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1.

LA CAJA DE HERRAMIENTAS
(INVESTIGACION JURIDICA INTEGRAL)

PRÓLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA

a Margarita, mater et magistra, que me


enseño la libertad y la disciplina a la vez.

1.1.1

2.1.1

3.1.1

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4.1.1 INDICE
PROLOGO
INTRODUCCION
CUESTIONES DE METODO

PRIMERA PARTE

EL DERECHO COMO CIENCIA


LA CIENCIA SEGÚN MARIO BUNGE
EL POSITIVISMO “POP” O LA EXEGÉTICA REGIONAL
CIENCIA Y FILOSOFIA
LOS PROFESORES RESPONDEN

FASE UNO DE LA INVESTIGACION JURIDICA


INTRODUCCION
¿POR DONDE EMPEZAR?
EMPAPAMIENTO
ITEMS NECESARIOS
A, B, C, D
DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS
EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
ALGO MÁS SOBRE EL PLANTEAMIENTO
HIPOTESIS
OBJETIVOS
VARIABLES
MARCO OPERATIVO
MARCO TEORICO

ANOMALIAS EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL


5.1.1 (UNA INVESTIGACION EN DIRECTO)
6.1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
7.1.1 OBJETIVOS
8.1.1 HIPOTESIS
VARIABLES
ANTECEDENTES
JUSTIFICACION
MARCO OPERATIVO

SEGUNDA PARTE

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EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL
INTRODUCCION
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA
TALIBANISMO METODOLOGICO
IMPUTACION Y CAUSALIDAD
CARTESIANA
CONDICIONES PARA PLANTEAR PROBLEMAS
a) CAPACIDAD DE ADMIRACION
b) CRITICA Y AUTOCRITICA
c) HONESTIDAD INTELECTUAL
d) IR AL GRANO

TESIS Y MONOGRAFIA
EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR
LA FORMA ES EL FONDO
INFORME AL DECANO

CUARTA PARTE FUNCION DE LA TESIS


CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
BIBLIOGRAFÍA

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PRÓLOGO

Muchos han entendido que enseñar bien el Derecho consiste en transferir


conocimientos detallados de doctrina y legislación, de manera que el estudiante
quede preparado para aplicarlos el día de mañana con conocimiento profundo.
Es una educación jurídica de buena fe y gran dedicación, pero que supone
permanencia y falta de renovación del conocimiento. Ambas son asunciones
equivocadas. El conocimiento esencial de cada parte puede permanecer largo
tiempo, pero la disciplina como tal avanza porque profundiza, porque crea
nuevas clasificaciones, porque establece nuevas relaciones entre conceptos,
etc.

La renovación y el avance del conocimiento ocurren porque los seres humanos


más destacados (o más trabajadores) quedan inconformes con lo que
aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondió hasta entonces. La
verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en haber absorbido
tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas existentes, sino más bien
en saber lo suficiente como para formularse las preguntas más novedosas.
Quien hizo eso, ya no importa tanto que responda o no correctamente: basta
con formular bien la nueva pregunta para producir el avance. Si además la
respuesta es verdadera, el avance será mayor.

Formular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para ello hay que
admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. A esto, Juan Carlos
Valdivia lo llama fase “0” con lenguaje propio de fines del siglo XX. Sin embargo,
no sólo repite con palabras distintas la misma idea. Por el contrario, debate en
qué consiste admirarse y cómo puede uno hacerlo en estos tiempos. No
escapará al lector que era muy distinto admirarse de las cosas hace dos mil
años que hacerlo ahora. En realidad, Valdivia reelabora la idea y la pone en
coyuntura. Este es un primer aporte de importancia lleno de matices que
agregan riqueza a la problemática y hacen de esta obra algo digno no de leerse,
sino de reflexionarse para la aplicación práctica.

Pero la obra tiene destinatarios específicos: son aquella parte de las personas
que se dedican al Derecho. Pretende que sean ellas las que se admiren de su
conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos.

Parece difícil admirarse con el objeto de una disciplina que, como nuestro
Derecho, se entronca directamente con la Ley de las XII Tablas de la Roma del
450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos admirados del siglo XIII renovaron el
Derecho Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron decisivamente al
florecimiento europeo. Otros nuevos admirados, reconstruyeron el Derecho
Romano en la revolución liberal de los siglos XVIII y XIX y dieron a luz el

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fenómeno liberal en el campo jurídico. El hito destacado de este último proceso
fue el Código Civil francés de 1804, también denominado Código Napoleón.

Personajes muy serios piensan que es tiempo de una renovación del Derecho y
que, como en los casos anteriores reseñados, hay que volver a las fuentes para
producir nuevas síntesis. Esta puede ser una idea correcta o equivocada, pero lo
que sí fue cierto (y probablemente seguirá siéndolo) es que en el Derecho, como
en todas las demás disciplinas del conocimiento humano, hay renovación y
desarrollo permanente y, en algunos casos, saltos dramáticos.

Igualmente cierto es que ningún salto ocurre porque la gente acumuló mucho
conocimiento pasado. Por el contrario, es el método de aprender lo que permite
formularse nuevas preguntas y avanzar. En consecuencia, dedicar un trabajo a
cómo prepararse metodológicamente, es una contribución positiva al avance del
conocimiento jurídico. Es la segunda ventaja capital del trabajo de Valdivia Cano.

Pero nuestro autor es también profesor de aula universitaria y sabe


perfectamente que no es fácil estudiar metodología en abstracto porque consiste
en conocimiento esencialmente orientado a la acción. Por ello, luego de los
desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto al que titula Una
investigación en directo. Utilizando una expresión propia del argot televisivo de
estos tiempos, que se nos explica por sí sola.

En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma de aplicación de la


metodología. Es una especie de laboratorio de práctica que contribuye a aclarar
la praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde luego, el tema mismo del
laboratorio es muy interesante y polémico porque el positivismo jurídico es una
posición teórica que hizo grandes aportes al Derecho contemporáneo pero, al
mismo tiempo, le puso límites formidables, algunos de los cuales son muy
cuestionables desde la ética. Debatir sobre la influencia positivista en las
Facultades de Derecho, por tanto, no es un tema ni aburrido ni lateral. Esto da
un interés adicional al libro que tenemos entre manos.

No nos extraña que Juan Carlos Valdivia Cano haya hecho este buen trabajo y
en esta línea de pensamiento. Lo hemos encontrado por varios años, en foros en
los que los profesores universitarios de compromiso con su labor, se reúnen a
cuestionar su trabajo y a averiguar cómo pueden mejorarlo. Las obras de las
personas no se explican por episodios sino por trayectoria y la de Valdivia está
muy claramente ubicada en la vereda de la admiración, no de la repetición.
Constatar esto es grato no sólo porque compartimos la profesión y el interés por
el Derecho sino, fundamentalmente, porque tenemos una larga amistad en
común.

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Marcial Rubio Correa.

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INTRODUCCIÓN
"Cuando a Michel Foucault le preguntan qué es un libro, responde: una caja de
herramientas”. Gilles Deleuze (“Mille Plateaux'’)

En este ensayo me propongo abordar la enseñanza de la investigación jurídica


regional a partir del problema de la extrapolación metodológica de las ciencias
causales al derecho. Aquí examinaremos esa extrapolación con algún detalle y
en relación a la educación escolástica y el positivismo “pop”. Este nos parece el
principal escollo en la enseñanza de la investigación jurídica regional.
Esperamos contribuir con un grano de crítica a la comprensión y solución de
este problema y la necesidad de adecuación del método de investigación al
objeto de investigación jurídica, si el problema principal es, como se sostiene
aquí, dicha extrapolación.

Las ideas que aquí se proponen están referidas al particular contexto de las
Facultades de Derecho regionales. Las afirmaciones que se pudieran hacer sólo
pretenden pertinencia en relación a este ámbito, sin olvidar su carácter
perspectivista y subjetivo. Sin embargo, no descartamos las analogías con otras
regiones y tal vez estas propuestas pueden serles útiles. Las facultades de
derecho regionales tienen más (y más importantes) semejanzas que diferencias,
en un contexto de baja calidad educativa. Dicho contexto es algo preocupante.
Esquemáticamente se caracteriza por ciertos rasgos vinculados con la
enseñanza escolástica y a la vez cientificista de la investigación jurídica. Lo que
da como resultado el “positivismo pop”.

La poca y mediocre producción, la concepción del Derecho y la cosmovisión con


la que hace contubernio, a pesar de las incompatibilidades de fondo: la
escolástica típicamente pre-moderna y el positivismo, ideología típicamente
moderna, aunque transplantada a nuestra realidad, devino dogma, única
verdad. Los paradigmas jurídicos en nuestro medio son aun predominantemente
legalistas y repetitivos. Lo cual no tiene que ver con una posición positivista
conscientemente asumida a lo Kelsen (que sería fructífera porque provocaría la
discusión y promovería la atmósfera de ideas en este terreno) sino con el
positivismo “chicha” o “pop” como veremos: calco y copia, adopción dogmatica o
repetitiva: de base educativa escolástica.

Las ideologías como el positivismo “pop”, entre nosotros, no son “tomas de


posición” consciente y críticamente asumidas y previamente discutidas, sino
“actitudes sicológicas” que reproducen inconscientemente la tradición jurídica
legalista, formalista y cientificista. Ni la recrean ni la mejoran. Hay que considerar
en ese contexto el estado general de la educación en el país, el descenso del

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nivel cultural o humanista en la mayoría de universidades, la ausencia de
discusión académica pública, oral o escrita lo cual afecta directamente.

Lo cual tiene que ver con la concepción, prácticas, relaciones académicas, estilo
pedagógico, métodos didácticos, técnicas, etc. Y en cierta limitación para
plantearlos (auto) críticamente. Se ha olvidado la finalidad y el sentido de las
humanidades, de la mal llamada “cultura general”, (particularmente en su
indesligable relación con el derecho). Y como ocurre cuando no se sabe para
qué sirve algo, se acaba por creer que no sirve para nada y se le expulsa de los
planes de estudio o se le desconecta deliberadamente de las materias de
“especialidad”.

Como toda investigación, parte de problemas que aquí se intentan aclarar y


especialmente el de la “extrapolación de métodos en la investigación jurídica”.
Problema eje a partir del cual conectamos con otros problemas académicos y de
formación y tratamos de construir una forma a posteriori. Hemos visto, vivido y
meditado en éste y los problemas conexos durante veinte años o más, de
manera asistemática, primero, pero atenta y deliberadamente. El
encasillamiento, el dogmatismo, la mente poco crítica y creativa se revelan en
los proyectos y tesis, son fruto de un tipo de enseñanza. Aquí mostraremos unos
pocos casos a manera de ejemplo y no de prueba científica.

Queremos expresarnos fielmente y no ser reflejos descriptivos de eso que se


llama “la realidad”. No tenemos verdades sino un punto de vista que tratamos de
dar a conocer con la mayor claridad posible. Nada más. En derecho no se
prueba ni se comprueba; se argumenta, se dan razones que son
inevitablemente subjetivas (que no apuntan a la verdad sino a la razonabilidad, a
la equidad o la justicia). Esto no tiene nada de malo, pero no puede ser
científico.

Este ensayo puede servir a quienes quieran tener una visión integral de la
investigación, con todo lo que eso supone. Por eso mismo, por su ambición de
integridad puede ser interesante incluso para quienes no están vinculados
profesionalmente al derecho. Pero si solo se busca una guía pura y dura para
hacer la tesis, basta la parte denominada Fase Uno de la Investigación, donde
se proponen unas definiciones de los items del Proyecto y se plantea uno “en
vivo y en directo” llamado “Anomalías epistemológicas en la investigación
jurídica regional”. En todo el resto y la parte referida a la ciencia y al positivismo
se desarrollan y profundizan las hipótesis o se aclaran los conceptos y sus
ejemplos. Esta es una primera parte. En la segunda nos ocupamos
específicamente sobre las “extrapolaciones” que denunciamos con todo detalle.
Y termknamos con la Funcion de la Tesis.

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ASUNTOS DE METODO

Inspirado en la magnífica tesis de doctorado en filosofía de Henry Bergson


denominada “Ensayo sobre los datos inmediatos de la conciencia”, éste trabajo
no prescribe ni promueve normas respecto a cómo se debe hacer una
investigación. Si la tesis doctoral de Bergson se expresa mediante el ensayo, no
es por capricho filosófico sino por necesidad irremplazable. La complejidad y
particularidad de su filosofía lo requiere. Análogamente, no hay otra manera de
expresar la heterogeneidad y la dinámica que el mundo jurídico pone en
escena y en particular su filosofía. Y como aquí el problema es de metodología
o epistemología jurídica, que puede abordarse filosóficamente, con igual razón
recurrimos al ensayo interpretativo y a la filosofía que también se funda en la
libertad. Se plantea cuando el objeto es complejo y cuando el problema no es
básicamente cognitivo, (cuestión de conocimiento) sino (jurídicamente)
valorativo, es decir creador de sentido. Por eso el presente trabajo se expresa en
forma de ensayo.

Hemos dicho que no queremos “demostrar” que nuestra hipótesis son


“verdaderas”. Primero, porque no desarrollamos una actividad cognitiva y
apenas es necesario demostrar la influencia del positivismo entre nosotros, o
la predominancia de la educación escolástica pre moderna, lo que sería casi
ocioso. Sería como intentar demostrar la baja calidad educativa en el Perú,
¿quién no estaría de acuerdo? Pero las “demostraciones” y las “verdades
objetivas” no son adecuadas o pertinentes en un trabajo que no se pretende
científico sino, como ya dijimos, jurídico: prescriptivo, no cognitivo.

Tratamos de no descuidar ninguno de los aspectos que consideramos


propiamente jurídicos: el normativo o instrumental, el social, el político, el
lingüístico, el axiológico, etc. La Filosofía del Derecho es el instrumento que los
articula. El estudio de la influencia de una corriente jurídica, o los males de la
extrapolación, o el autoritarismo del profesor escolástico y talibanesco, hacen de
estos asuntos inseparables un problema filosófico y debe ser tratado así, no
científicamente. Una investigación jurídica tiene objetivos propios y distintos de
otras disciplinas. Ninguna puede imponer sus dictados a otra.

Más que en la exhaustividad o la cantidad de información, en las


investigaciones jurídicas confiamos en la relevancia de la interpretación y la
argumentación, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho, a nuestro
modo de ver. Lo que habría que tener en cuenta a la hora de las exigencias
académicas con respecto al Proyecto. El Derecho es una disciplina autónoma,
heterogénea y compleja. Tiene su propio objeto, sus propios métodos y fines.

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Por tanto, sin menospreciar otras disciplinas, el derecho no tiene por qué
subordinarse conceptual, metodológica o teleológicamente a alguna de ellas (o a
algún otro orden normativo) especialmente si buscamos objetos claros y
métodos adecuados a ellos en la investigación.

Una muestra parcial de la “complejidad jurídica” aludida la podemos ver en


una idea de Luis Diez Picazo: “En el derecho opera siempre una intuición de
naturaleza extra lógica que nos hace comprender que determinadas soluciones,
aún adoptadas con la más absoluta corrección formal, pueden ser absurdas o
injustas”. Aclarando que cuando el jurista español habla de “extralógica” nos
parece que solo se refiere a la lógica formal, no a la lógica jurídica intrínseca al
derecho. Si hay algo importante en la heterogénea sustancia jurídica, es esta
“intuición de naturaleza extra lógica”, porque con ella y no “aplicando normas” al
pie de la letra es que se hace justicia. La justicia no se opone a la razón, se
funda en ella.

Los métodos y técnicas siempre expresan las concepciones de los analistas e


intérpretes, aunque estos no siempre sean conscientes de ello. Por otro lado, en
el derecho pueden darse y se dan casos singulares mucho más significativos y
relevantes que un nutrido conjunto de casos homogéneos. Aquellos no se
consideran sólo por su frecuencia o repetición, por sus posibilidades de
generalización, sino por su importancia intrínseca (un ejemplo muy sugestivo a
este respecto me parece “Ciriaco de Urtecho, litigante por amor" de Fernando de
Trazegnies).

A fines del siglo pasado Roland Barthes denunciaba las forzadas exigencias de
generalización en su siempre elegante estilo: “Una opinión obstinada,
proveniente una vez más de un presunto modelo de las ciencias físicas, le dice
al oído que sólo puede retener en la obra elementos frecuentes, repetidos, a
menos de hacerse culpable de 'generalizaciones abusivas' y de 'extrapolaciones
aberrantes'; usted no puede, le dicen, tratar como 'generales' situaciones que
sólo se encuentran en dos o tres partes”. Esa exigencia es innecesaria en
derecho, como lo prueba el libro citado y otros semenjantes donde se parte de
un solo caso, o de un individuo.

En el Derecho la pregunta no es por qué se produce tal o cual fenómeno, social


o natural, tal hecho, sino qué relación tiene ese hecho con normas, conceptos,
instituciones, principios jurídicos. No hay método de investigación general que
se pueda aplicar a cada caso jurídico específico y obtener la solución como por
arte de magia. Y cómo lo que existen en derecho son puros casos específicos e
incertidumbres jurídicas específicas (que deben ser originales cuando pretenden
ser propuesta de investigación) se puede decir que no hay método a priori,
aunque el método sea indispensable y hasta se pueda hacer explícito o
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formalizar a posteriori. Si ya tuviéramos la respuesta antes de empezar a buscar,
si ya en el Proyecto tuviéramos el método que vamos a utilizar, tendríamos la
solución, la investigación dejaría de ser una aventura, dejaría de ser una
investigación.

Lo que hay son pautas, lineamientos metodológicos generales, consejos que


siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos de
investigación; siempre más complejos. El método se inventa. El método no pre
existe al objeto, no es algo externo que se aplica como una curita, sino que va
construyéndose a medida que se va investigando como el caminante que hace
camino al andar. Toda investigación relevante implica la creación de un método
ad hoc a medida que se resuelven los diversos problemas de la investigación
específica hasta el final. Cada problema resuelto en la investigación es un paso
adelante en la creación de un método. En esa perspectiva, “el método sólo
puede describirse después de haberlo andado”, como decía George Bataille. El
método como vehículo y como mensaje.

Por ser generales esas pautas son insuficientes para el problema específico. En
ningún caso pueden reemplazar el talento del investigador y menos someterlo a
criterios de autoridad. No son dogmas que por sí solos se van a encargar de la
investigación. Eso sería contradecir el espíritu del derecho, la filosofía, la ciencia
y el arte, (actividades básicamente críticas o anti dogmáticas). En suma,
sostenemos la utilidad de ciertas reglas o consejos previos a la investigación,
pero tenemos presente una idea de Gramsci: “el método” se ha elaborado y
desarrollado con la elaboración y el desarrollo de la investigación (“El estado
Moderno”, Seix Barral, 1971).

En este segundo sentido, si la investigación pretende ser prolija requiere un


método, cierta racionalidad: unos pasos organizados para llegar a un fin con el
menor esfuerzo o costo. La cosmovisión empieza por ser metodología (Ortega y
Gasset). Pero el método como quería Kant debe adecuarse ceñida y fluidamente
al objeto. Den nuestro caso al derecho. Y no hay metodología neutral,
independiente de la concepción del que la crea o aplica. La metodología
expresa, como se dijo, su concepción del mundo, su visión de la vida, su
filosofía personal, o como se llame, su perspectiva propia (si la tiene) y eso
condiciona su concepción jurídica que es decisiva. Y no se puede eludir la
pregunta por el objeto jurídico si se quiere hablar de métodos en el derecho. No
solo porque el método debe adecuarse al objeto jurídico sino porque éste
depende de la concepción jurídica del investigador.

El método jurídico debe adecuarse al carácter mixto, heterogéneo y entrelazante


de su objeto: el derecho. El derecho es mixto porque tiene más de una
dimensión, (social, política, axiológica, económica, técnica). Y es heterogéneo
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porque cada dimensión pertenece a un ámbito diferente de la realidad. Sus
dimensiones se ligan normativamente. El Derecho no es homogéneo ni simple:
lo normativo es indesligable de lo ético, lo filosófico, lo institucional, lo represivo,
etc. Y de los problemas y actividades académicas derivados.

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1. EL DERECHO COMO CIENCIA

1.2 ¿ES EL DERECHO UNA CIENCIA?

Según la quinceava edición de la Enciclopedia Británica (“The New


Encyclopaedia Britannica” volumen 10 pag. 552, Ciencia es “Una o varias
actividades intelectuales concernientes al mundo físico y sus fenómenos. In-
cluye observaciones imparciales y experimentacion sistemática. En general, una
ciencia involucra una búsqueda de conocimiento que comporta verdades
generales u operaciones de aplicación de leyes fundamentales”. El primer
comentario de sentido común que nos merece esta definición es que el redactor
de la célebre Enciclopedia, de la que tan maravillosamente se sirvió Borges,
pensó en cualquier cosa menos en derecho.

Y nadie que tenga un mínimo de buena fe podría afirmar que el derecho es una
actividad humana que tiene que ver con “el mundo físico y sus fenómenos”,
característica que la Enciclopedia atribuye a la ciencia. ¿Acaso la investigación
jurídica concierne al mundo físico y sus fenómenos? ¿Acaso implica
“experimentación sistemática”? ¿Cómo así? ¿Se referirá al derecho la
Enciclopedia cuando habla de “búsqueda de conocimiento que comporta
verdades generales”? No parece. Las leyes parlamentarias de carácter jurídico
no son ”generales” en sentido cognitivo como las generalizaciones científicas,
sino en sentido normativo.Los jueces, abogados, fiscales, juristas, profesores de
derecho no se dedican esencialmente a la “búsqueda de conocimiento” ¿o si?
¿se les tiene que considerar científicos entonces?

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“Y cuando la Enciclopedia nos habla de “leyes fundamentales” a propósito
de la ciencia ¿se referirá a la Constitución o a las leyes que aprueban los
parlamentos? ¿Nuestro “otorongos” peruanos serán científicos también?
¿No se está confundiendo las generalizaciones que se realizan a partir de
las constantes mecánicas y ciegas de los fenómenos naturales, con las
leyes que son decisones de la voluntad humana, solo porque ambas
cosas tan radicalmente distintas se llaman de la misma manera? ¿la “ley
de la gravitación” se puede confundir con la última norma jurídica
aprobada por el parlamento fujimorista por ejemplo? ¿También se llama
ley no? Las” leyes” físicas no son normas de conducta sino
generalización y abstracción a partir de las constantes de la naturaleza”.

El diccionario Wikipedia, por su parte, señala que ciencia es una palabra que
viene del latin y que significa “conocimiento” y la define como: ”Sistema
ordenado de conocimientos estructurados. Los conocimientos científicos se
obtienen mediante observaciones y experimentaciones en ámbitos específicos”.
Por supuesto que no podemos aplicar esta definición que da Wikipedia al
derecho por razones semejantes a las que sostuvimos con la definición de la
Enciclopedia Británica, pero además nos permite hacer una aclaración más
(aunque bastaría con recordar que “derecho” no significa “conocimiento”, no
tiene significado cognitivo sino valorativo). ¿de qué “observaciones y
experimentaciones” se puede hablar en la actividad jurídica, en el derecho?.
El sentido general de la palabra “ciencia” que viene de la etimología griega es
ligeramente diferente de su sentido moderno que viene del Renacimiento
(Copérnico, Galileo, Kepler, etc). Los griegos no conocían el sentido moderno de
ciencia que si considera el Wikipedia y otros diccionarios: la especialidad,el
“ámbito específico”, como dice Wikipedia . Un campo bien circunscrito y cerrado,
aislado del resto de la realidad por abstracción o materialmente, como ocurre en
los laboratorios científicos. Habrá que ver también porque el derecho no puede
ser objeto de especialidad en sentido científico.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua da una definción muy


semejante a las dos anteriores: “Conjunto de conocimientos obtenidos mediante
la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que
se deducen principios y leyes generales”. Respecto al derecho como “conjunto
de conocimientos obtenidos mediante la observación”, en la hipótesis que fuera
una ciencia, Roberto Vernengo, comentando a Manuel Atienza, “El discurso de la
dogmática jurídica tiene, enojosamente, un alcance normativo, un sentido
práctico, que afectará menos a otras disciplinas más puramente teóricas (…) La
elaboración dogmática provocaría una aproxiomación entre el objeto y el sujeto
de investigación mucho mayor de lo que ocurre en las ciencias duras”
Hay quienes atribuyen cientificidad al derecho por su carácter sistemático o
sistematizable. No parecen pensar en la ciencia en su sentido general (como

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“conocimiento”). No distinguen el sentido etimológico del sentido moderno. Como
si ocurre con los casos que en este trabajo consideramos como ejemplo de
personajes que no creen en la cientificidad del derecho: Marcial Rubio y Mario
Bunge, justamente porque piensan en la ciencia en sentido moderno: actividad
cognitiva especializada. No son los únicos casos, los citamos como ejemplo de
hipótesis y no como prueba de nuestros juicios. Y cómo no hay consenso
respecto a lo que es esencialmente una ciencia, el que sostiene que el Derecho
lo es debe señalar qué concepto de ciencia considera en qué concepto de
ciencia está pensando. De eso depende la posición que cada uno adopte. ¿Tal
vez haya acuerdo mínimo en que se trata de una actividad cognitiva que implica
especialidad? ¿O ni siquiera eso?
Por eso ni en su sentido general ni en su sentido específico podemos sostener,
sin dar buenas razones, que el derecho como actividad humana es básicamente
una actividad de conocimiento que implica especialidad cerrada. Y esos son
precísamente, en nuestra hipótesis, dos de los rasgos esenciales de toda
ciencia. Debido a la antojadiza polisemia de la palabra en el ámbito regional, es
pedagógicamente indispensable hacer explícito lo que cada uno entiende por tal.
Reconocer que entre nosotros no hay acuerdo general, tanto de ciencia como de
derecho, es indispensable, aunque la mayoría de definiciones de diversos
diccionarios le atribuyen a la ciencia esos rasgos generales comunes que hemos
citado. Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, están
pensando en su sentido moderno (la física, la biología, etc.) no en su sentido
general
El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad científica, ni siquiera
en el ámbito puramente académico donde también se trata del deber ser y no
básicamente del ser, de lo que es, de la realidad y sus fenómenos. El trabajo del
profesor de derecho nunca es meramente descriptivo o explicativo, tiene que ir a
los problemas, cuando no a los casos, y afrontar el cómo “deben” resolverse y
por qué. Aquí no se trata solamente de conocer el Derecho sino de aprender a
aplicarlo a la realidad. Para eso hay que abordar la interpretación, la
argumentación, la integración, que no son operaciones descriptivo-cognitivas. Y
tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los problemas jurídicos, aún
hipotética o especulativamente. Las operaciones jurídicas no son operaciones de
conocimiento, aunque sean inseparables de ellas algunas veces.
Pero subsiste el afán por considerar que el Derecho es ciencia derivado de un
obsoleto racionalismo (en su forma de cientificismo) entre nosotros inseparable
de la impronta escolástica, más obsoleta aún: positivismo “pop”. Hace tiempo
que este cientificismo fue denunciado por Ernesto Sábato en Hombres y
Engranajes, que sabía de lo que hablaba pues se dedicó a la física casi la
mitad de su vida: “Lo que quiere destacarse es cómo llegó a dominar la
mentalidad de la ciencia y cómo cayó en los extremos más grotescos cuando se
aplicó en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable

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paradoja que sus más fanáticos defensores sean los hombres que menos la
conocen” (Alianza Editorial, Madrid, pág. 32). Y Bergson sostenía, no sin
razón, que la ciencia está hecha para la naturaleza. Lo que no ven los
positivistas es eso, que la ciencia no se ha hecho para las regiones “alejadas de
la materia bruta”, es, decir, para el espíritu humano.
Como regionalmente no se ha dado discusión respecto de lo que se entiende por
ciencia, no saltan los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos
continua. Y todos felices. El hecho que en otras latitudes sí se haya dado esa
discusión no nos exonera de hacerlo a nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio
Correa señala que una ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos
objeto indiscutible, unidad de métodos y presupuestos comunes. Y el derecho no
reúne ninguna de esas tres condiciones. (El Sistema Jurídico, Fondo Editorial
PUCP). Y no le faltan razones. Cada usuario u operador utiliza los métodos y
criterios jurídicos como le parece y desde su punto de vista. La discusión sobre
el carácter del derecho, su naturaleza, continúa. Y los presupuestos o puntos de
partida varían claramente entre dichos usuarios u operadores.
El Derecho tampoco parece una pura técnica. Si lo fuera ¿dónde colocar, de
Ulpiano a Norberto Bobbio, más de dos mil años de jusfilosofía, de filosofía
jurídica? Ulpiano y Bobbio por lo menos no son meros técnicos. Bunge reconoce
una ética y una lógica al Derecho, ¿como se compatibiliza esto con la
“cientificidad” del derecho? Esos ingredientes lo hacen más bien filosófico.
Lógica y ética son materias filosóficas desde la época de Aristóteles. La jus
filosofía nace con el Derecho. Por eso hay una Filosofía del Derecho y no
encontramos una Filosofía de la contabilidad, de la medicina, de la ingeniería,
hablando académicamente. Y no porque no sea posible sino porque en el
derecho la filosofía es imprescindible e inseparable.
Si eso es así ¿cómo encaja aquí lo del derecho como ciencia? ¿Una ciencia
que engulle a la filosofía, a la hermenéutica, y a la ética? ¿Cómo así? El
derecho y la filosofía son muchísimo más antiguos que la ciencia moderna.
Cualquier problema jurídico relevante puede revelarse como problema jus
filosófico si se busca llegar al fundamento, a los valores jurídicos en discusión.
Dos profesores de derecho han respondido a nuestro llamado a la discusión
sobre éste asunto. El primero sostiene que el derecho es una ciencia porque se
da en él una sistematización teórica, una organización o estructuración
consistente de los conceptos o ideas respecto de dicha actividad. Y es verdad,
ciencia es, desde cierto punto de vista, teorización, ciencia es teoría, Y los
juristas hacen teoría o doctrina o dogmática jurídica o intentan hacerla, pero
desde su punto de vista, es decir desde la subjetividad. Y esto ya no es
estrictamente científico.

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Además, con ese criterio, cuando se le aplica exclusivamente, cualquier
disciplina o actividad humana que se pueda sistematizar y se sistematize
teóricamente sería una ciencia: incluidos el futbol (¡aun el peruano!) o los
adornos florales japoneses (Ikebana) etc. El problema es que, con esto de la
sistematización, estaríamos evadiendo lo que el derecho y la ciencia son
intrínseca y específicamente: aquel una actividad prescriptiva o normativa, ésta
una actividad del conocimiento que es lo que, según nosotros, la hace científica.
Y no hacer diferencias donde las hay, según Manuel Atienza, es un signo
inequívoco de de irracionalidad.
Todo lo cual, además, nos plantea dos problemas adicionales: por una parte, ya
lo mencionamos, el carácter subjetivo, es decir no científico de la doctrina o
teoría jurídica, de la sistematización jurídica, ya que en derecho se efectua
desde el punto de vista del sistematizador, lo cual es inevitable y no tiene nada
de malo; no asi en una ciencia donde la necesidad de objetividad es ineludible. Y
por otra parte el carácter no científico de la actividad de los miles de operadores
o usuarios del derecho que no se dedican a sistematizarlo teóricamente
quedarían descartados, incluidos jueces, fiscales y todos los profesores y
operadores de derecho que repiten o aplican lo que sostienen los juristas
sistematizadores. ¿Todos aquellos no desempeñan una actividad científica
entonces? ¿Cómo queda el derecho respecto a esos que no se dedican a
sistematizarlo y como queda respecto a su cientificidad?
Pero hay algo más, el criterio del carácter sistematizable del derecho es tan
subjetivo como el de cualquier sujeto, como el de los colegas positivistas que no
coinciden con él, lo cual se muestra en las “razones” que suelen dar éstos
cuando se les pregunta por la cientificidad del derecho. Ninguno de nuestros
encuestados mencionan su carácter sistematizable sino que equiparan,
concientemente o no, el derecho con las ciencias físicas, lo cual produce las
extrapolaciones que tratamos aquí: que es objetivo, que es generalizable, que
es predecible, que es verificable, que tiene métodos, etc.
Todo lo cual no pretende que tenemos la verdad objetiva respecto a lo que es
la ciencia o el derecho, solo ponemos el acento en su carácter discutible u
opinable y la necesidad de discusión, contra el carácter dogmático y acrítico con
el que se acepta la cientificidad del derecho en nuestro medio. El otro colega
sostiene que el derecho “es en parte una ciencia” , pero no dice cual es esa
parte y cuál esa que no. Lo cual pone la pelota en su cancha para romper la
ambigüedad y decirnos que entiende por ciencia. Suponemos que el derecho es,
o no es, una ciencia, pero no los dos ¿o si?
Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicación de lo que se
llama método científico a la investigación jurídica, sin una discusión previa sobre
los rasgos específicos del derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es
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investigación científica. Y aunque la discusión sobre la cientificidad del derecho
pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio académico regional
porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas
omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes dogmáticas, formalistas,
autoritarias que son poco motivadoras.
Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurídico de investigación no se
puede crear un método a la medida del caso: un método ad hoc. La discusión
también es necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la mayoría de
agentes jurídicos lo cree una ciencia, a priori, o una ciencia social en general
(causal). El argumento subyacente es que tratándose de una ciencia social,
ciencia al fin, al derecho le corresponde el método científico de investigación,
como si hubiera uno sólo para todas las ciencias, como si el derecho fuera una
de ellas, a priori.

El método es cualitativamente distinto en derecho (la imputación, no la


causalidad) y el objeto jurídico es sui generis (normas, conductas, valores,
instituciones y conceptos jurídicos en relación). No es un detalle irrelevante
porque de eso depende el destino de la investigación jurídica específica: el
método y el objeto. Luego, la pregunta previa no es si el derecho es ciencia o no,
aunque esta discusión sea conveniente, sino qué tipo de disciplina es el
derecho, dentro y fuera del ámbito académico. Lo que importa aquí es la
sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no, básicamente, lo que es,
aunque lo que es también sea a veces necesario en el Derecho, obviamente: el
Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No por eso tiene que ser
ciencia, salvo en un sentido a precisar.
El Derecho, como se ha dicho, no es una actividad básicamente cognitiva sino
organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque, por
supuesto, como toda disciplina, requiere conocimiento de la realidad. Pero eso
no define esencialmente el carácter del derecho. Muchas disciplinas no
científicas, sino todas, requieren del conocimiento de algún aspecto de la
realidad. A pesar de ello la diferencia de naturaleza subsiste con la ciencia. Por
ello ni siquiera en general se puede situar al derecho y la ciencia en la misma
familia, en el mismo género, el derecho como especie de ciencia. El punto de
vista según el cual entre científico y jurídico no hay sinonimia, aún está en
minoría en nuestro medio.
Se dice, casi por unanimidad en el medio regional, que el derecho pertenece a
las ciencias sociales. Pero hay algo que complica estas “ciencias”: su objeto (el
ser humano en su relación con los otros) implica la existencia y la presencia del
espíritu. Término que quiere condensar características exclusivas del ser
humano, que constituyen lo propiamente humano, que se expresa por la libertad
y la imprevisibilidad, la conciencia, la imaginación, los sentimientos, los valores,

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el lenguaje, el sentido del humor, la razón, el sentido artístico, ético, etc.
Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta complejidad
integralmente, porque ellas parten de la elección de un campo particular de la
realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mojones abstractos o
concretos: una actividad cognitiva especializada.
Ser especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy
entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, en sentido moderno,
referida a esa disciplina del conocimiento que va de Galileo a Einstein o
Hawking. Por eso hablar de ciencias especializadas es una tautología. Toda
ciencia tiene que serlo, o no es ciencia. No hay ciencia en general, hay ciencias
específicas, especialidades y su carácter esencial es cognitivo, su fin esencial es
el conocimiento, no la justicia ni la equidad.

1.2 CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA SEGÚN MARIO BUNGE


Comentamos cada una de las condiciones que según Mario Bunge se requiere
para considerar una disciplina como “ciencia”. Y las contrastamos con el
derecho.

1.2.1 EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO PARTE DE LOS HECHOS Y


SIEMPRE REGRESA A ELLOS.

Pero el derecho es algo más que conocimiento. El conocimiento no es lo que lo


define básicamente debido a su carácter prescriptivo. Es verdad que el
problema jurídico puede partir de hechos, pero no especialmente para
conocerlos (aparte de que hay asuntos de puro derecho) y además no de
cualquier tipo de hechos sino de ciertos hechos humanos con relevancia jurídica:
contradicciones de intereses e incertidumbres jurídicas. Y no “vuelve” a los
hechos porque no los deja de lado en ningún momento, cuando hay cuestiones
de hecho, sino que los pasa por el tamiz del intérprete, la aplicacion de principios
y normas y los expresa mediante la argumentación. Los hechos jurídicos solo
son el primer momento de un proceso que termina en una decisión.
Y el derecho no trata con hechos para explicar por qué se producen (que sería
el objetivo científico causal) sino para evaluar esos hechos a la luz de las
normas y principios jurídicos, tratando de prevenir o resolver conflictos,
contradicciones, o integrando los vacíos o lagunas. Actividad poco científica en
verdad. Puede tener algún rasgo común con la ciencia, pero mucho más con la
filosofía y el arte. El derecho moderno posee autonomía total, no depende de
otra instancia extra jurídica. El derecho es soberano y aunque trata en muchos
casos con hechos, lo hace con la finalidad de prescribir una conducta, tomar
una decisión, no con afán de conocimiento. Ese no es el fin del derecho. En el

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derecho se trata de hacer justicia, no de explicar la realidad. El Derecho no se
separa o no debe separarse en ningún momento de los valores que se supone
persigue. Esto es menos científico aún.
No es exacto, entonces, que en el Derecho “se parte de hechos y se regresa a
ellos” porque aquí Bunge se refiere a una actividad de conocimiento, no estaba
pensando en el Derecho cuando señaló esta característica. Para él, el
epistemólogo más conocido en Latinoamérica, el derecho no es una ciencia. Y
esta discusión es una discusión epistemológica.

1.2.2 LA CIENCIA TRASCIENDE LOS HECHOS, LLEGA A PRODUCIR


NUEVOS HECHOS

Si en algún sentido se puede decir que el derecho trasciende los hechos, es un


sentido diferente a la ciencia que busca conocer “objetivamente” la realidad y
hacer generalizaciones abstractas que se suelen llamas “leyes” (con un
significado completamente distinto a las leyes jurídicas, productos de la voluntad
humana). ¿El Derecho trasciende los hechos cuando los compara con principios,
normas y valores jurídicos? Quizá, pero esto no tiene nada que ver con la idea
de Bunge, su condición de cientificidad. El juez “produce hechos” como
consecuencia y a partir de lo que dispone su sentencia, pero no dentro de una
actividad cognitiva sino judicial.
El Derecho también llega a “producir nuevos hechos” en la medida que puede
inducir, incentivar, constreñir u obligar a la adopción de ciertas conductas, pero
como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo. Tiene la potestad
para hacerlo. Precisamente un buen gobierno es aquel que induce, promueve o
incentiva conductas correctas en relación a ciertos fines convenientes o
saludables colectivamente. Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino con
otra actividad humana que llamamos derecho, que es política y ética, no ciencia.

1.2.3 LA CIENCIA ES ANALITICA

La actividad esencial en el derecho es la interpretación que se expresa


argumentativamente. Solo por alienación ideológica se habla de “análisis
jurídico” cuando de lo que se trata es de interpretación. El vocablo “análisis”
tiene un significado técnico más preciso que en el del lenguaje común: significa
separación de elementos (física o mental) por razones de simplificación y de
exhaustividad. Una operación simplificadora es una que reduce y empobrece
porque abstrae o separa elementos mentalmente. Es necesaria y conveniente en
algunas ciencias, pero insuficiente y a veces inconveniente en el Derecho, que

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juzga, valora, evalúa, y resuelve. Por tanto, decir que el derecho es analítico, en
este sentido preciso, es equívoco.
La interpretación es inseparable de su expresión verbal o lingüística, la
argumentación, que no actúa sólo cuando la norma no está clara en el texto o en
la aplicación sino siempre. Ahora bien, esta operación es inversa al análisis,
(separación de los elementos de un todo, físicamente o en abstracto). Se trata
más bien de “concretización” (en el sentido que le da Konrad Hesse) antes que
de separación. La interpretación es una operación donde se ponen en juego y se
condensa una diversidad de heterogéneos elementos que, sin perder unidad,
adquieren sentido y valor en el argumento del intérprete. En la interpretación hay
una recreación de la realidad; el aporte del intérprete, un “plus” de realidad,
creación de sentido: condensación, no separación analítica. Pero como los
positivistas “pop” la piensan como una ciencia, la operación fundamental es el
“análisis jurídico”. El análisis en derecho es secundario.

1.2.4 LA CIENCIA ES ESPECIALIZADA

La especialización supone una disciplina cognitiva circunscrita, claramente


delimitada e indiscutible; el objeto es separado del resto de la realidad, física o
mentalmente; no hay discusión sobre su naturaleza, ni crisis de identidad.
Mientras que el derecho no es circunscrito ni cerrado, ni monotemático, sino
abierto y complejo. El Derecho es más bien un caso de anti especialidad, como
la filosofía. La especialización tiene sentido en las actividades cognitivas.
Como el Derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, está
obligado a mantenerse metodológicamente abierto. Para ello recurre a todas las
disciplinas que puedan cooperar con sus objetivos, es multidisciplinario. Es
verdad que el especialista y el no especialista tienen que concentrarse en puntos
específicos, pero en derecho se explora cada punto integralmente, porque se
lo conecta con todo el universo jurídico, sin las limitaciones que suele
autoimponerse el especialista. En el derecho las conexiones y la heterogeneidad
de campos es ineludible. Hay que recordar que el mismo Bunge ha dicho de la
especialización: “el mejor especialista es el universalista”. En derecho eso
parece más cierto aún.
En derecho uno puede elegir y elige un campo específico de la vida jurídica, por
afición o por necesidad laboral, pero no cerrará ese campo (el derecho minero
por ejemplo) desconectándolo del resto del sistema jurídico, empezando por la
Constitución y siguiendo con el resto de la realidad…todo por no ser de la
especialidad. La especialidad en el sentido jurídico no es especialidad en
sentido científico. El carácter cognitivo y cerrado de toda especialidad, que le es
esencial, no se da en el derecho. El problema minero es inseparable del
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problema político, económico y ambiental, como se dijo. Y el especialista
(penalista, civilista, etc) tiene que ser holista para ser bueno. Si no entiende el
todo no puede enteder una parte.

