Salvador Villagra Maffiodo Principios de Derecho Administrativo X JORGEMEN PDF

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Salvador Villagra Maffiodo
PRINCIPIOS DE
DERECHO
ADMINI8TRATNO
Revisión y actualización normativa de

JAVIER PARQUET VILLAGRA
Asunción, Paraguay
2008
Segunda Edición: Abril de 2008
© SALV ADOR VILLAGRA MAFFIonO
SERVILIBRO
Pabellón "Serafina Dávalos"
25 de Mayo y México - Plaza Uruguaya
Telefax: (595 21) 444-770
E-mail: servilibro@highway.compy
Página web: www.servilibro.com.py
Asunción, Paraguay
Dirección Editorial: Vidalia Sánchez
Diseño de tapa: Patricia Eulerich

Diagramación interior: Gilberto Riveros Arce
Edición al cuidado de Javier Parquet Villagra
Tirada: 1.000 ejemplares
Asunción, Paraguay, abril de 2008
Hecho el depósito que marca la Ley N° 1328/98

Objeto y contenido de la revisión
En su introducción a la obra el Prof. Villagra Maffiodoseñala las

dificultades de a ... glosar cada una de las leyes administrativas vigen-
tes", dada su variabilidad y relativa inestabilidad. Se "... dan ejem-
plos de la legislación vigente ... ", como puntos de comparación con
disposiciones anteriores o futuras. Su exposicióntiene fundamental-
mente fines ilustrativos y explicativos, como instrumento didáctico
valioso para la instrucción doctrinaria de la materia. "Se pretende de
este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan teniendo
algún valor. aún con las transformaciones que lleguen a operarse en
el Derecho Positivo", concluye el autor.
Los trabajos realizados para la reedición de la obra "Principios
de Derecho Administrativo", del Prof. Salvador Villagra Maffiodo,
han tenido comoobjeto la revisión y actualización de las normas cons-
titucionales, legales y reglamentarias citadas en la misma.
Los principios generales del Derecho Administrativo, la doctri-
na, las teorías, el criterio y las enseñanzas expuestas por el autor no
han sufrido alteración o modificación alguna, manteniéndose intac-
tas sus reflexiones y disquisiciones que, en definitiva, constituyen la
contribución sustancial de la obra.
Javier Parquet Villagra
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A mi esposa María Elena
este libro
vivido en su compañía
escrito en su ausencia.
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Introducción
Este libro viene del aula universitaria y está destinado a volver
a la misma. En largos años de enseñanza es mucho lo que el profesor
ha aprendido con sus alumnos, probablemente mucho más de lo que
ellos con él. Qui docet, discet. En consecuencia, tenía el deber de retri-
buir tan grande privilegio con un libro que sirviera de texto, que
estuviese basado en la legislación nacional y enfocado hacia los pro-
blemas de nuestro medio.
La primera condición, que parece fácil de cumplir, no lo es, sin
embargo, debido a que no habría lugar ni tiempo para glosar cada una
de las leyes administrativas vigentes y, además, porque aún si ello
fuera posible, no valdría la pena hacerlo, dada la variabilidad y rela-
tiva inestabilidad de las leyes administrativas que hacen correr el
riesgo de invalidar, con su eventual derogación o modificación, el co-
nocimiento que podamos tener de ellas. En cambio, se dan ejemplos
de la legislación vigente, los cuales puedan servir de puntos de com-
paración con las nuevas disposiciones que lleguen a dictarse, lo mis-
mo que sirven respecto de otras anteriores ya derogadas. Se pretende
de este modo que las normas expuestas como de doctrina sigan te-
niendo algún valor, aún con las transformaciones que lleguen a ope-
rarse en el Derecho positivo.
Con la jurisprudencia ocurre algo similar, aunque por razón
contraria: la exposición no puede fundarse en ella por ser muy raros
los casos ejemplares y, entonces, la misión de la doctrina es mas bien
la de promoverla y orientarla.
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SALVAIlOlt VlI.LAlillA MAFFIOI)IlI PltlNC:II'IOH 111,: .1 h:1I I':C: 110 AIIMINIH'I'IIA'I'IVO
Otra de las condiciones que se trata de satisfacer es que el Dere-

cho administrativo se ponga al alcance de la comprensión no sólo del
estudiante, sino también de las autoridades y del ciudadano común.
Precisamente, para la efectiva vigencia del Derecho administrativo,
cabe esperar más de su conocimiento generalizado que de la eficacia
de los recursos que puedan ejercer los particulares afectados. Con
mucha frecuencia las autoridades incurren en transgresiones, más
por ignorancia que por intención dolosa, y las cuestiones que se sus-
citan no justifican, por su escaso monto, que se recurra para su solu-
ción a los tribunales. En estos casos, la importancia del Derecho ad-
ministrativo radica más bien en el carácter masivo de su incidencia,
que hace necesaria la difusión también extensiva de su conocimiento.
Con el método de los ejemplos y de los casos que, aún no habiendo
llegado a los tribunales, son reales y suficientemente explicativos,
esperamos que este Derecho adquiera vida y se presente como fami-
liar y comprensible para todos.
La constante invocación y acatamiento de la ley, tanto de la
fundamental de la Constitución como de la formal del Poder Legisla-
tivo, que resuma todo el contenido del libro, quizás requiera una ex-
plicación. No es fetichismo, desde luego, sino conciente adhesión a lo
que la ley significa dentro del ordenamiento jurídico: ella es la norma
general, impersonal y objetiva. Aunque pueda impugnarse su
representatividad y su valor intrínseco de justicia, es evidente que
siempre será mejor de lo que ocurriría si no existiera. "La injusticia de
lo injusto es sólo relativa, en razón de la justicia de la seguridad". Y,
por otra parte, la confusión de la norma a ser ejecutada y la de su
ejecución en manos de un mismo órgano, sólo puede conducir al des-
potismo, según la imperecedera enseñanza de Montesquieu. Aunque
más no fuera que como regla del juego, hay razón suficiente para que
la ley sea siempre acatada, salvo eljuicio sobre su mérito o necesidad
de su reforma.
Por último, que el libro se titule "Principios de Derecho Adminis-
trativo" no quiere decir que todo él sea elemental. Contiene, si, los
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IN'I'IUIIIII(:I:IÓN
n101lWIl LOHconsideradosfundamentales, de suerte que quien los estu-

dia adquiera ideas que, aunque fuesen pocas, sean claras y bien defi-
nidas, para 01 posterior estudio en tratados y monografías especiali-
zadas. No puede pretenderse que el egresado de un breve curso osten-
te un conocimiento acabado y definitivo de la disciplina. Como en
ninguna otra rama jurídica, el estudio debe ser continuado fuera de
las aulas, no sólo por la exigüidad del tiempo, sino porque el interés
y la urgencia para hacerlo sólo se harán sentir a medida que se pre-
senten los problemas en todo el curso de la vida profesional. En este
sentido, todo el contenido del libro puede ser considerado sólo como
"introducción" al estudio del Derecho administrativo, que debe que-
dar con todas las ventanas abiertas para su renovación y enriqueci-
miento.
Esto es así especialmente en ciertas cuestiones en que el autor
intenta aportar puntos de vista nuevos, como la definición del Dere-
cho administrativo que apunta deliberadamente al necesario deslin-
de de lajurisdicción contencioso-administrativa, la tipificación de las
diversas formas de descentralización, las ideas sobre personalidad
del Estado y otras cuestiones en que ha seguido su personal criterio.
Que sus conclusiones no inhiban al estudiante a ejercitar el suyo
propio, sino más bien sean un acicate para emprender renovadoras
investigaciones. No expresaba Sócrates una mera metáfora cuando
decía que un dios le dictaba los imperativos de la Justicia. Aldotarnos
de conciencia, Dios nos ha dado la excelsa facultad de discernir lo que
es justo y propugnar su realización, cualesquiera sean las relaciones
del hombre con la comunidad en que vive.
S.v.M.
Junio de 1981.
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Capítulo I
DEFINICiÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. IMPORTANCIA DE LA DEFINICIÓN. 2. CRITERIOS CLÁSICOS. 3. UBICA-

CIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURíDICO
GENERAL. 4. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIÓN INTE-
GRAL. 5. LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y JURISDICCIÓN. 6. DERECHO
ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO. 7. DERECHO POSITIVO Y SISTE-
MÁTICA JURíDICA. 8. NOCIÓN INTEGRAL DEL DERECHO ADMINISTRATI-
VO.
1. Importancia de la definición del Derecho administrativo
La exposición del Derecho Administrativo tropieza con el pro-

blema de su propia definición y existencia como disciplina jurídica
autónoma. La falta de una definición generalmente aceptada se debe,
no sólo a las diferencias del Derecho positivo de uno a otro país, sino
a la divergencia de puntos de vista y elementos internos al parecer
inconciliables.
Aparte del interés puramente teórico o académico que pueda
ofrecer el problema, éste es de gran importancia práctica para los paí-
Sesque tienen instituida unajurisdicción especial para las cuestiones
regidas por el Derecho administrativo, como ocurre en el nuestro.
Es así como se ha formado en su país de origen esta rama jurí-
rlica conocida como Derecho administrativo. La separación de Pode-
1'01'1 ha sido siempre entendida en Francia como"autonomía de pode-
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
res", considerados por consiguiente la revisión judicial de los actos

administrativos como interferencia del Poder Judicial en las funcio-
nes propias del Poder Ejecutivo. De ahí la llamada 'jurisdicción rete-
nida" en manos del Poder Ejecutivo y la creación del Consejo de Esta-
do que, de simple órgano consultivo en sus comienzos, pasó a ser
paulatinamente tribunal de competencia especial en materia conten-
cioso-administrativa, pero dentro siempre del Poder Ejecutivo. Y es
la fecunda jurisprudencia de este alto Tribunal, teorizada y siste-
matizada por los autores franceses, la que ha llegado a constituir el
Derecho administrativo en aquel país (1).
En tanto que en los Estados Unidos la separación de Poderes es
considerada más bien como "especialización de funciones". En este
sentido, se considera función exclusiva del Poder Judicial la de inter-
pretar las leyes y decidir toda cuestión que surja con motivo de su
aplicación, aún la que se suscite entre los particulares y la Adminis-
tración. Y lo que es aún más importante: que la Administración es
considerada, al igual que los particulares, sin privilegios o derechos
especiales. Por esta razón y porque los mismos jueces los que resuel-
ven toda clase de cuestiones, ha sido dificil reconocer la existencia de
un Derecho Administrativo en los Estados Unidos, lo mismo que en
Inglaterra. Esta ramajurídicava confundida oequiparada al common
law. Pero es evidente, comola hace notar Waline'", que alguna atri-
(1) Cf. M. Waline: DroitAdministratif, Introduction Générale, Chapo 11, Editions

Sirey, París, 1959. Es a todas luces infundada la opinión de este autor cuando
dice: "... allí (los países) donde tales reglas existen y presentan diferencias
esenciales con las del Derecho privado, es por imitación, por copia (más o me-
nos libre) del ejemplo francés" (p. 18 N°22). En lo que toca al Derecho adminis-
trativo latinoamericano la semejanza y no "copia", proviene del fondo común
de cultura jurídica al que ha contribuido no sóloel Derecho francés. El sistema
de justicia administrativa dentro del Poder Judicial nos viene del Derecho
constitucional de los Estados Unidos de América, y así nos hemos separado del
Derecho francés en otras varias materias comola creaciónjurisprudencial del
régimen de "servicio público", que nunca tuvo cabal recepción en los países
latinoamericanos, como no la tuvo tampoco en otros países europeos.
(2) Cf. Waline, cit. pág. 4.
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CAPíTULO 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
bución O derecho especial tendrán que reconocerle a la Administra-

ción, como por ejemplo, la facultad de prohibir el acceso a la zona de
peligro en caso de incendio ode tomar otras medidas en caso de urgen-
cia, por razones de seguridad, sanidad, orden público, etc. Actual-
mente es admitida la existencia de un Derecho administrativo norte-
americano, aunque de contornos menos definidos que en los países
latino'".
En nuestro país, desde que la Constitución de 1940 incorporó el
Tribunal de Cuentas al Poder Judicial y le atribuyó competencia ex-
clusiva en materia contencioso-administrativa, lomismo que la Cons-
titución vigente, es decisivo saber si la cuestión que se plantea está
regida por el Derecho administrativo y, por consiguiente, inexcusable
la definición de este Derecho.
2. Criterios clásicos para su definición
Puede verse en la bibliografía citada al pie la exposición de los

criterios seguidos por la generalidad de los autores y la crítica más
rigurosa de todos ellos en Adolfo Merkl'". Se los puede agrupar del
modo siguiente:
(3) John Clarke Adams: "El Derecho administrativo norteamericano", Ed.

EUDEBA, Buenos Aires, 1964. También es de notar que el gran incremento
que ha tomado en los Estados Unidos la ciencia de la administración, ha influído
preponderantemente en la exposiciónde ciertos autores, comoLeonard White,
quien aborda la materia considerando al Poder Legislativo como el Directorio
(regido por el Derecho Constitucional) y el Poder Ejecutivo como el Gerente
(regido por el Derecho administrativo) ("Introducción al estudio de la Adminis-
tración Pública", edición revisada Macmillan, New York, 1940).
(4) Enrique Sayagués Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", Montevideo,
1933, pág. 40 y sgtes.
Gabino Fraga: "Derecho Administrativo", México,1960, pág. 52 y sgtes.
Osvaldo Aranha Bandeira de Mello,"Principios Gerais de Direito Administra-
tivo", Sao Paulo, 1969, pág. 112 y sgtes.
José Cretella Junior: "Direito Administrativo de Brasil", Sao Paulo, pág. 19 Y
sgtes.
Adolfo Morkl: "Teoría Gral. de Derecho Administrativo". Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1935.
• 15 •
a) Por el sujeto u órgano competente para la ejecución o aplica-

ción de las normas de Derecho administrativo: el Poder Ejecutivo. La
objeción más obvia es que también, aunque excepcionalmente, los
Poderes Legislativo y Judicial aplican normas consideradas como ad-
ministrativas, como las relativas al personal y aplicación de sus re-
cursos presupuestarios y el poder presupuestario y el poder discipli-
nario dentro del recinto legislativo. Y, por otra parte, el Poder Ejecu-
tivo aplica también normas del Derecho privado, en medida cada vez
más amplia en las empresas públicas.
b) Por la materia regida:
1)En la expresión adjetivada"DerechoAdministrativo", supuesto
que se conoce al sustantivo "Derecho" que es el género, sólo faltaría
conocer la diferencia específica connotada en el adjetivo "administra-
tivo". Lamentablemente, esta vocablo tiene diversos significados que
no convienen al concepto que se trata de definir. En sentido amplio,
no sólo vulgar sino para la moderna ciencia de la administración que
lo toma por objeto de estudio, la administración comprende toda la
actividad estatal, incluso la legislativa y la judicial. Piénsese, por
ejemplo, en la sanción de la ley de presupuesto y en la llamada Admi-
nistración de Justicia. En este sentido amplio suele emplearse, no sin
propiedad, la denominación de "Administración Pública" como si-
nónima de Estado, la cual excede evidentemente del campo propio del
Derecho administrativo, puesto que el Estado en su totalidad se rige
también por el Derecho constitucional y las demás ramas del Dere-
cho.
Y si lo restringimos a la "administración" del Poder Ejecutivo, la
definición pecaría por defecto, porque no llegaría a cubrir materias
como las de policía, sanidad, educación, etc. que no son propiamente
"administración", al menos en el sentido usual del vocablo. La "admi-
nistración" implícita en el concepto del Derecho administrativo tiene
ciertamente un significado específico, ajeno a la economía del lengua-
je común, como se tratará de demostrar en este mismo capítulo.
2) Actividad libre del Estado. Más adelante encontraremos que
la ley confiere con frecuencia a las autoridades administrativas facul-
• 16 •
CAPITULO 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
tades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar. Yes esta
actividad discrecional o "libre" a la que aluden ciertos autores como
materia propia del Derecho administrativo. Pero se olvida que con no
menos frecuencia las autoridades administrativas tienen rigurosa-
mente regladas sus facultades, en materia de tributos y de sanciones,
por ejemplo; y, por otra parte, entre los tres Poderes, es el Legislativo
el que tiene más amplia actividad "libre", limitada solamente por el
amplio marco de la Constitución. Tampoco dejan de tener facultades
discrecionales los jueces, como la de conceder en caso de divorcio la
tenencia de menores de más de cinco años al cónyuge que consideren
más indicado para ello y, lo que parecería extraño, aún la facultad de
graduar las penas atendiendo a circunstancias agravantes y atenuan-
tes. Aunque sometido a rigurosas limitaciones de la ley, existe "arbi-
trio" o "facultad discrecional" bien entendida, aún en estos casos.
3) Relaciones del Poder público con los particulares. Si estas
relaciones se refieren a la sujeción de las personas al poder sanciona-
dor del Estado, quedaría finalmente comprendida dentro del Derecho
administrativo la totalidad de las relaciones jurídicas entre particu-
lares, comola de éstos con el Estado, igualmente sujetas a dicho poder
sancionador. Y, por otro lado, las relaciones jurídicas entre el Estado
y los particulares, entendidas en un sentido estricto, son regidas tam-
bién por el Derecho privado.
4) Derecho administrativo es el Derecho por el cual se rigen los
servicios públicos. Remitiéndonos al capítulo XIVen que se expone la
doctrina del servicio público y su crítica, la objeción más obvia que
pueda adelantarse a esta definición es que los servicios públicos se
rigen también, en medida cada vez más amplia, por el Derecho priva-
do; y por su parte, los servicios privados regularmente se rigen igual-
mente por el Derecho administrativo, justamente en la medida de su
reglamentación, cada vez más acentuada.
e) Por el carácter dual del Estado: Derecho administrativo cuan-
do obra como poder o potencia pública, y Derecho privado cuando
actúa como persona jurídica. Esta definición cae fácilmente en una
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petición de principio porque cabe preguntar cuando obra el Estado

como Poder público y cuando como persona jurídica. La única res-
puesta a mano es que el Estado actúa como poder público en tanto
cuanto aplica el Derecho administrativo y comopersonajurídicacuan-
do lo hace conforme al Derecho privado.
Además, hay cierto resabio de ideas anacrónicas en el concepto
de poder o potencia pública, como algo superior o que está por encima
de los particulares, posición de la cual ha de descender el Estado para
regirse por el Derecho; cuando que todo el "poder" que tienen el Esta-
do y sus órganos, es "poder jurídico" instituido por la Constitución y
las leyes, esencialmente idéntico al "poder jurídico" que tienen los
particulares para hacer efectivos sus derechos. Una expresión más
correcta de la distinción aquí subyacente, es que los actos estatales en
general y los administrativos en particular, se "perfeccionan" por el
"pronunciamiento" del órgano estatal, en tanto que los actos jurídicos
privados, por consenso.
d) Siguiendo un método por exclusión, Derecho administrativo
sería el que resta luego de eliminar del total ordenamiento jurídico el
Derecho privado y todas las demás ramas que han adquirido autono-
mía y delimitación propias.
No se comprende como un mero residuo, por el solo hecho de no
ser otra cosa, pueda constituir una disciplinajurídica autónoma. Para
ello, haría falta un corpus juris constituido por normas y principios
propios, consagrados en el Derecho positivo o admitidos en la doctri-
na'",
(5) Todos los criterios expuestos reflejan puntos de vista que se entrecruzan y
superponen parcialmente. Son como círculos secantes que no coinciden total-
mente pero concurren a delimitar un área común que será el concepto integral
del Derecho administrativo. Cuando se dice que son Derecho administrativo
las leyes orgánicas, el estatuto del funcionario, la ley de presupuesto, etc., se
está tomando un punto de referencia material: la administración. Si conside-
ramos como tal al Derecho policial es porque, aparte de otras distinciones, no
se lo puede identificar con el Derecho privado. Si incluimos en el mismo Dere-
cho los "reglamentos", es porque los dictan órganos administrativos y no el
legislativo ni el judicial y si excepcionalmente lo hacen estos últimos, es porque
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CAP1TULO 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRA'rIVO
3. Ubicación del Derecho administrativo en el ordenamiento Ju-

rídico general
Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un

proceso de creación y ejecución de las mismas, están estatuidos en el
ordenamiento jurídico estatal.
No es éste un descubrimiento, puesto que ese proceso y el orden
de prevalencia entre las normas se manifiestan en todas las Consti-
tuciones modernas y en definitiva no es más que el resultado de la
división del trabajo y especialización de funciones en los Estados que
han alcanzado algún desarrollo; pero sí ha sido objeto de riguroso
análisis cuyos logros no pueden ser desconocidos'".
actúan como órganos administrativos. La clasificación no sigue un criterio

único porque el creador del Derecho tampoco se ciñe a una sistemática forzosa
sino que persigue fines prácticos. En definitiva, estamos en presencia de obje-
tos de cultura y no de la naturaleza.
Por esta razón, tampoco puede resolverse el problema enumerando
taxativamente las materias jurídico-administrativas, como lo hace para el
Derecho administrativo francés André de Laubadere ("Traité élémentaire de
Droit Administratif', París, 1953, pág. 11), porque el legislador puede llevar
una materia del Derecho adIninistrativo al privado o viceversa. Y no solamen-
te que puede sino que es aconsejable que lo haga en ciertas cuestiones que
serán estudiadas más adelante. En conclusión,en un enfoque comprensivo del
problema habrá que tener en cuenta necesariamente esta relatividad resul-
tante de la "intención" del creador del Derecho que, por lo demás, es propia del
obrar cultural en generaL
(6) Hans Kelsen: "Teoría General del Estado", Editorial Labor, 1934.
AdolfoMerkl: op. cit. Carré de Malberg, Théorie de la Formation du Droit par
Degrés, París.
La teoría pura del Derecho de Kelsen, comoes sabido, ha sido objeto de
la más diversa crítica, fundada mayormente en la incomprensión que no en la
debilidad intrínseca de la misma teoría. Parécenos que su riguroso formalis-
mo, si no refutado, sí puede ser superado: el silogismo a que se reduce la
creación y ejecución de las normas y estas Inismas normas, no son un mero
juego del intelecto, sino instrumentos para la protección de fines humanos que
son los valores les dan justificación y sentido. Si al complejo de estos valores
llamamos Justicia, entonces se comprende que ésta sea el fin del Derecho cuyo
valor, a su vez, es meramente instrumental, "valor franciscano" como dice
Miguel Reale ("DeDignitate jurisprudentiae", Sao Paulo, 1956),es decir, valor
que sirve con su nota esencial sancionadora a todos los demás valores.
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DER:CHO ADMINISTRATIVO
Tomando el vocablo "ejecución" en un senído muy amplio (ejer-

cicio de facultades, aplicación o cumplimientojs la norma superior),
la Constitución no es ejecución sino pura creacón de normas jurídicas
generales consideradas fundamentales; la legslación es ejecución de
la Constitución por un lado y al mismo tiemjo creación de normas
jurídicas todavía generales, aunque menos fenerales que las de la
Constitución; la administración a su vez ejecita la ley tanto cuando
dicta reglamentos como cuando aplica directanente la ley o sus pro-
pios reglamentos, que es también ejecutar la hy a través de los regla-
mentos, creando normas jurídicas individuahs mediante los llama-
dos "actos administrativos". Y la jurisdicción ~s también ejecución de
la ley, si bien de especial cualidad como se veiá enseguida, mediante
la cual se establece una norma individual queha de ser observada por
las partes intervinientes en el juicio'",
(7) Un ejemplo de nuestro Derecho positivo para ilistrar el proceso descrito: La

Constitución establece de manera muy general ~ue "Para el cumplimiento de
sus fmes, el Estado establece impuestos, tasas, Contribuciones y demás recur-
sos...". No dice qué impuestos, tasas o contribucimes. Son las leyes de impues-
tos internos, aduaneros, inmobiliario, a la renta, etc., las que establecen los
diferentes tributos. Para la mejor ejecuciónde eltas leyes se dictan reglamen-
tos que todavía son generales, aunque menos generales que la ley, puesto que
se limitan a detallarla o llenar determinados vatíos de la misma. En ejecución
de estos reglamentos -o directamente de la ley si no hay reglamentos-la
autoridad recaudadora liquida el tributo, liqui<lación que consiste en concre-
tar en el caso individual la norma que ha de SEr observada por determinado
contribuyente. Y lo mismo se hará con la jurisdicción si eventualmente la
cuestión es llevada ante los tribunales.
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CAP{TULO I: DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El ordenamiento jurídico y su dinámica pueden ser representa-

dos con el siguiente gráfico:
Poder Constituyente: CONSTITUCIÓN
t
P. Legislativo: LE GIS LA CIÓ N _________
DERECHO JUDICIAL DERECHO ADMINISTRATIVO
-
Derecho privado
(Civil, Com., Lab.)
-
Penal-Procesal-Internacio-
nal <Priv.-PúbLl
Leyes en materia de fun-
ción pública, financiera,
•
tributaria, económica, mo-

netaria, industrial, pol.tica,
sanitaria.educación.rnuni-
cipal, etc.
!
reglamentos
actos judiciales
(sentencias)
!
actos administrativos indi-
viduales (resoluciones
4. Diversos enfoques para una configuración integral
En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos

que deben ser contemplados para una configuración integral del
Derecho Administrativo.
a) En primer lugar, el Derecho administrativo es un Derecho
sub-constitucional, en tanto que su ejecución, la llamada "adminis-
tración" ~s una función jurídica sublegal, sometida no solo a la Cons-
titución sino a la ley formal.
b) Es relevante no sólo la diferenciación del Derecho privado,
que es la que suele ser comúnmente destacada, sino también la sepa-
ración del restante Derecho llamado 'judicial", en el sentido de "De-
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HAI.VAIJOll VII.I ,Allll.A M AI'I"IOIlO f I'IlINClII'\lIM lll~ J)1r.ltllt:lltl AllMINI""\'lIA'I'IVtl
recho aplicado por los jueces". El Derecho administrativo también

será aplicado por los jueces, pero sólo a posteriori de la ejecución de la
ley por los órganos ejecutivos. En qué consiste este privilegio llamado
del "préalable" en el Derecho francés, está gráficamente demostrado
en el cuadro. Es simplemente una prelación, no exclusión de los actos
administrativos de la jurisdicción de los jueces.
El Derecho internacional está en ambos lados de la línea diviso-
ria. Será Derecho internacional judicial o internacional administra-
tivo según sean competentes para su aplicación órganos judiciales o
administrativos o, no hallándose definida la competencia en los tra-
tados, sean normas pertenecientes o complementarias del Derecho
judicial o, por el contrario, extrañas al mismo.
e)Están agrupadas comopertenecientes al Derecho administra-
tivo, según se las considera generalmente en el Derecho positivo yen
la doctrina, las más heterogéneas leyes. ¿Qué hay de común entre
leyes en materia de policía, economía, sanidad, educación, etc.? Nada,
evidentemente, como no sea la competencia de órganos administrati-
vos para la ejecución de todas ellas. Derecho administrativo es en
rigor sólo el conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos
tales órganos para la correcta ejecución de dichas leyes y sólo por
extensión del concepto se consideran comopertenecientes al Derecho
administrativo las mismas leyes cuya ejecución compete a órganos
calificados como administrativos. Buena prueba de ello es que en las
obras de Derecho administrativo no se estudia, al menos sistemá-
ticamente, cada una de dichas leyes, sino las normas positivas y los
principios jurídicos generales para la correcta ejecución de ellas. Y lo
que es aún más importante: incluso en el caso de leyes que han llega-
do a constituir un Derecho autónomo, su ejecución sigue pertenecien-
do al Derecho administrativo. Tal es el caso del Derecho tributario o
del Derecho financiero, en que el acto de determinación individual del
tributo y 01 acto de erogación siguen siendo típicos "actos administra-
tivos", regidos por el Derecho administrativo.
Puede así integrarse el Derecho administrativo en la sistemáti-
ca general del Derecho, no por su materia, la de las diversas leyes (po-
licía, sanidad, tributación, administración en el sentido de actividad
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1l1\1'1'1'1I1.1I 1: UI~lrINJ(lIl~N III/ll, J)1~1II1:(:1I11 AIlMININ'I'IIA'I'IVlI
económica, etc.) sino por su función jurídica y los órganos a los que
ésta es asignada. Para evitartodo equívoco, bien podría denominárselo
"Derecho ejecutivo", Derecho al que deben ajustar sus actos los órga-
nos que por su propio cometido se llaman justamente "ejecutivos".
Muchas de las leyes llamadas administrativas y sus reglamen-
tos se dictan para que sean cumplidas por los particulares, estable-
ciendo incluso derechos y obligaciones entre ellos, como por ejemplo
los que fijan precios máximos para artículos de primera necesidad;
pero en defecto de cumplimiento, son órganos del Poder Ejecutivo a
los que compete proceder a su ejecución compulsiva, con lo que se
vuelve a la función y órganos propios señalados como del Derecho
administrativo (8).
(8) El autor mexicano Gabino Fraga le dedica detenida crítica (op, cit. págs. 53-62)
a la noción de ejecución de la ley como criterio definitorio del Derecho adminis-
trativo. La más seria de sus objeciones nos parece ser la que opone a la acep-
ción amplia de "ejecución" de la ley, en el sentido de ejercicio de la autorización
que ésta concede; "porque si así lo hiciéramos -dice- tendríamos que afirmar
que los particulares están ejecutando las leyes civiles o comerciales, cuando
celebran un contrato o realizan cualquier acto que ellas prevén". Y así es, en
efecto, como puede entendérselo en rigor, puesto que, dejando a salvo las con-
cepciones de Derecho natural, los particulares ejercitan, aplican o utilizan el
Derecho privado para sus propios fines, Pero aparte de que el lenguaje común
no comprende en el concepto de "ejecución" la utilización del Derecho privado
por los particulares, aún comprendiéndola, la objeción no alcanza a nuestra
definición por cuanto no es "ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecuti-
vo", como en ésta se postula.
Podría ser cuestión de palabras, como lo estima el autor citado, al deno-
minar él "administración" a lo que nosotros llamamos "ejecución de la ley'.
Pero queda en pie la utilidad de referir esta "ejecución" a órganos del Poder
Ejecutivo, porque entonces la cuestión se reduce a la determinación de la
competencia que viene a ser un criterio simple y cierto para el deslinde de la
jurisdicción contencioso-administrativa, que es el problema que yace en el
fondo. El concepto de "función administrativa" adoptado por el citado autor y
otros varios, no ofrece un mejor criterio definitorio, porque además de lo que ya
.se ha apuntado más arriba acerca de lo que se entiende por "administración"
no sólo en el concepto vulgar sino para la moderna ciencia de la administra-
ción, es evidente que existe "función administrativa" y "administración" priva-
das en las empresas particulares, no regidas por el Derecho adminisl.rní.ivo,
• 23 •
5. Legislación, jurisdicción y administración
Queda señalada en el cuadro Ila distinción entre la "legislación"

