos do artigo 51 da mesma lei.
3) Excludentes de pagamento – previstas no artigo 96 da Lei n. 11.101/2005, são causas como
prescrição, decadência, pagamento, entre outras.

•4º Tópico – Sentença falimentar



O processo falimentar pode ter como desfecho o deferimento ou o indeferimento do pedido. No caso do
indeferimento, da sentença que denega a falência cabe recurso de apelação. No caso de deferimento,
na sentença que decreta a falência o juiz deve observar o quanto disposto no artigo 99 da Lei n.
11.101/2005, sendo que o recurso cabível é o agravo de instrumento.
Importante observação a se fazer é que, no caso do devedor fazer o depósito elisivo, haverá sentença
que julga procedente o feito, reconhecendo a existência da dívida e o seu cumprimento, mas não
decretará a falência, pois este não é insolvente.

•5º Tópico – Efeitos da Sentença que Decreta a Falência

A sentença que decreta a falência produz efeitos sobre o falido, sobre os bens do falido e sobre os
contratos bilaterais que o falido firmou.

No primeiro caso, em relação ao falido, se for empresário individual fica inabilitado para exercer
qualquer atividade empresarial até a declaração de extinção das suas obrigações,bem como de dispor
sobre o seu patrimônio, nos termos do quanto disposto nos artigos 102 e 103 da Lei n. 11.101/2005.

Em relação aos bens, estes são arrecadados pelo Administrador Judicial para a composição da massa
falida e pagamento dos credores na falência.
Em relação aos contratos, segundo o disposto nos artigos 115 a 128 da Lei n. 11.101/2005, como regra
geral, é o Administrador Judicial quem decide sobre a manutenção ou extinção dos contratos bilaterais e
unilaterais, sempre visualizando o que vai atrair mais lucro e rendimentos para a massa falida. Neste
caso, caso verifique que o falido praticou algum ato descrito no artigo 129 da Lei Falimentar, ou
mesmo que tenha praticado ato com a intenção de fraudar credores, nos termos do artigo 130 da mesma
Lei, pode o Administrador Judicial, o comitê, qualquer credor ou o Ministério Público propor Ação
Revocatória, a fim de restaurar o status quo ante.

•6º Tópico – Órgãos da falência


Os órgãos na falência têm como finalidade conduzir o processo falimentar proporcionando, desta forma,
que o mesmo seja o mais célere possível. Eles são três: administrador judicial, comitê de
credores e assembleia de credores.
O Administrador Judicial, é nomeado pelo Juiz, entre pessoas de sua confiança que exerçam
preferencialmente as atividades de advogado, administrador, contador e economista, podendo,inclusive
ser pessoa jurídica. Tem a função de conduzir o processo falimentar, com competência para praticar os
atos de ofício, somente com supervisão do Juiz de dos credores. A sua regulamentação está nos artigos
21 a 25 da Lei n. 11.101/2005.

O Comitê de Credores tem a finalidade supervisionar o Administrador Judicial, sendo um órgão


facultativo e na sua ausência, a sua função será desempenhada pelo Juiz e pelos credores. Ele é
regulamentado pelos artigos 26 a 29 da Lei n. 11.101/2005.

A Assembleia de Credores tem duas funções: eleger os membros do Comitê de Credores e decidir
sobre a forma de alienação especial dos bens na falência. A sua convocação deve ser feita pelo Juiz a
pedido do Administrado Judicial e/ou dos credores, com antecedência mínima de 15 dias, sendo que,
tanto a votação quanto a verificação do quorum para a sua instalação, é efetivada com base no
percentual de créditos que cada credor tem.

•7º Tópico – Arrecadação dos Bens do Falido

A arrecadação dos bens do falido é o momento em que o Administrador Judicial coloca a disposição
da massa falida e do processo de falência todos os bens do devedor/falido e dos sócios com
responsabilidade ilimitada, conforme disposto nos artigos 108 a 114 da Lei n. 11.101/2005. Entretanto,
neste ato pode haver a arrecadação de bens que não pertençam ao falido, devendo o seu legítimo
proprietário ingressar com ação de restituição, nos termos do quanto previsto nos artigos 85 a 93 da Lei
mencionada lei.

•8º Tópico – Verificação e Habilitação dos Créditos

A verificação e habilitação dos créditos é o momento onde o administrador, com base nas informações
colidas junto ao falido e fornecidas pelos credores, formula o Quadro Geral de Credores, que
conduzirá a ordem de pagamento dos créditos na falência, conforme regulamenta os artigos 7º a 20 da
Lei n. 11.101/2005.

Tratando-se de direito disponível, o credor tem que ratificar a sua intenção em cobrar o crédito
no processo falimentar, com exceção das Fazendas Públicas, que estão automaticamente habilitadas. O
prazo para tal ato é de 15 dias, contados da data da publicação do edital contendo a integra da sentença
que decreta a falência e do edital contendo a relação nominativa dos credores. Quem não se habilitar
nesse prazo será considerado retardatário e perderá direito de participar da Assembleia de Credores e de
receber seu crédito em eventual rateio de valores.

Há também a possibilidade de o credor requerer a modificação dos valores do seu próprio crédito ou do
crédito de outrem, que constem no Quadro Geral de Credores formulado pelo Administrador Judicial,
em impugnação dirigida ao Juízo Falimentar, no prazo de 10 dias contados da publicação do edital
contendo este.
•9º Tópico – Realização do Ativo do Falido

A realização do ativo é o momento de venda dos bens do falido para poder ter dinheiro para efetuar o
pagamento dos credores, estando regulamentado nos artigos 139 a 148 da Lei n. 11.101/2005.
O momento para a sua realização é após a arrecadação de todos os bens pelo Administrado Judicial,
pois, a lei tem como princípio da manutenção da unidade produtiva. Devendo a sua venda ser
realizada pelo ato mais público possível, sempre a terceiros não interessados, somente sendo admitido
outras formas de alienação dos bens mediante aprovação da Assembleia de Credores.

•10º Tópico – Pagamento dos Credores na Falência

A princípio é pagamento dos credores na falência e não do falido, pois devem ser pagos também os
credores da massa falida, denominados de créditos extraconcursais, com previsão no artigo 84 da Lei
n. 11.101/2005. Esses credores recebem seus valores tão logo haja dinheiro em caixa.

Somente após o pagamento dos créditos extraconcursais é que se inicia o pagamento dos créditos
concursais – credores do falido – na ordem prevista no artigo 83 da Lei n.11.101/2005. Neste caso,
somente há o avanço para a classe subseqüente quando houver pago ou reservado os valores de todos os
créditos da classe anterior e, caso não haja dinheiro para pagar todos os créditos, deve-se fazer o
pagamento proporcional ao crédito.

O Administrador Judicial no procedimento de pagamento dos credores deve observar o quanto


disposto nos artigos 149 a 153 da Lei Falimentar.

•11º Tópico – Encerramento do Processo Falimentar

O processo de falência se encerra por sentença terminativa quanto termina todo o ativo , ou seja,
quando não há mais dinheiro para pagar os credores, nos termos dos artigos 155 a 157, da Lei n.
11.101/2005, com destaque para a restauração dos prazos de prescrição que estavam suspensos por força
da sentença que decretou a falência. Este ato ocorre logo após o Administrador Judicial ter
apresentado as contas finais nos termos do disposto no artigo 154 da Lei Falimentar.

•12º Tópico – Extinção das Obrigações do Falido

A extinção das obrigações do falido é o momento onde é declarada extinta todas as suas obrigações em
relação aos créditos sujeitos ao processo falimentar, e pode ocorrer em dois momentos: na sentença que
encerra o processo de falência ou posteriormente. A primeira hipótese vai ocorrer nos casos previstos
nos incisos I e II do artigo 158 da Lei Falimentar: o pagamento de todos os créditos cobrados na
falência; o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos
créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa
porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo.

Já na segunda hipótese, a extinção das obrigações do falido ocorrerá com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de
crime falimentares; ou com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência,
se o falido tiver sido condenado por prática de crime falimentares. Nestes casos, o falido tem que
atender o rito previsto nos artigos 159 e 160 da Lei n. 11.101/2005.
Natureza Jurídica
Por ser aplicável exclusivamente aos devedores empresários, pode-se afirmar que a falência é um
instituto típico do regime jurídico empresarial, mas que não se restringe a este. Daí se falar no
caráter complexo da falência.

São inúmeros os ramos do direito dos quais convergem regras utilizadas pelo instituto em estudo, de
maneira que sequer há consenso doutrinário sobre a localização do instituto como de direito
processual ou de direito objetivo. São exemplos deste leque de preceitos os direitos e deveres do
falido, os direitos dos credores, as obrigações dos síndicos, pertencentes ao direito objetivo, sem
que se possa falar em falência sem se falar em processo de execução.