1.2.5 LA CIENCIA ES CLARA Y PRECISA

Lo es debido a su carácter abstracto que funciona eliminando todo lo que es


“obscuro”, “ambiguo”, “impuro”, como es la vida humana justamente. La realidad
jurídica participa del abigarramiento social, es “impura”. Sin embargo, en el
lenguaje el derecho también tiene que tratar de ser “claro y preciso”, pero como
expresión lingüística y hasta donde eso sea posible. Mientras que la ciencia es
abstracción y solo en este sentido “clara y precisa”, como la matemática o la
física. Los problemas jurídicos tienen poco que ver con la claridad y la precisión
abstracta y puramente cognitiva de la ciencia. Es su lenguaje lo que debe ser
claro y preciso. Recordamos que Sthendal admiraba el Código de Napoleon, por
esas cualidades que el también reunia, inspirado en el Code: claridad, precisión,
fijar.

Es verdad que en el Derecho hay muchas cosas que están claras y precisas;
pero también hay una enorme porción en que habita la ambigüedad, la
vaguedad, la imprecisión, la polisemia, los laberínticos malentendidos de
sentido, las aporías de la interpretación y otros medios de la complejidad de la
lengua. El Derecho está lleno de dinámicas incertidumbres y paradojas que lo
hacen más complejo de lo que el lego cree. En lo esencial no es posible ni
necesaria la precisión cuantitativa en el Derecho, porque tratándose de valores
(justicia, libertad), no se puede medir o cuantificar. Los valores jurídicos como la
justicia, la libertad, la equidad son cualitativos por esencia, por asi decirlo.
Tomar una decisión judicial no es una operación analítica sino intuitiva, (esto
exige, previamente, buena información, documentación adecuada, etc.). Esto no
excluye sino que requiere una buena preparación intelectual, un buen manejo
jurisprudencial y un conocimiento suficiente de los hechos, las normas y
principios pertinentes, entre otras cosas. A los problemas propios del lenguaje
hay que agregar la variedad de puntos de vista, intereses, culturas, lo que hace,
imposible la claridad y precisión de la ciencia en el derecho. La ciencia es
abstracta, el derecho es concreto…y abstracto, es complejo y heterogéneo.
Mario Bunge señala cinco características para que una disciplina sea clara y
precisa:
a) Formula claramente los problemas.
b) Parte de conceptos y nociones claros.
c) Define sus objetos.
d) Crea lenguajes artificiales.

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e) Procura medir y registrar los fenómenos.

Podemos acordar estas características también para el Derecho, pero no sin


señalar las pocas pero significativas diferencias: el Derecho no crea lenguajes
artificiales, como en las ciencias formales o la cibernética, sino que es una
mezcla de lenguaje técnico y lenguaje común. Y el derecho no procura “medir y
registrar fenómenos” porque sus fines no son especialmente cognitivos y
generalizadores. Las nociones y conceptos jurídicos deben ser pero no siempre
son claros y precisos, su objeto es siempre discutible y no siempre formula
claramente sus problemas, aunque debe hacerlo, etc.

1.2.6 EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO SE PUEDE COMUNICAR Y


VERIFICAR.

Comunicar sí. Todo conocimiento se puede comunicar, el conocimiento artísitico


también por ejemplo, pero no por ello la pintura es una ciencia, ni la crítica
pictórica es pintura. El conocimiento jurídico es comunicable y debe serlo de la
mejor manera. Pero no es conocimiento de la realidad sino de las fuentes
jurídicas creadas humanamente y su aplicación al caso siempre opinable, mal o
bien fundamentada. Puede o no, tener que ver con “hechos”. Pero, ¿verificable?.
¿En qué sentido puede ser verificable el conocimiento del deber ser jurídico?.
¿Cómo se puede verificar en el derecho? ¿Cómo se puede verificar una
sentencia, una legislación una doctrina si no son resultado de operaciones de
conocimiento que es a lo que se refiere Bunge?.
Verificar es comprobar objetivamente una verdad. Se verifica un conocimiento
científico mediante un experimento, una actividad empírica. En el caso de un
asesinato, sin embargo, se hacen “reconstrucciones” , pero no para “verificar”
una hipótesis porque la “reconstrucción” no verifica nada. Lo esencial es la
regulación y las decisiones que se tomen respecto a ese hecho delictivo y sus
consecuencias. En derecho se argumenta, se dan razones para justificar una
posición, que es una opinión, un punto de vista, una perspectiva, no algo
verificable sino convincente, o no.

1.2.7 LA INVESTIGACION CIENTIFICA SIGUE UN METODO Y ES


SISTEMATICA

Si es cierto que la investigación científica sigue un método, como señala M.


Bunge, este método tiene carácter cognitivo, no jurídico. El carpintero también
tiene métodos. El derecho tiene sus propios métodos, para la interpretación por
ejemplo: lógico, sociológico, sistemático, histórico, etc. Pero son métodos

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jurídicos vinculados a una actividad normativa y de creación de sentido, no
tienen carácter científico porque no sirven para explicar-conocer la realidad sino
para darle sentido, para crearlo. Muchas disciplinas humanas, sino todas, tienen
métodos y no son ciencia: disciplina del conocimiento especializado.
En el Derecho se siguen muchos métodos y no sólo uno. Y también una
pluralidad de criterios y técnicas, tanto en la investigación como en la
interpretación, aplicación y otras actividades jurídicas. En la investigación juridica
no hay método único y no hay método a priori. Y en cuanto al carácter
“sistemático”, depende: si Bunge le da un sentido general a esa palabra, como
algo ordenado, organizado razonablemente, el derecho lo es, ya que busca
constituir un sistema, una estructura dinámica, con principios, normas y fines
propios. Pero esa estructura es abierta a la realidad. No “un conjunto de
conocimientos” o teoría, salvo parcialmente, sino un sistema de normas y
principios. Pero podría decirse que, en general, ciencia y derecho son
sistemáticos. Esto no prueba que el derecho sea una ciencia, por que hay
sistematización no científica.

1.2.8 LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS SON GENERALES

Sin olvidar que el derecho no es, como ya se ha dicho, una disciplina del
conocimiento, o un conjunto de conocimientos sino de normas, principios y otras
fuentes. En todo caso, éstos se centran en el cómo se deben resolver los
problemas jurídicamente y no por qué o cómo son los fenómenos juridicos. Los
conocimientos jurídicos son opiniones y creaciones, pueden ser muy generales,
como los de la “Teoría pura” de Kelsen, por ejemplo, pero también pueden ser
singulares y específicos. Y como los conocimientos científicos tienen diferencias
“de natura” de los jurídicos, decir que los conocimientos jurídicos son generales
es equívoco. Cuando se trabaja en un caso específico es imposible generalizar,
cuando se habla del derecho peruano difícilmente se puede aplicar al derecho
islámico, los casos dificiles son claramente específicos y singulares, etc.
Los legisladores no crean conocimiento sino que dan “leyes generales” en el
sentido jurídico-prescriptivo, pero no en el sentido científico-cognoscitivo, es
decir, normas jurídicas generales que no tienen mucho que ver con la “Ley de la
gravitación universal de Newton”, por ejemplo, salvo el común nombre de “ley”.
No indican lo que es sino que prescriben lo que debe ser.
LA CIENCIA TRATA DE ESTABLECER LEYES Y APLICARLAS
El Derecho, se dirá, también establece leyes y trata de aplicarlas, pero se trata
de leyes cualitativamente distintas, en una distinta dimensión de la realidad.
Unas son “leyes” causales que se derivan de relaciones establecidas

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humanamente a partir de hechos de la naturaleza o de la sociedad. “Si se
caliente un metal se dilatará”, no es una norma dictada por el ser humano para
que sea cumplida, norma de conducta en el sentido jurídico del término, dentro
del mundo social y volitivo del “debe ser” sino en el mundo causal de lo que
“es”, en la naturaleza.
Suele confundirse las leyes científicas como la “ley de la gravitación universal de
Newton” y las leyes jurídicas dadas por el congreso, a pesar de la grosera y
evidente diferencia, solo para “demostrar” que el derecho es ciencia porque
tiene leyes. En el fondo se trata de la discucion entre naturaleza y sociedad,
expresada (metodológicamente) en la confrontación causalidad-imputación,
como Kelsen lo aclaró. Los positivstas “pop” lo ignoran, porque para ellos el
termino “ley” parece ser unívoco, tener un solo sentido.

1.2.9 LA CIENCIA ES EXPLICATIVA E INTENTA EXPLICAR LOS


HECHOS EN TERMINOS DE LEYES Y LAS LEYES EN TERMINOS
DE PRINCIPIOS

El Derecho no intenta explicar sino, básicamente, resolver contradicciones de


intereses aplicando normas y principios juridicos, es decir, interpretando,
integrando, argumentando, como operaciones esenciales. “Explicar” es una
operación cognitiva. Como las operaciones en derecho no lo son, no puede ser
esencialmente explicativo, es decir, causal, aunque la explicación de hechos no
esté ausente como actividad secundaria en él. Explicar es averiguar la causa
por la cual se produce un fenómeno físico o social. En el Derecho lo principal
es, como hemos dicho ya, resolver problemas de relevancia jurídica a través de
una actividad valorativa y política, en base a normas y principios jurídicos.
Comparando estas 10 características de Bunge con el Derecho, lo menos que se
puede concluir es que el Derecho es muy poco científico o no lo es. Y Bunge no
ha pensado en derecho cuando las ha formulado. Es verdad que con otra noción
de “ciencia” las cosas pueden cambiar. Pero, ¿cuál? Cuando alguien advierte
que una noción de ciencia es muy general y en ella tendrían que comprenderse
muchas disciplinas y actividades humanas poco científicas, entonces trata de
hacer más específicas y exigentes las condiciones de cientificidad; pero resulta
que el derecho sale volando y ya no entra en la nueva definición más estrecha,
más específica. Y para que el cadáver pueda entrar en el ataúd, le tienen que
cortar la cabeza y de las canillas para abajo.

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2. CIENCIA Y FILOSOFÍA
Cuando por su desarrollo o la capacidad crítica de sus cultores una ciencia
excede o desborda los límites de su objeto y de sus problemas, para pensar en
sí misma, globalmente, como actividad general, desde un punto de vista externo
a dicha ciencia, deja de ser ciencia en sentido estricto, deja de ser una
especialidad y se vuelve Epistemología. La Epistemología no es una ciencia
general, “la ciencia de las ciencias”: en primer lugar porque no es una ciencia
sino filosofía especifica. Porque puede no ser general (y menos intenta crear
leyes generales) sino concreta: se ocupa también de diferencias y casos únicos
o singulares, de problemas puntuales cualesquiera. La ciencia es cognitiva, la
filosofía interpretativa.
Ser especialidad, delimitar el campo, homogeneizar el método, analizar, no es
secundario en la ciencia sino esencial. Mientras que la filosofía escoge un
asunto cualquiera y lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo
de la especialidad o al temor a la autoridad, es decir, a la necesidad. “La
Filosofía no ha sido nunca una adaptación a la necesidad, decía Berdiaev, jamás
los filósofos dignos de ese nombre se han sometido al orden
establecido...mientras que la categoría de la necesidad es la categoría
fundamental en el pensamiento científico”: el agua es oxígeno e hidrógeno y no
hay vuelta que darle.
La filosofía escoge, como la ciencia, un objeto, o más de uno, pero no es un
objeto de estudio sino de interpretación, por eso no lo delimita o circunscribe o
encierra en una especialidad y no es cognitivo. Al contrario, a partir de ese
objeto, que el filósofo no contempla como especialista sino integralmente, trata
de llegar a la raíz problematica, abordando ese objeto integralmente. La mirada
filosófica es crítica (como la ciencia y el arte), pero también concreta y universal.
Aunque no es la única, definir la filosofía como “crítica de los fundamentos” ,
como lo hace Leopoldo Chiappo, permite plantear claramente las relaciones y
diferencias con la ciencia. Esa crítica es un acto filosófico, no científico. Decir
“especialidad científica“ es tautológico porque la idea de ciencia implica
especialidad, circunscripción, límites y condiciones: la ciencia es la
especialización misma. No hay ciencia general sino una pluralidad de ciencias
específicas: especialidades. Mientras que la filosofía no tiene límites ni por la
forma, ni por el contenido, ni por el método. Es la no especialidad por excelencia.
Se funda en la libertad.
La libertad es el principio de la filosofía; la necesidad el de la ciencia. La ciencia
tiene métodos, la filosofía los cuestiona y recrea empezando por los suyos. La
ciencia es circunscrita y homogénea, la filosofía es conectiva y heterogénea. La
ciencia es sistemática, analítica y teórica; la filosofía, asistemática, sintética y
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vital. Claro que aquí, como en todas partes, las diferencias no son absolutas sino
sólo de énfasis. La investigación, actividad moderna por excelencia, se basa en
ese principio: libertad de pensamiento, de respeto a la opinión del otro, que es
tolerancia.
Al otro no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente.
Eso puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado,
etc, sobre todo en un “clima” autoritario. El clima más adecuado para la
investigación, como dijo Kelsen, es el de la democracia: “Como la democracia
es por su naturaleza íntima libertad y la libertad significa tolerancia, no existe
otra forma de gobierno más favorable para la ciencia que la democracia”.
(“Sobre la justicia”). Y no solo para la ciencia.

LOS PROFESORES RESPONDEN


(ENCUESTA A PROFESORES DE UNA FACULTAD DE DERECHO
REGIONAL)
¿El DERECHO ES CIENCIA? ¿POR QUÉ?

PROFESOR N° 1.- Claro que si es ciencia, en la medida que tenga un objeto de


estudio, básicamente estudia la conducta humana para regularla. Por otro lado,
si tiene un componente de técnica, que no tiene que ver necesariamente con el
conocimiento de esta regulación sino de cómo lo afectas en la práctica, tiene un
doble componente. En realidad tu puedes aprender en la practica un montón de
técnicas sobre como presentar recursos, igual en el derecho penal parte general,
lo que ustedes ven es un tema absolutamente científico, o sea entender el
comportamiento humano para poder explicarlo y poderlo regular. Eso no lo vas a
ver en otras materias donde básicamente lo que aplicas es una técnica de
aprendizaje.
COMENTARIO.- El encuestado considera que lo que hace científica una
disciplina es que tenga un objeto de estudio, y no importa que tipo de estudio
porque no lo dice. Pero si ese es el caso, si lo único que requiere una disciplina
para ser una ciencia es tener un objeto de estudio, entonces, con su
razonamiento, cualquier cosa que tenga objeto de estudio sería una ciencia ¿o
no? Por ejemplo la ceremonia del té, o la pelea de gallos, pueden ser
perfectamente ciencia. Marco Aurelio Denegri ya tiene un libro sobre gallos.
Cualquier cosa puede ser objeto de estudio, por eso creo que este es un
argumento muy insuficiente.

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Sostiene que el derecho “básicamente, estudia la conducta humana para
regularla”. Es una frase ambigua, porque no está claro si lo esencial en el
derecho, para el encuestado, es estudiar la conducta humana o regularla, o
ambas por igual. Nosotros creemos que la tarea esencial del derecho es
regularla, porque ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado se dedican especialmente a
estudiar la conducta humana en su labor diaria normal, como lo hacen los
antropólogos, los sociólogos, los sicólogos, los etnólogos, etc. Y puede que sea
en base a la actividad de éstos, que los operadores jurídicos, aquellos que se
dan el trabajo de conocerlos, leerlos o estudiarlos, intentan crear y aplicar
normas y principios jurídicos a la realidad social. El encuestado hace creer que
son los propios operadores jurídicos quienes se dedican al estudio de la
conducta humana para luego regularla. Y en tanto estudiosos, son científicos,
tiene un objeto de estudio. Sin embargo, ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado son
científicos.
En otra parte agrega que “en el derecho penal vemos un tema absolutamente
científico”. Dejando de lado el fundamentalista adjetivo “absoluto”, que no tiene
cabida en el derecho que se pretende moderno, se puede aceptar que el
derecho penal es un asunto jurídico, es decir, que se dedica básicamente a la
regulación de conductas, aplicando sanciones, conductas que el propio
derecho, a través de la ley, consideran delictuosas. No vemos a los penalistas
dedicados a estudiar la conducta humana, salvo por excepción y como una
especie de hobbie Eso es lo que hacen precisamente las ciencias como la
antropología, psicología, etc, estudiar la conducta humana (y el derecho se sirve
de ellas) lo cual es aleatorio, no esencial, en el derecho. Sin embargo el
encuestado pone lo aleatorio en primer lugar y en segundo lugar lo esencial. Una
prueba de que la ideología positivista, que es la que lleva a convertir el derecho
en una ciencia que “estudia la conducta humana”, es más fuerte que la realidad.
PROFESOR N° 2.- Para mí el derecho si es ciencia porque tiene principios, es
de carácter universal, es probable, demostrable, de ejecución, Juan Carlos dice
que no es ciencia, él dice que es un arte.
COMENTARIO.- “Para mí el derecho si es ciencia porque tiene principios”, es
decir que toda actividad humana que tenga principios, se convierte en ciencias
para el Dr. 2. “Es de carácter universal”, no explica a qué se refiere. La palabra
“universal” no es unívoca, no tiene un solo sentido y por eso hay que aclararlo
siempre. Nuestro derecho occidental, democrático, republicano, no es universal,
o no lo es todavía, aunque hay una tendencia a ello, por suerte, pero no es
todavía universal. Las sociedades islámicas por ejemplo, muchas de ellas están
lejos de aplicar el “modelo” occidental. Pero de repente no se refiere a ese
sentido de “universal” por eso estaba obligado a explicitarlo. También dice que
el derecho es científico porque “es probable”. ¿Probable en qué sentido y porque

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ese rasgo convierte al derecho en científico? No lo sabemos. El encuestado no
nos dice nada. Pero el que él no vea la necesidad o no pueda aclarar sus
términos sí nos dice algo respecto del encuestado. Y lo mismo ocurre con
“demostrable”, otra característica que aquel atribuye a la ciencia. Pero nos
tendría que decir en qué sentido es demostrable la ciencia y el derecho, porque
una cosa es demostrar algo a través de un experimento en un laboratorio, y otra
cosa es demostrar argumentativamente que tienes un punto de vista
jurídicamente correcto. Si no define cada una de las características que según
él, hacen del derecho una ciencia, no sé qué valor puedan tener esas
respuestas.
Es equivoco decir o insinuar que “el derecho es ciencia porque tiene principios”.
La ética samurái también tiene principios muy férreos, terriblemente duros y
exigentes… hasta la posibilidad de la muerte, pero no es una ciencia, y dudo
mucho que ellos, los orientales, digan que eso constituye una ciencia. Es el
problema del positivismo “pop”: cualquier razón es buena para demostrar la
cientificidad del derecho. Sin embargo, es equivoco decir que el derecho es
ciencia porque tienen principios, porque entonces todas las actividades humanas
que se llevan a cabo en base a principios serían ciencias.
PROFESOR N° 3.- Que te responda tu profesor.
COMENTARIO.- Con esa poco amigable respuesta no se aclara lo que es
ciencia obviamente (irrespetuosa con los estudiantes que encuestaron, si se
tiene en cuenta que el profesor no pidió hacer esa encuesta, que fue una idea
voluntaria de un grupo) Lo que es clara es la calidad humana y pedagógica del
profesor que se ha atrevido a responder así a un estudiante. Por lo demás,
mientras la gran mayoría de profesores siga afirmando sin fundamento, o con
los famélicos argumentos que se pueden apreciar en esta encuesta, y sin una
discusión pública sobre el asunto, va a subsistir la necesidad de averiguar,
aunque fuere los próximos doscientos años, por qué siguen repitiendo
dogmáticamente (o sea sin investigar sobre el problema, y sin ver siquiera el
diccionario) que el derecho es una “ciencia”. Y cada promoción requiere conocer
la tendencia jurídica de su Facultad porque eso es determinante en su
formación. Y habría que seguir haciéndola cada cierto tiempo. Tal vez cambie
esa tradicional concepción jurídica.
PROFESOR N° 4.- Hay muchas vertientes, en mi opinión el derecho si es una
ciencia, porque es una rama de las ciencias sociales.
COMENTARIO.- Respuesta tautológica, porque equivale exactamente a decir
que el derecho es ciencia porque es ciencia. El hecho que se le agregue el
adjetivo “social” no cambia absolutamente nada ¿o no? Falta un detalle: saber
por qué para el encuestado el derecho es ciencia social. Estamos en las

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mismas, saber porque algunas llamadas ciencias sociales, como la historia o el
derecho son “ciencias sociales” y, en consecuencia, por qué “ciencias”. El
encuestado no responde, solo afirma. Hay mucha convicción en la respuesta, el
problema es la “razón” que da para demostrar que el derecho es una ciencia
(actividad cognitiva especializada).
PROFESOR N° 5.- Se dice que el derecho no es ciencia, porque no tiene una
unidad de método, objeto discutible y presupuestos comunes, por eso no
debería ser considerado como ciencia; ahora, sin perjuicio de que eso merezca
un mejor estudio.
COMENTARIO.- Respuesta de un profesor que hace ver la importancia de
estudiar Teoría General del Derecho. Respuesta más sensata, más ubicada,
más dubitativa. Lo que en el trabajo intelectual es una virtud. Alguien por lo
menos ejerce el derecho a la duda, es decir, el derecho a pensar. El profesor
usa la noción del libro de Marcial Rubio Correa, que los positivistas deberían
darse el trabajo de refutar, teniendo en cuenta que dicho jurista considera que el
derecho no reúne ninguna de las tres condiciones de cientificidad. En la lucha
ideológica no vale atacar al enemigo chico, sino justamente a alguien con el
tremendo prestigio del actual rector de la PUCP. Pero de esto el entrevistado ni
chus ni mus.
PROFESOR N° 6.- El derecho es una ciencia social.
COMENTARIO.- ¿Respuesta lacónica y sintética? No, no hay respuesta. Ya
habíamos comentado a otro encuestado que tiene la misma “respuesta”. Una
respuesta andaluza, por así decir: ¡Por qué lo digo yo, majo¡. O también: es
ciencia porque yo digo que es ciencia. Como el anterior encuestado, se olvidó
de dar por lo menos una razón: ¿por qué el derecho es una ciencia social, es
decir, una ciencia? No se oye padre.
PROFESOR N° 7.- El derecho no es ciencia porque la ciencia es exacta, el
derecho tiene interpretación distinta sobre todos los jueces, por ejemplo ley de
flagrancia, donde no saben determinar si es una falta o un delito, entonces ahí
viene la interpretación del juez, desde esa perspectiva hay una discusión
bizantina, es ciencia, arte, técnica; ahora si nosotros queremos ser un poco más
vivos lo podemos ubicar dentro de las ciencias sociales, por ejemplo aquí se
llama facultad de ciencias jurídicas y políticas donde de ciencia no tiene nada,
entonces para mí no es ciencia, para otros es un arte, para Juan Carlos creo que
es una técnica, tiene un artículo que vi hace años en la universidad particular de
Tacna, pero también lo discutible que una técnica tiene todo un procedimiento.
Hay un libro de introducción a las ciencias jurídicas, ahora que el derecho es
exacto, no lo es.

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COMETARIO.- Empezamos por negar que alguna vez el suscrito haya afirmado
que el derecho es una pura técnica. Por lo demás, es cierto que el derecho no es
una disciplina exacta como la matemática, pero esta diferencia no es decisiva
para responder a la pregunta. Porque si se trata de exactitud absoluta solo la
matemática y tal vez la lógica formal serían las únicas ciencias. Y si se trata de
exactitud relativa, el criterio podría estirarse o encogerse a voluntad, lo cual
convertiría a éste en cuasi inservible. Pero el encuestado también agrega que
“el derecho tiene interpretación distinta, sobre todo los jueces”. Supongo que ha
querido decir que los operadores interpretan de manera diferente los mismos
asuntos, ya que depende de la opinión de sujetos con diferentes puntos de vista,
intereses, etc. No deja de ser subjetivo.
Esto hace que las opiniones y soluciones el derecho (como disciplina donde la
interpretación y argumentación son operaciones fundamentales) sean más
subjetivas que objetivas. Las opiniones que da el juez, o el abogado, o el fiscal
son opiniones de sujetos, puntos de vista sobre el derecho, expresión de una
concepción jurídica personal, no “verdades” ¿Esto qué tiene de científico? Es
perspectiva condicionada dentro del terreno jurídico. No es conocimiento sino
opinión. Doxa, no episteme.
“El derecho es una ciencia social”, no es una respuesta sino una pura
afirmación, no hay ni siquiera intento de dar razón.
PROFESOR N° 8.- Siempre se ha discutido si es o no es, pero discutible o no
para mi si es ciencia porque tiene un método de investigación y un objeto.
COMENTARIO.- como en caso anterior, está estableciendo una condición que
habría que ver si se cumple: que toda actividad que tenga objeto y método es
una ciencia. La pintura, o el derecho tienen no solo uno sino varios métodos y
tienen objetos, ya sea de estudio, interpretación, etc, según la disciplina o campo
donde se ejerce. Los métodos de la ciencia son cognitivos, pero hay una serie
de métodos no cognitivos en diversos ámbitos. Con la idea de este entrevistado,
todo lo que tiene objeto y método seria ciencia. Hasta el salchipapero de la calle
Ayacucho sería científico porque tiene un objeto, un campo de actividad,
finalidades y un riguroso método (doy fe). Nos parece que está confundiendo
dos términos: “ciencia” y “disciplina”. Disciplina es más genérico que ciencia
(significa una actividad que tiene su propio método y objeto). Ciencia es más
específico, creo que se requieren más condiciones. En otras palabras, toda
ciencia es una disciplina pero no toda disciplina es una ciencia. Tiene que ser
cognitiva y especializada, además de disciplina. Salvo error u omisión.
PROFESOR N° 9.- Para mí no es ciencia, es una rama del conocimiento que
regula la conducta humana.

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COMENTARIO.- Pero si es rama del conocimiento, es cognitiva y si es cognitiva
es ciencia, en nuestra perspectiva. El entrevistado está diciéndonos, si no
interpreto mal, que para él no es ciencia porque es una rama del conocimiento.
Pero como rama del conocimiento es cognitiva, luego es ciencia. Contradicción.
Porque se trata de una rama del conocimiento que regula la conducta, ¿cómo
una rama del conocimiento, una ciencia regulan la conducta humana? Galileo,
Copérnico, Newton, Einstein, etc, se habrían dedicado a regular la conducta
humana? ¿Imaginan una ciencia que regule la conducta humana?
Más de uno señala que el derecho es una ciencia que regula la conducta
humana. ¿Cómo una ciencia regula la conducta humana? ¿Qué ciencia es esa
que regula la conducta humana, ordena, manda, permite, prohíbe, sanciona?
¿Eso es regular no? Dar leyes, aplicarlas, eso es regular ¿Qué tendría que decir
por lo menos? Que entiende por ciencia. De repente entiende algo tan amplio
que puede tener razón, porque la palabra ciencia tiene un sentido antiguo, que
no es el que le damos ahora contemporáneamente. Cuando hablamos de
ciencia ¿pensamos en sabiduría?, No, pensamos en ciencias: biología, química,
etc. En otra época tuvo otro significado. No es que tenga razón o no tenga razón,
hay descuido en la respuesta. .
PROFESOR N° 10.- Yo si considero que el derecho es una ciencia, en la medida
que lo vinculo más a una ciencia social, en la cual su fase normativa responde a
la finalidad de regular conducta de los procesos sociales y políticos, no podemos
desvincular el derecho de la ciencia social, porque el derecho no tiene una
finalidad en sí misma, el derecho es un instrumento, ¿porque responde a la
ciencia? Porque debería seguir un proceso metodológico para su regulación, por
ejemplo si tú vas a regular algún derecho debes tener un marco normativo, pero
a la vez ver cuáles son los problemas de tu jurisdicción para que puedas ver
alguna alternativa a ese problema. Por eso es la crítica de que se hace, tenemos
mil leyes pero no todas se aplican, porque todo el mundo se ha dedicado a
regular por regular y no por la finalidad del derecho que es regular la conducta
del hombre.
COMENTARIO.- “Considero que el derecho es una ciencia, en la medida que lo
vinculo más a una ciencia social” otra respuesta hasta ahí tautológica. Está
diciendo que el derecho es ciencia porque es ciencia social, es decir que el
derecho es ciencia porque es ciencia ¿ Y por qué es una ciencia social? Es lo
único que faltaba responder, casi nada... Pero luego se traiciona ligeramente al
sostener que no podemos desvincular el derecho de la ciencia social, quiere
decir que, según él, el derecho está vinculado a la ciencia social; luego
entonces el derecho no es una ciencia social sino algo que se relaciona con ella.
Nadie niega que el derecho está vinculado a las ciencias sociales, también está
vinculado a la filosofía, también está vinculado al arte, a la economía, al futbol,

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etc. Si el entrevistado acepta el vínculo derecho-ciencias sociales está
aceptando que el derecho no es intrínsecamente una ciencia social sino algo
“relacionado con” la ciencia social. Y es distinto.
Por supuesto que hay que estudiar la realidad para regularla, pero de eso no se
encarga el juez, ni el fiscal, ni el abogado. Ellos están vinculados a actividades
de regulación de la conducta. El juez, el fiscal, el abogado no van a ir a la
realidad a investigar antropológica, sicológica, sociológica y económicamente,
eso lo hacen los “especialistas”. El juez, más bien, mientras mejor juez sea debe
estar más empapado de esas disciplinas, porque son útiles como auxiliares del
derecho, pero la actividad esencial del derecho es prescriptiva, o sea reguladora
o que intenta regular la conducta humana a partir de normas y valores…
jurídicas.
PROFESOR N° 11.- Es discutible eso, yo creo que es ciencia desde el punto de
vista o vinculado a la ciencia social, porque regula la conducta humana y tiene
ciertos principios que se aplican en todo el mundo, tienen cierta estabilidad,
sobre esa base ya tiene algunos métodos propios para su estudio.
COMENTARIO.- Otra vez una tautología más o menos naif, porque no da una
razón sino una falacia “Es una ciencia porque es una ciencia…social”. Y más
adelante agrega que “el derecho como ciencia social, regula la conducta
humana”. ¿Si regula la conducta humana podrá llamarse ciencia esta actividad?
Ni Galileo, ni Newton, ni Einstein ni Stephen Hawking intentaron regular o
regularon la conducta humana, pero sí hicieron ciencia. Una ciencia que regula
la conducta humana es simplemente un absurdo.
Pero también dice que “esta ciencia que regula la conducta humana tiene
ciertos principios que se aplican en todo el mundo”. ¿Por ejemplo en Afganistán?
Ni siquiera en el Perú, que està en la órbita occidental se respetan los
derechos humanos. También señala que “es ciencia porque tiene cierta
estabilidad”, pero no nos dice por qué o a que se refiere, dejándonos en el
desamparo y también porque “tiene algunos métodos propios para su estudio”.
La pintura también tiene métodos propios y otras disciplinas. ¿Eso las hace
científicas?
PROFESOR N° 12.- ¿Ese profesor es científico? No. ¿El doctor Fonseca es
científico? No; entonces el derecho no es ciencia.
COMENTARIO.- Si logramos desentrañar la fina ironía del entrevistado, tal vez
ha querido decir que si el derecho fuera una ciencia los que estamos metidos en
este mundo, en esta disciplina seriamos todos científicos, el juez, el abogado, el
fiscal, el diplomático, el legislador. Los estudiantes de derecho serian científicos
en potencia. Sin embargo, a nadie se le ocurre decir que el Dr. Fonseca es un
científico, pero sí un abogado. La gente, el lego en derecho, con su solo

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sentido común se da cuenta que la actividad de un juez no tiene que ver con la
ciencia, con la actividad científica, el hace otra cosa. ¿Por qué no se da cuenta
el que estudia derecho? Por la ideología positivista. El que no estudia derecho
no está manipulado por la ideología positivista, mira la realidad sin ideología
positivista, “pop” o “chicha”.
PROFESOR N° 13.- El derecho es ciencia pero también es un arte, es una
construcción, yo creo que son las dos cosas, tú construyes las figuras jurídicas
para solucionar un problema, que lindo ¿no es cierto?
COMENTARIO.- Lo malo de esta respuesta es que el entrevistado no nos dice
por qué cree que el derecho es, en parte, una ciencia, como si lo hace cuando
alega que también es un arte. En un arte “tú construyes las figuras jurídicas
para solucionar un problema”, es decir creas figuras jurídicas. El arte es
interpretación o creación. Y el derecho, ¡oh casualidad! también es
interpretación o creación. ¿Desde dónde? Desde un determinado punto de vista
y ¡oh casualidad! Picasso también. Marcial Rubio lo ha demostrado claramente
en su libro de Introducción al Derecho. El derecho está más próximo al arte que
a la ciencia. Y no solo se parece a la filosofía también, es filosofía. Pero el
entrevistado se olvidó de decirnos por qué sostiene que es una ciencia. Como
decía Fabio: otra vez será.
PROFESOR N° 14.- La ciencia tiene dos tipos de razón, la razón homológica y
la discursiva, en la razón homológica no encaja el derecho pero si la segunda
que implica método, pruebas, el derecho es aquel que tiene que ver con el alma
del hombre, porque utiliza un procedimiento que es la razón discursiva. Si es una
ciencia porque utiliza un procedimiento y que se explica a través de raciocinios y
pruebas, toda vez que el concepto de consciencia parte de la razón discursiva,
principalmente de experiencias, el hecho de considerar al derecho como ciencia
interpretativa no nos debe llevar a creer que la ciencia jurídica se limita a
interpretar normas, pero sí que se desarrolla su práctica cognoscitiva en torno de
la interpretación de las ramas del derecho.
COMENTARIO.- En resumidas cuentas sostiene que el derecho es ciencia
porque implica razonamiento discursivo. Pero ese razonamiento sigue una lógica
a partir de ciertas normas y valores o principios jurídicos no científicos. La lógica
jurídica no sigue una lógica científica, constituye su propia lógica. Pero también
se afirma que en tanto actividad de razonamiento discursivo “el derecho tiene
que ver con el alma del hombre”. Suponiendo que se refiere a esa faceta
específicamente humana conformada por valores, lenguaje, auto conciencia,
sentido religioso, sentido estético, sentido del humor, imaginación, etc, esto no
hace científico al derecho; al contrario, confirma al derecho como una antigua
disciplina humanista, mucho más antigua que (lo que hoy entendemos por) la
ciencia a partir del Renacimiento. En fin, la “interpretación de las ramas del
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derecho”, no es una “práctica cognocitiva”, como afirma el entrevistado. Es
creación de sentido a través de la aplicación de valores… jurídicos
Pero dice también que el derecho “es una ciencia porque implica pruebas”. Y
nadie podría negar que hay y puede haber pruebas en el mundo jurídico
judicial, pero no se trata de pruebas científicas, como las pruebas en el
laboratorio sino jurídicas ¿Es lo mismo? ¿Son actividades homogéneas que se
pueden poner en el mismo saco? Las pruebas en sentido jurídico son distintas a
las pruebas en sentido científico, aunque también tienen que ver con hechos y
con la verdad de los hechos, pero ¿qué cosa no tiene que ver con hechos?
Después dice que “es una ciencia porque utiliza un procedimiento”. Pero no solo
las ciencias utilizan procedimientos, hay procedimientos de todo tipo: los
burocráticos, por ejemplo. Eso solo no hace científica a una actividad humana
cualquiera, tendrían que haber más condiciones al lado de esa. Después agrega
algo más: “que se explica a través de raciocinios”. Pero raciocinio hay en la
lógica formal y en el raciocinio o lógica jurídica, o en cualquier actividad humana
que no esté gobernada por la locura o la sinrazón. Pero el raciocinio en la lógica
jurídica se tiene en cuenta la realidad y se fundamenta en principios y en
valores. Y eso cambia todo.
Pero también agrega que “el derecho es ciencia interpretativa”. Esto es
contradictorio porque la ciencia (según los diccionarios más conocidos) es una
actividad de conocimiento y la interpretación es otra operación mental distinta. El
artista, el jurista, el filósofo, interpretan, crean sentido. El científico intenta
explicar, conocer la realidad o uno de sus aspectos. La interpretación no
pertenece a las disciplinas científicas, o cognitivas, sino a la hermenéutica,
disciplina tan vieja como la escritura, tiene que ver con todo lo relacionado con
la interpretación de textos, primero religiosos, después jurídicos. Esa es la
operación jurídica más importante: la interpretación, inseparable de la
argumentación. .
PROFESOR N° 15.- Si es ciencia el derecho, es una ciencia social perfecta,
pero no es ciencia matemática si no es una ciencia social que se da en la
relación de las relaciones sociales.
COMENTARIO.- Al parecer son varios lo que dicen que el derecho es ciencia
porque es ciencia social, pero no aclaran por qué es una ciencia, es una pura
afirmación, también puede ser una falacia o una tautología. Decir que es
ciencia porque es ciencia social no es dar una razón, allí no hay ninguna razón
¿no es cierto? Son dos afirmaciones juntas sin ninguna razón. Ahora en
relación a lo de “ciencia social perfecta”, el derecho está bien lejos de serlo,
como sabemos los peruanos por nuestro sistema jurídico, pero ¿a qué se
referirá con “ciencia social perfecta, pero no matemática” . Quizá a que no llega

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a la perfección abstracta y absoluta de la matemática. Habría que saber por
qué es ciencia social, y porque es ciencia, y eso tendría que decirnos el
entrevistado, pero no lo hace, solo agrega una frase circular “no es ciencia
matemática si no es una ciencia social que se da en la relación de las relaciones
sociales”. No está muy claro ¿no?
PROFESOR N° 16.- Ya está comprobado que el derecho si es ciencia, porque la
ciencia es comprobable y el derecho es comprobable, pero eso es una discusión
que aún se mantiene.
COMENTARIO.- “Comprobado” Comprobable en sentido científico, tiene que
ver con una operación de conocimiento, se comprueba una hipótesis respecto a
la realidad, un asunto cognitivo. El entrevistado cree que la palabra comprobar
es exactamente igual en el derecho y en las ciencias. . Pero ¿cómo comprobar
la justicia o equidad o razonabilidad de una sentencia por ejemplo? En derecho
no podemos comprobar o verificar una hipótesis porque siempre es una opinión
cuya razonabilidad se expresa a través de la argumentación y no de la prueba
en sentido científico, es decir, cognitivo.
Lo único que podemos hace en derecho es fundamentar mejor, pero no
podemos demostrar en un laboratorio que nuestro punto de vista es verdadero
porque ni siquiera intenta ser verdadero u objetivo; quiere ser justo, razonable,
más fiel y pegado al derecho, a las normas y principios, que a la realidad. Un
hombre de derecho tiene que pensar en las normas y en los principio para
respetarlos y cumplirlos, no como el científico que tiene que respetar la realidad,
ser objetivo.
PROFESOR N° 17.- No es ciencia el derecho, porque no es exacta.
COMENTARIO.- ¿Cuál es el problema con esa respuesta? no es que sea mala
pero es bastante insuficiente, decir que no es ciencia porque no es exacta
podría llevarnos a la conclusión que la única ciencia seria la matemática. La
biología es ciencia, a nadie le queda duda ¿Es exacta? No creo que sea exacta
como la matemática. Pero existe otro problema: con la definición de ciencia del
diccionario de Real Academia, de Wikipedia o de la Enciclopedia Británica que
es lo que he revisado, la matemática no sería ciencia, no es una actividad
cognitiva, es puramente formal ¿Acaso con la matemática se conoce la realidad,
sirve para conocer la realidad? Todos dicen que es ciencia, pero a ver pregunten
por qué.
PROFESOR N° 18.- Para el doctor Juan Carlos todo le digo que no, a él no le
contesto nada. Sorry
COMENTARIO.- Me encantaría saber cuál es la razón por la cual el entrevistado
no va a contestarle nada, no le contesta nada al pobre Juan Carlos, pero

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también al entrevistador que no pagan pensión para que en una entrevista
académica no le contesten nada porque el en entrevistado al parecer detesta a
su colega. Pero la entrevista no es un favor que un profesor hace al estudiante
sino un deber o un servicio que es labor intrínseca de la actividad educativa.

PROFESOR 19 CARLOS NEYRA


Es una ciencia social, más no es una ciencia exacta. Tiene un objeto definido y
tiene un método. El objeto definido es regular las relaciones del hombre y el
método es el análisis o interpenetración de la norma.
COMENTARIO
Creo que hay un malentendido con la palabra “objeto”. Se le puede entender
como campo, tema o problema de investigación; pero también se le puede
entender como sinóninmo de finalidad, de objetivo o meta a alcanzar. El
entrevistado está usando la palabra “objeto” en el segundo sentido, como
finalidad, cuando el sentido pertinente, en el contexto de la metodología de
investigación, es el de “objeto” como “campo” de investigación. Luego, como
“objeto” es “finalidad” para él, entonces “el objeto” en la ciencia del derecho es
el de “regular las relaciones del hombre”, como él dice. Pero la regulación de las
relaciones y conductas sociales o humanas no es una actividad congitiva, como
la que es inherente a la ciencia, sino prescriptiva, más que actividad de
conocimiento es un asunto de poder, de voluntad, de valores y reglas que aplicar
a la hora de demandar, de dictaminar, prohibir, permitir, sentenciar. ¿Por qué
llamarle ciencia a todo esto? Aunque no excluye el conocimiento, no se puede
decir que el derecho sea esencialmente una actividad cognitiva, si nos referimos
a esa que desarrollan todos los días los jueces, fiscales, abogados, etc, en sus
centros laborales respectivos.
Y en cuanto al “método”, el entrevistado señala que el derecho es ciencia porque
su método es “el análisis o interpretación de la norma”. Dejando de lado la
falacia según la cual, si una actividad humana tiene método, entonces es una
ciencia, que hay una ambigüedad o, en el peor caso, una contradicción en
considerar como sinónimos “análisis o interpretación”. El análisis es una
operación mental o física que consiste en separar elementos y estudiarlos por
separado: es una operación cognitiva, típica de las ciencias. La interpretación es
una operación de creación de sentido, dos cosas cualitativamente diferentes
como se ve. Y en derecho la intepretación-argumentación es la operación
esencial, que no el análisis. La interpretación no es ni ha sido nunca una
operación científica. Y es anterior a los griegos pre socráticos

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PROFESOR 20
Otra vez su misma cojudez, dile que no moleste con que si el derecho es
ciencia o no y dile ah.
Se hizo una encuesta con los estudiantes de dos salones de penúltimo semestre
pidiendo se opinión sobre esta respueta. Y me alegró comprobar, por
unanimidad, que los jóvenes todavía conservan el sentido ético de la vida.
Cuando se nos sitúa en penúltimo lugar en educación en AL, no deberíamos
sentirnos fuera sino dentro, como parte del problema. Esa respuesta lo
demuestra brutalmente
PROFESOR 21
Si decimos que el derecho no es ciencia tendriamos que desconocer que esta
facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas . Yo lo veo como ciencia porque tiene
una metodología y un análisis. Pero si es ciencia o no, no es relevante.
El nombre será cambiado cuando la institución cambie su concepción todavía
mayoritariamente positivista, a pesar de todo lo que se ha dicho y hecho
después del juicio de Nuremberg, porque es una prejuicio llamar científico al
derecho y no haberlo discutido jamás. Actitud anti cien tífica. El nombre no es
significativo, pero no es lo decisivo. En cuando a la metodología y el análisis ya
respondimos a esto en la entrevista anterior.
La discusión no es relevante, señala el entrevistado, es decir, innecesaria,
ociosa, irrelevante. Si seguimos a este entrevistado, tendríamos que callarnos y
aceptar que el derecho es una ciencia, por mayoría, y seguiremos exigiendo
requisitos científicos en las investigaciones jurídicas, bloqueando de esta
manera la investigación y manteniendo la baja calidad y cantidad en esa
actividad decisiva. Si el 99% de abogados sostiene que el derecho es una
ciencia y el derecho no lo es, tenemos no solo una discusión sino un problema
relevante. Pero si además tenemos en cuenta la calidad argumentativga de ese
99% padra defender la tesis de la cientificadad del derecho,
PROFESOR 22
Es la payasada de Juan Carlos Valdivia,dile que está hace 20 años con lo
mismo.
COMENTARIO.-
Al fin se reconoció algo a Valdivia: la persistencia. Arigato.
PROFESOR 23
Seguro está preguntando Valdivia, no tengo una respuesta al respecto, es más,
para molestarlo a Valdivia dile que el derecho es ciencia.