como función creadora de normas juirídicas generales (leyes), por una
parte, y la "jurisdicción" y "admimistración", por otra parte, como
funciones concretizadoras de las nomnas, mediante actos administra-
tivos y sentencias. La distinción no> es radical en lo que respecto a la
"administración", porque los reglamentos administrativos tienen de
común con las leyes su carácter de ¡generalidad; pero subsiste la dife-
rencia en cuanto a su ubicación sistemática: son el desarrollo y ejecu-
ción de la ley, contienen normas menos generales que ella, y -la
diferencia más cierta y decisiva- tienen valor subordinado y están
condicionados por la misma ley.
La distinción que no está precisada es la que puede señalarse,
entre "administración" y "jurisdicción".
Habría que empezar por fijar el significado con que serán usados
estos dos vocablos. Es común que se confunda 'jurisdicción" con "com-
petencia" y así se habla de lajurisd.icción de autoridades administra-
tivas, lo mismo que de la de los jueces. Aquí se llama "jurisdicción" a
la función ejercida por los jueces y "administración" a la de los órga-
nos administrativos,
¿Cuáles son las notas diferenciales de estas dos funciones?
a) Una antigua distinción es la que se consideraba existía entre
la "ejecución" de la ley (administración) y la "aplicación" de la misma
(jurisdicción) (9).
b) Otra posible distinción es la. implícita en la terminología adop-
tada: administración, competencia de los órganos ejecutivos; jurisd ic-
ción, de los jueces.
(9) Esta distinción era conocidadel presiidente don Carlos A. López,quien ln ndup-
tó expresamente en la Constitucióm de 1844: "Art. 3.- La facultad de hnror
ejecutar las leyes y reglamentarlas para su ejecución, reside en el HIlPI'I'1I10
Poder Ejecutivo". "Art. 4.- La facultad de aplicar las leyes reside en 10H jlll'('I'H
Ytribunales establecidos por la ley".
• 24 •
CAPITULO 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
e)Por su materia: administración sería ejecución no contenciosa

de la ley, y jurisdicción la contenciosa.
d) Por su finalidad: cumplir y hacer cumplir la ley por una parte
y hacer justicia por la otra; o con una variante (Fleiner), que el Dere-
cho es sólo un medio para la administración, en tanto que para la
jurisdicción constituye su propio fin.
Hace falta sin duda un más fino análisis para penetrar el senti-
do de la diferencia entre administración yjurisdicción, diferencia que
de otro modo aparece como esfumada y hasta grotesca, como cuando
se atribuye la finalidad de justicia solo a la jurisdicción, como si la
administración pudiera desentenderse de ella.
Tanto la ejecución de la ley por la autoridad administrativa como
la de los jueces, llámese ejecución o aplicación y sea en casos no con-
tenciosos comocontenciosos, se ajusta a idéntica estructura silogística:
La ley establece una norma general para una situación de hecho
contemplada también de manera general (premisa mayor); un sujeto
se encuentra en la situación prevista (premisa menor); luego, debe
serle imputada la consecuencia en la forma de una norma individual
(conclusión).
Pero esta forma lógica que es común e inexcusable en el proceso
tanto administrativo comojudicial, es sólo un instrumento que va a
ser utilizado por cada una de las funciones jurídicas en ciertas condi-
ciones y con ciertos objetivos que les dan su sentido propio.
En la administración, la ejecución de la ley se realiza normal-
mente, sin tropiezos, al punto de que ella pasa poco menos que des-
apercibida en el mundo jurídico. Es curioso que para la mayor parte
de los juristas, el Derecho surge o se manifiesta sólo cuando es viola-
do. Pero lo mismo existe, con mayor plenitud aún, cuando es observa-
do cumplidamente por el obligado. Por ejemplo, cuando el agente de
tránsito dirige el fluir de los vehículos conforme a los reglamentos, sin
obstrucción alguna de parte de los conductores, o cuando el recauda-
dor de tributos liquida y percibe el impuesto sin protesta del contribu-
yonto,
• 25 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATrvO
En el caso de una infracción o de una controversia sobre la apli-

cación de la norma, el órgano ejecutivo no puede dejar de ejecutar la
ley, salvo que la misma ley le inhiba hacerlo remitiendo desde un
comienzo la controversia aljuez. En general, tendrá que ser superado
el obstáculo expeditivamente por el mismo órgano ejecutor, sin mayo-
res garantías para una correcta ejecución de la ley, no porque lajus-
ticia sea indiferente en el caso sino porque no están dadas las condi-
ciones para asegurarla. Ejecución "no cualificada" de la ley, podría
llamársele, por esta falta de cualidades esenciales de una verdadera
justicia, especialmente por estar sometido el órgano de ejecución a
órdenes e instrucciones del superior jerárquico.
En tanto que en la jurisdicción concurren estas tres cualidades
o condiciones:
a) Un juez imparcial, independiente del órgano ejecutivo impli-
cado en la controversia y no sujeto a órdenes e instrucciones del supe-
rior. Dentro de la división de poderes, eljuez goza de la independencia
del Poder Judicial (Art. 248 C.N.). Bien es cierto que la autoridad
administrativa que tiene por ley exclusiva competencia para deter-
minada materia, está también, o puede estar, a cubierto de órdenes
de sus superiores que la desvíen de su cometido, protección legal que
es aún más acentuada para las instituciones llamadas autónomas.
Pero aún así no deja de ser parte en la cuestión suscitada por su
propia actuación y evidentemente no es un tercero imparcial como
sólo puede serlo un juez independiente.
b) Un procedimiento que dé lugar a la más amplia defensa, ge-
neralmente el del juicio ordinario. También es cierto que para la eje-
cución de la ley en determinadas materias, especialmente tratándose
de aplicación de sanciones, el procedimiento administrativo ofrece
medios más o menos adecuados para la defensa del inculpado. Pero
de cualquier manera, aún el más amplio procedimiento administra-
tivo no bastaría para suplir la falta del tercero juzgador que es esen-
cial para un "debido proceso". Por otra parte, hay procedimientos
judiciales breves y sumarios, pero generalmente dejan abierto el or-
• 26 •
CAPÍTULO 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO AoMINI8TnA'I'IVO
dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdicción de los jueces

es el procedimiento amplio y exhaustivo.
e) Como consecuencia, solamente la sentencia dictada en las
condiciones apuntadas puede hacer cosa juzgada, como se colige de
las disposiciones constitucionales (10).
El que la cosajuzgada sea propiedad exclusiva de la resolución
judicial, explica que comúnmente se atribuya a los jueces la función
de interpretar las leyes. En realidad todos nos vemos precisados a
interpretarlas, comenzando por el legislador que interpreta la Cons-
titución para dictar las leyes ordinarias; éstas últimas son interpreta-
das por las autoridades administrativas para ejecutarlas y nosotros
los particulares para cumplirlas, Pero mediante la fuerza de cosajuz-
gada es la interpretaciónjudicialla que prevalece, y es éste el sentido
de la afirmación cuando se atribuye dicha función a los jueces.
Para la distinción que estamos buscando, la jurisdicción de los
jueces ejercida conforme a las indicadas condiciones, que son las esen-
ciales del llamado "debido proceso", es ejecución "cualificada" de la
ley, a diferencia de la "no cualificada" de las autoridades administra-
tivas.
6. Derecho administrativo y Derecho privado
La aplicación cada vez más amplia del Derecho privado en los

servicios públicos tiene ubicación sistemática dentro de la "adminis-
tración" entendida como ejecución de la ley, puesto que las normas e
institutos del Derecho privado son medios adecuados para ejecutar,
cumplir o realizar los fines que la ley ha tenido en vista al instituir un
servicio o empresa pública.
Se requiere, sin embargo, en los países que tienen organizada
una jurisdicción de competencia especial para cuestiones contencio-
(10) Estas son las garantías propias del Estado de Derecho consagradas expresa-
mente entre nosotros en las Constituciones de 1870, 1940, 1967 Yen la vigente
de 1992 en sus artículos 16 y 17".
• 27 •
so-administrativas, una más precisa distinción a fin de decidir en el

caso si es ésta la jurisdicción que corresponde, o la ordinaria. Y como
los criterios de definición del Derecho administrativo que se han dado
hasta ahora no son satisfactorios, según se ha visto, o no son aptos o
de utilidad práctica para fundar una decisión, lajurisprudencia suele
fijarse en la competencia conferida para la ejecución de la ley: si ella
ha sido atribuida a órganos ejecutivos, su revisión corresponderá a la
jurisdicción contencioso-administrativa y no a la ordinaria.
O bien la distinción suele fundarse en un concepto puramente
negativo: si las normas oinstitutos jurídicos sub-examen son "diferen-
tes o desconocidos" en el Derecho privado, o "no son los aplicados por
los particulares en sus mutuas relaciones", afirmación que tiene el
mismo significado, entonces el Derecho aplicado es el administrativo.
En definitiva, Derecho administrativo sería lo que no es Derecho pri-
vado. Más, como el Derecho que nos ocupa tampoco es Derecho penal,
procesal ordinario, etc., Derecho aplicado por los jueces; AdolfoMerkl
propone oponerlo a lo que él denomina "Derecho judicial", oposición
real pero igualmente inexacta porque eventualmente los jueces apli-
carán también el Derecho administrativo, justamente en ocasión de
la revisión judicial de los actos administrativos.
La señalada distinción, de carácter puramente negativo, puede
también destacarse con notas diferenciadas positivas, como lo hacen
ciertos autores franceses que se separan de la doctrina tradicional del
servicio público: Derecho administrativo es un Derecho "exorbitante"
del Derecho Privado (11). La diferencia consiste en que los actos admi-
(11) La calificación de "exorbitante" significa que está fuera de la órbita del Dere-
cho privado, considerado al parecer comoel Derecho por excelencia. Con ello se
está a un paso de significar que el Derecho administrativo es un Derecho
defectuoso o al menos excepcional, cuando que ambos son "Derecho" al mismo
título. Por esta razón sería preferible calificarlo simplemente de "diferente",
cuando se ponen en oposición el uno al otro.
y aún esta diferencia no puede ser radical o absoluta. Hay corresponden-
cias y analogías, si no identidad, en ciertos aspectos de uno y otro Derecho, las
• 28 •
nistrativos se perfeccionan por la declaración unilateral del agente

estatal (en virtud de la ley, se entiende, y no por un supuesto "poder
público" por sí mismo dominante); en tanto que los actos jurídicos
privados (contratos principalmente) son consensuales. Hay también
en el Derecho privado actos unilaterales, comolas resoluciones y re-
glamentos internos de una empresa privada, obligatorios para sus
empleados, pero no pueden tener el mismo alcance que los de la Ad-
ministración pública, puesto que en aquélla la obligatoriedad se fun-
da exclusivamente en el consentimiento, en tanto que en ésta sólo
puede estar fundada en la ley, como en el caso de los conscriptos. E
igualmente en Derecho administrativo, para los que sustentan la
teoría de los llamados "contratos administrativos", si estos contratos
han de ser considerados comodiferentes de los del Derecho privado,
sólo podrían serlo admitiendo su modificabilidad por decisión unila-
teral del Estado (como se verá en el cap. correspondiente), con lo que
vuelve a manifestarse, diríamos, el aire de familia del Derecho admi-
nistrativo. En definitiva, este carácter unilateral o autoritario (en-
tiéndase bien, en el sentido de "perfeccionamiento por decisión unila-
teral autorizada por ley") es el parecer la mejor piedra de toque para
el deslinde de jurisdicciones. Aún en el caso de leyes de fomento que
no obligan sino que requieren la adhesión voluntaria de los destina-
tarios, los órganos administrativos las ejecutan mediante la conce-
sión de las correspondientes franquicias, licencias, etc. y cancelación
de las mismas, que son típicos actos administrativos.
que se irán señalando oportunamente, comola de "competencia", y no precisa-

mente "capacidad", de que pueden estar revestidos los órganos de una persona
juridica privada, lo mismo que las resoluciones y reglamentos internos, etc.,
que tienen para la misma persona juridica privada igual validez que para la
Administración pública. Restablecer la unidad por sobre la diversidad, podría
llegar a ser urgente reclamo para la teoría general del Derecho.
• 29 •
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7. Derecho positivo y sistemática jurídica
El Derecho positivo no encaj a exactamente en el esquema hasta

ahora esbozado, sino que existen evidentes desajustes, como los hay
respecto de todas las teorías que se han intentado para definir el
Derecho administrativo. Pueden citarse a título de ejemplos, los si-
guientes:
a) El Derecho constitucional no se ciñe exactamente a la doctri-
na de la separación de poderes. Al Poder Legislativo atribuye funcio-
nes de administración interna y judiciales Quicio político). Al Poder
Judicial, también administración interna y colegislativas (declara-
ción de inconstitucionalidad de las leyes). Al Ejecutivo, funciones
colegislativas (proyectos de ley, promulgación, veto), cuasilegislativas
(reglamentos externos), judiciales (conmutación de penas) y
cuasijudiciales (resolución de cuestiones contenciosas en la instancia
administrativa). Subsiste sin embargo como principio la función eje-
cutiva en el Poder Ejecutivo y sólo por excepción en los demás Pode-
res.
b) Para garantizar en alguna medida el correcto ejercicio de las
funciones que llamamos "cuasi-judiciales", es frecuente que la ley las
someta a un procedimiento más omenos amplio, semejante aljudicial
(sumarios administrativos); en tanto que para el ejercicio de lajuris-
dicción por los jueces, instituye procedimientos sumarísimos (asun-
tos voluntarios, habeas corpus, petición de amparo, etc.), Queda sin
embargo subsistente, comoha sido ya señalado más arriba, el princi-
pio de que estos juicios sumarios dejan generalmente abierto el ordi-
nario, y que por su parte el acto administrativo, aún sometido a un
procedimiento cuasi-judicial, no puede causar cosa juzgada.
e) La administración no es siempre ejecución de la ley, sino que
puede ser ejecución directa de la Constitución (instrucciones y regla-
mentos del P. Ejecutivo en virtud de sus atribuciones constituciona-
les). De otro lado la jurisdicción puede ser también ejecución directa
de la Constitución (declaración de inconstitucionalidad de la ley). Yla
• 30 •
función legislativa puede consistir en la ejecución o aplicación de una

ley genérica o de un reglamento (sanción del presupuesto anual con-
forme a la Ley General de Presupuesto, aplicación del reglamento in-
terno en la sanción de las leyes, etc.).
d) No es raro que la ejecución de normas que debieran incluirse
en el Derecho privado según el concepto tradicional, la atribuya la ley
a órganos del P. Ejecutivo (derechos intelectuales, de marcas y paten-
tes, etc.) y, por el contrario, que otras de competencia general de
órganos ejecutivos, la confiera por excepción al juez (liquidación de
impuesto a la herencia).
Fácil sería explicar las razones que pueden tener el Poder Cons-
tituyente y el Poder Legislativo para apartarse de una determinada
sistemática jurídica y quizás de toda posible sistemática. Ello es así
porque las normas e instituciones jurídicas no están dadas por sí mis-
mas, como los objetos de la naturaleza, sino que son obra del creador
del Derecho y su finalidad no es "hacerciencia" sino atender las exi-
gencias de la vida individual y comunitaria. Por eso, un sistema de
conocimientos jurídicos no puede pretender que se ciña a él necesa-
riamente el Derecho positivo, sino que es la sistemática jurídica la
que ha de ajustarse a las modalidades del Derecho positivo. Ella pue-
de ser considerada correcta y cumple su función, aparte de los juicios
de valor que también le corresponden, si ha llegado a captar por abs-
tracción los lineamientos generales del Derecho positivo.
8. Noción integral del Derecho administrativo
Del precedente análisis se desprende, si no una definición unita-

ria, sí una noción integral, comprensiva de todo lo que se ha venido
entendiendo como Derecho administrativo. Puede ser ella así enun-
ciada: conjunto de normas positivas y principios jurídicos que rigen la
ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo y de las institucio-
nes públicas autónomas, excepcionalmente por órganos de los Pode-
ros Legislativo y Judicial, en cuanto a su administración interna; y
• 31 •
por extensión, el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecu-

ción compete a tales órganos ejecutivos, excluidas las normas e insti-
tutos jurídicos considerados comopertenecientes al Derecho privado,
respecto del cual se diferencia por la nota formal del carácter autori-
tario o unilateral del acto administrativo, en contraposición del acto
jurídico privado que es consensual o bilateral.
Como puede verse, la noción está centrada en la ejecución de la
ley (criterio funcional) por órganos del Poder Ejecutivo (criterio orgá-
nico), apoyándose para elloen las prescripciones constitucionales sobre
competencia de este Poder (Art, 238 CN) (12).
La excepción referente a los órganos de los Poderes Legislativo
y Judicial, en cuanto ejecutan o aplican normas de su administración
interna, tiene por objeto incluir en la noción un sector considerado
como de indudable carácter administrativo, no en razón del órgano
sino de la materia: régimen del personal y financiero y también el
(12) En esto coincide la noción adoptada con la de A. Merkl: "El Derecho adminis-
trativo se presenta como aquella fracción del orden jurídico que ha de ser
aplicada por órganos administrativos, esto es, órganos ejecutivos con derecho
a dar instrucciones u obligados a obedecerlas" (op.cit., pág. 106),ejecución que
hemos denominado "no cualificada", en razón de la subordinación del órgano
y otras condiciones, en contraposición a la ejecución "cualificada" de los jueces
que son independientes y cuyas decisiones pueden, por esta razón y otras,
hacer cosa juzgada. La diferencia está en que nuestra definición vincula el
Derecho administrativo a órganos predeterminados: los del Poder Ejecutivo,
que son los que normalmente están sujetos a órdenes e instrucciones. De ser
condición suficiente la de que sean órganos sujetos a instrucciones, no sería
administrativo el Derecho aplicado por órganos descentralizados y autóno-
mos, en creciente número en la Administración moderna, sin embargo de ser
indudable su carácter administrativo. Por otra parte, si en la aplicación del
Derecho privado, el órgano no estuviera sujeto a instrucciones, como ocurre
confrecuencia con las entidades autárquicas, tal Derecho dejaría de ser priva-
do para convertirse en administrativo, loque es inadmisible. Parecida objeción
podría hacerse a nuestra definición, en el sentido de que al ser aplicado el
Derecho privado por órganos del P. Ejecutivo, se convertiría en administrati-
vo; pero en la misma definición se destaca la nota diferencial excluyente del
Derecho privado. Ya hemos dicho que este Derecho, cuando es aplicado por la
Administración, es un instrumento para la ejecución de la ley, pero no es
Derecho adIninistrativo.
• 32 •
CAPíTULO 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO AoMlNISTRATIVO
disciplinario, fundado también en prescripciones constitucionales

sobre atribuciones de dichos Poderes (Arts. 202 y 259 C.N.).
Para la inclusión en el Derecho administrativo de las más diver-
sas y heterogéneas leyes, se da el fundamento que no puede ser otro
sino el del elemento común de la competencia de órganos del P. Eje-
cutivo para la ejecución de todas ellas (criterio extensivo) (13).
y por último, comoque la calificación de Derecho administrativo
depende en definitiva de la competencia de los órganos, y con frecuen-
cia el legislador no los designa, en la inteligencia de que compete a
órganos del Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes que no sean del
Derecho privado, se da la nota diferencial del acto jurídico adminis-
trativo y del acto jurídico privado que decide la exclusión de éste del
concepto del Derecho administrativo (criterio formal).
(13) Ya escrito el presente capítulo hemos encontrado que el profesor Oswaldo R.

Bandeira de Mello, de la Universidad Católica de Sao Paulo (op, cit. pág. 52)
ha llegado a la conclusión, el primero que sepamos, de excluir del Derecho
administrativo la "materia legislada" o "ejecutada", vale decir, el "derecho de
seguridad pública, económico, sanitario, educacional, tributario y hasta del
trabajo" según sus palabras, fundado en razones que coinciden en parte conlas
expuestas en el texto (supra N° 4 e), "De Derecho administrativo -agrega el
autor citado-s- es la acción de legislar y ejecutar y no la materia legislada o
ejecutada, como de Derecho judicial es la acción de juzgar y no la materia
juzgada". Podía esperarse que nuestro razonaIniento allí expuesto nos condu-
jera también a la exclusión de las citadas ramas jurídicas. Pero es que todas
ellas tienen de común que su ejecución compete a órganos administrativos,
sujeta además a las Inismas reglas, y entonces se justifica, como también ya
hemos explicado en el texto, que por extensión del concepto se las considere
como Derecho administrativo. Por lo demás, son Derecho administrativo para
la generalidad de los autores (entre ellos Merkl como acaba de verse) y para
nuestra propia legislación (cuando la ley 1462 prescribe comocausa contencio-
so-administrativa la "lesión de derecho administrativo", comprende sin duda
alguna tanto el Derecho adjetivo como el sustantivo, vale decir, no sólo el
proceso de ejecución sino el Derecho ejecutado). En cuanto al Derecho laboral,
es administrativo en nuestro Derecho positivo sólo en la parte cuya ejecución
compete a la Dirección del Trabajo, y en todo lo demás, Derecho privado, de
competencia judicial.
• 33 •
Pensamos que los diversos elementos definitorios, al parecer

opuestos o contradictorios, encuentran así en la noción descrita una
ubicación ordenada y coherente. Lo que por último hay que poner de
resalto es que, por encima de su intrincada trama, el Derecho admi-
nistrativo apunta al cumplimiento del mandato según el cual ''los
órganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....". Hacer
que se cumpla este precepto en lo que concierne a los órganos del
Poder Ejecutivo, que son los más propensos a caer en desviaciones:
ese es el gran objetivo que confiere valor y sentido propios al Derecho
administrativo.
• 34 •
Capítulo 11
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. SIGNIFICADO JURíDICO DEL VOCABLO "FUENTE". 2. CONSTITUCIÓN,

LEY, REGLAMENTO. 3. CONDICIONES DE SUBORDINACIÓNYVAUDEZ. 4.
ESPECIAL IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN DERECHO ADMINIS-
TRATIVO. 5. DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS. 6. AMBITO DE
VIGENCIA EN EL ESPACIO. 7. LíMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO. 8.
LEYES DE ORDEN PÚBLICO. 9. DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO. 10. DERECHO SUPLETORIO. 11. JURISPRUDENCIA. 12. EFI-
CACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO ADMINISTRATIVO. 13.
ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES. 14. RELACIONES CON OTRAS
DISCIPLINAS JuRíDICAS. 15. RELACIONES CON LA CIENCIA DE LA ADMI-
NISTRACIÓN. 16. CODIFICACIÓN GENERAL o PARCIAL. 17. MÉTODO DE
ESTUDIO Y EXPOSICIÓN.
1. Significado jurídicodel vocablo "fuente"
El vocablo "fuente" no tiene en Derecho el sentido usual de "prin-

cipio" u "origen" sino que significa el Derecho mismo o sus modos de
manifestarse. Cuando decimos que la leyes fuente del Derecho admi-
nistrativo, lo que queremos significar es que la ley misma es tal De-
recho.
Es curioso que la doctrina tradicional no considere ''fuente'' la
norma jurídica individual establecida en una resolución administra-
tiva o en una sentencia, cuando que se trata a no dudar de una norma
jurídica, como la establecida por ley, con la diferencia -que no afecta
• 35 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
su carácter jurídico esencial- de que aquella está predeterminada

en esta última, como la consecuencia en la premisa. Que se use el
vocablo "fuente" en un sentido tan especial, sólopuede explicarse por
el hecho de que la autoridad administrativa y el juez en su caso,
recurren a la ley como a una "fuente" para resolver una determinada
cuestión. En realidad, tanto aquello a que se recurre, la "fuente",
como también la resolución administrativa y la sentencia constitu-
yen Derecho.
2. Constitución, ley, reglamento
La fuente de valor preeminente en Derecho administrativo es la

ley, teniendo presente que para adquirir vigencia un tratado, debe ser
aprobado por ley; y en cuanto a la doctrina, se requiere que ella no
contraríe sino que se conforme con los principios constitucionales y
legales bajo los cuales será recibida.
Bajo la denominación de "ley" comprendemos en Derecho admi-
nistrativo no solamente la ley en sentido formal, dictada por el Poder
Legislativo, sino también la Constitución que es la ley fundamental,
y los reglamentos dictados por las autoridades administrativas, que
son leyes en sentido material por cuanto establecen mandatos, obli-
gaciones y prohibiciones de carácter general lo mismo que la ley.
3. Condiciones de subordinación y validez
Según se ha visto en el capítulo anterior, las diferentes normas

jurídicas están sometidas a un riguroso ordende prevalencia, el que
constituye al mismo tiempo condición de validez de cada una de ellas.
Condición de validez de la ley y del reglamento es su conformidad con
la Constitución (Art, 137) y del reglamento y las resolucionesadmi-
nistrativas en general, su observancia de la misma Constitución y de
la ley.
• 36 •
CAPÍTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho AdmI-

nistrativo
El estudio de las fuentes pertenece a la teoría general del Dere-

cho. Si se las estudia aquí, referidas especialmente a los reglamentos,
es sólo por la importancia que éstos tienen en la Administración pú-
blica moderna que se rige en gran parte por ellos y no precisamente
por leyes formales. Es justamente el uso extensivo de esta fuente
reglamentaria el que confiere al Derecho administrativo su caracte-
rística adaptabilidad y movilidad que lo distingue del Derecho priva-
do y aún del restante Derecho público.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la genera-
lidad de los agentes de la Administración o de los habitantes. Esta
generalidad, como la de la ley, se da por ser dictadas las normas in
abstracto y existe aún cuando los destinatarios de las mismas resul-
ten de hecho ser unos pocos o ninguno. Es la generalidad implícita en
la fórmula "a todos a quienes concierna", o sea a todos aquellos que se
encuentren en las condiciones definidas en el reglamento (1).
A veces resulta dificil distinguir una norma de carácter general
de una particular, comola de una orden policial para la disolución de
una manifestación violenta. La distinción tiene importancia en nues-
tro Derecho positivo porque el reglamento puede ser dictado sólo por
el órgano con facultad reglamentaria, comose expondrá en el Capítu-
lo IV, y por otra parte el recurso contencioso administrativo procede
sólo contra un acto administrativo individual, de lo que se tratará
también en el capítulo correspondiente.
Aquí se estudian los reglamentos como normas estatuidas, con
los principios y reglas aplicables a toda clase de "fuentes", y no desde
(1) No hay que confundir reglamentos administrativos de que aquí se trata, con
las leyes "reglamentarias". Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan
disposiciones legales, del mismo modo que las leyes "reglamentan" disposicio-
nes constitucionales. La diferencia radica no sóloen los órganos que los dictan
sino, principalmente, en la subordinación de los reglamentos administrativos
a las leyes.
• 37 •
SALVADORVILLAGRA MAFFlODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
el punto de vista de los actos administrativos que los generan, en

particular la "facultad reglamentaria", lo que será objeto de un poste-
rior capítulo.
5. 'Diferentes clases de reglamentos
Se distinguen tres clases de reglamentos:

a) Los reglamentos internos, así llamados porque contienen nor-
mas de conducta para los agentes de la Administración. Es una curio-
sidad que los autores alemanes en general no los consideran "jurídi-
cos" sino como "ruedas en el gran aparato del organismo público" (2).
No puede desconocerse el carácterjurídico de estos reglamentos des-
de el momento que contienen normas obligatorias, aunque limitadas
a los agentes de la Administración y no para los habitantes o particu-
lares como tales, que es otra cosa.
Denominaciones también usadas para distinguirlos son las de
"reglamento orgánico", "órdenes generales': "instrucciones generales
de servicio", según sea su contenido; y se caracterizan porque no van
dirigidas a un agente o grupo concretamente determinado de agen-
tes, designados por sus propios nombres, sino a la generalidad de
ellos, que puede ser dentro de una sección administrativa, de un Mi-
nisterio o de toda la Administración pública.
El reglamento interno no necesita ser publicado. Basta hacerlo
llegar a conocimiento de los obligados mediante circulares, avisos en
tableros, etc. Es claro que si el reglamento va dirigido a toda la Admi-
nistración o a gran número de agentes, el medio más adecuado será
su publicación por la prensa, radio, etc.
b) Los reglamentos externos, que establecen mandatos, obliga-
ciones y/o prohibiciones para la generalidad de los habitantes. La
denominación que les dan los autores varía según el órgano que los
(2), F. Fleiner, op. cit., pág. 53. Emst Forsthoff: "Tratado de Derecho administra-
tivo", ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 193.
• 38 •
CAPíTULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
dicta: reglamentos autónomos, por una institución autónoma comola

