“LA LEY PENAL EN EL TIEMPO”

La teoría de las fuentes en el Derecho Penal está presidida por la vigencia

del principio de legalidad: sólo la ley (penal) puede ser, en nuestro Derecho,
fuente formal o directa del Derecho Penal; así, la Ley Penal es la única norma
que puede establecer las conductas delictivas y sus penas, cumpliendo una
función de garantía de los ciudadanos, pues el monopolio de la ley -con
todos sus requisitos materiales y formales- satisface las exigencias
constitucionales de seguridad jurídica y de certeza propias del Estado de
Derecho. El artículo 25.1 de la Constitución Española formula así el
principio de legalidad de los delitos y de las penas (y de las infracciones y
sanciones administrativas): «Nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento». Así pues, sólo la ley como norma de carácter general y estricta
emanada del poder legislativo puede establecer delitos, penas o medidas de
seguridad posdelictuales, y, por tanto, toda la teoría de las fuentes del
Derecho Penal tiene su base en el principio nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege (principio de legalidad).

Si se requiere, desde el punto de vista formal y como garantía de libertad y

seguridad jurídica de los ciudadanos, que los delitos, faltas y penas estén
previstos taxativamente en una ley previa a su comisión, el monopolio de la
Ley Penal supone que quedan excluidas la analogía y la costumbre como
fuentes creadoras de delitos y penas. Más concretamente diremos con
RODRÍGUEZ MOURULLO, queda prohibido: a) Basar la punibilidad de una
acción en formas distintas o inferiores en rango a la ley en sentido formal.
b) Apelar a la analogía para fundamentar una responsabilidad penal. Así
pues, en función del principio constitucional de legalidad se opera la
limitación de las fuentes formales del Derecho Penal, estableciéndose la
reserva de ley para la creación de delitos, faltas y penas (también para la

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determinación de las infracciones y sanciones administrativas), aunque no
para su exclusión en la que tienen una cierta eficacia la costumbre,
principios generales del Derecho y la jurisprudencia.

2. Garantías constitucionales y Ley Penal.

No cabe duda que, como afirma RODRÍGUEZ DEVESA, el origen del

principio de legalidad y de las garantías que de él se derivan, se halla en el
anhelo de seguridad jurídica y en la lucha para excluir la arbitrariedad en
el Derecho punitivo. Dejando aparte discutidos precedentes romanos, se
suele afirmar que la primera formulación del principio de legalidad se hace
en Inglaterra en la Magna Charta Libertatum, otorgada en 1215 por el rey
Juan Sin Tierra. Pero realmente son las ideas liberales expuestas por los
escritores de la Ilustración (teoría de la división de poderes de Montesquieu
y filosofía política de Rousseau) las que van a cristalizar en la formulación
moderna del principio de legalidad, principalmente por dos autores:
BECCARIA y FEUERBACH. En la obra de BECCARIA (Dei delitti e delle pene,
1764) destaca el aspecto político del principio de legalidad («Sólo las leyes
pueden decretar penas para los delitos y esta autoridad no puede residir
más que en el legislador») y su influencia tanto en las Declaraciones de
Derechos de la época como la Declaración de Derechos del Hombre de
Filadelfia de 1774, en la Josefina austríaca de 1787 y en la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (art. 8), que dotó al
principio de universalidad, lo consagró como postulado consustancial al
Estado de Derecho y clave del llamado Derecho Penal liberal. FEUERBACH
es considerado como el afortunado formulador del principio.

Para SERRANO ALBERCA, el principio de legalidad exige, para no violar la

reserva de ley, el que el legislador penal no deje en manos del poder ejecutivo
o del judicial la decisión de los límites de la criminalidad. Es decir, pone de
manifiesto en el ámbito de los principios generales la garantía de la libertad

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y de la seguridad, principios que se concretan por medio de la reserva de ley
(tipicidad) de los delitos y de las penas.

El principio de legalidad desde su aparición, en opinión de RODRÍGUEZ

MOURULLO, tiene un significado político y otro científico. Significó al
principio de su trayectoria histórica la lucha contra la inseguridad (ius
incertum) propia del Derecho Penal del Antiguo Régimen, garantizando la
certeza jurídica como característica del Estado de Derecho, dirigida a
conseguir la seguridad política de los ciudadanos. Así se explica que los
regímenes totalitarios rechazan el principio de legalidad para sustituirlo por
la máxima «ningún delito sin pena». Modernamente se hace derivar el
principio de legalidad de la misma inviolabilidad de la dignidad humana,
como exigencia del Derecho natural, anterior y superior al Derecho positivo.
Y como consagración de su carácter universal ha sido recogido en múltiples
Constituciones, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo 7 de la Convención Europea
de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades
fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950) y artículo 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.

Desde el punto de vista técnico o científico, el primer ataque al principio de

legalidad tuvo su origen en las tesis de la escuela positiva, pues la noción
de estado peligroso y de la medida de seguridad no eran compatibles con la
inflexibilidad de que sólo la ley pudiera ser la fuente del Derecho Penal. Sin
embargo, la formulación del principio de legalidad abrió las puertas de la
elaboración técnico-jurídica de la teoría del delito y BELING puedo deducir
su teoría de la tipicidad del fundamental axioma nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege y colocar al tipo penal como elemento esencial del concepto
del delito.

Las leyes en el ámbito penal están vigentes, desde que entran en vigor hasta
que son derogadas, a raíz de una ley posterior o hasta la publicación de una

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sentencia del Tribunal Constitucional declarándola inconstitucional,
teniendo este último supuesto algunas limitaciones en cuanto a sus efectos,
ya que por ejemplo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no
son retroactivos salvo que importen un beneficio para un sujeto al que haya
sido aplicada dicha ley durante su vigencia y al ser eliminada, desaparezca
con ello su responsabilidad o se reduzca la misma.

Lo expuesto en el párrafo anterior nos deja claro que la ley por carácter
general surte efecto únicamente durante su vigencia, lo que se traduce en
la irretroactividad de la ley como principio general. Pero hay excepciones a
esta regla de la ley penal en el tiempo, que permiten la retroactividad, y por
ende su aplicación a un caso que sucede mientras esta ley aun no estaba
vigente, ante determinados supuestos.

“EXTRATIVIDAD DE LA LEY PENAL”

Una ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir,
bajo su eficacia temporal de validez.

¿Es posible aplicar la ley penal fuera de la época de su vigencia? La

respuesta es afirmativa y la encontramos en el artículo 2o. del Código Penal
que dice: “Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere
distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquella cuyas disposiciones
sean favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo condena”

Una ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir;
bajo su eficacia temporal de validez. La ley penal es posible aplicarla fuera
de la época de su vigencia. El Artículo 2 del Código Penal, Decreto 17-73 del
Congreso de la República de Guatemala señala: "Extractivita. Si la ley
vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier
ley posterior, se aplicará aquella cuyas disposiciones sean favorables al reo,

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 “RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL”

La retroactividad consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el

pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley
distinta la sentencia se haya dictado.

La retroactividad consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el

pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley
distinta la sentencia se haya dictado. El artículo 25.1 de la Constitución
establece que “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta
(delito leve) o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel
momento” y el artículo 2.1 del Código penal establece que “No será castigado
ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su
perpetración. Carecerán igualmente de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad. “Vemos que en esta cuestión dedicada
a la ley penal en el tiempo, una vez más aparece el principio de legalidad,
que incorpora como una de sus garantías más importantes, el principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable. Esto forma parte del marco de
la “seguridad jurídica” que implica que nuestras acciones u omisiones están
sujetas a las leyes vigentes y por tanto conocidas en ese momento. Este
principio se enfrenta a una serie de situaciones donde su aplicación es
discutida en cuanto a sus criterios y alcance.

Hay situaciones donde una ley si puede aplicarse de forma retroactiva,

aunque los hechos sean anteriores a su existencia, en el supuesto en que
su aplicación sea más favorable para el sujeto que la ley que se encontraba
vigente en el momento en el que se comete el delito. Recogido tanto en la
Constitución española, como en el Código Penal español este principio esta
motivado con base en la justicia y coherencia del ordenamiento jurídico.

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Este principio en España se aplica tanto a los casos donde aun no hay
sentencia firme como en los casos donde ya se ha dictado y por tanto ante
la aparición de una ley penal más favorable debe revisarse la condena,
alcanzando incluso a los antecedentes penales si la misma ya se hubiera
cumplido a los efectos de la consideración de los mismos como
“reincidencia”.

y cosa juzgada En la actualidad es motivo de discusión la existencia de una

posible contradicción entre la retroactividad de la ley penal y la denominada
cosa juzgada, la que se convierte en un obstáculo para la aplicación de la
ley penal más benigna al condenado; por cuanto que el caso ya está cerrado
por una sentencia ejecutoriada. Efectivamente, es procedente aplicar
retroactivamente la ley penal más benigna al condenado aun existiendo cosa
juzgada, porque la retroactividad de la ley penal favorable al reo tiene rango
constitucional, y, desde el punto de vista legal; una norma constitucional
prevalece siempre sobre un ordinario.

En Derecho, la retroactividad es la aplicación de normas o actos jurídicos a

hechos pasados o previos a la ley. Debido al principio de seguridad jurídica
que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones, por regla
general la ley no es retroactiva y solo regula hechos posteriores a su sanción.
Sin embargo, una ley puede ser retroactiva y regular hechos anteriores a su
sanción, cuando así lo disponga expresamente. Cuando una ley es
retroactiva quiere decir que independientemente de cuándo se cometió el
acto a juzgar, si hay una ley posterior en contra de ese acto, se le sancionará
o aplicará la misma.1 Los sistemas jurídicos modernos suelen establecer
que la aplicación retroactiva de las leyes no puede afectar derechos
adquiridos o amparados por garantías constitucionales.

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 “ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL”

En caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces
seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso nacido bajo su vigencia;
existe la ultraactividad. 34 De lo anterior se desprende que la extractividad
de la ley penal que comprende la retroactividad y la ultractividad, sólo puede
aplicarse cuando exista el presupuesto fundamental; que consiste en
favorecer al reo. Los casos en que se puede presentar la ultractividad son
los siguientes: Los especialistas han considerado que durante la sucesión
de leyes penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que se
describen de la siguiente forma: a) La nueva ley crea un tipo penal nuevo:
ello quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de
relevancia penal resulta castigada por la ley nueva. En este caso, la ley penal
nueva es irretroactiva, es decir; no puede aplicarse al caso concreto porque
perjudica al sujeto activo. b) La ley nueva destipifica un hecho delictuoso:
quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el carácter
delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior. En
este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir; debe aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo. c) La ley nueva mantiene la tipificación del
hecho delictivo y es más severa, o sea que se trata de una ley nueva que
castigue más severamente la conducta delictiva que la ley anterior. En este
caso la ley penal nueva resulta irretroactiva, es decir; no puede aplicarse al
caso concreto porque es perjudicial para el reo. 35 d) La ley nueva mantiene
la tipificación del hecho delictivo y es menos severa, debido a que se trata
de una ley nueva que castiga más levemente la conducta delictiva que la ley
anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir; que puede
aplicarse al caso concreto porque favorece al reo. En cualquiera de los cuatro
supuestos planteados, cuando se aplica una ley cuya vigencia es posterior
a la época de comisión del delito, o sea que existe retroactividad; si por el

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contrario, cuando aún bajo el imperio de la ley nueva, se sigue aplicando la
ley derogada; entonces es un caso de ultraactividad.

En caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces
seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso nacido bajo su vigencia;
existe la ultra actividad.

34 De lo anterior se desprende que la extractivita de la ley penal que

comprende la retroactividad y la ultractividad, sólo puede aplicarse cuando
exista el presupuesto fundamental; que consiste en favorecer al reo. Los
casos en que se puede presentar la ultractividad son los siguientes: Los
especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes penales en
el tiempo pueden presentarse cuatro casos que se describen de la siguiente
forma:

a) La nueva ley crea un tipo penal nuevo: ello quiere decir que una conducta
que con anterioridad carecía de relevancia penal resulta castigada por la ley
nueva. En este caso, la ley penal nueva es ir retroactiva, es decir; no puede
aplicarse al caso concreto porque perjudica al sujeto activo.

b) La ley nueva des tipifica un hecho delictuoso: quiere decir que una ley
nueva le quita tácita o expresamente el carácter delictivo a una conducta
reprimida o sancionada por una ley anterior. En este caso la ley penal nueva
es retroactiva, es decir; debe aplicarse al caso concreto porque favorece al
reo.

c) La ley nueva mantiene la tipificación del hecho delictivo y es más severa,

o sea que se trata de una ley nueva que castigue más severamente la
conducta delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva resulta
ir retroactiva, es decir; no puede aplicarse al caso concreto porque es 35

d) La ley nueva mantiene la tipificación del hecho delictivo y es menos

severa, debido a que se trata de una ley nueva que castiga más levemente

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la conducta delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es
retroactiva, es decir; que puede aplicarse al caso concreto porque favorece
al reo. En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica
una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, o sea
que existe retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el imperio de
la ley nueva, se sigue aplicando la ley derogada; entonces es un caso de
ultra actividad.

“LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES”

Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es decir, que
en ellas se 36 fija su tiempo de duración y regulan determinadas conductas
sancionadas temporalmente. También, es necesario señalar que las leyes
penales intermedias, que siendo leyes temporarias se aplican a
determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que se
juzgan con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido,
esta aplicación solo se hace en caso de que se favorezca al reo; que es el
principio fundamental. 2.16. Ámbito espacial de validez Cuando la doctrina
se refiere a la ley penal en el espacio, lo hace con el fin de explicar el campo
de aplicación que puede tener la ley penal de un país determinado. El ámbito
espacial de validez de una ley, es mucho más amplio que el denominado
territorio, que está limitado por las fronteras, la ley penal de un país
regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio;
para que los delitos no queden sin castigo. Los principios doctrinarios del
ámbito espacial de validez de la ley penal son los siguientes:

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 “PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD”

este principio se fundamenta en la soberanía de los Estados, porque la ley

penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía
determinado Estado. Se debe aplicar únicamente a los hechos cometidos
dentro de los límites del territorio del Estado que la expide, aplicándose a
autores y cómplices, nacionales o extranjeros; residentes o trasuntes. 37

territorialidad de la ley penal artículo 4. Salvo lo establecido en tratados

internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa delito o
falta en el territorio de la República o en lugares o vehículos sometidos a su
jurisdicción. extraterritorialidad de la ley penal artículo 5. Este Código
también se aplicará: 1o. Por delito cometido en el extranjero por funcionario
al servicio de la República, cuando no hubiere sido juzgado en el país en el
que se perpetró el hecho. 2o. Por delito cometido en nave, aeronave o
cualquier otro medio de transporte guatemalteco, cuando no hubiere sido
juzgado en el país en el que se cometió el delito. 3o. Por delito cometido por
guatemalteco, en el extranjero, cuando se hubiere denegado su extradición.
4o. Por delito cometido en el extranjero contra guatemalteco, cuando no
hubiere sido juzgado en el país de su perpetración, siempre que hubiere
acusación de parte o del Ministerio Público y el imputado se hallare en
Guatemala. 5o. Por delito que, por tratado o convención, deba sancionarse
en Guatemala, aun cuando no hubiere sido cometido en su territorio. 6o.
Por delito cometido en el extranjero contra la seguridad del Estado, el orden
constitucional, la integridad de su territorio, así como falsificación de la
firma del Presidente de la República, falsificación de moneda o de billetes de
banco, de curso legal, bonos y demás títulos y documentos de crédito.
sentencia extranjera artículo 6. En los casos de los incisos 1o. y 6o. del
artículo anterior, el imputado será juzgado según la ley guatemalteca, aun
cuando haya sido absuelto o condenado en el extranjero. La pena o parte de
ella que hubiere cumplido, así como el tiempo que hubiere estado detenido,

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se abandonará al procesado. En los demás casos, si hubiere condena, se
aplicará la ley más benigna. La sentencia extranjera producirá cosa juzgada.
exclusión de la analogía artículo 7. Por analogía, los jueces no podrán crear
figuras delictivas ni aplicar sanciones. extradición artículo 8. La extradición
sólo podrá intentarse u otorgarse por delitos comunes. Cuando se trate de
extradición comprendida en tratados internacionales, sólo podrá otorgarse
si existe reciprocidad. En ningún caso podrá intentarse ni otorgarse la
extradición por delitos políticos, ni por delitos comunes conexos con
aquéllos. leyes especiales artículo 9. Las disposiciones de este Código se
aplicarán a todas las materias de naturaleza penal, reguladas por otras
leyes, en cuanto éstas, implícita o expresamente, no dispusieren lo
contrario. título ii del delito relación de causalidad artículo 10. Los hechos
previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando
fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para
producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las
circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente lo establece
como consecuencia de determinada conducta. delito doloso artículo 11. El
delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir
ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto. delito
culposo artículo 12. El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u
omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia.
los hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados
por la ley. delito consumado artículo 13. el delito es consumado, cuando
concurren todos los elementos de su tipificación. tentativa artículo 14. hay
tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución
por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes
de la voluntad del agente. tentativa imposible artículo 15. si la tentativa se
efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal
naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible,
el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad. desistimiento
artículo 16. cuando comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste

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voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo,
sólo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si éstos constituyen
delito por sí mismos. conspiración y proposición artículo 17. hay
conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para cometer un
delito y resuelven ejecutarlo. hay proposición, cuando el que ha resuelto
cometer un delito, invita a otra u otras personas a ejecutarlo. la
conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine expresamente. comisión por omisión artículo 18. quien, omita
impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar, responderá como
si lo hubiere producido. tiempo de comisión del delito artículo 19. el delito
se considera realizado en el momento en que se ha ejecutado la acción. en
los delitos de omisión en el momento en que debió realizarse la acción
omitida. lugar del delito artículo 20. el delito se considera realizado: en el
lugar donde se ejecutó la acción, en todo o en parte; en el lugar donde se
produjo o debió producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el
lugar donde debió cumplirse la acción omitida. error en persona artículo 21.
quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción recaiga en
persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o el mal causado
sea distinto del que se proponía ejecutar. caso fortuito artículo 22. no
incurre en responsabilidad penal, quien, con ocasión de acciones u
omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un
resultado dañoso por mero accidente. título iii de las causas que eximen de
responsabilidad penal capitulo i causas de inimputabilidad artículo 23. no
es imputable: 1o. el menor de edad. 2o. quien, en el momento de la acción
u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico
incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio, la capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con
esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido
buscado de propósito por el agente. capitulo ii causas de justificación
artículo 24. son causas de justificación: legítima defensa 1o. quien obra en

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defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes
o derechos de otra, siempre que concurran la circunstancias siguientes: a) Commented [UdW1]:

agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla

o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del defensor. se
entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquél que
rechaza al que pretenda entrar o haya entrado en morada ajena o en sus
dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida,
bienes o derechos de los moradores. el requisito previsto en el literal c) no
es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los
grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos
adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación.
estado de necesidad 2o. quien haya cometido un hecho obligado por la
necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él
voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en
proporción al peligro. esta exención se extiende al que causare daño en el
patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes: a) realidad del
mal que se trate de evitar; b) que el mal sea mayor que el que se causa para
evitarlo; c) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo. no puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal
de afrontar el peligro o sacrificarse.

vigencia y derogación

irretroactividad

retroactividad de la ley favorable

retroactividad: consiste en aplicar una ley vigente con efectos hacia el

pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley
distinta y ya se haya dictado sentencia

principio de territorialidad

pág. 13
sostiene que la ley penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos
dentro de los límites del territorio del estado que la expide y dentro de ese
límite la ley penal debe aplicarse a autores o a cómplices de los delitos, sin
importar su condición de nacional o extranjero, residente o transeúnte, ni
la pretensión punitiva de otro estado. se fundamenta en la soberanía de los
estados, por lo que la ley penal no puede ir más allá del territorio donde
ejerce su soberanía determinado territorio. ver art. 4 del cp.

“PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD”

es una excepción al principio de territorialidad y sostiene que la ley penal

de un país, sí puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio; y
para su aplicación se deben de tomar en cuenta los siguientes principios: -
Principio de nacionalidad o de la personalidad: la ley penal del Estado debe
aplicarse a todos los delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier
lugar del extranjero; ya sea contra sus ciudadanos o contra extranjeros. Este
principio manifiesta que la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que
éste vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del
autor del delito, tomándose en cuenta los siguientes presupuestos: que el
delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero y que se
encuentre en su propio país. - Principio real o de defensa: este principio
indica que un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra
la comunidad que representa por el sólo hecho de que se realicen en el
extranjero. - Principio de universalidad: sostiene que la ley penal de cada
Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho
a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su
nacionalidad, el lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado;
la única condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su
Estado y que no haya sido castigado por este delito.

pág. 14
Es una partícula excepción al principio de territorialidad y sostiene que la
ley penal de un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su
territorio teniendo como base los siguientes principios (ver art. 5 y 6 del C.P.)

Principio real o de protección de intereses

Fundamenta la extra territorialidad de la ley penal, diciendo que un Estado

no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que
representa por el solo hecho de que se realicen el en extranjero de tal manera
que la competencia del Estado para el ejercicio de la actividad punitiva esta
determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea
nacional. Ejemplo: falsificación de moneda nacional en el extranjero. Ver
art. 5 inciso 1, 2, 4 y 6 del CP.

Principio de personalidad

La ley penal del Estado sigue al nacional donde quiera que este vaya, de
modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del
delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el
extranjero y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en una
desconfianza existente respecto de una posible falta de garantías al enjuicia
el hecho cometido por un nacional de un país extranjero. ver art. 5 inciso 3
del CP.

Principio universal

Principio universal o de comunidad de intereses: Sostiene que la ley penal

de cada Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen
derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando
su nacionalidad, lugar de comisión de delito, ni el interés jurídico vulnerado,
la única condición es que el delincuente se encuentre en el territorio de su
Estado y que haya sido castigado por este delito. Ver art 5 inciso 5 del CP.

pág. 15
16. Lugar de comisión del delito

Teoría de la acción

Teoría del resultado

Teoría de la ubicuidad

Derecho penal internacional

Extradición

Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro un

sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito para
someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste.

Clases de Extradición

a. Extradición Activa: Se da cuando el gobierno de un estado, solicita al de

otro, la entrega de un delincuente, también se le denomina extradición
propia.

b. Extradición Pasiva: Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la

solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el país
requirente.

c. Extradición Propia.

d. Extradición Voluntaria: Se da cuando el delincuente voluntariamente se

entrega al gobierno del Estado que lo busca para someterse a la justicia
penal. Extradición Impropia.

e. Extradición Espontánea: Se da cuando el gobierno del Estado donde se

encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber sido
requerido para ello con anterioridad.

pág. 16
f. Extradición en Tránsito: Es el permiso que concede el gobierno de un
Estado para que uno o más delincuentes extraditados pasen por su
territorio.

g. La Re extradición: Surge cuando un tercer Estado pide la entrega al país

que lo había extraído, basándose en que el delincuente cometió un delito en
su territorio antes que cometerlo en el país que logró primero su extradición.

Fuentes de la Extradición

Sus principales fuentes se encuentran en el Derecho Interno y en el Derecho

Internacional.

a.-Derecho Interno: Se encuentra en el Código Penal. Art. 8

b.-Derecho Internacional: Se contempla los siguientes:

Tratados de Extradición: Consiste en Acuerdos o Convenios que se llevan a

cabo entre diferentes Estados.

Declaraciones de Reciprocidad: Esta se da cuando no hay tratados y se

realiza con el requerido a conceder la extradición, comprometiéndose a que
cuando exista un caso análogo se responda de la misma manera.