Por entender ser o mais apropriado, adotamos aqui neste trabalho o posicionamento do professor
Amador Paes, segundo o qual a falência possui uma natureza sui generis.
Em relação ao instituto, o professor leciona que

"(...) conquanto para ela concorram diferentes regras de diversos ramos do direito, com nenhum
deles se confunde nem por eles é absorvida, possuindo, outrossim, princípios e diretrizes que lhes
são próprios, formando um sistema que insquestionavelmente a distingue de outras disciplinas,
razão por que é denominada direito falimentar."(4)

Essa ideia está perfeitamente vinculada às características da matéria, por representar situação
singular, no caso o direito falimentar contempla conteúdos de direito constitucional, empresarial,
processual, civil, administrativo, entre outros ramos do direito, o que demonstra a sua
interdisciplinaridade, contudo este ramo do direito mantêm a sua singularidade de objeto.

3. Pressupostos
A instauração do estado de falência possui três pressupostos, sendo dois deles de caráter material,
dizendo respeito, pois, a constituição da falência, e um pressuposto formal, tratando da maneira
como vai ser instaurada.

O pressuposto material subjetivo está relacionado a qualidade empresarial do devedor, que como já
foi visto é requisito para tal procedimento. Por sua vez, o segundo, o pressuposto material objetivo,
trata da insolvência ou insolvabilidade do devedor, conceito abordado anteriormente, ainda a ser
aprofundado. O terceiro e último, o pressuposto formal, é a sentença judicial de decretação da
falência.

Tratando-se de pressupostos, somente na incorrência dos três é que vai se instaurar o processo de
execução concursal, que é a falência.

3.1. Pressuposto Material Subjetivo


O pressuposto material subjetivo, como já dito anteriormente, aborda a necessidade da qualidade
empresarial do devedor para que se possa submetê-lo ao regime falimentar, como estabelece a
própria lei 11.101/05 em seu art. 1º ao trazer a quem se dirigem os seus dispositivos.

Empresário, de acordo com o conceito do próprio Código Civil, em seu art. 966, é "quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços." Enquadram-se nessa definição tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

No entanto, nem todos os empresários se submetem ao regime falimentar, como estabelece o art. 2,
LRE, algumas pessoas ficam excluídas total ou parcialmente de sua aplicação. São elas: a) as
empresas públicas e sociedades de economia mista; b) as instituições financeiras, públicas ou
privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades
operadoras de plano de assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e
outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

O primeiro caso, que aborda membros da administração pública indireta, a saber, as empresas
públicas e sociedades de economia mista, através da declaração expressa da lei, excluem-se
totalmente da sua aplicação, encerrando com isso as discussões existentes até a publicação da LRE,
no que dizia respeito a esses entes, quando constituídos visando a exploração de atividade
econômica.

Por sua vez, o segundo caso, que aborda alguns agentes econômicos de caráter, em geral,
financeiro, assistencialista ou segurador, exclui-os dá aplicação da LRE, porque estes possuem leis
específicas que disciplinam o tratamento jurídico de sua insolvência, resultando em um processo de
liquidação extrajudicial. No entanto, a referida exclusão é apenas parcial, pois a própria Lei prevê,
em seu art. 197, a aplicação subsidiária desta legislação em relação àquelas leis específicas, situação
que já acontecia com a antiga legislação falimentar, tendo sido apenas mantida.

No caso, em tela o procedimento de insolvência das Instituições Financeiras está disciplinado pela
Lei nº 6.024/74 que em seu artigo 12, alínea d ao prever que é competência do Banco Central do
Brasil autorizar o interventor a requerer a falência judicial da Instituição Financeira para que os seus
dirigentes respondam pela prática dos crimes falimentares.

3.2. Pressuposto Material Objetivo


Pressuposto material objetivo, a insolvência pode ser entendida, em sentido comum ou econômico,
como a insuficiência de patrimônio ativo para a satisfação do passivo, isto é, o devedor possui mais
obrigações do que pode pagar. É este o sentido utilizado pela insolvência civil, por exemplo.

No entanto, no que tange ao direito falimentar, fala-se em uma insolvência jurídica, assim definida
por se constituir na presença de um dos fatos previstos em lei como causa determinante da falência,
a partir da qual se presume a insolvência do devedor.

A insolvência econômica não é utilizada como parâmetro nesse caso porque o processo de
determinação desta, embora seja o mais preciso no tocante ao real estado patrimonial, é demasiado
lento e burocrático, uma vez que se devem adotar instrumentos contábeis para a aferição do
patrimônio.

3.2.1. Insolvência Presumida


Com já trazido aqui, o direito brasileiro adotou como sistema determinante de insolvência um
sistema de presunções legais, que quando atendidas, fala-se em insolvência presumida do devedor, a
qual não necessariamente corresponde à insolvência real, sendo esta irrelevante na presença de uma
das hipóteses do art. 94, que trata do assunto, para a determinação da insolvência.

É o que ensina o professor Fábio Ulhoa Coelho, quando afirma que

"nem se faz necessário demonstrar o estado patrimonial de insolvência do devedor, para que se
instaure a execução concursal falimentar; nem, por outro lado, se livra da execução concursal o
devedor empresário que lograr demonstrar eventual superioridade de seu ativo em relação ao seu
passivo."(5)

Os três incisos do art. 94 fazem referência à impontualidade injustificada, e aos chamados atos de
falência, ambos considerados como comportamentos praticados, geralmente, por pessoas que se
encontram em situação de insolvência econômica, e que podem caracterizar as condutas tipificadas
na Lei nº 11.101/05 como crimes falimentares.

3.2.2. Impontualidade Injustificada e Causas Eximentes


Previsto no inciso I, art. 94, o sistema de impontualidade prevê a possibilidade de requerer-se a
falência daquele que, sem relevante razão de direito, não paga, quando de seu vencimento,
obrigação líquida materializada em títulos executivos protestados, com valor superior ou
equivalente a quarenta salários-mínimos.

Diz-se que determinada obrigação é líquida para fins de decretação da falência, segundo Fábio
Ulhoa, quando pode ser "a obrigação representada por um título executivo, judicial ou
extrajudicial". Relevante também é observar a menção ao protesto do título executivo, considerado
este pela Lei de Falências como imprescindível para a caracterização da impontualidade, não sendo
admitido qualquer outro meio de prova, documental ou testemunhal.

O dispositivo supracitado também traz uma inovação em relação a legislação falimentar anterior,
que é o estabelecimento de um limite mínimo para que se possa ensejar a declaração de falência por
impontualidade do devedor. Este limite, de quarenta salários-mínimos, visa solver um problema
anterior de utilização da ação de falência como meio de cobrança da dívida, em virtude da
severidade de tal sistema. Além disso, a nova legislação aumentou o prazo que antes era de 24h para
10 dias para a apresentação de resposta pelo devedor. Ainda em relação ao valor mínimo, o
parágrafo 1º do mesmo inciso permite que haja a reunião de títulos executivos de credores do
mesmo devedor, visando com a sua soma atingir o valor de quarenta salários-mínimos; e, então,
solicitar, em litisconsórcio, a falência do devedor.

Por fim, o conceito abordado no inciso em questão especifica como requisito para caracterização da
impontualidade determinante de insolvência a não existência de "razão relevante em direito", já que
na presença de uma destas razões a impontualidade não mais será injustificada. Estas razões, estão
elencadas no rol não taxativo do art. 96, e são denominadas de causas eximentes.

O inciso primeiro do art. 96 apresenta a hipótese de falsidade do título executivo, caracterizando-se


obviamente como causa eximente, isto porque o protesto do título é um requisito para que se
caracterize a impontualidade, não servindo como documento probatório uma vez que seja falso.
Seguindo a ordem, aparece o instituto da prescrição, que age sobre o direito creditório inutilizando-
o ao extinguir a pretensão de execução do título, que não mais contendo executoriedade, também
não há de servir para o pedido de decretação de falência.

No inciso III, tem-se a nulidade de obrigação ou do título, visto que esta é o reconhecimento de
vício que impeça a existência legal do ato ou a produção dos efeitos pretendidos, com a nulidade
título ou obrigação também deixa de existir, não podendo, consequentemente, ser utilizada como
fundamento para ensejo de decretação de falência.

O pagamento da dívida, presente no inciso IV, comprovado quando do pedido de declaração de


falência ou quando realizado após o pedido e antes da sentença declaratória, extingue não só a
impontualidade, como também a própria obrigação, por se tratar este do meio comum de extinção
das obrigações.

De maneira mais genérica, o inciso V prevê como causa eximente da impontualidade injustificada
"qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título."
Contudo, para a caracterização da inexigibilidade o legislador exige que esta circunstância seja
reconhecida de forma material.

Também afasta a hipótese de decretação de falência por segundo art. 94, I, o vício em protesto ou
em seu instrumento, haja vista ser esse, como já falado anteriormente, ser o único meio de prova
admitido.

Observados os requisitos do art. 51 da LRE, o pedido de recuperação judicial, realizado dentro do


prazo de contestação, também afasta a impontualidade, buscando, mais uma vez, a preservação da
empresa.

Por último, o inciso VIII consagra como causa eximente a "cessação das atividades empresariais
mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro
Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado."

A comprovação da cessação do exercício da atividade econômica poderá ser feita por qualquer meio
de prova admitida em direito, muito embora, para a situação seja mais plausível a prova material.

3.2.3. Execução Frustrada


Quando o executado por qualquer quantia líquida, realiza a tríplice omissão, caracterizada pelo não
pagamento, não realização do depósito e não nomeação à penhora de bens suficientes, fica o
devedor sujeito a ação de declaração de falência baseada no inciso II, do art. 94.