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COMENTARIO
Otra muestra de amor.
PROFESOR 24 Para mi si es ciencia ´porque tiene una estructura científica
probada”.
La respuesta puede considerarse solo como una pura afirmación, o como una
afirmación pura. Ni un solo argumento, ni un solo por qué. Es como si el suscrito
dijera: soy el mejor abogado de Socabaya. Afirmación pura o pura afirmación.
¿Cuál será esa estructura científica probada? Continuará.

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FASE UNO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
1. INTRODUCCIÓN
Esta es una primera guía para la elaboración del proyecto de investigación
jurídica. Está hecha para los que quieren “recetas concretas” sin mayor
abundamiento teórico o elaboración. Esto no debe entenderse como la
propuesta de un método a priori de investigación, porque no puede haber
método a priori de investigación. Y, a fortiori, si es que el Proyecto es original o
tiene algún ingrediente original (en el método, el punto de vista, el objeto, etc).
Depende del punto de vista del investigador.
Un investigador (alguien que vive investigando constantemente y da a conocer
públicamente sus investigaciones) o quién enseña Investigación Jurídica, tiene
que ser abogado y además investigador y tener cierta familiaridad con la
epistemología, es decir, con la filosofía y las ciencias sociales actuales,
proveedoras de “metodologías” y “epistemologías”.

2. ¿POR DÓNDE EMPEZAR?


Lo primero que habría que decidir en una Facultad de Derecho, son las
condiciones que debe reunir un Proyecto de investigación jurídica para su
aprobación. Hay que decidir que ítems se consideran necesarios (no
“obligatorios” porque la investigación no se basa en la autoridad sino en el
principio de libertad). Pero previamente, ¿con qué criterio tomamos esa
decisión? Por ejemplo ¿queremos hacerles difícil la vida a los estudiantes que
quieren graduarse voluntariamente con tesis? ¿Queremos simplificársela?
Un ejemplo de simplificación (no significa que sea el único o el más importante, o
que no deba haber exigencia) es el siguiente: se pide frecuentemente que el
tesista consigne en su proyecto una “descripción del problema”, pero a la vez un
“enunciado del problema” y un “planteamiento del problema”, o una “formulación
del problema” como si fueran cosas diferentes. Si hubiera sinonimia bastaría con
uno, pero como se consideran varios ítems para lo mismo, quiere decir que para
ellos hay diferencia. La carga de la prueba la tienen quienes sostienen,
tácitamente, que hay diferencias. Lo que proponemos en este caso, es que se
reduzca a una todas las acepciones mencionadas: por ejemplo “planteamiento
del problema” y nada más. Plantear, enunciar, formular, describir, aluden al
mismo acto de explicitar de manera suficiente una o varias contradicciones en el
ámbito jurídico. ¿Para qué complicarles la vida a los tesistas con toda esta
sinonimia? Basta con el “planteamiento del problema”

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Y si se trata de ser exigente, exíjase que se plantee de verdad un problema
explícitamente. Lo que no siempre ocurre en la región porque aunque aparecen
los subtítulos: “descripción del problema”, “enunciado del problema”,
“planteamiento del problema”, “formulación del problema”, etc, muchas veces no
se cumple con hacerlo explícita y correctamente, y en otros casos además se
plantea el problema informalmente en un “Preámbulo” (¿?) y no en él ítem
correspondiente. ¿Para que complicarlo? Un Proyecto no requiere Preámbulo,
el Proyecto es el Preámbulo. Luego viene la tesis que debe tener una
Introducción.
Simplificar puede ser, también, exigir el mínimo de ítems necesarios para efectos
de la aprobación del proyecto, lo cual no significa que no deba haber exigencia,
pero lo importante es el planteamiento del problema y la investigación misma. El
proyecto es solo un plan de trabajo. Los objetivos, las hipótesis, el marco
conceptual, el marco operativo, los antecedentes se derivan del planteamiento;
son necesarios y deben ser consistentes en relación a él y entre ellos, pero no
obligatorios. Son instrumentales y funcionales, como una muleta para el
enyesado, como un audífono para el sordo, como los lentes para el miope. No
son obligatorias. Hay o no hay necesidad, nada más.
Se puede rechazar un proyecto que no tenga planteamiento del problema, pero
no porque ha incumplido con una supuesta norma obligatoria, sino porque un
proyecto sin planteamiento de problema es absurdo, no tiene sentido o razón de
ser. Igual con los objetivos, etc. Si lo que queremos es hacerle la vida lo más
simple al graduando en la elaboración del proyecto, reduzcamos al mínimo
indispensable los ítems respectivos y seamos exigentes donde merece serlo, por
ejemplo en el planteamiento del problema. Debe ser claro, preciso y hay que ver
si los otros ítems fluyen de él con consistencia lógico jurídica. Es el tesista quien
debe saber qué necesita y qué no necesita incluir en su Proyecto y por qué. La
institución recomienda lo indispensable, pero él puede agregar todo lo que
considere necesario. Debe hacerlo si lo necesita. Y no poner lo que no necesita,
aunque sea obligatorio. No es racional, ni razonable.

3. PROYECTO
El proyecto es un plan de trabajo que tiene carácter instrumental. Está al
servicio del investigador, no al revés. Es algo útil, un medio, no un fin y menos
un dogma que hay que cumplir con carácter obligatorio, coercitivo y coactivo. Y
aunque no hay que esperar el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un
buen proyecto es útil en el desarrollo de la investigación, especialmente para
los primerizos: ahorra tiempo y esfuerzo porque guía con seguridad. Es la
diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin él, con brújula o sin ella.

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Pero no confundir “proyecto” con “método científico”, como suele ocurrir
regionalmente.
Lo importante es que el asesorado pueda plantear clara y concisamente un
verdadero problema, que sea jurídicamente relevante. Creo que no debería
admitirse proyectos causales en derecho, como los problemas socio jurídicos
sino problemas estrictamente jurídicos: contradicciones de intereses e
incertidumbres jurídicas opinables. El proyecto es siempre tentativo y no un fin
en sí mismo, pero debe ser consistente para su aprobación. Si el problema es
relevante y está bien planteado, uno se puede poner a trabajar aún con el
proyecto imperfecto o inacabado, que irá perfeccionándose y acabándose en el
camino (si se requiere un proyecto formal). Esa es la naturaleza del proyecto:
estar inconcluso, abierto y listo para el cambio. Es esencialmente provisional y
ello no es un defecto. La investigación es una aventura del espíritu.

El investigador mismo se parece más a un aventurero que a un profesor


tradicional. Alfredo Bullard ha comparado a Fernando de Trazegnies con Indiana
Jones por su talento investigador y más de una analogía con el doctor Jones
(Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo I, Fondo Editorial PUCP):
Al leerlo, señala, “no se puede dejar de admirar su desenfado para decir lo que
piensa de la manera que le provoca decirlo. No importa que suene a locura o
irreverencia. Finalmente todo gran descubrimiento fue siempre acusado en sus
inicios de locura o irreverencia. Valor, coraje, capacidad de improvisación,
inteligencia, habilidad, decisión, constancia, perspicacia, gracia, meticulosidad y
originalidad son parte de los recursos que este aventurero lleva siempre en su
mochila intelectual. Nadie como él ha asumido el derecho de una manera tan
aventurera. Nadie ha explorado territorios tan inhóspitos e inexplorados con
tanto éxito, para encontrar lo que buscaba y rescatar tesoros de valor
insospechado”.

2.1 EMPAPAMIENTO

Es imposible diseñar un proyecto o siquiera plantear un problema sin ese


proceso mínimo de empapamiento previo a la redacción del planteamiento del
problema. Empaparse, estar empapado significa llegar a saber tanto sobre él
asunto de investigación como para poder ubicar la problemática en su contexto,
lo que implica una visión global, es decir, el suficiente panorama para descubrir
problemas o contradicciones puntuales y relevantes; tener claro “el estado de
la cuestión”. Eso requiere una cantidad suficiente de lectura referida al problema
(unos diez artículos de revistas jurídicas aproximadamente es recomendable). La
familiaridad con diversos puntos de vista sobre el problema es el objetivo del

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“empapamiento”, porque no bastan algunos árboles, hay que ver el bosque para
presentar “el estado de la cuestión"
Gracias a esta perspectiva (“la perspectiva del águila”), las lecturas alusivas y
la propia reflexión crítica, podemos ir del conocimiento del estado de la cuestión
a la aclaración del problema. Luego vendrá la redacción. La mirada global y
concreta permite que nos subamos sobre los hombros de los mejores o de los
mejor informados en la materia. Todo lo cual supone en el graduando un mínimo
de capacidad crítica para detectarlos y hacer preguntas relevantes por propia
cuenta.
Precisamente porque la graduación es una iniciación no se logra sin
condiciones. Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes esté lo
suficientemente empapado del tema. Es parte de lo que he llamado Fase Cero
de la investigación en otro trabajo (La Caja de Herramientas, Introducción a la
Investigación Jurídica, UCSM, Arequipa, 1996). Si no es así, es menester tratar
de cubrir esta laguna lo mejor posible. Las revistas son más actuales, más
variadas y más digeribles. Un libro es generalmente menos reciente, más
trabajoso, más caro y menos variado que una revista. Aunque no sugiero que se
le excluya, ni mucho menos. Al contrario.

4. ITEMS NECESARIOS EN EL PROYECTO


A nuestro modo de ver, los ítems suficientes o indispensables, no obligatorios,
en un proyecto de investigación jurídica, son los siguientes:
 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
 OBJETIVOS
 ANTECEDENTES (pueden subsumirse en el desarrollo de la tesis)
 HIPÓTESIS
VARIABLES: si se justifica claramente en un problema de derecho.
 MARCO CONCEPTUAL
 MARCO OPERATIVO
 CRONOGRAMA: solo si es necesario.

5. DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS

5.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


No somos los únicos que consideramos el “planteamiento del problema” como lo
esencial en la investigación. Debe ser jurídicamente relevante, claro y preciso.
Como se dijo, debe hacer explícita, por escrito, una o más contradicciones en el
ámbito jurídico. Hay que convencer a los lectores que existe el problema y que
es relevante, en el menor número de palabras.

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En la “Fase Uno”, dedicada al proyecto de investigación escrito, empezamos por
el planteamiento del problema como asunto práctico teórico principal, lo más
esencial de la investigación como se dijo. Es necesario reelaborar los conceptos
que aquí se utilizan, porque en el medio regional esos conceptos son tomados
de los autores de manuales de investigación científica, que no han pensado en
el Derecho cuando han hecho ese trabajo sino en ciencias sociales, físicas o
naturales (causales o explicativas), no en disciplinas normativas, o como el
derecho. La condición esencial es que el problema esté bien planteado, que en
lo posible sea a la vez convincente, claro y distinto. ¿Pero que es un problema
bien o mal planteado, claro, distinto y convincente ?
No es necesario empezar exigiendo un proyecto de investigación completo.
Creo suficiente con plantear un problema jurídico relevante por escrito
(suponiendo que ya se cumplió con la Fase Cero) previa motivación. Esto es,
hacer explítica una o más contradicciones con cierta contextualización, en la
forma más clara y sintética. Creo que en este punto debe concentrarse y
detenerse el esfuerzo de aprendizaje de la investigación. ¿Cómo plantear bien
problemas jurídicos relevantes? Intentando ponerlo en papel aunque salga mal,
sería una primera respuesta. Pero luego debe venir el comentario crítico (del
contenido, la forma, el método y su mutua relación) del profesor y el de todos los
compañeros, y una nueva corrección que es auto corrección personal a la vez, (y
debe serlo en conciencia, (Redacción: escritura y cuerpo) una y otra vez hasta
que el planteamiento se haga digno de aprobación o sea definitivamente
descartado. Un problema: es decir, un conflicto a resolver, una laguna o vacío a
llenar, una labor a completar o profundizar, distinguir o diferenciar, un nuevo
punto de vista sobre él, un trabajo de desmitificación o esclarecimiento
relevantes, etc. En este caso siempre hay contradicción, problema, una laguna
a llenar es también una contradicción, un problema… hasta que se logre
llenarla.
El problema puede extraerse de los periódicos, allí están y muchos son
relevantes, pero quien lo plantea explícita o expresamente es el investigador.
Tiene que convertirlo en palabras, en signos, en símbolos. Y esto ya es
creación. No es lo mismo extraer o percibir que plantear problemas. Muchos
pueden percibir problemas en la realidad; pocos pueden plantearlos
convenientemente. No es sencillo para el amateur, pero no hay nada más
importante que este momento en la investigación. Y debe ser un problema de
carácter jurídico para el que estudia o se gradúa en derecho. No que se
relacione con el derecho solamente, sino que sea jurídico. Eso supone no sólo
un cierto conocimiento del tema sino la capacidad reflexiva para persuadir, a
quien lee el proyecto, que efectivamente existe un problema, una contradicción,
una cuestión que además es relevante jurídicamente.

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La dificultad es mayor para el joven estudiante que hace su primera
investigación para graduarse, ya que en nuestro medio no suele impartirse una
educación muy crítica, por decirlo suavemente. Y plantear problemas es
actividad crítica por excelencia. Pero ¿cómo se pueden plantear problemas
relevantes si no hay educación crítica? Más de veinte años dictando clase a
cachimbos (recién egresados del colegio) me han hecho verlo en demasía.
Nuestra realidad peruana presenta mayores desafíos educativos a este
respecto.

Al novato le conviene escuchar sugerencias, pero será él quien tiene que


decidir finalmente qué tema escoger, y ese tema tendrá que ser de su agrado o
interés (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja
psicológica. O tiene suficiente interés o ganas, o las dos. Una vez que haya
elegido tema deberá contar con un asesor que él debería escoger, que tendrá
que trabajar con él desde el primer momento. Ese primer momento en la Fase
Uno es el planteamiento del problema, meollo de la investigación e índice más
valioso de la capacidad del investigador. Plantear problemas relevantes es más
importante e interesante que resolverlos.
Como trabajo académico, la investigación jurídica no se distingue de otras
formas de trabajo jurídico, más allá de la vida académica, donde también se
requiere investigar, resolver problemas de esta índole, por ejemplo en el trabajo
judicial. Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un
problema están obligados a realizar una investigación. Y si es difícil con mayor
razón. Aunque los fines y forma varíen, no varía el tipo de trabajo. Toda
investigación jurídica, judicial, academica, etc. implica un trabajo de
planteamiento de problemas, de interpretación y argumentación, incluso el
menos complejo. Pero la riqueza y complejidad del Derecho se revela en los
casos difíciles, como la capacidad del investigador en su habilidad para plantear
debidamente un problema.
Además de plantear problemas se requiere que estos sean “relevantes”, es
decir, que, en primer lugar, tengan una cierta importancia o utilidad social,
-presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos, etc. Y en segundo lugar,
por la serie de tareas y actividades investigativas que requiere, debe mostrar
que amerita una investigación. Puede ser relevante y no requerir una
investigación. No todos los problemas humanos se resuelven mediante una tesis
de investigación. No se pueden considerar relevantes los asuntos puramente
descriptivos. ¿Qué son temas descriptivos? Nos referimos, por ejemplo, a temas
como: “Características de la pequeña empresa industrial y su trámite en
Arequipa, en 1993”, “Incidencia de Terroristas presos en el Cras de Socabaya,

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que han presentado su solicitud de acogerse al beneficio de Remisión de la
Pena, entre mayo de 1992 y mayo de 1993”, etcétera.
Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de que estos datos pueden ser
muy útiles, pero pareciera que el investigador sólo busca eso: datos. De lo que
se trata es de trabajar esos datos. Lo estrictamente relevante en la investigación
jurídica es lo que se hace y se puede hacer con los datos, o los hechos de las
que se derivan, Un trabajo de mera recolección de datos y elaboración de fichas
no es una investigación, por más útiles que puedan ser. Se trata, como ya
dijimos, de que el alumno aprenda a inventar y plantear problemas relevantes.
Para eso debe ser preparado, para reflexionar críticamente y con un máximo de
autonomía sobre problemas jurídicos. Los datos solo son material de trabajo,
puro insumo si no se les interpreta.
Sólo un encuestado considera el “planteamiento del problema” como lo más
importante en la elaboración del Proyecto en un sondeo de muestra. Y ocurre
que cuando alguien no ve “el planteamiento del problema”, como problema, no
es porque éste no exista. A la luz de la afirmación de Bunge sobre la “capacidad”
para plantear problemas, resulta más bien sintomático que más del 90 por ciento
de encuestados revele problemas en el planteamiento del problema y que no
considere esto como un asunto esencial.
La dificultad que se presenta a quien no ha sido educado para hacer preguntas
críticas sino para una cierta sumisión mental, es que al momento de hacer la
tesis se encuentra obligado, sin embargo, a presentar un Proyecto de
Investigación donde tiene que plantear un problema; lo cual requiere,
justamente, cierta conciencia crítica, capacidad de cuestionamiento, cierta dosis
de subversión creativa, etc. Y no es posible “enunciar un problema” si no se ha
encontrado primero el problema mismo. Y, como sosteníamos, para esto hay que
estar preparado, poseer una cierta capacidad crítica, un cierto grado de
conciencia, etc. Condiciones difíciles en los medios educativos rígidamente
respetuosos de la tradición y de la autoridad, cualquiera que fuera.
Hemos dicho que son pocos los que dan la importancia que tiene al
“planteamiento del problema”. Esa actitud se corrobora con la segunda causa de
dificultad en la elaboración del Proyecto que señalan los encuestados: la
bibliografía. Problema que ha desaparecido hoy. Estas respuestas que
comentamos y que responden por las dificultades que, según los alumnos, son
las más graves, nos hablan de poco desarrollo reflexivo y capacidad para
plantear problemas justamente. Las instituciones educativas no estimulan
académicamente el ejercicio de la duda y la reflexión. Y creo que es lo primero
que hay que tener presente en las actividades de investigación, sobre todo en
las fases iniciales.

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Ni el enunciado del problema, ni la bibliografía, ni la determinación de las
variables pueden ser un problema grave si el alumno está educado críticamente,
si la institución que lo ha formado se ha ocupado del desarrollo de su “cultura
jurídica’, que es lo único que germina y nutre la creatividad y la imaginación y
condiciona la capacidad para plantear problemas. Es sintomático que ningún
profesor encuestado haya declarado socráticamente que no sabe o que ignore
lo que ello significa. Todos, menos tres, señalan que el derecho es una ciencia.

6. OBJETIVOS
Los objetivos son las finalidades que se propone el tesista, aquello que busca
alcanzar con su cumplimiento, lo que se ha propuesto a partir del problema
que ha planteado en el proyecto. Un error frecuente entre novatos es poner
objetivos que no son sinceros porque los objetivos reales no están claros y hay
que “rellenar” ese rubro de todas maneras para aprobar. Los objetivos no
pueden ser obligatorios porque nada debe serlo en la enseñanza de la
investigación; pero son imprescindibles o necesarios, que es distinto, como es
distinto lo necesario de lo obligatorio en general.
Un proyecto sin objetivos o sin objetivos sinceros es simplemente absurdo (los
objetivos soplados por un buen samaritano, para cumplir, por ejemplo). Los
objetivos (sinceros) le dan sentido a toda la investigación y deben estar
presentes en el espíritu del investigador desde el primer hasta el último
momento de la aventura. Si el investigador aplica este consejo o recomendación
podrá utilizar cada ocurrencia existencial, cada hecho o experiencia de la vida,
cada lectura, cada conversación, cada obra de arte, cada amigo o enemigo, etc.,
para los fines de su investigación. Siempre podrá “jalar agua a su molino”
investigativo.

7. HIPÓTESIS
Genéricamente una hipótesis es una proposición, es decir, la expresión de un
juicio. Un juicio es enunciación de una verdad demostrada o que se trata de
demostrar. Pero específicamente, desde el punto de vista lógico formal, la
hipótesis es una “proposición condicional” (llamada también hipotética). Un
proposición que no afirma que algo a ocurrido o está ocurriendo o va a ocurrir
sino que ocurrirá sí y solo sí se cumplen ciertas condiciones: una hipótesis.
La estructura formal de la hipótesis es: un “supuesto” que, en caso de
confirmarse, debe desatar una “consecuencia” llamada efecto, resultado,
consecuencia etc. Ejemplo: Si alguien comete homicidio (supuesto hipotético),
entonces (nexo lógico, abstracto) debe ser sancionado (consecuencia). Otro
ejemplo: Si (o dado que) el factor decisivo de la educación en derecho es la
concepción jurídica (y no los sueldos, el plan curricular, la infraestructura, etc),
entonces hay que empezar por estudiar críticamente nuestra propia concepción
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jurídica tradicional en la idea de renovarla, de recrearla, de adecuarla a los
tiempos.
El supuesto de la hipótesis no es verdadero ni falso, es solo una condición que
debe darse para que se produzca la consecuencia, o deba producirse. Se
trabaja con ella como si fuera verdadera, como quien trabaja con una ficción
porque es útil sabiéndola ficción. En el desarrollo de la investigación se
confirmará o no dicha hipótesis. Hay que anotar que la hipótesis de trabajo (o de
investigación), la norma jurídica y el silogismo tienen la misma estructura: la de
una proposición condicional o hipotética: Supuesto-Nexo-Consecuencia.
Ejemplo: Si todos los hombres son inmortales, y Sócrates es hombre, entonces
Sócrates es inmortal.
La hipótesis no confirmada por la investigación no es un hecho negativo. La
hipótesis, como los objetivos, guían la investigación aunque sean erróneos. El
error aceptado obliga a buscar otro camino que puede ser acertado. Trabajar
sin hipótesis es trabajar a ciegas. Pero no puede ser obligatorio. Nada debe
serlo.

8. VARIABLES JURIDICAS
Con respecto a la noción de “variable”, hemos revisado varias de ellas tratando
de adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas jurídicos. El
término viene de la matemática, no es un término de origen jurídico. ¿Cómo
trasladamos al derecho el concepto de variable? ¿Qué es una variable en
derecho?
En su sentido más obvio, pero insuficiente, es que se trata de algo que puede
variar, que es inestable, inconstante, mudable. El otro rasgo menos mencionado
y menos obvio es que siempre se trata de un criterio, de una “piedra de toque” o
punto de referencia para comparar, para contrastar, para evaluar en caso
jurídico. El Diccionario de la Real Academia señala que una variable es una
“magnitud que puede tener un valor cualquiera de los comprendidos en un
conjunto”. Eso supone, en primer lugar, que una variable solo existe y funciona
dentro de un conjunto, dentro de un todo. Y, en segundo lugar, que se trata de
una magnitud. La Academia no ha pensado en derecho en este caso sino en su
sentido original: la matemática
Porque una magnitud es “una propiedad física que puede ser medida”: el
tamaño de un cuerpo, por ejemplo, es o puede ser una variable, porque una
variable es un criterio para medir, pesar, cuantificar en general. ¿Cómo se
aplica esto al derecho? Simplemente no se podría si se le limita a una
propiedad física que puede ser medida: una magnitud. Salvo por excepción,
aleatoriamente, en derecho trabajamos con “magnitudes” o “propiedades

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físicas”. Normalmente trabajamos con valores jurídicos y normas que no son
“medibles” o cuantificables.
Para hablar de “variables” en el derecho habría que dejar de pensar en
“magnitudes” o en “propiedades físicas”, manteniendo la idea de valor que
algunos también comprenden en el concepto de variable, pero dándole sentido
jurídico. Variables en derecho serían criterios de valor jurídico, ejes de
comparación que van a servir para plantear, discutir, investigar y resolver un
problema jurídico. Hay variables cuantitativas y cualitativas. Si por una
necesidad (fundamentada) en un proyecto de materia jurídica se exige incluir
variables, éstas tendrán que ser necesariamente “cualitativas”. Como el derecho
es una actividad normativa y las normas se fundan en valores o principios, la
actividad jurídica es estimativa, ponderativa, evaluadora esencialmente
valorativa. Aquí los juicios de hecho son aleatorios, lo jurídico son juicios de
valor. Muchas cosas pueden ser “variable”, lo que la distingue es su función: un
criterio para evaluar, comparar, ponderar, valorar, estimar, etc. Lo que se evalúa,
lo que se estima no se puede medir ni pesar.
En el derecho esos valores jurídicos son también conceptos (legitimidad,
igualdad, por ejemplo) que siempre están en juego en un problema jurídico;
pero a diferencia de los conceptos puramente teóricos, las variables jurídicas
sirven de criterios para operar, para ser aplicadas en la práctica jurídica al
momento de plantear, desarrollar y resolver uno o más problemas jurídicos.

- ¿Con que criterio va a formar el pelotón sargento?

Según la talla, mi teniente.

(La variable, el criterio, en este caso es la talla).


. ¿Es válida la inscripción matrimonial de Oscar Ugarteche?
(la variable puede ser “legitimidad” o “constitucionalidad”)

El problema con el concepto de variable es que parece estar diseñado para


operaciones de conocimiento, para operaciones cognocitivas. Y el derecho es
normativo. El diccionario francés Flanmarion nos dice que, desde el punto de
vista gramatical, son variables “el género, el número, la función, etc.”.No todo
puede ser variable y de ahí “las constantes”, los factores invariables. Cada
variable es un criterio de comparación. En derecho una variable podría ser un
criterio a partir del cual se plantea el problema, se arma la discusión y se busca
su solución. Opera en el proyecto, en el desarrollo de la investigación y su
informe, y en las conclusiones siempre provisionales. Pero hay que demostrar su
necesidad sino ¿para qué exigir variables?

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Por ejemplo, en el famoso caso de “los petroaudios”, donde la discusión es si
las pruebas obtenidas ilícitamente deben ser admitidas, o no, en nuestro
sistema jurídico. Las variables pueden ser aquí la “legitimidad” o
“constitucionalidad” de esas pruebas. Aquí lo que varía son las diferentes y
hasta opuestas posiciones en esta discusión: hay criterios de ilegitimidad e
inconstitucionalidad tambien. No sirven para medir realidades sino para evaluar
conductas humanas. En relación con principios y normas las variables podrían
ser, como receta práctica, reemplazadas por los conceptos más importantes del
planteamiento del problema. Y les ahorrariamos muchos dolores de cabeza a los
tesistas en derecho. Toda exigencia académica tiene que justificarse
claramente. De no ser asi.
La dificultad en definir las variables e indicadores es la tercera causa, en orden
descendente, que estudiantes encuestados en el muestreo encuentran en la
elaboración de Proyecto de investigación. Si la definición de “variable” (que se
supone es un instrumento o herramienta) es un problema y no una solución por
insuficiente y vaga (variable es lo que varía) y el novato no la tiene nunca
completamente clara y no aplica bien, hay que solucionar primero este problema,
o dejar de obligar al tesista que las incluya en un proyecto de investigación
jurídica. En otras palabras, si el alumno no tiene planteado muy claramente su
problema de investigación, menos podrá saber cuáles son las variables, si
además no tienen una idea clara y distinta del concepto “variable” sino solo una
definición memorística. El problema está en el planteamiento del problema. ¿De
dónde saldrían las variables, indicadores, (en los trabajos explicativos o causales
por lo menos), si el problema no está nítidamente planteado?. ¿De dónde
saldrían las variables si tienen carácter causal y el tema jurídico de investigación
no es causal sino prescriptivo?

9. MARCO TEÓRICO
En uno de los difundidos manuales de investigación científica regional se define
el marco teórico como “el conjunto de principios, teorías, doctrinas, ideas y datos
que actúan como premisas de una investigación. Esta integrado por supuestos,
leyes y principios científicos, por teorías y doctrina”. (Alfredo Prado Pantigoso).
”Metodologia de la investigación”. Pues bien, esos elementos son o pueden ser
los posibles ingredientes del marco teórico, pero no se define dicho marco, falta
lo genérico y lo específico. No es una definición de “marco teórico” sino una
simple relación de sus posibles componentes. Y no es lo mismo. Como su
nombre lo indica, el marco teórico es, en primer lugar, una teoría, es decir un
conjunto de conceptos, ideas, principios, etc, estructurados o sistematizados de
manera consistente, a propósito de una problemática determinada. No importa el
número de páginas. Una “mini” teoría es también, cualitativamente, una teoría.
¿Cuál es su conformación intrínseca? ¿Qué es lo que omitió el profesor Prado?

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En esa estructura conceptual, en esa mini teoría, el contenido está compuesto
por tres elementos básicos, sin solución de continuidad, que constituyen una
unidad indiscernible: la cosmovisión del investigador, su concepción jurídica y el
problema de investigación. Lo que quiere decir que no es posible determinar
donde comienza o donde termina cada uno de esos tres elementos. La
concepción del mundo y la concepción jurídica no es algo que el investigador
considera en su proyecto expresa y deliberadamente como una obligación a
necesidad. Nadie puede soslayar o evitar dichos elementos, conciente o
inconcientemente, porque el marco teórico, que es el problema en contexto
social, histórico, jurídico, etc. , si es de verdad y no un remedo o un plagio, sirve
para permitir a quien lo lee, tener lo más claro posible el punto de vista o la
perspectiva desde la cual se va a elaborar el trabajo de investigación, con cierto
detalle. El marco teórico le da sentido a toda la investigación. Incluso puede
darse el caso que el tesista no sea consciente de que en su trabajo proyecta su
cosmovisión y su visión jurídica, aunque siempre sea asi. Esos ingredientes solo
se pueden separar en abstracto mediante el lenguaje, como lo hacemos aquí.
El marco teórico supone en el investigador una cierta capacidad de
sistematización de la propia visión del mundo y la visión jurídica, que solo lo
permite cierta experiencia intelectual, no muy frecuente en nuestro medio, cierta
madurez. No se cultiva la polémica y la discusión académica (el mismo
concepto de “madurez intelectual” tendría que ser discutido)

10. MARCO OPERATIVO


El marco operativo es una suerte de sencilla narración suscinta de las
actividades que se piensa llevar a cabo durante el proceso de investigación,
indicando en cada caso las razones por las que se piensa desarrollar esas
actividades, en relación a las hipótesis y los objetivos. Por eso no basta con
mencionar que se harán encuestas y no basta con elaborar un cuestionario; se
tendrá que consignar a quién y por qué se hacen dichas encuestas a tales
personas y no a otras y por qué se hacen esas preguntas y no otras. Eso es
“operativo”.
El marco operativo no abarca, sin embargo, todas y cada una de las múltiples
actividades que se harán efectivas a lo largo de la investigación (la mayor parte
es imprevisible o insospechada) sino solo las que en el momento de la
elaboración del proyecto se tenga en la cabeza, pues, nadie tiene la cabeza en
blanco y ninguna idea de cómo llevará adelante su trabajo. La investigación es
una aventura, pero nadie empieza una aventura de investigación a tontas y a
locas, sin ton ni son. Si el proyecto esta bien aprobado, seguramente ya se tiene
alguna solución hipotética en la cabeza asociada al buen planteamiento

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El problema es que si solo se menciona a quienes se va a encuestar
acompañando un Interrogatorio sin dar ninguna razón, es posible que se trate de
un proyecto que, como muchos en nuestro medio, solo trata de cumplir
formalmente como quien llena un formulario burocrático. El marco operativo es
muy revelador respecto de qué tan empapado y metido en su tema está el
tesista.

11. ANOMALIAS EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA


REGIONAL
(UN PROYECTO EN DIRECTO)

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Veinte años como profesor de “Metodología de Investigación Jurídica” me han
convencido que hay que pensar en una metodología de investigación que parta
de problemas jurídicos en sentido estricto y que esos métodos (técnicas,
instrumentos) se adecúen a ellos y al contenido del curso: investigación jurídica.
Es decir, que los métodos se adecúen a la “naturaleza” o carácter de su objeto:
el derecho, una disciplina prescriptiva, normativa o reguladora de la conducta,
que es lo que no está ocurriendo en las facultades o escuelas de derecho
regionales hace varias décadas.
Está ocurriendo lo contrario, porque se extrapolan métodos de otras disciplinas,
es decir, se intenta utilizar supuestos métodos de investigación no jurídicos para
problemas jurídicos: el “método científico de investigación” por ejemplo. En las
facultades de derecho regionales, además, aún se cree en métodos de
investigación a priori y que se puede aplicar el presunto método de las ciencias
sociales o naturales (causales) a las investigaciones en derecho: una
extrapolación que en este trabajo queremos explicar con cierto detalle, además
de sus vinculaciones y consecuencias.
Los requisitos que se suelen exigir en la elaboración del proyecto de
investigación no se adecúan al objeto ni a las finalidades (jurídicas) porque son
tomados de dichas ciencias (cognitivo causales) y eso trae varias consecuencias
negativas. En otros términos, se asume por tradición académica, es decir sin
intento de fundamentación, que el derecho es una ciencia social, es decir, una
ciencia y, en consecuencia, se intenta aplicar dogmáticamente al derecho lo que
se llama “metodología de investigación científica”, a pesar que grandes juristas,
nacionales e internacionales (de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa)
no aceptan la cientificidad del derecho, lo que debería motivar la discusión que
aquí nunca se ha dado. Y no sólo no hay discusión sino que no hay muchas
ganas de discutir.

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Así, por ejemplo, cuando se exige en un proyecto de investigación jurídica
variables causales (independiente, dependiente). En una investigación
estrictamente jurídica no se buscan causas. Y lo mismo se puede decir de los
indicadores y sub indicadores, unidades de estudio, población, etc, cuando de
problemas estrictamente jurídicos se trata. Nada encaja fluidamente, las
exigencias son forzadas cuando se trata de problemas jurídicos. Este es el
problema, el escollo que dificulta innecesariamente, bloquea, desalienta,
intimida y hace angustiosa y pesada la labor investigativa a los pocos
estudiantes que se atreven a graduarse con una tesis en el pre grado y a los
que están obligados en el post grado.
Se trata de un problema epistemológico jurídico, entendiendo ampliamente el
término como una disciplina que no se limita a las actividades cognitivas o
científicas. Aunque no es el único problema obviamente. Su raíz ideológica, el
positivismo “pop”, es tanto o más importante que las extrapolaciones mismas,
que son su consecuencia. Varias facultades de derecho todavía se llaman,
indiscutida e indiscutiblemente, “de ciencias jurídicas”. El cientificismo positivista
todavía campea entre nosotros. Queremos indagar, en la incidencia de esta raíz
ideológica que provoca esa extrapolación y la hace inevitable: el positivismo
regional que aquí denominamos “pop” tomando la denominación de Fernando
de Trazegnies: positivismo “pop”, distinguiéndolo del positivismo europeo.
Y ligado al problema de la extrapolación y su genealogía positivista está el
problema de la visión educativa mayoritaria en la región, predominantemente
escolástica, (repetitiva, autoritaria, dogmática, acrítica, tediosa, etc). Estos
factores se vinculan estrechamente para producir un bloqueo en las capacidades
reflexivas de una mayoría de estudiantes de derecho, condicionado por la
concepción del mundo y la concepción jurídica de los profesores de derecho,
las que transmiten a sus estudiantes. .
Se puede hablar de dogmatismo, mentalidad acrítica y como consecuencia
cierto autoritarismo en la relación tesista-asesor, lo que el jurista Carlos Ramos
Núñez llama “talibanismo metodológico”, refiriéndose a la enseñanza autoritaria
e impositiva de la metodología de investigación científica en derecho. Y cómo
no hay discusión, los males no salen a luz y las cosas se mantienen como están,
como hace largas décadas. La extrapolación metodológica, la educación
positivista y la pedagogía escolástica son antagónicas con el espíritu de la
ciencia, que es crítico (es decir anti dogmático y creador). De todo lo cual nos
queremos ocupar en este trabajo.

ALGUNAS INTERROGANTES

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¿Què es y cómo se explica la extrapolación que aquí aludimos? ¿Por qué se ha
aceptado sin discusión en nuestro medio que el derecho es una ciencia? Y si el
derecho fuera ciencia social ¿todas las ciencias sociales son causales? ¿Es lo
mismo ciencia y derecho entonces?, ¿Dónde está el elemento común? ¿Es el
derecho una disciplina cognitiva y especializada como la ciencia en general?
¿Es una disciplina del conocimiento? ¿Por qué?

ANTECEDENTES O ESTADO DE LA CUESTION

Aunque el problema que acabamos de plantear se presenta en casi todas las


Facultades de Derecho regionales y probablemente muy pocas pueden
considerarse excepciones en todo el país, sin embargo no hemos encontrado
ninguna investigación que se ocupe del problema de extrapolación en la
enseñanza de la investigación jurídica que aquí planteamos específicamente y
su relación con el positivismo “pop” y la educación escolástica. En La Caja de
Herramientas (Introduccion a la Investigación Jurídica) un manual del suscrito,
se había “denunciado” las aludidas extrapolaciones en 1996, pero sin desarollar
sus conceptos y sin explicar su mecánica. Lo que aquí intentamos.
Carlos Ramos Núnez y el venezolano Leví Farias llaman “talibanismo
metodológico” a la actitud autoritaria o impositiva de muchos profesores de
metodología de investigación, que para nosotros se relaciona directamente con
la extrapolación que aquí planteamos como problema principal. Para Carlos
Ramos el problema descansa en cierta “modalidad de formación metodológica
que se suministra a los estudiantes. Me refiero a los efectos perniciosos que
provoca en el desarrollo de la ciencia jurídica peruana, la autoproclamada
metodología de investigación científica y social (sic)”.
Se trata de un problema que no se ha resuelto regionalmente y ni siquiera se ha
planteado y menos discutido, habiéndose aceptado ideas y reglas
dogmáticamente por la costumbre y la tradición positivista transmitida de
promoción en promoción y el peso de la educación escolástica de raigambre pre
republicana.

CUESTIONES DE METODO:

Dijimos que no se trata de “metodología de investigación” en general ni de


“investigación científica”, sino de investigación jurídica en particular. En realidad
todas las investigaciones son “en particular” y por eso todas hacen camino al
investigar. Camino viene justamente del griego “methodos”, que significa dar

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unos pasos razonables o adecuados para llegar a un fin. Antonio Gramsci
coincide plenamente con su tocayo el célebre poeta español Antonio Machado
(caminante no hay camino, se hace camino al andar y al andar se hace camino ).
Gramsci expresa exactamente la misma idea en límpida y precisa prosa: “Debe
dejarse claro que toda investigación tiene su método determinado y construye
su ciencia determinada, y que el método se ha desarrollado y se ha elaborado
con dicha investigación y dicha ciencia y forman un todo con ésta. Creer que se
puede hacer una investigación científica aplicándole un método tipo, elegido
porque ha dado buenos resultados en otra investigación a la que se adaptaba
naturalmente, es una extraña alucinación que tiene que ver muy poco con la
ciencia” (La Política y el Estado Moderno, Ediciones Península. Barcelona 1971,
pág. 29).
Y lo mismo se puede decir para el derecho y con mayor razón tal vez.
No hay método a priori, ni método en general válido para todas las ciencias o
disciplinas y ni siquiera método general para una disciplina, cualquiera que sea
el problema. Lo cual no significa que no hay método. Se hace método al
investigar, y se puede sistematizar a posteriori. El método no puede estar listo
antes de la investigación separado de su objeto jurídico y aquel debe adecuarse
a éste. Una actividad donde se opina, se interpreta, se valora o estima y se
argumenta desde el punto de vista de un sujeto o de un grupo de sujetos no
puede ser científica. Lo que hace un abogado (juez, fiscal, legislador, etc) es
argumentar, dar razones para convencer a otro que su punto de vista es el más
razonable, jurídicamente hablando. No el más objetivo o verdadero, porque el
derecho no es esencialmente una actividad de conocimiento. No se explica, no
se buscan causas; se argumenta, se razona. Si el derecho fuera una práctica
cognitiva no tendríamos para qué argumentar —dar razones a partir de
perspectivas— bastaría con demostrar que nuestros juicios coinciden con la
realidad y así podrían ser objetivos o verdaderos, no justos o injustos.
Se entenderá por qué en esta investigación no queremos demostrar
científicamente nada, nuestras hipótesis no quieren ser verdaderas u objetivas
porque el derecho no es, en nuestra hipótesis, una disciplina cognitiva sino una
disciplina prescriptiva o normativa, que intenta organizar y regular la conducta
social a través de normas y principios de carácter jurídico, no científico. Las
opiniones no tienen referente en la realidad porque no son operaciones de
conocimiento, parten de la aplicación de valores en la regulación de conductas,
sanciones y decisiones de justicia desde la perspectiva jurídica de un sujeto,
no desde “la verdad”. Los métodos de investigación deben adecuarse a este tipo
de disciplina o actividad humana que se llama derecho y que ya existía mil
quinientos años antes que la ciencia moderna. Lo cual rogamos se tenga en
cuenta en este proyecto
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OBJETIVOS
1) Mostrar con argumentos y ejemplos tomados de muestreos a profesores y
Proyectos comentados de investigación jurídica, la extrapolación
metodológica que según nuestra hipótesis se da regionalmente en su
vinculación con el positivismo (“pop”) y la educación escolástica y describir
las anomalías que esto produce en la investigación jurídica y en especial en
la elaboración de proyectos.
2) Remarcar el vínculo entre positivismo jurídico y educación tradicional
(escolástica) predominante.
3) Esclarecer el objeto de investigación jurídica, la “naturaleza” del derecho y su
presunto carácter científico, en razón de que la mayoría de profesores y
abogados lo considera una ciencia, sin discusión y sin tener en cuenta la
impronta kantiana (la necesidad de adecuación de los métodos de
investigación a los objetos de investigación). La necesidad de discutir sobre el
objeto jurídico para adecuar a él los métodos, lo hace ineludible.
Específicamente tendremos que abordar el problema de los vocablos “ciencia”
y “derecho”, entre otros, que no pueden faltar en nuestro marco teórico
conceptual.