Principios que la regulan

. -No entrega de nacionales, salvo pacto de reciprocidad.

.-Se excluye el caso de faltas o contravenciones, solo opera para delitos o

crímenes.

. -Se excluye los delitos políticos o comunes conexos.

. -Se excluyen los delincuentes políticos-sociales.

. -Se excluyen los desertores.

. -No aplicación al extraditado de pena distinta de la ley penal interna.

pág. 17
Principios observados en los tratados internacionales firmados por
Guatemala

a. En cuanto al delito

Si el delito no está contemplado en el tratado, basta con el exilio en que se

somete como pena;

No se da la extradición cuando el hecho que se persigue no está considerado

como delito en la Ley Nacional y la de los países suscriptores;

Son extraditables los procesados por delitos cuya pena sea mayor de un año
de prisión, generalmente se logra la extradición por los delitos que atentan
pública, libertad y seguridad individual;

Solo se extraditan por delitos comunes y no por los delitos políticos;

No se concede la extradición por delitos sociales, o sea los que atentan

contra la organización institucional del Estado;

La deserción como delito militar no es extraditable;

No se concede la extradición por faltas.

b. En cuanto al delincuente

Por la extradición se entregan a los autores y cómplices, pero los países no

están obligados a entregar sus connacionales;

Los militares no se extraditan por delitos similares a los políticos;

No están incluidos los delitos políticos.

c. En cuanto a la pena

No puede imponerse la pena de muerte cuando ha sido condición de

extradición del delincuente;

pág. 18
No se concede la extradición cuando el acusado ha sido absuelto o cuando
la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribió.

Aplicación con relación a las personas

Principio de inviolabilidad

Principio de inmunidad

El antejuicio

17. Límites al IUS PUNIENDI del Estado

El IUS PUNIENDI del Estado es la facultad que tiene éste para imponer una
pena, sin embargo, existen límites a esta imposición del Estado como lo son
los:

Límites materiales

La necesidad de intervención

El IUS PUNIENDI intervendrá cuando no haya otro medio posible como

el Derecho Penal, esto quiere decir que el Derecho Penal es el último recurso
que se debe utilizar para resolver cualquier problema.

El bien jurídico

No se pueden sancionar conductas que no lesionan el bien jurídico. De

acuerdo a lo anterior, el Derecho Penal no puede prohibir ni señalar lo que
no se refiere a bienes jurídicos o que los lesionen si no están establecidos en
la Constitución o Ley penal.

La dignidad de la persona

El hombre nunca puede ser objeto, ya que es sujeto cuando el proceso va

dirigido a él y puede ser objeto cuando se vuelve medio del proceso como en
el caso de prevención general, como es la ejemplificación.

pág. 19
Las penas no puedes ser ni inhumanas ni degradantes.

Inhumanas: cuando no sea proporcional al hecho cometido como se mide

en función de la culpabilidad de la persona y de la peligrosidad.

En líneas generales, la proporción se mediría en función del bien jurídico

afectado.

“LA EXTRADICION”

Acto por el cual el Esto guatemalteco, entrega de acuerdo a . un Tratado

vigente un individuo a un Estado, que loa reclama con el objeto de someterlo
a . un proceso penal o para el cumplimiento .de una sentencia, o lo solicita
para los mismos fines

es “el acto por el cual un Estado entrega por imperio de una ley expresa,
tratado o ley a un individuo a otro Estado que lo reclama con el objeto de
someterlo a un proceso o al cumplimiento de una pena1 ”. Por su parte los
juristas guatemaltecos José Francisco de Mata Vela y Héctor Aníbal de León
Velasco, indican que la extradición “es el acto en virtud del cual el Gobierno
de un Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión
de un determinado delito para someterlo a la acción de los tribunales de
justicia de este2”.

“…la entrega por un Estado de un individuo acusado o declarado culpable

de una infracción a la ley penal, cometida fuera de su territorio, a otro
Estado que reclama su entrega y tiene competencia para juzgarla y
sentenciarla3”.

pág. 20
 “SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA”

Se trata, pues, de un acto jurídico bilateral de Derecho internacional

público, independientemente de la existencia de un Tratado de extradición o
de una declaración de reciprocidad. No parece posible, sin embargo,
atribuirle a la extradición la naturaleza jurídica de contrato.

Al cuestionarse sobre la naturaleza de la extradición se trata de responder

a la pregunta ¿qué es en esencia? o, ¿cuál es el rasgo fundamental de esta
institución? Existen enfoques generales que, como el de Jiménez de Asúa,
basado en Franz Von List, la ven como un acto de asistencia jurídica
internacional, criterio por cierto muy difundido. Anteriormente se indicó que
podía ser también un proceso de extradición, de modo que indica el conjunto
de actos jurisdiccionales actos ante y por un tribunal. Desconectado que
estos actos tienen carácter jurisdiccional, la cuestión de su naturaleza varía
primeramente según que se entienda que constituyen un proceso de puro
conocimiento (declarativo) o que se les pueda considerar como una
estructura típica de condena (ésta se califica, por la doctrina tradicional,
como una forma de puro conocimiento; si el proceso es meramente
declarativo, el acto de extradición solo lo tiene como presupuesto, como
garantía de que la petición a que se accede es admisible; si el proceso es de
condena el acto de extradición pierde su carácter meramente administrativo,
para consistir, él también, en un acto del proceso, así también se considera
que se puede adoptar la extradición como principio, con sus garantías
tradicionales, de esta forma podemos observar que existen muchas
contradicciones para definir cuál es la naturaleza de la extradición y se
llegan a conclusiones muy diversas, pero otros puntos de vista, quizá mucho
más técnicos, señalan la naturaleza eminentemente normativa de la
extradición, las cuales llevan a tener como fuentes de extradición entre otros
los tratados, las leyes y, aún ahí donde se reconoce fuerza de derecho
positivo, las costumbres y la reciprocidad, las cuales veremos más adelante,

pág. 21
las anteriores se trasladan al terreno de si la materia ex tradicional es
Derecho Internacional Público o bien una rama del derecho totalmente
autónoma e independiente, el llamado Derecho Ex tradicional. De todo ese
debate lo importante es tener claro que el Instituto de la extradición es en
efecto normativo.

“CLASES DE EXTRADICION”

extradición activa: Commented [UdW2]:

Se da cuando el Estado. Gtiatémaiteco, requiere a otro Estado la entrega.

extradición pasiva:

Cuando el Estado guatemalteco recibe la petición de otro Estado, para que

se le entregue a un fugitivo qué se encuentra èn territorio guatemalteco.
legislación aplicable: constitución política de la república de Guatemala:
artículo 27, segundo y tercer párrafo: "la extradición se rige por lo dispuesto
en tratados internacionales. por delitos políticos no se intentará: la .
extradición de guatemaltecos, quienes en ningún caso serán entregados a:
gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en tratados y convenciones con
respectó a los delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional

codigo penal: artículo 8: "la extradición sólo podrá intentarse u otorgarse

por delitos comunes . cuando se trate de extradición comprendida en
tratados internacionales, solo podrá otorgarse si existe reciprocidad . en
ningun caso podrá intentarse ni otorgarse la extradición por delitos
políticos, ni por delitos comunes conexos con aquellos.

" convenios y tratados de e tradicion celebrados por guatemala. bilaterales:

2 dajut/sua.j • bélgica: tratado sobre extradición de-criminales suscrito en
guatemala, el . 20 de noviembre de 1897, modificado por` él convenio
adicional al tratado de extradición de fecha 26 de abril de 1934 y
posteriormente por el protocolo adicional a la convención de extradición de

pág. 22
fechó 21 de octubre de 1959 . • españa: tratado de extradición suscrito en
guatemala, el 7 de noviembre de 1895. • estados unidos de américa : tratado
de extradición suscrito en washington el 27 de febrero de 1903, modificado,
por la convención suplementaria al tratado de extradición de fecha 20 de
febréro .`de1940. • gran bretaña: tratado de extradición : suscrito en
guatemala, el 4 de julio de 1885, modificado por el protocolo adicional al
tratado de extradición, de fecha 30 de mayo de 1940 y pósteriormentè .por
el canje de notas para extender las estipulaciones del tratado dé extrádicic
r : a - algunos territorios bajo el mandato de la gran bretaña de fecha 21 .
de mayo de 1929. • méxico : tratado de extradición de- criminales suscrito
en guatemala, el 19 de mayo de 1894.

codigo penal: artículo 8: "la extradición sólo podrá intentarse u otorgarse

por delitos comunes . cuando se trate de extradición comprendida en
tratados internacionales, solo podrá otorgarse si existe reciprocidad . en
ningun caso podrá intentarse ni otorgarse la extradición por delitos
políticos, ni por delitos comunes conexos con aquellos." convenios y tratados
de e tradicion celebrados por guatemala. bilaterales: 2 dajut/sua.j • bélgica:
tratado sobre extradición de-criminales suscrito en guatemala, el . 20 de
noviembre de 1897, modificado por` él convenio adicional al tratado de
extradición de fecha 26 de abril de 1934 y posteriormente por el protocolo
adicional a la convención de extradición de fechó 21 de octubre de 1959 . •
españa: tratado de extradición suscrito en guatemala, el 7 de noviembre de
1895. • estados unidos de américa : tratado de extradición suscrito en
washington el 27 de febrero de 1903, modificado, por la convención
suplementaria al tratado de extradición de fecha 20 de febréro .`de1940. •
gran bretaña: tratado de extradición : suscrito en guatemala, el 4 de julio de
1885, modificado por el protocolo adicional al tratado de extradición, de
fecha 30 de mayo de 1940 y pósteriormentè .por el canje de notas para
extender las estipulaciones del tratado dé extrádicic r : a - algunos territorios
bajo el mandato de la gran bretaña de fecha 21 . de mayo de 1929. • méxico

pág. 23
: tratado de extradición de- criminales suscrito en guatemala, el 19 de mayo
de 1894. ministerio de relaciones exteriores repubuca de guatemala, c, a .
multilaterales: 3 da)ut/sua) convención sobre extradición, suscrita en la vii
conferencia internacional americana, en montevideo, el 26 de- diciembre de
1933; • convención de extradición suscrita -en washington el 7 de febrero
de 1923 » en vigor para costa rica, el salvador, guáterala y nicaragua .
requisitos generales para' admitir una solicitud de extradicion. • que el
estado requirente tenga jurisdicción para juzgar el hecho delictuoso que se
le imputa al individuo reclamado ; • que el hecho por el cual se reclama la
extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del estado
requirente y por las del estado requerido con la pena mínima de un año de
privación de libertad ; • que no esté prescrita la acción penal o la pena ; •
que el individuo inculpado no haya cumplido su condena en el país del delito
o haya sido amnistiado o indultado ; • que el individuo solicitado no esté
siendo juzgado en el estado requerido por el hecho que se le imputa y en el
cual se funda el pedido de extradición ; • que no se trate de un delito porco
o de'los que le son conexos; ministerio de relaciones exteriores republica de
guatemala, c. a . • que no se trate de delito militar o contra la religión ; • que
el delito se haya cometido en ' el territorio del estado que pide la extradición
. solicitud de detencion- provisional con fines de extradicion . • esta puede
hacerse por vía telegráfica o postal. a partir de la detención del inculpado,
se tienen entre , 40 días y tres meses para presentar la documentar la
solicitud formal de extradición ; • en la solicitud de una detención
provisional se . debe asegurar la existencia de una resolución judicial de
orden de detención, invocar el instrumento internacional correspondiente y
proporcionar datos personales tendientes a la identificación del extraditable.
• asimismo asegurar que la petición formal de extradición, se presentará en
el plazo que no exceda del tiempo indicado en el convenio o tratado
respectivo, plazo que se cuenta a partir del momento de la notificación a la
misión diplomática del estado requirente sobre la detención dei sujeto . 4
da]ut/ suai _ ministerio de relaciones exteriores republica de guatemala, c.

pág. 24
a . 5 da3ut/sua) tramite de la solicitud formal de extradicion. fase
administrativa. • presentación de la solicitud formal de extradición ante el
ministerio de relaciones exteriores . • traslado de la documentación a la
secretaria de la corte suprema de justicia, en donde se designa el tribunal
que ha de conocer de la misma . fase judicial. • recibido el expediente
procedente de : la corte suprema de justicia, el juez analiza la procedencia
de la solicitud . • si la solicitud está ajustada, el juez emite una resolución
en la que le da trámite a la misma en la vía incidental .' • el juez informa al
detenido de la solicitud de extradición en su contra, . le permite nombrar un
defensor y corte audiencia al extraditable, asimismo se da audiencia a la
misión diplomática del país requirente y al ministerio público.

ministerio de relaciones exteriores republica de guatemala, c . a .

• si el incidente se refiere a cuestiones dé hecho, el juez, al vencer el plazo

de la audiencia, resolverá ordenando la recepción de las pruebas ofrecidas
por las partes al promover el incidente o al evacuar la audiencia, en no más
de dos audiencias que tendrán verificativo dentro de los diez días hábiles
siguientes. • concluida la fase anterior, el juez sin más trámite, resuelve
dentro del tercer día, declarando la procedencia o la improcedencia de la
extradición. • declarada con lugar una solicitud de extradición, el juez
dentro de la misma resolución pone al detenido a disposición de ministerio
de relaciones exteriores, para los efectos subsiguientes. segunda fase
administrativa. • en el caso de un nacional guatemalteco la persona
solicitada, se pone a disposición del ejecutivo para que el señor presidente
de la república, decida la entrega del mismo, ya que normalmente no se está
obligado a entregar a. un nacional. 6 dajut/suja ministerio de relaciones
exteriores república de Guatemala, c. a . 7 da3 ut/ suazi la decisión de
entrega la toma el señor presidente de la república, mediante acuerdo
gubernativo en consejo de ministros .. decidida la entrega, la persona se
pone a disposición del ministerio de relaciones exteriores, quien se encarga
de los trámites para llevar a cabo la: extradición coordinando con la misión

pág. 25
diplomática el lugar, la fecha y la hora de la entrega. con anterioridad la.
misión correspondiente a solicitud del ejecutivo ha garantizado en nombre
de su gobierno, que el extraditable gozará, de todos los derechos y garantías
de conformidad con la constitución de ese país ; particularmente de que será
considerado inocente hasta no ser declarado culpable ; que su juicio será
totalmente imparcial, que se le proveerá de un abogado para su defensa, sin

“FUENTES DE LA EXTRADICIÓN”

sus principales fuentes se encuentran en el derecho interno y en el derecho

internacional.
a. -derecho interno: se encuentra en el código penal. art. 8
b. -derecho internacional: se contempla los siguientes:

tratados
consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre diferentes
estados.

declaraciones:
esta se da cuando no hay tratados y se realiza con el requerido a conceder
la extradición, comprometiéndose a que cuando exista un caso análogo se
responda de la misma manera

“LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES”

ley penal temporal

una ley temporal es aquella que nace con un periodo determinado de

vigencia, de modo que cuando pasa ese tiempo deja de estar en vigor y por
tanto la ley anterior vuelve a estar en vigor.

ley penal excepcional

pág. 26
como modalidad tenemos la ley excepcional que es también temporal solo
que no está predeterminado un tiempo si no una situación, cuando acabe
dicha situación dejará de estar en vigor (por ejemplo, la legislación en
tiempos de guerra.

“NATURALEZA DEL DELITO”

Naturaleza del delito Identificar la naturaleza del delito ha sido una tarea
exhaustiva para los diferentes tratadistas al largo del tiempo, ello debido a
que consiste en examinar la esencia misma del hecho punible y poder
brindar una noción universal y permanente a lo largo de las épocas. El
tratadista Eugenio Cuello Calón indica que "muchos criminalistas han
intentado formular una noción del delito en sí, en su esencia, una noción de
tipo filosófico que sirva en todos los tiempos y en todos los países para
determinar si un hecho es o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles,
pues hallándose la noción del delito en íntima conexión con la vida social y
jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquélla ha de seguir forzosamente los
cambios de éstas, y por consiguiente, es 18 Sauer, Guillermo; Op.Cit.,
Página. 52 19 Loc. Cit. 20 Trejo, Miguel Alberto y otros; Op.Cit., Página. 201
11 muy posible que lo penado ayer como delito se considere hoy como lícito
y viceversa. Es pues inútil buscar una noción del delito en sí" 21 Por su
parte, el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, citado por los autores
De León Velasco y De Mata Vela22, considera asimismo estériles los
esfuerzos de brindar una noción filosófica del delito que no se encuentre
condicionada por el tiempo o el lugar. Ello debido a que el delito encuentra
sus raíces en cuestiones sociales, mismas que mutan según los pueblos y
las épocas. Debido a la complejidad que conlleva el poder definir y precisar
la naturaleza del delito, es necesario realizar un análisis histórico y
remontarse así a los postulados formados por las Escuelas del Derecho
Penal, mismas que aglomeran las doctrinas y principios necesarios para la
investigación del delito.

pág. 27
 “ELEMENTOS CARACTERISTICOS DEL DELITO”

capitulo ii. elementos del delito 2.1 Teoría General del Delito La Teoría
General del delito ha sido uno de los máximos aportes de la dogmática penal
al ser el estudio del fenómeno que ha acompañado a lo largo de la vida al
ser humano: El delito. En este sentido, el autor Diego-Manuel Luzón Peña
señala que la Teoría general del delito "(...) es un avance muy importante en
la historia jurídico penal, pues tiene una consecuencia trascendental:
garantizar la seguridad jurídica del ciudadano." 99 La Teoría del delito se
considera como un sistema que contempla una serie de elementos válidos
para catalogar a un hecho como delito, teniendo la virtud de ser un estudio
de carácter general, no exclusivo de ciertos delitos específicos sino del delito
en general. Según Enrique Bacigalupo "la Teoría del Delito es un
instrumento conceptual para determinar si el hecho que se juzga es el
presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto en la ley." 100 El
autor Edmundo Mester establece que "la Teoría del Delito abarca dos
grandes esferas, a saber: la teoría de las características generales el delito y
la teoría de las especiales formas de aparición del delito." 101 Para Celestino
Porte Petit102 dicha Teoría comprende el estudio de los elementos del delito,
su aspecto negativo y la manera en que el mismo se manifiesta. Por tanto,
la Teoría del delito debe enfocarse en los siguientes puntos fundamentales:
existencia del delito, su inexistencia y su aparición. Según Francisco Muñoz
Conde, "la primera tarea a la que se enfrenta la Teoría general del Delito es
la de dar un concepto de delito que contenga todas las

características comunes que debe tener un hecho para ser considerado

como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena." 103 El autor
Luzón Peña104, en ese sentido indica que la Teoría General del Delito puede
resumirse en una estructura básica: acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Como se mencionó en el capítulo primero, la acepción más
aceptada de "Delito" contempla dichos elementos, y se define por ende como

pág. 28
la acción típica, antijurídica y culpable. Añade Luzón Peña 105que algunos
autores añaden otro elemento a dicha definición: La punibilidad, sin
embargo, la mayoría de definiciones no contemplan a la punibilidad como
un elemento común a las figuras delictivas e indican que ésta solo afecta a
unos casos aislados del delito en que ocurre que no basta con que exista
una acción típica, antijurídica y culpable para que haya punibilidad sino
que es necesario algo más y es entonces dicha característica adicional la
denominada "punibilidad" o posibilidad de imponer una pena. A
continuación, se describen los elementos que conforman la Teoría del delito.
Es menester indicar que el elemento acción y omisión como primer elemento
del delito, uno de los temas a abordar en el presente trabajo de tesis, será
ampliamente abordado en el capítulo cuarto de la presente investigación.

“ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO”

Pueden definirse como elementos positivos del delito aquellos cuya

concurrencia es necesaria para que cierto acto sea considerado como un
hecho delictivo. Según los tratadistas De León Velasco y De Mata Vela106,
y en el mismo sentido Luis Jiménez de Asúa 107los elementos positivos del
delito son: a) la acción o conducta humana;

b) la tipicidad; c) la antijuridicidad o antijurídica d) la culpabilidad; e) la

imputabilidad f) las condiciones objetivas de punibilidad y g) la punibilidad
Si bien es cierto, en la actualidad se han sumado a los cuatro elementos
originarios de la Teoría del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) otros elementos, son los primeros cuatro los que aparecen
como denominador común en los criterios de diversos autores.

pág. 29
 “ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO”

Los elementos negativos del delito pueden definirse como aquellas

condiciones que, de concurrir, implican la inexistencia del delito. La
aparición de uno de los elementos negativos implica que el acto realizado
por el agente no pueda ser considerado como un delito. Es importante
recalcar que, mientras que deben concurrir todos los elementos positivos
del delito para considerar un acto como tal, basta con la aparición de un
solo elemento negativo del delito para declarar su inexistencia. Según los
tratadistas De León Velasco y De Mata Vela108 y en el mismo sentido
Jiménez de Asúa109, los elementos negativos del delito son: a) La falta de
acción o conducta humana; b) La atipicidad o ausencia de tipo; c) Las
causas de Justificación; d) Las causas de inculpabilidad; e) Las causas de
inimputabilidad; f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y g)
causas de exclusión de a pena o excusas absolutorias.

Por otro lado, la legislación penal guatemalteca, en lo que respecta a los

elementos negativos del delito, estipula en el Título III del Código Penal110
las "Causas que eximen de responsabilidad penal", y las describe así: a)
Causas de inimputabilidad (artículo 23) -La minoría de edad; y - el trastorno
mental transitorio. b) Causas de justificación (artículo 24) -Legítima defensa;
-Estado de necesidad; - Legítimo ejercicio de un derecho y c) Causas de
inculpabilidad (Artículo 25) -Miedo invencible; -Fuerza exterior; -Error; -
Obediencia debida; y -Omisión justificada

pág. 30
 “TEORIA GENERAL DEL DELITO”

Teoría General del Delito La Teoría General del delito ha sido uno de los
máximos aportes de la dogmática penal al ser el estudio del fenómeno que
ha acompañado a lo largo de la vida al ser humano: El delito. En este
sentido, el autor Diego-Manuel Luzón Peña señala que la Teoría general del
delito "(...) es un avance muy importante en la historia jurídico penal, pues
tiene una consecuencia trascendental: garantizar la seguridad jurídica del
ciudadano." 99 La Teoría del delito se considera como un sistema que
contempla una serie de elementos válidos para catalogar a un hecho como
delito, teniendo la virtud de ser un estudio de carácter general, no exclusivo
de ciertos delitos específicos sino del delito en general. Según Enrique
Bacigalupo "la Teoría del Delito es un instrumento conceptual para
determinar si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia
jurídico-penal previsto en la ley." 100 El autor Edmundo Mester establece
que "la Teoría del Delito abarca dos grandes esferas, a saber: la teoría de las
características generales el delito y la teoría de las especiales formas de
aparición del delito." 101 Para Celestino Porte Petit102 dicha Teoría
comprende el estudio de los elementos del delito, su aspecto negativo y la
manera en que el mismo se manifiesta. Por tanto, la Teoría del delito debe
enfocarse en los siguientes puntos fundamentales: existencia del delito, su
inexistencia y su aparición. Según Francisco Muñoz Conde, "la primera
tarea a la que se enfrenta la Teoría general del Delito es la de dar un
concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe
tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en
consecuencia, con una pena." 103 El autor Luzón Peña104, en ese sentido
indica que la Teoría General del Delito puede resumirse en una estructura
básica: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Como se mencionó
en el capítulo primero, la acepción más aceptada de "Delito" contempla
dichos elementos, y se define por ende como la acción típica, antijurídica y
culpable. Añade Luzón Peña 105que algunos autores añaden otro elemento
pág. 31
a dicha definición: La punibilidad, sin embargo, la mayoría de definiciones
no contemplan a la punibilidad como un elemento común a las figuras
delictivas e indican que ésta solo afecta a unos casos aislados del delito en
que ocurre que no basta con que exista una acción típica, antijurídica y
culpable para que haya punibilidad sino que es necesario algo más y es
entonces dicha característica adicional la denominada "punibilidad" o
posibilidad de imponer una pena. A continuación, se describen los
elementos que conforman la Teoría del delito. Es menester indicar que el
elemento acción y omisión como primer elemento del delito, uno de los
temas a abordar en el presente trabajo de tesis, será ampliamente abordado
en el capítulo cuarto de la presente investigación.