Para tanto, o credor que enseja entrar com a ação deve requerer uma certidão junto à vara que a
execução tramita, na qual deve constar que o devedor não pagou, não depositou e nem nomeou os
bens à penhora. A nova ação constitui-se como processo autônomo em relação à de execução,
devendo ser respeitadas as regras de organização judiciária quanto ao foro competente.

Vale salientar também que, neste caso, não há límite mínimo algum estabelecido pela Lei, podendo,
portanto, ocorrer o pedido fundamentado em qualquer quantia. Não há também a obrigatoriedade de
protesto do título.

3.2.4. Atos de Falência


Embora o pedido de falência com base na impontualidade injustificada seja o mais comum na
prática, correspondendo a quase totalidade das ações de falência propostas, existem algumas
condutas que, quando praticadas, constituem-se como causas determinantes da insolvência jurídica.

Tais condutas estão presentes no rol taxativo do inciso III, art. 94, e são consideradas comuns a
pessoas em situação de insolvência econômica, presumindo-se esta com a sua prática.

A alínea a, por exemplo, traz a liquidação precipitada de seus ativos, aqui entendida quando a
liquidação(6) resulta em evidentes prejuízos, de forma a crer que com a sua realização o devedor
busca se desfazer do seu patrimônio. A mesma alínea também trata da utilização de meios ruinosos
ou fraudulentos para a realização de pagamentos.
Na alínea b está prevista a realização ou tentativa de realizar negócio jurídico simulado ou alienação
do ativo, seja parcial ou totalmente, a terceiro, quando tais atos sejam realizados almejando retardar
pagamentos ou até mesmo fraudar credores.
Por sua vez, a alínea c assevera que a transferência do estabelecimento a terceiro,
independentemente de sua qualidade de credor ou não, é ato de falência, quando realizado sem o
consentimento de todos os credores e sem que restem bens capazes de solver seu passivo.
Simulada a transferência do estabelecimento principal(7) de uma empresa com o objetivo de burlar
a fiscalização ou a legislação ou prejudicar o credor, incide o devedor na alínea d.
Segundo a alínea e, o devedor não pode dar garantia ou reforço de garantia, por dívida anterior, sem
ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo, sob pena de incidir em
ato de falência. A principal característica desse dispositivo está na necessária incoincidência
temporal entre a constituição da dívida e da garantia ou do reforço.
A alínea seguinte trata do abandono do estabelecimento por parte do devedor, sem deixar
administrador munido dos meios necessários para pagar os credores, situação decorrente, na maioria
das vezes, não da vontade de prejudicar os credores, mas sim do pânico em virtude da situação de
crise financeira.

Por fim, a alínea g estabelece o não cumprimento, no prazo determinado, de quaisquer das
obrigações assumidas com o plano de recuperação judicial. O fato de submeter-se ao plano já
comprova a situação de crise do empresário e, ao mesmo tempo, pressupõe que para sair dessa
situação ele deve seguir o plano. O descumprimento resulta na convolação da recuperação em
falência, neste caso chamada de falência incidental.
3.5. Pressuposto Formal
Quando o devedor é empresário, com as devidas ressalvas, e insolvente, entendido aqui dentro do
conceito trabalhado anteriormente de insolvência presumida, está sujeito ao regime falimentar da
Lei 11.101/05 para a execução de suas obrigações. No entanto, para que isto ocorra, é necessário
primeiro que seja expedida a sentença declaratória da falência, respeitando-se o devido processo
legal, com contraditório e ampla defesa, nos termos previstos na Constituição Federal de 1988..

4. Da Legitimidade na Ação Falimentar


Da legitimidade no âmbito falimentar pode ser passiva ou ativa. Esta, que veremos mais adiante, diz
respeito aos credores, ao devedor, ao cônjuge sobrevivente, ao inventariante, ao cotista ou acionista
da sociedade devedora. Já ao primeiro tipo detalharemos a seguir.

4.1. Da Legitimidade Passiva na Ação Falimentar


Nos primeiros ordenamentos jurídicos, a exemplo do direito romano, a falência era permitida tanto
ao devedor comerciante quanto ao devedor civil. Esse entendimento também era aceito nos países
germânicos ou anglo-saxões. Entretanto, outros países oriundos da cultura romanística limitavam a
falência apenas aos comerciantes.

Hoje em dia, há dois sistemas vigentes: o sistema restritivo, aceita apenas a falência para os
comerciantes; e o amplificado, esse admite igualitariamente a falência ao devedor civil e o
comerciante. O Brasil, antes da Lei 11.101/2005, adotava o sistema restritivo. A falência cabia
apenas ao comerciante, enquanto que o devedor civil restava-lhe o instituto da insolvência civil.
Com o surgimento da lei supra o nosso país passou reger-se pelo sistema amplificado,
estabelecendo a falência tanto à sociedade empresária quanto ao empresário(8).
É importante ressaltar que o Novo Código Civil não fez distinção entre em empresário comercial ou
civil. Adotou-se, desta vez, um conceito amplo para a expressão empresário, isto é, considerou todo
aquele que em caráter individual ou não exerça profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

O conceito de empresário é de extensão mais ampla do que o conceito anterior de comerciante


individual, embora este tenha sido substituído terminologicamente por aquele. No conceito de
empresário, inseriram-se os elementos que, anteriormente, compunham o conceito de comerciante,
acrescentando-se, porém, a forma de serviços, sob a ótica de atividade econômica por meio da qual
se dá a circulação de riqueza. (BURGARELLI apud ALMEIDA, 2009, p.47)

Sendo assim, ficam sujeitos à falência tanto os empresários civis quanto o comercial, desde que
exerçam atividades econômicas caracterizadas como empresariais, mediante a verificação de que
esta atividade está sujeita ao regime falimentar.

A sociedade empresaria possui estrutura empresarial, tendo, portanto, todos os elementos


produtivos, o capital, os empregados, o estabelecimento e atividade direcionada para a produção e a
circulação de bens ou serviços. Nos termos do art. 983, considera-se sociedade empresárias aquelas
regulamentadas pelos artigos 1039 a 1092 do CC/02, isto é, a em nome coletivo, comanditada
simples, limitada, comandita por ações e a anônima.

Estão excluídas expressamente, art. 2º da Lei de Falência (LF), da ação falimentar a sociedade de
economia mista, sociedade cooperativa, sociedade simples, instituições financeiras públicas ou
privadas, a empresa pública, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência
complementar, sociedades operadoras de plano de saúde, seguradoras, capitalização. Também fica
excluído da ação falimentar o profissional liberal, salvo se esse no exercício da profissão constituir
o elemento de empresa.

Todavia, os profissionais liberais podem sofrer execução por quantia certa contra devedor
insolvente regulada pelo Código de Processo Civil em seus arts. 748 a 786-a.

4.1.1. Falência dos Sócios Solidários


A falência dos sócios solidários vem instituída no artigo 81 da Lei 11.101/2005.(9) Sendo, então,
solidários os sócios de responsabilidade ilimitada, que são: todos os que integram a sociedade em
nome coletivo (art. 1.039 do CC); o sócio comanditado, na sociedade em comandita simples (art.
1045 do CC), o acionista-diretor, na sociedade em comandita por ações (art. 1.091 do CC e art. 282
da Lei 6.404/76).
Já na sociedade em conta de participação, cuja atividade empresarial é praticada, tão somente, pelo
sócio ostensivo, se houver a falência, esta recairá excepcionalmente sobre ele, podendo recair sobre
os sócios de capital nas hipóteses em que atuem ou participem dos atos próprios de sócio ostensivo.

Não falamos aqui de responsabilidade subsidiária, na qual os bens privadas dos sócios só podem ser
executados por dívidas da sociedade depois de adimplidos os bens sociais, segundo entendimento
dos arts. 1.024 do CC e 596 do CPC. Não existe beneficio de ordem na sociedade solidária.

Em suma, no caso de falência da sociedade, os sócios de responsabilidade ilimitada também falirão


e, consequentemente, também terão os seus bens pessoais angariados para a massa falida.

4.1.2. Falência do Sócio Retirante


Segundo o § 1º do art. 81 da LF, o sócio solidário retirante, aquele que saiu voluntariamente, ou o
eliminado da sociedade falida, em um período inferior a dois anos, juntamente como os sócios
atuais estarão sujeitos à falência.

O Código Civil também se preocupou com a responsabilidade do sócio retirante, trouxe em seu art.
1.003, p. único, o seguinte: "Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde
o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que
tinha como sócio". (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

Todavia, em ambos os casos, a responsabilidade do sócio retirante vai até o limite das dívidas
existentes quando da data de arquivamento da mudança contratual perante o Registro das Empresas,
à cargo nos Estados da Junta Comercial.

4.1.3. Falência e o Sócio de Responsabilidade Limitada


O administrador, o sócio de responsabilidade limitada, o acionista controlador, de inicio, não são
alcançados pela falência da sociedade da qual participam.

No entanto, eventual responsabilidade pela pratica de atos ilícitos (desvio de bens, gestão
fraudulenta, simulação) será verificada na ação de responsabilização, diante do próprio juízo da
falência(10).