HIPÓTESIS
Primera: Si (o dado que) la ciencia tiene que ver con el conocimiento de un
aspecto de la realidad circunscrito y cerrado, (disciplina cognitiva y
especializada) y el Derecho con la regulación de conductas (disciplina valorativa,
normativa o prescriptiva) entonces la diferencia entre ellas es cualitativa y no es
adecuado aplicar los métodos de investigación de una a otra. No se aplican los
métodos de una disciplina a otra cualitativamente distinta.
Segunda: Si (o dado que) el derecho es una ciencia social normativa y no una
ciencia social causal (y para nosotros ni siquiera una ciencia) como señala
Kelsen, entonces aplicar sus métodos a la investigación jurídica obliga a forzar y
distorsionar, hacer exigencias inadecuadas e imposibles de cumplir, lo que
empuja al puro cumplimiento formal y siembra el desánimo en el trabajo de
investigación, lo cual produce situaciones anómalas en la evaluación de los
proyectos y serias consecuencias en la calidad de la investigacion.
Tercera: Si (o dado que) la ideología positivista está detrás del problema de la
extrapolación y ésta es regionalmente indiscernible de la educación escolástica
(pre moderna); entonces, podemos reconocer y explicar la gravedad de la

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problemática y su incidencia en la calidad de la investigación jurídica regional. Y
podemos tratar de solucionarla con los remedios pertinentes.

VARIABLES O CONCEPTOS PRINCIPALES


EXTRAPOLACION
DERECHO
CIENCIA
POSITIVISMO
NATURALEZA
SOCIEDAD
IMPUTACION
CAUSALIDAD

JUSTIFICACIÓN
Del planteamiento del problema se pueden vislumbrar no solo los perjuicios
de la extrapolación planteada sino lo que puede ocurrir si se corrigiera esa
decisiva anomalía. Si se dejara de extrapolar, si se concibiera una metodología
no apriorística adecuada al derecho, cesarían los bloqueos, las exigencias sin
justificación o explicación y el autoritarismo en la relación de asesoría,
desánimo, angustia, etc. El trabajo de investigación, en caso de ser más
adecuado a su objeto, será más fluido, más plástico y siendo más adecuado a
su materia propia, a su carácter o identidad, más agradable, porque todo
cobraría claro sentido y todo encajaría. El trabajo de investigación será más
sencillo, mas fructifero y de mejor calidad. Cesaría el sufrimiento que produce el
que no encajen los ítems del proyecto al no poder cumplir con quien los exige
con carácter obligatorio, debido a la extrapolación y al “talibanismo
metodológico”.

Por eso es indispensable explicar esa extrapolación en detalle para superar sus
consecuencias (la falta de calidad y cantidad investigativa) planteando los
remedios, las soluciones, haciéndolas obvias. Muchos más se animarían a
hacer tesis cuando noten cambios razonables en las exigencias del proyecto.
Investigar sobre la investigación y su enseñanza es un medio de combatir la
escolástica y el positivismo (“pop”) que hemos catalogado como los enemigos
más importantes en la educación jurídica regional.

MARCO OPERATIVO
El trabajo fundamental en esta investigación es básicamente interpretativo y
argumentativo. Vamos a tratar de dar buenas razones para demostrar la
plausibilidad de nuestras hipótesis, es decir, razones consistentes y claras. Pero
también vamos comentar críticamente los temas de investigación de un salón de

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estudiantes de derecho y algunos de sus proyectos, así como el resultado de
un muestreo a los profesores de una Facultad de derecho regional, para mostrar
el peso del positivismo y la mentalidad escolástica en la existencia y
configuración de la extrapolación mencionada. En ese muestro se hace solo dos
preguntas: ¿Es el derecho una ciencia? ¿por qué?
Es obvio que la concepción jurídica es transmitida por los profesores de derecho
a los estudiantes respectivos en la Facultad y estos la transmitirán como
profesionales a todo el ámbito jurídico social. Y que el considerar, o no, el
derecho como una ciencia, es decisivo para determinar la posición positivista, o
no, de dichos profesores y en general para el destino de la investigacion jurídica
regional.

MARCO TEORICO
El marco teorico lo desarrollamos en los siguientes capítulos de este trabajo,
particularmente el denominado “Extrapolaciones en la Investigacion Jurídica
Regional”, a la vez que desarrollamos la tesis.
CAPITULO….

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SEGUNDA PARTE

EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA


REGIONAL (UNA SECUELA POSITIVISTA)

1. ¿DE QUÉ SE TRATA?

Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) método de investigación de una


disciplina a otra donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con
su identidad disciplinaria, con su objeto, con su naturaleza (nada natural por
supuesto), olvidando que, por lo menos desde Kant, “el método debe adecuarse
al objeto de investigación”. Se extrapola, en nuestro caso, el método de una
disciplina cognitiva (ciencia social, física o natural) a una disciplina no cognitiva
(normativa, reguladora o sancionadora de conductas) el derecho. El derecho no
intenta básicamente (sí aleatoria o secundariamente) conocer o explicar la
realidad, los fenómenos de la vida social o de la naturaleza, sino resolver
contradicciones de intereses (conflictos, litigios, líos, etc.) o incertidumbres
jurídicas, en base a la interpretación y a través de la argumentación. Asunto
hermenéutico en primer lugar, no cognitivo.
Desde hace veinte años que enseñamos el curso de Metodología de
Investigación Jurídica, como se llama ahora, hemos tenido en cuenta que no
se trata de investigación en general sino de investigación aplicada al Derecho,
es decir de investigación jurídica en particular. Pero en la práctica no ocurría ni
ocurre así, la “metodología de investigación jurídica” no corresponde
plenamente al nombre y contenido del curso. Se utilizan los manuales llamados
de investigación científica y se aplican o intentan aplicar al derecho sin dudas ni
murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el
derecho es una ciencia o una ciencia social causal. Idea asumida no como una
hipótesis de trabajo susceptible de investigación, prueba, argumentación, etc.,
sino como una “verdad”. Sin embargo primero tendríamos que acordar qué es
una ciencia porque no hay acuerdo sino distintos significados más implícitos que
explícitos a nivel regional, el vocablo ciencia sufre de cierta polisemia entre
nosotros, como se verá más adelante. Y hay que tenerlo en cuenta porque, en
cuanto a las definiciones de los diccionarios, hay cierto consenso de fondo como
vemos en el capítulo “Derecho y ciencia”, que no quiere “probar” nada sino
constituir un muestrario para el lector de buena fe.

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Algunos son más específicos en el medio académico y hablan de ciencias
sociales para ubicar al derecho. Lo cual implica que éste sigue siendo una
ciencia, obviamente. Y además sólo se piensa en ciencias sociales causales. Y
como entre ellas se incluye al derecho, hay que aplicar el método “científico”
causal, sin tener en cuenta que para Kelsen, aún en el caso de ser una ciencia
social, el derecho es “ciencia social normativa”. Esta es la extrapolación que
examinamos aun en la hipótesis negada que el derecho sea una ciencia, es
decir, una actividad básicamente cognitiva que intenta explicar algún aspecto de
la realidad a partir de generalizaciones y abstracciones dentro de una
especialidad. El otro problema son las razones de cientificidad que se dan
(presentamos otro muestrario con opiniones de los profesores de toda una
Facultad que sostienen la cientificidad del derecho).
Augusto Comte intentó extrapolar el método de las ciencias físicas o naturales a
lo que desde su época se llaman ciencias sociales, es decir, de la naturaleza al
ser humano. Y después, entre nosotros, de las ciencias sociales al derecho, a
pesar que en éste se trata de resolver un problema tomando una decisión
fundamentada y su finalidad no es cognitiva sino prescriptiva y valorativa. La
extrapolación de método provoca que al aprendiz de investigador en derecho, al
momento de la elaboración del proyecto de investigación, se le hagan exigencias
derivadas de una concepción de las ciencias demasiado dependientes y
deudoras de las ciencias físicas o naturales que poco tienen que ver con el
Derecho, lo que provoca dicha extrapolación.
Las exigencias extrapoladas de las ciencias causales al Derecho tiene
consecuencias, como se dijo: llevan a algunos, por ejemplo, a exigir con carácter
obligatorio, variables causales, es decir, variable independiente (causa) y
variable dependiente (efecto), aún en los proyectos estrictamente jurídicos que,
según Kelsen, pertenecen a las ciencias sociales normativas y el método es la
imputación no la causalidad. Muestreo, población, unidad de estudio,
indicadores, sub indicadores, variables causales, no son pertinentes en una
investigación jurídica en sentido estricto.

Aunque para Kelsen el derecho es una ciencia (por algo es el rey de los
positivistas jurídicos) no lo confunde, como hemos dicho, con las ciencias
sociales causales, como ocurre regionalmente. Y aquí está el problema, en esta
confusión. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso con él
en que el derecho no es una ciencia causal, si fuera ciencia. Aplicar los métodos
y criterios de las ciencias sociales causales al derecho es una extrapolación, aún
en la hipótesis que el derecho fuera una ciencia social.
Problema jurídico es, por ejemplo, si los petro-audios León-Químper-Canaán,
etcétera, deben ser considerados, o no, prueba judicial válida. Se trata de

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determinar la legitimidad (y no sólo la legalidad) de una prueba judicial en este
caso, no de explicar por qué se producen estos fenómenos. En los Proyectos de
investigación jurídica, en sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o
incertidumbres jurídicas, las variables, si fueran necesarias, no tienen carácter
causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a condición de
definir bien ese término y demostrar su necesidad en investigaciones de esta
índole.
TALIBANISMO METODOLÓGICO

Aplicar a priori al derecho la metodología de investigación científica (o lo que se


toma por ello) sin discutir previamente sobre su carácter, puede caer en eso que
Leví Farias y Carlos Ramos Núñez llaman “talibanismo metodológico”. No es
todavía una discusión resuelta y creo que sí es relevante regionalmente.
Afirmar de palabra que lo que uno hace es científico no es una prueba de
cientificidad y no es una actitud científica. Quien es, ya no necesita decirlo. No
está demostrado además que lo que se llama investigación científica sea
aplicable al derecho, ni se ha intentado fundamentarlo (muestra del déficit de
discusión académica e intelectual que sufrimos regionalmente).
Cuando el asesor, profesor o dictaminador no tiene en cuenta que el tesista en
derecho debe plantear un problema jurídico strictu sensu termina haciendo
exigencias disforzadas. No cae en cuenta que no se trata de un problema causal
o explicativo. Como el método “científico” se vincula a un problema cognitivo, no
se ajusta con fluidez y claridad al problema jurídico y se termina imponiendo
obligaciones en lugar de persuadir o convencer, de ahí el “talibanismo
metodológico”. El asesor no es un policía, ni juez ni fiscal; el tesista no es un
sospechoso. No puede imponer obligaciones que no están claras en la mente
del tesista porque el asesor no lo ha convencido de su razonabilidad. Viola el
principio de libertad en la investigación, expresión del derecho a la libertad de
pensamiento.Esas exigencias y sus formas son más talibanismo metodológico.
Más de una vez en nuestro medio se confunde método científico a priori con el
cumplimiento de los requisitos formales para elaborar el proyecto de
investigación, sus ítems (variables, hipótesis, indicadores, etc.). La experiencia
de muchos graduandos quejosos y culposos muestra que hay problemas reales
a ese respecto: no saben qué, ni cómo hacer, porque creen que el problema está
en ellos y no en las impertinencias e inadecuaciones que se producen como
consecuencia de las extrapolaciones. La metodología no necesita calzador, debe
fluir armónicamente. Y para eso tiene que ajustarse a su objeto. Y nuestro objeto
es el derecho, los problemas jurídicos de cierta relevancia, no el conocimiento o
la explicación de la realidad.

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Es poco científico aceptar dogmáticamente que el Derecho es una ciencia sin
examinar lo que es una ciencia, y sólo porque se ha escuchado a los profesores
mayoritariamente positivistas decir que el Derecho lo es. Es decir por tradición,
no por reflexión, sin tener en cuenta lo que el derecho es como disciplina, como
actividad humana y sus relaciones o diferencias con otros órdenes normativos
sociales y con otras disciplinas, si el método de investigación debe adecuarse a
su objeto. Y no al revés.
Se olvida también que hay respetables juristas en todo el mundo que no creen
en la cientificidad del Derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa,
que lo ven más próximo al arte por el papel de la interpretación, es decir, por la
intervención de la estimación, de la subjetividad y de la voluntad en la actividad
jurídica. A favor de esta postura está la definición romana de Derecho que sigue
vigente desde hace más de dos mil años: ars buoni et aequi, arte de lo bueno y
equitativo. Donde ars no significa especialidad científica. Eso vino mil quinientos
años despues. Arte y derecho suponen operaciones esenciales de
interpretación-expresión, como todo arte.
La actividad jurídica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables
y no es lo mismo. Es una cuestión de criterio subjetivo (relativo a un sujeto) y de
decisión reguladora de la conducta que se expresan mediante juicios de valor,
no juicios de hecho, salvo aleatoriamente y solo cuando implican esos juicios.
Parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada científicas y
objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que se dice con el
aspecto de la realidad que es su referente. Es lo que buscan las ciencias, no el
derecho. Es objetivo un conocimiento que no depende del punto de vista, de la
opinión de uno o más sujetos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en
la realidad real, “objetivamente”.
En la actividad jurídica es necesaria la objetividad cuando se trata de determinar
hechos, pero es aleatoria porque lo que se busca o debe buscarse, a partir de
esos hechos, es una solución justa a un problema que no es científico sino
jurídico. Y si el derecho se ocupa en primer lugar del deber ser, hay que ser
consecuentes hasta el final. Por eso en el derecho hay casos de puro derecho,
sin relación con hechos.Y hay que tomar decisiones siempre.Las investigaciones
jurídicas, en sentido estricto, no siempre necesitan muestras, ni poblaciones, ni
matrices, ni indicadores, etc. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo
caso, sin hacer generalizaciones. Tomar decisiones no es una actividad
científica, aunque el científico tome muchas decisiones en la investigación.
No sostenemos que no hay variables en las investigaciones jurídicas, porque
eso depende de cómo se defina esa palabra. Pero ¿para qué exigir variables
causales (independiente-dependiente) si la investigación no es causal sino
estrictamente jurídica, imputativa? Peor aún: hay asesores que obligan al tesista
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al cumplimiento de alguna condición solo porque lo pide el reglamento, sin dar
ninguna razón. Esto no es crítico, ni auto crítico, ni científico, ni jurídico. Una
orden no es una razón. Es más talibanismo metodológico.

12. IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD


Hans Kelsen, el más conocido representante del positivismo jurídico defendía a
rajatabla el estatuto científico del derecho, aunque lamentablemente creo que
no dio ninguna noción explícita de ciencia para saber qué es lo que él entendía
por este vocablo. Aunque lo insinúa en la “Teoría Pura” cuando señala que esta
teoría quiere “...limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura
determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería
formarse”. Grave pecado positivista: dejar de lado los valores jurídicos.
Y sabemos que para Kelsen y sus seguidores ese “objeto” son las normas y
nada más que las normas jurídicas. Una concepción extrema y equivoca, porque
expulsa del derecho lo que es particular, específico y esencial en él : “lo que
debería ser” desde el punto de vista jurídico. Y se propone quedarse en una
operación puramente descriptiva, es decir, cognitiva, una pretendida ciencia que
solo quiere decir lo que es. En el derecho eso es un punto de partida, a veces,
pero no es lo esencial en la actividad jurídica, su descripción.
Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud reductiva, el aporte de su obra que no
ha sido afectada por su ideología positivista es enorme y altamente
aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne, Kelsen no coloca al derecho
en el saco genérico de la “ciencia” y ni siquiera en el de las “ciencias sociales” en
general. Su punto de vista es más específico y ahí está su aporte y nuestro
interes en él. Para él “el objeto” y el “método” del derecho no son exactamente
los de las ciencias sociales en general, ni los de las ciencias sociales causales
en particular. A esa distinción llega Kelsen después de discriminar entre
“Naturaleza” y “Sociedad”, luego entre “Ciencias Naturales” y “Ciencias
Sociales”, y finalmente entre “Ciencias Sociales Causales” y “Ciencias Sociales
Normativas” donde sitúa al derecho. Así, Kelsen despeja en buena parte el
problema de las particularidades disciplinarias del Derecho. Esta discusión es
ineludible si se quiere hablar de métodos específicos, de métodos a la medida
en el derecho, de métodos ad hoc. Todo lo cual se desarrolla sintéticamente
en este ensayo.
Los conceptos sólo tienen valor instrumental, sirven o no, nada más. Por eso
adoptamos instrumentalmente, sin afán de verdad u objetividad sino de provecho
para el sujeto, la hipótesis kelseniana según la cual la naturaleza es un conjunto
de elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de
personas vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad,
en la segunda el Principio de Imputación. La fórmula del Principio de Causalidad

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es: si se produce una condición llamada causa, tiene que producirse
necesariamente una consecuencia llamada efecto. La fórmula del Principio de
Imputación es: si se produce una condición establecida por una norma, debe
producirse una consecuencia llamada sanción, aunque no siempre se produzca.
Sanción se entiende no sólo como punición, como castigo, sino también como
premio o reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto normativo que se
ha verificado en la realidad social.

La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio


de Causalidad, que es creación o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relación de causalidad entre una condición y una consecuencia: si se
calienta el metal, se dilatará). La causalidad es un principio o criterio de
conocimiento, no una verdad universal. Es una forma de entender la realidad o
de abordarla. La causalidad significa explicar por qué se produce un fenómeno
natural o social que se considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una
condición cumplida (la causa). Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino
por causas naturales. Kelsen sostiene que la naturaleza es una cadena circular
de causas y efectos, donde una primera causa es inconcebible. Lo que
caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad: si se produce la causa, se
produce siempre y de todas maneras el efecto. En la causalidad hay un
encadenamiento infinito de causas y efectos. No así en la imputación, un hecho
social, humano que concluye con la sanción o la cosa juzgada.

Imputar quiere decir atribuir las consecuencias de un hecho a alguien o a algo.


Imputar es “echar la culpa”, la responsabilidad o el mérito a alguien o algo. Es
una operación de interpretación de la realidad, de las conductas sociales. No se
acerca a las conductas para conocerlas sino sobre todo para evaluarlas,
valorarlas jurídicamente, juzgarlas y decidir sobre ellas. No es un principio de
conocimiento, como la causalidad. Considerar que se pierde una guerra por
castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, eso es imputar.

En la mentalidad primitiva se atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el


resultado de una guerra, o al gato negro de una desgracia,. Aquí, en la
imputación, interviene la voluntad, alguien decide, alguien ejercita su voluntad. Y
en el derecho, por ejemplo, crea una norma para comparar la conducta con ella,
y luego, sancionar. En este caso no rige el inexorable principio de necesidad,
como en la causalidad natural, debido al carácter relativamente consciente y
libre del ser humano. La diferencia es de natura, no de grado, de calidad no de
cantidad

Eso tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la condición


prevista por el supuesto de una norma, debe pero no siempre se produce la

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consecuencia llamada sanción. No siempre que se cometen delitos, incluso
graves, se aplica una sanción. Especialmente en el Perú. No hay
encadenamiento de causas y efectos porque en el mundo social no hay causas y
efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. Es la consecuencia de la
libertad. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es efecto del
crimen, como dice Kelsen. No estamos en el mundo natural donde rige la
causalidad inexorable y necesaria.

En el mundo social rige la libertad, uno es libre de cumplir la norma o no (aunque


debe atenerse a las consecuencias jurídicas). El hombre no tiene una
naturaleza sino una historia, algo propio de un ser consciente y libre que decide
su destino todos los días y a cada momento. Según Kelsen la ciencia social
causal tiene como objeto un problema social y como método la causalidad. La
ciencia social normativa tiene como objeto un mixto de normas conductas y
valores y como método o principio la imputación.
Por eso las variables causales no son necesarias en una investigación jurídica,
estrictamente hablando. Aquí no se trata de establecer explicaciones de
fenómenos sociales o naturales, de buscar causas. Esto puede ser pertinente
por excepción cuando se trata de investigaciones socio-jurídicas, que son un
mixto de problema social con problema legal, verbi gratia: “¿Por qué aumentan
los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios? Lo jurídico en
sentido estricto es imputativo (este podría ser un criterio para evaluar un
proyecto jurídico: que plantee un problema estrictamente jurídico).
Hay que insisitir en que el problema en Derecho es cómo y por qué razones
jurídicas un conflicto o incertidumbre jurídica debe ser solucionado de tal o cual
forma. No el ser sino el cómo deben ser jurídicamente las cosas es el objetivo
del derecho. Se busca la verdad aleatoriamente, como medio para tomar
decisiones jurídicas (en asuntos criminales, por ejemplo). El derecho es una
actividad ponderativa, sancionadora o reguladora y organizadora de la conducta
humana. Por eso no es igual y no da igual que sea o no causal, que sea o no
científico. Y si el derecho no es una actividad básicamente cognitiva ¿para qué
llamarle ciencia? ¿En qué sentido? El positivismo genera innecesaria confusión.
Ésta ideología oculta lo específico, lo particular del derecho. Y lo pone en el saco
de las ciencias sociales en general. Demasiado general.

13.

14. EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA


La elaboración de una tesis como requisito académico sirve como referente
(humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendió a plantear
problemas jurídicos relevantes, a elaborar proyectos jurídicos, a desarrollarlos, a

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pensar jurídicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institución
educativa. No es un asunto exclusivamente empírico. Empieza siendo teórico.
Empieza siendo metodológico. Es esencial la pregunta leninista: ¿por dónde
empezar? Pero para descubrir o inventar o hacer explícitos problemas
relevantes de investigación hay que estar preparados. Con “estar preparados” no
nos referimos a la capacitación sino a la buena formación la diferencia entre
ambas tampoco es de grado sino de naturaleza.
Y aquí está el problema de fondo, porque lo que uno comprueba dentro de las
universidades en la región es que, en general, los alumnos no están en absoluto
preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de juicio ciertos
aspectos o toda la realidad jurídica. Pareciera más bien que se les ha educado
para bloquearles esa capacidad. Esto nos llevó a lo que para Octavio Paz
significa ser “hijos de la Contrareforma”, hablando especialmente de Perú y
Méjico. Y su producto educativo esencial: la escolástica, pre moderna, acrítica,
dogmática, repetitiva, hecha para la obediencia y el respeto a la autoridad (en
conjunción con el positivismo “pop”). Y en el significado que puede tener esto
en nuestra vida intelectual y academica.
De nada sirve echar toda la responsabilidad a la educación escolar, desde la
universidad, para lavarse las manos. Ella también con igual derecho podría
hacer lo mismo con lo padres de familia, echarles la culpa. Simplemente hay que
hacerle frente empezando por revelarlo a los propios estudiantes, ayudando a
despertar su conciencia. Nuestra hipótesis, como hemos visto, es que los
males de la investigación se deben al tipo de educación predominante: la tóxica
simbiosis entre positivismo “pop” y paradigmas escolásticos en la vida
académica. Eso da cientificismo (o positivismo) no ciencia. Son consecuencia de
ello las inadecuadas exigencias y el exceso de importancia respecto a las
formalidades del proyecto, en detrimento de la investigación misma, de su
contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurídica, en nuestro caso
A demasiados peruanos se les educa en la sumisión a la autoridad, desde la
primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la brutalidad manifiesta
a la sutileza psicológica (lo cual puede ser aceptable en otras instituciones quizá,
como la Iglesia o el ejército, pero no en las que desarrollan actividades
intelectuales) Se perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la
Colonia y nunca superada del todo: copiar, imitar, plagiar, seguir las formas. No
crear. Como la mayoría no puede plantear problemas que ameriten un trabajo de
investigación jurídica relevante, la consecuencia es que el alumno tiene que
copiar cualquier proyecto de por ahí, o se hará “asesorar” por un alma caritativa
que pasará a remplazarlo en la tarea que se supone a él y sólo a él corresponde.
O intentará cumplir por cumplir, formalmente, para aprobar.

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La pregunta pendiente era: ¿por qué una mayoría de estudiantes de Derecho no
pueden plantear problemas jurídicos relevantes al egresar de la Facultad? (y eso
se ve hasta en los post grados) Y de paso ¿por qué muy pocos se animan a
graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente para nosotros que todo
eso tiene que ver con la pobre capacidad crítica y auto crítica y esto con la
visión del mundo y jurídica subyacentes que el educador (padre o profesor)
transmite. La consecuencia es la baja calidad. La crítica y la autocrítica, hemos
dicho, resumen el espíritu moderno, la mentalidad moderna. Y eso es lo que no
tenemos.
Al parecer no está muy claro para muchos en qué consiste el planteamiento de
un problema, hacer explicita una contradicción en su raíz fundamental. Esta
sana radicalidad se dificulta incluso con la satanización de la palabra “radical”,
asociada equívocamente a terrorismos y extremismos políticos. Esa radicalidad,
el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raíz, es insoslayable
en derecho y filosofía; o mejor, fusiona el derecho con la filosofía, se hacen uno:
jus filosofía.
Leopoldo Chiappo define la filosofía como una “crítica de los fundamentos”. Y el
derecho, por lo menos en los casos importantes o complejos, también es eso:
una crítica de los fundamentos jurídicos. Llegar a la raíz de los problemas es
tocar lo fundamental. Pero para eso se necesita desarrollar en el estudiante la
capacidad crítica y autocrítica. Hay que machacarlo, hay que insistir.

9.1.1 HIJOS DE LA CONTRAREFORMA


“Cierra la puerta que hay tombo”. Es una frase frecuente en las combis
pronunciada con la seguridad que le da al cobrador la total inconciencia, ante los
impávidos pasajeros que tal vez comparten su punto de vista y se identifican
con él: “cierra la puerta que hay tombo”. La frasecita no parece inquietar lo más
mínimo. Sin embargo, veremos que este joven peruano es muy representativo
del Perú de hoy (y de siempre). Si no hay tombo todo está permitido. Y que los
pasajeros se caigan, se despanzurren y se mueran. No ha internalizado la
norma, tal vez ni la conoce, solo trata de evitar la papeleta. Es un formalista,
Cada vez que escucho esa frase y otras análogas recuerdo a Octavio Paz, el
premio Nobel de literatura mejicano que decía : “Somos hijos de la
Contrarreforma. Esta circunstancia, así como la influencia de las culturas
prehispánicas, han sido determinantes en nuestra historia y explica las
dificultades que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo
que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatos;
Perú y México” (El alba de la libertad). ¿Qué tiene que ver la Contrarreforma con
la anomia del cobrador de combi y con la investigación? ¿Qué representó

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históricamente la Reforma protestante? En lo que interesa aquí, a pesar de sus
paradojas o limitaciones, la Reforma luterana representó, por primera vez en la
historia cristiano occidental la crítica a la autoridad religiosa, hasta la ruptura
total. Un elemento esencial de la gestión del espíritu moderno y el derecho a la
comunicación directa con Dios, sin intermediarios institucionalizados: la
respuesta a su necesidad.
Esa comunicación directa con Dios (con la propia conciencia) es en la práctica la
experiencia protestante de la autocrítica y la reflexión propia, la introspeccion
crítica. Esa autocritica se ha fogueado con la cismática y dura crítica a la
autoridad papal la mas poderosa de esa epoca. Y Weber explicaría luego la
profunda relación entre la “ética protestante y el desarrollo del capitalismo”, es
decir de la modernidad. La crítica y la ruptura protestante con la autoridad
institucional, elimina al intermediario oficial de la divinidad: enfrenta al hombre de
cultura protestante con su propio yo (o super-yo), con su propia conciencia o con
Dios. Ya no hay confesión sino introspección o auto examen (“conversación”
directa con Dios). Eso agudiza la inteligencia: decidir uno mismo si lo que ha
hecho es, o no, malo moralmente, previo examen prolijo, desarrolla la capacidad
autocrítica y reflexiva y su correlato, la capacidad crítica. Y ello desarrolló la
ciencia, la filosofía, la industria, etc. Es decir, todo lo que no ha ocurrido en el
mundo católico que defiende la tradición, el pasado, la costumbre, la Iglesia, el
Papa, la moral, etc. “Hijos de la contrareforma”
Si el cobrador de combi fuera un poco más civilizado mantendría la puerta
cerrada por la salud y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de esa
norma, su “telos”) y no solo por evitar la multa. Lo cual, además de insuficiente,
es de un cinismo y un egoísmo verdaderamente salvajes. Esto hace peligrosos a
los cobradores de combi…cuando no hay tombo. No los han educado para
interiorizar las normas, para hacerlas suyas incorporándoselas, prescindiendo
del cura exterior, del policía exterior, del juez exterior. Solo cumplen con la
formalidad… cuando hay tombo.
Lógica católica: ¿para qué analizar los pecados si el cura los perdona? ¿No
tiene esto que ver con el bajo nivel crítico y autocritico en el mundo
contrarreformado? Como nuestro cobrador, la mayoría no ejercita esas
facultades, sabe que lo que se castiga es el escándalo, no el pecado, y que todo
depende del “ampay”, que es lo que hay que evitar a toda costa. Mientras que el
protestante tiene incorporado, internalizado al policía, al juez o a la autoridad que
haga las veces. No necesita “tombo” exterior para cerrar la puerta de la combi.
Lo tiene dentro, más adentro aún que la conciencia. (¿Se imagina el lector un
cobrador de combi alemán gritando, en una combi berlinesa, “cierra la puerta
que hay tombo”? Nosotros no. Ni siquiera hay combis).

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La Contrareforma católica nace y vive para luchar a muerte contra el
protestantismo, pilar de la modernización occidental. La Contrarreforma fue una
apuesta por el catolicismo, el Papa, el orden, el pasado, la tradición, la Santa
Inquisición. Un movimiento re-accionario, un movimiento re-activo. Contra la
Reforma y lo que ella representó en la conformación del mundo moderno. Por
cosas como esas la modernidad se nos pasó a los hispano andinos por la nariz.
Y seguimos portándonos bien … sólo cuando hay tombo. Es lógico que en estas
condiciones histórico mentales nuestras capacidades investigativas, que en
general se sostienen en la capacidad crítica y autocrítica, dejen mucho que
desear.

15. CARTESIANA
Se supone que un elemento imprescindible del espíritu científico, que nace con
la modernidad europea, es la actitud escéptica, prudente y hasta metódicamente
desconfiada. Omnibus dubitamtum (dudo de todo) decía Descartes en el
amanecer de esa época. Es la primera clave de su Discurso del Método.
Investigar es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer
preguntas; es ejercicio crítico. Y el ejercicio crítico y auto crítico (que es su
fundamento) es lo que mejor define la modernidad, más que las chimeneas de la
industrialización o la tecnología de punta, que son consecuencia del espíritu
moderno y no su causa (Octavio Paz).
¿Acaso hay método científico general para todas las disciplinas científicas?
¿Acaso hay siquiera un método general para cada ciencia en particular?
¿Acaso hay ciencia en general? Galileo Galilei no utilizó un método sino que lo
inventó. ¿Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia sin
discusión alguna? ¿No es una actitud dogmática, acrítica, anti científica y
prejuiciosa? ¿No se construye el método al andar en el afán de lograr los
objetivos resolviendo los problemas? ¿No lo han hecho así los más grandes
creadores científicos? Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron métodos científicos
a priori sino que los crearon a la medida de los problemas que investigaban,
previo planteamiento (formal o informalmente, explícita o tácitamente). Sí hay
método específico y debe haberlo, pero se construye con cada investigación
adecuándose a su objeto. Lo que significa que se les lee críticamente y se les
aplica con creatividad. Si faltan estos últimos ingredientes el dogmatismo es
inevitable: médula de la educación tradicionalista. Por lo demás, los profesores
talibanescos jamás nos han presentado por escrito eso que llaman “método
científico”, aunque todavía están a tiempo para hacerlo.
Es importante la discusión sobre estos menesteres porque puede desbloquear
esta actividad que está bloqueada hace tanto tiempo, que parece natural o
normal que así sea. Eso impide el desarrollo más fluido en las investigaciones de
aprendizaje de los novatos en derecho, que les producen sangre sudor y

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lágrimas, cuando hay que promover más bien la adecuación al objeto, proyectos
más plásticos, más armónicos, a la medida del problema jurídico de
investigación. Sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino
mayor razonabilidad, mayor consistencia. Ser racional es adecuar los medios al
objeto o finalidad. Seamos pues racionales hasta ese punto.
El despegue de la ciencia moderna se explica porque algo digno de repensarse
ocurrió en el Renacimiento europeo: una profunda fractura histórica que se había
preparado desde siglos atrás (probablemente desde Las Cruzadas). La Europa
cristiana consolida su apropiación del mundo greco latino en la Baja Edad Media,
gracias a la previa, laboriosa e inteligente actividad de cristianos, moros y
judíos hispanos. Se diría que entre el S XI y el S XV el hombre occidental
reaprendió a pensar a partir de sí mismo, mirándose a sí mismo y a su entorno;
y, a través del Derecho a decidir y gobernarse por sí mismo. Crea a la vez un
nuevo mundo, una nueva era (mundial, global), y, con el sentido de
individualidad, un novísimo sentimiento: la importancia y el valor de lo nuevo,
pero también una cierta pérdida de fe en todo tipo de dogmas; duda religiosa,
metafísica, filosófica, espacial. Y una especie de sentimiento de soledad
cósmica, resultado de la sospecha de estar solos aquí abajo y allí arriba.
El hombre moderno es el que va a plantear los problemas, desarrollar la ciencia,
la filosofía y el arte y la literatura modernos. Todo ello a través de esa novedosa
ocupación que van a representar los ejemplares casos de “huomo universale”,
como Leonardo, Galileo, Spinoza, Maquiavelo, Erasmo, o Pico de la Mirándola:
la investigación. Que después de muchos siglos alguien se atreva a decir, como
Copernico, que la tierra no es el centro de universo, le cambia la visión del
mundo a cualquiera. Justamente porque lo que ha hecho cambiar la visión del
mundo del hombre moderno son esos cambios en la visión física del mundo de
los grandes físicos, como Galileo. Pero a nosotros no nos ha llegado la
modernidad aún plenamente, ni el Renacimiento, ni la Reforma, ni la Ilustración,
ni el Empirismo, etc. Todo lo que modernizó a Europa.

10.1.1 CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS


RELEVANTES
Aunque el subtítulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las
condiciones a las que hace referencia. Además, sólo trata esquemáticamente
aquellas de las que sí se ocupa (de ahí el adjetivo “mínimas”). Entre otras
posibilidades, creemos que se pueden dividir estas condiciones en dos grupos:
culturales y técnicas. Las culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra
historia (con nuestro autoconocimiento) con la formación de nuestra idiosincrasia
hispano andina, de nuestra identidad, y la incidencia de esto en las actividades
intelectuales y de investigación: la Contra reforma por ejemplo.

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Las técnicas tienen que ver con las mediaciones o nexos aplicativos entre la
cosmovisión, la concepción jurídica del sujeto investigador y su objeto de
investigación. Esto incluye una reflexión crítica sobre estas mediaciones y las
exigencias que se les suelen hacer a los estudiantes universitarios a este
respecto. Esto teniendo en cuenta los rasgos específicos del derecho: el objeto
jurídico de investigación. Eso implica también repensar los conceptos de
“hipótesis”, “marco teórico”, “marco operativo”, “variables”, “indicadores”,
“unidades de estudio” “matrices”, en relación a materias jurídicas que tienen
características propias que deberían incidir en la elaboración del Proyecto.
Ahora vamos a dichas condiciones.

a) Capacidad de admiración
Para plantear problemas se requiere cierta capacidad de admiración y
también de indignación frente a algún hecho, fenómeno o experiencia
jurídica. Pero admirar no es quedarse boquiabierto, sino capacidad para
preguntar o cuestionar donde nadie pregunta o cuestiona, donde nadie hace
problema, donde todo se da por sentado, normal, natural; donde la mayoría,
a pesar de todo, se conforma, está conforme. Es capacidad crítica por
excelencia.
Como hemos dicho, hay ciertas condiciones “subjetivas “ (propias de los
sujetos investigadores ) que hay que discutir y promover en la enseñanza
de la investigación: deseo, interés, curiosidad intelectual, capacidad crítica,
autocritica, etc., que son constantes e indesligables de la investigación
misma y no surgen por naturaleza ¿cómo provocarlos? No se pueden
promover mediante obligación o amenaza, pues eso sería lo contrario de
promover. Promover es motivar, incentivar, persuadir, provocar, seducir, y
eso supone un cambio cualitativo en el estado del alma del tesista, por
acción del buen asesor y a favor de un cambio saludable, una práctica de
superación personal.

Esa herencia cultural está en íntima relación con algunas otras trabas que
Ernesto Sàbato recordaba hace tiempo en relación con la “capacidad de
admiración”, atrofiada según él por las ideas recibidas acríticamente, los
lugares comunes, la educación repetitiva y, por supuesto, por la televisión.
La religión tiene aquí un papel fundamental. “La religión, señala Carlos
Alberto Montaner, por su propia naturaleza, tiene que ser rabiosamente
conservadora. Todo cambio, de alguna manera sutil, atenta contra sus
cimientos. Toda nueva forma de interpretación es una forma de herejía. Es
cierto que las religiones cambian y se modifican, pero también es cierto que
el cambio o es lento e imperceptible o resulta doloroso y cismático. Las
religiones cambian, porque toda obra humana está sujeta a la mutabilidad

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consustancial al hombre, pero nada cambia tan pausadamente como las
religiones”.
¿Que es capacidad de admiración? Es la virtud por la cual un ser humano
cuestiona y se pregunta por lo que la mayoría da por sentado.. Lo que para
uno es maravilloso para otros es indiferente, o natural o normal, indigno de
mucha atención. Pasaron miles de años para que un ser humano se
admirara de la caída de una manzana y preguntara por ello. Y con ello
cambió el mundo porque cambió la concepción física sobre él. También la
capacidad de indignación es una importante forma de admiración. La
indignación es una forma de protesta contra la vulneración más o menos
grave de un valor, o algo que por lo menos es valioso para el indignado. La
capacidad de admiración está en el origen mismo de la filosofía, para Platón.
Su contrario: el conformismo, el apoltronamiento mental derivado en gran
parte de la educación escolástica pre moderna. En el principio fue la
admiración.

11.1.1 b) Crítica y autocrítica


Crítica quiere decir examen, conocimiento, toma de distancia, postergación de
la opinión, darle vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme de pasillo; es
opinión pública, abierta y franca. Alguien puede sorprenderse por aquello que
suele ser perfectamente natural o normal para la visión del mundo
conformista de la mayoría, para el sentido común: Sir Isaac Newton, por
ejemplo, frente a la caída de la manzana. El ser humano a empleado milenios
para hacer esa pregunta. Por qué, cuál es la causa, cómo se explica.
Capacidad crítica es capacidad de admiración. Deben tenerse presentes
estas condiciones en conciencia, sobre todo teniendo en cuenta las
trabas propias de nuestra tradición cultural contra reformada. Me
refiero por ejemplo a esta aclaración de Francisco Miró Quezada
Cantuarias: “...lo que distingue a la filosofía y a la sociedad racional,
tipo sociedad occidental o con ideal de racionalidad por lo menos, es la
actitud crítica y yo creo que aquí hay una gran diferencia. Ahora, los
filósofos medievales eran muy críticos, pero la teología adoptaba
ciertos dogmas cuya crítica no aceptaba”. Y asi hemos estado casi
cuatro siglos.
Por lo demás, el sentido común suele ser falso, o vago. Algunos lo confunden
con el buen sentido jurídico, con la recta razón (ratio juris) . La diferencia es
cualitativa. La capacidad de admiración, la capacidad crítica o la capacidad
de indignación, son cualidades que se construyen, algo que requiere
educación, es decir, disciplina y libertad: buena preparación. Requiere
también la capacidad de estar alerta a los cambios sociales, políticos,
culturales, etc. de la realidad circundante. Eso no significa que el tema tenga

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que ser novedoso necesariamente. Cuando el enfoque, es decir, el punto de
vista del investigador lo sea, es suficiente aunque el tema sea viejísimo, no
excluye la originalidad.
Si no hay capacidad crítica no hay capacidad de admiración, no hay
problema relevante y no hay investigación de calidad. Hay que reeducar al
alumno en la admiración, la curiosidad, el deseo y la duda que salen de ahí.
Esto choca con la educación escolástica tradicional, pero hay que comprarse
el pleito. El profesor tiene que ser un incentivador, un “tentador” (Nietzsche). Y
eso parece requerir cierta fuerza para reconocer errores y defectos y aprender
de ellos: capacidad autocrítica sin la cual no hay investigador que valga. Esa
capacidad que Octavio Paz ha puesto como criterio para considerar la
modernidad por encima del criterio industrial, tecnológico o económico, en
una especie de versión moderna del viejo “conócete a ti mismo” de la tradición
griega occidental, nuestra propia tradición: capacidad autocrítica. Es la virtud
por excelencia. Y virtud es potencia.
Autocrítica no es confesión de culpas, remordimiento, dolor de corazón o
propósito de enmienda, sino autoconocimiento y transformación. Crítica no es
sólo una maliciosa actividad de destrucción y menosprecio, sino curiosidad,
sensatez, pasión por la búsqueda, aun poniendo en cuestión esa misma
búsqueda. La crítica y autocrítica son dos fases de una misma operación
cultural que “limpia”, que despeja el punto de vista del investigador de la
contaminación ideologizante. La cultura es justamente una operación de
desideologización, de desmitificación y de reconstrucción constante, no
acumulación informativa. Esto solo es un medio.
Cultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido más amplio:
sicológico, social, histórico, etc. No basta con recostarse muellemente en el
diván del Dr. Freud para conocerse, (aunque la lectura de su obra sea
siempre recomendable. Y sobre todo la de Jung).

16. c) Honestidad intelectual


La honestidad intelectual es, en primer lugar, respeto por uno mismo. El
respeto que deriva de no traicionarse, de no mentirse uno mismo y, en
consecuencia, a los demás. Una condición importante es que el novato sea lo
más desprejuiciado posible (difícil con una educación básicamente pre-
moderna). No es negativo que la investigación pueda no darle la razón, es
decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hipótesis. Reconocerlo será
un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del investigador.
Obstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras hipótesis son
correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo
intelectual. Y se da. No es una rara planta.

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La hipótesis sólo sirve como instrumento de trabajo, como herramienta de
búsqueda. El fin de la investigación no es que se confirmen las hipótesis del
investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo más, aunque sea un
milímetro, gracias a la hipótesis y la limpieza del tesista. Los errores también
sirven, las hipótesis no confirmadas también hacen avanzar. La verdad es
revolucionaria, decía Gramsci, un líder italiano que tenía gran autoridad ética
e intelectual para decirlo. El que una hipótesis no se confirme no es malo para
nadie. Esto lleva a las condiciones subjetivas de la investigación.

La experiencia iniciática que implica la primera investigación requiere,


simultáneamente, un proceso de autocrítica, de auto análisis, de auto
conocimiento, que no sea sólo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no
sea bamba. La honestidad esencial trae la honestidad con los demás; ser
justo con el enemigo, como recomienda el Baghabat Gita. Esto es raro si se
tiene en cuenta la natural tendencia humana a engañarse a sí misma,
superlativa en un medio supersticioso y crédulo.