“LA ACCION”

El delito como acción antijurídica La antijuridicidad es el elemento positivo

del delito que constituye el desvalor de un hecho y que por ende éste se
encuentra contrario a las normas de Derecho, la antijuridicidad es esa
contradicción con el presupuesto de ley de la norma penal. De León Velasco
y otros, definen como antijuridicidad a la "relación de contradicción con el
orden jurídico. Esta contradicción ya se ha dado aun de modo provisional,
en cuanto se compruebe la realización del tipo." 131 Es importante recalcar,
que si bien es cierto algunas acciones atentan en un principio el orden
jurídico preestablecido, pueden, finalmente considerarse como lícitas
cuando procede alguna causa de justificación que convierte por ende en
lícita una conducta que, sin dicha causa, sería a todas luces antijurídica.
De conformidad con lo anterior, según Bacigalupo, la antijuridicidad "es una
acción típica que no está justificada. Ya se trate de la realización de un tipo
de comisión o de omisión, o de un tipo doloso o culposo, en todo caso la
antijuridicidad consiste en la falta de autorización de la acción típica." 132
La antijuridicidad tiende a confundirse con la tipicidad, sin embargo, existen
hechos típicos (que se encuentran descritos en la ley) que a pesar de ser

pág. 32
típicos pueden no ser antijurídicos si existe una causa de justificación, como
se mencionó con anterioridad, que permita o avale la conducta realizada por
el agente. Según De León Velasco y otros, la finalidad de las causas de
justificación, que son aquellas que eximen la antijuridicidad del acto
delictivo, "es permitir excepcionalmente la infracción de los mandatos o
prohibiciones contenidos en los tipos, cuando concurren ciertas
circunstancias que al legislador le parecen más importantes que la
protección del bien jurídico protegido en el tipo."

“TEORIAS DE LA ACCION”

El delito como acción Según el autor Edmundo Mezger, "el delito es acción.
Esta acción tiene que caer bajo un tipo jurídico-penal y no concurrir
ninguna causa de exclusión del injusto. También la acción tiene que ser
imputable al agente."

De acuerdo con De León Velasco y otros "los tipos penales se refieren a

conductas en general, donde se abarcan tanto los comportamientos activos
como omisivos. La conducta, o acción en sentido amplio, es todo
comportamiento derivado de la voluntad del hombre; y la voluntad implica
siempre finalidad; la acción es, por eso, siempre ejercicio de una voluntad
final." 115 En cuanto a la existencia de la voluntad en el accionar del
hombre, De León Velasco y otros116 indican que cuando falta la voluntad
en un comportamiento realizado por el hombre, no puede decirse que exista
una acción. Según Edmundo Mezger117, al tratar al delito como acción, se
desprenden tres características esenciales del mismo: 1. El delito es siempre
acción, lo que no es acción no es susceptible al Derecho penal. 2. En orden
de que la acción sea punible, debe, asimismo, ser antijurídica y a su vez,
caer bajo un tipo estipulado en la ley. Ambas características, según Mezger
"no aparecen con independencia una de otra, sino condicionándose
recíprocamente: una acción que cae bajo un tipo legal es antijurídica en
tanto no concurra una especial causa de exclusión del injusto. (...)." 118 3.
pág. 33
La acción típica que no se encuentre justificada por alguna causa de
exclusión del injusto necesita, asimismo, ser punible, ser imputable. Debe
por ende ser una acción reprochable. En referencia a quién puede realizar
la acción, manifiesta el autor Edmundo Mezger, que "la conducta (...) es
siempre una conducta humana. Sólo el hombre y sólo el hacer y omitir del
hombre es punible." 119 Tal como se indicó en el capítulo primero, las
prácticas de juzgar a animales y objetos inanimados quedo relegada

y fuera de vigencia en los tiempos actuales. Asimismo, establece Mezger, que

"sólo es punible, en principio, el hombre como ser individual. "120 Por ende,
en orden de configurarse un hecho delictivo, debe existir el accionar del
hombre. La acción dentro del concepto delito puede asimismo manifestarse
de distintas maneras, como lo es mediante la acción propiamente dicha y la
omisión. De León Velasco y otros estipulan que "acción y omisión cumplen
en la teoría del delito la función de elementos básicos." 121 Indica
Mezger122 tanto el hacer como el omitir por parte de un individuo caen bajo
el concepto de acción. Manifiesta dicho autor, que la acción es el punto de
partida y la base de toda la teoría del delito y del Derecho penal en general.
Ante las afirmaciones anteriores, es necesario hacer una anotación al
indicar que el término "Acción" dentro de la Teoría del Delito, engloba , tal
como refirieron los autores mencionados, tanto a un actuar activo (acción
propiamente dicha) como una conducta pasiva (omisión), ello debido a que
tiende a considerarse que únicamente un actividad material que implica un
"hacer" es sancionable en el Derecho Penal, sin embargo, el omitir una
acción tiene a su vez trascendencia en el Derecho Penal y por ende, puede
llegar a ser sancionable si se encuentra tipificada como tal en el
ordenamiento jurídico. En consecuencia, el delito como acción se configura
cuando existe un comportamiento del hombre (de manera activa o pasiva)
que tiene un efecto en el mundo externo o transgrede el orden social y por
ende, tiene relevancia para el Derecho Penal. 2.5.1 El delito como acción
típica De acuerdo con Muñoz Conde la tipicidad es "la adecuación de un

pág. 34
hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley. " 123,
por su parte Bacigalupo identifica al tipo penal como " la descripción de la
conducta prohibida por una norma" 124. De León Velasco y otros definen la
tipicidad como "la especial característica de hallarse el hecho descrito en la
ley como delito. Es una consecuencia del principio de legalidad, pues sólo
los hechos descritos como delitos en la ley antes de su comisión pueden
considerarse como tales." 125 Asimismo, puede decirse que el tipo penal
tiene tres funciones principales: Seleccionadora, garantista y motivadora.
126 En lo que respecta a la función seleccionadora del tipo, indican De León
Velasco y otros127, la misma se refiere a que existe una selección por parte
del legislador donde determina, dentro de todas las conductas humanas
existentes, aquellas consideradas como transgresoras a bienes
jurídicamente tutelados y el orden social. En cuanto a la función garantista,
la misma es un reflejo del principio rector del Derecho penal, el principio de
legalidad, el cual estipula que "sólo los comportamientos descritos como
delitos en la ley respectiva pueden ser sancionados".128 Por último, la
función motivadora del tipo se refiere a que mediante la amenaza de imponer
una pena a aquel que cometiere un hecho delictivo, el ciudadano se ve
motivado a actuar de conformidad con el orden previamente establecido y a
no transgredir las leyes por miedo a la sanción establecida. De conformidad
con Muñoz Conde129, el punto de partida del delito será siempre la tipicidad
ya que solo aquel hecho descrito en la ley como delito podrá servir de base
para confirmar los demás elementos del hecho delictivo. Posteriormente,
debe indagarse según el citado autor, sobre la antijuridicidad, verificando
así si el hecho cometido, descrito en ley es o no conforme a derecho o si
existe una causa de justificación que ampare al actor de haber actuado de
la forma en que lo hiciere. Una vez que se comprueba la tipicidad y
antijuridicidad del hecho, Muñoz Conde130 manifiesta que debe verificarse
si el autor es culpable o no, indagando si posee las condiciones para
atribuirle dicho hecho estipulando si es una persona que comprende, de
una manera volitiva, la antijuridicidad del hecho. 2.5.2 El delito como acción

pág. 35
antijurídica La antijuridicidad es el elemento positivo del delito que
constituye el desvalor de un hecho y que por ende éste se encuentra
contrario a las normas de Derecho, la antijuridicidad es esa contradicción
con el presupuesto de ley de la norma penal. De León Velasco y otros,
definen como antijuridicidad a la "relación de contradicción con el orden
jurídico. Esta contradicción ya se ha dado aun de modo provisional, en
cuanto se compruebe la realización del tipo." 131 Es importante recalcar,
que si bien es cierto algunas acciones atentan en un principio el orden
jurídico preestablecido, pueden, finalmente considerarse como lícitas
cuando procede alguna causa de justificación que convierte por ende en
lícita una conducta que, sin dicha causa, sería a todas luces antijurídica.
De conformidad con lo anterior, según Bacigalupo, la antijuridicidad "es una
acción típica que no está justificada. Ya se trate de la realización de un tipo
de comisión o de omisión, o de un tipo doloso o culposo, en todo caso la
antijuridicidad consiste en la falta de autorización de la acción típica." 132
La antijuridicidad tiende a confundirse con la tipicidad, sin embargo, existen
hechos típicos (que se encuentran descritos en la ley) que a pesar de ser
típicos pueden no ser antijurídicos si existe una causa de justificación, como
se mencionó con anterioridad, que permita o avale la conducta realizada por
el agente. Según De León Velasco y otros, la finalidad de las causas de
justificación, que son aquellas que eximen la antijuridicidad del acto
delictivo, "es permitir excepcionalmente la infracción de los mandatos o
prohibiciones contenidos en los tipos, cuando concurren ciertas
circunstancias que al legislador le parecen más importantes que la
protección del bien jurídico protegido en el tipo." 133. 2.5.3 El delito como
acción culpable La culpabilidad, como elemento positivo del delito, consiste
en aquella calidad de poder incriminar a un responsable de un mal o un
daño causado. Es la posibilidad de imputar al agente el hecho delictivo
realizado. Según Bacigalupo134 la culpabilidad aglomera las condiciones
que determinan si un autor de un hecho delictivo puede ser considerado
criminalmente responsable del mismo. De León Velasco y otros le definen

pág. 36
como "un elemento más en cuya virtud se hace un juicio de reproche a quien
ha optado por comportarse antijurídicamente, siendo así que ha estado en
condiciones de actuar lícitamente, esto es, tal como lo prescribe el derecho."
135 Por ende, el reproche al que se refieren los citados autores, radica en
que el sujeto ha tenido la posibilidad de actuar de manera correcta y
abstenerse de realizar un hecho delictivo y aun así, no lo hizo. En orden de
que una persona sea culpable, se requieren los siguientes requisitos según
De León Velasco y otros13

Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: Esta consiste en tener el agente

una madurez tanto física como mental para poder comprender lo descrito
en la ley penal, condición que se encuentra normalmente en persona que ya
han alcanzado la mayoría de edad y se encuentran mentalmente estables.
b) Conocimiento de la antijuridicidad: Se refiere a que la persona debe
conocer, por lo menos a grandes rasgos, las prohibiciones descritas en la ley
penal.

c) Exigibilidad de obediencia al Derecho: Implica que el hecho delictivo se

ha realizado en condiciones normales debido a que existen circunstancias
extraordinarias donde un sujeto, aun siendo imputable y conociendo lo
descrito en la ley penal, no puede exigírsele que obedezca una norma.
Asimismo, muchos autores consideran que la imputabilidad, la cual algunos
consideran como otro elemento positivo del delito, se encuentra contenida
dentro de la culpabilidad ya que se refiere a la capacidad del agente de
entender que su actuar lesiona bienes jurídicos tutelados y que se encuentra
contrario a derecho. 2.5.4 El delito como acción punible Guillermo
Cabanellas de Torres, en el Diccionario Jurídico Elemental define la pena
como "Sanción, previamente establecida por la ley, para quien comete un
delito o falta."137. La imposición de una pena es la materialización del Ius
Puniendi del Estado quien es el único con la facultad sancionadora para con
los ciudadanos. La punibilidad es el merecimiento del agente a una pena
por el acto realizado y del cual no cuenta con eximentes de responsabilidad

pág. 37
penal que justifiquen el daño causado. De acuerdo con De León Velasco y
otros, "la punibilidad se configura como el último requisito que debe
cumplirse para poder afirmar que se ha dado un delito en todos sus
elementos. Con ella nos aseguramos de que no concurren razones de
oportunidad o conveniencia favorables a no imponer la pena, aun cuando
ya estemos ante un comportamiento típico, antijurídico y culpable.

“AUSENCIA DE LA ACCION”

No todas las acciones de un individuo son "conductas humanas" a efectos

penales, pues para ello es necesario que sea "final" (en el sentido de estar
dirigida por la voluntad del individuo), además de tener una trascendencia
externa. Estos supuestos de ausencia de acción ha de valorarse con carácter
previo al análisis de la tipicidad, pues su concurrencia en definitiva llevará
a negar la propia existencia de una "conducta humana" con relevancia
penal.

Caso fortuito El caso fortuito constituye un acontecimiento humano dañoso,

pero involuntario e imprevisible, o imposible de evitar.
+ Ejemplo de caso fortuito

Camionero que conduce su vehículo de forma completamente cuidadosa, a

la velocidad permitida y cumpliendo todas las reglas del tráfico, pero no
puede prever ni evitar atropellar a un peatón que de forma sorpresiva e
inesperada se le cruza en mitad de la carretera.

Fuerza irresistible

La fuerza irresistible se da en los supuestos en los que quien actúa lo hace

materialmente violentado por una fuerza a la que le es físicamente imposible
resistirse, porque se ejerce sobre él una vis absoluta (distintos serían los
casos de vis compulsiva, que pueden dar lugar a miedo insuperable y excluir
la culpabilidad).

pág. 38
Sólo en los supuestos de vis física absoluta se excluye la acción por ausencia
de voluntad. El origen de la fuerza irresistible puede ser natural o humano
(en este último caso podrá haber autoría mediata de quien aplicó la fuerza).
+ Ejemplo de fuerza irresistible

A empuja por detrás a B a una piscina, y B cae sobre un bañista al que

lesiona. - Movimientos reflejos

Los movimientos reflejos tienen lugar sin que la voluntad humana participe
de ningún modo, porque la "orden" de realizar el movimiento muscular se
transmite directamente por la vía subcortical, esto es, sin que intervenga en
ningún momento la consciencia y por lo tanto sin que puedan controlarse
+ Ejemplo de supuesto de movimientos reflejos

Persona que, al quemarse con una plancha, aleja mecánicamente el brazo

de la fuente de calor y a consecuencia de ello le causa una lesión en la cara
Los movimientos reflejos deben diferenciarse de otros supuestos, en los que
la voluntad controla la acción del sujeto, siquiera fugazmente:
+ Actos en cortocircuito

Actos en cortocircuito, tales como por ejemplo las maniobras que pueden
realizarse en la conducción en determinadas circunstancias (por ejemplo,
un volantazo para impedir una colisión), ya que dichos actos son
controlables.
+ Reacciones impulsivas o explosivas

Reacciones impulsivas o explosivas, en las que la voluntad participa de

la acción, aunque puede estar mediatizada por un estado de acaloramiento
o sobreexcitación o bien por un impulso pasional. Así pro ejemplo, las
reacciones explosivas de cólera, que pueden deberse a una predisposición
individual, o bien a alteraciones psicopatológicas o neurológicas, y en las
que un estímulo mínimo puede provocar una cólera incontenible con
agresiones violentas sin consideración de las consecuencias.

pág. 39
el estímulo desencadenante "es la chispa que enciende la pólvora"
(Kretschmer), como es el caso de ciertas situaciones en prisión y algunos
crímenes pasionales. En estos supuestos hay acción, aunque puede resultar
aplicable la eximente o atenuante de trastorno mental transitorio (que afecta
a la culpabilidad).

Estados de inconsciencia En los supuestos de estados de inconsciencia

hay ausencia de dominio voluntario sobre el propio cuerpo, pues el sujeto
se haya inconsciente. Pueden darse los siguientes casos: sueño, narcolepsia,
sonambulismo, desvanecimientos, embriaguez letárgica o narcosis extrema,
ataque epiléctico con pérdida de conciencia, hipnosis (siempre que el
hipnotizado esté completamente bajo el control del hipnotizador, que sería
en este caso autor mediato).

“FORMAS DE LA ACCION”

Formas de iniciar el proceso penal. Para que se inicie un proceso penal

contra alguna persona debe llegar el conocimiento de la “noticia crìminis” al
órgano encargado de la persecución penal, o excepcionalmente al Tribunal.
Esto motiva que inmediatamente se inicie el proceso penal, ya sea a través
de una denuncia, querella, conocimiento de oficio, o bien, una 19 prevención
policial y simultáneamente se activa el órgano jurisdiccional, a quien
corresponde controlar esa actividad investigativa. 2.3.1. Denuncia:
“Cualquier persona deberá comunicar, por escrito y oralmente, a la policía,
al Ministerio Público o a un tribunal el conocimiento que tuviere acerca de
la comisión de un delito de acción pública. El denunciante deberá ser
identificado. Igualmente, se procederá a recibir la instancia, denuncia o
autorización en los casos de los delitos que así lo requieran.” Precisa
enfatizar que la legislación adjetiva penal, considera que la denuncia es un
acto procesal obligatorio, y no facultativo, puesto que claramente expresa
que cualquier persona debe comunicar y poner en conocimiento al fiscal del

pág. 40
Ministerio Público o a la Policía, de la comisión de un delito. De acuerdo con
la misma ley, el denunciante no se convierte necesariamente en parte
procesal, ni adquiere mayores responsabilidades en relación con el
resultado final del proceso penal. Sin embargo, si se establece que la
denuncia es maliciosa o falsa, esta persona incurre en responsabilidad
penal, que se puede manifestar procesalmente a través del delito de
acusación y denuncia falsa. 20 2.3.2 Denuncia Obligatoria: No obstante, el
carácter expreso del Código, el legislador insiste en forma específica en otra
clase de denuncia, como lo es la denuncia obligatoria. Tal obligación se da
en los delitos de acción pública que por su naturaleza son perseguibles de
oficio por los órganos encargados de ejercer la acción penal; pero por
presupuestos debidamente determinados en la Ley: “Denuncia Obligatoria.
Deben denunciar el conocimiento que tienen sobre un delito de acción
pública, con excepción de los que requieren instancia, denuncia o
autorización para su persecución, y sin demora alguna: 1) Los funcionarios
y empleados públicos que conozcan helecho en ejercicio de sus funciones,
salvo el caso de que pese sobre ellos el deber de guardar secreto. 2) Quienes
ejerzan el arte de curar y conozcan el hecho en ejercicio de su profesión y
oficio, cuando se trate de delitos contra la vida o la integridad corporal de
las personas, con la excepción especificada en el inciso anterior; y, 3)
Quienes por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico
tuvieren a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de
bienes o intereses de una institución, entidad o personal, respecto de delitos
cometidos en su perjuicio, o en perjuicio de la masa o patrimonio puesto
bajo su cargo o control, siempre que conozcan el hecho con motivo del
ejercicio de sus funciones. En todos estos casos la denuncia no será
obligatoria si razonablemente arriesgare la persecución penal propia, del
cónyuge, o de ascendientes, descendientes o hermanos o del conviviente de
hecho.” 21 2.3.3. Querella: Este es un acto de iniciación procesal, de
naturaleza formal, donde el interesado o querellante previamente debe
cumplir con determinados requisitos procesales que la ley exige para poner

pág. 41
en movimiento al órgano jurisdiccional y al órgano encargado de la
persecución penal. Es un acto procesal consistente en una declaración de
voluntad dirigida al titular de un órgano jurisdiccional, por el sujeto, además
de poner en conocimiento de la noticia de un hecho que reviste de caracteres
de delito o falta, solicita la iniciación de un proceso frente a una o varias
personas determinadas o determinables y se constituye en parte acusadora
en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al
aseguramiento y comprobación de los elementos de la futura pretensión
punitiva y resarcimiento en su caso. En la doctrina procesal penal se
conocen dos clases de querellas, una conocida como querella pública, y la
otra como querella privada. La primera se da cuando el agraviado la
presenta por delitos de acción pública, cuya persecución también puede
darse de oficio por el órgano encargado de la persecución penal. También la
puede presentar cualquier persona ante el órgano jurisdiccional competente
y persigue asegurar una sentencia condenatoria contra el acusado. La
segunda alude a los delitos de acción privada, donde el agraviado u ofendido
es el único titular de ejercer la acción penal, en cuyo caso, el querellante
exclusivo debe formular la acusación por sí o por 22 mandatario especial,
directamente ante el Tribunal de Sentencia para la realización del juicio
correspondiente. 2.3.4 Persecución de Oficio: Esta forma de iniciar la
investigación en un proceso penal, se presenta cuando el mismo órgano
encargado de la persecución penal, es el que de por sí se insta sobre la base
su propio conocimiento, documentando y volcando en una propia acta, en
la que narra, tras la fecha de la misma, el señalamiento del cargo que la
produce y su firma, el hecho de que ha tomado conocimiento personal todas
sus circunstancias modales y la noticia que tuviera de su autor o participe.
Presentando las pruebas que tuviera y ordenando luego las diligencias a
producir para tramitar la investigación. Cabe resaltar que en esta forma de
iniciar el proceso penal tiene lugar cuando el Fiscal del Ministerio Público
tiene conocimiento directo, por denuncia o por cualquier otra vía fehaciente
de la comisión de un hecho punible, en cuyo caso, el Fiscal debe

pág. 42
inmediatamente iniciar la persecución penal, en contra del imputado y no
permitir que el delito produzca consecuencias ulteriores; esto, con el objeto
de que oportunamente requiera el enjuiciamiento del imputado; De lo
anterior podemos deducir que resalta uno de los principios que contiene
nuestro sistema procesal penal, siendo éste el de Oficialidad. 23 2.3.5 La
prevención policial: Uno de los medios más usuales con que se inicia el
proceso penal, en los delitos de acción pública, es la prevención policial;
consistente en que la policía de oficio, debe practicar inmediatamente las
actuaciones y diligencias de investigación que tiendan a establecer la
comisión del delito y la posible participación del imputado, lo cual asegura
efectivamente, el ejercicio de la persecución penal, por parte del Ministerio
Público, bajo cuya orden permanece la policía. La prevención policial se
puede observar de dos formas: - Cuando la policía tiene conocimiento de
que se ha cometido un delito de acción pública; actuando e investigando de
oficio los hechos punibles e informando enseguida al Ministerio Público
acerca de la comisión del delito, individualizando al imputado; - Cuando una
persona pone en conocimiento de la comisión de un delito de acción pública
a la policía, ésta tiene la obligación de recibir la denuncia y cursarla
inmediatamente al Ministerio Público y, simultáneamente, iniciar y realizar
una investigación informando en forma inmediata al ente oficial del
resultado de tal averiguación. Cabe resaltar que de las formas descritas
anteriormente, la única con que se puede iniciar un proceso penal en el
Juzgado de Primera Instancia Penal de turno, es la que realiza la policía
cuando actúa de oficio ante la comisión de un hecho punible tipificado como
delito, ya que las otras formas de iniciar el proceso penal como lo es la
denuncia, 24 la denuncia obligatoria, la querella y la persecución penal de
oficio, no se encuentran incluidas en la competencia funcional de dicho
Juzgado, como lo establece el acuerdo de creación 3-2006 de la Corte
Suprema de Justicia, lo cual se hará ver más adelante en presente trabajo
de investigación. 2.4 La flagrancia: Se entiende que hay flagrancia cuando
una persona es sorprendida en el momento mismo cuando comete un hecho

