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POSITIVISMO JURÍDICO MODERNO

El ius positivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico, cuya


principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo
a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el ius positivismo define las
instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral


o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se encarga
de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor).
Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se
limita a acatar lo dictado por ella misma.

No existe una definición universalmente aceptada de ius positivismo. Sin embargo, sus
diferentes versiones tienen en común un planteamiento anti metafísico, defendiendo que
el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que
éste tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos
sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto


de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante
un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Hans Kelsen

(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973) Pensador jurídico y político austriaco. Al


desmembrarse el antiguo imperio Austro-húngaro al final de la Primera Guerra Mundial,
Hans Kelsen tomó parte activa en la organización institucional de Austria como uno de
los principales redactores de la constitución sancionada en 1920. En 1929 abandonó su
cátedra en la Universidad de Viena para profesar en la de Colonia, pero el acceso del
nazismo al poder lo indujo a trasladarse en 1933 a Ginebra y tres años más tarde a Praga,
donde permaneció hasta 1940, cuando se trasladó a Estados Unidos. Allí enseñó derecho
en las universidades de Harvard y Berkeley. Kelsen, perteneciente a la corriente del
formalismo jurídico, sostuvo la teoría del normativismo, según la cual el derecho es un
fenómeno autónomo de cualquier hecho o ley positiva. La doctrina de Kelsen, que él
llamó teoría pura del Derecho, tuvo continuidad en la escuela de Viena e influyó en la
orientación jurídica de muchos países europeos.

Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917), Hans Kelsen
fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se
dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la
consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En 1929 pasó a la Universidad
de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933).

Tras unos años enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936).


Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar
Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la
Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar Ciencia Política en la de Berkeley
(1942).

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un análisis
formalista del derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o
morales, del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura
de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad
anterior, remitiendo su origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en
el derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del derecho internacional
sobre los ordenamientos nacionales.

Su concepción del derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte
en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan
De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría
pura del Derecho (1935).

IUS NATURALISMO SEGÚN HANS KELSEN

La doctrina del derecho natural tiene por fundamento el dualismo del derecho natural y
del derecho positivo. Con la ayuda de este dualismo cree poder resolver el eterno
problema de la justicia absoluta y contestar qué es justo y qué es injusto en las mutuas
relaciones de los hombres. Además, juzga posible distinguir los actos de conducta
humana que son conformes a la naturaleza y los que no lo son, ya que los primeros están
de alguna manera prescritos por la naturaleza y los segundos prohibidos por ella. Las
reglas aplicables a la conducta de los hombres podrían así ser deducidas de la naturaleza
del hombre, y en particular de su razón, de la naturaleza de la sociedad e igualmente de
la naturaleza de las cosas.

Bastaría examinar cuidadosamente los hechos de la naturaleza para encontrar la solución


absolutamente justa de los problemas sociales. La naturaleza reemplazaría las funciones
legislativas.

Dicha teoría [la teoría del derecho natural] supone que los fenómenos naturales tienen un
fin y que en su conjunto son determinados por causas finales. Este punto de vista
teleológico implica la idea de que la naturaleza está dotada de inteligencia y de voluntad,
que es un orden establecido por un ser sobrehumano, por una autoridad a la cual el hombre
debe obediencia. En otros términos, la naturaleza en general y el hombre en particular son
una creación de Dios, una manifestación de su voluntad justa y todopoderosa.

Si la doctrina del derecho natural quiere ser consecuente consigo misma, debe tener un
carácter religioso, ya que el derecho natural es necesariamente un derecho divino, si es
que ha de ser eterno e inmutable, contrariamente al derecho positivo, temporal y variable,
creado por los hombres. Igualmente, sólo la hipótesis de un derecho natural establecido
por la voluntad de Dios permite afirmar que los derechos subjetivos son innatos al hombre
y que tienen un carácter sagrado, con la consecuencia de que el derecho positivo no podrá
otorgarlos ni arrebatarlos al hombre, sino solamente protegerlos y garantizarlos.

POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico debe ser diferenciado del positivismo filosófico, pero conviene
dejar establecido que se encuentra en una estrecha relación con el. Con el nombre de
positivismo se entiende aquella dirección de la filosofía y de la ciencia que toma como
punto de partida lo positivo, lo dado, lo comprensible, por lo que su conocimiento y
descripción es el único objeto de la investigación, razón por la cual elimina de la ciencia
toda metafísica trascendente, así como los conceptos que se refieren a lo suprasensible,
o a fuerzas y causas primeras y aun a las formas a priori del pensamiento. Con el nombre
de positivismo jurídico se entiende aquella teoría jurídica que únicamente concibe como
derecho al derecho positivo, por lo que no concede validez alguna a ningún otro orden
social, no obstante que en el lenguaje corriente se le conozca con el nombre de derecho,
particularmente el llamado derecho natural.
SOCIOLOGÍA

El concepto irracional y relativo de la justicia de Hans Kelsen, lo hace apropiado para


intentar su reflexión desde otras concepciones o corrientes del Derecho. Si bien Kelsen
focaliza su análisis en el conflicto interpersonal de dos o más personas, su análisis es
también aplicable a los conflictos inter-grupal. Por ejemplo, el conflicto de una empresa
con una comunidad rural, o de una comunidad rural con el Estado. Lo irracional y relativo
del concepto de justicia se aplica en ambas situaciones. Pero más allá de las partes del
conflicto, interesa resaltar los efectos del contenido de lo irracional y lo relativo del
concepto de justicia para la doctrina jurídica en general. En este caso, el análisis de Kelsen
coincide sobremanera con los postulados y la teoría de la sociología y la antropología del
Derecho. El mejor ejemplo es la coincidencia con la teoría de Karl Von Savigny, gestor
de la escuela histórica del derecho alemán, y fundador de la sociología y antropología del
Derecho según Posposil.9 Hernández Gil destaca tres postulados generales que
identifican la escuela histórica de Savigny:

Si tenemos en cuenta que Kelsen hace alusión permanentemente a la “historia del


pensamiento humano”, a las “experiencias intelectuales del pasado” y a “las
circunstancias” veremos que no es ajeno al postulado del empirismo destacado por
Savigny. Igualmente, la constante referencia a la razón humana por parte de Kelsen, a un
actuar de acuerdo a fines o valores pero basado en la razón, no hace sino coincidir con el
postulado de la causalidad y el determinismo de Savigny. Asimismo, el cuestionamiento
de Kelsen al concepto universal de la Justicia basado en un presupuesto de irracionalidad
y relativismo es prácticamente el tercer postulado citado. Al final, los tres postulados de
Savigny parecieran encontrarse en el pensamiento de Kelsen. Entonces, Kelsen coincide
con Savigny en aplicar su pensamiento para criticar y reflexionar el concepto de justicia.
Si aceptamos que la escuela de Savigny es el fundador de la sociología y antropología del
derecho, y que su pensamiento se resume a los postulados anteriormente señalados,
podemos afirmar también que Kelsen coincide con la ideología de la sociología y
antropología del derecho al coincidir con el pensamiento de Savigny. Si bien Kelsen es
reconocido por su teoría pura del derecho o su teoría jerárquica del derecho, cabe tener
presente que estas teorías no pudieron desarrollarse si es que antes o al mismo tiempo su
autor no compartiera una visión amplia del derecho y la justicia. Esto justifica su
coincidencia con Savigny en cuanto al empirismo, causalidad e irracionalismo y
relativismo del derecho y la justicia. Lo que significa que la sociología y antropología del
derecho estuvieron en la mente de Kelsen aunque éste no sea considerado sociólogo o
antropólogo del derecho.