Municipalidad; reglamentos delegados por emanar de una delega-
ción legislativa; reglamentos de policía, sanitario, económico, etc.,
según la materia; y también según el uso de los países. En el nuestro
se llaman ordenanzas los dictados por las Municipalidades, edictos si
los dicta la policíade seguridad, decretos los del P. Ejecutivo, o simple-
mente resoluciones, como son denominados los del Banco Central,
todos los cuales son técnicamente reglamentos siempre que conten-
gan mandatos para la generalidad de los habitantes, sea de todo el
territorio nacional, de una circunscripción territorial o para una ma-
teria o materias determinadas. A lo que hay que atender cuando lle-
van los nombres genéricos de decretos, resoluciones, disposiciones,
etc., es al contenido y no a dichos nombres. Sólo por uniformar la
terminología y con fines puramente didácticos, se los denomina aquí
"reglamentos externos", para diferenciarlos de los reglamentos inter-
nos.
Son, con mucho, los reglamentos más importantes, pues con
ellos la Administración regula determinadas materias, en lugar del
legislador mediante leyes. Aunque subordinados a éstas, constituyen
a su vez verdaderas leyes en sentido material, puesto que estatuyen
en materia reservada a la Ley y por consiguiente, en nuestro régimen
constitucional, sólo pueden ser dictados por expresa delegación o
autorización legislativa. Esta clase de reglamentos se extiende cada
vez más en todos los países, siquiera sea con limitaciones y garantías
en aquellos de régimen democrático-liberal. Constituyen la más co-
piosa fuente del Derecho administrativo en nuestro tiempo y están
llamados a adquirir, sin duda, un desarrollo aún mayor en el futuro.
En el Capítulo IV al tratar de la "facultad reglamentaria" se destaca-
rá mejor su creciente importancia.
Los reglamentos externos deben ser publicados. Mas, como que
no son leyes en sentido formal comolas dictadas por el Poder Legis-
lativo, no hay necesidad de que lo sean en la Gaceta Oficial que, por
lo demás, se edita en nuestro país con excesivo retraso y no es un
instrumento idóneo para poder exigir el cumplimiento del reglamen-
• 39 •
to en tiempo oportuno, al día siguiente de su publicación, por aplica-

ción supletoria del Código Civil, si el mismo reglamento no establece
otro término.
Pueden ser publicados por todos los medios de comunicación:
prensa, radio, televisión y toda clase de signos. La publicación alcan-
za más cumplidamente sus fines si se la hace en el lugar y momentos
oportunos. Tal es, por ejemplo, la función pocomenos que indispensa-
ble de la "señalización" para el tránsito en las calles de las ciudades
yen las carreteras. Las señales son entonces medios de publicidad del
reglamento de tránsito: velocidad máxima en ciertos lugares, sentido
del tránsito en determinada calle, etc., que de otro modo sería impo-
sible recordar aunque hubiesen sido publicados por la prensa o la
radio.
e) Reglamentos de ejecución. En realidad, todos los reglamentos
ejecutan la ley: el reglamento interno lo hace reglando la conducta de
los agentes para dar cumplimiento a sus cometidos legales; el regla-
mento externo, al regular la actividad de los habitantes en ejercicio de
una autorización legal. Pero el reglamento de ejecución lo hace en
forma aún más notoria y estricta: detalla, explica el texto legal y
adopta las providencias necesarias para la mejor ejecución de la ley.
No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas oextender o agra-
var las establecidas en la ley, a título de reglamentación. Son esta
clase de reglamentos los que puede dictar el P. Ejecutivo en virtud de
las atribuciones que le asigna el Art. 238 inc. 3 de la Constitución:
''participaren la formación de las leyes, de conformidadconestaCons-
titución, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y contro-
lar su cumplimiento".
6. Ambito de vigencia en el espacio
Lo que se expone bajo este tópico y el siguiente se refiere a la

"ley" en todo concepto, tanto a la ley fundamental como a la formal y
la material (reglamento).
• 40 •
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien puede alcanzar

a las personas domiciliadas en el extranjero por los bienes que tengan
o la actividad que desarrollen en el país (ejs.: impuesto inmobiliario,
impuesto a la renta). Pueden tener aplicación en el país leyes extran-
jeras y las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y
acuerdos internacionales que vienen a constituir un Derecho admi-
nistrativo internacional (ej.:reglamento de navegación de ríos inter-
nacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la
vida internacional admitidos en la República según el Arto 141 de la
Constitución (ejs.: documentos de identidad personal regidos por la
ley de la nacionalidad o del domicilio aún para aquellos países con los
que no existen tratados).
Con la integración económica y de otro orden, regional y conti-
nental, intentada en nuestro tiempo, está llamado a adquirir un gran
desarrollo lo que podría llamarse un "Derecho administrativo con-
vencional internacional".
En lo que tiene gran importancia práctica ahora mismo la deli-
mitación del ámbito espacial de vigencia, es en la solución de los con-
flictos que pueden suscitarse y se suscitan con frecuencia dentro del
propio territorio nacional, en razón de la competencia territorial de
ciertas instituciones como las Municipalidades. Estos conflictos se
resuelven con criterios parecidos a los del Derecho internacional pri-
vado: por ejemplo, patente de automóvil según la ordenanza de la
Municipalidad del domicilio de su propietario (lex domicilii); patente
comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situa-
ción de los bienes (lex rei sitae); formalidad de los actos y documentos,
como por ejemplo registro de conductor, según la ordenanza del lugar
en que se emitan o celebren dichos actos y documentos (locus regit
actum), etc. Análogas soluciones deben buscarse para los posibles
conflictos entre edictos emanados de diferentes circunscripciones po-
liciales. El principio constitucional a que deben ceñirse en cualquier
caso dichas soluciones, es el de la libre circulación de las personas y de
efectos dentro del territorio nacional (Arts, 41 y 108 CoN.). A esta
• 41 •
razón fundamental y otras de carácter técnico, obedece la tendencia

a centralizar y someter a reglamentación nacional y no local gran
parte de lo referente a tránsito, documentación personal, etc., como
por ejemplo expedición de licencia de conductor, certificados de buena
conducta, etc.
7. Límites de vigencia en el tiempo
Tiene plena aplicación en este punto, tanto para la ley dictada

por el Congreso como para los reglamentos que son, como ya se ha
explicado, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibición
de retroactividad consagrada en la Constitución: "Ninguna ley ten-
drá efecto retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o al
condenado", según el Art. 14 de la actual Constitución.
Por tanto, no hay cuestión acerca de qué leyes pueden ser retro-
activas y cuáles no. "Ninguna" dice el texto constitucional, como lo
prescribían también las Constituciones de 1870, 1940 y 1967.
La excepción para las leyes penales más favorables, expresa-
mente establecida en la de 1967 yen la vigente se consideraba implí-
cita en las anteriores porque, siendo la prohibición de retroactividad
una garantía para los derechos individuales, lo que se confirma por
estar ella incluida en el capítulo de "derechos y garantías", si la nueva
ley no perjudica sino beneficia a las personas, no hay razón o motivo
para la prohibición. Por el contrario, mencionar como excepción sola-
mente las leyes penales, parece restringir esta interpretación amplia
que, sin embargo, seguiría apoyada en la razón antedicha, sobretodo
con el texto adoptado en la Constitución vigente.
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia,
es el de saber cuándo una ley o reglamento es retroactivo y cuándo en
rigor no lo es. El criterio generalmente seguido de que la leyes retro-
activa cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando suprime
o modifica derechos de mera expectativa, no resuelve el problema
porque no puede darse una distinción precisa entre una y otra clase
• 42 •
CAPíTULO Il: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
de derechos y no es raro que en el afán de definirlos se incurra en el

círculo vicioso de afirmar que son derechos adquiridos aquellos que
no pueden ser afectados por una nueva ley y los de mera expectativa
los que sí pueden serlo.
Mucho más clara y fecunda en soluciones prácticas es la distin-
ción adoptada por M. Planiol de "efectos de un derecho ya realizados"
y "efectos futuros" (3J. No suelen mencionarse sino derechos, pero de-
ben tenerse presentes también las obligaciones, sobre todo en Dere-
cho administrativo. Las variadas situaciones que se presentan en
esta disciplina exigen mayores precisiones, conforme se intenta ilus-
trar con el siguiente gráfico:
L retroactiva L' no retroactiva
h derechos ejercidos h' derechos aún no ejercicios

o perfeccionados, o perfeccionados, efectos aún no
obligaciones extinguidas producidos, obligaciones
pendientes
Si un hecho o acto jurídico (h) agota sus efectos jurídicos, sean

derechos u obligaciones, sin prolongación en el tiempo, no hay duda
que debe regirse por la LeyL bajo la cual se ha producido y terminado.
Una Ley L' posterior que pretendiera revivir la situación ya consuma-
da de hecho y de Derecho, sería evidentemente retroactiva. Un ejem-
plo sería el del voto, válido según la ley o reglamento vigente en el
momento de su emisión, aunque una ley posterior exigiera nuevos
requisitos.
Pero si el hecho o acto jurídico, prolonga sus efectos en el tiempo,
al ser dictada una nueva Ley L', pueden existir derechos ya ejercidos
o perfeccionados y obligaciones extinguidas, que son definitivamente
(:~) Mnrcol Plnniol: "Traité Eléméntaire de Droit Civil", t. 1, N° 243.
• 43 •
del pasado. Ejemplo de derecho ejercido sería el permiso de edifica-

ción llevado a efecto con la construcción de la obra; de derecho perfec-
cionado el de la jubilación cumplida por el transcurso del tiempo y
otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aún su
derecho; y de obligación extinguida, el impuesto pagado.
La nueva ley que afectara las situaciones descritas sería eviden-
temente retroactiva. En cambio, si ella afectara derechos aún no ejer-
cidos (ej.: permiso de edificación aún no ejercido con la construcción
de la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilación aún no opera-
da por falta de tiempo) u obligación aún no extinguida (impuesto no
pagado), no sería en realidad retroactiva, pues sólo alteraría derechos
y efectos pendientes de realización u obligaciones que, mientras no
sean pagadas, existen en el presente.
El legislador tiene un margen para dar mayor o menor amplitud
de vigencia a la nueva ley: puede disponer que rija exclusivamente
para los hechos o actos jurídicos que se produzcan en adelante; y así
debe entenderse cuando laintención legislativa no es expresa. O puede
disponer que la nueva ley rija también para los derechos aún no ejer-
cidos o perfeccionados y obligaciones no cumplidas, emergentes de
hechos anteriores. Pero es el legislador, no el intérprete, el que puede
extender así el ámbito de vigencia de la ley, que si no llega a ser de este
modo retroactiva, confina con la retroactividad, y requiere por consi-
guiente razones justificativas extraordinarias que sólo el legislador
tiene facultad para evaluar y decidir: por ejemplo, restablecimiento
del principio de la igualdad en materia tributaria, exigencias de or-
den público sobre competencia, nuevas formas procesales, etc. (4). Esta
mayor amplitud de vigencia se dará probablemente en las llamadas
(4) En contra de la opinión sustentada en el texto: F. Fleiner, op. cit., pág. 74, para
quien "la interpretación debe decidir en cada caso si una nueva norma jurídica
ha de tener vigencia nada más que para el futuro, o si hay que aplicarla tam-
bién a situaciones ya existentes". Más fundado nos parece el criterio expuesto
en el texto, pues la ratio legis, por supuesto, la debe dar el legislador, no el
intérprete.
• 44 •
CAPíTULO JI: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
leyes de orden público y así se explica que para ciertos autores estn
clase de leyes debe poder ser retroactiva, cuando que es evidente que
ello sería mucho más peligrosoque en las leyes meramente permisivas.
Si, como puede resultar necesario, se da a una ley de orden público la
mayor amplitud de vigencia posible sin traspasar el señalado tope de
irretroactividad, cual es el de los derechos ya ejercidos u obligaciones
cumplidas, no será en realidad retroactiva, y es en este concepto y no
porque sean leyes de orden público que pueden tener tal ámbito de
vigencia (5).
Una excepción radical a la solución aquí preconizada es la que se
deriva de la disposición constitucional según la cual "toda persona
tiene derecho a que no se le condene sin juicio previo fundado en una
ley anterior al hecho del proceso". Esta prescripción no permite dar
vigencia a la nueva ley sobre penas osanciones aún no cumplidas o en
curso de cumplimiento, sino que la misma debe ser anterior al hecho
en sí. En otras palabras no hay margen alguno para dar mayor o
menor amplitud de vigencia a disposiciones legales y reglamentarias
de carácter punitivo.
Fuera de esta importante excepción, puede darse ejemplos de
nuestra legislación que apoyan e ilustran el criterio expuesto como
solución general.
1) Las leyes de impuesto a la herencia anteriores a la vigente,
nada disponían acerca de si regirían para las sucesiones de los que
fallecieran después de sancionadas dichas leyes o si también para las
sucesiones de los que habían fallecido antes pero no habían pagado
aún el impuesto o abierto siquiera el juicio sucesorio. Ante el silencio
del legislador, los jueces aplicaron invariablemente las leyes que re-
(5) UI). criterio mucho más estricto de la irretroactividad parece tener el Dr. Juan
J. Soler cuando en su opúsculo "Un palique en la Comisión N. de Codificación",
págs. 205 y sgtes. afirma que "en el Paraguay se dictan desaprensivamente
leyes con efecto retroactivo ilimitado". Habría que ver si esas leyes son real-
mente retroactivas o lo son sólo en apariencia, por regir efectos pendientes o
futuros de situaciones preexistentes.
• 45 •
gían al tiempo del fallecimiento del causante, con el resultado de que

en los últimos tiempos se llegaba a pagar impuestos reducidísimos
por sucesiones de fines del siglo pasado y comienzos del presente en
que los impuestos y valuaciones fiscales eran también bajísimos: una
desigualdad y un premio para la negligencia en el cumplimiento de
laley en el debido tiempo. En ésta dispone: "Todoslosjuicios sucesorios
que se inicien a partir del 1° de febrero de 1965, se regirán por las
prescripciones de la presente ley aunque sus causantes hubieran fa-
llecido con anterioridad a dicha fecha". Y esta última disposición es
aplicada por nuestros tribunales sin que sea ella impugnada de retro-
activa.
2) Antes de la sanción de la Constitución de 1940, el Tribunal de
Cuentas era sólo de apelación en la instancia administrativa, pero
habiéndosele conferido competencia para asuntos contenciosos admi-
nistrativos en dicha Constitución, se dictó el Decreto Ley N° 8.723
disponiendo que "los que hubiesen deducido recurso de apelación ante
el Tribunal de Cuentas en asuntos que se hallaren en tramitación y
en estado de fallo podrán promover juicio contencioso administrativo
dentro del plazo de cinco días contados desde el siguiente de la noti-
ficación del emplazamiento respectivo". Se dejaba sin efecto un proce-
dimiento en trámite, aún no terminado, y se lo sustituía por el de la
nueva Constitución, pero sin perder el derecho a iniciar el juicio con-
tencioso. Hubiera sido evidentemente retroactivo el Decreto-Ley si
implicara la pérdida de este derecho por no haber sido ejercido confor-
me al nuevo procedimiento.
Con todo, hay situaciones pocomenos que insolubles, aún con el
criterio propuesto y menos con el de los "derechos adquiridos". Por
ejemplo, una ordenanza municipal que convirtiera una calle común
en avenida, con obligación para los propietarios de dejar una franja
sin edificar en el frente. Se aplicaría sin obstáculos para las edificacio-
nes que se iniciaran en adelante, pero podría alcanzar también a las
edificaciones en construcción, con el argumento, especioso en este
caso, de que no sería afectado lo ya construido, cuando lo afecta en
• 46 •
realidad al dejar inconclusa e inútil la obra en construcción. Una

solución a medias para las edificaciones antiguas es la de prohibir
refacciones en las mismas, esperando que con el tiempo se rectifiquen
conforme a las nuevas exigencias, como ha ocurrido con la avenida
Rodríguez de Francia y otras calles de la Capital. Si hubiera urgencia
en demolerlas, como asimismo si se paralizara una edificación en
virtud de una nueva ley u ordenanza, habría lugar a indemnización
conforme a la prescripción del Art. 39 de la Constitución vigente, que
será estudiada en su oportunidad.
Otro caso: en los impuestos de pago periódico como el inmobilia-
rio, si una nueva ley no se aplica, como es de rigor, a los que ya han
pagado y sí solamente a los que todavía no lo han pagado pero que
tienen plazos aún no vencidos para efectuar el pago, se incurriría en
un trato desigual no justificado, puesto que los últimos estarían en su
derecho al no pagar mientras no les vencieran los plazos; y si para
restablecer la igualdad se aplicara la nueva ley tanto a los que no han
pagado todavía el impuesto como a los que ya lo han pagado, la ley
tendría evidente efecto retroactivo para estos últimos, pues impuesto
pagado es definitivamente del pasado. Para evitar estos conflictos, el
modelo de Códigotributario paraAmérica Latina preparado por OEA-
BID, establece que los impuestos periódicos regirán desde el primer
día del período siguiente al de su promulgación. Si el Fisco tiene
urgencia en aumentar impuestos, lo menos que puede pedirse es que
el P. Ejecutivo presente a tiempo al Congreso los respectivos proyec-
tos de ley (aduaneros, al consumo interno, ete.), el aumento dispuesto
por una ley posterior puede ser aplicado a los artículos que ya han
pagado.
Hay una situación aún más extraordinaria que puede presen-
tarse en relación a la prohibición constitucional de irretroactividad.
Se adniite generalmente que en materia de impuestos indirectos el
impuesto bajo una ley anterior. A este efecto la nueva ley suele obli-
gar a importadores, fabricantes y comerciantes a declarar la existen-
cia de artículos que han pagado ya el impuesto pero que no han sido
• 47 •
vendidos a los consumidores. La alternativa es ésta: si se aplicara el

aumento sólo sobre los artículos que se importen o fabriquen en ade-
lante, se infringiría el principio de igualdad en favor de los que ya han
pagado el impuesto, los que obtendrían más ganancias, dado que el
precio de venta se fijaría sobre la base del impuesto más alto; y si se
extiende el aumento a los que ya han pagado el impuesto, habría una
evidente retroactividad. Hay una colisión, diríamos, de dos preceptos
constitucionales: el de la igualdad y el de la prohibición de
retroactividad, y la única justificación posible de la aplicación exten-
siva es que en esta situación se da prevalencia al principio de la igual-
dad. Pero el legislador debe disponerlo con precauciones, porque pue-
de ocurrir que en vez de restablecer la igualdad, la viole de otra ma-
nera, como por ejemplo en el caso del comerciante que hubiese con-
traído compromisos de venta a un costo fijado sobre la base del im-
puesto ya pagado.
8. Leyes de orden público
Se definen comúnmente comoleyes de orden público aquellas en

que prima el interés general sobre el particular y, en este concepto, se
incluyen entre ellas todas las leyes administrativas. No es satisfacto-
ria la definición porque no hay una diferencia radical entre interés
general el interés privado: el interés general está constituido también
por la suma de los intereses privados. Y por otra parte, las leyes que
organizan empresas de servicios e industrias estatales, se remiten en
gran medida al Derecho privado y no puede afirmarse por consiguien-
te que sean en su totalidad de orden público, siendo sin embargo su
finalidad de indudable interés general.
No es más satisfactoria la definición según la cual son de orden
público las leyes que establecen la organización administrativa y la
competencia de los órganos, así comolas que atañen al orden público
en su sentido más amplio, no sólo de la seguridad sino también de la
salud pública, del régimen económico, monetario, financiero, etc.
• 48 •
Subsiste el problema de saber cuándo está interesado el buen orden

sanitario, económico, etc., si la ley o el reglamento no lo dice.
El Prof. Guillermo A. Borda identifica las leyes de orden público
con las imperativas que, por ser tales, serían irrenunciables; en tanto
que las de orden privado serían las permisivas, por tanto renuncia-
bles (6). Sin ahondar en esta distinción que fácilmente puede conducir
a una petición de principio, definiendo comoleyes de orden público las
que son irrenunciables y lo contrario las de orden privado, es de ad-
vertir que las leyes permisivas serían renunciables sólo de parte de
los particulares, y aún para éstos sería válida la renuncia a derechos
concretos, nunca la renuncia general de derechos. Yen cuanto a los
agentes de la Administración, aún cuando se diga que en ciertos casos
la ley les "permite" adoptar o no determinadas medidas, actuar o no
según las circunstancias, si no lo hacen no es porque "renuncian" a to-
mar tales medidas sino porque dentro del arbitrio que les concede la
ley, no están dadas a su juicio las condiciones para adoptarlas. No se
trata para los agentes de la Administración de la autonomía de volun-
tad reconocida a las personas en el Derecho privado.
Para evitar dudas en cuanto a la renuncia de derechos adminis-
trativos por los particulares, debiera el legislador establecer su posi-
bilidad y alcance. Todo lo más que podría hacer el intérprete es razo-
nar del siguiente modo: que teniendo en cuenta los fines del régimen
creado en una ley o reglamento y en la hipótesis de que la renuncia,
aún limitada a un caso particular, pudiera generalizarse dejando sin
aplicación la ley y frustrados sus fines, conclusión fundada en la mis-
ma ley sería que la renuncia no puede ser admitida. Tal sería por
ejemplo el caso de los precios máximos de artículos de primera nece-
sidad establecidos en favor de los consumidores. Si se admitiera la
renuncia individual los vendedores podrían forzar a los consumidores
a aceptar renuncias similares que, generalizadas, conducirían prác-
ticamente a la anulación del régimen de precios máximos.
(6) Guillermo A. Borda: Tratado de Derecho Civil Argentino, T. 1, pág. 60.
• 49 •
9. Doctrina
Se entiende por doctrina la enseñanza de los autores de obras y

profesores de jurisprudencia. Tiene especial importancia y frecuente
aplicación en Derecho administrativo en razón de que, no estando
éste codificado, existen en él muchas lagunas que deben ser llenadas
con normas que sean consideradas, como las más justas, en cuanto
sean compatibles con los principios fundamentales de nuestro Dere-
cho público. "Precisamente, dice Fleiner (ob. cit. pág. 250) la falta de
precepto especial nos permite deducir de los supremos principios del
Estado de Derecho lo que es justo en todas las circunstancias de la
vida, cualquiera sea su importancia".
10. Derecho supletorio
Aunque parezca raro, puede ocurrir que una cuestión no esté

resuelta en la ley ni se hayan ocupado de ella los autores de Derecho
administrativo. Uno de estos casos lo tenemos en nuestra legislación
fiscal que, al autorizar la prescripción liberatoria de ciertos tributos,
nada dispone acerca de la interrupción y suspensión de la preserip-
cién.Ias que generalmente tampoco son tratadas en las obras de De-
recho administrativo. Se comprende que así ocurra teniendo presente
que esas materias han sido ampliamente elaboradas en Derecho pri-
vado. Entonces, puede tener aplicación como Derecho supletorio el
Derecho común, en cuanto este último se concilie con las especiales
exigencias de las cuestiones jurídico-administrativas.
11. Jurisprudencia
Consiste en la decisión constante y uniforme de los tribunales en

la aplicación de las leyes administrativas. Noes en realidad una fuen-
te autónoma porque, aparte de que las decisiones judiciales pueden
variar en el tiempo, lajurisprudencia debe estar siempre apoyada en
• 50 •
CAPITULO II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
la ley, en la doctrina o en los principios fundamentales de Derecho.

Como fuente coadyuvante podría considerársela, ya que sirve al mis-
mo tiempo que las otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe compren-
derse la práctica administrativa consistente en la aplicación fundada
y razonada de las mismas leyes por las autoridades administrativas.
Ha de distinguírsela de la rutina administrativa que es la práctica sin
razón valedera, mera inercia de la acción administrativa.
12. Eficacia de losusos y costumbre en Derecho administrativo
El Derecho moderno está monopolizado, podría decirse, por la

ley, de suerte que en principio los usos y costumbres no pueden tener
eficacia creadora o derogatoria, salvo que la misma ley les atribuya
tales efectos.
En Derecho administrativo no pueden crear derechos en favor
de los particulares, dado que no pueden impedir que el legislador ylas
autoridades administrativas ejerciten sus propias facultades para
dictar normas que contraríen los usos y costumbre existentes, a me-
nos que se trate de "derechos adquiridos", lo que no constituiría una
excepción puesto que estos derechos deben estar fundados en ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como con-
secuencia de la prescripción constitucional según la cual "Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no
prohíbe" (Art. 9° CN).
Derogación aparente puede ocurrir en Derecho administrativo,
especialmente en policía de las costumbres, cuando por desaparición
de las circunstancias que se han tenido en vista o por cambio de
criterio, dejan de tener aplicación edictos uordenanzas anacrónicas.
Pero no es en puridad derogación sino inaplicabilidad por desapari-
ción de las circunstancias que les dieron origen.
• 51 •
13. Orden de prelación de las fuentes
La autoridad administrativa, lo mismo que el juez, no puede

negarse a resolver las cuestiones que le plantean los particulares, so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Es la consecuencia necesa-
ria del derecho constitucional de petición que de otra suerte no ten-
dría vigencia o sentido alguno.
Si no existe textoexpreso de la ley que resuelva la cuestión, debe
investigarse si existen disposiciones análogas, en otras leyes admi-
nistrativas se entiende, y si tampoco las hay, debe recurrirse a la doc-
trina de Derecho administrativo y a los principios generales del Esta-
do de Derecho.
Prescrito este orden de prelación en el CódigoCivil,rige en todas
las demás disciplinas jurídicas el mismo orden, que es en lo que con-
siste la autonomía de cada una de dichas disciplinas, con la excepción
más importante de que no cabe crear penas ni tributos mediante
disposiciones análogas o doctrinales.
La jurisprudencia y la práctica administrativa tienen, podría
decirse, aplicación paralela a las indicadas fuentes, por cuanto concu-
rren para fijar la interpretación del texto legal expreso, decidir acerca
de cuáles sean las disposiciones análogas o aplicar la doctrina más
autorizada.
14. Relaciones con otras disciplinas jurídicas
Queda explicada más arriba la relación que guarda con elDere-

cho constitucional, al que el Derecho administrativo está subordina-
do. Es esta jerarquía de valor y de subordinación la que se expresa en
la conocida metáfora de Berthelemy de que "los preceptos constitucio-
nales constituyen los títulos de capítulos del Derecho administrati-
vo". Es su ejecución y desarrollo, pero formando un contexto que no
puede escindirse, al punto de que a menudo se resuelven cuestiones
jurídico-administrativas, sin mediación de la ley, con la aplicación
• 52 •
directa de los preceptos constitucionales, comoel de la igualdad ante

la ley, no retroactividad, el derecho de petición, la inviolabilidad de la
defensa, etc.
El Derecho civil, de más antigua y acabada elaboración, le ha
servido en mucho de modelo al Derecho administrativo. La teoría del
acto jurídico administrativo, dejando de lado su semejanza con el acto
judicial, está calcada sobre la teoría del acto jurídico privado.
Como que hay un Derecho penal administrativo y también un
Derecho procesal administrativo, sus relaciones con el Derecho penal
y el procesal penal y civil común son obvias, salvo la excepción, ya
apuntada, de que no se puede crear o agravar sanciones por analogía.
15. Relaciones con la ciencia de la administración
Como ciencia económica aplicada que es, la ciencia de la Admi-

nistración enseña el mejor modo de aplicación de los medios con que
se cuenta (medios jurídicos, personal, bienes materiales, tecnológi-
cos, etc.) para obtener el mayor resultado útil. Sus principios son apli-
cables tanto a la administración privada comoa la pública, excepto en
ciertos aspectos de esta última, como por ejemplo la delegación de
autoridad que no es admisible sin expresa autorización de la ley.
Salta a la vista la relación existente entre esta ciencia de la
administración y el Derecho administrativo, que debe acoger y con-
formar sus normas a las recomendaciones de aquélla. En este sentído
es una fuente pre-juridica para la creación de las normas jurídico-
administrativas; y aún creadas que sean éstas, puede servir de fuente
de interpretación para aplicarlas de modo que resulte más acorde con
las enseñanzas de la ciencia económico-administrativa.
16. Codificación general o parcial
No es dificil convencerse de que una codificación general de le-

YOH admi nistrativas no sería posible ni recomendable. Imposible, dada
• 53 •
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, y no

deseable porque una codificación general paralizaría su necesaria
adecuación a las transformaciones económicas y sociales y hasta a los
cambios tecnológicos e ideológicosde nuestro tiempo.
Codificaciones parciales sí son posibles y convenientes, comoun
Código de procedimiento administrativo que sería de evidente utili-
dad y no sujeto a cambios constantes, pues serviría cualesquiera fue-
sen las transformaciones que experimenten las leyes administrati-
vas de fondo.
17. Método de estudio y exposición
En las materias codificadas los estudiosos pueden seguir el or-

den sistemático de la legislación positiva, con las variantes que les
parezcan conveniente introducir. Pero en Derecho administrativo, en
que no hay código general y existe la más grande heterogeneidad en
las leyes, el que lo toma comoobjeto de estudio crea su propio sistema
o adopta el generalmente seguido en las obras de los autores, valién-
dose de la legislación positiva como apoyatura y ejemplificación de
sus conclusiones, tal como se demuestra en la exposición de este mis-
mo capítulo.
• 54 •
Capítulo 111
ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
1. ACTIVIDAD JURíDICAADMINISTRATIVA. 2. FASES ESTÁTICA r DINÁMI-