pág. 43
delictivo o sea un delito. Según el Artículo 257 del Código Procesal Penal,
Decreto 51-92 del Congreso de la República, se relaciona con la flagrancia,
toda vez que la policía debe de aprehender a cualquier persona una vez sea
sorprendido en delito flagrante. Así también se procederá a la aprehensión
de una persona cuando es descubierta instantes después de ejecutado el
delito, con huellas, instrumentos o efectos del delito que hagan pensar
fundadamente que acaba de participar en la comisión del mismo, así mismo
podrá darse por parte de la policía una persecución en caso la persona que
cometió el delito no fuere aprehendida en el momento del hecho pero debe
ser absolutamente necesario que existe continuidad entre la comisión del
hecho y la persecución. La flagancia en los hechos tipificados como delitos
son los que dan a iniciar el proceso penal por delitos, relacionado esto a la
función del Juzgado de Primera Instancia de Turno, toda vez que de allí se
desprende la realización de la prevención policial por parte de la Policía
Nacional Civil, quien asesorado por el Fiscal ò Auxiliar Fiscal del Ministerio
Público, presentan al sindicado al Juzgado de Primera Instancia 25 Penal
de Turno, cumpliendo con los plazos, garantías y derechos, establecidos
primordialmente en la Constitución Política de la República de Guatemala,
dando inicio a la función del Juzgado de Primera Instancia Penal de Turno,
lo cual aclarare detalladamente en el curso de la presente investigación. 2.5
La Policía Nacional Civil Es el ente que por mandato legal debe de brindar
protección y seguridad a todos los habitantes. La Función de la Policía
Nacional Civil, por iniciativa propia, en virtud de una denuncia o por orden
del Ministerio Público, deberá: 1) Investigar los hechos punibles
perseguibles de oficio. 2) Impedir que éstos sean llevados a consecuencias
ulteriores. 3) Individualizar a los sindicados. 4) Reunir los elementos de
investigación útiles para dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento; y, 5) Ejercer las demás funciones que le asigne el Código
Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República. Los
funcionarios y Agentes Policiales serán auxiliares del Ministerio Público para
llevar a cabo el procedimiento preparatorio, y obrarán bajo sus órdenes en

pág. 44
las investigaciones que para ese efecto se realicen, lo cual está establecido
en el Artículo 112 del Código Procesal Penal. Los agentes de policía deberán
también cumplir las órdenes, que para la tramitación del procedimiento, les
dirijan los jueces ante quienes pende el proceso. 26 En el procedimiento de
la oralidad la policía nacional civil, trabaja paralelamente con el Ministerio
Público al momento de realizar la prevención policial en la cual se describe
el hecho que se le imputa, mismo que el Auxiliar Fiscal o Agente Fiscal le
hará saber al sindicado en la audiencia oral a realizar para resolver la
situación jurídica del sindicado. 2.6. Acción penal pública dependiente de
instancia particular Existe una serie de delitos que para ser públicos y en
consecuencia perseguidos de oficio por el Ministerio Público, requieren,
como condición previa, que la víctima directa del delito, el agraviado o su
representante legal, lo denuncie, o ponga en conocimiento de la autoridad
competente, por cualquier medio. Instancia no es sinónimo de denuncia o
querella, se refiere a requerir, solicitar en cualquier forma la intervención
del Estado.17 Concepto que comparte también el autor Carlos J. Rubianes
al indicar: “En las públicas se ubican las dependientes de instancia privada,
referidas a los delitos de violación, estupro, rapto y ultrajes al pudor. En
estas no es factible investigar, sin la manifestación de voluntad del
agraviado o de su tutor, guardador o representante legal. Pero removido ese
obstáculo, que importa una condición de procedibilidad, es posible que la
investigación continué de oficio, tanto por la justicia penal como por la
autoridad policial, y eventualmente sea ejercida por el fiscal.18 En los
delitos que requieren instancia particular, la ley ha dejado como salvedad,
es decir que el Ministerio Público pueda actuar de oficio y sin el
requerimiento cuando existan “razones de interés social”. Estas razones
concurren cuando se trata de 17 Ibid, pág. XLIV 18 Rubianes, Carlos J.
Derecho procesal penal, tomo I, pág. 331 27 hechos graves, violentos
producto de la delincuencia organizada, en cuyo caso el órgano acusador
del Estado debe actuar y los jueces no podrán exigir el requerimiento del
particular afectado, ya que la condición de participación estatal no funciona

pág. 45
en estos casos. Al Ministerio Público le corresponde determinar la existencia
de las razones de interés social que exigen su actuación, lo cual se
presupone, sin ninguna calificación judicial previa, con la decisión de
perseguir e investigar penalmente.19 Es de hacer notar que, dentro de estas
figuras delictivas están consideradas aquellas que afectan la libertad, la
libertad sexual, el pudor, la negación de asistencia económica, lesiones,
delitos contra el patrimonio (hurto), estafas que no sean mediante cheque,
entre otros y de que también son susceptibles de conversión, es decir que
pueden ser convertidos de acción pública a acción privada y tramitarse por
el procedimiento específico de conformidad con la ley. Esto no quiere decir
que el Ministerio Público o la Policía en delitos flagrantes o cuando las
víctimas sean menores no puedan actuar de oficio, es más deben adoptar
todas las medidas necesarias para la protección de los bienes jurídicamente
protegidos y de aseguramiento de pruebas, incluyendo medidas de coerción
como la detención. “Los policías, los fiscales y jueces, para determinar si un
hecho calificado inicialmente como de instancia particular o privada afecta
el interés público y actuar en defensa de la sociedad, considerarán: - La
gravedad de la acción o del resultado, la violencia utilizada y si se trata de
delincuencia organizada. - La existencia de elementos objetivos que
indiquen la amenaza, la magnitud de la lesión o continuidad de la afectación
de bienes jurídicos. 19 Figueroa Sarti, Raúl. Ob. Cit; pág. XLIV 28 - La
sensación o el sentimiento de inseguridad provocada por el delito en la
comunidad. En tal sentido, es de interés público lo que resulta útil o
conveniente para la vida pacífica de la colectividad, aquello que no la
amenaza, intimida o daña. El concepto del derecho penal moderno, y eso es
lo que hace el derecho penal guatemalteco, abandona el dogma de que la
pena es la única respuesta frente al delito.”20 2.7 Acción penal privada En
está acción penal, el titular del ejercicio de la misma, sólo es, en principio el
ofendido, sin que intervenga el Ministerio Público. Ello se da en los delitos
determinados en el Artículo 24 Quáter del Código Procesal Penal
guatemalteco. Algunos conflictos penales, es decir, conflictos sociales que

pág. 46
son captados por el derecho penal, sólo afectan intereses personales que
necesitan ser protegidos por el Estado pero que no trascienden de una
afectación a bienes jurídicos estrictamente personales. Por ejemplo, el
Estado se halla interesado en proteger la dignidad de cada una de las
personas, pero ello no se infiere que los delitos contra el honor afecten otro
interés que no sea estrictamente personal. Los delitos que tienen esa
característica generan efectos procesales particulares. Normalmente se les
conoce como “delitos de acción privada”, porque la intervención del Estado
a través del proceso penal se halla limitada.

“LA ACCION Y EL RESULTADO”

Relación de causalidad entre la conducta corporal y el resultado

Cuando existe la fase externa de la acción siempre hay resultado (en lo

delitos materiales), el resultado es causal de imputabilidad [9]. La ley
también castiga la simple manifestación de la acción, por ejemplo, la
tentativa.

El efecto no se da en todos los delitos, por ejemplo no se da en los Delitos

Formales [10], en estos el delito se perfecciona con la sola manifestación de
la voluntad o la tenencia de máquinas para delinquir. Así en los delitos de
falsificación(CP, 198 - 200), de envenenamiento (CP, 216), la traición (CP,
109), la calumnia(CP, 283), el falso testimonio(CP, 169); en los cuales basta,
para configurarlos, la posesión de máquinas para la falsificación, el
suministro del veneno, la preparación de actos dirigidos al sometimiento de
la Nación a una potencia extranjera, la manifestación de la voluntad
imputando un delito a otro o la sola juramentación en falso, sin que sea
necesaria la producción de un resultado. En los delitos formales jamás se
da la Tentativa, éste sólo se da en los delitos materiales

Igualmente, en los Delitos Frustrados no hay resultado. Por eso el resultado

no siempre es un elemento esencial para que un delito se perfeccione.

pág. 47
 “IMPUTACION OBJETIVA”

imputación objetiva  En todo delito de r resultado se requiere, como primer

nivel de análisis análisis, que se verifique verifique un nexo de causalidad
causalidad entre el comportamiento del sujeto activo y la producción del
resultado.  Es decir, para tipificar tipificar una conducta conducta a un
tipo legal es necesario necesario comprobar la relación existente entre esa
conducta y el resultado típico.  Esta comprobación comprobación del
vínculo vínculo jurídico jurídico entre la acción y el resultado se denomina
el Juicio normativo de la imputación objetiva.  Como vemos, un primer
momento consiste en una comprobación, donde se verificará, desde un
punto de vista natural, la relación de causalidad; el segundo momento será
la comprobación de un vínculo jurídico entre la acción y el resulto da do. E
t s to no es m más que " l e jii u cio normativo de la imputación objetiva", en
relación con los delitos de resultado. 1. T. de la equivalencia equivalencia de
condiciones condiciones. - atribuida a atribuida a von burí y a von lizst
llamada también de la "codito sine qua non “, sostiene que debe considerarse
causa cualquier condición que sumada al éxito t s en es produce un resulta
da o. Para saber si un hecho es ‘condición’, se lo elimina mentalmente y, si
el resultado no se produce, el hecho es “condición del resultado”. Ejm. Si ‘A’
hiere a un navegante y luego éste, por las heridas, no puede hacer
maniobras y naufraga, ‘A’ es autor del homicidio por inmersión (ejemplo de
Von Lizst). Para esta teoría ni la concurrencia de concausas preexistentes,
ni las circunstancias sobrevinientes, ni la intervención de hechos ajenos al
agente excluyen en el delito la rel ió acá n de causalidad da.

pág. 48
 “TEORIA SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD”

La conducta ilícita está integrada por dos elementos: el subjetivo y el

objetivo. El delito, sin embargo, no se puede reconducir siempre a estos dos
únicos elementos. En muchos años, es preciso que exista un elemento
suplementario para completar la conducta ilícita: la denominada relación de
causalidad que debe verificarse entre la conducta delictiva y la producción
del resultado lesivo.

- Distinción entre delitos de resultado y delitos de mera actividad

Para poder concretar este concepto debemos establecer una distinción
previa entre los delitos de resultado y los de mera actividad: esta
clasificación no es fruto de un capricho del legislador ni tampoco es fortuita,
+ Delitos de resultado

Los delitos de resultado son aquellos en los que se produce un resultado

separable espacial y temporalmente de la comisión del delito, como en el
caso del homicidio (aquí os dejo dos entradas, una sobre el tipo objetivo del
+ Delitos de mera actividad

En cambio, en los de mera actividad no se produce un resultado con entidad

propia, como en el delito de allanamiento de morada, que lesiona el bien
jurídico de la inviolabilidad del domicilio pero que no es separable espacial

- Relación de causalidad y aplicación de la misma a estos tipos de delitos

El concepto de relación causal sólo se aplica a los delitos de resultado, en

los que además de la acción, o la omisión, en que consiste la conducta ilícita
desde el punto de vista objetivo, se requiere una relación particular entre
ésta y la producción del delito. En cambio, en los delitos de pura actividad
no es preceptiva la existencia de la relación de causalidad, ya que se agotan
- Supuesto práctico para ilustrar el concepto de relación de causalidad

pág. 49
Intentemos ilustrar el concepto de relación de causalidad con un caso de
homicidio, delito de resultado por excelencia. Un sujeto A decide matar a un
sujeto B. A tal fin, toma un arma, la dirige contra B y aprieta el gatillo. El
proyectil alcanza a B en un punto vital, le causa una grave hemorragia y al
cabo de pocos instantes, la muerte. La conducta homicida consiste en
disparar
La muerte de B es ciertamente resultado del disparo, aunque no
exclusivamente. Han debido concurrir los siguientes elementos: que el
proyectil alcance a B, que interrumpa el funcionamiento de un órgano vital
y que la hemorragia resultante provoque un colapso cardiocirculatorio.
Entre la acción de A, consistente en apretar el gatillo, y el resultado de la
muerte de B, se incluyen muchos otros procesos físicos y biológicos que han
conducido a la muerte de B. En este sentido, podemos afirmar que la acción
de A ha sido la causa de la muerte de B porque ha desencadenado todos los
sucesivos procesos físicos y biológicos que hemos descrito: en definitiva, si
A no hubiese disparado el arma, no le habría sucedido nada a B. Entre la
acción de A y la muerte de B existe, por lo tanto, un nexo de causalidad, es
decir que, entre la acción de A (apretar el gatillo del arma) y la muerte de B
se ha producido la relación causa efecto prescrita por la ley. En
consecuencia, el delito de resultado comprende los siguientes elementos: el
elemento subjetivo, el elemento objetivo (acción u omisión), la relación de
causalidad y, finalmente, el resultado. En estos delitos, el elemento
psicológico, la voluntad del sujeto, abarca tanto la acción u omisión (apretar
el gatillo) como el resultado (la muerte de la víctima).
Por el contrario, el delito de pura conducta está integrado únicamente por
el elemento subjetivo más el elemento objetivo (acción u omisión).

pág. 50
 “LA OMISION”

Omisión significa no hacer algo, y en derecho penal hablamos de delitos

omisivos cuando no involucran un despliegue de energía física.

Hay dos clases de delitos de omisión, podríamos decir que delitos omisión
propia son aquellos en que un sujeto determinado no realiza una conducta
exigida por la norma penal, sin que la tipicidad exija la producción de un
resultado.

Y los de omisión impropia son aquellos en los cuales un sujeto determinado

no impide la acusación de un resultado. Estando obligado a hacerlo en
virtud de una posición de garante que ocupaba previamente.

En estos casos responderé como si yo hubiese causado el daño, y se incluye

que además debo haber tenido capacidad de acción.

En la omisión impropia tiene que darse un resultado, en la propia no es

necesario que se dé para que surja el delito, por ende, son mucho más
complejos de determinar.

“LA RELACION DE CONEXIDAD O CASUALIDAD DE LA OMISION”

La relación de conexidad o causalidad en la omisión en los delitos de omisión

impropia, es la posibilidad que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir,
que si el sujeto hubiere realizado la acción esperada, el resultado no se
hubiere producido. para resolver tales problemas son útiles las teorías de la
adecuación, ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la
protección de la norma.

pág. 51
 “TIEMPO Y LUGAR DE LA COMISION DEL DELITO”

Tiempo y lugar de comisión del delito El tiempo y el lugar de la comisión del

delito guardan una estrecha relación con la conducta humana delictiva del
sujeto activo, la cual se denomina acción u omisión, debido a que se
encuentran bajo la dependencia de cuándo y de dónde se llevaron a cabo
las mismas, para la identificación del tiempo y del lugar de la comisión del
ilícito penal. De conformidad con el Artículo número 19, del código ya
relacionado, se establece lo siguiente: “El delito se considera realizado en el
momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de omisión en el
momento en que debió realizarse la acción omitida”. El delito se considera
como ejecutado, en el preciso momento en que el sujeto activo exterioriza su
conducta típicamente delictiva y cuando se trate de un acto que sea
proveniente de la concurrencia de varias acciones y se refiera esencialmente
o en última instancia, a la causa directa del resultado. 16 El lugar donde se
cometió el delito se encuentra regulado en el Artículo número 20 de la ley
indicada, la cual reza: “El delito se considera realizado: en el lugar donde se
ejecutó la acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde debió
cumplirse la acción omitida”. La determinación del lugar de la comisión del
delito es de importancia en lo relacionado con la delimitación de la
competencia de los tribunales de justicia, para el juzgamiento de los delitos
que se cometen y en dicho sentido, el delito es considerado cometido en
primer lugar en el lugar en el cual se llevó a cabo la acción en todo o en
parte y si por cualquier motivo no se puede establecer éste, entonces se
considera cometido en el lugar en el cual se produjo o tuvo que producirse
el resultado y en los delitos de omisión en el lugar en el que tuvo que llevarse
a cabo la acción omitida. La legislación penal guatemalteca adopta la teoría
mixta, la cual también es llamada del conjunto o de la ubicuidad, de
conformidad con la cual se tiene que tomar en cuenta tanto el lugar en.

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 “PREVISIÓN DE LA CAUSALIDAD Y EL RESULTADO”

El dolo en su aspecto cognoscitivo requiere no sólo el conocimiento de las

circunstancias del hecho, sino también la previsión del desarrollo mismo del
suceso, incluidas la causalidad y el resultado, pero no se requiere que la
previsión de la causalidad o de la forma en que se produzca el resultado lo
sea en sus más mínimos detalles. En algunos casos se pueden producir
desviaciones del curso causal de lo planeado y éstas pueden ser relevantes
o irrelevantes.

Ejemplo de desviación irrelevante: un sujeto quiere empujar a otro desde un

puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la víctima muere
porque se fractura el cráneo en una piedra (el curso causal no elimina el
dolo).

Ejemplo de desviación relevante: El autor quiere abofetear a otro quien, para

evitar los golpes se echa hacia atrás y cae, muriendo al golpearse; un
individuo le quiere dar a otro una dosis de arsénico para matarlo, pero
confunde los frascos y le da un antibiótico, el individuo muere por reacción
alérgica al antibiótico.

“ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD”

errores que no excluyen el dolo Estos son otros errores sobre elementos no
esenciales, como error en el objeto, en el nexo causal, error en el golpe, dolo
general, error sobre elementos accidentales, y no pueden tratarse como error
de tipo. A. error sobre el objeto de la acción. En este caso es irrelevante la
cualidad de objeto o de la persona sobre la cual recae la acción. Ejemplo:
Da igual que Pedro le hurte el carro a Francisco, creyendo que lo estaba
hurtando a Pablo, o que A le dispare de noche a B causándole lesiones
creyendo que era C. En el primer caso siempre habrá hurto y en el segundo,
siempre habrá lesiones. En Guatemala se le denomina error en persona

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como una variante de error en el objeto.41 B. error sobre la relación de
causalidad. La desviación sobre el curso causal puede ser esencial, en el
caso que “un sujeto le cause a otro con intención de matarle, unas heridas
de escasa relevancia, pero, por padecer de hemofilia, fallece. La desviación
en el curso causal será esencial si el autor ignoraba esta circunstancia, su
conducta sólo podrá ser sancionada como lesiones leves en concurso con
tentativa de homicidio.42 La desviación será inesencial si se mantiene
dentro de lo previsible con arreglo a la experiencia de la vida y no se justifica
otra valoración de hecho. Por ejemplo, el plan de autor era lanzar al sujeto
desde un puente con el objeto de que se ahogara en el río, pero, en lugar de
ahogarse, muere al estrellarse contra unas rocas. En este caso, la desviación
será no esencial puesto que el resultado deseado se ha producido de un
modo no substancialmente distinto al previsto en el plan del autor, dado
que la posibilidad de morir estrellado era previsible y suponía uno de los
riesgos de la acción que podía ser advertido por cualquier persona. C.
ERROR EN EL GOLPE (aberratio ictus desviación de la trayectoria) Se da
sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad física de las personas.
El autor, por su mala puntería, alcanza a B, cuando quería matar a C. En
este caso, habrá tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio
consumado por imprudencia. Hay concurso ideal porque son bienes
jurídicos de dos personas distintas; puso en peligro la vida de C, y por
imprudencia mató a B. D. DOLO GENERAL (dolus generalis) El autor cree
haber consumado el delito, cuando en realidad se produce por un hecho
posterior. Ejemplo: El sujeto tras haber estrangulado a su víctima y en la
creencia que la mató, la echa en un costal y la pone en el baúl del carro para
ir a dejarla lejos, pero la víctima solo estaba desmayada y posteriormente
fallece de asfixia por confinamiento dentro del baúl del vehículo. La
intención del sujeto era matar a la persona y lo logró. E. ERROR SOBRE los
elementos accidentales Al ejecutar el delito, el sujeto desconoce las
circunstancias que aumentan o disminuyen la responsabilidad como las

pág. 54
 “CLASES DE DOLO”

En función de la mayor o menor intensidad con que se presenten sus

elementos constitutivos, pueden identificarse tres clases diferentes de dolo:
dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo grado y dolo
eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente tipo de
injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en
realidad, la distinción tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la
frontera entre el tipo doloso y el imprudente: donde acaba el dolo eventual,
+ Dolo directo o de primer grado

Suele identificarse con la intención o propósito. La finalidad del sujeto que

actúa con dolo directo coincide exactamente con la producción del resultado
(p. ej., un terrorista quiere matar a un coronel. Para ello pone una bomba
+ Dolo indirecto o de segundo grado

La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero éste se asume como

consecuencia necesaria de lo querido (p. ej., el terrorista no quiere matar al
chófer del coronel, pero sabe que para conseguir su propósito –matar al
coronel con la bomba lapa‐ tiene que producir inevitablemente también la
+ Dolo eventual

Es la forma más débil de dolo, ya que en estos supuestos tanto el elemento

cognoscitivo como el volitivo aparecen menos intensamente. La finalidad del
sujeto que actúa con dolo eventual no es producir el resultado, pero
reconoce la posibilidad de que éste se produzca y no obstante sigue
actuando (p. ej., el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad
de la calle matando a peatones –resultado que puede o no producirse y que
La cuestión esencial respecto del dolo eventual radica en hallar la manera
de diferenciarlo de la imprudencia consciente, para lo cual se han elaborado
diversas Teorías de la representación, de la probabilidad o de la posibilidad
el acento en el elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante

pág. 55
el contenido de la voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo
eventual que el sujeto se haya representado el resultado que no quiere como
de probable o posible producción y no obstante siga actuando.
Estas teorías presentan como inconveniente el desdibujar la frontera entre
el dolo eventual y la imprudencia (dolo eventual y culpa consciente se
distinguirían sólo por el grado de conocimiento respecto de la probabilidad
del resultado). Como consecuencia de algunas variantes de estas teorías,
está adquiriendo auge en los últimos tiempos en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo una posición que afirma la presencia de dolo
atendiendo sólo al elemento cognitivo. En las modalidades más radicales de
estas tesis, el mero conocimiento de la peligrosidad de la conducta ya sería
indicativo de dolo, con lo que se amplía excesivamente el ámbito del tipo de
injusto doloso y además se pierde de vista el mayor desvalor de acción
que. Teorías del consentimiento, de la aceptación o de la aprobación
Ponen el acento en el elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma
aparecería de una manera menos intensa, como “aceptar” o “aprobar” la
producción del resultado. Conforme a estas teorías, para determinar la
concurrencia de dolo eventual se suelen emplear las fórmulas hipotéticas de
Frank:
a) hay dolo eventual si el juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado
de todos modos aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho;
b) hay dolo eventual si el sujeto se dice “pase lo que pase, en todo caso
actúo”.
También estas teorías presentan inconvenientes, pues en la práctica son
imaginables supuestos en los que autor tiene en cuenta la producción de
una hipotético resultado que considera altamente indeseable, porque su
producción de hecho le impediría alcanzar su objetivo, pero actúa porque de
otra manera no puede lograr su objetivo principal; esto es lo que sucede, por
ejemplo, en el conocido como "caso Lacman": en una barraca de feria, un
tirador inexperto apuesta veinte marcos a que podrá alcanzar con un
disparo a la bola de cristal que sostiene en la mano una joven, pero con su

pág. 56
disparo lesiona a ésta. La aplicación estricta de las teorías del
consentimiento o de la aceptación llevarían, en estos casos, a negar la
responsabilidad dolosa del sujeto por la producción de esos resultados
concomitantes, en tanto que no los aprobó o aceptó.
De las diferentes versiones que se han esbozado para determinar la
concurrencia del factor volitivo del dolo ("conformarse con", “aceptar”,
"tolerar"... ), goza de mayor acogida la que lo describe como una decisión del
autor en contra del bien jurídico: Quien incluye en sus cálculos la
realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le
disuada de su plan, se ha decidido conscientemente ‐aunque sólo sea para
el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo‐
en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta
decisión por la posible afectación a bienes jurídicos es la que diferencia el
contenido de desvalor del dolo eventual frente a la imprudencia consciente
y la que justifica su más severa punición.