Como en toda experiencia iniciática, nadie tiene experiencia. Es una aventura


porque no hay camino pre establecido, hay que crearlo y construirlo sobre la
marcha. Es una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo
que se puede llamar adultez intelectual: “edad de la razón” , (el siglo XVIII, la
Ilustración francesa y europea) que implica emancipación mental de todas las
autoridades mentales. Un nuevo camino, una nueva montaña, una nueva
canción, ( camarada Mao dixit)

Una forma regional muy común de inmadurez es el formalismo, cumplir por


cumplir, no importa cómo, obedecer para aprobar. Olvidarse de los fines,
quedarse en los procedimientos, no tocar el fondo por flojera o cobardía
(Kant). Más de una dosis de dureza se ha requerido para que la humanidad
dé algunos pasos en el conocimiento, gracias al gusto tan cruel como anti
natural de ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin (auto) engaño.
Que el ser humano va detrás de la verdad es completamente infrecuente; lo
normal es que se evada, se engañe o se mienta a sí mismo y ni siquiera lo
sospeche.

17. d) Ir al grano
En la primera investigación el novato se enfrenta con una serie de problemas
que son más o menos comunes en esta primera experiencia. Puede perderse
en los antecedentes, en los prolegómenos, sin saber cómo salir (porque tal
vez nunca entró). La solución práctica probablemente sea novedad para él,

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como casi todo en esta nueva experiencia: no empezar por los antecedentes.
Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas (después de la
aprobación del proyecto) ya debe estar claro en la mente del tesista. Y a partir
de ahí extenderse de acuerdo a las necesidades de argumentación, a las
hipótesis y objetivos planteados y a los hechos, ideas o documentación
investigada.

La angustia aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de


golpe el conjunto de dificultades o problemas, que probablemente deberá
superar hasta concluir su trabajo. Y como las visualiza de golpe, todas juntas,
se descorazona o se asusta y hasta puede abandonar el desafío, tirar la
esponja. Creer que hay que solucionar todos los problemas de golpe es un
error de perspectiva, se sobredimensiona la dificultad. No perderse en los
antecedentes, ir al grano, y desde ahí reflexionar. Esto hace superfluo el
relleno (imprescindible en la tesis bamba).

Es mejor trabajar ordenadamente siguiendo ciertos pasos sucesivos y


preclusivos, si se puede y quiere. Pero a veces hay que abordar un problema
que se supone va ir al final, o retomar un problema que se dejó inconcluso al
comienzo. Si uno se entrampa o bloquea en el desarrollo de un punto (lo cual
es normal) o por otras razones, la solución automática es cambiar de tarea.
Hay otros puntos, hay otras tareas que cumplir. Y luego examinar con el
asesor el entrampamiento o bloqueo, si lo hay. Y donde está. Hay muchas
cosas que hacer en el trabajo de tesis y, en consecuencia, nada que justifique
pérdida de tiempo o decisión de parar.

Para empezar, hay mucho que leer antes y durante la elaboración de una
tesis, directa o indirectamente relacionado con ella, y mucho que escribir. Una
tesis es una especie de crónica de una investigación y la investigación misma
a la vez, una experiencia barroca en uno de sus múltiples sentidos (Severo
Sarduy). En cualquier punto se puede abordar una tarea investigativa distinta
a la que hacemos en ese momento (lo cual es obvio para los
experimentados).

En el proceso de investigación es problemático dejar de tener en cuenta, aun


momentáneamente, las hipótesis y los objetivos que son los faros que
iluminan el viaje, la aventura, la investigación. Pero los fines u objetivos
reales, no los fingidos o puramente formales, incongruentes con respecto al
problema y su planteamiento. El bloqueo sólo se da generalmente en relación
a un asunto y no frente a todas las alternativas de trabajo específico, tareas
o menesteres que se requieren en una investigación: la computadora aquí es
gran aliada. Y la capacidad autocrítica del tesista.

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Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentación, sin
hacer separación entre ellos y el desarrollo de la tesis en sí. Todo entra en la
interpretación y argumentación, que es en lo que consiste una tesis jurídica:
intepretar y argumentar. Y lo mismo se puede decir del marco teórico
conceptual, que puede ser integrado al desarrollo argumentativo sustancial, lo
que no es extraño en las investigaciones jurídicas. Las separaciones
abstractas a veces suelen obligar a los novatos a diferir en exceso el
momento de entrar en el meollo de la investigación, que es el problema
planteado, debido a la desconexión entre los antecedentes y el desarrollo de
la tesis.

Es mejor, como se dijo, ir de frente al grano y dejar los antecedentes para el


final o para desarrollarlos junto con el cuerpo del trabajo. No está prohibido. Si
va o no depende de los objetivos aprobados con el proyecto.

TESIS Y MONOGRAFIA
Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigación con
monografía. En la monografía se presenta descriptivamente un tema en la forma
más ordenada y didáctica. No es necesario un problema, un aporte original, es
un ejercicio pedagógico. Aquí no hay problema que plantear o resolver; es
básicamente descriptiva, se usa para hacer manuales. Mientras que en el trabajo
de tesis se presenta un proyecto donde se plantea un problema relevante, desde
un punto de vista. Siempre hay un punto de vista que desarrollar: una tesis. La
tesis es una toma de posición frente al problema planteado en el proyecto. El
desarrollo de un punto de vista aplicado puntualmente. No la verdad, ni la
objetividad. El autor-investigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto a
los diferentes aspectos del problema y la posible salida. El perspectivismo aquí
no sólo es inevitable sino también saludable y enriquecedor.

Lo que viene después del proyecto aprobado, el desarrollo de la investigación,


no debe ser concebido solamente como la descripción genérica de una temática.
Eso suele ocurrir con los antecedentes cuando no están pensados ni redactados
a la medida del problema planteado, cuando son excesivamente generales y
desconectados de él. Relleno puro.

18. EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR


En la enseñanza de la investigación las reglas metodológicas no pueden tener
carácter obligatorio, se asumen como recomendaciones y deben ser bien
fundamentadas. Dentro de una disciplina que se basa en el pensamiento, en la

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razón, en la libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a hacer. Es grave que
se acostumbre a dar ese carácter (oficialmente o no) a las exigencias
extrapoladas de las ciencias causales a proyectos jurídicos.

La primera investigación sirve principalmente para aprender a investigar. La


investigación es, entre otras cosas, una práctica, una actividad humana. Pero
más que a una actividad de información solamente, se parece a un juego de
reflexión entre dos (o más) personas: asesor y asesorado. También se le puede
ver como una carrera de obstáculos en la cual se traza un camino en relación a
ciertos objetivos e hipótesis y se inventa un método de investigación ad hoc, a
medida que se vencen dichos obstáculos y simultáneamente. Pero para que este
objetivo se cumpla los asesores deben cumplir su trabajo cabalmente: por el
contenido, la forma y el método, inseparables. El tipo de asesoría es muy
importante y hasta decisivo para un novato.
Los problemas se resuelven uno detrás de otro, o más de uno a la vez, si se
puede. Cada investigador tiene su propio (des)orden. Y de la huella que dejamos
con la solución de cada problema, con el conjunto de problemas, pequeños o
grandes, de fondo o forma, resueltos, hacemos método al andar, a lo Machado,
trazamos un camino a lo Hansel y Gretel. Método es camino razonable, se hace
patente a posteriori, no a priori. La sistematización y explicitación del método
viene después de la investigación, no antes. Al final, sin querer queriendo, de la
investigación se ha inventado un método que debe ser recreado, replanteado,
resituado, (lo hizo magníficamente José Carlos Mariátegui con el marxismo).
Federico Engels, el mejor amigo de Marx, decía que el método es una guía para
la acción, un instrumento para usarse creativamente, no un dogma eclesiástico
que hay que cumplir a rajatabla, como Abimael Guzmán las tesis de Mao. El
marxismo de Marx es un método, no una doctrina, no una ideología. Muchos
discípulos la convirtieron en eso en el siglo pasado y es la actitud que más
influyó. Sin embargo, el método es algo que debe ser aplicado con imaginación
libre, sin rigidez ni formalismos, sin escolástica ni dogmatismo, pensando
críticamente en los fines u objetivos y no en el cumplimiento de “verdades” .
¿Cómo conviene el trabajo de los asesores? Hay que empezar por discutir el
carácter de su labor: en mi opinión el asesor no es una autoridad, no debería
haber relación jerárquica, vertical, con el asesorado. El que el profesor o el
asesor se crean autoridad sin serlo genera, en vez de resolver, problemas de
comunicación con el asesorado. No hay órdenes que dar ni recibir. La primera
condición del asesor es la de ser completamente franco con el asesorado. Si es
de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la claridad de las
observaciones y comentarios críticos del asesor son imprescindibles, abarcando
todos los aspectos esenciales relacionados. No sirven las observaciones

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lacónicas, genéricas, vagas, infundamentadas, inexplicadas, etc. Ejemplo de la
vida real: “mejore sus variables”, sin hacer ninguna aclaración, como nos mostró
un compungido estudiante por escrito. No es ejemplo excepcional, es la regla.
No valen indicaciones u observaciones exclusivamente formales que no tocan el
problema de fondo, el contenido inseparable, como es frecuente en el medio.
¿Qué podemos decir del método si hacemos abstracción del contenido de la
tesis, de lo sustancial? Solo queda decir: olvidó los indicadores o no enumeró
sus conclusiones (cómo ocurrió en un grado). Asuntos formales separados del
contenido. El contenido es inseparable del aspecto metodológico que debe
adecuarse a él, al asunto, al problema jurídico. Como el método y el objeto, el
contenido y la forma de investigación son inseparables, el asesor tiene que dar
cuenta del conjunto, de la relación entre ellos. No se puede evaluar el método en
abstracto, la forma en abstracto, dejando de lado el fondo. Creo que el asesor
debe aclarar esta vinculación que es esencial.
Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen carácter obligatorio sino
facultativo. El asesorado decide qué hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posición o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su
capacidad para plantearla y defenderla en la discusión y en la sustentación. Lo
que se evalúa es la consistencia del trabajo a partir de los objetivos, hipótesis y
criterios del asesorado no los del asesor. Este tiene que ponerse en los zapatos
de aquel. De no ser así sólo se aprobaría a los tesistas que piensan como el
asesor, lo cual es aberrante en educación porque colisiona con el principio de
libertad y tolerancia frente a la diversidad de puntos de vista (y sin embargo
ocurre y es frecuente).
Si el tesista está poseído por la inadecuada idea de cumplir formalmente, o a
desgano, sólo por la necesidad de obtener un título formal, es mejor hacer otra
cosa, dedicarse a otra actividad. O buscar la solución en el capitalino jirón
Azángaro que, según se dice, propone una gran diversidad al respecto. Sólo
hay una alternativa en realidad y es la más divertida: ponerle todas las ganas,
toda la pasión posible. El que se aburre es el que trabaja a medias, o a cuartas,
cumpliendo con desdén la ley... del mínimo esfuerzo. El impaciente lo único que
quiere es acabar cuanto antes. Mata el tiempo, no lo vive. El investigador
requiere deseo y paciencia a la vez: la constancia, la mejor expresión de la
potencia (hablaba Zaratustra).
Una gota de humildad es necesaria también, para reconocer nuestro estado
mental y mejorarlo. No se puede saber lo que es investigar hasta que llega la
primera investigación en serio. Esto que pareciera evidente no lo es para los
novatos, ya que suelen encontrarse con sorpresas después de haber decidido
graduarse haciendo una investigación de verdad. Lo que no espera el aprendiz
de investigador, entre otras, es el desafío extra académico que supone la
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elaboración de la tesis de investigación. Normalmente el graduando sólo espera
las dificultades académicas y administrativas más previsibles. No imagina que
los problemas de la tesis, cuando no es “bamba”, lo enfrenten con sus propios
problemas existenciales (defectos, angustias, vacíos, limitaciones) cuando estos
emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados de
problemas académicos. El asesor debe poder traducir y explicar al graduando
con lenguaje sencillo esos problemas, lo cual no es muy sencillo y por eso exige
buena preparación. Sin embargo, esto es normal en una primera investigación
que se toma en serio, es decir, en una investigación auténtica.
Otra condición sine qua non en la asesoría es, evidentemente, que el asesor
debe seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto
puede variar de acuerdo a la relación particular con cada uno. El asesorado
debe cumplir con entregar sus avances de investigación, sin dejar de plantear
todos sus problemas, incluso los que teniendo relación con el trabajo de
investigación no sean asuntos académicos (la angustia del graduando, por
ejemplo). Hay que insistir en que el asesor no debe limitarse al comentario de los
aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el fondo del problema
con el tesista. El método se construye y evalúa inseparable de ese fondo.
El asesor tiene que saber derecho si se trata de una investigación jurídica.
Parece obvio, pero no lo es para todos. El asesor: un tutor horizontal. El grado,
la sustentación de la tesis, un verdadero rito de iniciación. Y esto no es una
metáfora antropológica: es literal. No es sólo una exigencia académica; implica y
complica nuestro ser en su destino esencial: la vocación. (¿Quién soy?, ¿qué
hago en el mundo?, ¿cuál es mi tarea específica?, ¿tengo tarea específica?). La
sustentación es iniciación, entendida tal como se ha practicado en formas
menos sofisticadas desde la sociedad arcaica, manteniendo su sentido: la
necesidad de hacerse merecedor, digno de ser considerado adulto entre los
adultos y de aportar algo a la comunidad.
Por eso en la asesoría no basta con decirle al graduando mejore sus variables y
punto. Se debe explicar claramente qué es lo que debe mejorar y por qué. De no
haber error u omisión no se requeriría una mejora ¿no es cierto? Todo ello
después de aclarar qué es una variable en derecho, y para qué puede servir en
la investigación jurídica. Entre nosotros se cree que es posible que un
dictaminador vea sólo la parte metodológica y otro el contenido, que se puede
dictaminar las tesis de derecho a partir de una lectura esquizoide y sin saber
derecho. Suponen que fondo y forma son perfectamente separables y no sólo
distinguibles por abstracción. Pero el método independiente del tema, como se
dijo, deviene vacío y por eso obligatorio, reglamentario, pero no útil. ¿Asesoría
en abstracto? No es posible.

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Si no se entiende lo sustancial ¿cómo evaluar la forma o el método? ¿Cómo
criticar sólo lo formal y metodológico desligado del fondo, si aquel debe estar al
servicio del contenido, del objeto y del fin? Pero además: ¿encaja esta
metodología general con el derecho? ¿Está pensada para él? Se requiere un
metodólogo que sepa Derecho y que investigue. El metodólogo basa su
preparación en la filosofía y las llamadas ciencias sociales. Su disciplina es
inherentemente interdisciplinaria. No hay una especialidad que se llame
metodología, como se dijo. El metodólogo es un investigador que reflexiona no
sólo en su investigación, sino sobre la investigación en general. Re-flexión:
doble flexión (Fernando de Trazegnies)
Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,
verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razón ni fundamento
claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, muy raros debido al temor
de discrepancia o incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones
deberían expresarse por escrito. Es una garantía que una institución educativa
respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer. Y la experiencia académica se
acumula mejor por escrito. Tengamos en cuenta el contexto educativo regional
y lo que supone plantear un problema jurídico relevante: crítica, conocimiento del
tema, nivel de formación, etc. Creo que aquí hay que detenerse, el Proyecto
completo puede ser una exigencia posterior, cuando el planteamiento del
problema sea aprobable.

LA FORMA ES EL FONDO
Una idea obvia: no hay diferencia entre lo que dice una tesis y la manera cómo
está hecha. La forma es contenido. La forma y el fondo son inseparables en
concreto, aunque distinguibles en abstracto. Una segunda idea obvia: siempre
hay algo previo al proyecto formal: uno va con todas sus creencias, supuestos o
ideas a realizar una investigación y no como una tabula rasa, en blanco. Incluso
tal vez toda la investigación ya está lista en el momento que vamos a
formalizarla a través de un proyecto escrito. Pero su formulación no es sólo
cuestión de forma. La manera como está hecha es significativa, emite sentido.
La forma y el método son inseparables de un contenido problemático cualquiera,
son uno. La redacción es reflexión

No se reflexiona con la mano en la quijada (en vallejiana pose) para después


sentarse a escribir. La redacción es reflexión hasta la versión definitiva: aquí
también el medio es el mensaje, el vehículo es el viaje (Mc Luhann). La mejor
forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde el planteamiento del
problema hasta las conclusiones (pidiendo opinión a los amigos verdaderos, los
más críticos). Dando por entendido que la mejora en la redacción también es

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una manera de corregir el “yo investigador” y no sólo el contenido y forma de la
tesis. Toda investigación es trabajo crítico y auto crítico. Un modo de esculpirse a
sí mismo del investigador-escultor.

El trabajo de redacción puede ser simultáneo al trabajo de campo, si hay alguno,


o al trabajo documental y de fuentes, dependiendo de las posibilidades del
graduando y del tipo específico de investigación jurídica. Por eso el contenido es
inseparable de la forma y el método debe adecuarse a lo sustancial. ¿Por qué
verlos por separado si lo que interesa es justamente las relaciones entre ellos?
La redacción no es sólo una cuestión técnica, una pura cuestión formal, desde el
momento que refleja todos los rasgos o características del investigador, mejor
que todos los títulos y grados académicos. El alma humana se desnuda
objetivándose en la escritura. Por eso el plagio exaspera el absurdo de la vida.
El fondo es la forma.

INFORME AL DECANO: TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO


Como se puede ver al final de este Informe, por la lista de títulos de
investigaciones realizadas por alumnos de una Facultad de Derecho regional,
ninguno de ellos tiene como objeto o campo de estudio un problema jurídico
(contradicción de intereses o incertidumbre jurídica) cosa que debería ser
inadmisible en una Facultad de Derecho. No es muy racional como actitud si eso
significa conforme a los fines. Sin embargo, en nuestras Facultades regionales
esto es aceptado, sin discusión ni polémica. Y cuando se hicieron estas tesis,
hace pocos años, nadie dijo absolutamente nada. Es completamente normal.
Se supone que si un estudiante elige la carrera de derecho es porque quiere ser
abogado o juez, o fiscal, diplomático, etc., razón por la cual deberá ser
entrenado para investigar en esa materia y no en otra, porque lo necesitará en
su vida profesional todos los días. Frente a cada problema relevante que se le
presente tendrá que investigar. En este caso ninguno de los temas, sin
excepción, es asunto jurídico. No se enfocan jurídicamente sino causalmente y,
en varios casos, casi como puro acopio de datos, actividad básicamente
recolectiva.
Otras son indagaciones de tipo sociológico, por ejemplo respecto del mercado
laboral, que tienen que ver con el derecho (porque casi todo tiene que ver con él
socialmente) pero no es un problema estrictamente jurídico. Ejemplo: “Opinión y
análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio superior
pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del Programa Profesional
de derecho de la U…”). Este es un primer aspecto. Las razones, motivos o
causas por las que ocurre esto se tratan en el presente ensayo. Pero estos
títulos, por si mismos, y las investigaciones respectivas que aquí comentamos,

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solo prueban contundentemente las hipótesis planteadas, por lo cual no
abundaré en este aspecto. Basta con leer los 16 títulos.
Desde esos títulos se ve cómo, a partir de un razonamiento bastante simplista
(el derecho es una ciencia, una especialidad científica) se pretende aplicar, en
consecuencia, el supuesto método científico, es decir el enfoque causal, según
los objetivos de las ciencias, a las investigaciones jurídicas (extrapolación de una
actividad cognitiva- causal, a una normativa o imputativa). Y todo eso sin
discusión. Y sin discutir el objeto de investigación jurídica, considerando jurídico
un problema solo porque tiene cierta relación con el derecho, aun remota.
A partir de un enfoque cognitivo, tratan de averiguar por qué se producen, es
decir, de explicar, de saber la causa del problema de ciertos fenómenos
(sociales). Y así lo aplican al derecho. Sin embargo, los que trabajan en el
ámbito jurídico saben que este no es el objetivo principal del derecho, ni la
sustancia de la disciplina jurídica. Difiere el objeto por su carácter; difiere el
método que, como se dijo, aquí es la imputación y no la causalidad. ¿Y qué otros
criterios podemos adoptar para contrastar disciplinas sino el objeto y el método?
Y ocurre que todas las investigaciones de los estudiantes de derecho, cuyos
títulos aquí presentamos, son puramente causales y ninguno es asunto jurídico.
Este problema ha sido motivo de reflexión por largos años. Me sorprendió desde
que comencé a notarlo al volver a la universidad y así lo hice saber. Como
profesor de metodología de la investigación jurídica no podía eludir esa tarea sin
faltar al deber profesional.
Si se adecuan los métodos de investigación jurídica a los problemas jurídicos, se
podrá alcanzar una significativa mejora, las investigaciones podrán ser menos
disforzadas con todas sus consecuencias positivas. No es inocente que se
considere el derecho tan científico y tan causal como todas las ciencias, porque
de esto se sigue que, como hay una metodología de investigación científica
general, esa es la aplicable también a “la ciencia del derecho” y en
consecuencia la metodología de investigación jurídica puede ser enseñada por
cualquiera, sea o no abogado: de ahí los temas y los métodos que eligen los
estudiantes de derecho aquí en esta muestra, a pesar del carácter
cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias. Lo cual no significa
que baste ser abogado para enseñar metodología de investigación jurídica.
Además, hay que ser investigador y epistemólogo.
En la medida que la “metodología de investigación” no constituye una
especialidad sino una epistemología, requiere una formación mínimamente
interdisciplinaria (filosofía contemporánea y ciencia sociales es ideal). Y
dedicarse a la investigación y a investigar a tiempo completo, como otros se
dedican a otros menesteres juridicos. Además de saber derecho, por supuesto.
Pero todo esto debería ser motivo de discusión y no de imposición. Y esta sería
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mi única sugerencia: que se discuta sobre estos problemas públicamente y que
quede constancia de dicha discusión para que pueda ser conocida por otros que
podrán mejorarla. No podemos desplazar lo académico priorizando factores
extra académicos, como los asuntos de poder.
Presentamos la lista de títulos de las tesis realizadas por estudiantes de derecho
que hablan por sí solos. El hecho que los trabajos hayan sido hechos por ellos o
que ellos hayan sido encuestados, no convierte en jurídicos esos trabajos.

TITULOS DE TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO


1. Influencia del contexto socio cultural en el rendimiento académico de los
alumnos del programa profesional de Derecho …
2. Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos del tercio
superior pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del programa
profesional de Derecho ...
3. Influencia de la metodología de enseñanza aprendizaje en el rendimiento
académico de los estudiantes del programa profesional de Derecho
4. Influencia de la capacitación periódica de docentes en el rendimiento
académico de los alumnos del programa profesional de Derecho …
5. Influencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento académico en los
alumnos del programa profesional de Derecho…
6. Características de la metodología de enseñanza empleada por los docentes
del programa profesional de Derecho…
7. Opinión sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa
profesional de Derecho …
8. Influencia de la alimentación en el rendimiento académico de los alumnos del
programa profesional de Derecho…
9. Características del material bibliográfico y su influencia en el rendimiento
académico de los alumnos del programa profesional de Derecho…
10. Influencia del uso de internet en el rendimiento académico de los alumnos
del programa profesional de Derecho…
11. Hábitos de estudio en los alumnos del programa profesional de Derecho…
12. Influencia de la condición socioeconómica en el rendimiento académico de
los alumnos del II semestre del programa profesional de Derecho…
13. Factores que influyen en el rendimiento académico en los alumnos del
programa profesional de Derecho…
14. Influencia del uso de las TIC’s por parte de los docentes en el rendimiento
académico de los alumnos del programa profesional de Derecho…

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15. Opinión de los alumnos comprendidos en el quinto superior sobre la calidad
de enseñanza docente en el programa profesional de Derecho…
16. Opinión sobre los estilos de enseñanza y su influencia en el rendimiento
académico de los alumnos del programa profesional de Derecho…

TERCERA PARTE
EL POSITIVISMO REGIONAL EN LA FORMACION DE LOS ESTUDIANTES
DE DERECHO
El nivel cultural, la concepción jurídica de los alumnos y la calidad de las
facultades de derecho regionales tienen que ver con la mala y escasa
investigación, las pocas tesis para graduarse en pre y postgrado, la casi
inexistencia de revistas jurídicas hechas por estudiantes o profesores (una
golondrina anual, no hace verano) el rechazo a la lectura, el rendimiento
mediocre, traducen una situación que es posible y necesario mostrar en alguna
medida sin ánimo de agotarla. Lo que nos interesa aquí es el (o los) factor
determinante: los paradigmas jurídicos (y no jurídicos). La influencia del
positivismo en la concepción, métodos, selección de contenidos curriculares,
perfil y demás actividades académico-jurídicas y en particular en la extrapolada
enseñanza de la investigación jurídica. Desde el nombre de la Facultad se parte
del dogma (porque nadie lo ha discutido regionalmente) que el derecho es una
ciencia. Y hay que aplicar el ”método científico”.
Queremos aclarar nuestras hipótesis, no probar nada. Son opiniones a partir de
las observaciones empíricas, informales pero deliberadas, que se han hecho en
la experiencia con las sucesivas promociones de estudiantes durante veinte
años. El positivismo es una ideología, es decir, falsa conciencia, es decir, una
forma de ver la realidad condicionada, impuesta o adoptada sin beneficio de
inventario, sin juicios críticos, sin reflexión, sin discusión. La ideología es un
intermediario que impide ver la realidad como es, directamente por así decirlo.
Lo cual es más grave tratándose del positivismo “pop” que se configura en un
medio donde campea la mentalidad escolástica, o sea dogmatica, repetitiva,
acrítica, etc. Y todo esto se hace uno en la mente estudiantil.
Es el paradigma bifronte que predomina en nuestra educación jurídica regional:
positivismo y escolástica: en suma, positivismo “pop” Y dado el carácter
determinante de los paradigmas en las visiones del mundo y en las ideologías, y
siendo el positivismo jurídico la ideología que campea decisivamente en la
formación de los estudiantes, en su perfil y en la vida jurídica regional, hay que
tomarlo muy en cuenta. La crítica del positivismo o su estudio es un tema de
filosofía del derecho. Y la filosofía no es una ciencia, como creen algunos hasta

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hoy. La filosofía del derecho no es una disciplina científica sino, como su nombre
lo indica, filosófica y jurídica a la vez. No puede exigírsele lo que no puede dar:
requisitos científicos, objetividad, previsibilidad, comprobación empirica,
generalización, etc. La filosofía del derecho, o jusfilosofía, es el instrumento que
articula los diversos aspectos de la vida jurídica, dándoles unidad, coherencia y
sentido, evitando las mutilaciones, reducciones y subordinaciones innecesarias,
tratando de llegar a la raiz de los problemas: en este caso una corriente de
pensamiento jurídico.
Cuando se dice aquí que el derecho no es una ciencia social (causal), no debe
entenderse que derecho y sociedad son dos cosas separadas y diferentes. Entre
Derecho y Sociedad no hay una simple relación, por más estrecha que pueda
ser ésta. El Derecho es social en sí mismo, intrínseca y exclusivamente social.
Derecho y sociedad son uno, no dos. El positivismo excluye el contexto social y
los valores considerándolos, conscientemente o no, como “meta jurídicos”, como
Kelsen en la “Teoría Pura”, es decir como no jurídicos, porque sólo la norma
positiva es derecho. En el positivismo “pop” la presencia de valores (otro tema
filosófico, no científico) suele ser puramente declarativa. El positivismo “pop” es
parte de un abigarramiento ideológico. Es una concepción jurídica asumida
acriticamente. Esto empobrece o dificulta la investigación y su enseñanza y
produce estancamiento, le arranca la carne y la vida, por abstracción. El
positivismo es puramente fromal y vacio.
Como se sabe, hay dos familias jurídicas que cubren el ámbito de la cultura
occidental: la familia anglosajona y la familia romano-germánica. A ésta última
pertenece nuestro sistema de derecho peruano, (por esto también somos
occidentales). Ahora bien, en esta familia la fuente jurídica más importante es la
Legislación, es decir, el conjunto de normas generales creadas por el poder
estatal respectivo. No la jurisprudencia (decisiva en la familia anglosajona) ni los
principios, ni la doctrina, ni la costumbre, ni la voluntad de los individuos, ni la
Constitución, sino la ley. Lo cual no significa que la Legislación sea en sí misma
y por siempre más importante que las otras fuentes de Derecho; sólo significa
que para una cultura, en un cierto período histórico (el nuestro) aún sigue
siendo considerado así.
Ese período se inicia con la Codificación Napoleónica, que tiene su origen en la
Revolución francesa y en cierto modo representa su culmen histórico. Dato
importante para nosotros puesto que hemos adoptado esos ideales jurídico
políticos externamente, no histórica y concretamente. Eso tiene que ver
directamente con el tipo de educación. Y se deriva del dogma rousseauniano
según el cual la ley representa la voluntad soberana del pueblo, el soberano en
un sistema democrático republicano. Es una teoría que se da muy poco en
nuestra realidad. En realidad es un dogma entre nosotros.

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En la etapa pre revolucionaria francesa (el “antiguo régimen”), como en la
colonia pre republicana, no había sistemas jurídicos, es decir, un conjunto
estructurado de normas y principios propios, no había la unidad de nuestros
sistemas de hoy. Las normas no estaban estructuradas ni unificadas, o
codificadas, no había sistema sino grupos normativos, una heterogénea
pluralidad normativa de carácter estamental (o clasista). Un mosaico normativo
no una ley general para todos por igual.
En consecuencia, la desigualdad humana estaba legitimada jurídicamente. Y
como no había una ley para todos sino varias de acuerdo al status, no podía
haber “igualdad” ante ella. Y esos privilegios se complementaban muy bien con
un poder judicial compuesto, en buena parte, por magistrados generalmente
identificados con los intereses de su propia clase, que aplicaban con amplia
discrecionalidad la norma estamental correspondiente. No hay ley general. Con
este estado de cosas quiere acabar la Revolución. Y sólo logra consolidar un
nuevo orden gracias a la unificación sistemática del Derecho y a la declaración
de la igualdad de los hombres ante la ley. Vale decir gracias a la Declaración de
los Derechos del Hombre (1791) y a la Codificación Napoleónica que ordena la
vida civil y económica de Francia, obra sólo comparable al no menos famoso
corpus justinianeo.
Se trataba de códigos tan completos y tan perfectos (desde el punto de vista
racionalista de la época) que no dejaban lugar a interpretaciones “subjetivas” de
los jueces (repudiadas en el antiguo régimen). En realidad la codificación
napoleónica logra fusionar espléndidamente varios siglos de estudios romanistas
con los ideales modernos de la reciente Revolución burguesa. Y fue a partir de
los comentarios de esta codificación y de las reglas que inspiraron estos
comentarios que se desarrolla la llamada “escuela de la exégesis” y, en cierta
medida, el positivismo jurídico que inspira nuestras prácticas y concepciones
jurídicas regionales hasta hoy, solo que lamentablemete de manera dogmatica o
imitativa. No en vano hemos vivido casi cuatro siglos de vida colonial imitando.
Y seguimos haciéndolo.
La primera de estas reglas que derivan de la exégesis napoleónica es que “la ley
ha de entenderse y aplicarse ateniéndose a su letra, conforme al tenor literal de
las palabras y oraciones con que sus preceptos se expresan. El texto legal reina
con absoluto imperio”, (Enciclopedia Jurídica Omeba). Regionalmente hasta
ahora estamos ahí, no han cambiado los paradigmas. Ya Montesquieu, en “El
Espíritu de la Leyes”, aseguraba que el juez era sólo “una mera boca que
pronuncia las palabras de la ley”, como tantas veces se ha recordado. Luego, si
ya todo estaba claramente dicho en el Código, y hasta los principios están
subsumidos en él, ¿qué necesidad hay de interpretar la norma? “El Derecho
positivo vigente, que lo es todo para los exégetas, se contiene para ellos en la

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ley, factum histórico que oponen al ente racional que el Derecho fue para los
jusnaturalistas. Tal profesión de fe de los exégetas, surge vigorosa, encendida
de entusiasmo, en los Prefacios de los primeros comentarios escritos sobre el
Código Napoleónico”, (Id.). De allí nos viene, pero aquí se ha maridado
regionalmente con la escolástica, que la ha vuelto natural, permanente y eterna.
Y le ha inoculado sus propias limitaciones.
Algunos exégetas napoleónicos llegan a cultivar a tal extremo la sobrevaloración
del texto legal, que un jurista de la época llegó a acuñar una frase que se ha
hecho tradicional: “yo no conozco el Derecho Civil, sólo conozco el Código
Napoleón”. Sin embargo, después de casi dos siglos de influencia de dicho
Código, en un período de variados y algunos catastróficos cambios, la posición
de los exégetas se ha hecho francamente insostenible. Ya era insostenible en la
Francia de 1900. Reapareció la necesidad de la interpretación a fines del siglo
XIX y algunas décadas después, de la argumentación jurídica (retórica) gracias
en gran parte a la obra genial de Chaim Perelman y Titeka
La influencia del positivismo no se nota solo porque una abrumadora mayoría
piense que el derecho es una ciencia (positivismo genérico), o un conjunto de
normas estatales (positivismo jurídico), sin más. También es digno de atención
el tipo de juicios que se han hecho para justificar esas respuestas. Sin embargo,
el hecho de que alguien sostenga que el Derecho es ciencia no lo hace
automáticamente positivista. El problema entre nosotros es que la mayoría
sostiene que el Derecho es una ciencia y hay que aplicarle la “metodología
científica”, que viene de la física, sin molestarse en dar razones para
convencernos. Todas las respuestas de nuestro muestreo a los profesores de
una Facultad menos una, coinciden en que el derecho es una ciencia Sus
“razones” son elocuentes y respecto del statu quo académico. ¿El derecho como
disciplina del conocimiento, como actividad cognitiva, como especialidad
científica?
El positivismo, dijimos, es una ideología en sentido peyorativo, un velo invisible
que sólo permite ver lo que ella quiere. En este caso impide ver otros aspectos
jurídicos sustanciales, (fuera de las normas) y la complejidad de conjunto. Y es
frecuente que quién sólo ve el derecho como un “conjunto de normas”, lo vea en
lo académico como una “ciencia”, es decir, como una disciplina cognitiva con un
territorio bien delimitado e indiscutible. Una reducción que ha hecho del derecho
algo que no es. El derecho no está cerrado, es un sistema abierto y alerta a la
realidad, bastante discutible, no asunto de conocimiento sino de enjuiciamiento.
Hablamos del positivismo “pop”. ¿A que se debe esa cuasi unanimidad
cientificista? A una ideología: se arraigan más y mejor que las ideas.
Probablemente poco se preguntan cuáles pueden ser esos requisitos aceptados
universalmente que hacen de una disciplina algo científico (si es que existe esa
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unívoca versión) y cómo es que el derecho los cumple. En uno de los textos más
conocidos sobre “investigación científica”, el de Mario Bunge, el derecho no
aparece por ningún lado y no cabe dentro de la clasificación de ciencias que
hace ese autor: “fácticas” y “formales”. El Derecho no es ni “fáctico” ni “formal”
exclusivamente. Su dimensión valorativa, por ejemplo, no es ni fáctica, ni formal.
Bunge no acepta la cientificidad del derecho.
Compárese las diez características que Bunge atribuye a la ciencia con el
Derecho, (lo intentamos aquí) . Y en textos como el de Alfredo Prado Pantigoso
sobre “Metodología de la Investigación”, el Derecho no aparece en ninguna de
las clasificaciones de las ciencias. Lo cual es digno de reflexión porque en el
dictado de su curso de Metodología de Investigación Jurídica en el post grado,
Alfredo Prado lo considera así, como una ciencia y, en consecuencia, se aplica
el “método científico”. Lo cito a él no como excepción sino como regla. Un
sociólogo como profesor de investigación jurídica solo es posible a partir de una
posición positivista, que cree que se puede aplicar a la “ciencia del derecho” una
metodología general que llaman “científica”, Entonces da lo mismo que la
enseñe cualquier metodólogo, sea o no abogado. Y en este caso hemos visto
lo que ocurre cuando se comete ese entuerto pedagógico, la extrapolación:
sociólogos, pedagogos, psicólogos, pueden enseñar investigación jurídica.
Decir que una disciplina es científica sólo porque tiene objeto y método (propio o
ajeno), como afirman otros, implica considerar científicas las actividades como la
enseñanza de cocina o el karate y todas aquellas que tienen un “objeto” y un
‘método”. Es decir, casi todas las actividades humanas. Si así fuera, el Derecho
también sería obviamente una ciencia. También él tiene que dar algunos pasos
para alcanzar sus finalidades, los métodos¹. Y un complejo objeto. En este caso
lo difícil sería decir qué disciplina no es ciencia si todas tienen su objeto y su
método. Por eso insistimos en que depende de lo que entendamos por “ciencia”.
Lo que no se puede es aceptar, a priori, que el Derecho lo es y que la ciencia
es algo tan indiscutible y unánime que todos lo presuponemos, por eso basta
con decir que tiene un método y un objeto para serlo. Es oportuno recordar que,
incluso para Mario Bunge, el concepto de ciencia ha sido concebido tomando
como “modelo” arquetípico a la ciencia física, y el mismo reconoce que
“permanece excesivamente ligado a ese modelo”. Eso explica las
extrapolaciones de método también.
Muchas veces, para sostener la cientificidad del derecho, se reduce la actividad
jurídica a uno de sus aspectos: el académico, los estudios que tienen como
objeto su aprendizaje: el conocimiento del derecho. Pero aún en este ámbito no
se trata de aprender lo que es sino lo que jurídicamente debe ser. Y por eso hay
que prepararse para la solución de conflictos jurídicos en la vida profesional y no
solo para “conocer” el derecho. Lo que interesa resaltar es que los

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“conocimientos” que se obtienen se dan a partir de relaciones de imputación, de
reglas en relación con conductas que pueden o no cumplirse. Esas conductas no
se producen con el rigor de la necesidad, sino por el influjo de la voluntad, la
libertad y el carácter imprevisible de lo humano. Resulta un poco forzado hablar
en estas condiciones de “experimentación” y “verificación”.
Y, en todo caso, tenemos que tener en cuenta la diferencia entre el Derecho
como “sistema normativo” y el derecho como “actividad académica”, que se
confunde más de lo que se cree, tal vez por el simple hecho que para ambas
actividades hay una sola denominación: derecho. Quien piensa en sentido
unívoco del término “Derecho” (con o sin mayúsculas) se desinteresa de estos
“temas filosóficos” y se desarma para tener en cuenta la multiplicidad semántica
de esta palabra. Es un asunto de conexión entre las concepciones del mundo y
las concepciones jurídicas. Juan Monroy Gálvez aclara bien esto: “...como la
ideología que haga suya una persona es expresión de la concepción que tenga
del mundo, el derecho como sistema de normas es, en atención a la ideología de
quien la propone, una interpretación de la sociedad y de las relaciones que en su
interior se produzcan”. Es para tenerlo en cuenta.