CADEL DERECHO. 3. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA NORMA JURíDICA
RESULTANTE. 4. CONDICIONES DE REGULARIDAD Y VALIDEZ. 5. CONDI-
CIÓN DE FONDO. 6. PRESUPUESTO DE HECHO: MOTIVACIÓN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.7. COMPETENCIA. 8. FORMA. 9. PROCEDIMIENTO.
10. PRONUNCIAMIENTO. 11. CAUSA. 12. HECHOS y ACTOS JURíDICOS
ADMINISTRATIVOS.
1. Actividad jurídica administrativa
En la Administración Pública se realiza toda clase de actos:

materiales (losejecutados por dactilógrafos, obreros, ordenanzas, etc.);
intelectuales (las lecciones de un catedrático); técnicos (los de un in-
geniero que traza planos de obras públicas, los del financista que
prepara el presupuesto, etc.); y actos jurídicos, es decir, con"fuerza de
obligar", generadores de normas jurídicas (ejs.: los de una autoridad
administrativa al dictar reglamentos, dar órdenes, otorgar permisos,
aplicar sanciones, etc.). Todos ellos son actos administrativos en el
sentido de que se realizan en la Administración; pero solamente los
actos jurídicos administrativos son estudiados en el Derecho Admi-
nistrativo y debe entenderse que sólo a éstos se refiere la expresión
"acto administrativo" que se empleará en adelante.
Hacía falta este esclarecimiento para evitar la confusión en que
• 55 •
caen autores de los más reputados, como 1. Fleiner, que comprende en

la "administración" que interesa al Derecho Administrativo el "con-
junto de funciones de naturaleza técnica, intelectual y jurídica", in-
cluyendo entre ellas la "construcción de caminos y puentes" (ll. Si el
objeto de estudio es "derecho", como lo es según lo indica su propio
nombre "Derecho Administrativo", su contenido debe ser necesaria-
mente normas jurídicas. La construcción de puentes y caminos inte-
resa a la técnica de la construcción y la única relación que guarda con
el Derecho es que constituye la última ejecución material o cumpli-
miento de reglamentos, instrucciones de servicio y órdenes de agen-
tes de la Administración. No es restar importancia a estos cometidos
y otros muchos de contenido económico y social de la Administración
pública moderna, el afirmar que no son Derecho. Por el contrario, se
les ubica adecuadamente y se destaca su importancia al mostrar que
son el resultado buscado y la conducta querida por las normas jurídi-
cas dictadas justamente para su realización.
2. Fases estática y dinámica del Derecho
Una norma o conjunto de normas es algo estable, estático. Pero

decir que es estático no significa que no esté sujeto a un proceso diná-
mico de creación y ejecución. Las normas son creadas empezando por
la sanción de la Constitución que es pura creación; son ejecutadas por
las leyes en el sentido de que éstas ponen en ejercicio las facultades
(l) F. Fleiner,op. cit., pág. 4. Una visión más amplia del tema se tendrá al tratar
de los "hechos" en este mismo Capítulo.
Gabino Fraga, "Derecho Administrativo", México, 1960, pág. 61, incluye ex-
presamente en su concepto de "función administrativa" los actos materiales y
técnicos de enseñanza y de asistencia, formación de planos y proyectos, de
investigación, de transporte, etc., con la evidente consecuencia de que la "ad-
ministración" de que se ocupa el Derecho Administrativo se confundiría con la
actividad privada en que los particulares estipulan en sus contratos y realizan
exactamente las mismas prestaciones.
• 56 •
CAPíTULO II!: ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
otorgadas por aquélla al legislador, leyes que a su vez son ejecutadas,

en lo que el Derecho Administrativo se refiere, mediante reglamentos
y actos administrativos individuales.
El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio
bajo su faz estática: las normas establecidas y en su proceso dinámico,
que consiste en la creación y ejecución de las mismas normas. El mo-
mento dinámico se da precisamente en el acto administrativo. Este
va a ser el núcleo, la materia propia del Derecho Administrativo. Es
claro que esta actividad jurídica no puede ser estudiada con prescin-
dencia de las normas por ella ejecutadas, pero es significativo, como
se ha señalado ya en el Capítulo 1,que en las obras de Derecho Admi-
nistrativo no se estudian en particular las leyes y reglamentos llama-
dos administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su correc-
ta ejecución, es decir, la juridicidad o antijuridicidad de la actuación
de los agentes ejecutivos y sus consecuencias (2).
3. El acto administrativo y la norma jurídica resultante
Por otro lado, como se viene explicando repetidas veces, el acto

administrativo crea a su vez normas jurídicas generales (reglamen-
tos) e individuales (resoluciones, órdenes, etc.).
(2) En el proceso gradual de creación y ejecución de las normas jurídicas, el acto

jurídico administrativo desempeña la misma función que el acto constitucio-
nal, el legislativo y el acto jurídico privado, con la diferencia de los órganos y
de la jerarquía y extensión de las normas por ellas creadas, y la particularidad
además, en lo que respecta a los actos jurídicos privados, de que los sujetos no
se llaman "órganos" sino "personas". Son válidos los contratos celebrados por
las personas en ejercicio de la autorización general contenida en la ley y, en
este sentido amplio, son ejecución de la misma, lo mismo que el acto adminis-
trativo, y no es una objeción el que así pueda ser considerado, como para
Gabino Fraga, su más acérrimo impugnador (op. cit., pág. 53, N" 43), sino más
bien la confirmación de que son conceptos coherentes dentro de la teoría gene-
ral del acto jurídico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. 1,N"
G, es la unilateralidad del acto administrativo en contraposición a la con-
sensualidad del acto jurídico privado.
• 57 •
La denominación de "acto administrativo" destaca el momento

dinámico del proceso, la acción, pero deja sin connotación el precepto
jurídico resultante. Ha de tenerse en cuenta esta deficiencia termino-
lógica para entender que lo que se quiere significar es no sólo el acto,
sino también la norma jurídica por él creada y explicar así la impro-
piedad, común en las obras de los autores, de designar como acto ad-
ministrativo el reglamento, que evidentemente no es un "acto", sino
su resultado, un conjunto de normas.
Hubiese sido quizás más apropiado un nombre de significación
dual, como el de "resolución" administrativa, que es el más común-
mente usado en la práctica y que designa gramaticalmente tanto la
acción como el efecto de resolver. La mayor dificultad para familiari-
zar al estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a la
generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es
precisamente la denominación de "acto administrativo" que nunca se
ve escrita ni se escucha en las oficinas de la Administración. "Resolu-
ción" , en cambio, es un término más inteligente y comprensivo, con
el único inconveniente de designar también actos judiciales.
Con todos sus defectos, el nombre técnico generalmente adopta-
do es el de "acto administrativo" y sólo restar atender el sentido en
que es empleado, como cuando se trata de la forma o del procedimien-
to que son propios del "acto", o de la ejecutoriedad que sólo puede re-
ferirse a la norma por él creada (3).
(3) Uno de los analistas más rigurosas de las teorías jurídico-administrativas,

Adolfo Merkl (op. cit., Parte Especial, Seco 3", pág. 231 Ysgtes.) comienza su
exposición del acto administrativo con una afirmación paradójica: "Al enun-
ciar acto administrativo no se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el
trabajo, sino la obra". Vale decir, que lo que interesa es la norma jurídica yno
el acto que la genera. Nos parece que no puede soslayarse la consideración del
acto, no sólo porque éste es un prius lógico respecto de su resultado, sino
porque en él radica, según la concepción expuesta en el texto, la médula del
Derecho Administrativo, su momento dinámico. La prueba de que esta concep-
ción refleja mejor la doctrina tal comogenerahnente se la enseña, es que en su
exposición no se incluye necesariamente la relación exhaustiva, por lo demás
imposible, de los innumerables reglamentos y preceptos individuales vigen-
• 58 •
CAPíTULO IlI: ACTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS
4. Condiciones de regularidad y validez
El acto administrativo es regular y, por consiguiente, válido, si

se conforma con las normas reglamentarias, legales y constituciona-
les. La misma Constitución lo prescribe en el Art. 257 que dice: "Los
órganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley....". Se en-
tiende que también a las disposiciones reglamentarias que no son
sino desarrollo y ejecución de las leyes.
La exigencia de regularidad así enunciada de manera general,
puede ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser presen-
tados comolos elementos orequisitos del acto administrativo y que en
realidad son las condiciones de su regularidad y validez.
5. Condición de fondo
La primera condición es la relativa a lo que comúnmente se

llama fondo, contenido u objeto del acto. Con una terminología más
clara aunque pocotécnica, se trata de la medida que la autoridad ad-
ministrativa está autorizada a tomar. Esta autorización constituye
justamente su poderjurídico. Sin ella no hay tal poder. En este punto
el agente estatal se encuentra en posición radicalmente diferente a la
delas personas del Derecho Privado, para las que rige la regla "está
permitido todo lo que no está prohibido". En cambio, la autoridad no
puede limitarse a examinar si el acto no le está prohibido, sino que
debe asegurarse de que el mismo acto esté positivamente autorizado.
En esto consiste el principio fundamental de la legalidad de la Admi-
nistración, distinta, como acaba de verse, de la licitud de los actos
jurídicos privados.
tes, sino a los más como ejemplos, y sí se analizan detenidamente las condicio-
nes de juridicidad de los actos administrativos que los origina. Puede llegarse
así a una síntesis de la concepción "normativista" con la "conductista" del
Derecho Administrativo, enfocada al mismo tiempo sobre la norma y la con-
d ucta del agente estatal y de los particulares, cuya importancia, no sólo teórica
sino práctica, parece obvia.
• 59 •
La autorización legal puede ser expresa oimplícita. En determi-

nadas materias, como por ejemplo para imponer sanciones, recaudar
tributos, etc., así como para dictar cierta clase de reglamentos me-
diante la llamada facultad reglamentaria que será estudiada en el
capítulo siguiente, la autorización tiene que ser necesariamente ex-
presa, en virtud de prescripciones constitucionales. Esta exigencia
rige siempre que se trata de materias reservadas a la ley. En muchos
otros casos la autorización puede ser implícita, como la que tiene el
superior jerárquico para dar órdenes de servicio, comprendida en el
poder jerárquico; o la del directorio de una institución autárquica
para celebrar actos jurídicos del Derecho Privado, los cuales quedan
autorizados con sólo atribuir la ley la calidad de persona jurídica a la
institución.
Normalmente la medida autorizada estará contenida en una
ley, como los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las
diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de presu-
puesto, las medidas que pueden adoptar la autoridad sanitaria, pre-
vistas en el Decreto-Ley N° 2.001, etc., etc. Que la fuente directa sea
la ley formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de que, de 291
artículos de la Constitución vigente, casi un tercio de ellos se remiten
expresamente a lo que dispongan las leyes del Congreso. Todas estas
previsiones constitucionales pueden resumirse en la prescripción del
Art. 9°, que dice: "Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena
ni privado de lo que ella no prohíbe". Esta prescripción fundamental
define precisamente como materia reservada a la ley, el imponer
obligaciones y prohibiciones a los habitantes, lo que se extiende en
general a la reglamentación legal de los derechos y garantías consti-
tucionales. Reglamentar el ejercicio de los derechos comporta siem-
pre limitaciones, consistentes en obligaciones y prohibiciones, las que,
conforme a la citada prescripción constitucional, deben estar estable-
cidas o autorizadas en alguna ley.
Es cada vez más frecuente, sin embargo, que las medidas que
podrán adoptar las autoridades administrativas, estén previstas en
• 60 •
CAPITULO III: ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
reglamentos, autorizados a su vez por la ley, mediante verdadorns

delegaciones legislativas, según se explica en el siguiente capítulo.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo
consiste en la aplicación directa de una autorización contenida en 111
misma Constitución, Son los actos de gobierno que serán estudiados
más adelante.
La exigencia de autorización legal, reglamentaria o constitucio-
nal que acaba de verse, se refiere a las medidas que puedan afectar 11
los "habitantes" que dice el citado Art. 9°. Si dichas medidas concior-
nen a los agentes de la Administración, ellas están comprendidas
entre las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo que H(\
examinan enseguida.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del
Poder Ejecutivo, la exposición de las disposiciones legales y regla"
mentarias se contiene en el apartado del "Considerando", En los actea
administrativos formales basta con una indicación somera, o ningu-
na, si la cita es obvia.
6. Presupuesto de hecho: motivación delacto administrativo
La autorización para obrar es conferida por la ley a la autoridad

en relación a ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fáctico OH
tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurídica no rofori-
da a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autoriza-
ción legal misma. Da mihi factum, dabatibiius es el imperativo tanto
deljuez como de la autoridad administrativa. La única diferencia, pOI'
lo demás relativa, es que al juez se le dan hechos taxativamcnto do-
terminados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmon-
te regladas, cuyo ejemplo típico es el hecho delictual y su penal; (In
tanto que a la autoridad administrativa se lepresentan también hochr»
de ia misma manera inexcusables, o se le contra la estimación do 111M
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo)
como en la sentencia judicial, la relación de hechos está contcnidu (1/1
• 61 •
el "resultando". Se lo denomina con propiedad "motivación" del acto,

porque es el conjunto o complejo de "motivos" que obliga a la autori-
dad, fundada en la ley o reglamento, a emitir el acto. Respecto del acto
administrativo no puede exigirse que la motivación conste por escrito
si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivación que lo
mismo debe considerarse inexcusable y estará en todo casó supuesta
o tácita en el acto, pronta a ser probada y justificada si llega a ser
contestada (4).
7. Competencia
No basta que la autorización esté dada, sino que es necesario

que quien la ejercite sea el órgano autorizado. Generalmente ambos
requisitos van unidos, porque raras veces la ley autoriza a adoptar
medidas sin señalar al mismo tiempo cuál es el órgano autorizado.
Una cosa es la medida autorizada en sí, que es la materia, y otra cosa
la competencia que tiene sentido relacional, apunta al órgano. Por eso
se dice "materia de la competencia de tal órgano".
La distinción adquiere importancia cuando la ley omite desig-
nar al órgano competente para la ejecución de sus disposiciones.
Entonces, para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgánicas. En efecto, el principio fun-
damental es la división constitucional de poderes que consiste justa-
mente en una distribución de competencias, correspondiéndole al
Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes y la administración que tiene
ese mismo objeto. Dicta instrucciones y reglamentos para la ejecución
de las leyes y tiene a su cargo la administración general del país, dice
el Art. 238, incisos 3 y 1 de la Constitución. Así comohay materia re-
servada a la ley que ha sido señalada más arriba y la reservada al
Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos de carácter con-
(4) cf Luis Enrique Chase Plate: "La motivación del Acto Administrativo", Asun-
ción,1978.
• 62 •
CAPITULO III: ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
tencioso, existe la reservada al Poder Ejecutivo (5), que es la sintetiza-

da en las atribuciones constitucionales citadas.
La distribución de competencia entre los Ministerios está esta-
blecida, según las materias, en el Decreto-Ley W 17.511 del 22 de
enero de 1947 y sus modificaciones por leyes que han creado nuevos
Ministerios. Hay que fijar con precisión el alcance de esta distribu-
ción de competencias, porque si ha de interpretársela literalmente, se
habría atribuido a los Ministerios pocomenos que todas las materias
reservadas a la ley. En materias comola de protección, estímulo o fo-
mento de actividades privadas, que no comporten obligaciones o pro-
hibiciones para los habitantes, basta que los Ministerios tengan asig-
nación legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que
en esa ley se las asigna. En tanto que si las medidas a adoptar consis-
ten en las aludidas obligaciones o prohibiciones, la enumeración de
materias correspondientes a" cada Ministerio significa simplemente
que, dictada la ley en una de esas materias, su ejecución será de la
competencia del respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administración de nuestro tiempo, la
competencia para la ejecución de la ley no puede estar centralizada en
los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud de
órganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y rela-
tivamente autónomos y autárquicos otros. Losintrincados problemas
que todo ello suscita, serán estudiados en el capítulo correspondiente
a la teoría del órgano y en el de organización administrativa.
(5) "Reserva de la Administración" la llama Miguel S. Marienhoff, para quien la

competencia constitucional del Poder Ejecutivo comprende la "distribución o
imputación de funciones entre los distintos entes o reparticiones administra-
tivos" ("Tratado de Derecho Admi:itistrativo", t. 1, pág. 558, N° 195, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1970).Esta reserva constitucional tiene para nosotros el
alcance de que la ley no puede designar para su aplicación otros órganos que
no sean los pertenecientes al Poder Ejecutivo y que éste puede distribuir las
funciones y competencias entre sus propios órganos sólo en ausencia de desig-
nación legal. Generalmente lo hace el legislador en las llamadas leyes orgáni-
cas, como la citada en el texto, incluso en la ley de presupuesto en forma
somera pero suficientemente indicativa.
• 63 •
8. Forma
Forma es la manifestación exterior del acto. Comoque tiene que

haber un pronunciamiento, según se verá en el tópico siguiente, re-
sulta que todo acto administrativo tiene suforma, cualquiera fuese
ésta (6). Es, por consiguiente, una particularidad del lenguaje jurídico
que sólo se llamen formales los actos que tienen prescrita una forma
determinada y no formales los demás.
En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el
acto judicial, en que la regulación de la forma es el principio y la adop-
ción de una forma adecuada no prevista, la excepción. Hay también
matices de diferenciación con el acto jurídico privado en que el prin-
cipio es el de la libertad de forma y la excepción la prescrita, sea ad
solemnitatem o ad probationem.
Aparte de que para el acto administrativo no tiene mayor impor-
tancia esta última distinción, no puede afirmarse que el principio sea
el de la libre elección.
El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea
ésta necesaria y posible. aunque la ley o los reglamentos no la prescri-
ban, la forma escrita se impone por obvias razones de certeza y segu-
ridad.
Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista
es la de la orden escrita para la detención de las personas, según el
Art. 12 de la Constitución. Esta es la forma necesaria, pero que no
será siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la fuga
del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible expedir
una orden por escrito.
Una regulación específica y estricta de la forma escrita es aún
más rara. La tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y resolu-
ciones ministeriales en el Decreto N° 3.229 del 28 de setiembre de
(6) Francisco Camelutti. "Sistema de Derecho Procesal Civil",ed. Uteha, Buenos

Aires, t. III, N" 353 Ysgtes.
• 64 •
CAPíTULO III: ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
1940, que prescribe: número del decreto o resolución, lugar y fecha,

relación del expediente o de los hechos, las disposiciones legales apli-
cables y la parte dispositiva. Esta misma forma puede servir, aunque
no exista ninguna disposición que así lo establezca, si no de requisito
al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolu-
ción administrativa definitiva que decida sobre derechos u obligacio-
nes de los particulares, que resuelva recursos, revoque resoluciones
anteriores, etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios. Especialmente en el ejercicio de las facultades discre-
cionales, será de gran valor que el acto sea motivado y fundado, es
decir, que la autoridad aprecie siquiera someramente los hechos que
le inducen a adoptar la medida confiada por ley a su arbitrio, a fin de
que el particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan du-
das acerca de la "razonabilidad" y juridicidad de la medida aplicada.
La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, como la
de las órdenes que dan los superiores jerárquicos a sus subordinados
o las de la policía en el tráfico callejero. Puede ser también implícita,
como en el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de
gasolina que comporta al mismo tiempo la autorización exigida por
ordenanza municipal para tener en depósito inflamables, o el cobro
de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo
que implica permiso de ocupación del dominio público.
No es dable afirmar lo mismo acerca de la posibilidad de un acto
administrativo tácito. Este sería dado con el silencio de la Adminis-
tración, sea como tolerancia de determinada conducta de los particu-
lares, sea como admisión o negativa de peticiones o recursos de los
mismos. Si, como se afirma más arriba, no hay acto jurídico sin ma-
nifestación exterior, el silencio no puede constituir un acto jurídico
administrativo. Constituye sí una omisión, es decir, un hecho de con-
y
ducta como tal puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurídi-
cas, como puede hacerlo con cualquier otro hecho de conducta de los
particulares o de la propia Administración. Este es el sentido que hay
q lit) dar a los efectos jurídicos imputables al silencio de la Administra-
• 65 •
ción por disposición de la ley. Si en Derecho Privado tales efectos no

se producen sino en los casos en que la ley los vincula a la obligación
de manifestarse que tenga la persona, conmás razón para los órganos
estatales cuya voluntad no es libre, sino sujeta a la ley. Como que hay
que darle un nombre al efecto jurídico de un hecho y no propiamente
de un acto administrativo, como queda dicho, se lo denomina común-
mente resolución ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislación actual
es el efecto denegatorio atribuido a la falta de resolución del Ministe-
rio de Hacienda dentro de veinte días, en el recurso de reconsideración
contra resoluciones de la oficina recaudadora, según lo dispone el Art.
234 de la Ley 125/91.
9. Procedimiento
El acto administrativo cabe, podría decirse, en un solo molde

formal, pero una serie o secuela más o menos simple o compleja de
actos preparatorios para concluir en el definitivo, requiere formalida-
des que constituyen el procedimiento.
Se comprende así que, si dificil resulta que haya una regulación
completa de forma para el acto administrativo, lo sea tanto o más
para un procedimiento administrativo general uniforme, en materias
tan heterogéneas como pueden ser, por ejemplo, la licitación pública
para la contratación de obras y la adjudicación de lotes coloniales a
beneficiarios de la reforma agraria.
Es sí posible, como existe ya en diversos países y es deseable
también para el nuestro, un procedimiento general que prescriba los
requisitos fundamentales del acto administrativo, los medios para su
ejecución, las consecuencias de su irregularidad, su revocabilidad, la
intervención y medios de protección jurídica de los particulares, etc.
Un procedimiento general o básico como el bosquejado no sólo es
posible, sino necesario para el buen orden de la Administración y la
seguridad y garantía de los particulares.
Es también posible regular procedimientos en materias especia-
• 66 •
les, comolo tenemos en nuestro propio país para cada una de las leyes
tributarias, especialmente para la comprobación de infracciones y
cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los más variados
y diferentes que requieren, por cierto, unificación y uniformidad en
cuanto sea posible, que lo es en gran medida. No hay ninguna razón,
por ejemplo, para que los recursos y sus términos sean diferentes
para cada ley u oficina, al punto de hacerse dificil su conocimiento no
ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacíos de
las existentes puede ser suplida con disposiciones pertinentes del
Código de Procedimientos Penales, comolo autoriza expresamente el
Art. 380 del Código Aduanero. No solamente en estas materias sino
en general, según se ha visto al estudiar las fuentes, puede recurrirse
al procedimiento civil y al penal comosupletorios del administrativo.
La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin
embargo, mucho más variada y compleja de lo que pueda preverse y
entonces el principio general tendrá que ser el mismo anteriormente
enunciado para la forma del acto: que no existiendo procedimiento
prescrito, análogo o supletorio aplicable, la autoridad administrativa
puede optar por el que considere más adecuado para los fines que la
ley tiene en vista. De no ser así, se daría el absurdo de que la autori-
dad llamada a ejecutar la ley, no pueda hacerlo por falta de procedi-
miento establecido.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo
acto administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos, es
el de la inviolabilidad de la defensa. Comoque nuestro texto constitu-
cional dice: "es inviolable la defensa enjuicio", se ha pretendido algu-
na vez que la regla rige para los tribunales y no para las autoridades
administrativas, lo que conduciría también al absurdo de suprimir la
garantía constitucional con sólo negar la calificación de "juicio" a
cualquier procedimiento. Debe entendérselo evidentemente en el más
lato sentido: todo procedimiento o actuación que pueda afectar a la
persona o sus derechos; yes así como el llamado "debido proceso"
• 67 •
tiene vigencia en el Derecho comparado, tanto en lo judicial como en

lo administrativo (7).
Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad
ejecutiva es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, comoen el caso de secuestro de
artículos alimenticios en mal estado sanitario, la incautación de mer-
caderías en contrabando o la detención de un ebrio en la vía pública.
En estos casos, el precepto constitucional se cumple con dar lugar a la
defensa tan pronto sea ella posible, dentro de las veinticuatro horas
mediante comunicación al juez competente tratándose de detención
de las personas, según lo prescribe la misma Constitución.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significación
moral, ya que no siempre por su importancia material, es que existen
los más variados medios a ser empleados aún antes de aplicar sancio-
nes, como el de llamar la atención a contraventores que incurren en
infracciones por mera inadvertencia o el de pedir explicaciones a un
subordinado antes de aplicarle un apercibimiento, consideraciones
debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva
consiste el derecho a la defensa.
(7) Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han sido debatidas y
proclamadas en el congreso internacional reunido en 1962, en Río de Janeiro,
con la participación de abogados, jueces y profesores de Derecho de 75 países,
las cuales reglas pueden servir de guía para la elaboración de un procedimien-
to administrativo básico y, entretanto, como fuente supletoria de doctrina la
más autorizada.
"Conclusiones". Cláusula II. La primera garantía de buena administración y
de protección para los individuos son las formas de procedimiento observadas
por el Ejecutivo para tomar decisiones que afecten sus derechos. El procedi-
miento judicial para la protección de los individuos ha evolucionado a través de
largo período, pero en las sociedades modernas el Ejecutivo actúa por interme-
dio de agencias que no tienen reglas uniformes de procedimiento y en las que
la Regla de Derecho es inadecuadamente salvaguardada. Las conclusiones
que siguen sientan los principios y procedimientos que deberían ser observa-
dos. Cláusula IlI. En casi todos los países, un tipo de acción de agencias admi-
nistrativas y órganos administrativos tiene naturaleza jurisdiccional, y las
decisiones tomadas son similares a las decisiones judiciales. Cualesquiera
• 68 •
CAPíTULO IlI: ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
10. Pronunciamiento
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de la volun-

tad en el acto administrativo, las teorías civilistas acerca del elemen-
to voluntario en el acto jurídico privado, tanto la teoría psicológica
que atiende a la voluntad real como la objetiva que se atiende a la
declaración de voluntad. Esto es así, en primer lugar porque en Dere-
cho Privado sigue vigente, con todas las limitaciones que se quiera, la
autonomía de la voluntad, en tanto que en Derecho Administrativo la
autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de modo que, por más
amplio margen de acción que ésta le confiera, no puede querer sino lo
que la ley quiere. Además, la declaración de voluntad es consensual
en el uno y unilateral, al menos como regla general, en el otro.
Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurídico, el
privado y el administrativo, que podría dársele al de este último un
nombre más significativo, el de pronunciamiento, que justamente
destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad: pronunciamiento
cómo acción y efecto de pronunciarse, de manifestarse. De este ele-
mento o requisito sí puede afirmarse que es esencial para el acto ad-
ministrativo. No puede éste existir sin pronunciamiento de la autori-
dad administrativa.
El problema subsiste, sin embargo, porque aún con los caracte-
res de exterioridad apuntados, el pronunciamiento implica voluntad
variaciones de procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de

acción ejecutiva, hay ciertos principios fundamentales que deben ser observa-
dos si la Regla de Derecho ha de ser preservada. Ellos son: 1) adecuada noti-
ficación a las partes de la naturaleza y objeto del procedimiento; 2) adecuada
oportunidad para preparar la defensa y para el acceso a la información nece-
saria; 3) su derecho a ser escuchadas, y adecuada oportunidad para presentar
sus argumentos y pruebas, y acceso a dichos argumentos y pruebas que hagan
a sus derechos; 4) su derecho a ser representadas por consejero u otra persona
calificada; 5) adecuada notificación de la decisión y de los fundamentos de la
misma; 6) su derecho a recurrir a una más alta autoridad administrativa o al
Tribunal". cf. "Executive Action and the Rule ofLaw", Ginebra, Suiza, 1962.
• 69 •
en el agente, si no la real del fuero interno, al menos la de pronunciar-

se (8). Pero su eficacia jurídica es mucho menor que en Derecho Priva-
do, al punto de que hay autores para quienes sería "válido y correcto,
si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo realizado por
un funcionario enfermo mental" (9), lo que sería inadmisible para el
acto jurídico privado.
Una demostración extraordinaria del papel jurídicamente irre-
levante de la voluntad en el acto administrativo, viene a ser la cre-
ciente automatización de la administración tributaria en que la de-
terminación del impuesto, recargos, multas, etc., los da la computa-
dora. En parecida situación, aunque por ahora sin la espectaculari-
dad de la automatización electrónica que no se sabe hasta dónde
llegará -ya se entrevé la posibilidad de fallos y dictámenes electró-
nicos- se encuentran los actos administrativos rigurosamente re-
glados, en los que la autoridad no hace más que aplicar, sin otra
opción, la medida taxativamente prevista para el caso concreto.
(8) Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores de la teoría de
"declaración de voluntad", es evidente desde el momento que los mismos admi-
ten, como es forzoso, la nulidad del acto jurídico privado por los vicios de error,
dolo y violencia que afectan sin duda alguna la voluntad real, del fuero interno,
no solamente su mera declaración. todo lo más que puede afirmarse es que la
declaración de voluntad presume la real. Pero la presunción cede ante los
mencionados vicios y entonces es la voluntad real la que está en cuestión.
(9) E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de admitir la nulidad
del acto administrativo por "viciosde la voluntad", elemento éste cuya eficacia
ha negado para el mismo acto (op. cit., págs. 291 y 331). Más congruente con
la teoría objetiva es la solución que según Guido Zanobini ha dado la jurispru-
dencia de su país, de "extender el exceso de poder de modo a hacer entrar en él
los vicios de la voluntad que, expresamente contemplados en el Código Civil
para el acto de Derecho Privado, no encuentran correspondencia en el Derecho
Administrativo" ("Corso di Diritto Amministrativo", Milán, 1958, t. 1, pág.
313, N° 7). La figura a que se refiere el autor es más bien la "desviación de
poder", en la que puede incurrir la autoridad por violencia, error o dolo. En
estos casos en que se han distorsionado los hechos en que debe fundarse el acto
y apartado éste, por consiguiente, de sus propios fines, no se podría sostener
que "es legal y objetivamente justo", para admitir su validez.
• 70 •
CAPíTULO III: ACTOS J1JRíDICOS ADMINISTRATIVOS
En cuanto a los actos discrecionales -recurriendo otra vez a la

distinción utilizada más arriba- en los que la ley ha confiado al dis-
cernimiento y libre elección del agente la adopción de la medida ade-
cuada, hay indudablemente mayor margen de voluntad para el mis-
mo. Pero ella está siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho
determinados. No es una voluntad autónoma comoen Derecho Priva-
do, sino un poder jurídico condicionado, y los vicios de vohmtad de
que pueda adolecer el acto, comolos de error y dolo propios del agente
y los de violencia, engaño y soborno de parte de terceros, son causas
que conducirán a un exceso o desviación de poder que son defectos
objetivos, mucho más accesibles a la comprobación que los subjetivos
de la voluntad.
Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha
de tenerse en cuenta en el acto administrativo, no es la real o psicoló-
gica -valga el adjetivo, ya que no existe otra voluntad que la psico-
lógica- sino el poderjurídico que ha sido ya estudiado comoprimera
condición de regularidad.
Por análogas razones, una vez producido el pronunciamiento no
cabe averiguar cuál ha sido la intención psicológica -por lo demás
inverificable, sobre todo si es de un órgano colegiado- sino la inten-
ción lógica o más bien fenomenológica, ínsita en el acto y la normaju-
rídica resultante, que les da sentido y alcance de manera objetiva (10).
11. Causa
No tendría mayor interés entrar a investigar la causa del acto

administrativo si no fuera porque una de sus posibles irregularidades
(] O) Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de vista jurídico.