“EL DELITO IMPRUDENTE”

Delito imprudente El sistema de incriminación es hoy un sistema de

incriminación específica, es decir, que cuando el legislador considera,
atendiendo al principio de intervención mínima, que una conducta culposa
merecer ser castigada, lo establece expresamente el Artículo 10 del Código
Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala: “Los
hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado,
cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea
para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las
circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente lo establece
como consecuencia de determinada conducta”. Ello es fundamental porque
todo lo que se castiga dolosa o imprudentemente lo marca la ley. En
principio todos los delitos eran previsibles de forma imprudente y era el
intérprete o juez quien tenía que decidir si en determinados casos cabría o

pág. 57
no la imprudencia. El sistema actual es de incriminación específica, de tal
forma que desaparecen las dudas, es el propio legislador el que dice cómo y
con qué pena quiere castigar un delito. Con el sistema de cláusula general
existía la posibilidad de apreciar lo que el tribunal denominaba un único
crimen culposo. Con el sistema de incriminación específica 48 existen varios
delitos imprudentes. El delito imprudente es aquel en el que el autor de la
acción no persigue el fin conseguido, no persigue cometer un delito como
ocurre con el delito doloso. Comete el delito, pero no porque exista dolo, si
no porque hay una falta de diligencia en la acción, una falta de
preocupación, no está presente el deber de cuidado, hay, una imprudencia
en la conducta realizada cuyo punto final es una conducta recogida en el
Código Penal.

“LA PRETERINTENCIONALIDAD”

Se refiere a no haber tenido la intención de causar un daño de tanta

gravedad como el que se produjo. El código penal en el artículo 26 inciso 6o.
La plantea como un atenuante de la responsabilidad penal, así: no haber
tenido la intención de causar un daño de tanta gravedad como el que se
produjo. En la doctrina se le considera un escaño intermedio entre el dolo y
la culpa, y consiste en que el resultado de una conducta delictiva es mucho
más grave que el que perseguía el sujeto activo, es decir, el agente quería
intencionalmente causar un resultado dañoso, pero no de tanta gravedad
como el que se produjo.

El resultado dañoso se da debido a las denominadas concausas que pueden

ser concausas anteriores, son las circunstancias completamente
independientes a la voluntad del agente que existen antes de la comisión del
delito; concausas concomitantes o coexistentes, que son las que existen en
el momento de la comisión del delito a las cuales denominan concausas
posteriores.

pág. 58
Para que se dé el delito de preterintencionalidad necesita e cuatro requisitos
siendo:
1. la voluntad del agente está dirigida a conseguir o producir un hecho típico
2. la realización de un resultado final diferente del que ha querido el sujeto
3. concordancia entre el resultado querido y el efectivamente conseguido, de
tal manera que el resultado final sea del mismo género inicial;
4. relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y su resultado
final, a manera que el resultado final pueda atribuirse al sujeto activo como
obra suya, aunque a título de culpa, si el nexo causal desaparece, el sujeto
activo solamente responde del hecho directamente e independientemente
querido.

“LA TIPICIDAD”

La tipicidad es referente al elemento tip, y tipificar es relativo a adecuar la

conducta humana a la norma legal. “La tipicidad es la encuadrabilidad de
la conducta humana al molde abstracto que describe la ley penal”.19
Tradicionalmente se ha aceptado en toda la doctrina dominante, que la
tipicidad es un elemento positivo del delito; y como tal es obvio que su
estudio se realice dentro de la teoría general del delito. 19 Manzini, Vicenzo.
Tratado de derecho penal, pág. 29. 61 Su función estriba en que siempre ha
sido requisito formal previo a la antijuricidad. A la misma, también se le han
asignado otras funciones dentro de la doctrina: a) Función fundamentadora:
constituye un presupuesto de ilegalidad que sirve al juzgador para conminar
con una pena o una medida de seguridad. b) Función sistematizadora:
debido a que relaciona formalmente la parte general con la especial del
derecho penal. c) Función garantizadora: debido a que resulta del principio
de legalidad, constituyéndose en una garantía de los derechos individuales
del hombre; delimitando la actividad punitiva del Estado y protegiendo a la
ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades del poder judicial.

pág. 59
la acción típica La acción típica es la conducta humana tanto de acción u
omisión que encuadra en uno de los tipos penales vigentes.

1.1 la acción atípica Es toda acción u omisión que no está calificada como
delito o falta anterior a su ejecución. En este caso, la conducta no encuadra
o no se puede adecuar en ningún tipo penal.

2. tipicidad Es la característica o cualidad que tiene una conducta (acción

u omisión) de encuadrar, subsumir o adecuarse a un tipo penal. Ahora bien,
tipificar es la acción de encuadrar la conducta en un tipo penal. Este acto
de tipificar lo realiza el fiscal, la defensa, la policía o el estudiante; sin
embargo, cuando lo hace el juez se le denomina tipificación judicial.

3. tipo o injusto penal La mayoría de autores coinciden en llamar tipo o

injusto penal a la descripción de la conducta que realiza el legislador en el
supuesto de hecho de la norma penal. Estas conductas se describen
mediante verbos rectores, por ejemplo, matar, robar, defraudar, sembrar y
cultivar drogas, portar arma de fuego sin la licencia respectiva etc. El tipo
tiene una triple función:

función seleccionadora, por medio de la cual el Estado selecciona solo las

conductas penalmente relevantes, es decir, las más graves y violentas, y
donde previamente hayan intervenido otras ramas del derecho. Por medio
de esta función se aplica el principio de protección de bienes jurídicos.

función de garantía, sirve para proteger al ciudadano del ejercicio de poder

arbitrario de parte del Estado. Se desarrolla por medio de los principios no
hay pena sin ley anterior (nullon poena sine lege) y no hay proceso sin ley
anterior (nullon proceso sine lege).

pág. 60
 “LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO”

El que comete delito adecua su conducta a la norma, haciéndose así la

posición de la antijuricidad en sentido formal, al poner de manifiesto la
relación de oposición entre la conducta humana y la norma penal, es decir,
la acción que infringe la norma del Estado; que contiene un mandato o una
prohibición de orden jurídico. La antijuridicidad es la oposición a las normas
de cultura, reconocidas por el Estado; por lo que solamente serán
antijurídicas cuando una ley las sancione. 62 Básicamente puede definirse
la antijuridicidad, desde tres puntos de vista: - Tomando en cuenta su
aspecto formal: formalmente se dice que antijuridicidad es la relación de
oposición entre la conducta humana y la norma penal, o bien la
contradicción entre una conducta concreta y un concreto orden jurídico-
penal establecido previamente por el Estado. - Tomando en cuenta su
aspecto material: materialmente se dice que es la acción que encierra una
conducta antisocial, que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien
jurídico tutelado por el Estado. - Tomando en cuenta la valoración positiva
o desvaloración negativa que se hace de su aspecto formal o material: con
el tercer aspecto, en sentido positivo es un juicio de valor por el cual se
declara que la conducta no es aquella que el derecho demanda y en sentido
contrario o negativo, es el juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre
una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o pone en peligro, sin
que exista una causa de justificación; el interés o bien jurídicamente
tutelado. En relación a la naturaleza jurídica de la antijuricidad, la misma
se determina al señalar que la antijuricidad es un elemento positivo del
delito; por lo que la naturaleza de su función es de carácter objetivo. Desde
el punto de vista formal es el principio de legalidad, donde aquel rige la
determinación de lo antijurídico, se basa en la antijuricidad formal y
solamente podrá hacerlo sobre la materia cuando no exista 63 principio de
legalidad, lo que viene a significar que para determinar si una conducta es
penalmente antijurídica habrá necesariamente que acudir a indagar a la ley
pág. 61
penal; quien tiene la última palabra. En la doctrina científica del derecho
penal, las causas de justificación son el negativo de la antijuricidad como
elemento positivo del delito, y son aquellas que tienen la virtud de convertir
en lícito un acto ilícito, es decir, que cuando en un acto delictivo aparece
una causa de justificación de lo injusto, desaparece la antijuricidad del
delito porque el acto se justifica; y como consecuencia se libera de
responsabilidad penal al sujeto activo. La legítima defensa consiste en
aquella que hace el individuo de su persona, y se extiende a sus bienes
patrimoniales y sus propios derechos, para lo cual debe haber una agresión
ilegítima, consistente en un daño o ataque contra sus bienes; por lo que
resulta ser el elemento generador de la legítima defensa. En sentido amplio
debe entenderse como el acto contra el derecho de otro, pero debe haber
racionalidad en el medio empleado, o sea que no exista desequilibrio entre
la defensa y el ataque. Debe existir legitimidad en la causa, o sea que no
haya sido provocada por el defensor. Cuando el ataque sea contra los
familiares, se excluye el presupuesto de falta de provocación suficiente;
siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación. La legítima
defensa putativa consiste en rechazar o defenderse de una agresión
inexistente, que solo existe en la mente del defensor; o sea es el error de
hecho. 64 La legítima defensa privilegiada, ocurre cuando el defensor
rechaza al que pretenda entrar o ha entrado en morada ajena o en sus
dependencias; si su actitud denota la inminencia de un peligro a los bienes
patrimoniales. El estado de necesidad se da cuando la comisión de un hecho
delictivo es obligado fundamentalmente por la necesidad de salvarse o de
salvar a otros de un peligro, para lo cual deben de ocurrir las siguientes
condiciones: realidad del mal que se trate de evitar, que el mal sea mayor
que el que se cause para evitarlo, que no haya otro medio practicable y
menos perjudicial para impedirlo. En el legítimo ejercicio de un derecho,
tiene que existir la legitimidad del acto; lo que significa que la actividad
realizada por el sujeto activo necesariamente debe estar enmarcado dentro
de los límites legales. Los profesionales como los agentes de la autoridad,

pág. 62
tienen deberes y derechos que cumplir en el ejercicio de sus propias
actividades, y cuando como consecuencia de ellas se lesiona o se pone en
peligro un bien jurídicamente tutelado; aparece el legítimo ejercicio de un
derecho como eximente de responsabilidad penal.

Antijuridicidad (del alemán Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al

Derecho") es, en Derecho penal, uno de los elementos considerados por
la teoría del delito para la configuración de un delito. Se le define como aquel
desvalor que posee un hecho típico que es contrario a
las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal.

El término antijuridicidad es un neologismo que representa el intento

de traducir la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que significa "contrario
al Derecho". (Enrique Cury Urzúa)

Aunque se ha sostenido que podría haber sido utilizado en español el

término "ilícito" ("ilicitud" o "contrario a la ley"), se ha estimado que este
último podía resultar un concepto demasiado amplio o vago, por cuanto
suele trascender el ámbito meramente jurídico (incluyendo, por ejemplo,
parámetros éticos). Además, con este término se buscaba reflejar algo que
va más allá de lo puramente contrario a la ley.

Se trata de un concepto creado por el civilista alemán Rudolf von Ihering,

que lo invocaba para describir cualquier acto contrario a derecho. Tras su
adopción por la doctrina penalista, particularmente por la Escuela Penal
Alemana, seguidores de la teorías casualistas y neocausalistas del delito,
como por ejemplo Franz von Liszt, Ernst von Beling, Gustav Radbruch, Graf
zum Dhona, Edmund Mezger, se comienza a definir el delito como una
acción típica, antijurídica y culpable.

La antijuridicidad supone que la acción que se ha realizado está prohibida

por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que
dicho comportamiento es contrario a Derecho.

pág. 63
La Antijuridicidad es un elemento del delito cuya presencia es necesaria
para que este sea relevante o trascendente en el plano legal. Es por ello que
decimos que una acción u omisión típica debe ser antijurídica.

Denominamos como antijurídica aquella conducta que es ilícita o contraria

a derecho y esa condición junto con la tipicidad nos permite determinar que
estamos ante una infracción penal dando paso a una pena o medida de
seguridad en consecuencia.

“DEFINICION”

Antijuridicidad. Es el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto

de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses
tutelados por el Derecho. La antijuridicidad es un juicio impersonal objetivo
sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico.

La condición o presupuesto de la antijuridicidad es el tipo penal. El tipo

penal es el elemento descriptivo del delito, la antijuridicidad es el elemento
valorativo. Por ejemplo, el homicidio se castiga sólo si es antijurídico, si se
justifica como por un Estado De Necesidad como la legítima defensa, no es
delito, ya que esas conductas dejan de ser antijurídicas, aunque sean
típicas.

“NATURALEZA DE SU FUNCION”

Antijuridicidad Formal y Material

La Antijuridicidad Formal es la violación de la norma penal establecida en

el presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una
causa de justificación de las que el código penal expresamente recoge. Por
ejemplo, el estado de necesidad (la legítima defensa, el hurto famélico, etc.,
CP, 11, 12, incisos 1 y 2).

pág. 64
La Antijuridicidad Material es la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico por una conducta antisocial y dañosa, aunque no siempre tipificada
en los códigos penales. Por ejemplo, la mendicidad que es un peligro porque
puede generar robos.

El ordenamiento jurídico penal boliviano se guía por el Principio de

antijuridicidad formal.

Doctrinalmente se discute si la antijuridicidad tiene carácter objetivo o

subjetivo, se sigue la Teoría de que la antijuridicidad es objetiva porque es
una oposición entre la conducta humana y las reglas del Derecho positivo.
Estas dos últimas son objetivas.

Antijuridicidad Genérica y Específica

Genérica se refiere al injusto sin precisarlo en sus peculiaridades.

Específica, es aquella en que lo injusto esta referido a una descripción
especifica de un delito.

Antijuridicidad Y Tipicidad

El tipo tiene carácter descriptivo, la tipicidad, encaje, subsunción (al tipo),

la antijuridicidad es valorativa.

Para la Escuela Clásica, el delito es un acto contrario a la ley, esto es,

atendía al elemento descriptivo de la infracción. Modernamente el delito
viola la norma penal, no en sí la ley penal; por eso la conducta debe ser
valorada ante la norma. De ahí que delitos iguales en su revestimiento son
valorados de distinta manera, por ejemplo, en dos homicidios, si uno de ellos
es en legítima defensa deja de ser antijurídico.

La valoración es sobre la conducta desarrollada del sujeto (valoración

objetiva), se valora el impulso volitivo no el contenido de la voluntad, esta
última es valorada subjetivamente dentro la culpabilidad.

pág. 65
 “LA CULPABILIDAD EN EL DELITO”

La culpabilidad además de constituir un elemento positivo para la

construcción técnica de la infracción, tiene como característica fundamental
ser el elemento subjetivo del delito; refiriéndose pues a la voluntad del
agente para la realización del acto delictivo. La culpabilidad radica, en la
manifestación de voluntad del sujeto activo de la infracción penal que puede
tomarse dolosa o bien culposa, dependiendo de la intención deliberada de
cometer el delito, o bien de la comisión del delito por negligencia;
imprudencia o impericia. En relación a la naturaleza de la culpabilidad,
existen dos teorías: a) Teoría psicológica: indica que la culpabilidad es la
relación psíquica de causalidad entre el autor y el acto, o bien entre el autor
y el resultado; es decir, el lazo que une al agente con el hecho delictivo que
es puramente psicológico y su fundamento radica en que el hombre es un
sujeto de conciencia y voluntad; y de ésta depende que contravenga la
norma jurídico o no. b) Teoría normativa: no basta la relación psíquica entre
el autor y el acto, sino que es preciso que ella de lugar a una valoración
normativa, a un juicio de valor que 67 se traduzca en reproche; por no haber
realizado la conducta deseada. Sus aspectos fundamentales son: la
culpabilidad es un juicio de referencia, por referirse al hecho psicológico; la
culpabilidad es un hecho atribuible a una motivación reprochable del
agente; la reprochabilidad de la conducta activa u omisiva, únicamente
podrá formularse cuando se demuestre la exigibilidad de otra conducta
diferente a la emitida por el agente; la culpabilidad tiene como fundamentos,
en consecuencia, la reprochabilidad y la exigibilidad. Por lo tanto se puede
decir que la naturaleza de la culpabilidad es subjetiva debido a la actividad
psíquica del sujeto, formada por los motivos; las decisiones de voluntad que
toma o deja de tomar el sujeto y los elementos subjetivos del injusto que de
no computarse la culpabilidad no podrían ser imputados. La culpabilidad
como manifestación de la conducta humana dentro del delito, encuentra su
expresión en dos formas básicas, que son el dolo y la culpa; y a estas dos
pág. 66
formas agregan una expresión más siendo ésta la preterintencionalidad. El
dolo es la voluntad consiente dirigida a la ejecución de un hecho que es
delictuoso, o sea que es el propósito o intención deliberada de causar un
daño. El Artículo 11 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la
República de Guatemala indica que existe delito doloso cuando el resultado
ha sido previsto o cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo
representa como posible y ejecuta el acto. La legislación lo clasifica en dolo
directo y en dolo indirecto. 68 El dolo es directo cuando la previsión y la
voluntad se identifican completamente con el resultado, o sea, cuando el
resultado ha sido previsto, también se le denomina dolo intencional o
determinado. El dolo es indirecto cuando el resultado que no se quería
causar directamente y que era previsible, aparece necesariamente ligado al
hecho deseado y el sujeto activo ejecuta el acto; lo cual implica una intención
indirecta. El dolo eventual surge cuando el sujeto activo ha previsto y tiene
el propósito de obtener un resultado determinado, pero a su vez señala que
eventualmente pueda ocurrir otro resultado y aún así no se detiene en la
ejecución del acto delictivo. El dolo de lesión es el que ocurre cuando el
propósito deliberado del sujeto activo es de lesionar, dañar o destruir; así
como también perjudicar o menoscabar un bien jurídico tutelado. El dolo
peligroso ocurre cuando el propósito deliberado del sujeto activo no es
precisamente lesionar un bien jurídico tutelado; sino ponerlo en peligro. El
dolo genérico está constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto
previsto en la ley como delito. El dolo específico, se encuentra constituido
por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como delito.
69 El dolo de propósito, surge en la mente del sujeto activo con relativa
anterioridad a la producción del resultado criminoso; y existe un tiempo más
o menos considerable para el mismo; que el Código Penal guatemalteco
denomina premeditación como agravante. La culpa es el obrar sin la
diligencia debida causando un resultado dañoso, previsible y penado por la
ley. Proviene de un obrar lícito cuyo resultado antijurídico se basa en la
negligencia, imprudencia o impericia del sujeto activo. El Artículo 12 del

pág. 67
Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala
indica que delito culposo es cuando con ocasión de acciones u omisiones
lícitas, se causa un mal por imprudencia; negligencia o impericia. Los
hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados por
la ley. La imprudencia consiste en un obrar activo, dinámico, en el cual el
sujeto activo; realiza una actividad y como consecuencia produce un
resultado dañoso castigado por la ley. La negligencia es un obrar pasivo,
estático, en el cual el sujeto activo no realiza una actividad que debería de
realizar según lo aconsejan las reglas de la experiencia, y como consecuencia
de su inactividad, de su despreocupación o de su indiferencia produce un
resultado dañoso; sancionado por la ley. La impericia es cuando el sujeto
activo realiza una actividad sin la necesaria destreza, aptitud o experiencia
que ella requiere; y como consecuencia se produce un resultado dañoso que
la ley señala y sanciona. 70 La doctrina indica las diferentes clases de culpa:
a) Culpa con representación: llamada también con previsión, es cuando el
sujeto activo se representa un posible resultado dañoso de su
comportamiento, pero confía en que dicho resultado no se producirá por su
buena suerte, por su fe; o porque en última instancia podrá evitarlo. b)
Culpa sin representación: se le llama culpa sin previsión y se da cuando el
sujeto activo ni siquiera se representa la producción de un resultado
dañoso, habiéndose podido y debido preverlo. Es importante su análisis
debido a que estos aspectos modifican la responsabilidad penal.

En Derecho penal, la culpabilidad es un elemento del delito, esto es,

una condictio sine qua non del mismo, fundada más que en
razones éticas o utilitaristas, en la estructura lógica de la prohibición. El
concepto de culpabilidad hoy utilizado fue desarrollado por la doctrina
europea hacia finales del siglo XIX.

Por lo tanto, en el derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una

triple significación:

pág. 68
Culpabilidad es una categoría de la teoría del delito que nos permite
reprochar la conducta de la persona que cometió un delito y por lo tanto
atribuirle esa conducta y hacerle responsable de ese hecho.

Para ello se exige la presencia de una serie de elementos (capacidad de

culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad, exigibilidad de la conducta)
que constituyen los elementos positivos específicos del concepto dogmático
de culpabilidad.

Culpabilidad vinculado al aspecto biológico y psicológico. Es decir, para que

una persona sea considerada culpable debe ser mayor de 18 años y debe
tener la capacidad de comprensión de la realidad, por tanto, si una persona
tiene enfermedades mentales o es un ebrio consuetudinario o tiene
problemas de drogadicción será considerado inimputable (es la capacidad
de compresión ni los menores de edad ni los interdictos tienen la
responsabilidad penalmente), incapaz para responder una acción u omisión
que constituye delito o falta, por lo tanto, se convierten en
elementos atenuantes o eximentes del hecho.

Culpabilidad como base de aplicación para la imposición de la pena. Es

decir, está vinculado y entendido como presupuesto para imponer la pena,
en este caso se trata de determinar el cómo de la pena, su gravedad, su
duración. Se asigna a la culpabilidad una función sobre todo limitadora que
impida que la pena sea impuesta por debajo o por encima de unos límites
que vienen impuestos por la idea misma de la culpabilidad.

pág. 69
 “ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD”

Para poder determinar la culpabilidad de una persona, que ha cometido un

hecho típico y antijurídico, el Derecho penal moderno considera, que se den
en ella una serie de requisitos, sin los cuales no se puede hablar de
culpabilidad. Estos son:

“LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO”

Puede ocurrir de dos maneras: una que lo considera con un carácter

psicológico, y la otra, como un elemento positivo del delito, por lo cual se
dice que si bien posee elementos psicológicos, físicos, biológicos,
psiquiátricos, culturales y sociales que la limitan, debe entenderse que juega
un papel decisivo en la construcción del delito, por 65 lo que debe estudiarse
dentro de la teoría general del delito. La imputabilidad es el elemento
positivo del delito, con marcada tendencia subjetiva por ser el elemento más
relevante de la culpabilidad; debido a que antes de ser culpable debe ser
imputable. “La imputabilidad es la capacidad para conocer y valorar el deber
de respetar la norma y de determinarse espontáneamente, o sea, consiste
en la capacidad de actuar culpablemente”.20 En la actualidad se indica que
su naturaleza jurídica, es la voluntad, o sea la conducta humana es
voluntaria; es decir, que para que un sujeto sea responsable penalmente,
basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consiente y libre. Esta
concepción no investiga si la voluntad está determinada por un conjunto de
factores o si la misma consiste en el producto del libre albedrío. De acuerdo
a la legislación de Guatemala, no son imputables y por ende tampoco
responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el momento de
la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental, de desarrollo
psíquico incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio, la capacidad
de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo

pág. 70
con esa comprensión, salvo cuando el trastorno mental transitorio haya sido
buscado de propósito por el agente.

o capacidad de culpabilidad. - Aquí se incluyen que deben darse los

supuestos en la persona que ha delinquido, que se refieren a la madurez
psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse (edad, enfermedad
mental, etc.). Se sostiene que quien no tiene las facultades psíquicas
suficientes para poder ser motivado racionalmente, no puede ser culpable
de un hecho delictivo.

B) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido. - La doctrina

penal moderna enseña que la norma penal, sólo puede motivar al individuo
en la medida en que éste pueda conocer, el contenido de sus prohibiciones.
Por eso, si el sujeto no sabe que su hacer está prohibido, no tiene ninguna
razón para abstenerse de su realización; la norma no le motiva y su delito,
no puede atribuírsele a título de culpabilidad, aunque su acción sea típica
y antijurídica.

C). La exigibilidad de un comportamiento distinto. - Menciona Muñoz Conde,

que normalmente el Derecho exige la realización de comportamientos más o
menos incómodos o difíciles, pero no imposibles; el Derecho no puede exigir
comportamientos heroicos; toda norma jurídica tiene un ámbito de
exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. “Esta
exigibilidad –anota Muñoz Conde- , aunque se rija por patrones objetivos,
es, en última instancia, un problema individual: es el autor concreto, en el
caso concreto, quien tiene que comportarse de un modo u otro. Cuando la
obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites de la exigibilidad,
faltará ese elemento y, con él, la culpabilidad.”

Enrique Bacigalupo, en otros términos, dice que los tres elementos son:
Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella
(capacidad de culpabilidad o imputabilidad) (que es el punto A); Posibilidad
de conocimiento de la ilicitud (conciencia potencial de la antijuridicidad y

pág. 71
del error de prohibición) (que es el punto B); Exigibilidad (circunstancias que
excluyen el reproche de culpabilidad) (que es el punto C).Para Bacigalupo,
culpable es el autor de un ilícito si ha podido comprender la ilicitud y
comportarse de acuerdo con esa comprensión, si ha podido saber de la
ilicitud y si no ha obrado en un contexto en el que se excluye su
irreprochabilidad. El orden en el que estos elementos se presentan tiene
consecuencias prácticas: la exclusión de la capacidad de culpabilidad
elimina la punibilidad, pero determina por sí la posibilidad de aplicar al
autor una medida de seguridad, aunque éste haya obrado con un error de
prohibición inevitable, no obstante que en tales supuestos el autor no
debería ser considerado peligroso. Menciona Bacigalupo, que para evitar
estas consecuencias Armin Kaufmann ha propuesto, con acierto, invertir el
orden de los problemas: tratar en primer término la cuestión de conciencia
(potencial) de la ilicitud y luego la cuestión de la capacidad de culpabilidad.
En definitiva, como anota Villa Stein , el estudio de la culpabilidad para el
caso concreto nos informará de tres hechos:

- Que el autor del injusto se encontraba en capacidad psicológica suficiente

(media) de comportarse y motivarse por la norma. Es decir que tenga
capacidad para comprender la relevancia del hecho y de actuar conforme a
dicha comprensión (imputabilidad)

- Que el autor conocia la antijuridicidad del acto por él protagonizado. Es

decir que conozca o haya podido conocer, que su conducta estaba
pprohibida por las leyes penales (conocimientro de la antijuridicidad)

- Que el autor se encuentra en condiciones psicofísicas, morales y

circunstanciales de actuar de manera diferente a como lo hizo por serle
exigible. Es decir que no existan circunstancias susceptibles de haber
impedido o disminuido su capacidad de motivación ante la norma (ausencia
de causas de exculpación)

pág. 72
Sólo así, y de esta manera, podemos determinar en Derecho penal, la
culpabilidad de un autor respecto de lo realizado y, con ello, hacerle
penalmente responsable.

“ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD”

Un criterio dogmático rotundo para desterrar las opiniones de que la

culpabilidad, como categoría dogmática, no es un elemento del delito, es la
doctrina ampliamente aceptada del tipo de culpabilidad. Consiste en lo
siguiente: Como el tipo, en sentido muy amplio, abarca todos aquellos
elementos de los que depende el merecimiento de pena de una acción,
incluye tanto elementos de injusto como de culpabilidad y equivale, así, a la
figura de delito.

Jescheck afirma que dentro del tipo en sentido amplio debe distinguirse
entre tipo de injusto y tipo de culpabilidad y dice que pertenecen al tipo de
injusto aquellos elementos de la figura de delito en que se expresa el sentido
de la prohibición de la norma jurídica correspondiente, mientras que, por el
contrario, el tipo de culpabilidad alcanza a aquellos factores que
contribuyen a caracterizar más precisamente la actitud interna del autor
frente al Derecho actualizada en el hecho.

En todo caso, Jescheck hace dos restricciones al tipo de culpabilidad: Por

una parte, sólo pueden integrar el tipo de culpabilidad elementos que
describan exclusiva o inmediatamente el contenido de culpabilidad del
hecho, ya que de otra forma se perdería la distinción de injusto y
culpabilidad. Según este autor, no se alude aquí, pues, al contenido de
culpabilidad del hecho que consiste ya en la imputación subjetiva del injusto
cometido, sino a elementos adicionales que caracterizan la culpabilidad de
forma específica y no sólo como reflejo de los elementos del injusto. Por otra
parte, el tipo de culpabilidad abarca solamente los elementos típicos de una
determinada especie de delito, de suerte que la capacidad de culpabilidad y

pág. 73
la conciencia de la antijuridicidad no entran en juego aquí en cuanto
elementos generales no específicos de la culpabilidad. “Tampoco deben
considerarse –añade Jescheck- en esta sede las causas de exculpación, ya
que normalmente no se hayan referidos tampoco a una determinada especie
de delito.”

Enfatiza Jescheck que la misión del tipo de culpabilidad es reunir aquellos

elementos de la figura de delito que hacen aparecer como especialmente
censurable o relativamente intacta la actitud interna del autor actualizada
en el hecho frente al específico mandato jurídico. También es específica la
posición sistemática de los elementos del tipo de culpabilidad, puesto que
para ellos rigen reglas distintas para el error y la participación de las que
son válidas en relación a los elementos del injusto.

En la doctrina de Jescheck, deben distinguirse tres grupos de elementos del

tipo de culpabilidad:

1.- Existen elementos de culpabilidad objetivamente configurados. Lo

correcto es partir también aquí de la idea fundamental de la teoría de la
culpabilidad: cuando concurre una causa de atenuación de la culpabilidad
y la actitud del autor frente al Derecho se modifica en el sentido de que
aparece como menos digno de censura que en los casos normales, en la
medida de que el autor haya conocido la circunstancia que le gravaba. “Que
basta ya la pura concurrencia de estos elementos para que determinen la
atenuación, sin que importe su significación real en la formación de la
voluntad, no perjudica al autor, puesto que todos los elementos de
culpabilidad objetivamente configurados son causas de atenuación o
exclusión de la culpabilidad y nunca pueden operar en sentido agravatorio,
sino beneficiando al autor. Mas deben ser conocidos por el autor, ya que de
otro modo no podrían motivarle”.

2.-Por el contrario, dice Jeschek, en los elementos de culpabilidad

subjetivamente configurados no basta la pura concurrencia para que

pág. 74
beneficien al autor. Es preciso que una circunstancia externa, siquiera
solamente representada por el autor, haya incidido efectivamente en la
formación de su voluntad. Ejemplos: constituye una causa de atenuación
de la culpabilidad subjetivamente configurada el testimonio en estado de
necesidad y la provocación en el homicidio. “Es un elemento de culpabilidad
agravatorio subjetivamente configurado en el asesinato la intención de hacer
posible o ocultar la comisión de otro hecho punible “(en el derecho penal
alemán).

3.- Los elementos de la actitud interna. Por ejemplo, la codicia, brutalidad,

desconsideración, no pueden constatarse directamente, ya que ningún juez
posee el don de ver en el interior del corazón humano, sino que deben
desprenderse, según Jescheck, de una deducción a partir de las
circunstancias externas del hecho. “Los elementos de la actitud interna
presuponen necesariamente – ha recalcado el tratadista- una determinada
situación objetiva externa comprobable con ayuda de medios adecuados al
proceso, en lo que coinciden con los elementos de culpabilidad objetiva y
subjetivamente configurados. Su especialidad consiste en que en ellos el
“comportamiento espiritual contrario a los valores éticos” se expresan
inmediatamente en el tipo, por lo cual se confía al juez entresacar a partir
de la configuración del caso concreto aquellas circunstancias fácticas que
permiten inferir los elementos de la actitud interna requeridos por el tipo”

Ha reseñado magistralmente Jescheck, que como los factores sobre cuya

base cabe inferir una determinada actitud interna en parte pertenecen al
ámbito del injusto y en parte al de la culpabilidad, los elementos de la
actitud interna tampoco pueden contemplarse unitariamente como
elementos de culpabilidad, sino en parte como tales y en parte como
elementos del injusto (concepción diferenciadora). “Sólo aquellos elementos
de la actitud interna – opina Jescheck- que no se erigen sobre un punto de
referencia correspondiente al ámbito del injusto, sino que se derivan
inmediata y exclusivamente de hechos que pertenecen al ámbito de la

pág. 75
culpabilidad, pueden calificarse de propios elementos de culpabilidad. Por
el contrario, los elementos de la actitud interna que aparecen únicamente
como la cara subjetiva de elementos específicos del injusto no son más que
elementos subjetivos del injusto (impropios elementos de la actitud interna).
La distinción acostumbra a ser difícil, pero debe efectuarse, ya que es
precisa para resolver adecuadamente los problemas relativos al error y a la
participación”.

Heiko Hartmut Lesch , discípulo de Jakobs, considera que el auténtico

reproche de culpabilidad se basa en la idea de que el autor defrauda las
expectativas que el Derecho alberga con respecto a los “ciudadanos
normales”. “Por ello –anota- lo decisivo para la imputación en el ámbito de
la culpabilidad es sólo el incumplimiento de una “pauta establecida por el
Derecho”, el incumplimiento de un deber (lesión de deber), es decir,
una imputación totalmente objetiva.” Lesch cree que la distinción
convencional entre injusto y culpabilidad resulta insostenible, ya que, para
él, esta distinción se vincula en su origen a la separación entre hecho y su
autor, es decir, entre un suceso perturbador y desaprobado jurídicamente
per se, o “valorado negativamente”, y el sujeto responsable de tal hecho.
Para este autor la culpabilidad penal no significa otra cosa que el propio
injusto penal, si se la define en el sentido del principio de culpabilidad por
el hecho como una perturbación social que debe ser compensada por la
pena. Según Lesch en un sistema penal funcional, la culpabilidad penal, el
injusto penal y el delito sólo pueden ser reformulados adecuadamente como
sinónimos, toda vez que resulta obsoleta toda distinción entre injusto y
culpabilidad como dos escalones valorativos que se vinculan a la valoración
negativa del hecho y del autor.

En definitiva, como bien sostiene Castillo Alva, la culpabilidad no es un

elemento independiente del concepto del delito, sino que su existencia está
condicionada a la de un injusto típico, esto es, a una conducta típica y
antijurídica. La culpabilidad añade un nuevo elemento a manera de

pág. 76
predicado, a la acción ilícita, como pues sólo mediante la presencia de la
culpabilidad una conducta es punible. La antijuridicidad es la relación de
disconformidad entre el comportamiento y el ordenamiento jurídico,
mientras que la culpabilidad no se agota allí, sino que fundamenta el
reproche penal contra el autor.

De la vinculación del juicio de culpabilidad con el juicio del injusto, que es

previo desde un punto de vista lógico y jurídico, se desprende que el objeto
de dicho juicio es la conducta que realiza el tipo penal en su aspecto objetivo
y subjetivo y que lesiona bienes jurídicos, infringiendo las normas jurídico
penales sin estar amparada en una causa de justificación. Por ello, anota
Castillo Alva, el juicio de culpabilidad opera recién cuando se ha
comprobado la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento. De faltar
cualquiera de las características del injusto penal no tiene sentido formular
un juicio de reproche, el cual se dirige al autor y a los partícipes del mismo
(si los hubiera) por haber realizado dicha conducta. Dicho juicio no abarca
a quienes no han intervenido en su comisión. Se infringe el principio de
culpabilidad cuando se dirige el juicio de reproche – y la sanción que es su
consecuencia- a todo aquel que no ha realizado ni ha intervenido en la
comisión del ilícito penal. Sin un del ilícito penal. Sin un injusto penal propio
no hay culpabilidad. (Castillo Alva, 440).

Potro lado, no hay que entender a la culpabilidad como una categoría

exclusiva dentro de la teoría del delito, sino que, como sostiene Mir Puig,
esta se encuentra fija en la culpabilidad como categoría del delito y también
dentro de la configuración del injusto penal. Esta postura es comparable a
la de Heiko Lesch y a la de Jescheck del “tipo de culpabilidad” que se hablará
más adelante cuando desarrollemos ampliamente esta tesis, que da al traste
con ciertos autores neofinalistas que estiman que la culpabilidad no es un
elemento del delito, no es una categoría de él, argumento que es insostenible
dogmáticamente. En el fondo la culpabilidad en el ámbito del injusto penal

pág. 77
presupone la exigencia inevitable de la responsabilidad subjetiva, es decir
de una imputación subjetiva a título de dolo o de imprudencia.

“Los estudios realizados de la imputación subjetiva es un ápice de los que

podemos encontrar sobre imputación objetiva, empero considero de suma
importancia esclarecer ciertos límites en este campo, pues el problema del
dolo y la imprudencia tiene tanta vigencia como el de la imputación objetiva,
porque no solo queda en el ámbito de la doctrina la delimitación, sino que
ello ingresa profundamente en cuestiones de aplicación práctica.”

La culpabilidad, esto es la Imputación Subjetiva, al igual que toda la teoría

del delito ha pasado una evolución desde la teoría clásica causalista hasta
la actual teoría funcionalista.

En ese marco ha sostenido Mir Puig en su artículo, “Significado y alcance

de la Imputación Objetiva en Derecho penal” que “La imputación objetiva,
la imputación subjetiva y la imputación individual o personal son tres
niveles necesarios para que sea posible la completa imputación a un autor
culpable. Imputar el delito en su totalidad significa "culpar" a alguien como
a su autor (si imputar es atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa
es algo ética o jurídicamente disvalioso imputar es culpar de ello). Los tres
niveles indicados de imputación (objetiva, subjetiva y personal) constituyen
exigencias del principio de culpabilidad, entendido en el sentido amplio que
permite y aconseja este término para servir de fundamento a todas las
exigencias que entraña la prohibición de castigar a un inocente (no culpable)
en un Estado social y democrático de Derecho respetuoso de la dignidad
humana: el principio de personalidad de las penas, que impide hacer
responsable al sujeto por delitos ajenos (y que se corresponde con la
exigencia procesal de necesidad de rebatir la presunción de inocencia
mediante la prueba de que el sujeto ha realizado materialmente el hecho),
el principio de responsabilidad por el hecho, que proscribe la "culpabilidad
por el carácter" y el llamado "Derecho penal de autor", el principio de dolo o

pág. 78
culpa y el principio de imputación personal”. Y agrega magistralmente el
tratadista español, en tesis que ampliamente compartimos: “La imputación
objetiva añade otro aspecto más del principio de culpabilidad al exigir para
todo delito, también para los dolosos, la clase de relación de riesgo entre el
resultado típico y la conducta del sujeto que requiere la imprudencia en los
delitos culposos, y ofrece criterios que ayudan a delimitar mejor esta
relación de riesgo. Ello tiene que ver con la culpabilidad en el sentido de que
condiciona la posibilidad de "culpar" a una persona prudente de la
causación del resultado típico. El baremo de este momento de culpabilidad
es "intersubjetivo". Toda culpabilidad tiene algo de subjetivo, de conexión
con un sujeto, pero en este primer nivel el sujeto es imaginado
normativamente e intersubjetivamente, como un modelo ideal de persona
prudente. Requerir también en los delitos dolosos este momento de
culpabilidad intersubjetiva y considerar, por tanto, que no basta la intención
subjetiva si no va dirigida a un hecho imputable intersubjetivamente, puede
verse como una exigencia consecuente con la proscripción del "Derecho
penal de autor" y con el principio de impunidad de los pensamientos
(cogitaciones poena nemo patitur), puesto que supone no considerar
suficiente para imputar un resultado típico la voluntad lesiva del sujeto si
no se manifiesta en una conducta externa peligrosa.” (las negrillas y
cursivas son mías).

Finalmente diremos que como lo determinó Roxín, en términos generales, la

culpabilidad es la capacidad de reaccionar ante la norma y la exclusión de
ella es la falta de esa capacidad. Roxín reconoce la imprescindibilidad de la
categoría penal de la culpabilidad, y en su trabajo “La culpabilidad y
exclusión de la culpabilidad en el Derecho Penal”, establece con claridad que
la dogmática penal, en este punto, sólo trata de establecer bajo qué
condiciones y en qué medida alguien pueda ser hecho responsable por un
acto social dañoso, de modo que dé lugar a algunas de las sanciones de este
ámbito jurídico. Por ello, en opinión de Roxín, en la determinación de la

pág. 79
 “LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO”

La imputabilidad es la capacidad psíquica de una persona de comprender

la antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa
comprensión.

La imputabilidad es la capacidad psíquica de una persona de comprender

la antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa
comprensión. Pero algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las
llamadas Causas De Inimputabilidad,

Las causas de inimputabilidad son aquellas situaciones que, si bien la

conducta es típica y antijurídica, hacen que no sea posible atribuir el acto
realizado al sujeto por concurrir en él: Enfermedad mental, Grave
Insuficiencia de la Inteligencia, Grave Perturbación de la conciencia o Ser
menor de 16 años (CP, 17, 5).

enfermedad mental o psicosis

Denominación general para toda perturbación mental mayor de origen

orgánico y/o emocional, caracterizada por pérdida de contacto con la
realidad, a menudo con alucinaciones e ilusiones. Es de notar que, en las
psicosis existe alteración de la inteligencia, en las psicopatías hay alteración
de la personalidad (CP, 17).

Para que la psicosis sea causa de inimputabilidad se requiere: una relación

de causalidad (la psicosis debe estar presente cuando se comete el hecho
delictivo) y la enfermedad debe ser total, si es parcial, es sólo atenuante.

Criterio Legal. Para determinar si existe o no una enfermedad mental, se

sigue los siguientes criterios:

Biológico o Psiquiátrico. Basta el diagnóstico para determinar la

inimputabilidad. Somete al juez a la opinión de los psiquiatras.

pág. 80
Psicológico. Basta la manifestación de anormalidad en el momento del
delito. Describe los efectos que deben producirse en la mente del
sujeto. Lleva a errores.

Mixto. El juez determina la imputabilidad en base a diagnóstico psiquiátrico

y en base al momento de manifestarse la anormalidad.

grave perturbación de la conciencia

grave perturbación de la conciencia. situación en que se encuentra el sujeto

cuando sufre una alteración de la percepción de la realidad.

puede ser causado por:

embriaguez alcohólica. la embriaguez alcohólica es el trastorno psíquico

temporal de carácter tóxico que altera los procesos cognoscitivos y
disminuye el control voluntario de los actos. Se Clasifica en:

Fortuita. O involuntaria, es la ingestión de una o varias copas de alcohol,

pero que para la naturaleza del sujeto es excesiva, razón que cae en
embriaguez aguda. Es eximente.

Culposa. O voluntaria. Ingestión ocasional o habitual sin moderación, pero

sin intensión de embriagarse. Es atenuante, si es semiplena.

Dolosa. O premeditada. Ingestión con intensión de cometer un delito o de

obtener un eximente ("actio liberae in causa", CP, 19). No es eximente, en
los demás casos es delito culposo.

Plena. O completa, es el estado de confusión donde el ebrio está privado

totalmente de la inteligencia y carente completamente de la voluntad.

Semiplena. O incompleta. Aún tiene capacidad de querer y comprender,

aunque no lucidamente.

pág. 81
Determinación de la Culpabilidad. Si la embriaguez alcohólica es fortuita y
plena, es eximente, si es semiplena es atenuante. Si es culposa, responde
a título de culpa. Si es embriaguez dolosa, responde a ese título.

sordomudez y ceguera. si es de nacimiento, la psicología afirma que no

tendrá un desarrollo pleno de la inteligencia ni la capacidad de conocer, de
allí siendo normales se los trata como si fueran oligofrénicos.

la inconsciencia o situaciones ajenas a los patológico. La inconsciencia es

una perturbación temporal ajena a lo patológico y carente de base somática.
Estas perturbaciones se muestran en situaciones, para que sean eximentes,
que deben estar en el momento del acto, o sea, anular totalmente el
conocimiento y la voluntad del autor en ese momento. Si es parcial, es
atenuante.

EL SUEÑO. Esta situación excluye la capacidad de comprender y conocer,

por lo tanto, no hay culpabilidad. Ej., madre que aplasta a su bebé recién
nacido. Para que no haya sanción precisa de un examen, pues importa que
no haya "actio liberae in causa".

el sonambulismo. Sueño anormal caracterizado por la aptitud del sujeto de

realizar actos equivalentes al estado de vigilia. Es inimputable. Pero si sabía
de su anormalidad, responde a título de culpa.

hipnotismo. estado de sugestión profunda. es inimputable, si es

instrumento del hipnotizador, de otro modo es semimputable.

dolor y estados pasionales. el dolor extremo era atenuante; si destruía la

razón, era eximente. el código penal reformado no dice nada acerca el dolor.
el estado pasional, es atenuante (cp, 254).

intoxicaciones no alcohólicas. se da por ingestión de substancias que

disminuyen la capacidad cognoscitiva y el control de la voluntad. puede ser

pág. 82
eximente o agravante, según la personalidad y/o la gravedad del hecho
concreto.

grave insuficiencia de la inteligencia

grave insuficiencia de la inteligencia u oligofrenia (del griego "oligo", poco y

"prhéen", inteligencia) es un síndrome neurológico caracterizado por déficit
intelectual, congénito o precozmente adquirido y modificación global de la
personalidad (cp, 17).

etiología patogénica De La Oligofrenia. La falta de inteligencia puede ser por:

Hereditarias. Déficit intelectual explicado por leyes de Mendel.

Genéticas.

Por alteración de cromosomas (Síndrome del Grito del gato).

Por número irregular de cromosomas (Síndrome de Down, Trisomía 18,

Síndrome de Klinefelter, Síndrome de Turner).

Por translación (Cromosoma Filadelfia).

Germinales. Son causas exógenas, se dan en periodos de preparto (por

sífilis, ingestión de medicamentos), parto (asfixia) y postparto (caída
accidental del neonato).

pág. 83
 “LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO”

Las condiciones objetivas de la punibilidad, se pueden presentar de las dos

siguientes formas: a) La punibilidad como elemento del delito: se indica que
la conducta típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito
debe estar sancionada con una pena; y así la punibilidad resulta ser un
elemento esencial del delito. b) La punibilidad como consecuencia del delito:
considera que la acción es típicamente antijurídica y culpable, y al delito y
a la pena solamente los considera como una consecuencia de la misma
acción. La ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad se presenta
en los siguientes 75 casos: a) Caso fortuito: llamado también fuerza mayor,
es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe identificarse con
un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es imputable a nadie,
por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de haber puesto la
debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de manera fortuita; no
existió por tanto dolo. b) Excusas absolutorias: son circunstancias que por
razones de parentesco o por causas de política criminal del Estado, al darse
liberan de responsabilidad penal al agente.