O juiz poderá, ex officio, ou a requerimento de interessados - quando da existência de fortes indícios


de dano -, ordenar através da medida cautelar a indisponibilidade dos bens dos sócios. A ação de
responsabilização prescreve em dois anos, computados do trânsito em julgado da sentença
declaratória da falência.
Dita o art. 50 do Código Civil de 2002:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela


confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL.
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

A responsabilização dos administradores, acionistas controladores(11), sócios comanditários


ocorrerá no caso em que estes agirem com excesso de mandato, praticar atos com violação à lei ou
ao contrato social.
Acionista controlador é o titular da maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral, ele faz
uso de tal direito para dirigir as atividades sociais, orientando o funcionamento dos órgãos da
sociedade, conforme dispõe o art. 116 da Lei das Sociedades Anônimas.

Há alguns casos em que o acionista controlador responde solidariamente a massa falida, são eles:
quando o acionista controlador conduzir atividade econômica da sociedade falida em interesse
próprio ou de algum grupo que faça parte; contrariar o interesse da sociedade falida, manter a
direção unificada desta, objetivando interesses próprios ou do grupo respectivo; e por fim, provocar
confusão patrimonial pessoal com o da sociedade falida, o que torna incidente a reunião dos seus
ativos e passivos ou da maioria deles.

Portanto, a responsabilização do acionista controlador está condicionada ao seu trabalho, desviando


a função e o objetivo social da sociedade para causas determinantes da falência.

Quanto ao sócio comanditário, na sociedade de comandita simples, tem responsabilidade limitada


ao valor da sua quota-parte (art. 1.045 do CC/02 - Direito de Empresa). Será responsabilizado se
praticar atos de gestão.

4.1.4. Falência do Espólio


O espólio corresponde aos bens deixados por uma pessoa ao morrer. Em regra, é designado pela
expressão de origem latina de cujus, que é a abreviação de de cujus sucessione agitur, ou seja, de
cuja sucessão se trata, facilitando, então, determinar o falecido.
Quando da morte de uma pessoa, os seus herdeiros sucedem-na nos direitos e obrigações,
respondendo o espólio pelos débitos que por acaso tenha deixado, conforme dita o art. 597 do
Código de Processo Civil: "O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada
herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube".

Nos casos em que o de cujus foi empresário, observado o estado de insolvência, tanto o credor pode
requerer a falência do espólio, como o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e o inventariante. (art.97
da Legislação Falimentar)
A quebra do espólio suspende o processo de inventário, competindo ao administrador judicial
efetivar os atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida. O prazo para
requerer a falência do espólio é de 1 (um) ano da morte do devedor(12).

4.1.5. Falência do Menor Empresário


Segundo a inteligência do art. 3º do Código Civil, os menores são classificados em duas categorias,
são elas: menores de 16 anos, que são os absolutamente incapazes, não podendo por vontade
própria exercer os atos da vida civil. Dependendo para isso dos seus responsáveis legais (pais,
tutores ou curadores); e em maiores de 16 e menores de 18, que são os relativamente incapazes.

Esses podem, por si só, realizar alguns atos, por exemplo, ser testemunha, ser mandatário, fazer
testamento. Entretanto, para muitos atos ainda precisam da assistência dos seus responsáveis.

A grande diferença entre estas duas categorias de menores é que os relativamente incapazes podem
emancipar-se, alforriando-se das reservas que lhe são estabelecidas. As causas de cessão da
incapacidade estão prevista no art. 5º do CC/02:
A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos
os atos da vida civil.

Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que,
em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL. Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002)

Poderá ter a falência decretada, nos casos de insolvência, o menor emancipado por haver-se
estabelecido com economia própria.

4.1.6. Falência da Sociedade Irregular ou de Fato (Sociedade em Comum)


A constituição da sociedade empresária dar-se-á com o cumprimento de alguns requisitos:
existência de duas pessoas no mínimo; objeto lícito; contrato social e capital social.

Todavia, para que haja a personificação da sociedade é preciso ocorrer à inscrição do ato
constitutivo na Junta Comercia(13). Caso a sociedade ainda não tenha feito esse registro a
sociedade não adquire personalidade jurídica - é uma sociedade não personificada, irregular ou de
fato.

O Código Civil chama esse tipo societário de comum, possuindo, portanto, disciplina jurídica
própria. Nesse tipo societário há um patrimônio especial(14), que responde por suas obrigações.

Na sociedade em comum, todos os sócios são solidários e ilimitadamente responsáveis pelas


obrigações sociais, segundo dispõe o art. 990 do Código Civil(15). Assim sendo, aplicam-se as
mesmas regras do art. 81 da Lei Falimentar.

4.2. Da Legitimidade Ativa na Ação Falimentar


No Brasil, a legislação falimentar não permite a decretação de falência por vontade própria do juiz,
ou seja, não consagra o ex officio. Para que ela ocorra é preciso provocação dos interessados.
Contudo, que são os legitimados?

São legítimos para o pedido de falência: o credor de dívida líquida constante de título judicial ou
extrajudicial, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante, o sócio ou acionista
da sociedade devedora e até mesmo o devedor (autofalência).

No tocante a natureza da dívida, que pode ser mercantil ou não, e a natureza do credo, empresário
ou não, não há importância, todos elas terão igual legitimidade para fazer o pedido de falência de
seu devedor. O maior objetivo, nesse caso, é garantir a sobrevivência do crédito e a proteger os
credores como um todo.

4.2.1. Falência Requerida pelo Credor


O credor para requerer a falência de um devedor, antes de tudo, deverá observar se esse é
empresário ou sociedade empresária e, também, se o seu crédito é líquido.

A legislação não faz distinção entre a dívida, ela pode ser civil, comercial, trabalhista ou fiscal,
importando, tão só, que seja líquida, ensejando à ação executiva.

O credor residente no Brasil deverá comprovar sua regularidade, juntando com o pedido inicial a
prova de registro de seus atos constitutivos ou de sua declaração de firma individual. O empresário
em situação irregular jamais poderá ir a Juízo para pedir a falência de outro, àquele pode apenas ter
sua falência decretada.

Na hipótese de credor, empresário ou não, residir no exterior, este deve prestar caução para
pagamentos das custas processuais, bem como o pagamento de eventual indenização prevista no art.
101 da LF.(16) Só cabe indenização quando comprovado dolo do requerente. Da boa fé(17) ou erro
escusável, não será imposta a tal condenação.

No caso de execução de sentença, no qual o devedor não paga, não deposita e não nomeia bens à
penhora respeitando o prazo legal, indispensável é a renúncia à execução singular. O interessado,
perante esse fato, necessita propor ao juízo competente(18) a ação falimentar, seguida,
fundamentalmente, de certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução, na qual não foi
efetuado depósito e, nem, nomeados bens à penhora.

4.2.2. Falência Requerida pelo Próprio Devedor (Autofalência)


O devedor que não possui as condições necessárias para a recuperação judicial deve requerer a sua
própria falência, ou seja, a autofalência.

Nesse caso, o devedor não espera a ação dos seus credores, requisitando, por vontade própria, sua
falência. Entretanto, é preciso, tão somente, encontrar-se em condição de insolvente, e não
preencher os requisitos para a obtenção da recuperação judicial.

Os requisitos para o requerimento de autofalência estão presentes no art. 105 da LF, são eles:

O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua
recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de
prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas


especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação
societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;


d) relatório do fluxo de caixa;

II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos
respectivos créditos;

III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e
documentos comprobatórios de propriedade;

IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a
indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas
funções e participação societária. (BRASIL. Lei 11.101 de 2005)

É importante frisar que devido à complexidade das demonstrações contábeis necessárias à


formulação do pedido de autofalência (inciso I do artigo supracitado), essas devem ser concluídas
por profissional legalmente habilitado, isto é, por um contabilista.

4.2.3. Falência Pelo Cônjuge Sobrevivente, Herdeiros e Inventariante (Falência do Espólio)


No capítulo anterior, ao falarmos da falência do espólio, já mencionamos que com a morte do
devedor, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e o inventariante podem requerer a falência do
espólio, desde que observado a insolvência do de cujus. (art.97,II, da LF)
É permitido a qualquer herdeiro formular o pedido de falência do espólio. Como diz Waldemar
Ferreira:

"... tanto poderá requerer a falência o herdeiro que se achar na posse e administração dos bens do
espólio, entre os quais o estabelecimento comercial do de cujus, na falta do cônjuge sobrevivente,
ou quando este não puder ser nomeado, quanto qualquer outro herdeiro". (FERREIRA apud
ALMEIDA, 2009, p.61)
O prazo que cônjuge sobrevivente, herdeiros e inventariante tem para requerer falência é o mesmo
na falência do espólio e, em acordo com o § 1º do art. 96 L.11.101, é de 1 (um) ano.

4.2.4. Falência Requerida Pelo Sócio, Mesmo Acionista ou Comanditário


Segundo os ensinamentos do professor Ricardo Negrão, a Lei Falimentar, visando proteger os
interesses dos minoritários, autoriza aos sócios e aos acionistas da sociedade por ações o direito de
requisitar a falência da sociedade da qual faça parte.