3. TERCERA PARTE

LA FUNCIÓN DE LA TESIS E INFORME AL DECANO


La mala calidad de la educación universitaria se agravó, entre otras razones, con
la eliminación de la tesis como requisito obligatorio para obtener el grado
académico de Bachiller en Derecho, en la nefasta época del fujimorato. Sobre
todo cuando algunos dedujeron de ello que la tesis pierde importancia o ya no la
tiene en absoluto, llegando incluso a eliminarla como opción alternativa para
graduarse…porque ya no era obligatorio, (solo determinada mentalidad da
mayor valor a algo solo porque es obligatorio, sea o no necesario). Lo que lleva
a pensar que si se mantenía como opción era sólo porque la ley lo disponía y
nada más. Lo que denuncia la inconsciencia de la necesidad, del significado y la
finalidad de la tesis, aunque se hable maravillas de la investigación en los
discursos de aniversario institucional.
Eso puede explicar, a su vez, el formalismo y la desidia con la que se encara esa
actividad institucionalmente, (la asesoría, la sustentación, el dictamen). Por eso,
obligatoria o no, no debería desaparecer nunca la posibilidad de graduarse
mediante una tesis de investigación en derecho. Y aunque no se trate de un

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asunto judicial. La defensa de un punto de vista ante un problema jurídico es
normal en la investigación jurídica, a condición de que el problema sea jurídico.
Y al graduando se le puede pedir en el examen de grado mediante tesis, todo lo
que se supone solo se puede obtener mediante los expedientes, peor aún si es
predominantemente memorístico (el plazo para apelar, por ejemplo). El examen
de grado no debería ser una especie de evaluación de derecho procesal. Es un
acto para obtener un título profesional. Lo sustantivo, lo esencial, no es el
derecho adjetivo. Lo sustantivo en derecho es, valga o no la redundancia, lo
sustantivo. Lo adjetivo, aunque es indispensable, acompaña a lo sustantivo. Lo
esencial es la capacidad de razonamiento jurídico del graduando, su criterio
jurídico.
Lo que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio para
graduarse, porque las mismas Facultades permiten tesis socio jurídicas que no
derivan de problemas jurídicos sino causales, que no convierte en jurídicos los
problemas sociológicos. Y en el fondo se daban cuenta que esas tesis no tenía
que ver mucho con lo que ellos hacían en sus labores profesionales como
abogados, jueces, fiscales, etc. Allí solo se buscan causas explicativas; no así en
los problemas jurídicos. Los problemas jurídicos, además, no son solo los
problemas judiciales; también hay problemas jurídicos no judicializables, pero
los problemas socio jurídicos no son jurídicos. Es el sociólogo, no el abogado,
quien se ocupa de ellos. No deberían admitirse como tema de tesis en una
Facultad de Derecho, salvo justificación puntual en un caso de excepción ( ¿por
que aumentan los juicios de alimentos en Arequipa? No es problema jurídico,
sino sociológico.)
La labor del investigador, su dedicación al estudio crítico del derecho y a la
creatividad jurídica, no es menos esencial que la actividad judicial y las otras
esferas en las que un abogado puede ser socialmente útil. No es conveniente, ni
justo, eliminar la práctica de la tesis. No hay ninguna razón válida para castigar
al graduando que desea dedicarse a investigar, obligándolo a sustentar
expedientes judiciales. Al contrario, es obligación y necesidad de la universidad
tener en cuenta a los pocos alumnos que desean graduarse con la elaboración y
sustentación de una tesis. La tesis es un instrumento idóneo si los profesores y,
en general, la Universidad lo hacen así. El instrumento no es en sí mismo útil o
inútil, depende siempre del usuario, del operador.
La experiencia de elaboración de la tesis es la mejor posibilidad de hacer
investigación en nuestro medio y en nuestras condiciones. Eliminarla o
menospreciarla es una regresión, una involución académica. Es falaz pensar que
la investigación sobre un tema jurídico es menos importante que la sustentación
de dos expedientes, que en la práctica se reduce a un examen de derecho
adjetivo. La importancia del sistema de graduación depende de la capacidad de

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ese sistema para evaluar las condiciones mínimas que se espera del graduando.
Estas condiciones deben estar señaladas explícitamente en el “perfil profesional”
diseñado por la Facultad, para que el graduando sepa a qué atenerse.
En cuanto a lo sustantivo, lo que se debe evaluar es el sentido crítico y creativo,
la habilidad argumentativa, el criterio propio, los conocimientos jurídicos
fundamentales, etc. Y eso se puede evaluar muy bien en una tesis. La tesis no
tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal, vacío de contenido
y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o económicamente al
graduando. En cuanto a lo técnico, es un medio para comprobar también la
capacidad de plantear un problema relevante, algunas hipótesis plausibles,
redactar un informe con cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y
claridad, es decir, demostrar el mínimo de capacidad para practicar una
disciplina como el derecho.
Eliminar la tesis como requisito por razones económicas (confección onerosa) o
morales (corruptelas en la elaboración) y no académicas, como ya ocurrió, es
tirar el agua sucia junto con el bebé. También la administración de justicia es
onerosa y sufre corrupción, y a nadie se le ha ocurrido eliminarla como
institución: tirar el bebé junto con el agua sucia. Lo que se debe evaluar es la
calidad del trabajo, su suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de páginas y
menos el acuerdo o desacuerdo con la posición del graduando. Una tesis puede
ser considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no esté de acuerdo
con la posición ideológica del autor.
Se debe volver a la tesis obligatoria correctamente asesorada y filtrada,
preparando y seleccionando a los mejores estudiantes investigadores desde
primer año. Lo que no se opone si no se complementa con el examen de los
expedientes. Lo que no se puede hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo
desee, de graduarse con una tesis de investigación, siempre que la facultad lo
prepare para ello durante su pre-grado. Esa no es labor de un profesor
solamente, el de metodología de investigación jurídica. Es labor de todo profesor
de derecho que investiga, que debe investigar en su propia materia de
enseñanza por lo menos. Y dar cuenta al alumno de lo que investiga y de cómo
investiga. No es necesario hacer una tesis en cada investigación. Un buen
ensayo es resultado de una buena investigación e incluso un buen articulo no
tiene que ser necesariamente formal en la investigación.
Investigar en la propia materia de enseñanza, por lo menos, es una de las
maneras eficaces de educar en la investigación, sin dejar solo en esa tarea al
profesor de metodología de investigación, que tiene que lidiar con la mentalidad
escolástica (acrítica) de la mayoría estudiantil. Al profesor que no investiga ni
siquiera en su propia materia sólo le queda repetir y repetir. Es desmotivador. Y
si no investiga no pública. Eso se ve, eso es objetivable en la evaluación del
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profesor, en una meritocracia. Y tiene que ver directamente con la acreditación,
tratándose de una actividad cuya importancia tiene todos los consensos: la
investigación, aunque solo sea de palabra. Digo “publicación” no “indexación” ,
que es una trampa en ciencias sociales , derecho y humanidades. Lo que no es
medible, cientificable, no existe para los tecnólogos de la educación y la nueva
política educativa, de raigambre racionalista y cientifista ha dado el golpe de
gracia a las humanidades.
LA TESIS COMO CRITERIO
En algunas facultades de derecho la sustentación de una tesis no es bien vista
para evaluar a un graduando en la carrera de Derecho. Esa idea es resultado de
dos presupuestos: uno con relación a la actividad jurídica y otro con relación al
papel de la investigación. El primer presupuesto implica que la actividad jurídica
más importante son esos procedimientos que se ponen en marcha cuando se
han agotado o se ha creído agotar las otras vías pacificas inter subjetivas: los
litigios. En el camino post napoleónico se olvidaron que lo sustantivo no es lo
adjetivo. En la práctica existente se le dé más importancia a esto último: los
procedimientos judiciales en su aspecto formal. Pero el desdén por lo sustantivo,
por lo fundamental, (el papel de los valores y principios, la interpretación, la
argumentación) no es exclusivo de las actividades prácticas o aplicativas del
Derecho, también lo es de la falta de reflexión y estudio en el ámbito académico.
Hasta aquí no habría problema si no fuera porque el segundo presupuesto (que
el grado mediante expedientes es el más idóneo para graduarse de abogado) se
asienta en una concepción de la enseñanza del Derecho subyacente pero
mayoritariamente aceptada, según la cual el estudiante que estudia para
abogado lo hace para litigar y no, por ejemplo, para hacer filosofía del derecho.
Pero la preparación para litigar es igual y la misma que para formar juristas,
filósofos del derecho, aunque no litiguen. ¿Y qué es un jurista sino un filósofo del
derecho, un jus filósofo? Los problemas de investigación jurídica que se
consideran relevantes en un proyecto de investigación pueden ser los mismos
que se presentan en la vida judicial. Y como lo jurídico no se plantea en relación
a lo que es sino a lo que debe ser jurídicamente, sobre ello hay que preguntar en
el grado, con prioridad.
De esa idea peregrina se deriva esta otra: que el abogado que litiga es mejor
profesor que el que no lo hace. Es una generalización demasiado grosera y una
falsa discusión, porque ser mejor profesor no depende de si litiga o no. Depende
de cómo es el profesor, no solo en su materia particular, sino como “hombre de
derecho”, como se decía antes. Tanto entre los que litigan y los que no litigan se
puede encontrar una gran diversidad de calidad. Podemos encontrar juristas
como Marcial Rubio Correa, que nunca han litigado, y cientos de profesores de
Derecho que litigan, pero cuya calidad es mediocre o peor, porque tal vez sus
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ocupaciones no les permiten leer otra cosa que la que requieren para la defensa
de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y renovarse y
renovar su materia de enseñanza (por eso tienen que repetir lo que les han
enseñado sus profesores año a año). Cosa que sí puede hacer quien sólo se
dedica a enseñar, aunque no todos lo hagan.
Es obvio que si un profesor enseña Derecho Procesal es mejor que litigue o que
haya litigado un buen tiempo, con tal que se mantenga actualizado no sólo en su
concepción del Derecho adjetivo sino en su concepción general del derecho. Y el
profesor que no litiga no debe perder contacto con la jurisprudencia más
relevante, la lectura e interpretación crítica de casos. También para litigar como
abogado tendrá que ser y estar bien preparado.
Una investigación jurídica, en sentido estricto, es un problema a resolver,
exactamente como el juez frente a una contradicción de carácter jurídico. Son, o
pueden ser, los mismos casos de la vida judicial, administrativa, constitucional,
electoral, diplomática, legislativa, etc, real (o debieran serlo si se exigiera
problemas estrictamente jurídicos, no socio jurídicos o sociológico causales)
pero además deben ser jurídicamente relevantes en post grado. El juez, por su
parte, también tiene que investigar, por lo menos en todos los casos difíciles o
relevantes. Parte de cierta hipótesis sobre la posible solución, en cada caso;
requiere objetivos y cierto marco teórico conceptual y operativo, como el
investigador independiente. Aunque no lo plasme formalmente.
Si bien el investigador en derecho no sentencia, tiene que llegar a una solución,
tiene que proponer una salida fundamentada, tiene que tomar una decisión
jurídica, aunque eso no tenga carácter vinculante; pero esta es toda la diferencia
con una sentencia judicial. No hay diferencia cualitativa, son opiniones
fundamentadas sobre problemas jurídicos planteados expresamente.
Todo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines esenciales de la Universidad
señalados en la doctrina, (véase “Misión de la Universidad” de Ortega y Gasset,
por ejemplo), en la Constitución y la Ley. Así como los fines específicos por los
que se estableció el requisito de la tesis, (que se mantiene como opción en
algunas Universidades, para su bien).
A la reducción del Derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reducción
más. Consiste en abstraer del Derecho Adjetivo (de los procedimientos o
procesos reales que se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la
interpretación, los valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentación de
expedientes para el grado de abogado. ¿Cómo así? El estudiante puede
conocer y muchas veces conoce (casi siempre de memoria) los artículos
procedimentales concernientes a los expedientes que le ha tocado sustentar.
Pero muchas veces no da cuenta, por su cuenta, de la sustancia del problema

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jurídico implicado, ni de su fondo principista creador y legitimador; es decir, de
los fundamentos, la doctrina y las instituciones jurídicas en juego. No hay
posición propia. Y si no hay posición propia no hay algo esencial. Los
expedientes no tienen privilegio. Se puede hacer una tesis sobre aborto
eugenésico sin expedientes. Eso no la hace menos relevante, ni menos jurídica.
En definitiva, hay más participación de la memoria que de la reflexión en el
medio regional y eso no es saludable pedagógicamente. Sin embargo, frente a
un problema, todos, abogado, juez, fiscal o investigador, tienen que
documentarse lo mejor que puedan, examinar críticamente las diferentes
posiciones y sus respectivos argumentos o criterios, etc., y proponer una
solución argumentada. Tienen que investigar e investigan. El derecho es
inseparable de la investigación. No estamos condenados al legalismo, al
formalismo. Lo sustantivo también existe.
Se puede ver el Derecho más allá del litigio. Pero para eso la educación jurídica
debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla crítica y creativamente a la
realidad, de la memoria a la razón, del positivismo jurídico al derecho en
contexto, de la aplicación “pura” a la interpretación, del Estado de Derecho
(donde la ley es súper fuente jurídica) al Estado Constitucional de Derecho
donde manda la Constitución, sus principios y valores. Conocer los
procedimientos es muy importante para el que litiga o va a litigar, pero no lo
esencial.
Si no se forman investigadores no hay investigación. Si no hay investigación no
hay vida universitaria, es decir, creación intelectual, artística, jurídica, científica,
ni planteamiento ni solución de problemas, ni retribución a la comunidad a la cual
se deben las universidades. Sin contar con que la universidad que no investiga,
que no crea y desarrolla sus disciplinas, desacata una norma constitucional que
lo dispone.

4. CONCLUSIONES
En este ensayo esperamos haber despertado la sospecha que una corriente de
pensamiento jurídico, muy influyente entre nosotros el positivismo jurídico unido
a la educación tradicional escolástica, ha llevado a un cierto empobrecimiento de
la investigación y de la creación jurídica, entre otras consecuencias. Lo grave no
es sólo la toma de posición sino las características de su adopción práctica. Se
interpola el método de las ciencias naturales y sociales, la causalidad, al
derecho, que es imputativo, es decir, valorativo normativo, lo cual genera
efectos como las exigencias injustificadas e impuestas por obligación y muchas
más consecuencias. A influido tal vez el hecho de que normalmente los

94 de 161
estudiantes y profesionales, en otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su
identidad. Su objeto, métodos y presupuestos no están en discusión.
No ocurre lo mismo en el Derecho - disciplina crítica y en constante crisis, si las
hay. Por el prejuicio positivista (el Derecho reducido a normas) se menosprecia,
se deja de lado y hasta se olvidan los valores y principios jurídicos, y muchas
disciplinas necesarias para abordar esos factores, que el positivismo considera
“extrajurídicos”’ o “meta jurídicos”, es decir, no jurídicos. Ese olvido no sólo tiene
consecuencias académicas y profesionales sino sociales: la corrupción es el
desprecio teórico y práctico de los principios y valores.
La falta de fundamentos y argumentos que revelan las respuestas de los
profesores hace pensar que sus opiniones no son producto de la reflexión
personal, del cuestionamiento crítico y autocrítico, sino de la inercia repetitiva
respecto a lo que se ha escuchado en la universidad en su época de estudiante,
lo cual muestra que la vinculación con la educación escolástica es heredada de
profesores a alumnos. Las razones esgrimidas para defender la idea del
Derecho como ciencia, por ejemplo, son insatisfactorias, por decir lo menos.
Poner en cuestión la cientificidad del Derecho no significa que para nosotros
todas las opiniones que la defienden nos parezcan incorrectas. Alex Weil y
Francois Terre, dos civilistas franceses, por ejemplo, en su “Introduction au Droit
Civil”, trabajan con una noción de ciencia tan amplia que, por las razones que
dan, nosotros estaríamos de acuerdo con esa idea de cientificidad en el
Derecho.CITA Con esa idea de ciencia el derecho sí lo es. Todo depende de lo
que se entienda por “ciencia”. No nos quita la vida que el Derecho sea o no
ciencia. Sin embargo sí nos preocupa que al iniciar una investigación jurídica, no
se parta de los rasgos particulares específicos del Derecho y de las dificultades y
desacuerdos que hay para definirlo y se imponga de hecho la cientificidad del
derecho sin discusión.
Los Proyectos de investigación y las opiniones de los alumnos sobre ellos,
confirman un pobre nivel de reflexión personal, muy poca capacidad crítica,
cumplimiento formalista y la tradicional actitud pasiva. Para nosotros ésta se
agrava con la extrapolación de los métodos y técnicas de las “ciencias causales”
Las extrapolaciones académicas provocan rigidez en las actividades
investigativas, ya que los métodos no jurídicos no se armonizan fluida y
naturalmente con el objeto jurídico. Esto promueve el cumplimiento formalista de
las tareas, ante las dificultades insuperables, y coadyuva al descuido de los
aspectos fundamentales en la investigación, que para nosotros son el desarrollo
de la capacidad crítica, la imaginación y la creatividad, la investigación más que
el proyecto.

95 de 161
Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flojera. Al contrario, se
requiere una adecuación más rigurosas entre el método de investigación jurídica
y su objeto: el Derecho, (por ello hay que estudiar y discutir su “naturaleza” y por
eso en este ensayo ha sido tema omnipresente). Se requieren comentarios
interpretativos más exigentes respecto de las hipótesis de los Proyectos de
investigación de los alumnos, de sus “objetivos” y “justificaciones”, con lo que
ello supone: nivel de conciencia, cultura general, conocimiento del Derecho, de
la propia realidad, etc.
Tal vez tenga que ponerse un poco menos de énfasis en el cumplimiento de las
formalidades del proyecto de investigación y un poco más en la relevancia y
coherencia interna de la investigación misma. En la asesoría, tener en cuenta la
relación entre el proyecto y el desarrollo de la investigación, con énfasis en el
planteamiento del problema. El modelo de Proyecto en la investigación jurídica
tendría que hacerse un poco más plástico, sobre todo si se tiene en cuenta todo
lo que se ha dicho respecto de la compleja, singular y heterogénea condición del
Derecho.
El derecho podría ser una ciencia, dependiendo totalmente de cómo se defina
“ciencia”. Pero se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo hayan hecho en
otros lares. No es posible la investigación sin discusión, sin crítica, que no hay
que confundir con la maledicencia (“el raje”). A la crítica al positivismo y la
denuncia de la extrapolación hay que agregar otra, indesligable también. Como
la investigación moderna, desde Galileo, se funda en la libertad (de conciencia,
de creencia, pensamiento, expresión), en la enseñanza de la investigación no
puede haber normas “obligatorias”, (empezando por la elaboración del
Proyecto), sino pautas facultativas cuya necesidad o racionalidad debe quedar
clara en la mente del estudiante o maestrista. Sin embargo, eso no es lo más
común en nuestra realidad. La explicación necesaria hará que se los aplique
contando con razones y no en forma dogmática. En la investigación hay
finalidades u objetivos, no obligaciones.
Habría que enfatizar también la importancia de la discusión respecto a los items
del Proyecto en adecuación con la materia jurídica, sin olvidar la adecuación de
los proyectos, métodos y técnicas de investigación a los objetivos del Derecho:
mejorar la calidad de la justicia y de la educación jurídica en general, que la
condiciona.

FIN

96 de 161
HAY QUE REVISAR SI ESTO ESTA REPETIDO
PLANTEAMIENTO
No es lo mismo imaginar vagamente que escribir en forma concisa y clara. Hay
un salto enrome. Hacer patente una contradicción que se considera relevante,
plantear sus términos, explicar en qué consiste exactamente, qué es lo que se
contradice con qué, cómo y por qué es relevante. Estamos en un trabajo de tesis
y no en una monografía.
No basta con exigir al alumno que investigue, que elabore planes o proyectos de
investigación. La investigación supone el planteamiento de problemas y, por
tanto, alguien que pueda hablar de esto con claridad al alumno que no ha sido
educado para “plantear problemas” sino sólo para “resolverlos”, en el mejor de
los casos. Hay que decirle cómo es posible y de donde sale la capacidad crítica
y la capacidad autocrítica que es condición fundamental. No hay recetas ni
sebo de culebra. Nietzsche cree que eso significa enseñar a pensar, a ver, a
leer y a escribir.

¿Qué significa y que implica plantear problemas? ¿Y por qué tenemos tan
escasa capacidad para plantearlos? Obviamente hay que advertir que no se
trata de plantear cualquier problema sino uno “relevante”. Un planteamiento es
“relevante” cuando su estudio puede contribuir a resolver un problema
reconocido socialmente como grave, o descubre uno de igual gravedad que no
ha sido reconocido como tal por la comunidad, cuyo solo planteamiento ayuda
no sólo a esclarecerlo sino también a resolverlo; o replantea viejos problemas
desde puntos de vista novedosos y útiles; o ayuda a esclarecer problemas
reconocidos socialmente pero aún confusos en su planteamiento o
insatisfactorios en su solución.

¿Qué sentido tendría una investigación sin problema de por medio, ¿cuál sería
el objetivo de la investigación si no hubiera problema? “Todos los animales, dice
Mario Bunge, buscan cosas y modifican sus estructuras de comportamiento para
eludir o resolver los problemas que les plantean las situaciones nuevas. Pero
sólo el hombre inventa problemas nuevos: es el único ser problematizador, el
único que puede sentir la necesidad, el gusto de añadir dificultades a las que le
plantea el medio. La capacidad de percibir “novedad”, de “ver” nuevos
problemas, de inventarlos, es un indicador del talento científico”.

Y esa idea se puede extender al talento jurídico. Para Henry Bergson, por
ejemplo, el planteamiento de problemas es tan importante, que considera que la
verdadera actividad crítica se da menos en la solución que en el planteamiento

97 de 161
de problemas. Solucionar problemas planteados por otros corresponde más
bien a la actividad escolar. Y Karl Marx decía que plantear correctamente
problemas es, en cierta manera, resolverlos.

El tesista debe poder plantear un problema jurídico relevante con la orientación


adecuada (eso significa examen crítico detallado de los borradores de proyecto
por el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cuál se adopta
una posición determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el
papel del sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar
críticamente y eso no es evidente en la región. No hay indicador más claro de la
capacidad crítica de un investigador que la capacidad de plantear problemas
relevantes. Y el hecho que no abunde esta capacidad entre nosotros es, a
nuestro modo de ver, otra causa de los bajos índices de investigación jurídica en
la región.

5. SUGERENCIAS
ESTUDIOS GENERALES NECESIDAD SUGERENCIAS
Eso significa, en nuestras circunstancias regionales específicas, mejor formación
jurídica básica; esto es, dominio de los fundamentos o principios y de la Teoría
General del Derecho, que se menosprecia en relación a las especialidades
jurídicas y a los temas que se suponen más lucrativos aunque haya plena
compatibilidad. En términos prácticos la propuesta significa un semestre o dos
más en Teoría General que actualmente es de un semestre en varias
Facultades o Programas: Introducción al derecho o a las Ciencias Jurídicas o
Políticas, como se les llama. Ya el nombre de la Facultad o Programa parte de
un prejuicio positivista. Eso tampoco es científico. Un cambio en la enseñanza
del Derecho solo se hace posible cuando se educa al estudiante mediante una
visión integral del sistema jurídico, antes de entrar en la especialidades o áreas
particulares.
Esa formación con una mejor base o cimiento de Teoría General del Derecho,
desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurídico propio, la aplicación de los
principios antes que la memorización legislativa y el sobre dimensionamiento de
lo adjetivo y de lo formal lo que dice la ley. Sobre todo en un país con tanto
cambio legislativo, se requiere criterio jurídico autónomo y capacidad para
sostenerlo a partir del buen conocimiento del sistema, para poder hacerlo
funcionar dentro de la especialidad. Las especialidades jurídicas no se encierran

98 de 161
en sí mismas ni se aíslan de las otras especialidades, como en las ciencias, sino
que se vinculan a ellas porque son ingredientes que conforman el sistema.
Es sintomático que no se organicen jamás eventos sobre Filosofía del Derecho o
sobre Teoría General del Derecho, disciplinas jurídicas que permiten miradas
integrales sobre él y ayudan a contrarrestar el dogmatismo y el formalismo
jurídico, debido a la perspectiva global que proporcionan. Lo que da contexto y
sentido al enfoque de los asuntos particulares. El Derecho es un sistema
(abierto e imperfecto) y no un conjunto de normas. Y como se presenta lo que
es, falazmente, como lo que debe ser, resulta que en algunas facultades de
Derecho se educa a los estudiantes con esa idea implícita casi siempre: que lo
sustantivo del Derecho es lo adjetivo. Son la pura boca que pronuncia las
palabras de la ley, máquinas de aplicación: zombis judiciales. Como si fuera
posible no interpretar. Y como la paradójica idea de la superioridad de lo adjetivo
sobre lo sustantivo está extendida, aunque no sea consciente ni expresamente,
se llega a asumir que así debe ser (falacia naturalista). Pero del hecho que algo
es, no se puede inferir que así debe ser. Y el Derecho tiene que ver
esencialmente con el deber ser jurídico. Asunto prescritivo, no explicativo.
Consideramos conveniente:
f) La discusión pública de los temas eje que se han planteado aquí. Lo cual
sólo es posible si se toman las decisiones políticas y promueve la discusión y
la publicación de revistas, libros y eventos que tengan que ver con la
investigación jurídica. Y, en general, un decidido apoyo a todo lo que sea
investigación, producción y creatividad académica, para cuya evaluación no
debe importar la posición ideológica o filosófica adoptada, sino la calidad
intrínseca del producto.
g) La aclaración previa del carácter y de los términos propios de los problemas
jurídicos en general, mediante las labores de discusión o asesoramiento en
clase de metodología de investigación jurídica.
h) Con respecto al problema puntual de la enseñanza de la investigación
jurídica, creemos que se debería dar un poco más de importancia a los
problemas fundamentales, decisivos en la vida jurídica, aunque no todos
perciban inmediatamente su importancia y su efecto en la práctica: principios,
conceptos, instituciones e interpretación.
i) Con una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitarían las
extrapolaciones disciplinarias y los métodos se harían más precisos y
adecuados, lo cual mejoraría la calidad investigativa, cumpliría con el
principio kantiano de la adecuación entre método y objeto, facilitaría el
aprendizaje de la investigación, la haría más sencilla, más razonable y más
natural para los alumnos, sin los inconvenientes de la rigidez y el forzamiento
impostado de las extrapolaciones. Los alumnos podrían hacer

99 de 161
investigaciones de mayor relevancia, porque la concepción y la metodología
de la enseñanza, al aclararse, se haría más simple.

La educación investigativa, que felizmente ha empezado ha desarrollarse


institucionalmente en la Universidad, pasaría de la fase de transmisión de
técnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados relevantes mediante ellas.
Eso requiere, para empezar, limitar lo menos posible la autonomía mental del
alumno. Todo lo contrario: hay que tratar de desarrollar y promover el desarrollo
de las plásticas y divertidas capacidades críticas y de creatividad, de
imaginación y libertad.
j) Carlos Fernández Cesáreo lo ha dicho muy claro: “el Derecho comporta una
pluralidad metódica para acceder a él. Hay una multiplicidad de posibles
investigaciones relevantes en el Derecho. Pero para desarrollarlas hay que
afrontar necesariamente el problema de su identidad y particularidades y no
temer al cambio”.

19.

20.

21.

22.

23.

BIBLIOGRAFIA
“Introducción a las Técnicas de Investigación Social”, Ander- Egg, Ezequiel.
Editorial Humanitas. Buenos Aires, 1977.
“La Investigación Científica”, Bunge, Mario. Editorial ARIEL. Barcelona, 1981.
“La Ciencia, su Método y su Filosofía”, Bunge, Mario. Ediciones Siglo XX,
Buenos Aires, 1973.
“Método de las Ciencias Sociales”, Duverger, Maurice. Editorial ARIEL.
Barcelona, 1965.

100 de 161
“Metodología y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales (Introducción
Elemental)”, Pardinas, Felipe. Siglo XXI editores. México, 1976.
Metodología de Investigación “Materiales de Lectura”. Paredes Núñez, Julio.
UCSM - Arequipa.
“Metodología de la Investigación, Prado Pantigoso, Alfredo. Ediciones SADIJC.
Arequipa. 1990.
“La Perspectiva Científica”. Ruse II, Bertrand. Editorial ARIEL. Madrid, 1983.
“Técnicas de Investigación Social (Teoría y Ejercicios)”. Editorial Paraninfo.
Madrid. 1979.
“La Aventura del Trabajo Intelectual”, Zubizarreta, G. Armando, fondo Educativo
Interamericano, 1969.
k) “El Derecho como Libertad”, Carlos Fernández Sessarego (Universidad de
Lima - 1994).
l) “Ciriaco de Urtrecho, litigante por amor”; Fernando de Trazegnies Granda
(Pontificia Universidad Católica del Perú, fondo Editorial - 1988).
m) “El Sistema Jurídico”; Marcial Rubio Correa (Fondo Editorial de la PUC. -
1990).
n) “Postmodernidad y pluralismo jurídico”; Fernando de Trazegnies Granda
(UNSA - 1993).
o) “Introducción au droit”; Jean Luc Aubert (Presses Universitaires de France -
1986).
p) “La Philosofhie du droit”; Henri Batiffol (Presses Universitaires de France -
1981).
q) “Le droit d’aujourd’hui”; Julien Freund. (Presses Universitaires de France -
1972).
r) Unidades de estudio
s) Alumnos de Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santa María y
otros.
t) Proyectos de investigación que los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Santa María presentaron en el año 1994.

Ultimo siJULIO agosto

PROFESOR 15

(OPINION YA ESTA)

COMENTARIO:

101 de 161
Hasta aquí, el entrevistado está diciendo de forma tácita, que si los abogados
y los demás operadores cumpliéramos con la ley el derecho se volvería una
ciencia. Esa lógica es absurda por que la ciencia jamás ha sido ni creo que
será, una disciplina que tenga que ver con la conducta humana. Ningún
científico de esta ni de otras épocas se le ha ocurrido que su actividad sea la
de regular la conducta humana. Creo que hay confusión entre ciencia, que es
una actividad cognitiva con derecho, que es una actividad normativa
reguladora de la conducta valorativa y necesariamente no científica. El
cumplimento de la ley no es una actividad científica sino jurídica

DESPUES:

Continua el entrevistado y dice “es ciencia pero nosotros hacemos que no


parezca, porque cada uno interpreta como le dé la gana…” si pues

COMENTARIO:

Creo que el entrevistado considera como anómalo, como malo, como


negativo, que cada uno, cada intérprete realice su interpretación desde su
punto de vista, lo que induce interés y temas de posición. A veces tengo que
defender a mi cliente, tengo que ver como lo defiendo, tengo que defender
sus intereses, me parece que lo ve como algo negativo, pero no es negativo
ni positivo esa es la realidad inevitable, tienes que aceptar lo real, que los
seres humanos y los abogados piensan distinto, tienen interés distintos,
concepciones jurídicas distintas. Incluso van en contra de su propia opinión
por sacar alguna verdad (…). En la realidad jurídica todos los días hay
posiciones divergentes con respecto al mismo problema y eso no tiene nada
de malo, (…), para el entrevistado parece que es malo ¿por qué? , a su vez
cree en una UTOPIA, que solo hay una interpretación correcta, verdadera y
todos debemos terminar en esa interpretación. No hay ninguna interpretación
correcta, ni términos definidos y absolutos, hay varias posibilidades de
respuestas correctas porque depende del punto de vista de los métodos que
aplicas, de los criterios, de la concepción jurídica, de la concepción del
mundo ¿cómo vamos a coincidir? Nunca.

No es malo que no coincidamos, el ser humano no puede homogenizar su


mente, no podemos volvernos animales y constituirnos en rebaños donde
todos pensamos y sentimos igual. Eso sería deshumanizar al ser humano
niegan lo que lo diferencias de los demás seres, ser irregular e inevitable
tiene esa hipótesis.

Con respecto: “Interpretamos la ley como nos da la gana” por ejemplo, un


juez nos dice, este caso es blanco y otro nos dice del mismo caso, este caso
es negro y yo digo a veces, este caso es blanco y este caso es negro cuando
me conviene, él lo está viendo como malo eso, yo pienso que no es ni malo ni
bueno jurídicamente. Alguna gente pensara que el aborto terapéutico no

102 de 161
debería permitirse y otra gente que piensa que si ¿es malo que exista eso? Es
inevitable porque los seres humanos somos así. No va a llegar el día que este
Profesor y que estemos de acuerdo y nos armonizamos en una unidad
celestial y paradisiaca, eso no se va a dar nunca. Lo humano hace que
tengamos conflictos, preferencias de perspectivas, interés y que siempre
haya gente malvadísima, gente menos mala y algunos buenos.

Profesor

ES UNA RAMA DE LAS CIENCIAS… (NO COPIES)

COMENTARIO:

La respuesta es tautológica aunque a la humanidad le cause impresión, no


parece, “El derecho es ciencia porque es ciencia social”. Faltaba decir ¿Por
qué es ciencia social? Si tú respondes porque es ciencia social, me estás
diciendo que es ciencia. Entonces también me tienes que decir porque es
ciencia. El no hace nada de eso, solo agrega: porque lo que hace que sea
ciencia es que hay investigación”, ahí si da una razón. Con esa razón que da
se compromete y ¿Cómo se compromete? Si dices que toda disciplina donde
hay investigación es ciencia entonces todas la disciplinas y actividades
humanas donde se investiga serian científicas, y eso tendría que
demostrarse, conozco varias actividades donde se investiga y no es ciencia,
eso que se te da pasa en el hogar, cuando se te pierde una cosa y tienes que
investigar como por ejemplo perdí mis llaves tuve que investigar ¿eso es
científico? (…).

Es insuficiente y no es específica, porque tendría que decir como tiene que


ser esa investigación para que sea científica, porque hay investigaciones muy
diversas, todos los artistas cuando son verdaderos artistas y sobre todo
cuando son grandes artistas (…) como Van Gogh etc.

Son tremendos investigadores pero no son científicos, un libro de Vincent Van


Goth el pintor de los pintores que se llama “cartas a Ateo”, Ateo es su
hermano. En esas cartas te das cuenta de la tremenda capacidad
investigativa que tiene Van Goth por que explica muchos de los cuadros que
pinto (…) de una y luminosa con mil detalles inesperados y asombrosos

Es insuficiente esa respuesta, no es errónea. Decir “Es ciencia porque en


derecho hay investigación” (lo cual es cierto) entonces es ciencia, eso es
falacia (habría que ver qué tipo de falacia.)

¿Qué más dice el entrevistado? (…) “Cuando hablamos de ciencia hablamos


de la posibilidad de que el derecho coadyuve a este entorno social” O sea es
ciencia porque esa investigación ayuda al entorno social ¿cómo se da eso?
¿Cuándo se da una ayuda? Haciendo justicia ¿Eso que tiene de científico?
Claro que el derecho ayuda al entorno social, o sea tiene una función social

103 de 161
enorme, tal vez la más importante ¿Que puede ser más importante que la
función del derecho de la vida humana? El derecho es decisivo, interesante,
completo y más divertidos pero creo que hay cierto complejo de inferioridad,
cuando se dice que el derecho no es ciencia. (…) Estás subvalorando, está
siendo peyorativo. Cree que la ciencia está arriba y debajo esta todo el resto,
la filosofía, el arte, la religión, yo creo al revés que la ciencia está por debajo
de esas tres actividades humanas, las tres me parecen superiores a la
ciencia: religión, arte, filosofía y derecho también.

JUAN CARLOS VALDIVIA CANO


FIN

PROYECTO DE TESIS
“LA SANCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA COMISIÓN DE LOS
DELITOS DE HURTO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO EN EL
DISTRITO DE TACNA, PERIODO 2008-2011”.

EL PROBLEMA

1. DESCRIPCIÓN

La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del


delito, es decir, de una acción típica, antijurídica, culpable y
punible. Las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el
104 de 161
pago de las costas procesales son también consecuencias
jurídicas del delito, pero desempeñan en el ámbito jurídico-
punitivo un papel más modesto.

Una sociedad que renunciare al poder punitivo-afirma Maurach-


renunciaría a su misma existencia. La pena es una amarga
necesidad que hace posible la convivencia de los hombres. Por
ello, desde los tiempos más remotos y en las elementales
estructuras sociales ha existido un sistema penal.

La propia naturaleza humana determina que la convivencia no


sea siempre perfecta y pacífica, sino alterada por conflictos,
para cuya solución se arbitra una normativa que disciplina la
actividad de cada uno de manera que resulte compatible con la
de los demás. En este conjunto de normas jurídicas existen
algunas- las normas penales-que amenazan con la imposición
de una pena, esto es, con la privación de un bien jurídico
personal de índole diversa, en los casos de desobediencia.

Ante la realidad del crimen, la solución utilizada más


frecuentemente ha sido el recurso a la vía represiva,
oficialmente representada por el sistema penal. Se ha podido
observar en casi todos los países durante las dos últimas
décadas un incremento considerable de la criminalidad y la
aparición y desarrollo de un nuevo fenómeno: el sentimiento de
inseguridad de los ciudadanos. Así mismo un retorno a políticas
criminales centradas en la represión, pudiendo mencionarse
como indicadores de este cambio las reformas legales
orientadas al incremento de la severidad de las penas y la
reducción de la edad para poder ser penalmente responsables.

En el distrito de Tacna; los actos delictivos tales como el hurto


agravado y el robo agravado; han tenido un crecimiento
considerable entre los años 2008 al 2011; en su mayoría han
tenido incidencia en las modalidades de casa habitada. En los
delitos de hurto agravado se contemplan mínimas penas, que

105 de 161
van desde los 3 a los 15 años de acuerdo a la modalidad
incurrida; observándose que las autoridades a pesar de estar
facultadas por la norma de castigar con la máxima penalidad
de acuerdo al delito, han incurrido en la aplicación de penas
menores; aduciendo que el Ministerio Público no ha previsto la
investigación necesaria que le permita tener suficientes medios
probatorios para aplicar la mayor penalidad en los delitos de
hurto agravado, en el fondo lo que temen es ser sancionados
por actuar con severidad.

En cuanto al delito de robo agravado, las penas se encuentran


establecidas con severidad; la ley contempla penas entre los
10, 15, 20, 25 e inclusive cadena perpetua; a pesar de estas
penalidades el índice de emisión del delito en este tipo de delito
se ha incrementado considerablemente, incidiendo en su
mayoría en la modalidad de “robo agravado, cada habitada”.
De igual manera se suscitan hechos en los que el juez a pesar
de estar facultado para aplicar la máxima penalidad ha
incurrido en la aplicación de la menor penalidad; lo que en
definitiva ha permitido en cierta manera la impunidad y la
reincidencia de este tipo de delitos. Cabe destacar que la
delincuencia y criminalidad organizada en muchos casos ha
provenido de otras ciudades del país; en el foco migratorio
debido a que Tacna es una zona comercial; no solo ha tenido el
incremento de turistas, empresarios y comerciantes en la zona;
sino que con ello la delincuencia y criminalidad organizada
también se ha visto incrementada. Los delincuentes no tienen
mayor reparo, ya que inclusive cometen sus actos delictivos en
plena luz del día y a mano armada. En la actualidad es común
escuchar noticias de actos delictivos en el distrito de Tacna, la
población está acostumbrada a este tipo de noticias, ya que
los actos delictivos continúan ganando primeras planas pero
sobre todo atemorizan a la población.

Pese a esta problemática es poco el esfuerzo que hacen las


autoridades, por contrarrestar los índices de actos delictivos en
106 de 161
la localidad. Asimismo, las sanciones penales establecidas y
aplicadas no favorecen a la represión de la comisión de los
delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de
Tacna; por lo que se hace necesario que las autoridades
competentes tomen las medidas correctivas necesarias a fin de
minimizar o contrarrestar el índice de comisión de delitos de
hurto y robo agravado en el distrito de Tacna.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.2.1 Problema General

¿Cómo incide la aplicación de la sanción penal en la


comisión de los delitos de hurto agravado y robo
agravado en el distrito de Tacna?

1.2.2 Problemas Específicos

a) ¿Cómo se encuentran tipificadas en la ley, las penas en


los delitos de hurto agravado?
b) ¿Cómo se encuentran tipificadas las penas en la ley en
los delitos de robo agravado?
c) ¿Cómo se encuentran aplicadas las sanciones penales
en los delitos de hurto agravado y robo agravado?
d) ¿Cuál es la tendencia la tendencia en la comisión de los
delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito
de Tacna?
e) ¿Cuál es la relación que existe entre la aplicación de la
sanción penal y la comisión en los delitos de hurto
agravado y robo agravado en el distrito de Tacna?

1.3 FORMULACIÓN DE OBJETIVOS

1.3.1 Objetivos General

107 de 161
Determinar la incidencia de la aplicación de la sanción
penal en la comisión de los delitos de hurto agravado y
robo agravado en el distrito de Tacna.

1.3.2 Objetivos Específicos

a) Determinar cómo se encuentran tipificadas en la ley


las penas en los delitos de hurto agravado.
b) Cómo se encuentran tipificadas en la ley las penas
en los delitos de robo agravado.
c) Analizar cómo se encuentran aplicadas las
sanciones penales en los delitos de hurto agravado
en el distrito de Tacna.
d) Evaluar la tendencia de la comisión de los delitos
en los delitos de hurto agravado y robo agravado en
el distrito de Tacna.
e) Determinar la relación que existe entra la aplicación
de la sanción y la comisión en los delitos de hurto
agravado y robo agravado en el distrito de Tacna.

1.4 FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN

1.4.1 Hipótesis General

En el distrito de Tacna la aplicación de la sanción


penal incide significativamente en la comisión de los
delitos de hurto agravado y robo agravado.

1.4.2 Hipótesis Específicas

a) Las sanciones penales en los delitos de hurto


agravado se encuentran tipificadas
inadecuadamente en la ley.
b) Las sanciones penales en los delitos de robo
agravado se encuentran tipificadas adecuadamente
en la ley según la modalidad del delito cometido.

108 de 161
c) Las sanciones penales en los delitos de hurto
agravado y robo agravado se encuentran aplicadas
inadecuadamente.
d) En el distrito de Tacna existe una elevada tendencia
en la comisión de los delitos de hurto agravado y
robo agravado.
e) Existe una relación directa entre la aplicación de la
sanción penal y la comisión de los delitos de hurto
agravado y robo agravado en el distrito de Tacna.

1.5 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES E


INDICADORES

A) Variable Independiente : Sanción Penal

Indicadores
- Tipos de sanciones
- % de sanciones aplicadas

B) Variable Dependiente : Comisión de Delitos de


Hurto Agravado y Robo Agravado

Indicadores

-Tipos de sanciones penales aplicadas


-Índice de denuncias: procesales, archivadas y
sentencias.
-Tendencia de comisión de delitos.

PROYECTO DE TESIS

“DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: PRINCIPIOS Y


DERECHOS DE LA LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL A FAVOR DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y SU REGULACIÓN O NO-REGULACIÓN EN EL PERÚ, 2010”

1. PREÁMBULO:

El 05 de junio del año 2009 todos los peruanos fuimos testigos de las noticias
dramáticas que provenían de la zona nor-oriental de nuestro país y que estaban

109 de 161
relacionadas con la protesta y la paralización que efectuaban las comunidades nativas
de estas zonas en contra de la denominada ley de la selva, nombre coloquial que en
realidad agrupa a un conjunto de normas legales promulgadas en el marco del tratado
de libre comercio Perú-EEUU, con las que los nativos estaban en total desacuerdo.

Lo más lamentable de estos hechos fue el injustificado costo de vidas humanas, entre
policías, civiles e indígenas, que murieron como resultado de este movimiento social.
cuando estos sucesos se desarrollaban yo me preguntaba si es que acaso el gobierno
peruano conocía que la legislación internacional ya había establecido hace varios años
que todo acto o normatividad que pueda afectar los derechos o intereses de los
miembros de los pueblos indígenas deberían estar provistos en primerísimo lugar del
cumplimiento del principio del consentimiento informado previo por el cual las
comunidades locales deberían ser informadas y consultadas sobre la naturaleza y
finalidad de tales decisiones, otra inquietud importante era la de poder establecer
cuantos principios y derechos más habían sido ya dictados por la comunidad jurídica
internacional en favor de estas minorías excluidas y que el Perú hubiera adoptado o no
como parte de su legislación interna

En este contexto nació hace precisamente un año el germen de lo que constituirá la


presente investigación y que, de manera cierta, busca dar respuesta a estas y otras
inquietudes relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas, haciendo énfasis
en el derecho internacional en donde es posible que su regulación jurídica sea más
adecuada y eficaz, y podamos obtener así un marco legal que nuestra legislación
nacional pueda adoptar a efecto de superar el enfrentamiento con estas minorías
étnicas y, más bien, asimilarlas a nuestra sociedad y nuestro tiempo respetando siempre
su cultura y patrimonio

II. PLANTEAMIENTO TEÓRICO

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
1.1.- Enunciado del problema.

Derecho internacional de los pueblos indígenas: principios y derechos de la


legislación supranacional a favor de los pueblos indígenas y su regulación o no-
regulación en el Perú, 2010.

1.2.-Descripcion del problema.

110 de 161
1.2.1.- Área de Conocimiento:

Campo: Ciencias Jurídicas

Área: Derecho Internacional

Línea: Derecho de los Pueblos Indígenas

1.2.2 Operacionalización de variables:

Variable independiente: derecho internacional de los pueblos indígenas.

Indicadores de la variable independiente: naturaleza jurídica de los pueblos


indígenas, legislación internacional sobre pueblos indígenas, principios aplicables y
derechos de los pueblos indígenas en el Perú.

Variable Dependiente: Regulación legal de los Pueblos Indígenas en el Perú.

Indicadores de variable Dependiente: Base constitucional de los pueblos indígenas,


legislación Nacional sobre pueblos indígenas.

Cuadro de operaciones de variables

VARIABLES INDICADORES SUBINDICADORES

Naturaleza Jurídica  Concepto de pueblos indígenas.


de los Pueblos  Personalidad jurídica de los pueblos
Indígenas indígenas.

 Convenio de 169 de la organización


internacional del trabajo sobre pueblos
indígenas, tribales en países independientes.
DERECHO INTERNACIONAL  La Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los pueblos indígenas.
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Legislación  Declaración de la cumbre d los pueblos
(variable independiente) indígenas de las Américas.
internacional sobre
 Declaración sobre los derechos de las
pueblos indígenas
personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.
 Declaración internacional de Cancún de los
pueblos indígenas.
 Convenio de diversidad biológica.