Otra cosa es la voluntad como motor de la Administración, de la que depende
que ésta sea eficaz o ineficaz, débil Q) enérgica, y en la que se vuelca toda la
energía psíquica de que sean capaces los administradores. De esta última se
ocupa la ciencia y el arte de la administración, en tanto que aquí, en Derecho
Admiuistrativo, sólo interesa su encuadre y valor jurídicos.
• 71 •
consiste en la llamada desviación de poder que gira precisamente

alrededor de la causa o motivo del acto.
Habría que dejar de lado las teorías causalistas y anticausalistas
del Derecho Privado que, aparte de complicar enormemente el pro-
blema, no serían aquí pertinentes, e intentar en su lugar una teoría
de la causa en el acto administrativo. De ser causado el acto, hay que
darlo por cierto, pues ninguna acción se efectúa sin causa. El proble-
ma consiste en identificar qué especie de causa es, y decidir la cues-
tión de si es ella condición de validez del acto (11).
a) En sentido amplio podría señalarse un complejo de causas o
concausas que serían las condiciones de fondo, de motivación, de com-
petencia, la de forma y de procedimiento en cuanto estén prescritas,
como indispensables, según se ha explicado precedentemente. Todas
ellas son causas, en el sentido de condiciones de regularidad y validez
del acto administrativo. Este es el sentido implícito de causa que se
tiene en mente cuando se exponen los fundamentos jurídicos del acto.
Es una transposición de la ley fisica de la causalidad a la esfera de la
cultura. La diferencia radica en que en la primera las causas y sus
efectos están dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el
creador del Derecho pone las causas y les atribuye efectosjurídicos (12).
La razón, el fundamento del acto, consistirá justamente en haberse
cumplido todas las mencionadas condiciones.Conotras palabras, estas
mismas condiciones constituirían las premisas necesarias para lle-
gar a la conclusión de la validez del acto, que es en lo que consiste el
juicio jurídico.
b)Todas estas causas, condiciones,premisas opresupuestos están
contenidas explícita o tácitamente en la ley, de modo que, no sin
(11) v. en José Ferrater Mora: "Diccionario de Filosofía, las diferentes acepciones

y teorías filosóficas acerca de la causa".
(12) Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita: "¡Esto no puede
quedar así!", Yel agresor le contesta: "Claro que no, le va a producir una hin-
chazón". Esta es la ley física; lajurídica consiste en que el hecho está calificudo
como delito, con efecto penaL
• 72 •
CAPíTULO Ill: ACTOS JURíDICOS ADMINISTRATIVOS
razón, se afirma que es la ley y la sanción a ella inherente, la causa de

todo obrar jurídico.
e) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de
manera general se resume en el bien común y cada uno de sus insti-
tutos y disposiciones responde a un fin específico que es la llamada
legis ratio. Es, por consiguiente, la causa final, propia del obrar cul-
tural, la que cabe analizar ahora.
A este objeto parecen pertinentes las siguientes consideracio-
nes. Para realizar cada uno de sus fines la ley provee los medios
jurídicos, que son las medidas arriba explicadas, relacionadas con los
hechos y circunstancias de la vida real, utilizando dos posibles méto-
dos: una medida taxativamente determinada para ciertos hechos
también rigurosamente definidos, o la opción de medidas convenien-
tes y oportunas frente a hechos y circunstancias librados a la aprecia-
ción de la autoridad administrativa.
En la primera situación someramente descrita, se encuentran
los actos reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al
presupuesto de hecho, de manera que éste viene a ser el motivo deter-
minante, el disparador del aeto podría decirse, puesto que producido
el hecho debe expedirse el acto. Tal es la función del hecho imponible
con respecto al acto administrativo de recaudación y la de los hechos
ilícitos al de la sanción, que son los ejemplos típicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no
habría nada más que averiguar acerca de su causa.
Distinta es la situación en que se encuentran los actos discrecio-
nales, en que la ley confiere a la autoridad la facultad de elegir la
medida a adoptar y/o la oportunidad de obrar. Es evidente que seme-
jante facultad o es concedida porque sí, para que la autoridad obre a
su capricho, sino para que ella pueda adoptar las medidas adecuadas
para cumplir con los fines que expresa oimplícitamente la ley tiene en
vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre
111\ mínimo y un máximo que es sin duda alguna para graduar la
xnnción conforme a la gravedad de la infracción, aunque la ley no lo
• 73 •
diga; o la de ordenar la detención de las personas durante el estado de

excepción, que según texto constitucional expreso debe ser" en caso
de grave conmoción interior que ponga en inminente peligro el impe-
rio de esta Constitución o el funcionamiento regular de los órganos
creados por ella", vale decir por motivos políticos. Si la autoridad im-
pone la sanción con otra finalidad que la de adecuarla a la gravedad
de la trasgresión o arresta con otros fines que los constitucionales,
incurre en lo que los franceses llaman "détornement depouooir", en la
Argentina "irrazonabilidad" del acto y en América Latina, general-
mente, "desviación de poder"(13). Si se quiere, el acto adolece de falta
de causa o de falsa causa. Por esta razón, es útil y necesaria la moti-
vación del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para que
sea aparente la causa.
Estas son las conclusiones prácticas que, a nuestro juicio, pue-
den obtenerse de una investigación somera acerca de la causa del acto
administrativo.
12. Hechos y actos administrativos
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y

actos administrativos comosi fueran cosas separadas e independien-
tes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de
algún autor que considera como hechos administrativos nada más
que la prescripción y las vías de hecho de la Administración, conviene
analizar la relación estructural que liga a unos con otros. El ordena-
miento jurídico consiste en un deber ser: en presencia de determina-
dos hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y son el
antecedente condicionante de la norma contenida en el acto adminis-
trativo (o resolución, para mejor inteligencia) debe observarse una
(13) José Cretella Junior: "Do desvio de poder". Ed. "Revista dos Tribunais". J.tdn.,
Sao Paulo, 1964.
• 74 •
conducta correlativa específica, sea por los agentes estatales, sea por
los particulares (conducta que consiste también en hechos y son la
consecuencia). Si es A el hecho, debe ser B la conducta (14). La norma
jurídica enlaza el hecho antecedente con la conducta consecuente,
relación jurídica de causa y efecto, como la hemos presentado bajo el
N° 11 de este mismo capítulo.
El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilícito
como lícito: el hecho de introducir mercaderías por vías no habilitadas
está calificado y sancionado como contrabando, y lo mismo el introdu-
cirlas legalmente por las aduanas está calificado como hecho imponible
a los efectos del pago del impuesto. O puede ser un acto jurídico: el
hecho de suscribir un contrato o emitir una letra de cambio es tam-
bién un hecho imponible; o una condición jurídica: el hecho de ser
nacional y haber cumplido la edad reglamentaria, confiere la calidad
de ciudadano con derecho al voto. O una omisión: el hecho de no
explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar lugar a la
expropiación de las mismas. O un hecho accidental producido dentro
de la Administración, no imputable a culpa o negligencia de sus agen-
tes, como en el caso del daño causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnización
de parte del Estado.
En fin, pueden tener interés jurídico relevante todos los hechos
de la vida social y aún de la privada (en los actos privados que no
ofendan el orden público ola moral deben abstenerse de intervenir las
autoridades, Art. 33 eN).
En conclusión, la consideración de los hechos que interesan al
Derecho Administrativo, está necesaria e indisolublemente implícita
011 la teoría del acto administrativo, de modo que el estudio de cada
norma conlleva el examen cuidadoso de los hechos que la condicio-
nnn, 11Iif como de los que son su consecuencia o cumplimiento.
(14) 11. !{pIH('n: op, cit., pág. 61.
• 75 •
Capítulo IV
ACTOS REGLAMENTARIOS
1. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN GENERALES E

INDMDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN. 3. COMPETENCIA
PARA DICTAR ACTOS REGLAMENTARIOS. 4. FACULTAD PARA DICTAR RE-
GLAMENTOS INTERNOS. 5. EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS IN-
TERNOS. 6. FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN. 7.
POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIÓN. 8. REGLAMENTOS EXTERNOS. 9.
POSIBILIDAD DE DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN LA CONSTITUCIÓN VI-
GENTE. 10. EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUASI-LEGISLATIVAS.
11. ÓRGANOSE INSTITUCIONES CONFACULTADES REGLAMENTARIAS EN
NUESTRA ADMINISTRACIÓN.
1. Clasificación de losactos administrativos engenerales e indi-

viduales
Una primera clasificación de los actos administrativos distin-

gue los generales o reglamentarios por una parte, de los individuales
o particulares por la otra. Comoha sido indicado ya, se emplea una
terminología notoriamente impropia, porque evidentemente el regla-
mento no es un acto sino la norma o conjunto de normas jurídicas
generales resultantes del acto administrativo. Por lo demás, el acto
en sí nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que
puede ser de alcance general oindividual. El nombre correcto debería
Her "acto reglamentario" o"acto generador de normas jurídicas gene-
• 77 •
rales". Y así debe entenderse si, llevado por el hábito o comodidad del
lenguaje, se usa eventualmente en esta exposición la expresión "acto
administrativo general".
Hay que tener en cuenta, además, que esta terminología es usa-
da sólo en la doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con fre-
cuencia lo es, mucho menos precisa. Si bien los nombres de reglamen-
to, ordenanza, edicto, son suficientemente significativos de los actos
reglamentarios que los generan, otros como los de resolución, dispo-
sición, decreto, etc., pueden designar tanto actos administrativos in-
dividuales como de alcance general. Por ejemplo, con el nombre de
"resolución", el Banco Central crea recargos de cambio y obligación de
depósitos previos para importaciones, establece prioridades para la
concesión de créditos, etc., "resoluciones" que son técnicamente "re-
glamentos".
2. Importancia de la distinción
No son ociosas estas advertencias acerca de los nombres común-

mente empleados, porque la caracterización de acto reglamentario o
individual que puede estar como escondida en ellos, es de la mayor
importancia.
Dicha caracterización interesa al régimen contencioso-adminis-
trativo. En nuestro Derecho positivo, sóloel acto individual puede ser
objeto directo del recurso contencioso, de modo que para impugnar el
de carácter general, el reglamento, comoserá explicado en su oportu-
nidad, hay que esperar o provocar su aplicación al caso individual.
y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en pri-
mer lugar, para destacar las diferencias podría aludirse a sus
implicaciones extremas: que por la vía del acto reglamentario que
deviene "cuasi-legislativo", la Administración llega a sustituir a la
Legislatura en esferas cada vez más amplias; en tanto que mediante
actos administrativos individuales que resuelven asuntos contencio-
sos y que por esta razón pueden calificarse de "cuasi-judiciales", la
• 78 •
CAPíTULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Administración se adelanta a la jurisdicción de los tribunales. Estas

son sólo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero
demuestran hacia dónde ellas apuntan y pueden afectar, cada una
por su parte, el principio de la separación de poderes.
3. Competencia para dictar actos reglamentarios
Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de regla-

mentos en su calidad de fuentes del Derecho administrativo, corres-
ponde examinar ahora los actos que los generan, especialmente des-
de el punto de vista de la competencia requerida para los mismos. Es
claro que las conclusiones en esta materia afectarán directamente al
reglamento, de modo que podrá decirse de éste, por acaso, que es
irregular por defecto de competencia. Pero parece evidente que 10 que
sí se califica en realidad se predica del acto que es el que puede haber-
se realizado dentro o fuera de la competencia del órgano.
Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor
complejidad.
4. Facultad para dictar reglamentos internos
La facultad para dictar reglamentos internos, órdenes genera-

les o instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerárquico
tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cúspide con el Presi-
dente de la República quien, a tenor del, Art. 238 inc. 1 de la Consti-
tución, representa al Estado, que implica la representación del Esta-
do en las relaciones internacionales y de la persona jurídica estatal
centralizada, en el Derecho interno. Por "administración general del
país" se entiende la propia del Poder Ejecutivo, exceptuada la admi-
nistración interna que la misma Constitución reserva al Poder Legis-
lativo yal Judicial como garantía de su independencia.
La administración general que el texto constitucional asigna al
Poder :mi ecutivo, puede ser también limitada, aunque no suprimida y
• 79 •
sí sustituida por medios de control, en las instituciones descentraliza-

das como las Municipalidades, cuya autonomía relativa consagra la
misma Constitución y los demás que pueden ser creadas por ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la
tiene el Ministro, jefes de departamentos, directores de divisiones y
secciones, etc. y todos aquellos que tienen subordinados a sus órde-
nes. Si dicha facultad no está expresa en la ley oreglamento orgánico,
ella proviene del mero orden jerárquico.
Aunque frecuentemente el reglamento puede regir relaciones
que no sean de superiores a subordinados, como las acordadas que
puede dictar la Corte Suprema para el ejercicio de la profesión de
abogado olos reglamentos de las instituciones públicas de enseñanza
para sus alumnos. En estos casos no se trata de "subordinados" sino
de miembros incorporados a una institución bajo un régimen acepta-
do por el acto de la matrícula o admisión administrativa.
5. Efectos indirectos de reglamentos internos
Dada la propensión de las autoridades a extender el ámbito de

vigencia de sus disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente los
efectos indirectos que pueden tener los reglamentos internos sobre
los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de
reglamentos. Un notario de oficina rige solamente para los agentes de
la Administración, pero tiene por consecuencia que los particulares
no pueden exigir que se les atienda antes o después del horario esta-
blecido. Otras veces la distinción no es tan fácil. Un ejemplo podría
ilustrar los diferentes matices: si el reglamento exige a los agentes de
recaudación que perciban el pago de los tributos, a) en moneda de
curso legal y no en cheques; b) en cheques u otros valores; e) con
aditamento de intereses. En el primer caso el efecto del reglamento no
iría más allá del que la ley monetaria atribuye al "curso legal" y, por
.consiguiente, incidiría legalmente sobre los contribuyentes sólo como
efecto indirecto de un reglamento interno; en el segundo, si bien el
• 80 •
pago en cheque u otros valores puede ser considerado como forma de

recaudación y no de una nueva obligación tributaria, requeriría facul-
tad para reglamentar la recaudación que, si no ha sido concedida a
otro órgano, compete constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el ter-
cero, a título de reglamento interno, se impondría a los contribuyen-
tes una obligación nueva que requeriría expresa delegación legislati-
va, según se explica en esta misma lección (1).
6. Facultad para dictar "reglamentos de ejecución"
Se ha explicado ya al tratar de las fuentes (supra, Cap. U) en qué

sentido específico hay que entender el calificativo "de ejecución" apli-
cado a cierta clase de reglamentos, ya que todos ellos, sea de la clase
que fueren, "ejecutan" la ley de alguna manera, sea regulando la con-
ducta de los agentes de la Administración para el cumplimiento de su
cometido (reglamento interno), sea estableciendo para los habitantes
normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en ésta
(reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado reglamento "de eje-
cución" lo es en sentido más estricto y con nombre más apropiado, si
se quiere. Este carácter y hasta el nombre, están expresados inequí-
vocamente en el texto constitucional que se repite en nuestras tres
Constituciones anteriores y que dice, al enumerar las atribuciones
del Presidente de la República: "dicta... reglamentos para su ejecu-
ción" (de la ley).
La Constitución actual no lo dice expresamente pero se entiende
que comprende la ejecución de la Ley, dada la amplitud de situacio-
nes contenidas en el citado Art. 238.
(1) El modelo de código tributario para América Latina, preparado por üEA-BID,
Unión Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: "Las órdenes o instruccio-
nes internas de carácter general impartidas por los órganos administrativos a
BUB subordinados, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y
responsables". La cuestión consiste en saber cuándo se trata solamente de
efectos indirectos del reglamento interno sobre los particulares y cuándo de
obligucionos lluevas no respaldadas en la ley, como se explica en el texto.
• 81 •
La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba

de verse, le viene al P. Ejecutivo de la misma Constitución. No nece-
sita autorización legal, pero es evidente que tiene que haber una ley
que reglamentar. Esta reglamentación consiste precisamente en de-
sarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean
necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos,
ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y demás coinci-
dencias establecidas en la ley. "No puede querer sino lo que la ley
quiere", suele afirmarse de esta clase de reglamentos, pero lo mismo
puede decirse de los demás, que tampoco pueden querer otros fines.
Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecución,
es que ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y está más
ceñida a la ley que la de dictar reglamento externo o autónomo que
crea nuevas normas en virtud de autorización legal expresa.
Proclive a traspasar esta rigurosa limitación es, en los hechos, el
ejercicio de la facultad de dictar reglamentos de ejecución que, a título
de reglamentar, fácilmente niega derechos, crea obligaciones ex novo
o altera conceptos legales. Un método notoriamente vicioso es el de
repetir en el reglamento, sin necesidad, las disposiciones de la ley con
una nueva redacción, vocablos y hasta conceptos distintos, multipli-
cándose extraordinariamente de este modo las posibilidades de con-
tradicción entre la ley y el reglamento y, por consiguiente, su insegu-
ridad y litigiosidad. Un reglamento de ejecución no debe hacer otra
cosa que proveer los medios necesarios, fijar trámites y, en todo caso,
llenar los vacíos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningún modo tocar o alterar
el texto, estructura y sentido de la ley. Ejemplo de esto último es el
Decreto N° 10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 "De Tele-
comunicaciones" impone la obligación de pago por derecho de explo-
tación del espectro radioeléctrico por cada renovación del periodo de
concesión, pretendiendo imponer nuevas exigencias no contempla-
das en la Ley 642/95 "De Telecomunicaciones", la cual prescribe que
la obligación de pago es por una única vez al momento de conferirse.
• 82 •
Otra aberración creciente es la de negarse las autoridades admi-

nistrativas a dar cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a
las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo mis-
mo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar
los derechos y garantías constitucionales (Art. 45 eN), la ausencia de
reglamentos de ejecución no empece la vigencia de los derechos reco-
nocidos en las leyes, a no ser que la misma ley prescriba como condi-
ción necesaria para su aplicación ciertas disposiciones reglamenta-
rias previas.
7. Posibilidad de descentralización
¿Hay en nuestro Derecho público posibilidad de descentralizar

la facultad de dictar reglamentos de ejecución, sustrayéndola del
Presidente de la República para atribuirla a órganos subordinados
del Poder Ejecutivo? Si el texto constitucional hubiera asignado dicha
facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la República, no
hubiera habido cuestión, puesto que, no estando designado un órgano
determinado, podría serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo. Pero
aún con el texto actual, existen razones suficientes para una solución
positiva del problema.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pue-
den ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P. Ejecu-
tivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a título
de reglamentarIa. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un
órgano dependiente del P. Ejecutivo que no está constituido sólo por
el Presidente de la República sino por los Ministros y toda la Adminis-
tración que aquél tiene a su cargo. La llamada "reserva de la Adminis-
tración" que según el texto constitucional comprende la facultad de
dictar reglamentos de ejecución, es respetada y se mantiene en el P.
l~~jecutivo con los medios de control que no pueden ser totalmente
eliminados por la ley descentralizadora, según se explica en el capítu-
lo referente a organización administrativa.
• 83 •
Además, como pauta general de interpretación, siempre que un

texto constitucional expreso y categórico no lo impida, ha de optarse
por las soluciones que satisfagan mejor las necesidades y tendencias
surgidas con la complejidad de la Administración pública moderna.
Una de estas tendencias es la descentralización, no sólo necesaria
sino inevitable.
Lo que quedaría por resolver es si, reglamentada la ley por el
órgano designado en la misma, lo reglamenta a su vez el P. Ejecutivo,
como ocurre en algún caso en nuestro Derecho positivo, cuál de estos
reglamentos prevalecería. Si se acepta la posibilidad constitucional
de la descentralización, comola hemos aceptado, la solución no puede
ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del órgano descen-
tralizado, por razón de competencia establecida en la ley.
8. Reglamentos externos
En el Capítulo Il, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qué

consisten los reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a la
competencia para dictarlos. Hay que tener presente una vez más que,
a diferencia de los de mera ejecución que sólo especifican o comple-
mentan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley, los que
denominamos "reglamentos externos" crean tales obligaciones y pro-
hibiciones, en virtud de una autorización legal, se entiende, pero re-
gulando de este modo, autónomamente, las más variadas actividades
dentro de la colectividad.
La cuestión fundamental consiste en dilucidar cómo y en qué
condiciones pueden llegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus órga-
nos en una materia reservada a la ley, comoes la de crear toda clase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divi-
sión de poderes y el Estado de Derecho. Además de prescripciones
especiales en materia de impuestos y servicios personales (Art, 44 CN)
la Constitución vigente repite la fórmula general, muy expresiva, de
las que la precedieron y que dice:"Nadie está obligado a hacer lo que la
• 84 •
ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe" (Art. 9° CN). Para

darse cuenta de la importancia de este principio, basta imaginar lo que
ocurriría de regir el principio contrario: que los habitantes están suje-
tos a lo que manden o prohiban a su arbitrio las autoridades adminis-
trativas, siempre que no haya alguna ley que los libere.
Consecuencia necesaria del principio consagrado en la Consti-
tución es que el P. Ejecutivo y sus órganos no pueden crear obligacio-
nes y prohibiciones sino por expresa autorización legislativa. Hay en
ello una verdadera delegación de poder y es por ende también apro-
piado el nombre de reglamentos delegados, que suele darse a los que
de este modo se dictan (2).
9. Posibilidad de delegación legislativa en la Constitución vi-

gente
Por extraña a una rigurosa separación de poderes, semejante

delegación sigue encontrando resistencia no sólo en ciertos autores
sino en las Constituciones que, sin rechazarla, simplemente la sosla-
yan, con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican
cada vez más bajo el imperio de las mismas Constituciones.
Tal es lo que ocurrió con nuestra Constitución de 1967, que su-
primió sin más la previsión contenida en el Art. 30 de la Constitución
de 1940 que decía: "La Ley podrá autorizar al P. Ejecutivo o a deter-
minadas autoridades administrativas a dictar reglamentos genera-
les de policía y a imponer las sanciones correspondientes dentro de
las materias y límites que fije la misma ley". La Constitución de 1992
tampoco incluye disposición similar alguna.
Con todas sus imperfecciones -por ejemplo, en vez de decir que
"fije" c~mo significando que los límites pueden ser o no fijados, debía
(ll) Otra cosa son las ordenanzas que según la Constitución de la V República
francesa dicta el P. Ejecutivo en materias sustraídas a la competencia del P.
I,oJ{iHlntivo. Son verdaderas leyes y no reglamentos delegados por ley.
• 85 •
decir que "fijará", imponiendo categóricamente la fijación de los lími-

tes en la ley-, dicha previsión constitucional era no sólo necesaria
sino que resulta ahora insuficiente, dada la creciente necesidad de
regulación mediante reglamentos en materias que no son propiamen-
te de "policía". No pueden, en efecto, considerarse sin violentar el
concepto de policía, por ejemplo las disposiciones del Banco Central
que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesión de
créditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economía,
o las del Ministerio de Industria y Comercio que prohiben la impor-
tancia de ciertos productos en beneficio de la industria y la agricultu-
ra nacionales o limitaciones a la exportación de materia prima a fin
de que sea industrializada en el país. Y es justamente en estas mate-
rias que se acentúa la necesidad y se extiende de hecho la reglamen-
tación mediante órganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio según el cual las funcio-
nes públicas son indelegables salvo expresa autorización de la norma
superior, serían nulos y de ningún valor no solamente los edictos que
dictan los órganos de policía de seguridad sino también las resolucio-
nes del Banco Central que reglamentan el régimen monetario, credi-
ticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio fijando
precios, cupos, etc. yen general los reglamentos dictados por delega-
ción legislativa sin expresa autorización constitucional.
Ante la eventualidad de tamaño desmoronamiento jurídico, la
solución que se requiere del jurista no puede ser la rigurosamente
formalista sino otra que concilie los principios constitucionales con
las exigencias del bien común y la razón suprema de la permanencia
y seguridad del ordenamiento jurídico. En este afán deben 'ser consi-
deradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitución de 1967, Y
del Art. 30 de la Constitución de 1992, que prohiben a todo poder
estatal otorgar a otro poder las llamadas facultadas extraordinarias
por las cuales, tal cual expresaba la Constitución de 1967 "la vida, la
libertad, el honor y la propiedad de las personas queden a su arbitrio"
o se otorgue la "suma del poder público" según lo prescrito por la
• 86 •
CAPITULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
Constitución de 1992. A contrario sensu, estaría permitida la delega-

ción legislativa al Poder Ejecutivo o a sus órganos, dentro de materias
definidas y limitadas. Podría argüirse que no basta que la delegación
de una función pública no esté prohibida sino que debe estar expresa-
mente autorizada (si no, cualquier órgano estatal podría delegar sus
funciones so pretexto de que no le está prohibido hacerlo). Sin negar
la fuerza de este argumento, hay que confesar que no hay otro funda-
mento que el expuesto para apoyar la constitucionalidad de los regla-
mentos delegados en nuestro Derecho público vigente.
En materia de policía de seguridad deben considerarse el Art. 45
de la Constitución de 1967 y 175 de la Constitución de 1992, los cuales
atribuyen objetivos específicos, para concluir que, fundado directa-
mente en esta disposición constitucional, está autorizado el P. Ejecu-
tivo o sus órganos especializados a dictar reglamentos de policía, sin
necesidad de autorización legislativa. Aparte de que la misma citada
disposición constitucional se remite expresamente a la reglamenta-
ción por ley de la organización y atribuciones de la policía, tal argu-
mento nos llevaría a admitir análoga reglamentación por el P. Ejecu-
tivo a título de policía, de los capítulos de la Constitución que consa-
gran los derechos individuales, de la familia, de educación y cultura,
de la salud, económicos, de los trabajadores, derechos políticos, etc.,
todos los cuales se remiten expresamente a su reglamentación por
ley. Admitir reglamentos administrativos sin autorización legal en
todas estas materias sería trastocar por completo las atribuciones de
los poderes Legislativo y Ejecutivo. Mucho de esto ocurre en diversos
países en que, a falta de celodel Poder Legislativo en la defensa de sus
atribuciones, han desaparecido prácticamente las líneas definitorias
del Poder Ejecutivo, que se atribuye facultades reglamentarias poco
menos que ilimitadas.
10. El problema de lasfacultades cuasi legislativas
J.a atribución cada vez más extendida de facultades para regu-

1111' mutorias reservadas a la ley -por eso las llamamos cuasi-legisla-
• 87 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PIINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tivas- constituye uno de los pro~lemas cruciales del Derecho público

de nuestro tiempo. Materias de las más importantes no son ya regu-
ladas por ley sino por reglamentes, sin embargo de que un revalúo de
la moneda, una fijación de precies de artículos y servicios de primera
necesidad o un reajuste de salarios y sueldos, afectan más directa e
intensamente a la gran mayoría de los habitantes que muchas leyes
ordinarias.
La tendencia observada Pltede desembocar en una burocracia
omnipotente. Tomando los voca1los en su prístino sentido, la regula-
ción por órganos administrativos es autocrática en tanto que la del
Legislativo es democrática. Aún con todos los defectos de
representatividad que pueden e~harse al P. Legislativo, una cosa es
sancionar una ley mediante debqte público y otra muy distinta dictar
un reglamento de los más importantes desde un gabinete, sea de un
órgano unipersonal o el de un CCmsejo administrativo.
No se trata de un tema puramente académico sino de problemas
reales a los que hay que encontJ'ar solución con conocimiento de las
dificultades y de los riesgos. Por un lado el Congreso no tiene tiempo
para ocuparse permanentemente en adecuar la legislación a circuns-
tancias cambiantes, ni la compel;encia técnica requerida ni el ámbito
apropiado para dar la solución ()portuna y acertada. Imagínese por
ejemplo la especulación que se d~sataría de ser presentado al Congre-
so un proyecto de ley de devaluación de la moneda, asunto que por
esta razón debe ser resuelto de la noche a la mañana y en cuanto sea
posible sin que lo sepa nadie más que el órgano al que se ha conferido
competencia para el efecto. Y P()r otro lado, no puede atribuirse sin
limitaciones y sin controles efectlvos a un órgano ejecutivo la facultad
de tomar decisiones que le convierten en regulador de la vida econó-
mica del país.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejer-
cicio de la facultad reglamentarjj, son, en primer lugar, los tradicio-
nales existentes en nuestro proIpio Derecho positivo (sólo que deben
ser mejorados y ejercitados) consistentes en:
• 88 •
CAP!TULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
1) La designación de comisiones legislativas de investigación.

