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Normas regulativas, normas

constitutivas y normas de
discrecionalidad
Josué Fossi
Extracto de la obra: Conceptos jurídicos. Lecciones de Teoría del derecho, Josué Fossi,
Editorial Livrosca, 2014.

1. Norma En Sentido Estricto: Norma Regulativa. Orientación Del Comportamiento


Y Consecuencias Por La Acción.

Tomando una distinción sugerida por John Searle, y aceptada por la filosofía
analítica, las reglas pueden ser de dos clases: reglas regulativas y reglas
constitutivas.

Las reglas regulativas, son aquellas que regulan formas de conducta existentes
independiente o antecedentemente. Ellas toman –dice Searle (1994:42)-
característicamente la forma de, o pueden ser parafraseadas como, imperativos;
por ejemplo: cuando cortes alimentos, mantén agarrado el cuchillo con la mano
derecha, o “Los oficiales deben llevar corbata en la cena”.

El comportamiento es definido sin referencia a la regla y por lo tanto,


lógicamente anterior a la regla (Schauer, 1991:6). De este tipo de reglas Searle da el
ejemplo de las reglas de etiqueta que regulan relaciones interpersonales que
existen independientemente de las reglas. Igualmente, las de naturaleza penal que
prohíben determinados tipos de comportamiento como “dar muerte”, “despojar a
alguien de sus bienes”.

En el mundo jurídico este tipo de reglas es lo que se denomina norma en sentido


fuerte, es decir, aquella que establece prescripciones y que su vez, pueden ser
reconducida a un enunciado condicional. Se les llaman normas regulativas por
estar orientadas a guiar las conductas humanas, o sea, a través de ellas se pretende
que los sujetos se ajusten a lo que ellas prescriben. Las prescripciones no son más
que modalidades de acción, es decir, modalidades deónticas. Las modalidades son
las facultades, prohibiciones, obligaciones, poderes, cargas y deberes.
Las normas regulativas pueden ser llamadas normas de conducta. Ellas definen
cómo uno debe, no debe o puede comportarse. Con otras palabras, ellas son
mandatos, prohibiciones o permisiones. Como argumenta Aarnio “la norma, en
tanto regla, recibe su expresión en un enunciado normativo (una formulación de
norma). Viceversa: una norma es el contenido de significado de una formulación
de norma. Por otra parte, el comportamiento tiene siempre que ser interpretado.
El comportamiento social no es sólo un hecho empírico en "bruto", sino que está
guiado por normas y, por consiguiente, el comportamiento obtiene su sentido por
medio de las normas. El significado atribuido al comportamiento es el mismo que
la norma que "explica" el comportamiento.
En este sentido, pues, el contenido de significado conecta la norma con el
comportamiento. Su naturaleza es prescriptiva y se manifiesta en el lenguaje de
una regla que especifica qué acciones o decisiones "debe" o "no se puede", o
"puede" ocurrir y por lo tanto, deja una importante huella formal en el contenido
de la norma”. (Aarnio, 1991:110)
Estas normas tienen la particularidad de que pueden ser reconducidas a
enunciados condicionales, es decir, enunciados del tipo: “si alguien ha causado un
daño debe repararlo”. Este tipo de enunciados se caracteriza por tener dos
elementos: (a) un antecedente que determina la condición y (b) un consecuente
que establece una consecuencia. El antecedente se refiere a “clases de
circunstancias” (actos) mientras que el antecedente se refiere a “clases de
consecuencia” (efectos).
Por tanto, circunstancias y consecuencias son los elementos de las normas en
sentido estricto. Circunstancias donde es (a) “permitida” realizar (comisión) o no
realizar (omisión) una acción; (b) donde es “prohibida” realizar (comisión) o no
realizar (omisión) una acción; (c) donde es “obligatorio” realizar (comisión) o no
realizar (omisión) o no realizar una acción.
En cuanto a las consecuencias de la acción (expectativa de responsabilidad,
sanción y condena) las reglas jurídicas – y cualquier regla social-siempre implican
el concepto de sanción. Esto significa que ese cierto número de personas que basan
su comportamiento en reglas tienen una expectativa acerca de su “cumplimiento
reciproco”.
Cuando una expectativa (derecho subjetivo) se ve defraudada, esas personas
suelen indicar de algún modo a quien la defrauda que debió haber mantenido la
expectativa. Esa indicación se expresa como una crítica explicita o tácita, o por
medio de cualquier otro procedimiento más o menos firme de corrección, es decir,
con una sanción (Díaz de Rada, 2010:34-35). Lo que distingue la sanción en el
derecho es que esta se encuentra institucionalizada, y a su vez comporta una
garantía secundaria ante la inefectividad constatada de los derechos subjetivos.