La Punibilidad como elemento del delito, se refiere a aquella conducta sobre

la que existe la posibilidad de aplicar una sanción o una pena, desde el
punto de vista jurídico. Ya que ni siempre; ni ante cualquier delito es
aplicable una pena; el elemento de la punibilidad define justamente, la
posibilidad de que una pena sea aplicada, y de ahí la importancia del estudio
de la punibilidad y el delito.

Debemos decir que hay una parte de la doctrina que no considera a la

punibilidad como un elemento del delito, manteniendo por ejemplo que se
trata de una consecuencia de este, pero no de un elemento del mismo.

Por regla general, puede afirmarse que estamos ante un delito cuando se
constata la existencia de un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
pág. 84
No obstante, en algunos casos excepcionales, y por razones de oportunidad
o de política criminal, aún es preciso comprobar la concurrencia o ausencia
de algún factor adicional para afirmar que dicho comportamiento es punible.
Tales factores pueden ser condiciones objetivas de punibilidad o
procedibilidad, causas personales de exclusión de la pena o excusas
absolutorias; en tales casos, aunque existe merecimiento de pena (juicio de
antijuricidad y de culpabilidad), el legislador ha considerado que no hay
necesidad de pena.

condiciones objetivas de punibilidad

constituyen condiciones objetivas de punibilidad algunos hechos externos,

desvinculados de la acción típica, pero que por voluntad del legislador
resultan necesarios para que pueda aplicarse la pena, o bien una agravación
de ésta.

condiciones objetivas de procedibilidad

mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad no se

pune, en ausencia de las de procedibilidad no se procede contra el culpable,
el hecho sigue siendo un ilícito penal y de actualizarse el presupuesto
procesal podrá perseguirse aun produciéndose con posterioridad al delito.

pág. 85
 “CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSIÓN DE LA PENA”

Determinadas personas, debido al cargo institucional que ostentan, gozan

de inviolabilidad y no están sujetos a responsabilidad alguna o bien gozan
de determinados privilegios en relación con sus posibles responsabilidades
penales. (Por ejemplo, el aforamiento).

El parentesco entre sujetos activo y pasivo del delito puede operar también
como causa personal de exclusión de la pena en determinados delitos
patrimoniales, siempre que sean ejecutados sin violencia ni intimidación.

excusas absolutorias Determinados hechos realizados por el sujeto activo

con posterioridad a la comisión del delito pueden operar como excusas
absolutorias, que excluyen la imposición de pena.

“FUNCION DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO”

Para su estudio los delitos se han estructurado en elementos que forman el

aspecto positivo del delito y estos son:

La Conducta es el comportamiento humano voluntario y primer elemento

para que exista en el delito. A veces un acto o conducta involuntaria puede
tener en el derecho penal, responsabilidad culposa predeterminada.

La Antijuridicidad es aquella característica que posee un hecho típico que

es contrario a las normas del Derecho en general, La antijuridicidad supone
que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento
jurídico.

La Tipicidad es toda conducta que conlleva una acción u omisión que se

ajusta a los presupuestos detalladamente establecidos como delito o falta
dentro de un cuerpo legal. Esto quiere decir que, para que una conducta sea
típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro

pág. 86
La Culpabilidad es la Situación en que se encuentra una persona imputable
y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo,
por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que
se encuentra una persona imputable y responsable. Es una relación de
causalidad ética y psicológica entre un sujeto y su conducta.

La Punición es la capacidad que tiene el Estado atravesó de sus órganos

jurisdiccionales de imponer una pena, que puede ser de forma grave como
es la de perder la libertad hasta multas, sanciones, apercibimientos etc.

Hay supuestos en los que la punición de una acción u omisión típica,

antijurídica y culpable se condiciona por la Ley a la concurrencia de una
condición objetiva de punibilidad, o la aplicación de una pena más elevada
se condiciona a la concurrencia de una condición objetiva de mayor
punibilidad. a estos se les denomina Condiciones Objetivas del delito.
A cada uno de los aspectos positivos corresponde uno negativo, que es la
negación de este mismo, es decir deja sin existencia al elemento y por tanto,
El aspecto negativo de la conducta o ausencia de conducta, significa que la
conducta no existe y por lo tanto el delito no existe, si falta alguno de los
elementos esenciales del delito, este no se consumara, entonces si la
conducta está ausente, no habrá delito.

En el derecho penal aquellas acciones que no están descritas en la norma

penal se les considera atípicas por lo que la atipicidad es el
aspecto negativo de la tipicidad.

El aspecto negativo de la antijuricidad son las denominadas causas de

justificación, que son las razones yo circunstancias que el legislador
considera pertinentes para anular la antijuricidad de la conducta típica
realizada, al considerarla licita, jurídica o justificada.

El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad, y es la falta de

reprochabilidad ante el derecho penal, por falta de voluntad o el

pág. 87
conocimiento del hecho. estos pueden ser, error esencial de hecho
invencible. eximentes putativas. no exigibilidad de otra conducta. temor

El aspecto negativo de la punibilidad son las excusas absolutorias y

estas constituyen la razón o fundamento que el legislador considero para
que un delito, a pesar de haberse integrado en su totalidad, carezca
de sanción.

“CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD”

CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD

CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR ENFERMEDAD MENTAL,

DESARROLLO PSIQUICO INCOMPLETO RETARDO O TRANSTORNO
MENTAL TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO

De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por ende

tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que, en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de desarrollo psíquico incompleto o retardo o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el trastorno
mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente. Art. 23 del
código. penal de Guatemala. acciones liberae in causa, acciones que en su
causa son libres, aunque determinadas en sus efectos.

pág. 88
 “AUSENCIA DE ANTIJURÍDICA”

la ausencia de antijuricidad, llamada también causas de justificación, son

aquellas que eliminan, que excluyen, laantijuricidad de un acto típico; las
que hacen que un acto, inicial y aparentemente delictivo, por estar adecuado
otipo penal, esté intrínsecamente justificado, esté perfectamenteadecuado
a derecho.

causales de justificación más habituales:

•consentimiento del titular o interesado.

•legítima defensa: como eximente de la responsabilidad
•estado de necesidad justificante.

•ejercicio de un derecho. Cumplimiento de un deber.las causas de

justificación constituyen el aspecto negativo de la antijuricidad. la
antijuricidad es un elemento insoslayable del delito; si la causa de
justificación elimina la antijuricidad del acto, con la eliminación de la
antijuricidad elimina el delito, y con la eliminación de este último se elimina
la responsabilidad penal.

clasificación de las causas de justificación

causas de justificación comunes: la legítima defensa, el estado

denecesidad y, en general la inmensa mayoría de las causas de justificació
causas de justificación singulares, personales, especiales oparticulares: el
ejercicio legítimo de la autoridad.

pág. 89
 “LEGITIMA DEFENSA”

Legítima defensa: Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos,

o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegitima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla,

c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá

que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al
que pretenda entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias,
si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o
derechos de los moradores.

El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la

defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o
concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no
haya tomado parte en la provocación.

Estado de necesidad: Quien haya cometido un hecho obligado por la

necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él
voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en
proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el
patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes:

a) Realidad de! mal que se trate de evitar;

b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo.

pág. 90
No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar
el peligro o sacrificarse.

Legítimo ejercicio de un derecho: Quien ejecuta un acto, ordenado o

permitido por la ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña,
de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda
que preste a la justicia.

“ESTADO DE NECESIDAD”

Estado de necesidad

[DP] Causa eximente de responsabilidad criminal por la que una persona

para proteger un bien jurídico y evitar un mal propio o ajeno que suponga
peligro actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, e inevitable de otra
forma legítima, menoscaba otro bien jurídico cuyo daño no puede ser mayor
al que intenta evitar, siempre y cuando el mal que intenta evitar no haya
sido provocado intencionadamente por el propio sujeto y éste no
tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio o cargo.
Ej.: agente de policía que golpea a un detenido que se encuentra esposado.
(Derecho Penal) Hecho justificativo que excluye la responsabilidad penal de
aquel que se encontró ante la obligaciónde realizar un acto catalogado
como delictivo para
Podemos definir el estado de necesidad como aquél en el que no existe otro
remedio que la vulneración del interés jurídicamente protegido de
un tercero ante una situación de peligro actual de los intereses propios, así
mismo, tutelados por el Derecho. Son, pues, dos notas las que caracterizan
el estado de necesidad:
Su diferencia de la legítima defensa, que es otra situación que responde a
un principio general y genérico de necesidad, es clara: en ella existe
una agresión ilegítima determinante de la pugna de intereses, mientras que
en el estado de necesidad la colisión de intereses proviene de una

pág. 91
situación En cuanto a su fundamento, y transcendiendo
el estado de necesidad del ámbito puramente penal, no es de extrañar que
se hayan formulado numerosas teorías. Así las que hablan de decaimiento
de la Ley Positiva ante la Natural, la que la basan en el instinto de
conservación.
El Derecho moderno sigue la Teoría Objetiva de la Colisión de Bienes
o Derechos de BERNER que permite asentar jurídicamente, de modo
correcto, el estado de necesidad. el principio del interés preponderante, en
que se basa esta eximente, se afirma que, cuando exista colisión entre
bienes o derechos desiguales el Estado debe proteger el derecho superior o
más valioso; por tanto, el que sacrifica un derecho inferior para salvar otro
de mayor importancia, no será castigado. Si los derechos en conflicto son
iguales no puede hablarse de justificación, sino sólo de inculpabilidad ya
que lo que fundamenta aquí la irresponsabilidad del agente es la
inexigibilidad de conducta distinta. Así, existen dos clases
de estado de necesidad:
a) Estado de Necesidad Justificante. b) Estado de Necesidad Ex culpante.
en conflicto bienes
No hay verdadero estado de necesidad ni, en consecuencia, causa
de justificación o inculpabilidad cuando concurren bienes desiguales y el
que actúa es el titular o el defensor del bien menor.
Las consecuencias de ambas formas son diferentes. En el primer caso se
trata de una causa de justificación y ello trae los efectos propios de
estas eximentes. En el segundo caso, al ser una causa de inculpabilidad, se
da una inmediata responsabilidad civil, legítima defensa etc. La
única especialidad es que en el caso de estado de necesidad justificante se
produce también responsabilidad civil, que no queda excluida junto a
la responsabilidad criminal para todos los partícipes en el hecho. Así, el art.
118.1.3.ª C.P., todavía con excesiva fidelidad a la redacción del Código de
1870 que sólo contemplaba esta eximente en relación a los delitos contra
el patrimonio, establece que en el caso del núm. 5 del art. 20 serán

pág. 92
responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido
el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable
o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su
prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder
el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni
siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a
las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en
todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de
la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en
la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales.

No obstante, el fundamento de esta responsabilidad civil no deriva

del estado de necesidad justificante, sino del principio de gestión de
negocios ajenos o, más propiamente, del enriquecimiento sin causa (ANTÓN
ONECA), ya que el civilmente responsable es la persona en cuyo favor se
haya precavido el mal y la indemnización corresponde al titular de los
bienes jurídicos salvados, sea o no el autor del hecho.
Nuestra jurisprudencia sigue este punto de vista(S.T.S. 24 de enero de
1995).

Es de resaltar que el legislador no ha tipificado expresamente la doble

modalidad del estado de necesidad, justificante y exculpante, ya que ante la
existencia de algunos partidarios de la teoría monista en
nuestra doctrina (GIMBERNAT) ha preferido no decantarse expresamente
por una opción doctrinal concreta. No obstante el precepto tan sólo
presentaría dificultades para una intelección monista del mismo.
- El auxilio propio, que es el supuesto en el que el titular del bien superior

- El auxilio necesario, que es el caso en que el sujeto atacante es

un tercero que actúa en protección del jurídico ajeno (S.T.S. 5 de diciembre de
1994). Parte minoritaria de la doctrina entiende que el auxilio necesario no

pág. 93
queda comprendido en el estado de necesidad exculpaste y sólo en el
justificante.
El estado de necesidad viene definido y regulado en el art. 20.5 C.P., según
el cual está exento de responsabilidad criminal el que,
en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran
determinados requisitos.

1.º Que exista un verdadero estado de necesidad. Es decir, una situación

acuciante de conflicto entre dos bienes jurídicos que además requiera de
modo inevitable para su resolución la lesión o puesta en peligro de uno de
ellos. Ello implica la imposibilidad de acudir a otros medios para remediar
la situación que padece el sujeto y el consiguiente criterio subsidiario en la
apreciación de la eximente (S.T.S. 23 de octubre de 1995 o A.T.S. 8 de mayo
El conflicto que subyace el estado de necesidad debe ser apreciado
objetivamente ya que el error sobre esto determina la existencia
de eximente putativa, si bien no se excluyen del todo determinados factores
subjetivos en la valoración que hace el sujeto de dicha situación, siempre
que no afecten a la configuración básicamente objetiva de la realidad de la
situación, que la jurisprudencia requiere que sea angustiosa o perentoria.
El Tribunal Supremo exige, así mismo, el requisito de necesidad o
inevitabilidad del acto interpretándolo actualmente en el sentido de que, en
caso de inacción, el mal que se evita se hubiera producido sin que haya otro
medio normal de evitarlo atendidas las circunstancias del hecho y del
sujeto. Ello responde a la idea de que la inevitabilidad no puede ser exigida
en términos tan absolutos que desconozcan
estas circunstancias valorativas o la eximente sería, así,
de imposibleaplicación. Aunque la necesidad del acto se exija de un modo
absoluto e inmediato, dicen la SS.T.S. 8 de junio de 1994 y 30 de septiembre
de 1994, la valoración de estos requisitos no puede hacerse tan sólo con

pág. 94
criterios objetivos sin tener en cuenta el estado anímico de la persona
actuante.

2.º Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Ha de
concurrir, por tanto, un mal que la jurisprudencia (SS.T.S. 22 de abril de
1983; 30 de octubre de 1994 o 9 de junio de 1995) exige que sea: real y
efectivo; grave, atendida la importancia de los bienes amenazados;
inminente, siempre que el alejamiento en el tiempo pueda
suponer posibilidad de precaver el mal al bien mayor sin necesidad de tener
que conculcar el menor, y, sobre todo, proporcionado a la situación, es
decir, que el mal que se cause no sea mayor que el que se trata de impedir,
El principal problema que se plantea es, pues, el del exceso en
el estado de necesidad.

- Que el mal ocasionado sea mayor que el que se trata de evitar conociéndolo
el sujeto tal circunstancia, caso éste en el que, todo lo más, pudiera
concurrir en algunos casos eximente incompleta del art. 21.1 C.P.
Para la valoración del mal deberá atenderse preferentemente a los criterios
del propio Código que se expresan fundamentalmente a través de la
gravedad de las penas, pero sin excluir la que resulte de la comparación de
los bienes en conflicto con los valores constitucionales que ampara la
norma penal y teniendo en cuenta la inminencia de los males que concurren.

3.º Que la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionadamente por el sujeto. El conflicto no ha de ser intencionalmente
provocado. Ello excluye los supuestos en que la situación de necesidad ha
sido causada por el sujeto mediante dolo, aunque sea eventual. Son
compatibles, pues, aquellas situaciones de necesidad nacidas de conductas
fortuitas o culposas del sujeto. La intencionalidad habrá de estar referida
al resultado y no entenderse como voluntariedad de la conducta, pues,
como es sabido, en el actuar imprudente sólo la conducta es querida, no así

pág. 95
el resultado.
En caso de auxilio necesario de un tercero en una situación
de necesidad provocada por el que la padece, al referirse, como recuerda

FERRER SAMA, la exigencia del Código al sujeto actuante, al no ser

el tercero actuante el causante de la situación de peligro, debe quedar
cubierto

4.º No tener el necesitado obligación de sacrificarse por su cargo u oficio.

La obligación o deber habrán de estar jurídicamente impuestos, bien por la
ley, bien por contrato y se refiere a la exigencia impuesta al sujeto por ese
deber de soportar los riesgos o peligros que entraña la situación
de necesidad y en la medida que tal deber se lo imponga. La carga que se
impone al sujeto tiene como fundamento la posibilidad de preservar el bien
en peligro mediante la actuación del sujeto. Si con esto no fuera
objetivamente posible salvaguardar el bien, este requisito no podría exigirse.
Tampoco se aplica este requisito al auxilio necesario, aunque, como
recuerda RODRÍGUEZ DEVESA, el beneficiario tuviera que sacrificarse.

5.º El animus conservationis. Se extrae este requisito de la necesidad de

actuar «para evitar una mal propio o ajeno» que determina el art. 20.5.
Consiste en la intención del sujeto actuante de salvaguardar el bien
jurídico
En cuanto a modalidades o grados de esta eximente distinguimos:
1) Eximente incompleta.- Se produce cuando no concurre alguno de
los requisitos que integran el estado de necesidad, lo que provoca, según el
sistema, la degradación de la eximente a atenuante por ministerio del art.
21.1 C.P., generalmente en calidad de muy calificada, como se desprende
a) Si falta el propio estado o situación de necesidad, es decir,
el requisito implícito en el art. 20.5 C.P. de conflictoentre diversos

pág. 96
bienes jurídicos de modo que sea inevitable acudir a la realización del mal
que implica el delito para librarse del mal que amenaza, porque no hay otro
medio de impedir este último; la situación de necesidad desaparece por falta
de base fáctica y no puede apreciarse ni eximente ni atenuante. Este por
nuestra jurisprudencia (SS.T.S. 27 de diciembre de 1994; 1 de marzo de
1995; 30 de mayo de 1995, 16 de junio de 1996 o 28 de marzo de 1996).

b) Igualmente, si el sujeto obra impulsado por otros móviles diferentes a

salvaguardar el bien mayor atacado no puede apreciarse tampoco
la eximente ni como completa ni como incompleta (SS.T.S. 20 de marzo de
1991 y 25 de abril de 1994). La ausencia de animus conservationis excluye
la exención.

c) Caso de faltar cualquiera de los demás requisitos, estamos ante el caso

de la eximente incompleta. Si el sujeto cree erróneamente que su acción es
inevitable estamos ante un estado de necesidad putativo, no ante una

2) Estado de necesidad putativo.- Se produce en el caso de concurrir en el

sujeto agente la creencia errónea de hallarse en situación
de necesidad cuando realmente no es así. Se trataría de un típico error de
prohibición. Puede ofrecer tres supuestos según el extremo sobre el que
a) Inexistencia de peligro del bien jurídicamente protegido, pese a la creencia
errónea del sujeto. Se ha de aplicar el art. 14.3 C.P. y, por tanto, si el error
es invencible, queda excluida la culpabilidad. No sería, pues, causa
de justificación, pero sí de inculpabilidad y, si es vencible, se aplicaría la
pena inferior en

b) Posibilidad de salvaguardar el bien jurídicamente protegido por medios

no dañosos o perjudiciales. La solución es idéntica a la del caso anterior por
aplicación No obstante, como algunos autores prefieren y ha considerado
la jurisprudencia en ocasiones, se produciría en muchos supuestos

pág. 97
de estado de necesidad no un error de prohibición, sino un error de tipo al
recaer el error sobre alguno de los elementos de hecho de la eximente. Tal
sería el caso de los tres supuestos acabados de exponer. La cuestión tiene
trascendencia ya que, al aplicar el art. 14.1 C.P., en caso de error vencible
si no hay prevista comisión imprudente del delito en concreto la conducta
quedaría impune, al igual que si el error hubiera sido invencible o que en el
caso de eximente simple no putativa. Tampoco se puede considerar
la posibilidad de configurar el estado de necesidad putativo como un caso
de error sobre un hecho califícate de la infracción ya que ello, en base al art.
la eximente putativa, intención de la que el legislador está muy lejos, y la
consiguiente falta de efectos de la misma, que no podría ser más injusta.
Por último, sólo cabe recordar que el llamado «hurto famélico» es hoy,
superadas polémicas doctrinales ya muy antiguas, considerada como un
supuesto La doctrina que hemos expuesto es de aplicación al Derecho Penal
Militar por ministerio de los arts. 9 C.P. y 5 y 21 C.P.M., así como al resto de
Derechos Penales Especiales por ministerio, en cada caso, de los arts. 9
C.P.; 2.1 Ley 209/1964 de 24 de diciembre, Penal y Procesal de
la Navegación Aérea (modificada por L.O. 1/1986 de 8 de enero); art. 138
L.O. 5/1985 de 19 de julio de Régimen Electoral General o D.F. 1.ª,1 L.O.
12/1995 de Reprensión del Contrabando (V. atenuantes, circunstancias;
error;
Es uno de los supuestos cualificados de modificación de
la responsabilidad que puede configurarse como eximente. Aparece como
tal cuando alguien, impulsado por un estado de necesidad, y para evitar un
mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un
deber, concurriendo, además, los siguientes requisitos: que el mal causado
no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no
haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el afectado por
el estado de necesidad no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse. Cuando el estado de necesidad se aplica para evitar un mal
ajeno, se habla de auxilionecesario, que se regula como

pág. 98
 “EJERCICIO LEJITIMO DE UN DERECHO”

3o. Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio

legítimo del cargo público que desempeña, de la profesión a que se dedica,
de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la justicia.

capitulo iii causas de inculpabilidad artículo 25. son causas de

inculpabilidad:

medio invencible 1o. ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de

un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias.

fuerza exterior 2o. ejecutar el hecho violentado por fuerza material exterior
irresistible, directamente empleada sobre él. error 3o. ejecutar el hecho en
la carencia de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre
que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto.

obediencia debida 4o. ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin

perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado.
la obediencia se considera debida cuando reúna las siguientes condiciones:
a) que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el
acto; b) que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien
la emite, y esté revestida de las formalidades legales; c) que la ilegalidad del
mandato no sea manifiesta.

omisión justificada 5o. quien incurre en alguna omisión hallándose

impedido de actuar, por causa legítima e insuperable.

pág. 99
 “CAUSAS DE INCULPABILIDAD”

·Son las que excluyen el elemento culpabilidad.

·Son personales e intransferibles y su fundamento es el error.

·En estas causas el delito decae subjetivamente, o sea con relación al

sujeto que lo comete por error.

Causas de justificación: Objetivamente se destruye la antijuridicidad.

Causas de inimputabilidad: Se excluye la posibilidad de comprensión de la

criminalidad.

Causas de inculpabilidad: Se destruye la comprensión de la

antijuridicidad.

1.Error de hecho.

· Por error debemos entender un conocimiento falso o juicio equivocado

acerca de un objeto.

· Está legislado en el art. 22 del Código Penal y se configura cuando

permaneciendo íntegro el conocimiento de la norma jurídica, la voluntad
del agente resulta viciada por ignorancia o falso conocimiento de una
situación de hecho.

· Para que este error exima de pena, debe recaer sobre un elemento
esencial del delito. Ej.:

pág. 100
A Se apodera de un bien perteneciente a B Porque cree que es suya

Falta un elemento esencial del delito de hurto: creer que la cosa es ajena.

elementos del error de hecho

Esencial: Debe recaer sobre elementos esenciales del tipo delictivo de que
se trate. Debe haber por lo menos una falsa representación de uno de los
elementos de la figura descrita en el modelo legal.

Inculpable: Tiene que ser inevitable, invencible, aun cuando se hayan

utilizado las debidas precauciones. El sujeto debe haber tratado de evitar
el falso juicio usando la debida precaución o diligencia, ya que si no lo hizo
podrá responder por lo menos a título de culpa. El agente debe hacer lo
posible por evitar el error.

Decisivo: El falso juicio determina el obrar de manera tal que si hubiera

conocido exactamente los extremos del hecho no hubiera obrado de esa
forma. El error debe ser causante decisivo de la conducta del agente.

2. Error de derecho.

· Esta legislado en el art. 24 del Código Penal.