2) El control jurisdiccional mediante un régimen adecuado para
lajusta y pronta decisión de los reclamos de particulares lesionados
por la reglamentación administrativa.
y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:
3) La institución del "ombudsman" para la atención de quejas y
sugerencias del público en general.
4) La participación directa y auténtica, en las funciones de regu-
lación, de los sectores afectados, para paliar el poder burocrático, con
un instrumento de democratización de la Administración (3).
11. Órganos e instituciones con facultades reglamentarias en

nuestra Administración
Siendo ésta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes

cambios, llamada sin duda a adquirir mayor extensión en el futuro,
sólo cabe dar ejemplos que tengan algún valor por su relativa estabi-
lidad o porque sean pasibles de una crítica ilustrativa.
(3) El Congreso Internacional de Juristas en Río de J aneiro, 1962, acerca del tema
principal de "Acción ejecutiva y la regla de Derecho", adoptó las siguientes
recomendaciones: "Control legislativo: 1. La complejidad de la sociedad moder-
na puede necesitar la delegación de poder legislativo por la Legislatura al
Ejecutivo, particularmente donde los requerimientos prácticos demandan fre-
cuentes cambios o donde no puede esperarse razonablemente que la legislatu-
ra provea los detalles técnicos. 2. El acto por el cual los poderes legislativos son
delegados, debe cuidadosamente definir la extensión, el propósito y si fuere
posible la duración de la delegación y proveer el procedimiento por el cual
podrá ser ejercida. 3. La delegación legislativa debe ser siempre ejercida recta
y razonablemente y expresada en forma clara. En ninguna circunstancia po-
drá desviarse de los principios generales de la legislación o de las directrices
delineadas por la legislatura. 4. Para asegurar que el Ejecutivo ejerza recta-
mente el mandato legislativo, la legislatura debería encomendar a órganos
adecuados, tales como comisiones permanentes, la tarea de vigilar toda legis-
ladón delegada e informar a intervalos fijos sobre el resultado de sus observa-
ciones". (cf Executive Action and the Rule ofLaw", Ginebra, Suiza, 1962, pág.
\lH).
• 89 •
Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N° 17.511, que

asigna originalmente materias de competencia a los Ministerios,
enumerándolas de manera general amplia, sin limitaciones, no debe
interpretarse con el alcance de delegación legislativa en dichas mate-
rias, porque si es así el P. Legislativo se habría despojado de la tota-
lidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de faculta-
des extraordinarias, lo que está expresamente prohibido en el Art. 3°
CN. La distribución de funciones contemplada en dicho decreto-ley y
en las cartas orgánicas vigentes sólo puede significar que, dictada
una ley, si ésta no designa otro órgano de ejecución, su aplicación co-
rresponderá al Ministerio al cual se atribuye funciones en la materia.
a) Como institución con facultad reglamentaria típica hay que
citar en primer lugar a la Municipalidad, cuya autonomía consagra-
da en la Constitución vigente significa precisamente facultad para
dictar sus propias normas, "ordenanzas" en nuestra terminología le-
gal.
La autonomía municipal y su indispensable facultad reglamen-
taria vienen impuestas por la necesaria descentralización adminis-
trativa, para la mejor atención de las necesidades locales, y política,
para el ejercicio del gobierno propio. Había sido ya reconocida, con la
muy importante limitación del nombramiento del intendente por el
Poder Ejecutivo, tanto en la Ley 915 del 1 de setiembre de 1927, la ley
222 del 30 de junio de 1954, como en la ley vigente 1.294/87.
Ésta y otras cuestiones relativas a la autonomía municipal se-
rán estudiadas en el capítulo correspondiente. Aquí se enumeran
simplemente las materias señaladas en la Constitución como de com-
petencia municipal: urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultu-
ra, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de
crédito, cuerpos de inspección y de policía (Art. 168 C.N.). Como que
para casi todas estas materias han sido creadas instituciones nacio-
nales con facultades si no exclusivas, coincidentes, la competencia
reglamentaria municipal puede quedar muy disminuida si no se la
coordina con la de los organismos nacionales tales como SEAM,
ERSSAN, ANDE, etc.
• 90 •
b) En materia de policía de seguridad ha sido siempre admitida

la concesión de facultades para dictar reglamentos, en nuestra termi-
nología legal "edictos", a órganos especializados dotados de fuerza
material parahacerlas cumplir caactivamente en caso necesario. Esta
delegación está fundada en la peculiaridad de las funciones policiales
que deben hacer frente a circunstancias cambiantes y requieren con
frecuencia medidas de urgencia, a las que no podría atender adecua-
damente la legislatura.
La actual Ley Orgánica Policial N° 222 del 9 de julio de 1993,
atribuye a la "policía" en general la facultad de "dictar y aplicar edic-
tos para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo a sus facultades
regladas". Estas "facultades reglamentadas" serían las materias de
su competencia enumeradas en la misma ley y que en resumen son:
"preservar el orden público, la seguridad de las personas y sus bienes
y la prevención de los delitos".
e) La Ley 836/80 "De Código Sanitario" que regula las funciones
del Estado en lo relativo al cuidado integral de la salud del pueblo y
los derechos y obligaciones de las personas en la materia. La misma
contiene disposiciones referidas a las siguientes materias: salud, ali-
mentos, de la salud de las personas, de los recursos para la salud, del
bienestar social, de las relaciones internacionales en materia de sa-
lud, de las infracciones, sanciones, procedimientos y gerencias" (4).
d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco
Central del Paraguay por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan
amplias que prácticamente ponen en sus manos las medidas claves
para regular la economía nacional..Entre las más importantes se
cuentan: circulación de monedas extranjeras y autorización para
(4) Anteriormente regía en la materia el Decreto Ley N° 2001136. Se atribuye al

esclarecido profesor Dr. Carlos Gatti la autoría del citado Decreto-Ley de salud
pública. Su defecto consistía en atribuir la facultad reglamentaria a un Con-
sejo General de Salubridad tan frondoso que, posiblemente por este motivo
nunca se reunió, de modo que los reglamentos sanitarios fueron dictados por
01 Ministro, con evidente vicio de competencia.
• 91 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRI\[CIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
operar en cambios, fijación de tasa general de redescuento e intereses

bancarios, fijación de encajes legales y regulación y distribución del
crédito bancario, etc.
e) En otras materias económicas tales como industria y comer-
cio, agricultura y ganadería, el régimen jurídico es menos estable y
está llamado sin duda a experimentar cambios cada vez más avanza-
dos que, es de esperar, respondan al mismo tiempo a una técnica
jurídica más depurada.
Con el Decreto-Ley N°13.681de14 de agosto de 1950 que crea los
Ministerios de Agricultura y Ganadería y de Industria y Comercio,
ocurre lo que ya dijimos del Decreto-Ley N° 17.511/47·de asignación
de competencias a los Ministerios. que contiene cláusulas tan am-
plias como la de "regulación y coordinación económica de la produc-
ción agraria y ganadera", la de "monopoliodel Estado y las interven-
ciones reguladoras de la producción industrial", el "régimen de im-
portación y exportación", el "control de la distribución y precios de los
artículos de primera necesidad", "las cuestiones relativas al comer-
cio", etc., que si se interpretaran literalmente nos llevarían a la con-
clusión de que los mencionados Ministerios estarían autorizados a
regular a su arbitrio y sin limitación alguna toda la economía nacio-
nal, lo que constituiría sin lugar a dudas una "delegación de faculta-
des extraordinarias" que prohibe el Art. 3 de la Constitución. Ya diji-
mos que tales cláusulas deben interpretarse en el sentido de que es la
ejecución de las leyes dictadas en las indicadas materias la que com-
pete a los respectivos Ministerios y no, sin más, lafacultad de regular
las mismas materias, para lo que necesitan expresa y limitada dele-
gación legislativa.
Con la ley posterior N°904 de130de agosto de 1963 que "estable-
ce las funciones del Ministerio de Industria y Comercio" ha sido supe-
rada en cierta medida aquella defectuosa técnica legislativa, subsis-
tiendo todavía algún resabio de generalidad y vaguedad en la defini-
ción de ciertas atribuciones, comola de adoptar las medidas necesa-
rias para "el normal abastecimiento de materias, productos interme-
• 92 •
CAPITULO IV: ACTOS REGLAMENTARIOS
dios y artículos terminados", con el objeto de "evitar combinaciones

que tiendan a su acaparamiento, a la especulación indebida sobre sus
precios" y para "hacer frente a eventuales situaciones de escasez de
los mismos, regulando su producción y su comercialización internas,
su importación y/o su exportación", atribuciones conferidas en el Art.
2, inc. j) de la citada ley, a cuyo amparo el Ministerio fija precios para
ciertos productos, prohibe la importación o somete al régimen de cu-
pos la exportación de otros, sin la previa declaración de emergencias
por el P. Ejecutivo como lo prescribe la disposición legal trascrita.
Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Servicio
Nacional de Salud Animal (SENACSA)tiene la facultad de disponer
las medidas sanitarias para el cumplimiento de los planes nacionales
de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y "todo tenedor de animales
sensibles estará obligado a cumplir estrictamente" dichas medidas
(Ley 2426/04).
f) Las empresas públicas en general, incluso el Instituto de Pre-
visión Social, no tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios
para la generalidad de los habitantes ("reglamentos externos"), en
nuestra terminología y sí solamente ''reglamentos de servicio" que
son reglamentos internos, comolo prevé expresamente la Ley 966/64
de ANDE que en su Art. 5, inc, 3) le faculta a "reglamentar todo lo
pertinente a la energía eléctrica que genere, transforme, transmita,
distribuya y/o suministre".
g) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)
tiene a su cargo la regulación de las telecomunicaciones nacionales
(Art. 6°Ley 642/95). El Art. 16 de la Ley de Telecomunicaciones pres-
cribe que la CONATEL dictará los reglamentos en materia de teleco-
municaciones.
• 93 •
Capítulo V
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
1. ACTOS ADMINISTRATIVOS INDMDUALES. 2. IMPORTANCIA DE LA DIS-

TINCIÓN. 3. ACTOS-CONDICIÓN. 4. CLASIFICACIÓN. 5. ACTOS REGLA-
DOS Y DISCRECIONALES. 6. DECLARATIVOS y CONSTITUTIVOS. 7. PRE-
PARATORIOS Y DEFINITIVOS. 8. DECISORIOS, REGISTRALES y OTROS. 9.
ACTOS DE GOBIERNO. 10. CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
11. EJECUTMDAD. 12. EJECUTORIEDAD. 13. FuERZA EJECUTIVA. 14.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN. 15. MEDIOS DE EJECUCIÓN.
1. Actos administrativos individuales
De conformidad con el proceso gradual de creación y ejecución de

las normas jurídicas, las de carácter general se aplican por último al
caso individual. A veces es la ley la que se aplica directamente, por
ejemplo, una liquidación de impuesto en aplicación de laley impositiva;
otras veces el reglamento, o si se quiere la ley, por ejemplo, un permi-
so de edificación en aplicación de la ordenanza municipal dictada de
conformidad con la ley orgánica municipal.
Acto administrativo individual es, por consiguiente, la aplica-
ción de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea natu-
ralo jurídica, o a un grupo determinado de personas. La determina-
ción debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto será regla-
mentario y no individual. Un decreto dictado para empresas indus-
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
trializadoras de carne, aún sabiendo que son cuatro o cinco las exis-
tentes, es un acto reglamentario, con la consecuencia de que regirá
también para cualquier otra empresa que se establezca en el futuro.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo más
.variado; decreto, resolución, decisión, orden, permiso, autorización,
concesión, etc. A lo que hay que atender es al contenido: que esté
designado el destinatario del acto.
2. Importancia de la distinción
Acto administrativo individual es el acto administrativo por

antonomasia. Hay autores para quienes el acto reglamentario no es
administrativo sino legislativo, en tanto que respecto del acto admi-
nistrativo individual el consenso es unánime, al punto de que si se
habla de "acto administrativo" simplemente debe entenderse que se
trata del individual.
La primera consecuencia del alcance del acto individual es que
debe ser notificado al destinatario y no requiere ser publicado. No es
una excepción el que, en caso de no ser hallado o no tener domicilio
conocido, la ley o el reglamento exija que se publiquen "edictos", como
se llama en nuestra jerga procesal la notificación por este medio. Es
siempre el cumplimiento de la exigencia de notificación y no de publi-
cación.
La mayor importancia radica, a nuestro juicio, en la posibilidad
de sustituir el requisito de "derecho subjetivo" para la interposición
de recursos, con la sola condición de que se trata de un acto adminis-
trativo individual. Sobre derecho subjetivo se tejen los más diversos
conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede ser conceptuado
como el correlativo del derecho objetivo, o el del hombre, o el del indi-
viduo, o el derecho consustanciadocon la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el derecho
que puede hacerse valer ante los tr:bunales. Con este último criterio,
al parecer el más simple y cierto, si se pregunta cuál es el derecho que
• 96 •
CAPíTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
puede hacerse valer ante los tribunales, será forzoso contestar que es
el derecho subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La insu-
ficiencia del criterio de "derecho subjetivo" como requisito para la
interposición de recursos se hace aún más evidente teniendo presente
que el acto administrativo con la mayor frecuencia no confiere dere-
chos, sino que impone "obligaciones". En busca de cuál sea el derecho
que puede invocar el particular en el caso de que se.le imponga obli-
gaciones, habrá que recurrir al derecho general que tiene de exigir
que la autoridad ajuste sus actos a la ley. Pero no hace falta recurrir
a todas estas imprecisiones y rodeos cuando el acto administrativo
individual ofrece en sí mismo una solución cierta, sin complicaciones.
Tal acto contiene siempre una norma referida a una determinada
persona; en el caso de que se le confiera o reconozca un derecho la nor-
ma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para que respe-
ten el ejercicio del derecho por su titular, yen el caso de una obliga-
ción, para que la cumpla la misma persona afectada. No puede haber
duda alguna en ningún caso acerca de quién sea la persona titular del
derecho o pasible de la obligación, puesto que debe estar nombrada en
el mismo acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimación
procesal en la acción o recurso, que se trate de un acto administrativo
individual, como se explicará más ampliamente en el capítulo refe-
rente a protección jurídica en Derecho Administrativo.
3. Actos-condición
Gastón -Ieze ha configurado el acto-condición como aquel por el

cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir, de un con-
junto de derechos y obligaciones (2). Este acto-condición estaría ubica-
(1) Una crítica exhaustiva de los más diversos conceptos de "derecho subjetivo"
puede verse en H. Kelsen, op. cit., págs. 72 y sgtes.
(2) G. Jéze. "Los principios generales del Derecho Administrativo", edción espa-
ñola, Madrid, 1928.
• 97 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE D~RECHO ADMINISTRATIVO
do en una situación intermedia entre los actos administrativos de

alcance general y los de carácter individual. De un lado es general,
porque de lo que se inviste es un conjunto de derechos y obligaciones
y de otro lado individual, porque el investido es una persona determi-
nada. El caso típico es el nombramiento de un funcionario, acto que
hace de condición para que una persona determinada quede investida
de los derechos y obligaciones del estatuto del funcionario, ingresando
al mismo tiempo en el orden jerárquico administrativo, con superio-
res y subordinados a su cargo. Por esta últim.a razón el destino de un
oficial a una unidad de las Fuerzas Armadas se efectúa mediante
orden general y no particular, a pesar de que el designado es un oficial
determinado.
Esta categoría de actos-condición, aparte de la característica
que le atribuye Jeze de poder ser modificados en la parte general, de
lo que se tratará en el capítulo referente a revocabilidad de los actos
administrativos, no tiene importancia más que a los efectos de la
exigencia de notificación a los que queden involucrados bajo el poder
jurídico investido por el acto, como en la memcionada práctica de las
Fuerzas Armadas. En general, la toma de posesión del cargo por el
titular cumple la misma función de notificación a todos quienes
concierna el acto.
En todo lo demás, el régimen del acto-comdiciónes el mismo que
el del acto administrativo individual.
4. Clasificación
Se encuentran en los autores las más rdiversas clasificaciones,

fundadas en distintos criterios que se entrecmizan o superponen: por
el órgano que los dicta (simples o complejosu, por las facultades ejer-
cidas (reglados y discrecionales), porel contemído (declarativos y cons-
titutivos), por su función dentro delproceso aidministrativo (prepara-
torios y definitivos), por su carácter (imperatiivos y permisivos) y otros
varios.
• 93 •
Todos ellos caben dentro de la teoría del acto administrativo y se

ajustan al régimen jurídico general, teoría y régimen expuestos en el
Cap. III, con la advertencia de que algunas de las mencionadas clasi-
ficaciones son también aplicables al acto reglamentario.
Aquí se estudian solamente las pocas clasificaciones que a nues-
tro juicio tienen alguna importancia práctica.
5. Actos reglados y discrecionales
Usando la denominación poco científica pero muy ilustrativa

que ya hemos empleado en el Cap. III, N° 5, para explicar que la
condición de fondo de regularidad del acto administrativo consiste en
que la "medida" que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en
la ley, cabe que esta medida esté señalada taxativamente o quede a
opción de la autoridad elegirla según sea conveniente u oportuno,
conforme a las circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que
la autoridad actúa conforme a facultades regladas o vinculadas, en
tanto que en el segundo, procede conforme a facultades discreciona-
les. La calificación de vinculada no es muy acertada, porque también
en la facultad discrecional la autoridad está vinculada a la ley, en el
sentido de que le viene de ésta y no puede actuar sino con la finalidad
que la ley quiere.
La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningún modo po-
der obrar a capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje
común. Hubiera sido deseable encontrar un vocablo que designara
inequívocamente el sentido técnico jurídico con que se le emplea en
Derecho Administrativo, no sólo por prurito académico sino por el
interés practico de evitar el engaño y los excesos a que suele dar lugar
al mala inteligencia de la denominación. Pero no hay otra más ade-
cuada: la de arbitrio administrativo, que también suele usarse, tiene
el mismo inconveniente, tanto que la palabra arbitrariedad proviene
de ella.
No hay, pues, más remedio que tratar de precisar el concepto y
fijar sus necesarias limitaciones. El poder discrecional tiene limita-
• 99 •
ciones que podríamos llamar externas, que deben ser necesariamente

establecidas por ley al tiempo de conferirle a ciertos órganos adminis-
trativos, conforme así se colige del precepto del Art. 3 de la Constitu-
ción, que prohíbe la delegación de facultades extraordinarias, vale
decir, ilimitadas. Y aunque la ley no establezca limitaciones expre-
sas, juegan como tales los derechos y garantías consagrados en la
Constitución, los que no pueden ser alterados por las leyes, reglamen-
tos u otros actos de autoridad (Art. 137). Los actos discrecionales que
exceden de estos límites se tipifican exactamente como extralimita-
ción, exceso o abuso de poder.
Tiene también condicionamiento interno la discrecionalidad. La
ley no la confiere para que la autoridad haga lo que quiera, obrando
a su gusto o buen talante, sino para la protección de ciertos valores o
fines que son siempre discernibles aún cuando la ley no los señale
expresamente. Si dice simplemente que la autoridadpuede tomar tal
medida, se entiende que puede tomarla o no tomarla, según sea con-
veniente u oportuno para la seguridad, el bienestar, la salud pública,
etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un mínimo y un máximo, no
puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la gravedad de la
infracción. Ahora bien, si la autoridad hace uso de su poder discrecio-
nal con otro motivo que el que la ley tiene en cuenta, incurre enfalta
de razonabilidad según la terminología empleada por autores argen-
tinos, détournement de pouvoir por los franceses y su traducción des-
viación de poder por los latinoamericanos en general.
La admisibilidad de la revisión judicial de los actos reglados y su
negación para los discrecionales, se funda en principio en la misma
esencia de cada clase. Si la autoridad ha tomado otra medida que la
fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su ilegiti-
midad y revocarla; en tanto que si de las medidas A o B, alternativas
de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el
tribunal no puede decidir que debió haber adoptado la otra. Pero
acabamos de ver que el acto discrecional tiene limitaciones y
condicionamientos cuya violación lo hace, a no dudar, justificable,
como se expondrá más ampliamente en el capítulo correspondiente.
• 100 •
Por lo demás, no hay diferencia radical sino de grados entre acto

reglado y discrecional. Aún el acto más rigurosamente reglado no
puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar si los
hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley
ha fijado una norma determinada; y aún en los más ampliamente
discrecionales hay siempre limitaciones y condicionamientos, frente
a los cuales el acto es realmente reglado. Aveces, hay pautas expresas
o implícitas en la ley para el ejerciciode la facultad discrecional, como
las de las atenuantes y agravantes a las que la autoridad debe nece-
sariamente atenerse para la aplicación de penas, al punto de que
puede dudarse que haya lugar a discrecionalidad en materia de san-
ciones. Algunos la llaman "discrecionalidad condicionada", que es
como decir "discrecionalidad reglada".
Lo definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales
deben subordinarse a la ley. Unos y otros deben ajustarse a ella según
su propia modalidad.
La facultad discrecional no se concede solamente para actos
administrativos individuales, para optar por una u otra medida con-
creta, sino también y más frecuentemente al conferir la ley a órganos
administrativos facultad reglamentaria, a fin de que adopte de mane-
ra general la reglamentación que considere conveniente u oportuna.
Como que la concesión de facultades reglamentarias a la Administra-
ción se ve cada vez más apremiada por la variabilidad de las circuns-
tancias económicas y sociales y por los requerimientos técnicos para
hacerle frente, es entonces que el problema de la discrecionalidad
adquiere mayor importancia y más justificada la necesidad de some-
terla a prudentes límites, según se ha explicado en el capítulo prece-
dente.
6. Actos declarativos y constitutivos
El acto es declarativo cuando no hace más que expresar el dere-

cho o la obligación preexistente, por cumplimiento de las condiciones
• 101 •
legales y reglamentarias. En tanto que en elacto constitutivo el dere-

cho u obligación nace con el pronunciamiento de la autoridad.
Ejemplos de acto declarativo son el decreto por el cual se concede
(debiera decirse se declara adquirida) jubilación a una determinada
persona por haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso,
o la liquidación o determinación individual del tributo por concurren-
cia del hecho imponible. Y de acto constitutivo, el permiso o autoriza-
ción para el ejercicio de un derecho, la fijación de una multa dentro de
límites mínimo y máximo. En nuestra Ley de Marcas de comercio
existen los dos tipos de actos: declarativo, cuando por razones de
seguridad y certidumbre se solicita y obtiene el registro de un nombre
o razón social que por la misma ley pertenece en propiedad al titular
del nombre; y constitutivo, el registro de cualquier marca comercial
cuya propiedad sólo se obtiene por su registro.
Es evidente la estrecha relación que existe entre esta clasifica-
ción y la de reglados y discrecionales. Un'acto será declarativo en la
medida en que esté reglado y constitutivo en cuanto sea discrecional.
Por consiguiente, existe en esta distinción la misma relatividad que
hemos observado en la anterior. Un acto administrativo es sólo rela-
tivamente declarativo, en la medida en que está predeterminado en la
norma jurídica general y el constitutivo también en la medida en que
no está predeterminado. Uno y otro están contenidos, podría decirse,
in nuce en la norma general yen este sentido los dos están predeter-
minados. La diferencia sólo puede consistir en el grado de
predeterminación. I~
A pesar de esta relatividad, en cuanto sea posible identificaruna
y otra clase, la distinción tiene cierta importancia que puede resultar
decisiva. Salvo disposición contraria del legislador para dar mayor
margen de aplicación a una nueva ley, sin transgredir la prohibición
constitucional de retroactividad, conforme lo hemos visto en el capí-
tulo correspondiente, el acto declarativo se rige por la ley vigente en
el momento en que se perfeccionó el derecho o la obligación. En tanto
que el acto constitutivo se rige por la ley vigente en el momento do Hu
• 102 •
pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a lajubilación y la pres-

cripción liberatoria del tributo se rigen por la ley bajo cuya vigencia se
han perfeccionado; el permiso municipal de edificación, por la orde-
nanza bajo la cual es otorgado.
7. Actos preparatorios y definitivos
Actos preparatorios e interlocutorios son los que indican o im-

pulsan y dan lugar a las sucesivas fases del procedimiento adminis-
trativo, como la resolución por la cual se ordena la instrucción de un
sumario o la recepción de pruebas dentro del mismo; y definitivos son
los que ponen fin al procedimiento, como la resolución por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distinción tiene importancia en razón de que nuestra Ley N°
1462 vigente en materia contencioso-administrativa concede el re-
curso solamente contra las resoluciones que "causen estado", enten-
diéndose que causan estado en la instancia administrativa las reso-
luciones "definitivas". Y es una cuestión delicada la de decidir si son
también recurribles, a título de causar estado, las "interlocutorias
que decidan algún artículo o causen gravamen irreparable" como lo
dispone el Código Procesal Civil. Un caso típico sería la negación de
"precalificación" o de la recepción de la oferta, en el procedimiento de
la licitación pública. Se ve por un lado que la ley no ha querido conce-
der el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones
interlocutorias, para no entorpecer el procedimiento administrativo.
Pero, de otro lado, se violaría el precepto constitucional de la defensa,
y es éste el argumento que a nuestro parecer debe prevalecer en el
caso. Otra cosa es que sea necesario reformar la ley, en forma que
permita un procedimiento judicial breve y sumario, como el de la
petición de amparo, si el caso lo requiere, o el procedimiento ordinario
amplio siempre que sea posible.
De lo que estamos tratando es del recurso contencioso-adminis-
trativo. Aparte de éste, caben los recursos administrativos de
• 103 •
S,LVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
recomideración y jerárquico contra las resoluciones interlocutorias,

si la leya su vez no los ha limitado.
8. Actos decisorios, registrales y otros
Decisoriosson los actos administrativos que definen, declaran o

consttuyen derechos u obligaciones para una persona determinada o
un grupodeterminado de personas. Tiene importancia a los efectos de
saberquiénes son partes en el procedimiento administrativo y con-
tencicso, Cuando la resolución administrativa decide sobre mejor
dereao entre dos o más personas, debe considerárselas partes a los
efectos procesales a todas ellas, conforme lo tiene resuelto la Corte
Suprema de Justicia.
Los registrales son, como su nombre lo indica, anotaciones en
registros públicos que pueden tener diferentes efectos jurídicos: los
que cmstituyen derechos a favor del registrante comola propiedad de
una narca comercial que se confiere con su registro, y los que son
solamente constatación o documentación de hechos relevantes para
el orden jurídico, sea con efecto ad solemnitatem o ad probationem,
comoson los del registro civil en general, los del registro cívico, etc.
Entrelos de efecto probatorio hay que incluir los registros de contra-
tos chiles y comerciales, con la particularidad de que el registro, que
es um función pública, está a cargo de agentes no estatales que 'son
los esrribanos públicos.
Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos por los
cualesse cumple el requisito para el ejercicio de un derecho ose allana
para el caso concreto una prohibición de carácter general. Usados
indistintamente como sinónimos, puede sin embargo hacerse entre
ellos ma distinción de gran importancia para el Derecho policial,
comose explicará en su oportunidad.
Dictámenes e informes, no son actos jurídicos administrativos,
sino retos técnicos o materiales que se realizan, sea en cumplimiento
de aqiéllos, sea como requisitos previos para su pronunciamiento.
• 104 •
Una vez comprendida la relación de hechos y normajurídica, se escla-

rece al función de los dictámenes e informes para la producción del
acto jurídico o para su ejecución. El estudio de "prefactibilidad" es un
hecho condicionante para el llamado a licitación, en tanto que los
dictámenes e informes posteriores a la adjudicación son ordenados
para el control de ejecución de la obra adjudicada.
Ciertos autores se preguntan si son actos administrativos y qué
valor tienen las ceremonias, invitaciones y otros actos protocolares
celebrados dentro de la Administración. Son, o el cumplimiento de
deberes si los impone la función pública ejercida, o simplemente actos
privados no oficiales si el funcionario los realiza por mera cortesía.
9. Actos de gobierno
El interés que radica en la cuestión de los llamados "actos de

gobierno", de la que tratan la doctrina y el Derecho comparado, es el
de saber si podrán o no ser justiciables comolos actos administrativos
comunes y originar, en su caso, responsabilidad por daños imputa-
bles al Estado (3).
Se sostiene a este objeto que, desde luego, no son actos adminis-
trativos y, por consiguiente, no están sujetos al régimen aplicable a
éstos. Tal argumento se refuta por simple método de eliminación,
porque partiendo del principio de la división tripartita de poderes, si
el acto de gobierno no es legislativo nijudicial, comono lo es, tiene que
ser necesariamente administrativo. Si se dejara de lado dicho princi-
pio, con la misma o mayor razón que para los actos de gobierno, podría
sostenerse que hay otros, comolos militares, policiales, diplomáticos,
etc., en número ilimitado, que no son actos administrativos sino actos
ostatales provenientes de otros tantos poderes no reconocidos en la
Constitución.
1:1) K Sayagués Laso, op. cit., págs. 247 y sgtes. E. García de Enterría y T.R.
Fornnndoz. "Curso de Derecho Administrativo". Madrid, 1975, págs. 369 y
Hf.{Ll!H.
• 105 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DFRECffO ADMINISTRATIVO
El acto de gobierno es, en nuestro Derecho Publico, acto admi-

nistrativo y no hay necesidad de atribuirle notas diferenciales
excluyentes para llegar a la conclusión de que no es pasible del recur-
so contencioso-administrativo. No lo es, porque proviene de faculta-
des discrecionales. Esta es, en efecto, su característica principal, ade-
más de ser generalmente dictado por órganos superiores yen aplica-
ción directa de disposiciones de la Constitución, tales como la decla-
ración de estado de excepción, convocatoria a elecciones, negociación
de tratados, etc., por el Presidente de la República, acuerdo del Sena-
do para la designación de miembros de la Corte Suprema de Justicia
y de ésta para el nombramiento de los demás jueces, etc.
Pero en la medida en que el acto de gobierno esté reglado en la
Constitución o llegue a serlo por ley, como lo prevé expresamente
para el estado de excepción ( Art. 288) y para la expulsión de extran-
jeros (Art, 41), podrá ser objeto del recurso de inconstitucionalidad y
del contencioso-administrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno por su propia
naturaleza o por algún motivo mayestático escapa a la revisión judi-
cial, cuando que está sometido a ella el acto legislativo que es de más
alto rango jurídico.
Particularmente la expulsión de extranjeros, considerada en el
Derecho Internacional como facultad propia de los Estados, no sólo
puede sino que debe ser reglada por ley (4). Y entonces no habrá razón
alguna para negar los mencionadosrecursosjidiciales contra los actos
de gobierno, a título de ser tales.
En cuanto a la responsabilidad por daños, imputable al Estado,
que pueden causar los actos de gobierno como los demás actos admi-
~ nistrativos, se la estudia en el capítulo correspondiente,
(4) Las causales para la expulsión de extranjeros están previstos en la Loy do