111 de 161
Principios aplicables  Derecho a la tierra y al territorio.
y Derechos de los  Derecho a su autonomía y libre
pueblos indígenas determinación.
 Derecho a su identidad cultural.
 Derecho de Propiedad sobre sus
conocimientos tradicionales y recursos
genéticos.
 Principio de consentimiento informado previo.
 Principio de condiciones mutuamente
acordadas.
Base constitucional  Artículo 89, constitución política del Perú.
de los pueblos
indígenas
REGULACION LEGAL DE LOS  Ley 28611, Ley General de Ambiente.
PUEBLOS INDIGENAS EN EL  Ley 27811, Ley que establece el Régimen de
PERU Protección de los conocimientos colectivos de
los Pueblos Indígenas vinculados a los
(variable dependiente) recursos biológicos.
Legislación nacional  Ley 28736, Ley para la Protección de Pueblos
Indígenas u originarios en situación de
sobre pueblos
aislamiento y en situación de contacto inicial.
indígenas
 Ley N° 26505, Ley de la inversión privada en
el desarrollo de las actividades económicas
en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas.

1.2.3.- Interrogantes:

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los pueblos indígenas?


2. ¿cuáles son las normas de derecho internacional que se refieren a los
derechos de los Pueblos Indígenas?
3. ¿Qué principios y derechos de los pueblos indígenas se derivan de la
legislación internacional?
4. ¿Qué principios y derechos de los pueblos indígenas establecidos en la
legislación internacional no se encuentran regulados en el Perú?

1.2.4.- Tipo de investigación:

Investigación documental.

1.2.5.- Nivel de investigación:

Descriptiva y explicativa.

112 de 161
1.3.- Justificación del problema

La presente investigación es:

Útil, porque las conclusiones a las que llegamos podrán servir de base para una
modificación de nuestro ordenamiento jurídico en lo que respecta a las normas sobre los
derechos de los Pueblos indígenas; contemporánea, porque el tema de la relación
jurídico-social entre el Estado y los Pueblos indígenas es de preocupante actualidad;
verificable, porque los principios y derechos de los Pueblos indígenas que podamos
identificar pueden ser claramente ubicados y verificados en la legislación internacional;
generalizable, porque los principios y derechos establecidos por la legislación
internacional a favor de los pueblos indígenas pueden ser plenamente asimilados a
nuestro ordenamiento jurídico; de Derecho, porque nuestro análisis está basado
principalmente en el uso de una normatividad de derecho internacional existente, la cual
será contrastada con la legislación interna.

MARCO CONCEPTUAL.

2.1.- EJES DE DESARROLLO.

Artículo 2.- Definiciones.

Para efectos de la presente ley se consideran:

a) pueblos Indígenas: aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una


cultura propia, se encuentran en posesión de un área de tierra, forman parte del
Estado conforme a la constitución. En estos se incluye a los pueblos indígenas
en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial.
3.- ANÁLISIS DE ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS.

Si bien este tema continua en permanente actualidad, en nuestro conocimiento no


existen investigaciones de tesis en relación al Derecho Internacional de los Pueblos
Indígenas, en las facultades de Derecho de las universidades de nuestra ciudad; por
ello nosotros queremos asumir la tarea de llevar a cabo un estudio al respecto.

4.- OBJETIVOS.

4.1.- Determinar cuál es la naturaleza jurídica de los pueblos indígenas.

4.2.- Establecer cuáles son las normas de derecho internacional que se refieren a los
derechos de los Pueblos Indígenas.

4.3.- Determinar que principios y derechos de los pueblos indígenas se derivan de la


legislación internacional.

4.4.- Inferir que principios y derechos de los Pueblos Indígenas establecidos en la


legislación internacional no se encuentran regulados en el Perú.

5.- HIPÓTESIS.

113 de 161
DADO QUE:

1) En el Perú tenemos Pueblos Indígenas y que.


2) Los derechos de los pueblos indígenas están regulados en la legislación
internacional a nivel de normas y declaraciones; y que;
3) El estado peruano viene teniendo sucesivos problemas en el tratamiento jurídico
de los derechos de los pueblos indígenas:
ES PROBABLE QUE

Varios de los principios y derechos aplicables a los pueblos indígenas que están
establecidos expresamente en la legislación internacional, no estén o estén mal
regulados en el Perú y que sea necesario su adopción por parte de nuestro
ordenamiento jurídico, de modo que la protección y reglamentación jurídica de los
pueblos sea adecuada y eficaz.

III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL

1. TÉCNICAS, INSTRUMENTOS Y MATERIALES DE VERIFICACIÓN

VARIABLES INDICADORES TECNICAS INSTRUMENTOS

Naturaleza  Fichas
Jurídica de los bibliográficas.
DERECHO Pueblos indígenasa)observación  Fichas
INTERNACIONAL documental: Hemerograficas
DE LOS (libros, diarios y  Informatigrafia
PUEBLOS revistas,  Legislación
Legislación información Nacional e
INDIGENAS
Internacional digital, leyes) Internacional
(variable sobre Pueblos  Entrevistas.
independiente) Indígenas

114 de 161
Principios b)casos
aplicables y emblemáticos:
Derechos de los (entrevistas a
Pueblos Indígenas representantes
de los Pueblos
REGULACION Base Indígenas)
LEGAL DE LOS constitucional de
PUEBLOS los Pueblos
INDIGENAS EN Indígenas.
EL PERU
(variable Legislación
dependiente) Nacional sobre
Pueblos
Indígenas.

2.- CAMPO DE VERIFICACIÓN.

2.1.- Ubicación espacial.

Arequipa-Perú

2.2.- Ubicación temporal.

La presente investigación abarca el periodo entre el 01 de junio de 2010 hasta el 31 de


noviembre del 2010

2.3.- Unidades de estudio.

2.3.1.- Elementos de la investigación documental.

 Convenio 169 de la organización internacional de trabajo sobre Pueblos


Indigentes y Tribales en Países Independientes.
 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.
 Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas.
 Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas
 Declaración Internacional de Cancún de los pueblos indígenas.
 Convenio de Diversidad Biológica.
 Constitución Política del Perú, articulo 89.
 Ley 28611, Ley general del Ambiente.
 Ley 27811, Ley que establece el Régimen de Protección de los conocimientos
colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los recursos Biológicos.
 Ley 28736, Ley para la protección de Pueblos Indígenas u Originarios en
situación de aislamiento y en situación de contacto inicial.

115 de 161
 Ley N° 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas.
2.3.2.- Casos Emblemáticos.

Al resultar necesario que contrastemos los datos analizados en nuestro marco teórico
con la realidad actual hemos decidido efectuar algunas entrevistas a representantes de
los Pueblos Indígenas existentes en el Perú, para lo cual hemos establecido contacto
con las siguientes instituciones a fin de realizar la entrevista citada y las coordinaciones
previas en forma oportuna:

 Roberto Iscara Ramírez, Presidente de la Unión Nacional de Comunidades


Aymaras (UNCA), Puno-Perú.
 Edson Rosales Figueroa, Coordinador Nacional de Comunicaciones de la
Asociación Interétnica de Desarrollo de la selva peruana (AIDESEP), Lima-Perú.

PROYECTOS UNSA PARA COMENTAR

PROYECTO DE TESIS

6. 1.- TEMA DE INVESTIGACIÓN.


“La responsabilidad solidaria del Estado Peruano en la reparación civil por el
daño en la praxis médica en el quinto juzgado civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa 2010-2015”

7. 2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.


El problema de investigación tiene como objeto de estudio establecer la
responsabilidad solidaria del Estado Peruano en las sentencias amparadas
por responsabilidad civil extracontractual por daño derivado de la praxis
médica entre los años 2010-2015, judicializados ante la Corte Superior de
Justicia de Arequipa. Como una de las principales objeciones para la

116 de 161
procedencia de la reparación civil por errores médicos en establecimientos de
salud pública en Arequipa, se tiene por ejemplo a la sentencia del Tribunal
Supremo Español, que en su Sentencia de 12 de enero de 2005 dispone que
"...la Administración no está obligada a reparar al perjuicio ocasionado a un
paciente cuando éste está obligado a soportarlo, pues lo contrario la
convertiría en una aseguradora universal de todos los riesgos, lo que no
resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual." En
dicha sentencia se pone en relevancia que el estado es una entidad compleja
de la cual todos los peruanos somos responsables, es por ello que no cabría
una responsabilidad civil de aquella entidad de la cual todos somos
responsables. Ahonda más en esta posición la finalidad del estado que a
diferencia de una empresa lucrativa, el estado es una entidad social, política
y económica representativa de los intereses de la nación que para el
cumplimiento de su labor social, política y económica tiene instituciones como
son las entidades sanitarias y de salud pública que tienen como objetivos
brindar el servicio de salud a todos los ciudadanos y en especial a los más
necesitados. Siendo así de compleja la naturaleza jurídica del estado cabe
preguntarse lo siguiente: ¿Quién responde por el daño medico en las
instituciones de salud pública?, ¿Por qué para indemnizar los errores
judiciales se dio la Ley N° 24973, en la cual es Estado indemniza los errores
judiciales?, ¿Qué relación tiene la propuesta del seguro médico con la
reparación civil del estado? La investigación es bastante compleja, pues no
solamente tendrá como una de sus finalidades establecer clara y
metodológicamente la variable de caracterización, sino también en el nivel
explicativo establecerá al daño medico como causa y la reparación civil del
estado como efecto del fenómeno en estudio.

24. 2.1.- Enunciado.

“La responsabilidad solidaria del Estado Peruano en la reparación civil por el


daño en la praxis médica en el quinto juzgado civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa 2010-2015”.

8. 2.2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA


Siguiendo a Ramírez (1991), la descripción de un problema debe tener tres
características importante: 1) El problema debe ser ubicado en un su
contexto especifico que permita una comprensión fácil del tema que se va a
investigar. 2) El planteamiento del problema debe ser abordado siguiendo un
esquema de lo general a la descripción de las partes, es decir una estructura
deductiva. 3) Se debe identificar los puntos concretos y delimitados de los
objetos de estudio, de esta manera se busca la identificación de la forma más
específica posible del objeto de estudio.

117 de 161
9. 2.3.- FORMULACIÓN DE PREGUNTAS
2.3.1.- Interrogante general.
Conforme al planteamiento del problema realizado anteriormente, se
desprende como interrogante general la siguiente pregunta: ¿Es procedente
la indemnización por parte del Estado Peruano en la reparación civil por el
daño medico?

2.3.2.- Interrogantes específicas.


 ¿Cuáles son las causales invocadas y las causales probadas en las
sentencias sobre negligencia médica?

 ¿Cómo se podría cuantificar el monto de reparación civil de acuerdo a


los daños causados?

 ¿Cómo se caracteriza el daño medico en las instituciones públicas de


salud?

 ¿Qué implica la reparación civil en el daño medico?

 ¿Cómo se compara a nivel jurídico al estado como institución con un


tercero civilmente responsable?

 ¿Cómo se compara a nivel social al estado como institución con un


tercero civilmente responsable?

 ¿Cómo se compara a nivel político al estado como institución con un


tercero civilmente responsable?

 ¿Cuál es la naturaleza jurídica del estado para asumir la


responsabilidad civil del daño médico en el sector público?

10. 2.4.- FORMULACIÓN DE OBJETIVOS

2.4.1.- Objetivo principal


La investigación tiene como objetivo principal determinar cuál es la
responsabilidad solidaria del Estado Peruano en las sentencias amparadas
por responsabilidad civil extracontractual por daño derivado de la praxis

118 de 161
médica entre los años 2010-2015 judicializados ante la Corte Superior de
Justicia de Arequipa.

2.4.2.- Objetivos secundarios.


 Determinar las causales invocadas y las causales probadas en las
sentencias sobre negligencia médica entre los años 2010 al 2015 en la
sede de la corte superior de justicia de Arequipa.

 Establecer cómo se podría cuantificar el monto de reparación civil de


acuerdo a los daños causados.

 Establecer cómo se caracteriza el daño en la praxis médica en las


instituciones públicas de salud.

 Indicar cómo se compara a nivel jurídico al estado como institución con


un tercero civilmente responsable.

 Señalar cómo se compara a nivel social al estado como institución con


un tercero civilmente responsable.

 Determinar cómo se compara a nivel político al estado como institución


con un tercero civilmente responsable.

 Indicar cuál es la naturaleza jurídica del estado para asumir la


responsabilidad extracontractual civil del daño médico en el sector
público.

11. 2.5.- JUSTIFICACIÓN


La investigación se justifica jurídicamente mediante el dominio especializado
sobre el tema de Responsabilidad Civil, así como el dominio de la
metodología de la investigación para lo cual se requiere un alto grado de
conocimientos sobre el diseño de la investigación aplicable al objeto de
estudio, la medición de las variables y el uso y calibración de los
instrumentos de medición, cabe resaltar que el tema de los funcionarios del
estado, las consecuencias y atribuciones de su obligaciones y el nexo de
subordinación para con el estado, implica un dominio del fenómeno civil,
administrativo y laboral para así poder determinar el cuantum de la
reparación civil, las características de la proporcionalidad, idoneidad y
necesidad que será objeto de análisis para una evaluación explicativa del
problema que abarca la responsabilidad civil, el “Estado” frente a los daños

119 de 161
causados y una correcta aplicación y valoración de la norma, de acuerdo a
los métodos de interpretación jurídicamente aceptados.

La investigación además de su relevancia académica tiene sustancialmente


una relevancia social, toda vez que el problema del daño medico en las
instituciones de salud públicas es un problema cotidiano sin que exista
estudios solidos que puedan guiar una política que permita la solución
cuando ocurre el daño a pacientes en especial cuando estos son de bajos
recursos económicos. El estado necesita tener clara cuál es su
responsabilidad y limites que tiene frente a este problema, pues no se puede
ignorar las graves afectaciones a pacientes quienes han sido afectados en su
salud redundando este daño en toda su esfera económica y social, así como
al entorno familiar que en algunos casos se deja a la familia en el desamparo
ala encontrarse la persona que sustenta el hogar incapacitado a causa de
alguna negligencia médica. Por estas razones considero justificada la
presente investigación tanto en el área académica como en su trascendencia
social

12. 2.6.- DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN


Delimitación espacial

La investigación sobre la reparación civil tiene como delimitación espacial las


sentencias emitidas por el quinto juzgado civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa.

Delimitación social

La trascendencia social de la investigación es para todos aquellos pacientes


que de una u otra forma se ven afectados por el daño médico y le sea
aplicable la reparación civil, así mismo la presente investigación busca
integrarse como doctrina jurídica con conclusiones validas que tenga
relevancia en las decisiones judiciales, por ello si bien su estudio va a tener
lugar en el análisis de las sentencias de un juzgado específico como es el
quinto juzgado civil, conforme a su justificación externa, los resultados de la
investigación será aplicable para toda la actividad judicial.

Delimitación temporal

El estudio es retrospectivo a las situaciones de daño medico ocurridos entre


los años 2010 y 2015.

120 de 161
Delimitación temática.

La investigación se llevará a cabo con la definición de los siguientes


conceptos jurídicos:

 Responsabilidad civil

 Reparación civil

 Indemnización

 El dolo

 La culpa

 Daño moral

 Daño a la persona

 Negligencia

 Impericia

 Mala praxis

 Iatrogenia

 Imprudencia

 Funcionario dependiente del estado

 Consecuencia de sus funciones

 Nexo de subordinación al estado

13. 2.7.- VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN


La investigación es viable, por los siguientes motivos:

-Acceso a la información: El objeto de estudio se encuentra dentro de las


posibilidades de ser estudiado y de realizar mediciones a su interior y
entorno, ello en virtud de las sentencias emitidas por la Corte Superior de
Justicia de Arequipa de las cuales se obtendrán los resultados de sus fallos lo
que permitirá un correcto estudio de la responsabilidad civil del estado en el
daño médico.

121 de 161
-Posibilidad presupuestal: Conforme a lo detallado para el presupuesto de
la presente investigación, se tiene el financiamiento necesario para llevar a
cabo la investigación.

-Trascendencia de la investigación: Conforme se estableció en la


justificación de la investigación, el estudio que se propone tiene una
importancia trascendente para la doctrina jurídica en el tema de la
responsabilidad civil y que pueda servir como fundamento en las decisiones
de las autoridades y litigantes.

-Posibilidad tecnológica y científica: En ese sentido el investigador y su


colaborador se encuentran debidamente capacitados para desarrollar la
investigación propuesta, pues tienen un conocimiento elevado y claro dominio
de la metodología de la investigación y de los fundamentos jurídicos en
materia de responsabilidad civil.

14. 3.- MARCO DE REFERENCIA


25. 3.1.- Antecedentes de la investigación
Como antecedentes de la investigación se tiene las siguientes
investigaciones:

“Responsabilidad civil extracontractual y delito"


Tesis presentada por: Tomás Aladino Gálvez Villegas (2008)

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Programa Cybertesis PERÚ:

Objetivo de la investigación:

Determinar la naturaleza jurídica de la reparación civil proveniente del delito,


y los factores de atribución de responsabilidad civil y su diferencia con la
imputación penal, y de este modo propender a un debido aprovechamiento
de la capacidad de rendimiento y funcionalidad de esta institución dentro del
ordenamiento jurídico.

Conclusiones:
PRIMERA.- La reparación civil proveniente del delito es de naturaleza privada
o particular, descartándose todo intento de atribuirle una función punitiva o
naturaleza jurídico penal.

122 de 161
SEGUNDA.- Los factores de imputación o atribución de responsabilidad civil
son distintos a los de imputación de responsabilidad penal, aun cuando los
factores subjetivos coinciden en ambas.

TERCERA.- La función de la responsabilidad civil es fundamentalmente


resarcitoria y sólo excepcional y mediatamente preventiva, en cambio la
responsabilidad penal es eminentemente preventiva.

CUARTA.- Quedan sujetos únicamente a responsabilidad civil los actos


dañosos que lesionando un interés particular (que no trasciende la esfera
particular del sujeto), no lesionan un interés público de la sociedad. Por el
contrario, quedan sujetos sólo a responsabilidad penal los casos en que sin
lesionar un interés particular afectan el interés público a través de la creación
de un riesgo o una puesta en peligro. Asimismo, quedan sujetos a
responsabilidad civil así como a responsabilidad penal las acciones dañosas
que afectan ambos tipos de interés.

QUINTA.- En nuestro país, la orientación jurisprudencial de la Corte


Suprema reconoce la naturaleza privada de la reparación civil proveniente
del delito. Contrariamente, la tendencia del Tribunal Constitucional le atribuye
naturaleza jurídico penal; aun cuando no ha definido los fundamentos o
razones de sus decisiones al respecto.

SEXTA.- Las tendencias totalizadoras unilaterales en vez de delinear el


rendimiento práctico de las instituciones, confunden al operador jurídico, con
el subsecuente entorpecimiento de la resolución de los conflictos sociales.

SÉTIMA.- Finalmente, además de los argumentos esgrimidos en torno a la


naturaleza privada de la responsabilidad civil en el proceso penal,
determinados fundamentalmente por su finalidad reparadora del daño,
abonan a favor de tal conclusión, el hecho que la responsabilidad civil no es
personalísima por lo que el obligado a la reparación puede ser un tercero, a
diferencia de la responsabilidad penal; el criterio de carácter formal
establecido por el artículo 101° del Código Penal, que remite el tratamiento y
regulación de la reparación civil a las disposiciones correspondientes del
Código Civil; el hecho que la pretensión resarcitoria sea transigible y objeto
de desistimiento dentro del proceso penal, con lo que se reconoce la
titularidad exclusiva al sujeto pasivo del daño; la transmisibilidad hereditaria
de la obligación, tanto respecto a los herederos del agente del daño así como
del agraviado; el hecho que la atribución de la obligación resarcitoria, puede
obedecer a criterios objetivos, al contrario de la atribución de consecuencias
de naturaleza penal, que únicamente tienen que sustentarse en criterios
subjetivos (atribución de dolo o culpa); asimismo, no en todos los delitos
opera la reparación civil ni en todos los casos en que se dispone la obligación
reparatoria nos encontramos frente a un delito; la mensura de las
consecuencias jurídico-penales se sustentan en la medida de la culpabilidad,

123 de 161
la cual no opera para la responsabilidad civil, la que se sustenta en la entidad
y magnitud del daño.

OCTAVA.- En la responsabilidad penal los criterios de imputación objetiva se


han elaborado especialmente para sustraer a determinadas conductas del
ámbito de la responsabilidad penal, en cambio en el ámbito civil los criterios
de imputación objetiva se han elaborado para atribuir responsabilidad civil y
de este modo lograr la reparación del daño.

NOVENA.- Por los criterios o factores de imputación objetivos se atribuye al


causante responsabilidad civil, es decir la obligación de reparar. En cambio
con los criterios de imputación objetiva en al ámbito penal únicamente se
atribuye el tipo objetivo, con los factores subjetivos, igualmente, únicamente
se imputa el tipo subjetivo, quedando pendiente la atribución de
responsabilidad penal así como la punibilidad

.
“La Responsabilidad civil médica: El caso de las
infecciones intrahospitalarias”

Tesis presentada por: Henry Oleff Carhuatocto Sandoval (2010)

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Programa Cybertesis PERÚ

País Perú

Objetivos de la Investigación:

- Perfeccionar legislativamente la responsabilidad civil por infecciones


intrahospitalarias al paciente.
- Establecer como factor de atribución objetivo de responsabilidad civil la
inobservancia de normas de bioseguridad.

Hipótesis de la Investigación:

La hipótesis de la presente tesis es que “la responsabilidad civil por


infecciones intrahospitalarias no se encuentra adecuadamente regulada.” Y
su variable por tanto será de constatación.

Conclusiones:

1. El problema de los daños médicos es multifactorial y su solución implica


elevar los estándares de calidad de servicios de salud, acreditación de

124 de 161
nosocomios; la implementación de un fondo de reparaciones por daños
médicos, con topes indemnizatorios; el fortalecimiento de la responsabilidad
civil médica objetiva en determinados supuestos; seguros médicos directos
voluntarios (sea del nosocomio, el paciente o el médico); aprobación de
lineamientos para la promoción de soluciones amistosas en los hospitales, y
en última instancia la construcción de un sistema de seguridad social por
daños médicos similar al existente para accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales.

2. En el Perú, debe regularle supuestos específicos de responsabilidad


médica objetiva, que por solidaridad social deben asumir aquellos que están
en mejor condición de soportarlos (los centros asistenciales o bancos de
sangre) tales como hechos ajenos al desarrollo de la enfermedad o dolencia
del paciente que agravan su condición, como las infecciones nosocomiales,
contagio por transfusiones sanguíneas y los productos defectuosos médicos.

3. La responsabilidad civil médica es de naturaleza contractual ello debido a


que la relación médico paciente, no solo se instaura cuando el usuario del
servicio de salud tuvo la opción de elegirlo y acudir al mismo sino también en
los casos en que por la gravedad del paciente cualquier médico u hospital
está en la obligación de atenderlo (asistencia médico-quirúrgica de
emergencia), naciendo en estos casos el vínculo contractual por imperio de la
Ley General de Salud y derivada de las obligaciones inherentes a todo
médico.

4. Los protocolos médicos y estándares médicos deben adaptarse a la


realidad de los centros asistenciales del país que progresivamente deben
tener la infraestructura mínima necesaria para garantizar la seguridad del
paciente. Empero, al médico le es exigible el estándar de cuidado aplicable a
todo profesional médico tomando en cuenta la situación de la organización
hospitalaria, y en especial las dificultades, del caso concreto.

5. La responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias no se encuentra


regulada de manera integral y este vacío está generando que el sistema de
salud este externalizando los costos de estos eventos adversos.

6. La organización hospitalaria es responsable del control y prevención de las


infecciones intrahospitalarias, en consecuencia debe ser quien en caso de
presentarse este evento adverso debe asumir la responsabilidad civil de los
pacientes afectados y brindarle prestaciones asistenciales adicionales y
compensatorias.

7. El incumplimiento de las normas para la prevención de infecciones


intrahospitalarias debe consagrarse como un factor de atribución de la
responsabilidad civil. El cumplimiento de las prácticas reconocidas por la
comunidad médica tiene enorme relevancia para imputar responsabilidad,

125 de 161
teniendo presente que la organización hospitalaria debe promover protocolos
médicos actualizados y no experimentales. Esto es que mientras más
consolidadas y experimentadas se hallen las técnicas aplicables a un
determinado acto médico, más riguroso será el criterio de diligencia.

8. Se requiere la aprobación de una ley que regule la responsabilidad civil


médica por infecciones intrahospitalarias de manera integral que resguarde el
derecho a la salud de los pacientes potencialmente en riesgo y asegure una
indemnización y otros beneficios a favor de los pacientes afectados
concretamente.

El daño moral en la responsabilidad civil análisis en el derecho


comparado y el derecho nacional

Tesis presentada por: Dra. Silvia Roxana Sotomarino Cáceres (2009)

Universidad San Martin de Porres

País : Perú

Conclusiones de la investigación:

1. El Daño Moral es una figura jurídica que busca la protección de la persona


humana y de sus intereses, cuando estos se vean afectados por la
comisión directa o indirecta de un sufrimiento o un menoscabo de índole
corporal o emocional ante los cuales, somos vulnerables todos los seres
humanos.

2. El Daño Moral en nuestra legislación ha tenido un desarrollo evolutivo o


progresivo, porque primero fue expresado como un resarcimiento originado
por la comisión de un delito (injuria), para después ser reconocido como
una potestad o facultad del magistrado de pronunciarse o no respecto a la
existencia de esta figura; en la actualidad se encuentra previsto en caso de
presentarse un incumplimiento de origen contractual o en caso de
demostrarse la existencia de un vínculo extracontractual.

3. La responsabilidad contractual y extracontractual se diferencian


principalmente, en primer lugar, porque en una existe un incumplimiento o
infracción a un acuerdo libre de voluntades; y en segundo lugar, por la
comisión de un delito o cuasidelito. Pero en ambas la reparación del daño y el
resarcimiento de un perjuicio siempre van a estar dirigidas a tratar de reponer
o resarcir de manera dineraria a quien ha sido víctima de tales actos u
omisiones. El valor de los distintos perjuicios que sufre el ser humano no
126 de 161
resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción
materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores,
materiales y espirituales, unidos irrescindiblemente en la vida humana.

4. El resarcimiento en concepto del "valor vida" humana debe hacerse


teniendo en cuenta que la vida humana, además del valor que representa
en su aspecto moral y ético, constituye un bien susceptible de apreciación
pecuniaria y, en tal sentido, su pérdida debe ser indemnizada teniendo en
cuenta todas las manifestaciones de la actividad que puedan ser
debidamente valoradas, tanto actuales como futuras, así como también las
circunstancias relativas a quienes reclaman la indemnización.

5. La incorporación del Daño a la Persona, representó un avance de gran


trascendencia, al extender la protección jurídica al ser humano de aquellos
daños de condición subjetiva, en donde las consecuencias y perjuicios
deberían ser indemnizados; ello originó una concepción más humanista del
daño en general recogida por el Derecho.

6. Los avances científico-tecnológicos característicos de esta era produjeron


la paradoja de un mundo que ofrece mejores y más largas expectativas de
vida para la raza humana y que al mismo tiempo la somete a la constante
exposición a sufrir un daño. Su consecuencia fue que la mira de los
movimientos doctrinarios más importantes, tanto nacionales como
extranjeros, dejara de estar focalizada en la persona del deudor y se
colocara sobre la persona de la víctima, y que el concepto de
responsabilidad evolucionara primero hacia el "derecho de daños" o más
modernamente: "derecho de la reparación".

7. Si bien no existe un concepto univoco de daño moral, es menester


considerar la posibilidad de atribuir al mismo, características sustantivas:
así, éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad
o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la
realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir
una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual.

8. A pesar del reconocimiento de los derechos de la personalidad por nuestro


ordenamiento jurídico, existen reales dificultades en el logro de la
protección de estos derechos (el honor, la intimidad, la propia imagen, la
dignidad, entre otros), cuando han sido vulnerados por daño moral.

9. El daño a la persona, comprende todas las lesiones que se pueden inferir a


la persona humana; es un concepto amplio y genérico, dentro del cual se
encuentra subsumidos las categorías de daños “psicosomáticos”; ante el
desarrollo de la noción de daño a la persona, es posible ubicar, entre los
que lo conforman, al daño moral. Como parte del daño a la persona,

127 de 161
también está la afectación al mismo ser, a su libertad de realización, es decir,
la afectación al proyecto de vida.

10. No es lo mismo daño moral que daño al proyecto de vida; éste último es
la lesión a la libertad de la persona a realizarse según su propia y libre
decisión, es un daño radical que retrasa, menoscaba o frustra la realización
personal. Es un daño que no tiene que ver con el dolor o sufrimiento como
el daño moral, sino, que implica la frustración de lo que el ser humano ha
planificado en su vida.

11. Respecto de la cuantificación, no existe en el Derecho nacional ni en el


Derecho comparado tablas que nos permitan establecer el quantum de
indemnización del daño moral. Se justifica la indemnización del daño moral
bajo un criterio aflictivo consolador, cuya deficiente valoración conspira contra
la finalidad perseguida por ley. Sea que asimilemos el daño moral al daño a la
persona o lo mantengamos como un concepto único, no hay duda que el
Derecho debe admitir

12. La falta o carencia de criterios de valoración y cuantificación del daño


moral nos lleva a soluciones inadecuadas, como es el pago de dinero
simbólico y hasta a veces ínfimo carentes de virtualidad y que no cubren
en nada el perjuicio irrogado, conforme se ha podido apreciar del contenido
de las casaciones emitidas por el órgano jurisdiccional.

13. La valorización del daño supone indagar la naturaleza del interés


espiritual lesionado, el menoscabo y las proyecciones disvaliosas que se
encuentran en la subjetividad de damnificado para luego poder cuantificar la
indemnización y lograr una justa y equilibrada reparación.

14. Las ejecutorias supremas emitidas en la década de los 90´ evidencian


que el concepto de daño moral aluden a un concepto “univoco”, esto es, a un
daño no patrimonial que “afecta los derechos de la persona”, “como la vida, la
salud, la honra, los sentimientos, los afectos”. El daño moral converge con el
daño a la persona, considerándolos como elementos de este, el dolor, la
pena, la angustia, la inseguridad a efectos de que permitan aquilatar su
aspecto objetivo.

15. En tanto, la concepción utilizada por los Tribunales en lo que va de la


última década, es a la inversa, pues si bien se delimita la concepción del
daño moral y daño a la persona, se considera al primero como una especie
de la segunda, entendiéndose en el aspecto psíquico de la persona.

16. La jurisprudencia nacional no ha desarrollado abundantemente el


concepto de daño moral ni daño a la persona, recurriendo en las pocas
oportunidades en que lo hace, a la doctrina esbozada por el maestro
Fernández Sessarego.

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17. Del análisis de las sentencias vemos que son pocas en las que se plasma
un desarrollo jurisprudencial respecto de qué es el daño moral y daño a la
persona, limitándose a una somera enunciación, o trascripción doctrinaria y
dejándose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad, el monto
indemnizatorio.

18. Puntualmente, en las indemnizaciones por daño moral derivado de la


separación de hecho, se han fijado montos excesivos, y en algunos casos se
ha justificado en atención al proyecto de vida de la cónyuge perjudicada, pero
no pasan de ser situaciones excepcionales.

19. Asimismo, de las casaciones analizadas se aprecia que el daño moral en


el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones
(contractual), es excepcionalmente reconocido en la jurisprudencia
nacional, siendo tratado con mayor amplitud en los casos de
responsabilidad civil extracontractual.

20. En líneas generales, en cuanto al monto indemnizatorio no se encuentra


una justificación uniforme por parte de la jurisprudencia nacional, hecho que
evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo cual afecta la
seguridad jurídica

“Repercusión del sistema de reparación por daños y perjuicios


ante el menoscabo a la salud del consumidor, Arequipa 2013”

Tesis presentada por: Ana Melva Cardenas Alpaca (2013)

Universidad: Católica Santa María de Arequipa.

País: Perú

Conclusiones de la investigación.

PRIMERA.- Las repercusiones del sistema de reparación por daños y


perjuicios en el ordenamiento jurídico peruano no es del todo eficiente, pese
al desarrollo de la jurisprudencia y la legislación en cuanto a los derechos del
consumidor, no existe un desarrollo simultáneo del derecho procesal, lo cual
genera un desequilibrio al dificultar la defensa de los consumidores y la
obtención de indemnizaciones por daños y perjuicios

SEGUNDA.- De los expedientes analizados se advierte que el proveedor no


cumple con advertir del peligro de sus productos a los consumidores, por lo
tanto hace caso omiso a las sanciones que se le puedan imponer,

129 de 161
generalmente una multa cuya graduación dependerá del mayor o menor
peligro a que se encuentre expuesto el consumidor. Ello sin perjuicio de la
correspondiente indemnización que se puede obtener en la vía civil o la
denuncia en la vía penal por atentar contra la vida y salud de los
consumidores.

TERCERA.- Los menoscabos que presenta la salud del consumidor en el


ordenamiento jurídico peruano están orientados al ámbito administrativo,
como señalamos, se sanciona la falta de información oportuna al consumidor
y no se entra a tallar en la naturaleza de esos peligros no previstos. Deberá
entenderse entonces, que si como consecuencia de aquellos peligros no
previstos se causa daños al consumidor, éste deberá dilucidar la
responsabilidad del proveedor en la vía civil.

26. 3.2.- Marco teórico

15. 3.2.1.- RESPONSABILIDAD CIVIL


La responsabilidad civil es el cumplimiento de una obligación proveniente de
una relación contractual o extracontractual y tiene los siguientes elementos.

27. Elementos constitutivos de la responsabilidad civil:

28. 1.-Capacidad de imputación

 También llamada imputabilidad para Espinoza (2013) “Es la aptitud


del sujeto de derecho de ser responsable por los daños que ocasiona”
(p.89), el autor asocia la capacidad de imputación con la culpabilidad,
en este sentido se requiere determinar la capacidad de la persona para
atribuirle la responsabilidad que se imputa, de esta manera un niño o
un orate no tendría capacidad de imputación al no ser responsable de
sus hechos, pues biológicamente se encuentra disminuido en su
capacidad de razonamiento en comparación a una persona normal.
Savigny citado por Huamán (2016; párr. 7) cuestiona la capacidad de
imputación en caso de las personas jurídicas.

 Debemos tener claro que la imputación es comprender la conducta de


las personas entender hasta donde pueden perjudicar a sus
semejantes con sus acciones y tener presente que ello implica tener
que afrontar su responsabilidad sobre sus actos cometidos.

 Para los actos cometidos por las personas con capacidad y en pro de
poder resarcir el daño causado comprendemos que cabe una
130 de 161
indemnización; a nuestro criterio la indemnización es una
compensación pecuniaria que recibe una persona como consecuencia
de habérsele causado un perjuicio.

 Según Leyser (2011) “La indemnización proviene regularmente de una


autorización legal, en donde a pesar de no concurrir los supuestos
para que opere la responsabilidad civil (Evento dañoso, antijurídica,
daño, causalidad y criterio de imputación), por mandato expreso de la
Ley, quien padece algún perjuicio, le asiste recibir una retribución
generalmente económica”. (p. 26). A nuestro criterio si se causa un
daño lo que corresponde es de alguna manera tratar de repararlo y
más aún si de por medio existe un mandato conforme a ley que ha sido
emitido por autoridad competente.

 Ahora nos preguntamos si la incapacidad exime de la responsabilidad.


Para la Massimo (1993) “La incapacidad natural, es un eximente
personal de responsabilidad sancionada a tutela del incapaz” (p.656).
La autora tiene mucha razón puesto que las personas que carecen de
capacidad es imposible imponerles una sanción ya que carecen del
raciocinio de sus acciones.

29. 2.-La ilicitud o antijuridicidad


Empezaremos a enmarcar el concepto de ilicitud según Mosset (1982; p.24)
la palabra antijuricidad es todo aquello contrario a lo que ordena la ley que
tiene trascendencia jurídica de una manera negativa se da a conocer con una
acción

30. 3.- Factor de atribución


 Son aquellos que determinan finalmente la existencia de la
responsabilidad civil, una vez que se ha presentado, en un supuesto
concreto de un conflicto. Sobre este elemento recaen dos sistemas de
responsabilidad: Sistema Subjetivo (culpa) y el sistema objetivo (riesgo
creado).

 Así tenemos como concepto de dolo y culpa lo siguiente:

 Según Scognamiglio (1968, p.87) menciona la voluntad del sujeto de


causar daño con consecuencia de su comportamiento.

131 de 161
 Según Trimarchi (s.f.p99) para él la culpa es la creación de un riesgo
injustificado y se necesita para evaluar si este riesgo será justificado y
a la vez confrontarlo con la utilidad social.

31. 4.- Nexo causal o relación de causalidad


El nexo causal es la relación que explica la causa y el efecto entre la causa
como aquel acto ilícito y la consecuencia que es el daño, de esta manera el
nexo causal permite atribuir el efecto (daño) al causante (conducta), de esta
manera el nexo causal es una conexión que relación al agente con el hecho.
En la imputación o atribución de la responsabilidad civil a determinada
persona, el nexo causal es determinante para atribuir el resultado daño a la
conducta del agente, se debe tener presente que no siempre el nexo causal
es por una relación objetiva sino también por imperio de la ley, es el caso de
los responsables solidarios como por ejemplo la empresa por la conducta del
empleado, etc.

32. 5.- El daño


Diez Luís (1999), es la “Afectación que a consecuencia de un acaecimiento o
evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya
en su propiedad, ya en su patrimonio” (p.89). El daño en el elemento central
indispensable para que haya responsabilidad civil, quienes cargan su acento
sobre ella, llaman a esta disciplina como derechos de daños.

33. 6.- La reparación civil

34. Definición
 Para Espinoza (2013) la reparación es “La obligación que se le impone
al dañante en beneficio del dañado consistente, bien en una
prestación de hacer o de no hacer. Sin embargo estas prestaciones no
son excluyentes entre sí. (p.301).

 A nuestro criterio si se causa una lesión o perjuicio en contra de alguna


persona vulnerando sus derechos la consecuencia para resarcir el
daño causado corresponde una reparación civil.

 De alguna manera lo que se busca con la reparación civil es la


restauración, restitución.

132 de 161
35. 7.- La reparación civil en la jurisprudencia del TC
12.1.1 Casos relevantes

Caso número 01 de responsabilidad civil del estado “un teniente de la


Policia Nacional del Perú disparo a un avión comercial” cuyo resultado
fue la muerte den un mecánico de la nave. Pertenece al Quinto Juzgado Civil
de Lima la cual a declaro:

Fundada en parte de la pretensión indemnizatoria de los herederos y ordeno


que el Ministro del Interior, en la persona del ministro del ramo pague treinta
mil soles por los daños causados.

Así la decisión que fundamenta este hecho es que son miembros de la policía
a cargo del servicio del Ministro del Interior del Estado, su responsabilidad es
plena y se encuentra prevista en el artículo 1981 del código sustantivo, por lo
que está obligado a resarcir el daño causado por sus servidores.

Caso número 02 “detención arbitraria de una persona por más de 32


meses” pertenece al Cuarto Juzgado Civil de Lima.

Se declara fundado en cuanto ordeno ala Estado el pago de S/ 500,000.00


afirmando lo siguiente:

Se ha acreditado que el demandante ha sufrido daño en su persona


conforme se colige del informe médico, que con solo el hecho de ser
expuesto públicamente ante la sociedad por acusación falsa, se le ha dañado
la moral de dicha persona por lo que procede que el estado cumpla con su
resarcimiento

36. 8.- La negligencia:


 La palabra negligencia a nuestro entender se trata de una conducta
que, implica un riesgo para uno mismo o para terceros y se produce
por la omisión, algún descuido en ejercicio de su profesión en nuestra
presente investigación el descuido estaría referido a la conducta de los
funcionarios médicos que son trabajadores directos del estado.

 Así también la negligencia se da cuando no se ha tenido el suficiente


cuidado del caso no haber cumplido con los parámetros que demanda
el caso en particular.

133 de 161
37. 9.- La impericia:
La impericia se define como la falta de conocimientos en determinado arte
o profesión, claramente vemos que cuando se adopta una conducta
terapéutica desusada, el profesional incurre en este supuesto. Como
ejemplo podemos citar el caso de un colega quien habitualmente usaba
un aminoglucósido para la profiláxis de las infecciones intraoperatorias en
ginecología, cuando en los últimos años el consenso indica la utilización
de cefalosporinas.

38. 10.- Mala praxis


La mala praxis es aquel acto medico que no tiene los conocimientos
actualizados sobre el tratamiento de determinado paciente, es así que el
medico ocasiona un daño debido a que por su ignorancia o decidió o tal vez
por la imprudencia del galeno provoca un daño que puede ser reparable o
irreparable en el paciente. Así en el Diccionario Médico Legal. (s.f),
establece como: “Actuación médica que no se adecúa a los conocimientos
vigentes de la Medicina, por ignorancia o por desidia, imprudencia o mala
organización, que provoca una lesión en el paciente” (párr. 12)

39. 11.- Latrogenia


Dícese de toda alteración del estado del paciente producida por el médico. Es
el daño producido por el médico al aplicar un tratamiento, incluso con una
indicación correcta. Es decir, Iatrogenia es el resultado nocivo que no deriva
de la voluntad o culpa del médico en la producción del daño, sino es producto
de un hecho imprevisto (o mejor imprevisible) que escapa a toda posibilidad
de ser evitado por los medios habituales o normales de cuidado individual o
colectivo.

40. 12.- Imprudencia


 Es realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones; es decir, es
la carencia de templanza o moderación.
O también, la conducta contraria a la que el buen sentido aconseja,
emprender actos inusitados fuera de lo corriente, hacer más de lo debido; es
o implica una conducta peligrosa.

 Es la violación activa de las normas de cuidado o cautela que establece la


prudencia, actuando sin cordura, moderación, discernimiento, sensatez o
buen juicio.

 En el sentido estricto se identifica con el conocimiento práctico y por lo tanto


idóneo y apto para la realización del acto médico (experiencia, comprensión
del caso y claridad).

134 de 161
4.- Hipótesis
La hipótesis es el posible resultado que pueda tener la investigación, en este
caso se trata de una investigación mixta, con predominio del estudio
cualitativo, por ello se sostiene la siguiente hipótesis para la investigación:

4.1.- Hipótesis de Investigación


Como hipótesis de la investigación la investigadora considera que la
responsabilidad solidaria del Estado en la reparación civil por el daño medico
es procedente cuando el daño ha sido realizado por un galeno en ejercicio
de sus funciones, siendo que el estado debe de repetir inmediatamente en
cumplimiento del artículo 232 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General 27444 que indica: “La sanciones administrativas que se impongan
al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la
situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como la
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán
determinados en el proceso judicial correspondiente”

5.- Aspectos Metodológicos


Los aspectos metodológicos según la propuesta de Méndez (2003; p.134),
comprenden la planeación y organización de los procedimientos que se van
a establecer para desarrollar la investigación. Comprende cuatro (4)
elementos importantes para a tener en cuenta en el desarrollo de la
investigación:

 Tipos de estudio
 Método de Investigación
 Técnicas para la Recolección de la Información
 Tratamiento de la información.