2. Norma En Sentido Amplio: Norma Constitutiva: normas que confieren


competencias o poderes, normas permisivas, normas definitorias, normas
interpretativas, normas de reenvió, normas sobre la eficacia de normas, normas
sobre conflicto entre normas y normas abrogatorias

Por otra parte, siguiendo la distinción de Searle (1994), están las reglas
constitutivas, o sea, aquellas que no regulan meramente, sino que son las que crean
o definen nuevas formas de conducta. Estas se caracterizan por la definición o
creación inmediata de algún estatus.
En la actualidad es común observar que existen normas que al parecer no
regulan conductas. Las constituciones modernas contienen un abanico de normas
que confieren competencias o poderes, normas permisivas, normas definitorias,
normas interpretativas, normas de reenvió, normas sobre la eficacia de normas,
normas sobre conflicto entre normas y normas abrogatorias (Guastini, 2010).

La esencia de tales normas es que no orientan el comportamiento y por tanto,


no pueden ser obedecidas. Sin embargo, tales normas, como expresa Guastini
(1999), son funcionalmente dependientes de las normas regulativas, en este sentido,
la dependencia se manifiesta en la siguiente forma:

 Las normas de competencia confieren el poder de crear y abrogar normas


regulativas. En este sentido, destacan todas las normas atributivas de competencias
a los órganos del poder público, en sus distintos niveles. Ej. la disposición 156. 32,
por medio de la cual se le otorga la competencia al poder nacional sobre: “La
legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil,
mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional
privado”, etc.
 Las normas permisivas tiene por objetivo abrogar o derogar de manera tácita una
prescripción preexistente, o impedir la creación de prescripciones futuras por
parte de autoridades normativas subordinadas. Dentro de esta clase entran
frecuentemente los derechos fundamentales, tales como el enunciado en la
disposición 20 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del
derecho de las demás y del orden público y social”.
 Las normas definitorias desarrollan la función de precisar el significado de otras
normas preexistentes.
 Las normas de reenvío indican a los órganos de aplicación cuales normas deben
ser aplicadas.
 Las normas sobre la eficacia de normas tienen la función de determinar el ámbito
de eficacia de las prescripciones.
 Las normas sobre conflictos entre normas desarrollan la función de indicar a los
órganos de aplicación a cuál prescripción dar preferencia en caso de conflicto entre
muchas prescripciones.
 Las normas abrogatorias tienen la función de suprimir la eficacia de normas
preexistentes.

3. Normas De Discrecionalidad

Aarnio (1991:111) ha sostenido que existen otras clases de normas que no se


pueden reducir ni a las normas regulativas ni a las constitutivas. Estas él las
llama normas de discrecionalidad y no pueden ser clasificadas ni como
constitutivas ni como regulativas porque simplemente definen un esquema de
decisión para un órgano administrativo.

Por ejemplo, dice Aarnio (op.cit.), la ley puede solo porporcionar a una cierta
autoridad ciertos recursos financieros, pero igualmente la misma ley deja abiertos
los criterios de alocación de estos recursos. El legislador ha delegado la decisión
final en una autoridad inferior. En consecuencia, este tipo de legislación trae
consigo un gran número de problemas ya que por otra parte, en esta
discrecionalidad, toda la estructura de la justificación es de un tipo totalmente
distinto al de los casos tradicionales de interpretación: (a) la justificación no nace
de las fuentes del derecho y, (b) no existen pautas para la interpretación jurídica
correcta que proporcionen directrices para la aplicación del derecho. La decisión
se basa meramente en la discrecionalidad prudencial. (Aarnio, op.cit.)

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