Fazendo uma interpretação sistemática do art. 97(19), III, da LF, percebemos a existência de duas
possibilidades de legitimidade. A primeira delas decorre da inércia dos órgãos responsáveis; já a
segunda, quando há legitimidade concorrente, ou seja, a lei permite ao sócio, cotista ou acionista o
pedido de dissolução de sociedade. O sócio possui o interesse em ver a falência decretada e já
determinada às responsabilidades dos órgãos da administração da sociedade, evitando, portanto, a
dilapidação do patrimônio social ou a ampliação de sua responsabilidade na participação da
sociedade.
Nas sociedades por ações fica a assembleia geral responsável por deliberar sobre o pedido de
falência, inteligência do art. 122, IX, da Lei 6.404/76. Na omissão da assembleia, qualquer acionista
pode fazer o pedido.

A inércia da assembleia na sociedade por ações não impede a iniciativa individual dos sócios. Em
ambos os casos, nada impossibilita que os demais sócios oponham-se ao pedido, contestando-o em
juízo.

No tocante aos debenturistas, por meio do agente fiduciário(20), representante da comunhão de


debenturista, podem solicitar a falência da companhia emissora (como dispõe o art. 68, § 3º, c, da
Lei 6.404/76), no caso de inadimplemento desta, inexistindo ou não garantias reais.

5. Conclusão
O estado de falência trata-se da execução concursal destinada aos empresários insolventes, que visa
uma solução mais justa para o pagamento das obrigações, podendo este realizar-se total ou
proporcionalmente. A partir dessa ideia, três pressupostos são observados: o pressuposto material
subjetivo, entendido como a qualidade de empresário; o pressuposto material objetivo, que está
relacionado a figura de insolvência do devedor; e o pressuposto formal, que nada mais é que a
sentença declaratória de falência.

Quando se fala em insolvência no direito falimentar, deve-se ater a insolvência presumida,


consagrada no art. 94, I a III, LRE, representada pela impontualidade injustificada, pela execução
frustrada e pelos atos de falência. Diz-se impontualidade injustificada, quando esta se dá sem a
presença de razões relevantes em direito. Caso contrário, em ocorrendo alguma das causas do art.
96, LRE, a impontualidade não mais será considerada injustificada, já que estava presente causa
eximente. Os atos de falência são aquelas condutas que servem como indício de insolvência
econômica e, portanto, como causa determinante de insolvência jurídica.

A legitimidade na ação falimentar pode ter origem passiva, incidindo, portanto, a falência sobre o
empresário e sobre a sociedade empresária (limitada, nome coletivo, comandita simples, sociedade
anônima e em comandita por ação), ou origem ativa, em que a decretação da quebra só poderá ser
feita pelo juiz quando provocado, uma vez que a legislação falimentar brasileira não permite o ex
officio.

No âmbito passivo, a decretação de falência da sociedade em que os sócios são solidários,


responsabilidade ilimitada, acarreta-a a esses. Nos casos em que o sócio solidário saiu da sociedade
há menos de dois anos, esse, também, sujeitar-se-á à falência. Quanto ao sócio de responsabilidade
limitada, o administrador e o acionista controlador, de início, não são atingidos pela falência. Só
serão responsabilizados caso viole a lei ou contrato, mediante ação de responsabilização em juízo
falimentar. Na quebra do espólio, podem requerer a falência os credores e os herdeiros, desde que o
de cujus fora empresário. O menor emancipado estará sujeito à bancarrota, caso seja empresário. A
sociedade em comum, irregular ou de fato, quando da quebra, estendê-la-á aos seus sócios.

Na legitimidade ativa, o credor poderá reqNatureza Jurídica


Por ser aplicável exclusivamente aos devedores empresários, pode-se afirmar que a falência é um
instituto típico do regime jurídico empresarial, mas que não se restringe a este. Daí se falar no
caráter complexo da falência.

São inúmeros os ramos do direito dos quais convergem regras utilizadas pelo instituto em estudo, de
maneira que sequer há consenso doutrinário sobre a localização do instituto como de direito
processual ou de direito objetivo. São exemplos deste leque de preceitos os direitos e deveres do
falido, os direitos dos credores, as obrigações dos síndicos, pertencentes ao direito objetivo, sem
que se possa falar em falência sem se falar em processo de execução.

Por entender ser o mais apropriado, adotamos aqui neste trabalho o posicionamento do professor
Amador Paes, segundo o qual a falência possui uma natureza sui generis.

Em relação ao instituto, o professor leciona que

"(...) conquanto para ela concorram diferentes regras de diversos ramos do direito, com nenhum
deles se confunde nem por eles é absorvida, possuindo, outrossim, princípios e diretrizes que lhes
são próprios, formando um sistema que insquestionavelmente a distingue de outras disciplinas,
razão por que é denominada direito falimentar."(4)

Essa ideia está perfeitamente vinculada às características da matéria, por representar situação
singular, no caso o direito falimentar contempla conteúdos de direito constitucional, empresarial,
processual, civil, administrativo, entre outros ramos do direito, o que demonstra a sua
interdisciplinaridade, contudo este ramo do direito mantêm a sua singularidade de objeto.

3. Pressupostos

A instauração do estado de falência possui três pressupostos, sendo dois deles de caráter material,
dizendo respeito, pois, a constituição da falência, e um pressuposto formal, tratando da maneira
como vai ser instaurada.

O pressuposto material subjetivo está relacionado a qualidade empresarial do devedor, que como já
foi visto é requisito para tal procedimento. Por sua vez, o segundo, o pressuposto material objetivo,
trata da insolvência ou insolvabilidade do devedor, conceito abordado anteriormente, ainda a ser
aprofundado. O terceiro e último, o pressuposto formal, é a sentença judicial de decretação da
falência.

Tratando-se de pressupostos, somente na incorrência dos três é que vai se instaurar o processo de
execução concursal, que é a falência.

3.1. Pressuposto Material Subjetivo

O pressuposto material subjetivo, como já dito anteriormente, aborda a necessidade da qualidade


empresarial do devedor para que se possa submetê-lo ao regime falimentar, como estabelece a
própria lei 11.101/05 em seu art. 1º ao trazer a quem se dirigem os seus dispositivos.

Empresário, de acordo com o conceito do próprio Código Civil, em seu art. 966, é "quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços." Enquadram-se nessa definição tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

No entanto, nem todos os empresários se submetem ao regime falimentar, como estabelece o art. 2,
LRE, algumas pessoas ficam excluídas total ou parcialmente de sua aplicação. São elas: a) as
empresas públicas e sociedades de economia mista; b) as instituições financeiras, públicas ou
privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades
operadoras de plano de assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e
outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

O primeiro caso, que aborda membros da administração pública indireta, a saber, as empresas
públicas e sociedades de economia mista, através da declaração expressa da lei, excluem-se
totalmente da sua aplicação, encerrando com isso as discussões existentes até a publicação da LRE,
no que dizia respeito a esses entes, quando constituídos visando a exploração de atividade
econômica.

Por sua vez, o segundo caso, que aborda alguns agentes econômicos de caráter, em geral,
financeiro, assistencialista ou segurador, exclui-os dá aplicação da LRE, porque estes possuem leis
específicas que disciplinam o tratamento jurídico de sua insolvência, resultando em um processo de
liquidação extrajudicial. No entanto, a referida exclusão é apenas parcial, pois a própria Lei prevê,
em seu art. 197, a aplicação subsidiária desta legislação em relação àquelas leis específicas, situação
que já acontecia com a antiga legislação falimentar, tendo sido apenas mantida.
No caso, em tela o procedimento de insolvência das Instituições Financeiras está disciplinado pela
Lei nº 6.024/74 que em seu artigo 12, alínea d ao prever que é competência do Banco Central do
Brasil autorizar o interventor a requerer a falência judicial da Instituição Financeira para que os seus
dirigentes respondam pela prática dos crimes falimentares.

3.2. Pressuposto Material Objetivo

Pressuposto material objetivo, a insolvência pode ser entendida, em sentido comum ou econômico,
como a insuficiência de patrimônio ativo para a satisfação do passivo, isto é, o devedor possui mais
obrigações do que pode pagar. É este o sentido utilizado pela insolvência civil, por exemplo.

No entanto, no que tange ao direito falimentar, fala-se em uma insolvência jurídica, assim definida
por se constituir na presença de um dos fatos previstos em lei como causa determinante da falência,
a partir da qual se presume a insolvência do devedor.

A insolvência econômica não é utilizada como parâmetro nesse caso porque o processo de
determinação desta, embora seja o mais preciso no tocante ao real estado patrimonial, é demasiado
lento e burocrático, uma vez que se devem adotar instrumentos contábeis para a aferição do
patrimônio.

3.2.1. Insolvência Presumida

Com já trazido aqui, o direito brasileiro adotou como sistema determinante de insolvência um
sistema de presunções legais, que quando atendidas, fala-se em insolvência presumida do devedor, a
qual não necessariamente corresponde à insolvência real, sendo esta irrelevante na presença de uma
das hipóteses do art. 94, que trata do assunto, para a determinação da insolvência.