· En su parte principal se reconoce la solución del art. 2 del Código Civil: la

ignorancia de la ley no sirve de excusa, pues presume voluntario el error
de derecho sin admitir prueba en contrario.

· Excepciones al principio del art. 24 del CP:

pág. 101
- error iuris sobre faltas: cuando hay transgresiones de carácter leve como
son las faltas. Ej.: varios sujetos participan de juegos de azar

- error iuris sobre ley no penal: cuando el falso juicio emanare del
desconocimiento de una ley que no fuera penal, exime de culpabilidad sólo
en cuanto hubiera generado un error de hecho acerca de alguno de los
elementos constitutivos del delito. Ej. el que contrae nuevo matrimonio
porque cree que al estar separado desde hace mucho tiempo, está
habilitado para hacerlo, ignorando la necesidad de divorciarse para volver
a casarse.

· Errores que no son causa de inculpabilidad: error en la persona (art. 23

CP) y la inducción a error (art. 25 CP).

· Hay diversos tipos de error que si bien no son objeto de previsión legal
expresa, tienen incidencia en la teoría del error, aunque no se trate
precisamente de causa de inculpabilidad y es el caso del delito aberrante.
Hay delito aberrante cuando existe una divergencia entre la relación
causal representada y la relación causal realizada.

-Aberratio ictus (error en el golpe): el error está en la ejecución y no en la

mente del sujeto. El resultado producido no es igual al querido, pero es
equivalente y se llega a él por curso causal errado del golpe: A dispara
contra B pero mata a C.

-Aberratio delicti: la causación de un resultado de entidad más grave o

más leve que el propuesto inicialmente, pero divergente en calidad. A
quiere matar a B y al asestar el golpe en lugar de pegarle a él, rompe un
valioso objeto de arte. Se quiere lesionar un bien jurídico y se lesiona otro,
mayor o menor cuantitativamente, pero de diferente calidad.

pág. 102
La única aplicación posible es la del dolo eventual, siempre que el sujeto
haya previsto como posible o como probable el resultado distinto del que
se propuso.
3. Obediencia debida.
El concepto de obediencia hace referencia a aquella que se debe al superior
jerárquico público o administrativo.
· El elemento subjetivo será evaluado por el juez que tendrá en cuenta:
a. jerarquía administrativa del inferior;
b. su cultura;
c. gravedad de la orden.

· La obediencia debida está basada en un error de apreciación de la orden

por parte de quien debe cumplirla, en cuyo caso integrará el cuadro de las
causas de inculpabilidad.

“CAUSAS DE INCULPABILIDAD”

son hechos que absuelven al sujeto en el juicio de reproche porque

destruyen el dolo o la culpa.. Las Causas de Inculpabilidaddestruyen el
vínculo ético y psicológico que se requiere para la existencia del delito.
Las Causas de Justificación destruyen la antijuridicidad del acto típico.

Causas de inculpabilidad

En derecho penal, aquellas situaciones que eliminan la irreprochabilidad

de la actitud subjetiva asumida por el autor frente al hecho antijurídico.

Se trata de estados psíquicos que alteran profundamente al autor y que,

sin llegar a convertirlo en inimputable, eliminan la posibilidad de exigirle
otra conducta. Ellos son:

1) el error o ignorancia de hecho no imputable que impiden comprender al

pág. 103
autor la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, por ejemplo, el caso
del médico que administra veneno creyendo que es un medicamento.
El error de derecho no es excusable, pero, a pesar de ello, en la actualidad
existe una tendencia a considerarlo así cuando hay ausencia de dolo.

2) La coacción, es decir, aquel sujeto que obrare violentando por fuerza

física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente, por
ejemplo, el sujeto que comete un delito obedeciendo

la orden impartida por un delincuente que tiene secuestrado a su hijo 3)

La obediencia debida, como por ejemplo el caso del soldado que comete
un delito al ejecutar una orden ineludible impartida por un superior. Con
respecto a esta última causal, no todos los autores consideran que elimina
la culpabilidad del sujeto, sino que más bien entienden que elimina
la antijuridicidad del hecho o directamente la acción.

Son hechos que absuelven al sujeto en el juicio de reproche porque

destruyen el dolo o la culpa. La legislacion Guatemalteca describe 5
causas que son las siguientes:
EL MIEDO INVENCIBLE
comprende ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño
igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias.
FUERZA EXTERIOR
un tipo de violencia física o material ejercida directamente sobre la
humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad
de acción, y si actua lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero.
ERROR
OBEDIENCIA DEBIDA
“Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la
responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia

pág. 104
se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:
OMISION JUSTIFICADA
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto
activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen
algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo)
Es la ausencia de culpabilidad
por faltar la voluntad o el
conocimiento del hecho
Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar en
cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra
persona.
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta
el acto.
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la
emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta

CAPITULO III
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
ARTICULO 25
. Son causas de inculpabilidad:
Miedo Invencible
1. Ejecutar el hecho impulsado por miedo
invencible de un daño igual o mayor, cierto
o inminente, según las circunstancias.
Fuerza Exterior
2. Ejecutar el hecho violentado por fuerza
material exterior irresistible, directamente
empleada sobre él.
Error
3. Ejecutar el hecho en la creencia racional

pág. 105
de que existe una agresión ilegitima
contra su persona, siempre que la reacción
sea en proporción al riesgo supuesto.
Obediencia Debida
4. Ejecutar el hecho en virtud de obediencia
debida sin perjuicio de la responsabilidad corres-
pondiente a quien lo haya ordenado y tiene que
reunir las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinacion jerarquica.
b) Que la orde se dicte dentro del ambito de las
atribuciones de quien la emite.
c) Que la ilegalidad del mandato no sea mani-
fieta.
Omision Justificada
5.Quien incurre en alguna omision hallandose
impedido de actuar, por causa legitima e
insuperable.

El error que para nuestra legislación penal es un eximente por causas de

inculpabilidad, se conoce en la doctrina como “Legítima Defensa Putativa”,
que es un “Error de Hecho”, un error en el acto, que en la doctrina
también se le conoce como “Error Propio” y consiste en que el sujeto activo
rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse realmente
atacado; sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la mente del
agente.

Transcripción completa

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 “MIEDO INVENCIBLE”

Cuando no se actúa de acuerdo a la libre voluntad se da la vís compulsiva,

o sea un tipo de violencia psicológica o moral que influye directa y
objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un daño
igual o mayor al que se pretende que cause. En cuando al miedo, debe ser
invencible, que no sea posible sobreponerse; y en cuanto al mal, debe ser
real y que sea injusto.

“FUERZA EXTERIOR”

Se refiere a la violencia física o material que se torna en irresistible, ejercida

directamente sobre la humanidad del sujeto activo, o sea que un tercero le
hace obrar como un instrumento; existe falta de acción, la fuerza irresistible
debe ser empleada directamente sobre el sujeto activo.

Fuerza irresistible. ... El concepto de fuerza irresistible también es de gran

importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya
que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso,
el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una
conducta humana.

ERROR

 En general el error es el desconocimiento o falsa apreciación de una

situación.  Es una disonancia entre lo que se representa el agente y la
realidad. Error de Tipo Ejemplo: El supuesto de hecho del tipo penal de
homicidio “es el que mata a otro”. El otro es una persona humana. Si el
agente se equivoca, representándose que esta disparando a un animal,
cuando lo está haciendo realmente a una p El error de Tipo  El error de
tipo es un error sobre las circunstancias fácticas que sirven de supuesto de
hecho del tipo penal.  No es un problema de culpabilidad o de

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responsabilidad penal, sino de tipicidad. Error de Tipo invencible El error de
tipo invencible se da cuando el agente, por más que hubiera sido cuidadoso
no habría podido prever su accionar. Lo invencible se refiere a la
imprevisibilidad del comportamiento.  Articulo 14 CP- ”Si fuere invencible,
excluye la responsabilidad o la agravación”. Error de tipo vencible  El error
de tipo vencible se presenta cuando la acción que lleva a cabo el sujeto pudo
haber sido evitada por el agente, si se actuaba con la debida prudencia. Es
decir, se produce cuando el agente pudo evitar el error, si hubiera actuado
con cuidado; por ello, la consecuencia es que será tratado como delito
culposo. Artículo 14 CP- ”Si fuere vencible, la infracción será castigada como
culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”. Error sobre elementos
accidentales Son errores sobre las circunstancias agravantes del delito: 
Error sobre elementos que elevan la pena. “Las circunstancias agravantes
también forman parte del conocimiento y volición del dolo y cuya ausencia
determina el error de tipo”.  Conforme el Articulo 14 del CP también pueden
ser vencibles o invencibles. “El error respecto a una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible, excluye la agravación. Si fuere vencible, la
infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal
en la ley”.  Error sobre elementos que disminuyen la pena:
“Desconocimiento de las circunstancias atenuantes, ya que deben ser
conocidas por el agente actuante, de ello “se seguirá que habrá de conocer
los presupuestos objetivos de las circunstancias atenuantes siempre que
afecten al injusto que ha de influir efectivamente en el sujeto”. Formas
especiales de error  El error en el objeto se presenta cuando la conducta
desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (las cuales
pueden ser personas, o cosas) muy diferente al que se pretendía dañar, esto
es, el agente quería realizar la acción hacia un objeto pero no se pudo
efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una confusión.  El aberratio
ictus, conocido también como error en el golpe o error en la ejecución, se
produce cuando el autor tiene la voluntad de realizar la acción, tiene el

pág. 108
objeto de la acción y la dirige sobre él para su actuar (realización del acto),
sin embargo yerra pues se desvía o se modifica el curso causal previsto por
el autor, lo que le impide alcanzar el resultado. Ej. „A‟ dispara contra „X‟,
con ánimo de matarlo, pero „X‟ se agacha y el disparo alcanza a „Y‟. Formas
especiales de error  Error en el proceso causal o denominado también dolus
generalis, Como explicación se da el siguiente ejemplo: si ‟A‟ tiene la
intención y voluntad de matar a „Z‟, este lo golpea con un palo, le da con
mucha fuerza y consigue que éste se desmaye mas no que muera, pero „A‟
pensando que le produjo la muerte, empieza a hacer maniobras para
disimular un suicidio, y procede colgar a „Z‟, buscando un lugar apropiado
(en la ducha de la habitación de „Z‟) en realidad „Z‟ muere, producto del
ahorcamiento y no por el golpe que le propino al inicio. EL ERROR DE
PROHIBICIÓN  Históricamente prevaleció en el derecho penal, la máxima:
error iuris nocet. De esa forma, el responsable de un hecho delictivo no podía
ampararse invocando desconocimiento total o parcial de las normas
jurídicas.  Sin embargo, el desconocimiento de la ley podría existir, en
varios supuestos: entre otros en grupos marginales, comunidades
indígenas, etc. La necesidad de comprobar la conciencia de la antijuricidad
en la culpabilidad supone su contrapartida, esto es, el error de prohibición.
 El error de prohibición implica el conocer lo que se está haciendo,
apreciando correctamente las circunstancias normativas o descriptivas del
tipo, pero ignorar o considerar erróneamente la licitud de esa conducta. El
autor desconoce el carácter ilícito de su acto. EL ERROR DE PROHIBICIÓN
 El articulo 14 del código penal señala que: “El error invencible sobre la
ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena. EL ERROR
DE PROHIBICIÓN  Definición: En el error de prohibición se produce una
falsa apreciación de la realidad jurídica conocida, que puede ser en
ignorancia en el conocimiento eficiente de la norma o sobre el hecho de que
el autor crea en la existencia de una causa justificante. ERROR DE

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PROHIBICIÓN. CLASES 1- Error de prohibición directo.- Se produce
cuando el autor desconoce que una norma legal prohíbe el acto, la cree
derogada, o es un error sobre la interpretación.  2.- Error de prohibición
indirecto.- Cuando el agente se equivoca sobre los limites legales de una
causa de justificación o sobre la existencia de una causa de justificación no
admitida por el derecho. Se le denomina también error sobre la permisión.
Error de comprensión culturalmente condicionado  Artículo 15.- El que por
su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa
posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena. Concepto de error de
comprensión cultural  Son los patrones culturales del agente, diferentes a
los que se hallan en la base del Código penal, los que «afectan gravemente
su concepto de la realidad», en tal medida que no puede ser tratado de la
misma manera que quien se haya debidamente integrado a la cultura
dominante.  Es decir, aun cuando no sabe que comete un acto delictuoso,
se le exime de pena porque es incapaz de comportarse de acuerdo con
cánones culturales que le son extraños. ERROR EN UNA CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN  Hasta mediados del Siglo XIX no se mencionaba la
antijurídica. El delito hasta ese momento era acción e imputación. 
Inicialmente se concibió la antijurídica como referida únicamente al
componente objetivo (externo) de la acción, así en la concepción clásica de
von Liszt y Beling.  Antijuricidad en términos generales es la contrariedad
al derecho  Las posiciones se matizan con el paso del tiempo, el concepto
de antijuricidad se subjetiviza.  En la actualidad: posiciones objetivas,
subjetivas y objetivos ubjetivas.

pág. 110
 “OBEDIENCIA DEBIDA”

(también llamada obediencia jerárquica,

cumplimiento de mandatos antijurídicos o cumplimiento de órdenes

antijurídicas), en Derecho penal, es una causa eximente de responsabilidad
penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida por
un superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos, se
beneficia de esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su
superior.

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la

subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus
superiores en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante,
puede presentarse en otras actividades de Derecho público, como la
Administración.

La pregunta es simple: ¿es causa eximente de responsabilidad penal el deber

de obediencia a sus superiores jerárquicos de ciertos funcionarios públicos?
Se trata de un conflicto entre legalidad y autoridad no exento de
connotaciones éticas. Y cobra una especial relevancia respecto de los
militares y de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que deben normalmente
cumplir las órdenes de un modo inmediato y sin debate ni reserva. En este
ámbito se atribuyó históricamente a la obediencia debida un valor absoluto
como eximente penal. Consecuentemente, cuando un superior jerárquico
impartía una orden de naturaleza ilícita a un subordinado y este la cumplía
en aras de la obediencia debida, la responsabilidad penal la asumía
exclusivamente el superior que dio la orden. Por tanto, este desplazamiento
de la responsabilidad al superior ha sido habitual fundamentarla en una
causa que la justifica: la obediencia debida.

pág. 111
La eximente de obediencia debida fue admitida en Derecho comparado con
valor absoluto por multitud de cuerpos legales. Pero su alcance ha sido
cuestionado y reducido después de la Segunda Guerra Mundial y, en
concreto, tras los juicios de Núremberg, al considerar estos que la eximente
de obediencia debida no era aplicable en determinado tipo de delitos: los
crímenes de guerra. Esta excepción, establecida por el Estatuto del Tribunal
de Núremberg y aplicada por este en sus sentencias, fue aceptada por la
Asamblea General de la ONU de 31 de diciembre de 1950, al establecer en
su principio IV que “el hecho de que una persona haya actuado en
cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no
la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si
efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”.

En España, el artículo 48 de las vigentes Reales Ordenanzas para las

Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, dispone: “Límites
de la obediencia. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos
de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a
obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u
omisión”. Esta limitación fue introducida –como ha recordado Miguel- Ángel
Aguilar– por el artículo 34 de las Reales Ordenanzas de 1978, aprobadas en
plena transición. Por otra parte, la obediencia debida desapareció en el
derecho penal común con el Código Penal de 1995, y se mantuvo de forma
muy limitada en el Código Militar de 1985, que establecía que “no se
estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a
aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean
contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en particular
contra la Constitución”.

El gran debate sobre la obediencia debida se produjo tras el golpe de Estado

del 23-F, cuando muchos acusados alegaron la obediencia debida para pedir

pág. 112
su absolución. El Tribunal Supremo resolvió, en 1983, que la eximente de
obediencia debida no era aplicable cuando lo mandado por el superior
constituía un delito grave como en este caso (rebelión militar). Sorprende
por ello que, hace poco tiempo (en 2013), el Consejo General del Poder
Judicial haya tenido que informar en contra de la pretensión del Ministerio
de Defensa de resucitar de forma expresa la eximente de obediencia debida
en el Código Penal Militar, al exonerar de culpa a los subordinados que
cumplan una orden de un superior no conociendo su ilicitud penal o cuando
la misma no sea manifiestamente ilícita. El CGPJ argumenta que “no existen
órdenes vinculantes de cometer delitos, sean manifiestamente ilegales o no.
Por lo que la obediencia a dichos mandatos antijurídicos no puede
considerarse causa de justificación”.

Un punto más conviene aclarar. ¿Qué sucede si un Parlamento territorial se

auto declara constituyente, proclama su independencia unilateralmente e
infringe la legalidad de la que emana la legitimidad de su poder,
sustituyéndola por otra legalidad nueva? ¿A qué legalidad deben someterse
y obedecer, en este caso, los funcionarios públicos de aquel territorio? La
respuesta es obvia: han de someterse y obedecer a la legalidad con arreglo
a la cual fueron nombrados y de la que reciben la legitimidad para
desempeñar su función con arreglo a las leyes. Esto, que vale para todos los
funcionarios, reviste especial trascendencia respecto a los militares y a las
fuerzas y cuerpos de seguridad sin excepción, habida cuenta de que han
recibido en depósito las armas de que disponen precisamente para la
defensa del orden jurídico constitucional del que también reciben su
legitimidad al ser nombrados. Pero hay quien objeta que, en este caso, la
legalidad vieja es substituida por la nueva sin solución de continuidad. Este
aserto contradice la más elemental lógica jurídica (es pura bisutería), ya que
tal substitución unilateral sólo es posible tras un acto de fuerza –un golpe
de Estado– triunfante.

pág. 113
 “OMISION JUSTIFICADA”

Opera cuando el elemento subjetivo del delito que es la voluntad del agente
no existe o no está justificada, es el elemento negativo de la culpabilidad. Se
contempla en 5 casos a saber:

a) Miedo Invencible: Cuando no se actúa de acuerdo a la libre voluntad se

da la vís compulsiva, o sea un tipo de violencia psicológica o moral que
influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado
de sufrir un daño igual o mayor al que se pretende que cause. En cuando al
miedo, debe ser invencible, que no sea posible sobreponerse; y en cuanto al
mal, debe ser real y que sea injusto.

b) Fuerza Exterior: Se refiere a la vís absoluta, o sea la violencia física o

material que se torna en irresistible, ejercida directamente sobre la
humanidad del sujeto activo, o sea que un tercero le hace obrar como un
instrumento; existe falta de acción, la fuerza irresistible debe ser empleada
directamente sobre el sujeto activo.

c) Error: Es un conocimiento equivocado, un juicio falso sobre algo; la

importancia de esto es que el sujeto debe actuar con conocimiento y querer
hacer, lo que hace o bien no haberlo sabido y querido, teniendo al menos la
posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por el
realizada (culpa), este aspecto es conocido en nuestra legislación como
legítima defensa putativa, que es un error en hecho (aberratio ictus), o error
propio, que es cuando el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra
su persona, al creerse realmente atacado, pero ésta solo ha existido en la
mente del agente. De igual manera se habla del error de derecho que es una
equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una
conducta como delictiva; nuestra ley la denomina ignorancia, y es atenuante
(art. 26, num. 9 C.P.), también denominado error impropio, es el error en el
golpe, que es la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente

pág. 114
ocurrido, cuando va dirigido contra una persona, causando impacto en otra
--error in personae-- art. 21.

d.- Obediencia Debida: Es cuando existe un actuar en cumplimiento de un

deber jurídicamente fundado de obedecer a otra persona, y como
consecuencia de ello aparece la comisión de un delito; opera esta eximente
y se da la responsabilidad de quien ordenó el acto, pero el mandato no debe
tener notoria infracción clara y terminante de la ley, debido a que si es ilícito,
no es obligatorio; debe emanar de una autoridad superior al que se debe
obediencia.

e.- Omisión Justificada: Es la conducta pasiva en contra de una obligación

de actuar que imponen algunas normas, cuando el sujeto se encuentra
materialmente imposibilitado para hacerlo, quedando exento por
inculpabilidad; pero esa causa debe ser legítima (real) e insuperable que
impide el actuar.

“OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL”

Son circunstancias eximentes de responsabilidad penal, aquellas que

permiten que el delincuente no sea sancionado por la ley que
la pena establece, sin perjuicio que el hecho constitutivo de delito se
encuentre acreditado, la existencia de la circunstancia eximente de
responsabilidad penal, hace que el delincuente no sea sancionado, tales son
dice el artículo 10 del Código Penal:

1. El loco o demente, ha no ser que haya obrado en un intervalo lucido, y el

que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se haya privado
totalmente de razón. 2. El menor de dieciséis años. 3.

El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que

ha obrado con discernimiento, este es un trámite procesal, que se lleva a
cabo ante un juez de menores, y en él que este requiriendo antecedentes y

pág. 115
peticiones médicas y sicológicas pueda determinar si el joven a obrado o no
con discernimiento. 4. El que obra en defensa de su persona o derecho,
siempre que concurran las circunstancias de agresión ilegítima, necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende. 5. El que obra en
defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus pariente
consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres, sus hijos
naturales o ilegítimos reconocidos. 6. El que obra en defensa de la persona
o derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias
expresadas en el número anterior y la que el defensor no se a impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, se presumirá legalmente
que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números
4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el daño que se comete al agresor,
respecto de aquél que rechaza el escalamiento en una casa o departamento,
oficina que sea habitado o en sus dependencias o si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación
de los delitos contemplados en los artículos 141, 142, 361, 365 ic.2 , 390,
391, 433, y 436 del Código Penal. 7. El que para evitar un mal ejecute un
hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:

a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. b. Que sea
mayor que el causado para evitarlo. c. Que no haya otro medio practicable
y menos perjudicial para impedirlo. 8. El que, con ocasión de ejecutar un
acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9. El
que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un medio
insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad oficio o cargo.

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 “EXCUSAS ABSOLUTORIAS”

Excusas absolutorias en el delito de negación de asistencia económica Las

excusas absolutorias las define Daniel Mata Consuegra, en su vocabulario
jurídico del derecho penal guatemalteco, así: “Son circunstancias que no
afectan ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad de la acción, sino que solo se
vinculan con la aplicación de la pena, son verdadera y propiamente causas
de impunidad, establecidas por razones de utilidad, pues la injusticia del
hecho y la culpabilidad del autor, permanecen intactas”.26 Al analizar: Las
excusas absolutorias, son ciertas circunstancias que se dan en la persona
del autor de una acción típica, antijurídica y culpable, y determinan la
exclusión de la pena; en aras de interés de la familia, base de la sociedad,
para no agravar los 26 Matta
Consuegra, Daniel. Vocabulario jurídico del derecho penal guatemalteco.
(Guatemala: Editorial ediciones mayté, 1,998), página 86. 42 conflictos que
la comunidad, excluye la pena o renuncia a su imposición, a pesar de
haberse cometido un hecho injusto y culpable. Las excusas absolutorias en
el delito de negación de asistencia económica, se dan en los casos siguientes:
a) Cuando el autor de este delito, prueba no tener posibilidades económicas
para el cumplimiento de su obligación (Art. 242 del Código Penal), esto se
da en virtud que muchas veces el imputado de este delito se encuentra
desempleado y no se le puede pedir que cumpla con su obligación cuando
él mismo es víctima de los desajustes económicos del país, ajenos a la
intrínseca naturaleza humana; b) Cuando el obligado paga la cantidad que
ha sido motivo de la llamada negación, y garantiza suficientemente a criterio
del juez de familia, el cumplimiento de su obligación, quedando exento de
sanción por haberse obtenido el fin perseguido, o sea el pago de los
alimentos.

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