Migraciones N° 978/96.
• 106 •
CAPíTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDMDUALES
10. Cumplimiento del acto administrativo
Dictado el acto administrativo, debe ser ejecutada la norma que

en él se establece. Toda norma jurídica tiene la pretensión de ser
ejecutada o cumplida, de modo que bajo este punto de vista no hay di-
ferencia entre el acto legislativo, eljudicial y el administrativo, inclu-
so el acto jurídico privado. Pero el acto administrativo presenta cier-
tas particularidades bajo otros aspectos: por su prelación frente al
acto judicial, por la facultad de la Administración de hacerla cumplir
por sí misma (ejecutioidad), por el estado hábil para ser ejecutado
(ejecutoriedad) y por la fuerza ejecutiva del instrumento en que está
consignado.
La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial, no
atañe a su cumplimiento sino a su pronunciamiento con prelación a
lajusticia. Esta posición del acto administrativo frente aljudicial está
destacada nítidamente en el esquema bajo el numeral 3 del Cap. 1 y
en el comentario del 4 inc. e) del mismo capítulo. Es el llamado en
Derecho francés "prioilége du préalable"y que no es en realidad "pri-
vilegio" sino simple efecto de la competencia que tiene la autoridad
administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas. Si
éste fuera privilegio, lo serían también el de sancionar leyes del Poder
Legislativo y el de dictar sentencias del Poder Judicial. Es simple-
mente la competencia de los órganos del Poder Ejecutivo de "ejecutar"
las leyes administrativas, entendiendo por tales (si la calificación y la
asignación de la respectiva competencia no están expresadas en las
mismas leyes) aquellas que no son consideradas como del Derecho
Privado, según el concepto que hemos dado del Derecho Administra-
tivo.
El). aplicación del Derecho Privado la Administración no tiene la
facultad de tomar por sí misma sus decisiones sino que debe hacer
valer sus derechos ante los jueces comolos particulares. Sin embargo,
He admite que aún en los contratos de Derecho privado celebrados por
In Administración, ésta pueda rescindir el contrato, declararlo nulo y
• 107 •
SP.LVADOR VILIAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
aplicar multas previstas en el mismo, unilateralmente, en virtud

también de sus facultades ejecutivas para hacer cumplir los fines de
la ley implicados en el contrato. Pero aún así no puede hacer efectivas
las consecuencias de la rescisión o declaración de nulidad o percibir
compulsivamente la multa. Esta es otra cuestión.
11. Ejecutividad
Una cosa es que la autoridad administrativa adopte su decisión

en ejercicio de su competencia, comoacaba de señalarse, y otra distin-
ta la de hacerla cumplir coercitivamente por sus propios medios. Esto
ultimo no es ya prelación sino ejecutividad. La distinción se hace
patente en el caso de la multa que, siendo competente la autoridad
administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla efectiva
mediante el embargo y venta de bienes del deudor. Autores franceses
llaman a la facultad de la Administración de hacer cumplir por sí
misma sus decisiones, "ejecución de oficio" (5), denominación que no es
aceptable dentro de nuestra terminología procesal en que significa lo
contrario de "a petición de parte", que no es el caso. Sayagués Laso lo
denomina "ejecutoriedad", que tampoco es aceptable en nuestro De-
recho Procesal en que esta denominación designa una condición o
estado enteramente diferente. Por esta razón usamos la denomina-
ción de "ejecutividad" para identificar la cualidad del acto adminis-
trativo que estamos tratando y reservamos la de "ejecutoriedad" para
lo que viene' después.
La diferencia de sistema jurídico-administrativo existente en-
tre los países continentales europeos y latinoamericanos de una parte
y los anglosajones por la otra, radica sin duda en esto de la ejecutividad,
(5) M. Waline. "Traité de DroitAdministratif', 8" edición, París, 1958, pág. 401 Y
especialmente André de Laubadere: "Traité Eléméntaire de Droit
Administratíf", París, 1953, pág. 176 Ysgtes., en que aparece destacada la
distinción.
• 108 •
CAPíTULO V: ACTOS ADMINISTRATrvOS INDrvIDUALES
admitida generalmente por los primeros y no por estos últimos para

quienes es de rigor que las autoridades administrativas soliciten
autorización judicial no sólo para adoptar las medidas del caso, sino
para ejecutarlas. Sin embargo, la diferencia no puede ser absoluta,
dado que existen situaciones en que es imposible recurrir previamen-
te a los tribunales para emplear medidas coactivas, comoen el caso de
una manifestación callejera tumultuaria que, calificada como tal y
dada la orden de disolución por la autoridad policial, no cabe otra al-
ternativa en defecto de acatamiento voluntario que recurrir al em-
pleo de lafuerza pública, comoes notorio que proceden también en los
países anglosajones; y, por otra parte, no puede afirmarse que en los
demás países puedan las autoridades administrativas hacer cumplir
por sí mismas, coercitivamente, sus propias resoluciones en todos los
casos. Lo más que podría decirse es que en los países anglosajones
prevalece el sistema que podríamos llamar "justicialista" y en los
demás el "administrativista" (6).
El argumento de las facultades ejecutivas de la Administración
sería válido al parecer no sólo para la toma de decisiones por la mis-
ma, en aplicación de la ley cuya ejecución le compete, sino también
para forzar el cumplimiento de dichas decisiones con medidas coerci-
tivas. Pero las situaciones son muy diferentes: en la primera, antes
del cumplimiento compulsivo de la resolución administrativa, me-
(6) La diferencia tuvo una dramática demostración durante la guerra de Viet-

nam, cuando los diarios "The Washington Post" y "The New York Times" de los
Estados Unidos comenzaron a publicar documentos secretos del Pentágono y
el Poder Ejecutivo de aquel país recurrió a los tribunales, demandando la
suspensión de la publicación y el secuestro de los documentos. La autoridad
militar tenía sin duda la facultad de calificar como secretos los documentos y
prohibir su publicación; lo que no podía era emplear medios coercitivos para
hacer efectiva la prohibición de publicación. En los países latinoamericanos, a
más de declarar secretos los documentos y prohibir su publicación, la autori-
dad hubiera procedido al secuestro de lo publicado y de los documentos, dejan-
do a los particulares afectados que recurran ellos, y no la Administración, a los
tribunales.
• 109 •
diante los recursos correspondientes, la protección judicial puede lle-

gar a tiempo para amparar al particular en sus legítimos derechos.
En tanto que en la segunda, ejecutada la resolución mediante el uso
directo de la coacción, la protección judicial dispensada a posteriori
sería poco menos que ilusoria. El uso indiscriminado de la coacción
administrativa nos conduciría a extremos sin duda alguna apartados
de principios constitucionales básicos: el del debido proceso, el de que
"sóloel Poder Judicial puede entender y decidir en actos de carácter
contencioso"y, en definitiva, el de la defensa de los derechos humanos
más entrañables.
Por esta razón no se admite que la Administración pueda ejecu-
tar o hacer ejecutar por la fuerza de sus propias resoluciones, sino en
determinadas condiciones:
a) Que la ley no prescriba para el caso la intervención judicial,
como para el cobro compulsivo de créditos fiscales y el allanamiento
de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdicción crimi-
nal.
e) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que com-
peten a la jurisdicción ordinaria y aunque fueran del Derecho Admi-
nistrativo, siempre que tengan los mismos o análogos efectos, comola
desocupación forzada de bienes el dominio público yla ocupación in-
mediata de bienes expropiados. En estos casos, dada la oposición del
ocupante o del propietario expropiado, la Administración debe de-
mandar el desalojo y la posesión judicial del inmueble, respectiva-
mente (7).
(7) El Estatuto Agrario (Ley 1863/02) autoriza al Poder Ejecutivo a proceder la

expropiación de tierras, en aplicación del mismo estatuto que declara de utili-
dad social, para la colonización, las que se encuentran en determinadas condi-
ciones y su ocupación inmediata en caso de urgencia. Un propietario expropiu-
do recurrió a los tribunales por la vía de petición de amparo contra la ocupacíon
violenta y habiendo prosperado el recurso, la autoridad administrativa pidió
la posesión judicial del inmueble expropiado.
• 110 •
d) Que el cumplimiento de la resolución sea urgente y no haya

otro medio que el uso de la fuerza para hacer frente a la situación,
comola demolición de edificiosen peligro inminente de derrumbe oen
caso de incendio.
c)En otros casos, cuando la misma ley autoriza expresamente el
uso de la coacción administrativa, como el comiso de mercaderías en
contrabando y de artículos de comercio declarados dañosos para la
seguridad, la salud o la moralidad pública.
12. Ejecutoriedad
Llamamos ejecutoriedad a la condición o estado que permite la

ejecución o cumplimiento de una sentencia o una resolución adminis-
trativa (8).
Es regla general en el Derecho Procesal común que la ejecu-
toriedad de la resolución judicial se opera sólo por el consentimiento
En otro caso, la Junta Municipal de Ñemby decidió que los cercados, plantacio-
nes y mejoras de los colindantes de una calle habían avanzado sobre la línea
de edificación y procedió sin más a demoler construcciones y eliminar cerca-
dos, árboles y plantaciones a todo lo largo de la calle. Acusados los concejales
por los vecinos por el delito de abuso de autoridad, el juez llegó a dictar auto de
prisión preventiva contra ellos.
(8) Nuestra definición de "ejecutoriedad" reposa en nuestro propio Derecho Proce-
sal común, para el cual la resolución alcanza "ejecutoria"con el consentimiento
de las parles o la confirmación del superior. Es la condición o estado que hace
ejecutable sin más dilación la resolución sea por el órgano que fuese, por el
administrativo o por eljudicial, comoen el caso de una liquidación de impuesto
consentida que será ejecutada judicialmente. En tanto que la ejecutividad,
según queda expuesto bajo el número precedente, es la cualidad de ser ejecu-
table el acto por el órgano administrativo con sus propios medios coactivos.
Pero es preciso advertir que existe en los autores la más grande diversidad de
conceptos y de terminología. Ya hemos visto que Sayagués Laso denomina
"ejecutividad" a lo que nosotros llamamos "ejecutoriedad", y parece que tam-
bién José R. Dromi cuando dice: "La ejecutoriedad del acto administrativo
significa que la misma Administración por medios propios lo pone en práctica
y lo hace efectivo" (José R. Dromi: "ActoAdministrativo, ejecución, suspensión
y recursos". Buenos Aires, 1973).
• 111 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PIuNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de las partes o, en caso de ser recurrida, por la confirmación del supe-

rior, siendo muy pocas las excepciones,comolas medidas precautorias
y la resolución recaída en juicio de prestación de alimentos.
En tanto que respecto del acto administrativo es general la opi-
nión de que la ejecutoriedad es de su propia esencia, impuesta ade-
más por el interés general implícito en todo acto de la Administración.
Cabe recordar que con anterioridad a la Ley 125/91 regía inclusive la
regla solve et repete.
Es nuestra opinión que esta doctrina tradicional debe ser some-
tida a una radical revisión. ¿Por qué razón, en efecto, ha de ser ejecu-
tada una resolución administrativa si el afectado ha interpuesto re-
cursos contra la misma y su ejecución no es urgente, pudiendo lesio-
nar gravemente el derecho a la defensa y causar daños irreparables?
¿Por el interés general implícito en el acto administrativo? También
la defensa de los legítimos derechos de los particulares es de interés
general. ¿Por la mera especulación teórica de que la ejecutoriedad es
de la esencia del acto administrativo?
Ya hemos dicho que tanto el actojudicial comoel administrativo
tienen la pretensión de ser ejecutados o cumplidos. En esto consiste
la obligatoriedad de la norma jurídica contenida en ellos (9). Para que
se suspenda su ejecución debe existir alguna disposición legal que así
lo imponga. Para el acto judicial existe esta disposición cuando el
Código Procesal Civil concede el recurso de apelación contra las sen-
tencias definitivas y las interlocutorias que decidan algún artículo o
causengravamen irreparable, en ambos efectos,vale decir, sus-pensivo
y devolutivo. Y si admitimos comofuente supletoria el procedimiento
común, cabe que la interposición de recursos contra la resolución
administrativa tenga también efecto suspensivo. En la prácticajudi-
cial, a veces por aplicación supletoria del procedimiento común y otras
veces por disposición expresa de la ley, comoen la petición de amparo,
los jueces suelen disponer la suspensión a título de "no innovar".
(9) cf Forsthoff, op. cit., pág. 346.
• 112 •
CAPÍTULO V: ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
A la misma conclusión se llega con la aplicación de disposiciones

análogas. El Art. 233 de la Ley Orgánica Municipal dispone: "No se
admitirá ante las autoridades judiciales o administrativas acción que
tenga por objeto impedir o suspender el cumplimiento de las resolu-
ciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene, mora-
lidad pública y bienes del dominio público comunal. Los particulares
perjudicados por ella deberán ejercitar su derecho en la forma previs-
ta en el artículo anterior". A contrario sensu, cabe admitir efecto sus-
pensivo de recursos administrativos y judiciales en materias que no
sean las señaladas en la ley, a las que hay que agregar otras en el
orden nacional, comola del orden público y perturbación grave en los
servicios públicos.
En conclusión, parala ejecutoriedad del acto administrativo debe
regir la misma regla general que para la del acto judicial, con la única
diferencia de que las excepciones serán más numerosas: las que aca-
ban de indicarse y las que la ley establezca expresamente, como la
normatributaria anteriormente vigente que prescribía la necesidad
del pago previo del impuesto para recurrir a la vía contencioso-admi-
nistrativa. Desde la entrada en vigencia de la Ley 125/91 la regla
"salve et repete" no es aplicable a cuestiones tributarias. En su Art.
254 inc. 1)se deroga expresamente elinciso e del Art. 3 de laLey 1462/
35 (lO).
(lO) Varias resoluciones judiciales han seguido el criterio expuesto en el texto. En

un caso, a pedido de las vendedoras de carne del mercado municipal N° 4, que
alegaban ser perjudicadas por la competencia desleal de los "mercaditos" ins-
talados alrededor del mismo mercado, la Intendencia Municipal de la Capital
ordenó la clausura de dichos mercaditos y al disponer su cumplimiento e inter-
poner sus propietarios el recurso contencioso-administrativo, el Tribunal or-
denó "no innovar", suspendiendo la ejecución de la orden municipal hasta
tanto se resolviera el recurso. Muy distinta hubiese sido la situación si la
clausura estaba funda en la falta de higiene de los "mercaditos",
En otro caso la cooperativa agrícola "Bello Horizonte" de Santa Elena interpu-
HO 01 recurso contencioso y obtuvo la suspensión de la ejecución de una "toma
• 113 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PmNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Fuerza ejecutoria
El instrumento en que consta el acto administrativo es instru-

mento público (art. 375, del Código Civil vigente).
Como instrumento público que es, trae aparej ada ejecución (Art,
448 del Código Procesal Civil).
Ahora bien, el instrumento público prueba la existencia del acto
administrativo y hace fe enjuicio mientras no sea redargüido de falso.
Pero no prueba la validez del acto contenido en el mismo. Este debe
haber llenado los requisitos de regularidad y validez que hemos ex-
puesto en el Cap. IV. Esta distinción es importante a los efectos de las
excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio ejecu-
tivo.
14. Procedimiento de ejecución
Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecución y

cumplimiento. El procedimiento es obvio si el obligado lo cumple vo-
de agua" concedida por la comisión de aguas públicas, en el curso superior de

la que la cooperativa tenía para el regadío de sus arrozales, con el argumento
de que si se procedía a abrir imnediatamente el nuevo canal de regadío, que-
darían sin agua sus propios arrozales.
Otro caso que no llegó a los tribunales pero que ilustra aún más dramática-
mente la gravedad de atribuir comoprincipio la ejecutoriedad al acto adminis-
trativo, es el siguiente: en unos desórdenes estudiantiles, fue arrestado un
estudiante a quien la autoridad militar le anuló la "baja" que se le había
concedido en virtud de la exoneración legal de ser hijo de militar muerto en
acción de guerra y remitido al Chaco a prestar el servicio por dos años. La
autoridad militar tenía competencia para aplicar la ley concediendo, denegan-
do o anulando la "baja" (prelación del acto administrativo en relación al judi-
cial); tenía también facultad para "reclutar" por sus propios medios a los remi-
sos (ejecutividad del acto administrativo). Lo que podía estar en cuestión oru
la ejecutoriedad: si el afectado interponía el recurso contencioso y no so lodnhn
efecto suspensivo, comoel juicio iba a durar no menos de dos años comoocurro
generalmente, aún siéndole favorable la sentencia, llegaría a reconocerlo In
legalidad de su "baja" al tiempo de terminar de cumplir el servicio.justamento
cuando no la necesitaba...
• 114 •
luntariamente, como en el caso del pago de un tributo, para lo que

basta que el pagador se fije si lo hace al órgano competente.
Si el cumplimiento va a ser compulsivo, habrá necesidad de al-
gún procedimiento, por más grave y expedito que fuese (Il).
Cuando la autoridad administrativa tiene facultad para proce-
der por sí misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsi-
vo de sus resoluciones, hemos llamado "ejecutividad" a esta cualidad
del acto administrativo. Entonces el procedimiento será propiamente
administrativo. Un ejemplo lotenemos en el arto300 del CódigoAdua-
nero que autoriza a la autoridad aduanera a llevar a remate público
mercaderías que se encuentran en depósito o por algún otro concepto
en poder de la Aduana, para el cobro de derechos aduaneros. Este
procedimiento administrativo se explica y justifica porque en todos
los casos contemplados en la ley, las mercaderías están en poder de la
Aduana y, por consiguiente, no hay necesidad de embargo y desapo-
deramiento previo de bienes, actos que se reservan a la justicia ordi-
naria.
El procedimiento es judicial cuando por disposición de la ley o
por otras razones fundadas que hemos expuesto bajo el N° 12 de este
capítulo, se requiere la intervención de losjueces para la ejecución del
acto administrativo. El ejemplo más importante en nuestra legisla-
ción es el del procedimientojudicial ejecutivo para el cobro de créditos
fiscales, establecido en las diversas leyes impositivas, con restricción
de las excepciones admisibles en algunas de ellas, sirviendo de título
ejecutivo el certificado de deuda fiscal suscrito por los órganos compo-
nentes.
(11) Caso típico es el del oficial de policía que ante la negativa de un particular de
entregar su arma, ordena a su subordinado: "proceda", y éste sabe muy bien de
lo que se trata.
• 115 •
SALVADOR VILI.AGRA MAFFltDDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Medios de ejecución
Lodispuesto en el acto administrativo debe cumplirse en el tiempo

y forma que en él se establecen, incluso con las modalidades de con-
dición suspensiva o resolutoria y cargos, tratándose de la adquisición
o ejercicio de ciertos derechos, lo miso que en el Derecho común.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay cuestión: el o los
obligados lo hacen con sus propios medios u observando la conducta
ordenada. Corno en el Derecho Privado, caben también el pago con
subrogación y ia compensación.
El pago por subrogación puede hacerlo un tercero obligado por
ley, como en el caso del deudor solidario, o voluntariamente siempre
que no sea necesaria la prestación personal del obligado.
La compensación debe estar expresamente autorizada en la ley,
como lo está etla Ley 125/91, que faculta a la Subsecretaría de Esta-
do de tributación a devolver al contribuyente lo pagado de más o
indebidamente o acreditarle para futuros pagos de impuestos (Arts,
163 y 222 de le. Ley 125/91). Requiere expresa autorización legal por-
que sin ella el recaudador no puede dejar de percibir el tributo en
efectivo, tal como es la prestación tributaria.
Pasando a los medios compulsivos, el medio más común en De-
recho Administrativo para obligar al cumplimiento de las resolucio-
nes administrativas es la multa. Como toda otra sanción, debe estar
prevista en laley o por autorización expresa de ésta, en reglamento
administrativo, en virtud de la prescripción constitucional según la
cual "ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo que se
funde en ley anterior al hecho del proceso". Es frecuente que la ley o
reglamento faculte a la autoridad administrativa a graduar la multa
entre un mínimo y un máximo, facultad que, aún cuando comporta el
arbitrio de estimar la levedad o gravedad de la infracción, es discuti-
ble que pueda calificarse de "discrecional", puesto que no se trata de
determinar sila multa es «conveniente" u «oportuna", lo que es propio
de la discrecionalidad, en tanto que la pena está impuesta y condicio-
nada en la misma ley.
• 116 •
Otros medios de ejecución son la clausura de establecimientos,

inhabilitación, comiso de mercaderías, arresto, uso de la fuerza públi-
ca, de los que trataremos con algún detenimiento en el capítulo co-
rrespondiente al Derecho policial.
• 117 •
Capítulo VI
NULIDAD Y REVOCABILIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. SANCIÓN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 2.

INAPLICABlLIDAD DE LAREGLA DE DERECHO PRIVADO: NOHAYNULIDAD
SIN LEY. 3. CATEGORíAS DE NULIDADES. 4. NULIDAD: CAUSAS Y EFEC-
TOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. 6. ANULABlLIDAD: CAUSAS Y
EFECTOS DE LAANULACIÓN. 7. NULIDADMANIFIESTA Y NOMANIFIESTA.
8. INAPLICABILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE REGULARIDAD. 9. REVOCA-
CIÓN EN SENTIDO AMPLIO Y SENTIDO ESTRICTO. 10. REVOCACIÓN POR
RAZÓN DE CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD O CAMBIO DE CRITERIO EN LA
APLICACIÓN DE LALEY. 11. DIVERSASOPINIONES. 12. PRINCIPIOS REC-
ToRES PARA LA REVOCACIÓN. 13. ENSAYO DE ESQUEMA DE LA
REVOCABILIDAD. 14. ÜTRASVARIANTES RELATIVAS ALAREVOCABILIDAD.
15. CADUCIDAD.
1. Sanción de las irregularidades del acto administrativo
Contrariamente a lo que hemos dicho del acto regular en el Cap.

III N° 4, el acto administrativo es irregular cuando viola la Constitu-
ción, la ley o el reglamento. Para no decir que es inconstitucional,
ilegal,. antirreglamentario, decimos simplemente que es irregular.
Es propio del orden jurídico que su violación sea sancionada.
Aquí la sanción consistirá en la invalidez del acto. Esta invalidez
puede ser de diversos grados o modalidades, según sea la gravedad de
la transgresión. En rigor lógico, cualquiera falta, por pequeña que
• 119 •
fuese, de los requisitos del acto, tendría por consecuencia la invalidez

del mismo, como en el orden físico en que cualquier deficiencia de la
causa basta para que desaparezca el efecto. En Derecho, sin embargo,
la consecuencia no puede ser tan rígida, por gravitación de ciertas
razones como la de orden público, la protección del interés colectivo y
del particular afectado, la necesidad de certidumbre jurídica, etc.,
que tienen tanta vigencia comola lógica formal, o mejor, que son cons-
titutivas de la lógica jurídica. La invalidez tendrá, por tanto, necesa-
riamente matices y grados para plegarse a la realidad de la vida
social.
2. Inaplicabilidad de la regla deDerecho privado: nohaynulidad

sin ley que la establezca
10 mismo ocurre con el acto jurídico del Derecho privado, con

una diferencia fundamental: rige para éste la regla de que no puede
ser sancionado de invalidez si la sanción no está prevista en la ley, sea
de manera especial como en el caso de incapacidad prevista en el Art.
104 del anterior Código Civil, sea de manera general comola sanción
para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres (Arts. 299 y
319 del actual Código). Esto es así porque el Derecho privado reconoce
la autonomía de la voluntad dentro de los límites prescritos en la ley,
vale decir que está permitido todo lo que no esté prohibido y, entonces,
el acto jurídico privado no puede ser sancionado de invalidez o nuli-
dad si no ha violado alguna prohibición.
Al paso que el acto administrativo, como 10 expusimos ya en el
citado Cap. III, N° 4, requiere comocondición esencial, no que no esté
prohibido, sino que esté autorizado expresa o implícitamente en la
Constitución, en la ley o en el reglamento, que es en 10 que consiste ni
principio fundamental de legalidad de la Administración. Por consi-
guiente, la sanción de invalidez del acto administrativo no necesiu.
estar prevista: le viene de su propio esencia. Por el contrario, paru ll"O
no sufra la sanción tendría que estar eximida de ella, sea en virl.ud dI'
• 120 •
CAPÍTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
disposición especial, sea por aplicación de principios generales de

Derecho.
3. Categorías de nulidades
La invalidez se traduce en diferentes clases o categorías de nu-

lidades, acerca de las cuales existe en la legislación comparada y en
las obras de los autores la más grande diversidad, tanto en el concepto
como en la terminología (1).
Tratando de simplificar una materia asaz complicada, puede
reducirse el estudio a las categorías más relevantes, las que, bajo dis-
tintas denominaciones, comprenden, si no totalmente, al menos lo
más importante de las comúnmente mencionadas en la legislación y
en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categoría de "actos inexistentes", ya
que si nos vamos a ocupar de ellos es porque existen de alguna mane-
ra. Sólo podrían ser aquellos que por carecer de elementos esenciales
del acto administrativo son nulos como si no existieran, y entonces
caben en la categoría de actos nulos. Verdaderamente inexistentes
serían por ejemplo los actos de un "usurpador" que sólo caben bajo la
consideración de delito pero no de acto administrativo.
Lo mismo puede soslayarse la distinción de nulidad absoluta y
relativa que, si se refiere a quienes pueden alegarla, consiste en la
impugnabilidad, que es de carácter procesal y no es una cualidad del
acto; y si se intenta acoger en ella la discriminación entre interés ge-
(1) Para la doctrina francesa del "acto inexistente" se puede citar a G. .Ieze, op. cit.
pág. 75 Y sgtes. Para los que solo toman en consideración las categorías de
"nulidad" y "anulabilidad", E. Forsthoff op. cit. pág. 314 Ysgtes., G. Zanobini,
op. cit. pág. 202 Ysgtes. Entre los latínoamericanos Sayagués Laso op. cit. pág.
499 Y sgtes., Julio A. Prat, Derecho Admínistrativo, t. 3 pág. 159 Y sgtes. Y
entre los argentinos Bartolomé A. Fiorini, Teoría Jurídica del Acto Adminis-
trutivo, págs. 149 y sgtes.; Juan Carlos Casagne, El Acto Administrativo, cap.
11, P¡íf.{H. 235 y sgtes.
• 121 •
neral e interés particular, es insegura y riesgosa, puesto que la protec-

ción de los intereses particulares es también de interés general y en
todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distinción de nulidad
y anulabilidad que son las categorías más aceptadas en la doctrina y
constituyen el eje del régimen de las nulidades en nuestro Código
Civil (2).
Hay que mantener también la distinción de nulidad manifiesta
y no manifiesta que, aunque de difícilverificación en los hechos, tiene
en nuestra legislación efectos de especial importancia.
4. Nulidad: causas y efectos
La sanción máxima para la irregularidad del acto administrati-

vo es la nulidad, reservada para los defectos más graves. La nulidad
puede ser declarada a petición de parte o de oficio, y si es manifiesta
ni siquiera necesita ser declarada. La declaración de nulidad tiene
efecto ex tune: se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto
fuese posible y razonable, se entiende. Por ejemplo, la adjudicación
del contrato de pavimentación de una calle a un contratista sin licita-
ción pública, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sería
absurdo y mantener sin ninguna retribución al contratista, a más de
injusto, constituiría un enriquecimiento sin causa para los propieta-
rios linderos de la calle. Más, como que no existe precio porque la
adjudicación de la obra es nula, lo razonable es que se fije el precio
mediante peritos. Por lo demás, a pesar de la prohibición constitucio-
nal de retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensiva
(2) El régimen de las nulidades está prescrito en los Arts. 355 al 365 del Códi¡.:o
Civil. No es que el régimen de las nulidades en Derecho administrativo VlIYII
a ser el mismo que en Derecho Civil, pero hay ciertas correspondencins qllll
hay que destacar, aunque más no fuese sino para la mejor comprensión ele 11110
y otro instituto. Por la misma razón conviene adoptar la misma terminologtn.
para mantener en lo posible la uniformidad de nuestro total ordcnnmiunln
jurídico,
• 122 •
CAPITULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
al acto administrativo individual, el efecto retroactivo de la declara-

ción de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legíti-
mos derechos.
Además, el acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar
de confirmación, la autoridad administrativa debe volver a pronun-
ciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Yen cuanto
a que no son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cual-
quier tiempo por el afectado, siempre que no haya pasado al estado de
cosa juzgada, en cuyo caso debe entenderse, quieras que no, que no
había habido causa de nulidad.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad,
interesa sobremanera saber cuáles son sus causas. No basta con decir
que son las irregularidades más graves, lo que no sería científico ni
suficiente para la certidumbre y seguridad que requiere el Derecho.
y como que no existe ley administrativa que enuncie y sistematice las
nulidades, de lo que no hay que extrañarse, cuando el Derecho civil,
mucho más antiguo y elaborado, tampoco contiene un ordenamiento
satisfactorio, y de éste sólo algunas disposiciones son aplicables par-
cial y supletoriamente, hay que recurrir a la doctrina que general-
mente indica las siguientes causas de nulidad:
a) Sanción expresa
Cuando la misma ley prevé la sanción de nulidad para el acto

administrativo dictado sin el cumplimiento de determinadas condi-
ciones o requisitos, salvo que haya empleado con impropiedad eviden-
te la calificación de "nulo" en lugar de "anulable", el acto es nulo, con
todas sus consecuencias.
b) Prohibición legal
El acto administrativo dictado contra la expresa prohibición de