É o que ensina o professor Fábio Ulhoa Coelho, quando afirma que

"nem se faz necessário demonstrar o estado patrimonial de insolvência do devedor, para que se
instaure a execução concursal falimentar; nem, por outro lado, se livra da execução concursal o
devedor empresário que lograr demonstrar eventual superioridade de seu ativo em relação ao seu
passivo."(5)

Os três incisos do art. 94 fazem referência à impontualidade injustificada, e aos chamados atos de
falência, ambos considerados como comportamentos praticados, geralmente, por pessoas que se
encontram em situação de insolvência econômica, e que podem caracterizar as condutas tipificadas
na Lei nº 11.101/05 como crimes falimentares.

3.2.2. Impontualidade Injustificada e Causas Eximentes

Previsto no inciso I, art. 94, o sistema de impontualidade prevê a possibilidade de requerer-se a


falência daquele que, sem relevante razão de direito, não paga, quando de seu vencimento,
obrigação líquida materializada em títulos executivos protestados, com valor superior ou
equivalente a quarenta salários-mínimos.

Diz-se que determinada obrigação é líquida para fins de decretação da falência, segundo Fábio
Ulhoa, quando pode ser "a obrigação representada por um título executivo, judicial ou
extrajudicial". Relevante também é observar a menção ao protesto do título executivo, considerado
este pela Lei de Falências como imprescindível para a caracterização da impontualidade, não sendo
admitido qualquer outro meio de prova, documental ou testemunhal.

O dispositivo supracitado também traz uma inovação em relação a legislação falimentar anterior,
que é o estabelecimento de um limite mínimo para que se possa ensejar a declaração de falência por
impontualidade do devedor. Este limite, de quarenta salários-mínimos, visa solver um problema
anterior de utilização da ação de falência como meio de cobrança da dívida, em virtude da
severidade de tal sistema. Além disso, a nova legislação aumentou o prazo que antes era de 24h para
10 dias para a apresentação de resposta pelo devedor. Ainda em relação ao valor mínimo, o
parágrafo 1º do mesmo inciso permite que haja a reunião de títulos executivos de credores do
mesmo devedor, visando com a sua soma atingir o valor de quarenta salários-mínimos; e, então,
solicitar, em litisconsórcio, a falência do devedor.

Por fim, o conceito abordado no inciso em questão especifica como requisito para caracterização da
impontualidade determinante de insolvência a não existência de "razão relevante em direito", já que
na presença de uma destas razões a impontualidade não mais será injustificada. Estas razões, estão
elencadas no rol não taxativo do art. 96, e são denominadas de causas eximentes.
O inciso primeiro do art. 96 apresenta a hipótese de falsidade do título executivo, caracterizando-se
obviamente como causa eximente, isto porque o protesto do título é um requisito para que se
caracterize a impontualidade, não servindo como documento probatório uma vez que seja falso.

Seguindo a ordem, aparece o instituto da prescrição, que age sobre o direito creditório inutilizando-
o ao extinguir a pretensão de execução do título, que não mais contendo executoriedade, também
não há de servir para o pedido de decretação de falência.

No inciso III, tem-se a nulidade de obrigação ou do título, visto que esta é o reconhecimento de
vício que impeça a existência legal do ato ou a produção dos efeitos pretendidos, com a nulidade
título ou obrigação também deixa de existir, não podendo, consequentemente, ser utilizada como
fundamento para ensejo de decretação de falência.

O pagamento da dívida, presente no inciso IV, comprovado quando do pedido de declaração de


falência ou quando realizado após o pedido e antes da sentença declaratória, extingue não só a
impontualidade, como também a própria obrigação, por se tratar este do meio comum de extinção
das obrigações.

De maneira mais genérica, o inciso V prevê como causa eximente da impontualidade injustificada
"qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título."
Contudo, para a caracterização da inexigibilidade o legislador exige que esta circunstância seja
reconhecida de forma material.

Também afasta a hipótese de decretação de falência por segundo art. 94, I, o vício em protesto ou
em seu instrumento, haja vista ser esse, como já falado anteriormente, ser o único meio de prova
admitido.

Observados os requisitos do art. 51 da LRE, o pedido de recuperação judicial, realizado dentro do


prazo de contestação, também afasta a impontualidade, buscando, mais uma vez, a preservação da
empresa.

Por último, o inciso VIII consagra como causa eximente a "cessação das atividades empresariais
mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro
Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado."
A comprovação da cessação do exercício da atividade econômica poderá ser feita por qualquer meio
de prova admitida em direito, muito embora, para a situação seja mais plausível a prova material.

3.2.3. Execução Frustrada

Quando o executado por qualquer quantia líquida, realiza a tríplice omissão, caracterizada pelo não
pagamento, não realização do depósito e não nomeação à penhora de bens suficientes, fica o
devedor sujeito a ação de declaração de falência baseada no inciso II, do art. 94.

Para tanto, o credor que enseja entrar com a ação deve requerer uma certidão junto à vara que a
execução tramita, na qual deve constar que o devedor não pagou, não depositou e nem nomeou os
bens à penhora. A nova ação constitui-se como processo autônomo em relação à de execução,
devendo ser respeitadas as regras de organização judiciária quanto ao foro competente.

Vale salientar também que, neste caso, não há límite mínimo algum estabelecido pela Lei, podendo,
portanto, ocorrer o pedido fundamentado em qualquer quantia. Não há também a obrigatoriedade de
protesto do título.

3.2.4. Atos de Falência

Embora o pedido de falência com base na impontualidade injustificada seja o mais comum na
prática, correspondendo a quase totalidade das ações de falência propostas, existem algumas
condutas que, quando praticadas, constituem-se como causas determinantes da insolvência jurídica.

Tais condutas estão presentes no rol taxativo do inciso III, art. 94, e são consideradas comuns a
pessoas em situação de insolvência econômica, presumindo-se esta com a sua prática.

A alínea a, por exemplo, traz a liquidação precipitada de seus ativos, aqui entendida quando a
liquidação(6) resulta em evidentes prejuízos, de forma a crer que com a sua realização o devedor
busca se desfazer do seu patrimônio. A mesma alínea também trata da utilização de meios ruinosos
ou fraudulentos para a realização de pagamentos.
Na alínea b está prevista a realização ou tentativa de realizar negócio jurídico simulado ou alienação
do ativo, seja parcial ou totalmente, a terceiro, quando tais atos sejam realizados almejando retardar
pagamentos ou até mesmo fraudar credores.

Por sua vez, a alínea c assevera que a transferência do estabelecimento a terceiro,


independentemente de sua qualidade de credor ou não, é ato de falência, quando realizado sem o
consentimento de todos os credores e sem que restem bens capazes de solver seu passivo.

Simulada a transferência do estabelecimento principal(7) de uma empresa com o objetivo de burlar


a fiscalização ou a legislação ou prejudicar o credor, incide o devedor na alínea d.

Segundo a alínea e, o devedor não pode dar garantia ou reforço de garantia, por dívida anterior, sem
ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo, sob pena de incidir em
ato de falência. A principal característica desse dispositivo está na necessária incoincidência
temporal entre a constituição da dívida e da garantia ou do reforço.

A alínea seguinte trata do abandono do estabelecimento por parte do devedor, sem deixar
administrador munido dos meios necessários para pagar os credores, situação decorrente, na maioria
das vezes, não da vontade de prejudicar os credores, mas sim do pânico em virtude da situação de
crise financeira.

Por fim, a alínea g estabelece o não cumprimento, no prazo determinado, de quaisquer das
obrigações assumidas com o plano de recuperação judicial. O fato de submeter-se ao plano já
comprova a situação de crise do empresário e, ao mesmo tempo, pressupõe que para sair dessa
situação ele deve seguir o plano. O descumprimento resulta na convolação da recuperação em
falência, neste caso chamada de falência incidental.

3.5. Pressuposto Formal

Quando o devedor é empresário, com as devidas ressalvas, e insolvente, entendido aqui dentro do
conceito trabalhado anteriormente de insolvência presumida, está sujeito ao regime falimentar da
Lei 11.101/05 para a execução de suas obrigações. No entanto, para que isto ocorra, é necessário
primeiro que seja expedida a sentença declaratória da falência, respeitando-se o devido processo
legal, com contraditório e ampla defesa, nos termos previstos na Constituição Federal de 1988..
4. Da Legitimidade na Ação Falimentar

Da legitimidade no âmbito falimentar pode ser passiva ou ativa. Esta, que veremos mais adiante, diz
respeito aos credores, ao devedor, ao cônjuge sobrevivente, ao inventariante, ao cotista ou acionista
da sociedade devedora. Já ao primeiro tipo detalharemos a seguir.

4.1. Da Legitimidade Passiva na Ação Falimentar

Nos primeiros ordenamentos jurídicos, a exemplo do direito romano, a falência era permitida tanto
ao devedor comerciante quanto ao devedor civil. Esse entendimento também era aceito nos países
germânicos ou anglo-saxões. Entretanto, outros países oriundos da cultura romanística limitavam a
falência apenas aos comerciantes.