Al respecto estos temas están debidamente desarrollados en los ítems que


se desarrolla en los títulos siguientes.

5.1.- Variables

Variable independiente.
El daño medico

Indicadores:

- Negligencia
- Impericia
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- Mala praxis
- Iatrogenia
- Imprudencia

Variable dependiente.
La reparación civil del estado

Indicadores:
- Funcionario dependiente del estado
- En ejercicio de sus funciones
- Nexo de subordinación al estado

5.2.- Enfoque del estudio

El presente estudio tendrá un enfoque mixto, correspondiente a la formula


(cual-cuan), según la explicación de Hernández (2014), “El diseño implica
una fase inicial de recolección y análisis de datos cualitativos seguida de otra
donde se recaban y analizan datos cuantitativos” (p.564), el autor denomina a
este enfoque mixto como diseño exploratorio secuencial (DEXPLOS), este
modelo implica que en una primera etapa se aplicará el enfoque cualitativo,
esto en razón que es necesario en primer lugar corresponde un análisis de la
variable de caracterización sobre la naturaleza jurídica del estado, también
corresponde a este enfoque la exploración y descripción del daño en la praxis
médica, por ello en esta etapa se buscará la opinión de expertos médicos y
juristas en tema de responsabilidad civil, así como la aplicación de la
hermenéutica y el análisis dogmático de las normas, principios y valores que
inspira nuestro derecho nacional. Así mismo es importante tener presente la
regulación al tema conforme al derecho comparado.

En la etapa cuantitativa se caracteriza al cuantificar las características


comunes del fenómeno ocurrido en diversos momentos, es así que se puede
tener ciertas generalizaciones que son comunes en los eventos investigados,
tanto la etapa cualitativa como la cuantitativa son necesarios e
imprescindibles para tener conclusiones válidas. También la etapa
cuantitativa permite la justificación externa de la investigación.

5.3.- Alcance o nivel de investigación

El nivel que alcanza la investigación es el nivel explicativo, pues conforme el


objetivo trazado en el proyecto “La investigación tiene como objetivo principal
determinar cuál es la responsabilidad solidaria del Estado Peruano en las
sentencias amparadas por responsabilidad civil extracontractual por daño
derivado de la praxis médica entre los años 2010-2015 judicializados ante la
Corte Superior de Justicia de Arequipa”, el objetivo propuesto requiere del
136 de 161
investigador enunciar las casusas y los efectos de los factores que hagan
exigible la reparación del daño médico al Estado Peruano.

Lo anteriormente señalado no implica que se deba descartar los otros niveles


de investigación, toda vez que por ejemplo en esta investigación es necesario
la exploración del objeto de estudio, es decir la revisión de la literatura y de la
descripción tanto del daño médico como la naturaleza del Estado en relación
a su exigencia para la reparación del daño médico, es así que luego de la
exploración del tema sigue un estudio descriptivo, esto a efectos de
determinar la variable de caracterización y poder seleccionar los factores
comunes al fenómeno de estudio conforme lo señalado para el muestreo que
será intencionado o razonado.

5.4.- Diseño de la investigación

-Como estudio no experimental: Para la presente investigación no se


considera realizar experimentos, más bien consideramos realizar un estudio
observacional de los factores que influyen en la responsabilidad del Estado
Peruano frente al daño médico.

-Análisis retrospectivo: Este análisis implica un estudio sobre los


antecedentes a efectos de poder explicar el presente, así el objeto de estudio
tiene determinado comportamiento debido a factores que en momentos
retrospectivos han influido y determinado su situación actual, tal como por
ejemplo la evolución en la concepción del Estado, el constitucionalismo, los
Derechos Humanos, etc.

-Estudio transversal: El estudio se realizará en el momento actual que


atraviesa el fenómeno de estudio, de esta manera los diversos instrumentos
de medición son propuestos para ser aplicados en forma transversal al
fenómeno de estudio. Si bien por el propósito de la investigación se
recomienda una investigación que implique un estudio evolutivo del
fenómeno de estudio, sin embargo ello acarrearía un prolongado tiempo de
investigación, situación que será suplida con la estadística obtenida por las
agencias estatales encargadas de brindar dicha información.

6.- Población y muestra


-Población:

La población o universo de la presente investigación está constituido por


todas aquellas sentencias sobre responsabilidad civil a causa de una
negligencia médica y que de lugar a una reparación civil dentro del distrito
judicial de Arequipa, esta población estará comprendida entre los años 2010
y 2015,

137 de 161
-Muestra:

La extracción de la muestra será utilizando el método de selección


intencionada o razonada, para tal efecto se tendrá como presupuestos de la
selección los siguientes criterios:

- El daño médico realizado por un galeno como prestador de servicios


para el Estado Peruano.
- El daño médico realizado dentro del ejercicio de sus funciones.
- Que el funcionario de la salud se encuentre en el momento de los
hechos en indudable estado de dependencia y subordinación al Estado
Peruano.
- Que el hecho haya tenido lugar en la ciudad de Arequipa.
- Que el hecho dañoso este comprendido temporalmente entre los años
2010 y 2015.

7.- Técnicas e instrumentos

41. 7.1.- Técnicas


Dentro de las técnicas que se utilizará para la presente investigación tenemos
el levantamiento de información en fichas de trabajo aplicando la
segmentación de la muestra que se extraerá del análisis de las sentencias
sobre reparación civil por daño médico, de otro lado se levantará la
información acerca de aquellas personas que han sido afectadas por algún
tipo de negligencia médica a efectos de poder conocer la vivencia de los
pacientes que han pasado por esta dolorosa experiencia, la recogida de
datos, también implica la evaluación de las opiniones de los médicos de los
servicios asistenciales públicos.

Por otro lado se aplicará también la técnica de la interpretación hermenéutica


de las normas, principios y valores que guían la reparación civil. Por otro lado
se aplicará la técnica de “historia de vida”, esta técnica se emplea en los
enfoques cualitativos para establecer cuál es el sufrimiento que como en el
presente caso tiene que afrontar una persona víctima de una negligencia
médica.

A efectos de la recogida de datos se utilizará las fichas de recolección de


datos que se utilizará tanto para la evaluación de las entrevistas como para la
selección de la doctrina y jurisprudencia que será útil al momento de
establecer los fundamentos jurídicos de la investigación.

De otro lado es necesario distinguir la reparación civil cuando se tramita en la


vía penal y cuando se tramita en la vía civil, en este caso se deberá realizar
tener en cuenta los estudios anteriores que se realizaron sobre el tema, es

138 de 161
así que en la investigación realizada por el Dr. Tomás Aladino Galvez
(2008;p.98) en su tesis de responsabilidad civil proveniente de un delito arriba
a las siguientes conclusiones: “PRIMERA.- La reparación civil proveniente del
delito es de naturaleza privada o particular, descartándose todo intento de
atribuirle una función punitiva o naturaleza jurídico penal. SEGUNDA.- Los
factores de imputación o atribución de responsabilidad civil son distintos a
los de imputación de responsabilidad penal, aun cuando los factores
subjetivos coinciden en ambas.” (La negrita es nuestra).

Conforme a lo anteriormente señalado, es necesario determinar válidamente


dicha distinción a efectos de una correcta estimación del tema, pues la
propuesta de investigación es la responsabilidad civil, situación que se
plasma tanto en un proceso penal como en uno de indemnización en la vía
civil.

42. 7.2.- Instrumentos.

El instrumento a utilizarse serán en primer lugar el inventario efectos que nos


permitirá segmentar el objeto de estudio conforme a lo indicado para la
extracción de la muestra, esto junto a las fichas de observación permitirá
tener un diagnostico con mayor precisión de las características del objeto de
estudio, sistematizando de esta manera las sentencias que están de acuerdo
a los criterios presentados en el punto 6.2 del presente proyecto. También es
importante el inventario de casos sobre daño en la praxis médica, motivo por
el cual se recopilara en las diversas instituciones públicas información sobre
hechos relacionado al tema de estudio. Otro instrumento importante que se
utilizará en la presente investigación será las encuestas, pues estas se
utilizarán para poder conocer la valoración que tienen acerca del tema de
investigación por parte de los pacientes que se atienden en los centros de
salud pública, también se evaluará a aquellas personas que han sido objeto
de algún tipo de negligencia médica, la encuesta también servirá para
obtener la apreciación sobre el tema de investigación por parte de los
médicos que laboran en los servicios del sector público y por último se
obtendrá la opinión especializada de juristas especialistas en responsabilidad
civil.

43. 7.3.- Proceso de recolección, sistematización y


procesamiento de la información.

Proceso de recolección:
En esta etapa es necesario la aplicación de las fichas de segmentación, pues
trabajaremos con la información proporcionada por las instituciones públicas

139 de 161
encargadas de brindar información sobre los casos de daño en la praxis
médica.

Sistematización de la información:
En esta etapa implica la depuración y ordenación de la información, también
se realizará la selección de la información, así como la asignación de códigos
a los indicadores a efectos de reducir a un digito para poder ser analizado.

Procesamiento de la información:
El análisis de la información seguirá el diseño: Secuencial exploratorio,
descriptivo y explicativo, propuesta por Sampieri Et.Al (2014; 587), es así que
en esta etapa realizaremos la tabulación de la información de acuerdo a los
objetivos planteados, para luego realizar un proceso de interpretación y
aplicación conforme al propósito planteado en el marco operativo.

44. 7.4.- Estructura capitular de la investigación

La tesis tendrá la siguiente estructura que a continuación se propone:

CAPÍTULO I.
EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.

1.1.- Título de la investigación.


1.2.- Datos del investigador.
1.3.- Datos del asesor.
1.4.- Tipo de investigación
1.5.- Planteamiento del problema.
1.6.- Enunciado del problema.
1.7.- Justificación de la investigación.
1.8.- Objetivos de la investigación.
1.9.- Hipótesis de la investigación.
1.10.- Variables.

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN.
2.1.- Marco referencial.
2.2.- Marco conceptual.

CAPITULO III
MARCO PROPOSITIVO

140 de 161
4.1.- Conclusiones
4.2.- Recomendaciones.

Bibliografía.
Anexos.

7.5.- Cronograma y presupuesto

7.5.1.- Cronograma de trabajo.

Actividad Dic Jun Jul Agos Set


1.- Elaboración del
plan.
2.- Aprobación del
plan de tesis.
3.- Recolección de
datos
4.- Análisis de
datos
5.- Estructuración
de resultados y
conclusión
6.- Sustentación

7.5.2.- Presupuesto.

Personal.

 Investigadora : Betty Silvia Alca Gomez

 Asesor : Dr. José Alvaro Cárdenas Chamana

De Inversión:
Los bienes de inversión, llamados también bienes de capital, que utilizaré
como instrumentos de trabajo, medios de consulta, asesoría y demás

141 de 161
inversión, será realizado con el financiamiento de fondos Concursales
Convenio Cienciactiva-UNSA.

PROYECTO DE INVESTIGACION

I. Enunciado del proyecto:

“Análisis jurídico del Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales


en el Perú.”

II. Descripción del problema:

En nuestro sistema constitucional existen una serie de procesos y acciones


destinadas a garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales y la
supremacía de nuestra Constitución, dentro de ellas podemos ubicar al Proceso de
inconstitucionalidad, como aquel control destinado a la protección de la Constitución
de todas aquellas normas con rango legal que la contravengan en la forma o en el
fondo, de manera directa o indirecta, en forma total o parcial; siendo que como
máximo intérprete de la Constitución y órgano Ad hoc, corresponde ejercitar dicho
control1 al Tribunal Constitucional.
El problema que nos involucra y el cual pasaré a exponer radica en que el
mecanismo de control de constitucionalidad de los tratados internacionales que ha
optado nuestro país, es uno de naturaleza represivo o reparador, es decir, que se
efectúa a posteriori, lo cual podría traer consigo una serie de inconvenientes en
cuanto a la compatibilización y armonía entre el derecho internacional y el derecho

1
Nos estamos refiriendo al control concentrado de Constitucionalidad, sin que ello signifique desconocer la atribución de de los
órganos jurisdiccionales y administrativos para realizar el denominado control difuso de constitucionalidad.

142 de 161
interno, además de dañar nuestra imagen internacional, pudiendo incluso
generarnos responsabilidad internacional.
El sistema de control de constitucionalidad a posteriori recogido por nuestro país,
dispone que las normas legales solo puedan ser incoadas por inconstitucionales
una vez que hayan entrado en vigencia, es decir, al día siguiente de su publicación
o en la fecha que la norma lo disponga; así el artículo 100° del Código Procesal
Constitucional señala, que la demanda de inconstitucionalidad debe ser interpuesta
a partir de la publicación de la norma cuestionada en el diario oficial “El Peruano”, lo
cual ha ratificado el TC señalando en la sentencia N° 021-2010 PI/TC 2: “Y sea cual
fuera el caso, un control de esta naturaleza habrá de realizarse siempre a posteriori
y con base a motivos concretos (…)”, y más específicamente, ya sobre el caso de la
revisión de constitucionalidad de los tratados ha señalado en el expediente N°
00036-2007-PI/TC3: “Conforme al principio de interpretación de unidad de los
artículos 200° inciso 4 y 55° de la Constitución, los tratados, en tanto normas
susceptibles de ser controladas mediante el proceso de inconstitucionalidad, sólo lo
serán cuando formen parte del Derecho nacional, es decir, cuando sean tratados
celebrados por el Estado y que se encuentren en vigor”; si bien es cierto, se
reconoce que los tratados entran en vigor de acuerdo con las normas del Derecho
Internacional y que cumplidas estas normas, esos tratados se incorporan al derecho
nacional, el TC ha señalado que, para que un tratado sea eficaz y pueda ser
susceptible de revisión Constitucional debe igualmente ser publicado en el ámbito
interno.4
Este mecanismo de revisión ha originado que en los últimos años se incoen una
serie de demandas de inconstitucionalidad de instrumentos internacionales 5; si bien
es cierto, hasta ahora el Tribunal Constitucional ha declarado infundadas o
improcedentes estas demandas por encontrarlos conforme a la constitución o por
algún requisito formal, ello no impide que a futuro pueda ser declarado
inconstitucional un tratado internacional, lo cual supone un gran riesgo, toda vez
que, de emitirse una sentencia de inconstitucionalidad contra un tratado con los
efectos de derogación que esta genera, privándolo de efectos al día siguiente de
publicación de la sentencia implica que se desconozca de forma unilateral un

2
Fundamente Jurídico 8
3
literal a) del tercer considerando
4
Es decir, en nuestro caso en el diario oficial “El Peruano”.
5
Así por ejemplo tenemos las revisadas por el Tribunal Constitucional en los casos: EXP. N.° 00033-2006-PI/TC, EXP. N.° 036-2007-
PI/TC, EXP. N.° 018-2009-PI/TC, EXP. N.º 02-2009-PI/TC y EXP. N.º 021-2010-PI/TC.

143 de 161
acuerdo internacional entre sujetos de derecho internacional, atentando contra la
seguridad jurídica del Derecho Internacional, desconociendo principios
fundamentales del Derecho internacional como el “pacta sunt servanda”, de “buena
fe” y el de primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, pudiendo
conllevar por ello a generar responsabilidad internacional.
No olvidemos la importancia de los principios del “pacta sunt servanda” y de la
“buena fe”, pues estos están destinados a que los Estados honren sus
compromisos internacionales, así el primero está referido a la obligatoriedad de los
pactos, y el segundo a que, estos pactos deben ser cumplidos de buena fe,
asumiendo que fueron acordados de manera sincera, con confianza y certeza de
las partes respecto a su efectivo cumplimiento; en consecuencia, estos imponen la
obligación de que un Estado no pueda invocar disposiciones de su derecho interno
para justificar el incumplimiento de una obligación internacional, tal como lo ha
señalado el artículo 27 de la Convención de Viena6, el cual constituye una garantía
para la seguridad jurídica del ordenamiento internacional.
De otra parte no podemos olvidar que el ordenamiento internacional ya ha
establecido mecanismos para impugnar la validez de un tratado internacional
encontrándose entre estos lo procedimientos de nulidad, terminación y suspensión
de la aplicación de los tratados; por lo que, habiendo nacido estos acuerdos en el
nivel internacional, corresponde realizarse su impugnación, terminación y/o
suspensión en este mismo nivel, como acertadamente lo señala la Convención de
Viena7.
Lo arriba mencionado no significa que no deba realizarse el control de la
constitucionalidad de los tratados, puesto que es necesario cautelar el contenido de
nuestra constitución como nuestra norma suprema, asegurando el cumplimiento de
los derechos constitucionalmente establecidos en ella como voluntad del pueblo; en
consecuencia, resulta evidente que el control de constitucionalidad de los tratados
per se no es inconveniente, el problema radica en la opción represiva o reparadora
adoptada por nuestro sistema legal.

III. Interrogantes básicas:

6
Ratificada en el Perú por Decreto Supremo N° 029-2000-RE, del catorce de Octubre del 2000. Artículo 27°: “Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
7
Artículo 42. Validez y continuación en vigor de los tratados. 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención. 2. La terminación de un
tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del
tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.

144 de 161
 ¿Cuál es la naturaleza de los Tratados Internacionales y como es su
procedimiento de celebración?
 ¿Cómo se puede desvincular un Estado de un Tratado Internacional?
 ¿De qué forma se incorporan los Tratados Internacionales al Derecho
Interno de un Estado?
 ¿Qué es lo que se ha previsto en el Derecho Internacional frente al
Incumplimiento de un Tratado Internacional?
 ¿Cuál es la regulación y tratamiento que reciben los Tratados
Internacionales en el Perú?
 ¿Es adecuado el modelo de control de constitucionalidad de los Tratados
Internacionales adoptado por el Perú?

IV. Objetivos:

1. Objetivo general.

Establecer si resulta adecuado el mecanismo de control de constitucionalidad de los


Tratados Internacionales adoptado por el Perú.

2. Objetivos específicos.

 Determinar la naturaleza especial de los Tratados Internacionales y como se


lleva a cabo su procedimiento para su celebración.
 Identificar cuáles son los procedimientos establecidos por el Derecho
Internacional para que los Estados se desvinculen de un Tratado
Internacional.
 Explicar los principales aspectos relacionados con la Incorporación de los
Tratados Internacionales al derecho interno de un Estado.
 Reconocer las medidas que adopta el Derecho Internacional frente al
incumplimiento de los Tratados Internacionales.
 Identificar el tratamiento que reciben los tratados internacionales conforme a
la regulación y jurisprudencia nacional.

V. Hipótesis:

145 de 161
Dado que: El modelo peruano de control de constitucionalidad de los Tratados
Internacionales es uno de naturaleza represivo, es decir, se realiza después de la
incorporación del tratado al derecho nacional.

Es probable que: Este modelo de control de constitucionalidad de los tratados no


resulte adecuado para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales
asumidas por el Estado peruano, por la potencialidad de que estas queden sin
efecto mediante una sentencia de constitucionalidad, lo que además originaría que
se atribuya responsabilidad internacional al Perú.

VI. Justificación:

1. Necesidad.

La presente investigación es conveniente y necesaria, en razón de que el Perú


contaría con una inadecuada regulación del tema del control de constitucionalidad
de los tratados internacionales en nuestra Constitución Política, puesto que la
opción peruana de realizar este mecanismo de control en forma posterior a la
entrada en vigencia de los tratados internacionales, podría traer consigo grandes
riesgos, como generar responsabilidad internacional para nuestro país y causar un
efecto negativo en la relaciones internacionales del Perú.

2. Relevancia social.

En razón a que muchos de los tratados internacionales, tienen en sus destinatarios


no solo a los Estados, sino también los particulares, por lo que una posible
declaración de inconstitucionalidad de un tratado cuando este ya se encuentra
incorporado al derecho nacional, podría causar inseguridad jurídica, no solo a nivel
internacional sino también en el ámbito interno, puesto que si bien estas normas no
serian obligatorias en el ámbito nacional, eso no sucediera en el internacional, el
cual nos exigirá el cumplimiento de las disposiciones señaladas en el tratado, toda
vez que no se puede alegar el derecho interno para incumplir una obligación
internacional.

3. Relevancia jurídica.

Pues el presente trabajo tiene como objetivo demostrar la inconveniencia de un


mecanismo de control de constitucionalidad de los tratados internacionales, en
forma posterior; por lo que, se analizara la mejor alternativa para una adecuada

146 de 161
regulación de este tema que pueda asegurar la compatibilidad entre el
ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento internacional.

4. Interés personal.

La realización de la presente investigación surge de una empatía con las ramas del
Derecho Constitucional (dentro de la cual me encuentro laborando) y Derecho
Internacional (en la que he seguido estudios de Post-grado), y del interés de
profundizar en el conocimiento de estas ramas, en consideración que el profesional
abogado del futuro tendrá necesariamente que incorporar en su práctica y estudio,
temas de derecho de internacional, además de ser conocedor del Derecho
Internacional tanto Público como Privado. Además llevar a cabo la presente
investigación constituye un anhelo académico de poder contribuir y cumplir con uno
de los fines de la Universidad, el de realizar investigación y producción intelectual,
la cual especialmente en nuestra Facultad se torna escasa.

5. Aportes.

Proponer una adecuada regulación constitucional en el tema del control de


constitucionalidad de los tratados internacionales, a través de un proyecto de
regulación constitucional que constituya un instrumento jurídico valido, que permita
evitar los posibles riesgos existentes en la actual postura asumida por nuestro país.

VII. Marco Conceptual y Conceptos Principales

El marco teórico está compuesto por las siguientes cuestiones, que a manera de
ejes temáticos principales, serán desarrollados a lo largo de la presente
Investigación:

 Los tratados Internacionales y su celebración.

 La recepción de los Tratados Internacionales en el Orden Interno de los Estados.

 La desvinculación de los Tratados Internacionales conforme al Derecho


Internacional.

 Las medidas que considera el Derecho Internacional frente al incumplimiento de


los Tratados Internacionales.
147 de 161
 El tratamiento que reciben los tratados internacionales conforme a la regulación
normativa y jurisprudencia nacional.

 El control de constitucionalidad de los tratados internacionales en el Perú.

VIII. Planteamiento operacional.

1. Técnica.

A fin de obtener información acerca de la doctrina, conceptos y normas legales


pertinentes se emplearan la revisión documental y normativa en libros, revistas,
páginas Web y otros.
A lo largo del trabajo se buscara establecer los conceptos necesarios previos para
dar a conocer el marco conceptual en el que se sustenta la Hipótesis, asimismo se
dará razones que permitan verificar la validez de la Hipótesis planteada. Además se
aplicaran las técnicas que resulten necesarias y cuya aplicación sea requerida
durante la ejecución de la presente investigación
2. Estrategia de recolección de información.-
La información que se requiere para la presente investigación, será recogida por el
propio investigador.

En cuanto a la investigación documental, esta será obtenida esencialmente de


textos bibliográficos, artículos académicos, informes y otros materiales de las
Universidades locales, de colegio de Abogados de Arequipa, de bibliotecas de la
Ciudad de Lima. También se hará uso de artículos académicos, publicaciones y
otros recursos electrónicos que se obtengan vía virtual.

3. Medios.

3.1. Recursos Humanos.

Denominación Número Costo diario Días Costo total S/

Dirección de Esfuerzo del No


1 No cuantificable
proyecto y ejecución Tesista precisable

Digitación y
diagramador de 1 20 5 100.00
gráficos

Total 2 __ __ 100.00

148 de 161
3.2. Recursos Materiales y Bienes8.

Denominación Cantidad Costo S/

Papel bond A4 3000 75.00

Cartucho de tinta de 3 105.00


impresora

Copias fotostáticas 2000 200.00

Anillados 10 50.00

Total __ 930.00

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. PLANTEAMIENTOS PREVIOS
1. Tema de investigación:
La vulneración del derecho de defensa del imputado de violación sexual a través del
informe pericial psicológico.

2. Planteamiento del problema:


En nuestro país, el imputado de violación sexual pasa por distintas diligencias dispuestas
por el Fiscal durante la etapa de investigación preparatoria, dentro de ellas se encuentra la
disposición para la realización de la entrevista psicológica desarrollada por el psicólogo en
las instalaciones de Medicina Legal, la misma que es una entrevista semi- estructurada,
cuyas conclusiones se refieren a las capacidades cognitivas, emotivas y volitivas/conativas
del imputado, y consecuentemente serán plasmadas en el Informe Pericial Psicológico.

8
Lo Costos asumidos en gastos materiales y bienes, son meros indicadores referenciales y que no traducen
el costo real final que posiblemente se asuma, no considera usos de bienes propios o adquiridos en otro
tipo de actividades desarrolladas por el Investigador, tampoco considera servicios como luz e internet, ni
otros costos no precisables en el momento de la formulación del plan de investigación o de difícil
cuantificación por el Investigador.

149 de 161
Sin embargo, en la actualidad el Informe pericial psicológico que contiene la realización de
la entrevista psicológica practicada al imputado de violación sexual, transgrede su derecho
de defensa debido a que el apartado designado como “relato” contiene la narración de los
hechos imputados al investigado, obteniéndose a partir de la interrogante “¿porque motivo
te encuentras aquí?”, donde el imputado respondiendo a la pregunta empieza narrando los
hechos materia de imputación, pensando que forma parte de la entrevista psicológica, sin
premeditar que esta información es relevante para establecer la responsabilidad penal del
imputado de violación sexual y es transcrita en el informe pericial psicológico.

En consecuencia, esta información en muchas oportunidades es aprovechada e introducida


en la etapa de juicio oral de forma directa o indirectamente a través de técnicas de
litigación realizadas por el fiscal, contribuyendo a que se desnaturalice la finalidad del
informe pericial psicológico y se vulneré el derecho de defensa del imputado de violación
sexual en las siguientes situaciones: Primera situación, por un lado se vulnera el derecho
de defensa del imputado que se acogió al derecho de guardar silencio (defensa material
pasiva) en la etapa de investigación preparatoria y posteriormente a través de la disposición
fiscal se le realiza la entrevista psicológica, donde relata los hechos materia de imputación
al psicólogo desprendiendo información importante sobre su responsabilidad penal y la que
es introducida en la etapa de juicio oral por el fiscal a través de técnicas de litigación;
segunda situación, por otro lado se vulnera el derecho de defensa del imputado cuando
realizo su declaración ante el fiscal en la etapa de investigación preparatoria y después
vuelve a relatar los hechos materia de imputación en la entrevista psicológica realizada por
el perito de Medicina Legal, siendo esta última utilizada por el fiscal en la etapa de juicio
oral con el objeto de contrastar y desvirtuar la declaración anteriormente conferida; tercera
situación, y finalmente también se vulnera el derecho de defensa del imputado de violación
sexual cuando a falta de pruebas o por insuficiencia de las mismas el fiscal recurre a la
información obtenida por medio del informe pericial psicológico, el mismo que contiene la
entrevista psicológica, para introducirla en la etapa de juicio oral.

Si bien es cierto que el ítem designado como “relato” contiene la narración de los hechos
materia de imputación que ha sido dada de forma voluntaria por el imputado de violación
150 de 161
sexual, también es cierto que el imputado la concede de forma confidencial y como parte de
la entrevista, sin premeditar que este relato que contiene rasgos incriminatorios es transcrito
en el informe pericial psicológico. El psicólogo utiliza erróneamente este apartado solo para
establecer confianza (raport) con el entrevistado; ya que, la información que se obtiene de
este apartado es irrelevante para realizar la entrevista psicológica, y tampoco forma parte
del objeto de estudio, ni es necesaria para las conclusiones de naturaleza psicológicas a las
cuales se tiene que llegar; deduciendo por un lado que, este apartado no es importante para
la pericia ni para el contenido del informe pericial psicológico; y por otro lado que, la
información que se desprende de este apartado es importante solo para la parte acusadora
puesto que le sirve para acreditar la responsabilidad penal del entrevistado, siendo
introducida a través de técnicas de litigación en la etapa de juicio oral para influir en la
decisión judicial; ante lo expuesto confirmamos que el apartado denominado “relato”
menoscaba el derecho de defensa por medio de la información que ha sido concedida
confidencialmente.

Así mismo se deduce que, la información que ha obtenido el psicólogo sobre los hechos
materia de investigación y/o de la persona peritada, influirían al momento de realizar la
entrevista y consecuentemente en el informe pericial psicológico, porque ya tendría
conocimiento anticipado sobre lo que ha sucedido y sobre el probable perfil de una persona
que está siendo investigada por este tipo de delito.

3. Interrogantes básicas del problema de investigación:


¿Cuáles son las normas jurídicas que regulan el contenido del informe pericial?
¿Cuál es el contenido del informe pericial psicológico, utilizado actualmente?
¿El apartado de “relato” es relevante para la ejecución de la entrevista psicológica?
¿El relato de los hechos constituye parte del objeto de estudio de la pericia psicológica
realizada al imputado de violación sexual?
¿El uso inadecuado del informe pericial psicológico durante el proceso penal podría llegar
a desnaturalizar su finalidad?
¿El contenido del apartado “relato” influiría en la decisión judicial?
4. Objetivos de la investigación:
4.1. Objetivo General
151 de 161
Conocer la incidencia del Informe Pericial Psicológico en la vulneración del Derecho
de Defensa del imputado de violación sexual.

4.2. Objetivos Específicos


a. Identificar y analizar los dispositivos legales que regulan el contenido del informe
pericial psicológico.
b. Describir el contenido del Informe Pericial Psicológico para el imputado utilizado
por Medicina Legal.
c. Argumentar la relevancia jurídica y psicológica del apartado denominada “Relato”
contenido en el informe pericial psicológico.
d. Indagar y analizar la finalidad del informe pericial psicológico y el objeto de
estudio de la entrevista psicológica que le realizan a los imputados de violación
sexual.
e. Proponer la reforma del contenido del informe pericial psicológico realizado al
imputado, con la finalidad de garantizar su derecho de defensa.

5. Justificación:
En la actualidad existen cada vez más procesos penales aperturados por el delito de
violación sexual; las estadísticas revelan esta proliferación a través del informe de
registro del Ministerio Público ha indicado que durante el transcurso del año 2016 se han
registrado 454 casos de violación sexual en sus distintas modalidades. Por otro lado, las
estadísticas del Centro de Emergencia Mujer (CEM) nos refiere que en la provincia de
Arequipa se han registrado 623 casos que corresponden a víctimas cuyas edades oscilan
entre 0 a 17 años, registrándose en el mes de diciembre un mayor número (89) de casos
en comparación de los demás meses.

En este contexto, se evidencia que cada año incrementa la apertura de procesos penales
de violación sexual, en donde los imputados pasan por diversas diligencias para el
esclarecimiento de los hechos, una de las diligencias dispuestas por el fiscal penal es la
entrevista psicológica la que es realizada en la etapa de investigación preparatoria, por el
perito psicólogo de Medicina legal; sin embargo, el Informe pericial psicológico emitido

152 de 161
transgrede el derecho de defensa del imputado al contener el apartado designado como
“relato” que comprende y detalla la narración de los hechos que se imputan al investigado,
la misma que por un lado es relevante para la parte acusadora, porque le permite establecer
la responsabilidad penal del imputado de violación sexual, y por otro lado no es necesaria
para la realización de la entrevista, ni tampoco para lo que se desea obtener del informe, ni
mucho menos forma parte del objeto de estudio de la pericia psicológica; pero aun así es
introducida por el fiscal a través de técnicas de litigación en la etapa de juicio oral.

Ante lo expresado surge la necesidad de abordar esta problemática para ejecutar


alternativas de solución, partiendo de conocimientos netamente legales y psicológicos, con
el propósito de erradicar la presencia de indefensión que tienen los imputados de
violación sexual a través de la emisión del informe pericial psicológico, y de esta manera
cumpla su finalidad, que es el servir como instrumento judicial para recabar información
y contribuir con la decisión final del juez.

Desde un punto de vista académico; por un lado, cabe mencionar que este tema no ha
sido tratado con anterioridad, ni siquiera existen antecedentes remotos respecto a
investigaciones o estudios relacionados con el tema, que es la presencia de indefensión
del imputado de violación sexual a través del informe pericial psicológico emitido por
Medicina Legal; de aquí emerge la necesidad de realizar nuevas investigaciones en
relación a este tema y al campo en el cual se encuentra inmerso, porque es un tema
novedoso y poco estudiado. Por otro lado, es importante señalar que los conocimientos que
se obtendrán de esta investigación son un aporte académico y profesional en el área legal,
psicológico y social.

Desde el punto de vista profesional; el problema planteado en la presente investigación,


forma parte del interés profesional de los operadores jurídicos, judiciales y demás
entidades inmersas en la tratativa de este tipo de delitos (abogado, juez, fiscal, psicólogo,
efectivo policial, especialistas legales, auxiliares legales, ONG’S, DEMUNA, UDAVIT,

153 de 161
CEM), y a su vez los aportes cognoscitivos que se desprenderán de esta investigación
servirán de base para su desarrollo académico y desempeño profesional. En resumidas
cuentas, los conocimientos que se plasman por la realización de la presente investigación
conciernen a aportes legales, doctrinarios, jurisprudencia y opiniones personales de la
investigadora; siendo que, este último se basará en la experiencia obtenida en el
transcurso del desarrollo de la investigación, así mismo de las entrevistas e intercambio
cognoscitivo con los actores jurídicos (psicólogo forense, fiscal penal y juez penal), los
cuales se encuentran inmersos en el proceso de violación sexual y son entendidos del tema.

Desde el punto de vista jurídico; existe la necesidad de que los actuales dispositivos legales
se modifiquen y en consecuencia varíen el actual protocolo de informe pericial psicológico
ajustado al imputado y que éste vaya conforme a la normativa que regula el derecho de
defensa; abocándose solo a lo que se desea obtener de la pericia; es decir, los datos relativos
al estado de salud mental del imputado, y de esta forma obtener la igualdad entre las partes
procesales.

Por otro lado; se debe tener en cuenta que, de esta investigación se beneficiarán todas las
personas que son investigadas por el delito de violación sexual, las personas que forman
parte de su entorno familiar y de igual manera la sociedad.

Finalmente, recalcamos la importancia del aporte de la presente investigación, que es


evitar la vulneración del derecho de defensa en sus dos manifestaciones que son el
derecho a guardar silencio y el derecho a la no incriminación a través de la emisión del
informe pericial psicológico.

II. MARCO TEÓRICO


Esquema esencial
PRIMERA PARTE
MARCO TEORICO Y CONCEPTUAL

154 de 161
CAPITULO I

EL IMPUTADO DE VIOLACION SEXUAL IMNMERSO EN EL PROCESO


PENAL PERUANO

1. Marco Jurídico del delito de Violación Sexual en el Perú.


2. El Proceso Penal del delito de Violación Sexual.
3. ¿Cuál es el papel del Ministerio Público con respecto al delito de violación
sexual?

CAPITULO II
DERECHO DE DEFENSA
1. Definición
2. Marco normativo del derecho de defensa a nivel internacional
3. Marco normativo del derecho de defensa a nivel nacional
4. Contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa
5. Defensa procesal
6. Defensa material
7. Derecho a guardar silencio
8. Derecho a la no incriminación

CAPITULO III
LA PERICIA PSICOLOGICA AL IMPUTADO
1. Definición
2. Marco normativo: Funciones del psicólogo de Medicina Legal
3. ¿Cuál es el papel del psicólogo de Medicina Legal, durante el desarrollo del
proceso penal, con respecto al delito de violación sexual?
4. Marco normativo: Facultades del psicólogo de medicina legal (de pedir
expediente y/o proponer protocolos)
5. Marco normativo: El contenido del informe pericial psicológico.
6. El contenido del informe pericial psicológico utilizado actualmente por el
psicólogo de Medicina Legal.
7. Objeto de la pericia psicológica
8. La finalidad del informe pericial psicológico en el proceso penal
9. Proceso de evaluación pericial psicológica
10. Aspectos éticos y deontológicos.

CAPITULO V
DERECHO COMPARADO
1. Regulación normativa sobre el contenido del informe pericial psicológico en otros
países.

155 de 161
III. HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN
1. Enunciado de la hipótesis
Si: El informe pericial psicológico contiene el relato de los hechos materia de
investigación, entonces se producirá la vulneración del derecho de defensa del imputado
de violación sexual.
Es probable: Que el apartado denominado “relato” influya en la objetividad del
entrevistador y del juzgador, provocando la vulneración del derecho de defensa del
imputado de violación sexual.
Es probable: Que si se modifica los actuales dispositivos legales que regulan en
contenido del informe pericial, se modifique el protocolo del informe pericial
psicológico, el mismo que tendrá que ir concorde al derecho de defensa del imputado.

2. Tipo de hipótesis
Hipótesis causal, porque se determinó que en la presente investigación si existe una
relación funcional entre la variable independiente y dependiente. La variación de la
variable independiente producirá cambios en la variable dependiente.

3. Variables de la hipótesis y sus indicadores


3.1. Variable : Modificación del contenido del informe pericial psicológico en el
Sistema Jurídico Peruano.
3.2. Indicadores :
- Derecho Procesal Penal: Principios y características
- Política Procesal Penal
- Sistema Jurídico Constitucional: principios y características

4. Dimensión de las variables


4.1. Variable dependiente : El derecho de defensa del imputado de violación sexual.
4.2. Variable independiente : El informe pericial psicológico.

IV. MARCO OPERATIVO


1. Tipo de investigación:
La presente investigación será de carácter cualitativo, puesto que el foco de estudio será
la identificación, descripción y análisis del expediente que contenga el informe pericial
psicológico que vulneré el derecho de defensa del imputado de violación sexual durante
la etapa del juicio oral.

156 de 161
2. Diseño de investigación:
El diseño escogido para la presente investigación es el “Estudio de caso”; debido a que
nos permitirá profundizar en un caso específico; a través de la descripción textual y el
análisis del fenómeno social, tal cual es percibido; permitiéndonos comprender el
fenómeno estudiado.

3. Metodología:
A. Métodos y técnicas
a. Métodos:
“El análisis de documentos es una fuente de gran utilidad para obtener información
retrospectiva y referencial sobre una situación, un fenómeno o un programa
concreto” (Del Rincón, 1995:342). Es por ello que, en la presente investigación se
utilizará el método de análisis documental; puesto que, nos basaremos en la
recopilación y análisis de documentos que contiene el expediente penal; así mismo
las entrevistas cualitativas realizadas al Fiscal Penal, al Psicólogo Forense y al Juez
Penal; y por último nos apoyaremos en la doctrina, en los actuales dispositivos
legales y en la jurisprudencia que existe sobre el tema en cuestión.

b. Técnicas:
La técnica que utilizaremos para la presente investigación es:

1. Entrevista Cualitativa.- Se escogió como técnica a la entrevista cualitativa, la


misma que nos servirá para entrevistar al Psicólogo Forense, Fiscal Penal y
Juez Penal; debido a que este tipo de entrevista, según Fernández (2001), es un
modelo que propicia la integración dialéctica sujeto-objeto considerando las
diversas interacciones entre la persona que investiga y lo investigado. Se busca
comprender, mediante el análisis exhaustivo y profundo el objeto de
investigación dentro de un contexto único sin pretender generalizar los
resultados.
2. Observación documental.- Mediante esta técnica se identificará y analizará el
expediente que contenga la declaración vertida por el imputado o en su
defecto el acogimiento al derecho de guardar silencio, el informe pericial

157 de 161
psicológico que ostentan las entrevistas de los imputados de violación sexual
y el acta de juicio oral.

c. Herramientas para la recolección de datos:


1. Las Fichas de Observación Cualitativa.- Las fichas de observación registrarán
y detallarán tres momentos dentro del Proceso Penal (documento que plasma si
existió previamente el acogimiento al derecho a guardar silencio o en su
defecto realizo su declaración, el contenido y estructura del informe pericial
psicológico y su actuación en el juicio oral); los cuales son importantes para la
investigación, siendo cruciales para verificar la incidencia del informe pericial
psicológico en la vulneración del derecho de defensa del imputado de violación
sexual.
2. Los Materiales documentales.- Se estudiara un expediente penal de
violación sexual, que contendrán el informe pericial psicológico y demás
actuaciones propias del Proceso Penal.
3. La Bitácora de análisis.- La bitácora de análisis, tendrá como función
documentar el procedimiento de análisis y las propias reacciones del
investigador y del proceso; así mismo, incluirá el pliego de preguntas que
se realizarán al Psicólogo Forense, al Fiscal Penal y al Juez Penal en la
entrevista cualitativa; de igual manera estarán las transcripciones de las
entrevistas, teniendo en cuenta, los siguientes datos: La fecha, el lugar,
nombre del entrevistador (es); y con respecto al entrevistado se puso: las
iniciales de su nombre, su edad, ocupación, duración de la entrevista y el
número de preguntas.
4. Triangulación.- El cual nos permitirá analizar un mismo fenómeno a través
de diversos acercamientos y además obtener mayor riqueza, amplitud y
profundidad de los datos; es por ello que, primero se realizará una
triangulación de actores (se entrevistará al Psicólogo Forense, al Fiscal
Penal y al Juez Penal), para finalmente incorporar las opiniones y aportes
del investigador; y segundo una triangulación de normas jurídicas.
B. Sujetos

158 de 161
Para esta investigación se seleccionará como unidad de análisis a 01 expediente
penal de violación sexual; que contengan el Informe Pericial Psicológico, la
recepción de la declaración del imputado y el acta del juicio oral.

C. Recolección de datos
Para la realización de la presente investigación se solicitará: Al Ministerio Público y
a CEM, las estadísticas del delito de violación sexual con respecto al año 2016. Lo
mismo se realizará con la institución de Medicina Legal, con respecto a las
entrevistas psicológicas realizadas durante el año 2016, que por las funciones de
estas entidades cuentan con este tipo de información; la misma que servirá para
conocer estadísticamente la magnitud del problema y plantearlo.

Por otro lado la presente investigación requerirá una muestra de 01 expediente penal
de violación sexual que contengan: El documento que recepciona la declaración del
imputado o en su defecto el acogimiento al derecho a guardar silencio, el Informe
pericial psicológico y el acta de juicio oral; para la obtención de estos expedientes se
instará al Poder Judicial de Arequipa.

Por último se entrevistará al Psicólogo Forense que labora en Medicina Legal, el


mismo que se encarga de la entrevista psicológica al imputado de violación sexual; de
igual manera se procederá con el Fiscal Penal del Ministerio Público y finalmente con
el Juez Penal, cuyas entrevistas quedarán registradas en cintas de audios para su
posterior transcripción; para ello se coordinará con las personas antes mencionadas
para la obtención de estas entrevistas cualitativas.
V. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
Cronograma de actividades

Meses Junio Julio Agosto Septiembre Octubre

Actividades

Semanas 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1

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I. FASE DE PLANEACIÓN

Elaboración del proyecto

Subsanación de las observaciones

Aprobación del proyecto

Planeación

Recopilación de información
bibliográfica.

Selección del expediente

II. FASE DE ANALISIS

Análisis de información recopilada

Análisis y estudio del caso práctico


seleccionado.

III. FASE DE DIFUSION

Presentación al comité revisor

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