Hoje em dia, há dois sistemas vigentes: o sistema restritivo, aceita apenas a falência para os
comerciantes; e o amplificado, esse admite igualitariamente a falência ao devedor civil e o
comerciante. O Brasil, antes da Lei 11.101/2005, adotava o sistema restritivo. A falência cabia
apenas ao comerciante, enquanto que o devedor civil restava-lhe o instituto da insolvência civil.
Com o surgimento da lei supra o nosso país passou reger-se pelo sistema amplificado,
estabelecendo a falência tanto à sociedade empresária quanto ao empresário(8).

É importante ressaltar que o Novo Código Civil não fez distinção entre em empresário comercial ou
civil. Adotou-se, desta vez, um conceito amplo para a expressão empresário, isto é, considerou todo
aquele que em caráter individual ou não exerça profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

O conceito de empresário é de extensão mais ampla do que o conceito anterior de comerciante


individual, embora este tenha sido substituído terminologicamente por aquele. No conceito de
empresário, inseriram-se os elementos que, anteriormente, compunham o conceito de comerciante,
acrescentando-se, porém, a forma de serviços, sob a ótica de atividade econômica por meio da qual
se dá a circulação de riqueza. (BURGARELLI apud ALMEIDA, 2009, p.47)

Sendo assim, ficam sujeitos à falência tanto os empresários civis quanto o comercial, desde que
exerçam atividades econômicas caracterizadas como empresariais, mediante a verificação de que
esta atividade está sujeita ao regime falimentar.
A sociedade empresaria possui estrutura empresarial, tendo, portanto, todos os elementos
produtivos, o capital, os empregados, o estabelecimento e atividade direcionada para a produção e a
circulação de bens ou serviços. Nos termos do art. 983, considera-se sociedade empresárias aquelas
regulamentadas pelos artigos 1039 a 1092 do CC/02, isto é, a em nome coletivo, comanditada
simples, limitada, comandita por ações e a anônima.

Estão excluídas expressamente, art. 2º da Lei de Falência (LF), da ação falimentar a sociedade de
economia mista, sociedade cooperativa, sociedade simples, instituições financeiras públicas ou
privadas, a empresa pública, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência
complementar, sociedades operadoras de plano de saúde, seguradoras, capitalização. Também fica
excluído da ação falimentar o profissional liberal, salvo se esse no exercício da profissão constituir
o elemento de empresa.

Todavia, os profissionais liberais podem sofrer execução por quantia certa contra devedor
insolvente regulada pelo Código de Processo Civil em seus arts. 748 a 786-a.

4.1.1. Falência dos Sócios Solidários

A falência dos sócios solidários vem instituída no artigo 81 da Lei 11.101/2005.(9) Sendo, então,
solidários os sócios de responsabilidade ilimitada, que são: todos os que integram a sociedade em
nome coletivo (art. 1.039 do CC); o sócio comanditado, na sociedade em comandita simples (art.
1045 do CC), o acionista-diretor, na sociedade em comandita por ações (art. 1.091 do CC e art. 282
da Lei 6.404/76).

Já na sociedade em conta de participação, cuja atividade empresarial é praticada, tão somente, pelo
sócio ostensivo, se houver a falência, esta recairá excepcionalmente sobre ele, podendo recair sobre
os sócios de capital nas hipóteses em que atuem ou participem dos atos próprios de sócio ostensivo.

Não falamos aqui de responsabilidade subsidiária, na qual os bens privadas dos sócios só podem ser
executados por dívidas da sociedade depois de adimplidos os bens sociais, segundo entendimento
dos arts. 1.024 do CC e 596 do CPC. Não existe beneficio de ordem na sociedade solidária.

Em suma, no caso de falência da sociedade, os sócios de responsabilidade ilimitada também falirão


e, consequentemente, também terão os seus bens pessoais angariados para a massa falida.
4.1.2. Falência do Sócio Retirante

Segundo o § 1º do art. 81 da LF, o sócio solidário retirante, aquele que saiu voluntariamente, ou o
eliminado da sociedade falida, em um período inferior a dois anos, juntamente como os sócios
atuais estarão sujeitos à falência.

O Código Civil também se preocupou com a responsabilidade do sócio retirante, trouxe em seu art.
1.003, p. único, o seguinte: "Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde
o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que
tinha como sócio". (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

Todavia, em ambos os casos, a responsabilidade do sócio retirante vai até o limite das dívidas
existentes quando da data de arquivamento da mudança contratual perante o Registro das Empresas,
à cargo nos Estados da Junta Comercial.

4.1.3. Falência e o Sócio de Responsabilidade Limitada

O administrador, o sócio de responsabilidade limitada, o acionista controlador, de inicio, não são


alcançados pela falência da sociedade da qual participam.

No entanto, eventual responsabilidade pela pratica de atos ilícitos (desvio de bens, gestão
fraudulenta, simulação) será verificada na ação de responsabilização, diante do próprio juízo da
falência(10).

O juiz poderá, ex officio, ou a requerimento de interessados - quando da existência de fortes


indícios de dano -, ordenar através da medida cautelar a indisponibilidade dos bens dos sócios. A
ação de responsabilização prescreve em dois anos, computados do trânsito em julgado da sentença
declaratória da falência.

Dita o art. 50 do Código Civil de 2002:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela


confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL.
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

A responsabilização dos administradores, acionistas controladores(11), sócios comanditários


ocorrerá no caso em que estes agirem com excesso de mandato, praticar atos com violação à lei ou
ao contrato social.

Acionista controlador é o titular da maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral, ele faz
uso de tal direito para dirigir as atividades sociais, orientando o funcionamento dos órgãos da
sociedade, conforme dispõe o art. 116 da Lei das Sociedades Anônimas.

Há alguns casos em que o acionista controlador responde solidariamente a massa falida, são eles:
quando o acionista controlador conduzir atividade econômica da sociedade falida em interesse
próprio ou de algum grupo que faça parte; contrariar o interesse da sociedade falida, manter a
direção unificada desta, objetivando interesses próprios ou do grupo respectivo; e por fim, provocar
confusão patrimonial pessoal com o da sociedade falida, o que torna incidente a reunião dos seus
ativos e passivos ou da maioria deles.

Portanto, a responsabilização do acionista controlador está condicionada ao seu trabalho, desviando


a função e o objetivo social da sociedade para causas determinantes da falência.

Quanto ao sócio comanditário, na sociedade de comandita simples, tem responsabilidade limitada


ao valor da sua quota-parte (art. 1.045 do CC/02 - Direito de Empresa). Será responsabilizado se
praticar atos de gestão.

4.1.4. Falência do Espólio

O espólio corresponde aos bens deixados por uma pessoa ao morrer. Em regra, é designado pela
expressão de origem latina de cujus, que é a abreviação de de cujus sucessione agitur, ou seja, de
cuja sucessão se trata, facilitando, então, determinar o falecido.

Quando da morte de uma pessoa, os seus herdeiros sucedem-na nos direitos e obrigações,
respondendo o espólio pelos débitos que por acaso tenha deixado, conforme dita o art. 597 do
Código de Processo Civil: "O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada
herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube".

Nos casos em que o de cujus foi empresário, observado o estado de insolvência, tanto o credor pode
requerer a falência do espólio, como o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e o inventariante. (art.97
da Legislação Falimentar)

A quebra do espólio suspende o processo de inventário, competindo ao administrador judicial


efetivar os atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida. O prazo para
requerer a falência do espólio é de 1 (um) ano da morte do devedor(12).

4.1.5. Falência do Menor Empresário

Segundo a inteligência do art. 3º do Código Civil, os menores são classificados em duas categorias,
são elas: menores de 16 anos, que são os absolutamente incapazes, não podendo por vontade
própria exercer os atos da vida civil. Dependendo para isso dos seus responsáveis legais (pais,
tutores ou curadores); e em maiores de 16 e menores de 18, que são os relativamente incapazes.

Esses podem, por si só, realizar alguns atos, por exemplo, ser testemunha, ser mandatário, fazer
testamento. Entretanto, para muitos atos ainda precisam da assistência dos seus responsáveis.

A grande diferença entre estas duas categorias de menores é que os relativamente incapazes podem
emancipar-se, alforriando-se das reservas que lhe são estabelecidas. As causas de cessão da
incapacidade estão prevista no art. 5º do CC/02:

A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos
os atos da vida civil.

Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que,
em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL. Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002)

Poderá ter a falência decretada, nos casos de insolvência, o menor emancipado por haver-se
estabelecido com economia própria.

4.1.6. Falência da Sociedade Irregular ou de Fato (Sociedade em Comum)

A constituição da sociedade empresária dar-se-á com o cumprimento de alguns requisitos:


existência de duas pessoas no mínimo; objeto lícito; contrato social e capital social.

Todavia, para que haja a personificação da sociedade é preciso ocorrer à inscrição do ato
constitutivo na Junta Comercia(13). Caso a sociedade ainda não tenha feito esse registro a
sociedade não adquire personalidade jurídica - é uma sociedade não personificada, irregular ou de
fato.

O Código Civil chama esse tipo societário de comum, possuindo, portanto, disciplina jurídica
própria. Nesse tipo societário há um patrimônio especial(14), que responde por suas obrigações.

Na sociedade em comum, todos os sócios são solidários e ilimitadamente responsáveis pelas


obrigações sociais, segundo dispõe o art. 990 do Código Civil(15). Assim sendo, aplicam-se as
mesmas regras do art. 81 da Lei Falimentar.
4.2. Da Legitimidade Ativa na Ação Falimentar

No Brasil, a legislação falimentar não permite a decretação de falência por vontade própria do juiz,
ou seja, não consagra o ex officio. Para que ela ocorra é preciso provocação dos interessados.
Contudo, que são os legitimados?

São legítimos para o pedido de falência: o credor de dívida líquida constante de título judicial ou
extrajudicial, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante, o sócio ou acionista
da sociedade devedora e até mesmo o devedor (autofalência).

No tocante a natureza da dívida, que pode ser mercantil ou não, e a natureza do credo, empresário
ou não, não há importância, todos elas terão igual legitimidade para fazer o pedido de falência de
seu devedor. O maior objetivo, nesse caso, é garantir a sobrevivência do crédito e a proteger os
credores como um todo.

4.2.1. Falência Requerida pelo Credor

O credor para requerer a falência de um devedor, antes de tudo, deverá observar se esse é
empresário ou sociedade empresária e, também, se o seu crédito é líquido.

A legislação não faz distinção entre a dívida, ela pode ser civil, comercial, trabalhista ou fiscal,
importando, tão só, que seja líquida, ensejando à ação executiva.

O credor residente no Brasil deverá comprovar sua regularidade, juntando com o pedido inicial a
prova de registro de seus atos constitutivos ou de sua declaração de firma individual. O empresário
em situação irregular jamais poderá ir a Juízo para pedir a falência de outro, àquele pode apenas ter
sua falência decretada.

Na hipótese de credor, empresário ou não, residir no exterior, este deve prestar caução para
pagamentos das custas processuais, bem como o pagamento de eventual indenização prevista no art.
101 da LF.(16) Só cabe indenização quando comprovado dolo do requerente. Da boa fé(17) ou erro
escusável, não será imposta a tal condenação.
No caso de execução de sentença, no qual o devedor não paga, não deposita e não nomeia bens à
penhora respeitando o prazo legal, indispensável é a renúncia à execução singular. O interessado,
perante esse fato, necessita propor ao juízo competente(18) a ação falimentar, seguida,
fundamentalmente, de certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução, na qual não foi
efetuado depósito e, nem, nomeados bens à penhora.

4.2.2. Falência Requerida pelo Próprio Devedor (Autofalência)

O devedor que não possui as condições necessárias para a recuperação judicial deve requerer a sua
própria falência, ou seja, a autofalência.

Nesse caso, o devedor não espera a ação dos seus credores, requisitando, por vontade própria, sua
falência. Entretanto, é preciso, tão somente, encontrar-se em condição de insolvente, e não
preencher os requisitos para a obtenção da recuperação judicial.

Os requisitos para o requerimento de autofalência estão presentes no art. 105 da LF, são eles:

O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua
recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de
prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas


especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação
societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;


d) relatório do fluxo de caixa;

II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos
respectivos créditos;

III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e
documentos comprobatórios de propriedade;

IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a
indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas
funções e participação societária. (BRASIL. Lei 11.101 de 2005)

É importante frisar que devido à complexidade das demonstrações contábeis necessárias à


formulação do pedido de autofalência (inciso I do artigo supracitado), essas devem ser concluídas
por profissional legalmente habilitado, isto é, por um contabilista.

4.2.3. Falência Pelo Cônjuge Sobrevivente, Herdeiros e Inventariante (Falência do Espólio)

No capítulo anterior, ao falarmos da falência do espólio, já mencionamos que com a morte do


devedor, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e o inventariante podem requerer a falência do
espólio, desde que observado a insolvência do de cujus. (art.97,II, da LF)

É permitido a qualquer herdeiro formular o pedido de falência do espólio. Como diz Waldemar
Ferreira:

"... tanto poderá requerer a falência o herdeiro que se achar na posse e administração dos bens do
espólio, entre os quais o estabelecimento comercial do de cujus, na falta do cônjuge sobrevivente,
ou quando este não puder ser nomeado, quanto qualquer outro herdeiro". (FERREIRA apud
ALMEIDA, 2009, p.61)

O prazo que cônjuge sobrevivente, herdeiros e inventariante tem para requerer falência é o mesmo
na falência do espólio e, em acordo com o § 1º do art. 96 L.11.101, é de 1 (um) ano.

4.2.4. Falência Requerida Pelo Sócio, Mesmo Acionista ou Comanditário

Segundo os ensinamentos do professor Ricardo Negrão, a Lei Falimentar, visando proteger os


interesses dos minoritários, autoriza aos sócios e aos acionistas da sociedade por ações o direito de
requisitar a falência da sociedade da qual faça parte.

Fazendo uma interpretação sistemática do art. 97(19), III, da LF, percebemos a existência de duas
possibilidades de legitimidade. A primeira delas decorre da inércia dos órgãos responsáveis; já a
segunda, quando há legitimidade concorrente, ou seja, a lei permite ao sócio, cotista ou acionista o
pedido de dissolução de sociedade. O sócio possui o interesse em ver a falência decretada e já
determinada às responsabilidades dos órgãos da administração da sociedade, evitando, portanto, a
dilapidação do patrimônio social ou a ampliação de sua responsabilidade na participação da
sociedade.

Nas sociedades por ações fica a assembleia geral responsável por deliberar sobre o pedido de
falência, inteligência do art. 122, IX, da Lei 6.404/76. Na omissão da assembleia, qualquer acionista
pode fazer o pedido.

A inércia da assembleia na sociedade por ações não impede a iniciativa individual dos sócios. Em
ambos os casos, nada impossibilita que os demais sócios oponham-se ao pedido, contestando-o em
juízo.

No tocante aos debenturistas, por meio do agente fiduciário(20), representante da comunhão de


debenturista, podem solicitar a falência da companhia emissora (como dispõe o art. 68, § 3º, c, da
Lei 6.404/76), no caso de inadimplemento desta, inexistindo ou não garantias reais.

5. Conclusão
O estado de falência trata-se da execução concursal destinada aos empresários insolventes, que visa
uma solução mais justa para o pagamento das obrigações, podendo este realizar-se total ou
proporcionalmente. A partir dessa ideia, três pressupostos são observados: o pressuposto material
subjetivo, entendido como a qualidade de empresário; o pressuposto material objetivo, que está
relacionado a figura de insolvência do devedor; e o pressuposto formal, que nada mais é que a
sentença declaratória de falência.

Quando se fala em insolvência no direito falimentar, deve-se ater a insolvência presumida,


consagrada no art. 94, I a III, LRE, representada pela impontualidade injustificada, pela execução
frustrada e pelos atos de falência. Diz-se impontualidade injustificada, quando esta se dá sem a
presença de razões relevantes em direito. Caso contrário, em ocorrendo alguma das causas do art.
96, LRE, a impontualidade não mais será considerada injustificada, já que estava presente causa
eximente. Os atos de falência são aquelas condutas que servem como indício de insolvência
econômica e, portanto, como causa determinante de insolvência jurídica.

A legitimidade na ação falimentar pode ter origem passiva, incidindo, portanto, a falência sobre o
empresário e sobre a sociedade empresária (limitada, nome coletivo, comandita simples, sociedade
anônima e em comandita por ação), ou origem ativa, em que a decretação da quebra só poderá ser
feita pelo juiz quando provocado, uma vez que a legislação falimentar brasileira não permite o ex
officio.

No âmbito passivo, a decretação de falência da sociedade em que os sócios são solidários,


responsabilidade ilimitada, acarreta-a a esses. Nos casos em que o sócio solidário saiu da sociedade
há menos de dois anos, esse, também, sujeitar-se-á à falência. Quanto ao sócio de responsabilidade
limitada, o administrador e o acionista controlador, de início, não são atingidos pela falência. Só
serão responsabilizados caso viole a lei ou contrato, mediante ação de responsabilização em juízo
falimentar. Na quebra do espólio, podem requerer a falência os credores e os herdeiros, desde que o
de cujus fora empresário. O menor emancipado estará sujeito à bancarrota, caso seja empresário. A
sociedade em comum, irregular ou de fato, quando da quebra, estendê-la-á aos seus sócios.

Na legitimidade ativa, o credor poderá requisitar falência do devedor (empresário ou sociedade


empresária) de obrigação líquida e já protestada. O devedor, também, poderá pedir sua própria
quebra quando não tiver condições de se recuperar. Da ocorrência de morte do devedor, verificado a
insolvência do espólio, podem requerer a bancarrota os legitimados no art. 97, II, da LF. Os sócios
ou acionistas podem requerer a falência da sociedade, permitindo aos demais a oposição ao pedido,
que ocorrerá em juízo.uisitar falência do devedor (empresário ou sociedade empresária) de
obrigação líquida e já protestada. O devedor, também, poderá pedir sua própria quebra quando não
tiver condições de se recuperar. Da ocorrência de morte do devedor, verificado a insolvência do
espólio, podem requerer a bancarrota os legitimados no art. 97, II, da LF. Os sócios ou acionistas
podem requerer a falência da sociedade, permitindo aos demais a oposição ao pedido, que ocorrerá
em juízo.