1111ey, es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho común es
• 123 •
también nulo el acto jurídico privado, con mayor razón en Derecho

administrativo cuando la ley, a más de no conferir la autorización
requerida, veda expresamente un acto determinado.
e) Falta de autorización legal
Bajo la denominación de "condición de fondo" hemos destacado

en el Cap. III N° 5, el requisito de la autorización legal, que distingue
al acto administrativo del acto jurídico privado. Si no está autorizado
expresa o implícitamente y si no es en la ley, en alguna de las fuentes
admitidas en Derecho administrativo, está viciado de nulidad, como
en el caso de la percepción de impuesto o de aplicación de sanción sin
ley.
En el caso de que exista la autorización pero se ha excedido en su
aplicación, el acto no sería nulo sino simplemente anulable, mediante
su reforma.
y si la autorización ha sido dada con un margen de discre-
cionalidad para la apreciación de la conveniencia u oportunidad de la
medida y la autoridad se excede en su facultad o la distorsiona ejer-
ciéndola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista,
entonces habrá "extralimitación" o "desviación de poder", según los
casos, pasibles de nulidad si no pudieran ser corregidos mediante su
reforma.
d) Falta del presupuesto de hecho
Análoga a la causa de nulidad precedente es la de falta del pre-

supuesto de hecho, como en el caso de inexistencia del hecho gencru-
dar de impuesto o de la infracción punible. En el caso de que cxistieru
el hecho y sólo se ha incurrido en una apreciación defectuosa 111'\
mismo, el acto sería meramente anulable.
• 124 •
CAPíTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTIIATIVO
e) Incompetencia
En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en

el Derecho civil, lo es también la incompetencia del órgano en el De-
recho administrativo y aún más grave en éste, porque puede llegar a
configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razón de la materia como en la
territorial, constituyen vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en
relación a los órganos de una misma institución administrativa, como
en el caso de la resolución dictada por un j efe de departamento, siendo
el órgano competente el director de la institución, pensamos que pue-
de ser considerado como anulable, sujeto a la confirmación del supe-
rior (3).
f) Forma y procedimiento
La inobservancia de la forma prescrita en la leyes causa de nu-

lidad, aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dic-
tado de nuevo con la formalidad prescrita.
(3) Cuando nos referimos al acto administrativo damos por supuesto el órgano
que lo dicta, el cual debe ser, según el concepto de Derecho administrativo que
hemos adoptado en el Cap. 1, un órgano centralizado o descentralizado del P.
Ejecutivo, o del Legislativo o Judicial en función administrativa. Pero el órga-
no y el agente que desempeña su función no son elementos del acto administra-
tivo. Por esta razón no lo hemos incluido entre las condiciones o requisitos de
validez del acto (Cap. !II N°4), comotampoco ahora su inexistencia comocausa
de nulidad. Tomamos a este efecto la incompetencia del órgano, porque a falta
total de éste no habría acto administrativo y no ya solamente defectos del
mismo. Sin embargo, encontraremos más adelante una situación en que la
investidura irregular del agente será, no causa de invalidez sino de convalida-
ción del acto en determinadas condiciones, y es la del llamado funcionario de
hecho. Loque en dicha situación se toma en cuenta es la investidura del agente y
no precisamente su competencia.
• 125 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODü / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Lo mismo sucede con la inobservancia del procedimiento esta-

blecido en la ley. Para dictar resoluciones que afecten a la persona o
sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable dar lugar a la
defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en
virtud de la "inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus
derechos" (Arts. 16 y 17 C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad
opta por el que considera más adecuado para los fines de la ley cuya
ejecución le compete y éste es considerado a posteriori inconveniente
o inoportuno, no sería necesariamente nulo, a nuestro parecer, sino
simplemente anulable.
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia, moralidad
Si, como hemos expuesto en el Cap. Il, N°9, en el acto adminis-

trativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que sólo debe
pronunciarse conforme a la ley, el dolo, error y violencia que vician
dicha voluntad no pueden tener el mismo efecto que en Derecho pri-
vado. Serán causas de nulidad del acto administrativo en tanto cuan-
to fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de
tal modo que nos encontraríamos mas bien en presencia de vicio de
dicho pronunciamiento y no de la voluntad. Si, a pesar del dolo o
violencia a que ha estado sometido el agente o del error a que se ha
intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cum-
ple con su finalidad conforme a la ley, aunque la hipótesis valga sólo
teóricamente, el acto administrativo sería válido. No sería más que
admitir el aforismo de Derecho procesal judicial de que "no hay nuli-
dad por la nulidad misma".
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado
del dolo, ejercido la violencia oinducido o tratado de inducir a error al
agente. Y salvo también que por tales medios se haya obtenido un
pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya una
inmoralidad que, si no expresamente prevista en leyes administrati..
• 126 •
CAPITULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
vas, está inequívocamente consagrada en el Código Civil, que prescri-

be en el Art. 299 que no podrán ser objeto de los actos jurídicos los
hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres y que la inob-
servancia a tal regla causa la nulidad del acto. Yen la doctrina, como
bien lo dice E Forsthoff, "nadie debe permanecer en el disfrute de una
situación jurídico - administrativa que haya logrado por medios des-
honestos" (4).
6. Anulabilidad: causas y efectos
Caracterizar la anulabilidad es más difícil que la nulidad, que

tiene causas típicas, como acaba de verse. Ya al analizar estas causas
de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es menos
grave, a los que sería excesivo aplicar la rigurosa sanción de nulidad
con sus drásticos efectos. Hay evidentemente una gradación de gra-
vedad en los posibles casos de irregularidad, siendo relativamente
fácil caracterizar los más graves y pocomenos que imposible tipificar
los que serán considerados leves. Para esto último habría que descen-
der a un casuismo que sería ocioso,porque de cualquier manera sería
necesario reservar a la autoridad administrativa y del juez, en su
caso, la estimación de las circunstancias y la gravitación que se les ha
de reconocer a los diversos intereses enjuego: los de la colectividad y
el buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurídica y
protección del particular por la otra.
La anulación del acto tiene efecto ex nunc: en principio los efec-
tos ya producidos quedan firmes; y la irregularidad del acto es subsa-
nable sea por confirmación, sea por decaimiento de los recursos que
procedían contra el mismo. Pero estos mismos efectos no pueden apli-
carse mecánicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de
juicio. Por ejemplo, hemos dicho bajo el numeral precedente que la
(4) Op. cit., pág. 333.
• 127 •
liquidación de un impuesto legalmente existente pero percibido de-

más, no sería nula sino simplemente anulable y, por consiguiente, por
el efecto ex nunc de la anulación lo pagado demás no sería recupera-
ble, lo que sería manifiestamente injusto. Por lo demás, el derecho a
repetir lo pagado indebidamente está expresamente reconocido en la
Ley Orgánica Municipal y la Ley 125/91.
La subsanación por confirmación puede ser efectuada a petición
de parte interesada, por la misma autoridad que dictó la resolución o
por el superior. En cuanto a la subsanación por decaimiento de los
recursos, ella obedece a una razón especial. Hemos dicho más arriba
que en rigor bastaría el más pequeño defecto para que el acto admi-
nistrativo sea anulable, lo que de mantenerse sin solución constitui-
ría permanente inseguridad jurídica, tanto para el interés particular
comopara el de la colectividad. Por esta razón se consideran subsana-
dos los actos anulables por decaimiento de los recursos que procedían
contra el mismo, que no otra cosa significa, desde luego, el que dichos
recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cues-
tión diferente es la de si, aún después de quedar firmes de este modo,
las mismas resoluciones pueden ser revocadas, lo que sería objeto de
estudio en la segunda parte de este mismo capítulo.
La falta de mérito no es causa de nulidad, siguiendo también un
aforismo del Derecho procesal judicial, según el cual no hay lugar a
nulidad cuando la revocación o reforma de la resolución puede
obtenerse por otros medios que no sean la declaración de nulidad ()
anulación.
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta
Nulidad manifiesta es la que aparece evidente, sin necesidad do

investigación de hecho o de Derecho; y no manifiesta es la que requio-
re dicha investigación.
El carácter de manifiesta o no manifiesta puede existi r In11 1.0 011
la nulidad como en la anulabilidad. En esta última no internsu mil
• 128 •
CAPíTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
yormente, puesto que hasta el momento de su anulación el acto surte

efectos y debe ser cumplido. El interés principal radica en el acto nulo
que, con la declaración de su nulidad, debe ser considerado como si
nunca hubiera existido y por consiguiente cabe plantearse a su res-
pecto la cuestión de si puede dejarse de cumplirlo aún antes de dicha
declaración.
8. Presunción de regularidad
La mayor parte de los autores sostiene que el acto administra-

tivo lleva consigo la presunción de regularidad y, por tanto, debe ser
cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Por esta aserción no es consecuencia lógica de la nulidad que,
por el contrario, invalida el acto desde su origen. Lo que está en cues-
tión en realidad es una razón práctica, la de no enervar el cumpli-
miento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los
obligados fundada en la afirmación de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere también importancia la cues-
tión por cuanto que, de admitirse la presunción de regularidad, será
a cargo del obligado la prueba y demostración de la nulidad, aunque
ésta fuese manifiesta, en lo que también hay notoria incongruencia,
porque, ¿qué prueba y demostración harían falta en el supuesto de
que la nulidad sea evidente?
En relación a los funcionarios públicos, la cuestión está resuelta
en nuestro Derecho positivo con el Art. 57 de la Ley 1.626/00 "De la
Función Pública", que prescribe: "Son obligaciones del funcionario
público, sin perjuicio de las que se establezca en lo reglamentos inter-
nos de los respectivos organismos o entidades del Estado, las
siguientes:...d)acatar las instrucciones de los superiores jerárquicos
relativas al trabajo que realiza cuando ellas no sean manifiestamente
contrarias a las leyes y reglamentos;". Quiere decir que si es manifies-
tn In arbitrariedad e ilegalidad del mandato, y podemos agregar de
eunlquier resolución administrativa que mande hacer o no hacer algo,
• 129 •
no hay presunción de regularidad que valga y el obligado puede dejar

de cumplirlo. Con respecto al administrado, el anterior Código Penal
establecía que cometían delito de desacato los que desobedecían abier-
tamente los mandatos de la autoridad, siempre que estos no sean
clara e incontestablemente arbitrarios e ilegales.
Hay que advertir sin embargo que, pudiendo a su vez ser dudosa
la calificación de ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e
incontestable y, por consiguiente, si la desobediencia es o no justifica-
da, lo que decidirán los tribunales en última instancia, la perspectiva
es bastante seria como para que el obligado no obre con ligereza.
9. Revocación en sentido amplio y sentido estricto
Revocación en sentido amplio significa retiro o cancelación total

o parcial de los efectos de un acto administrativo, de cualquier clase
que fuese, reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto que, en sentido estricto, se reserva la denominación
para designar la cancelación total o parcial de los efectos del acto
administrativo por razón de conveniencia u oportunidad o por cambio
de criterio en la aplicación de la ley, sin que el acto sea en sí mismo
irregular. Es en esta última acepción que será tomada aquí la revoca-
ción.
Por consiguiente, dejamos de lado la revocación del acto irregu-
lar que acabamos de estudiar, la que se denomina declaraci6n de
nulidad si se trata de un acto nulo y anulación si del anulable. Hay
que retener solamente para el presente estudio que la declaración do
nulidad tiene efecto retroactivo, ex-tune, en tanto que la anulación,
efecto pro-futuro, ex-nunc.
Tampoco nos ocuparemos de la revocación del acto reglamenta-
rio, que se denomina, como la de la ley, derogación si es genernl .Y
abrogación si es parcial. Acerca de la posibilidad jurídica de la doro-
gación o modificación del reglamento por el mismo órgano quo lo hn
dictado, no hay duda alguna. Está implícita en la facultad rtw1a.mt'lI
• 130 •
CAPiTULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
taria concedida por ley a la autoridad administrativa y responde jus-

tamente a la ratio legis de dicha concesión, para adecuar las normas
Jurídicas a las necesidades cambiantes y urgentes de la vida social,
finalidad que se cumple mejor con el reglamento, que con la ley for-
mal, según lo expuesto en los Caps. II y III (5). Recordemos únicamen-
te que la derogación o modificación del reglamento sólo puede tener
efecto ex-nunc, por la prohibición constitucional de la retroactividad
de la ley.
Eliminamos también la revocación total o parcial por defecto de
mérito, que puede ocurrir conmotivo de los recursos de reconsideración
y jerárquico en la instancia administrativa y del recurso contencioso
en la instancia judicial. Tales reformas hacen parte, podría decirse,
del proceso de perfeccionamiento del acto, para su ajuste con los su-
puestos de hecho y las disposiciones legales del caso.
10. Revocación porrazón de conveniencia u oportunidad o cam-

bio de criterio en la aplicación de la ley
El problema consiste justamente en saber si el acto administra-

tivo, una vez que cause estado en la instancia administrativa y en la
judicial, puede ser o no revocado posteriormente; en otras palabras, si
el acto administrativo así perfeccionado goza o no de la fuerza de cosa
juzgada. Habrá cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular
afectado no podrá ya impugnar el acto, puesto que nos ponemos en el
supuesto de haberse agotado los recursos; y resta por saber si habrá
también cosa juzgada material con el alcance de que la autoridad
administrativa y la judicial en su caso quedarán atadas a su propia
(lj) Gastón Jéze dedica una brillante página (op, cit., pág. 11) a las consecuencias
nefastas que pueden sobrevenir de no cambiar a tiempo ciertas normas legales
y reglamentarias. Entre nosotros se podrían citar los famosos edictos del jefe
de policía Elías García, que pretendían reformar arraigadas costumbres popu-
laros y cuya obstinación en mantenerlos fue una de las causas del golpe de
)'}sLlldo do12 de julio de 1908.
• 131 •
resolución sin poder revocarla total o parcialmente. Esta es en defini-

tiva la cuestión en estudio.
11. Diversas opiniones
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones, contán-

dose entre ellas algunas tan extremas como la de Fleiner para quien
"oo. una situación que va contra el interés público no puede subsistir
ni siquiera un día más" (6). Y de otra parte J. C. Cassagne según el cual
"oo. existe ya coincidencia al menos en nuestro país (la Argentina) en
que la regla en el acto administrativo unilateral es la de la
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores
prefieren titularla" (7).
Sin embargo, la contraposición es más aparente que real, al
punto de que pudiera consistir simplemente en que lo que para unos
es la regla para otros es la excepción.
12. Principios rectores para la revocación
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca delos

principios que deben atenderse en la búsqueda de la solución para
cada situación concreta.
a) En primer lugar, la prevalencia del interés público sobro el
interés privado, teniendo sin embargo presente que la seguridad ju-
rídica de este último, la estabilidad de las resoluciones que reconocen
algún derecho o imponen alguna obligación, es también de ir.tor(IH
general. A pesar de la simplicidad aparente de la prescripción mnHU·
tucional de que "en ningún caso el interés particular prevalocrrri HO
bre el interés general", la calificación de qué interés será consldcnulo
particular a los efectos de someterlo al supuesto interés gonornl, ('Il
(6) Fritz Fleiner, op. cit., pág. 158.

(7) Juan C. Cassagne, op. cit., pág. 385.
• 132 •
CAPíTULO VI: NUliDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley. Pero como
ésta no podrá hacerlo porque las situaciones que debe contemplar se
multiplicarían al infinito, la autoridad administrativa o eljuez en su
caso, llamado a sopesar el interés particular y el general para darle
primacía a este último, tendrá que ayudarse conotros principios igual-
mente relevantes.
b) La identidad entre la situación invariable de la resjudicata en
Derecho común, ceñida a los términos de la demanda y la contesta-
ción, y la de ciertos actos administrativos dictados también para si-
tuaciones invariables, como la de una determinación individual de
impuesto resuelta definitivamente con el Fisco, debe llevar a acoger
esta última bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y ma-
terial, que tiene la misma razón de ser y protege a la vez la seguridad
jurídica de las partes y el interés general de dar término definitivo a
toda clase de litigios (8).
e)La diferencia de situaciones provenientes de la facultad regla-
da y de la discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta,
porque hallándose la Administración vinculada estrictamente a la
ley en la primera, no es procedente que pueda cambiar sus resolucio-
nes, al menos con la misma amplitud que en la segunda, en que ella
tiene justamente el arbitrio de acomodar sus actos a razones de opor-
tunidad o conveniencia (9).
(8) A esta situación se refiere E. Forsthoffcuando señala (op. cit., pág. 352); "Otra
cosa ocurre cuando el acto administrativo, al modo de la sentencia judicial, se
refiere a un acto circunscrito y por ende, invariable".
(!J) Para M. S. Marienhoff la distinción de actos reglados y discrecionales nada
tiene que ver con la irrevocabilidad o revocabilidad (op. cit., pág. 576). De
nuestra parte no es que creamos que los actos reglados son necesariamente
irrevocables y los discrecionales revocables. Hay otros elementos de juicio que
inciden para que en algún caso pueda ocurrir lo contrario. Pero no puede
negarse que la revocabilidad es más propia de la facultad discrecional, dentro
de In cual la autoridad administrativa puede cambiar de criterio según las
circunstancias, que de la reglada en que la ley impone que ella adopte una
modidu determinada y no otra.
• 133 •
d) La distinción entre actos administrativos de ejecución única,

vale decir que agotan sus efectos de una sola vez, y los de ejecución
sucesiva, que se prolonga en el tiempo (10), es también operante, por-
que si se trata de un acto de ejecución única, su revocación posterior
será necesariamente retroactiva, en tanto que si la ejecución es suce-
siva la revocación puede afectar solamente los efectos futuros y no los
ya cumplidos. Estrecha relación tiene con esta discriminación la de
ejecución comenzada y no comenzada, porque aún cuando la revoca-
ción tuviera la intención de regir sólopara el futuro, si la ejecución del
acto no pudiera concluirse a causa de ella, en realidad tendría efecto
retroactivo. Ej.: permiso de edificación comenzado a ejercer.
13. Esquema de la revocabilidad
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el

acto administrativo sea revocable o no revocable. Hay que hacer dis-
tinciones y distinciones. Teniendo presente los principios o reglas
generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema
de la revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo
siguiente:
(10) cf. Sayagués Laso, op. cit., pág. 523.
• 134 •
Revocabilidad del acto administrativo
Actos
regla- revocables (derogación o modificación del reglamento)
menta- efecto: ex-nune
rios
-irregu- -nulos: revocables (declaración de nulidad)

lares efecto: ex-tune
-anulables: revocables (anulación)
efecto: ex nunca.
-de ejecución única: irrevocable.

ej.: liquidación de impuesto pagada.
-reglados
-de ejecución sucesiva: irrevocable.
ej.: jubilación concedida.
Actos
indivi-
duales. -regula- -de ejecución única
res. para situación invariable: irrevocable.
ej.: multa por infracción considerada leve.
-discre- -de ejecución sucesiva

cionales para situación invariable: recovable.
ej.: licencia para exhibición de película.
-para circunstancias cambiantes:

revocable.
ej.: permiso de ocupación del
dominio público.
• 135 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFlüOO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Sólo por completar el cuadro incluimos en el esquema los actos

reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables), que
hemos eliminado del problema de la revocabilidad que en sentido
estricto se plantea únicamente respecto de los actos administrativos
individuales regulares.
1) Comencemos con la revocabilidad de los actos individuales
reglados. Dentro de esta categoríahay que considerar los de ejecución
única y sucesiva.
a) Los de ejecución única, cuyoejemplo típico es la liquidación de
impuesto que una vez pagada ha agotado sus efectos. Deben ser irre-
vocables, por la invariabilidad del supuesto de hecho y el carácter
definitivo de la decisión administrativa, exactamente comoen la res
judicata del Derecho común. Así lo estableció el Tribunal de Cuentas
en AS N° 37/34, confirmada por la Corte S. de Justicia, en un caso en
que la Dirección de Aduanas expidió una "contraliquidación", que así
lo llaman en nuestra práctica administrativa al suplemento de pago
exigido al contribuyente. La sentencia rechazó la modificación par-
cial y agravación de la liquidación primitiva por mero cambio de cri-
terio de la autoridad aduanera (reaforo de la mercadería importada),
sin que haya influido para el cambio ninguna omisión ofalsa declara-
ción del importador que, de ser así, hubiera viciado de irregularidad
la primitiva liquidación, hipótesis distinta del caso juzgado en que no
se impugnaba su regularidad. Se entiende que la autoridad aduanera
podía cambiar de criterio o interpretación en casos posteriores, pero
no para el pasado en que la revocación tendría efecto retroactivo,
como expresamente el Tribunal sentó en su sentencia. Podría argüir-
se en contra que la prohibición constitucional se refiere a la
retroactividad de la ley; ¿pero de qué serviría esta garantía si pudiese
ser retroactivala misma ley en su aplicación al caso particular que es
el acto administrativo? La conclusión no parece ofrecer duda alguna.
b) Los actos reglados de ejecución sucesiva, como la jubilación
otorgada por haberse llenado los requisitos legales para lamisma,
deben ser también irrevocables porque habiéndose pronunciado 111
• 136 •
autoridad sobre la procedencia de la jubilación, la seguridad jurídica

exige que no pueda cambiar posteriormente de criterio o de interpre-
tación sobre lo ya resuelto. Sin embargo podrían darse situaciones en
que el interés público sea de tal modo relevante, que llegara a exigir
una solución contraria. Tal sería el caso de un permiso de edificación
que aunque regularmente concedido, conforme a la ordenanza res-
pectiva, presentara graves riesgos de seguridad en el curso de su
ejecución. Pensamos que el permiso sería revocable o modificable, por
interés público, con indemnización si hubiese lugar para esto último.
2) Actos discrecionales. Pueden presentarse a lo menos tres si-
tuaciones.
a) Acto de ejecución única para situacíón invariable. Los ejem-
plos son raros. Si la autoridad administrativa resuelve devolver al
contribuyente un pago indebido y no acreditarlo para futuras deudas
fiscales como le falta la ley de impuesto a la renta, no podría revocar
lo ya resuelto y menos si la devolución ha sido ya efectuada. Lo mismo
si se considera discrecional la facultad de graduar una multa entre un
mínimo y un máximo, no se podría por simple cambio de criterio
agravar la multa ya fijada y pagada. En los dos casos la ejecución es
única, de una sola vez (el pago) y la situación es invariable (la circuns-
tancia tenida en cuenta para optar por la devolución y no por el
acreditamiento, o la gravedad de la transgresión sancionada con la
multa que permanece invariable), La razón de irrevocabilidad es tam-
bién la misma: la seguridad jurídica que exige que lo ya resuelto sea
mantenido firme.
b) Acto para situación fija también, pero de ejecución sucesiva.
Ejemplos: licencia para la exhibición de una película que por cambio
de criterio de la autoridad, es retirada; permiso para instalar un sa-
natorio que por la misma causa opor exigencia de nueva tecnología no
puede ser mantenido sin el cumplimiento de más requisitos. En am-
bos casos, aún cuando el permiso ha sido obtenido legítimamente, el
interés que tiene el particular de mantenerlo no podría prevalecer
sobre el interés público. Ni podrá pretenderse que la autoridad, por
• 137 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINIH'I'IlA'I'IVO
haberse pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional

cuando la situación contemplada se prolonga en el futuro. Estos actos
deben ser revocables, con efecto ex-nunc.
Una excepción sin embargo habría que admitir y es cuando el
acto, siendo discrecional, lleva no obstante la intención inmanente de
continuidad, de permanencia en el tiempo. Por ejemplo: la califica-
ción dada en un examen según sus méritos, en el que, terminada la
prueba, la situación permanece invariable y la calificación se da de
una vez para siempre. El Estatuto de la Universidad Nacional lo
declara expresamente irrevocable, salvo caso de error material debi-
damente comprobado. O el ejemplo lamentable del permiso concedido
libremente por la Municipalidad para edificar con salientes sobre la
calle, con tan mal acuerdo que no hay edificio de alguna importancia
que no se construya excediendo los límites de propiedad de los
inmuebles, restando aire y luz a las estrechas calles de la ciudad
capital. Como que estos permisos han sido concedidos por actos dis-
crecionales para ocupar el espacio aéreo municipal, podrían ser revo-
cados como tales, por interés público; pero no se dan permisos para
edificar por un tiempo determinado y el carácter de permanencia que
les es inherente los pone a cubierto de revocación. Podrían ser revo-
cados y demolidas en consecuencia las salientes, pero conindemniza-
ción, lo que equivale a decir que el mal es irreparable.
c) Actos discrecionales dictados para circunstancias variables.
Aquí la discrecionalidad se halla en plena vigencia. Ejemplo típico es
el permiso de ocupación de un bien del dominio público que se concede
en vista de que no sólo no perturbará su uso, sino que acaso lo mejo-
rará o facilitará, como las estaciones de servicio al margen de las
autopistas, muelles y embarcaderos en los ríos, balnearios en las aguas
públicas, etc. Estos permisos son de carácter precario, porque llevan
la condición implícita de subsistir mientras no perturben el buen uso
del dominio público y son esencialmente revocables, sin indemniza-
ción, con efecto ex-nunc, se entiende.
Comoque esta precariedad podría resultar prohibitiva para cier-
tas empresas de interés económico y social, como la instalación do
• 138 •
CAI'I'I'ULO VI: NULIDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
una fábrica cooperativa para la utilización de la energía hidroeléctri-

ca de una corriente de agua, harían bien los promotores en gestionar
la autorización con plazo determinado. Podría ser revocada también
antes del fenecimiento del plazo, por interés público, pero con indem-
nización por haber dado lugar la Administración a una inversión
importante y prometido su disfrute por un tiempo determinado.
El esquema no puede suministrar solucionescategóricas, en razón
de la relatividad de la oposición ya apuntada entre interés general y
particular, así como de la distinción entre facultad reglada y discre-
cional. Sólo puede servir de guía, para ejercitar el sentido jurídico y
hallar la solución que sea justa en cada caso. Una conclusión sin
embargo parece cierta: en todo los casos en que hemos admitido la
revocación, ella sólo puede tener efecto ex-nunc, vale decir que es un
nuevo acto dictado pro-futuro. Tanto es así que la revocación debe
reunir todos los requisitos exigidos para la regularidad del acto admi-
nistrativo. Entonces, con la única excepción de la declaración de nu-
lidad que tiene efecto ex-tune, la regla general es que el acto adminis-
trativo es irrevocable, en el sentido de no poder ser suprimido de raíz,
con todos sus efectos ya producidos.
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad
Hay todavía otras variantes que pueden influir decisivamente

en el problema de la revocabilidad y deben ser analizadas aunque
más no fuese sino someramente.
a) Todas las hipótesis del esquema precedente contemplan sola-
mente la revocación en perjuicio del particular. Si es en su favor el
acto administrativo es en principio revocable, siempre que no concu-
rran algunas condiciones como las siguientes:
1) Que no se trate de facultades vinculadas, no renunciables de
la Administración, como el cobro de tributos e imposición de sancio-
nes.
2) Que lo que se concede con la revocación a uno, no se le niegue
n otro, en violación del principio de igualdad.
• 139 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3) Que la revocación no afecte derechos de terceros (11).

b) La revocación puede proceder también por cambio
sobreviniente en la legislación, incluso con efectoretroactivo en favor
del particular, ya que la prohibición constitucional de retroactividad
rige sólo si la aplicación de la nueva leyes más gravosa y no si es más
favorable, conforme lo hemos sostenido en el Cap. Il.
e) De lo que tratamos hasta aquí es de la revocabilidad de los
actos administrativos unilaterales. De los actos adininistrativos bila-
terales, si pueden ser considerados comotales los llamados "contratos
administrativos", nos ocuparemos de su revocabilidad en el capítulo
correspondiente.
15. Caducidad
Otra causa de extinción del acto administrativo, que no debe

confundirse con la revocación, es la caducidad. Esta puede sobreve-
nir por acaecimiento de una condición extintiva o el incumplimiento
de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo, como el hecho
de no efectuar las inversiones prometidas para la concesión de bene-
ficios de la Ley de inversiones de capital, o la caducidad de la adjudi-
cación de lote de terreno, concedida bajo el régimen del estatuto agra-
rio, por no cumplir el beneficiario la obligación asumida de ocuparlo
y cultivarlo personalmente.
(11) Un caso ilustrativo de esta situación lo tenemos en la revocación por la Junta

Electoral Central de su propia negativa de inscripción solicitada por un sector
del Partido Liberal, por haber contraído compromisos considerados revolucio-
narios con otros partidos, negativa que fue confirmada por la Corte S. de ,r UH-
ticia: y desaparecido dicho compromiso político la Junta Electoral estuvo el iH"
puesta a retirar la negativa y conceder la inscripción, pero habiendo entrotn 11 "
1,0 obtenido otro sector del mismo partido su inscripción con el nombro dl\
"Partido Liberal", la inscripción del primitivo sector sólo pudo hacerse con 01
nombre de "Partido Liberal Radical". Una demostración de cómo la intorloron
cia de un tercero puede influir en la revocación y, sobre todo, do cómo 111111
resolución administrativa aún después de confirmada por la COito Rllpn l l1l1l
de Justicia puede ser revocada si cambian las circunstancias.
• 140 •
CAP1TULO VI: ~UUDAD y REVOCABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no

requerir declaración expresa cuando ella surge sin necesidad de in-
vestigación alguna de hecho o de Derecho.
La caducidad tendrá normalmente ex-nunc, pero puede ser ex
tune, como en la declaración de nulidad, si la ley, en vista de la grave-
dad de la transgresión, ha querido darle ese efecto, como en el caso del
Art. 336 inc. k) del Código Aduanero que no sólo cancela la liberación
de derechos aduaneros por la venta o disposición de mercaderías
importadas con otros fines que aquellos para los cuales había sido
obtenida la liberación, sino que sanciona el hecho como delito de con-
trabando. No puede hablarse aquí de retroactividad del acto adminis-
trativo de cancelación, puesto que el infractor conocía de antemano la
sanción establecida en la ley.
• 141 •
Capítulo VII
ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
1. TEORíA DEL ÓRGANO. 2.!MPUTACIÓN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL

ÓRGANO. 3. LA TÉCNICA DE LA IMPUTACIÓN PARA RESOLVER PROBLE-
MAS JURíDICOS. 4. SIMILITUD y NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS NATU-
RALES. 5. ORGANO, CARGO y AGENTE. 6. JERARQUíA DE LOS ÓRGANOS,
PARALELA A LA DE LAS NORMAS. 7. DESIGNACIÓN y COMPETENCIA DE
LOS ÓRGANOS. 8. LEYES y REGLAMENTOS ORGÁNICOS. 9. CÓMO SE
IDENTIFICA AL ÓRGANO. 10. COMPETENCIA Y CAPACIDAD. 11. CLASIFI-
CACIÓN. 12. IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE ESTATAL. 13. DIFERENTES
CLASES DE AGENTES Y SU RÉGIMEN JURíDICO. 14. FUNCIONARIO PúBLI-
CO: CRITERIO DE DEFINICIÓN Y ELEMENTOS NO DEFINITORIOS. 15. AGEN-
TES CONTRATADOS. 16. AGENTES RECLUTADOS. 17. AUTORIDAD y
EMPLEADO.
1. Teoría del órgano
En los primeros capítulos ha sido enfocado el ordenamiento ju-

rídico bajo un aspecto estático (conjunto jerarquizado de normas:
Constitución, ley, reglamentos, normas individuales); y el mismo or-
denamiento bajo su aspecto dinámico (proceso gradual de creación y
ejecución de las normas).
Cabe ahora examinar quién crea o ejecuta las normas, o más
bien cuál es el mecanismo por el cual son creadas y ejecutadas dichas
normas. La respuesta más aparente es la que señalaría al ser huma-
no, en AU actuación individual o colectiva.
• 143 •
SALVADORVILLAGRA MAFFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la actuación lhumana, para que surta efecto en Derecho

tiene que estar calificadla y autorizada por el mismo ordenamiento
jurídico. La actuación dre un usurpador o de una banda de forajidos,
aunque sea capaz de ínnponerse por la fuerza, no puede crear Dere-
cho. Vale decir que parar crear y ejecutar válidamente las normas, el
hombre debe actuar en ííunción de un instrumento que es el llamado
"órgano", creado por el ¡propio ordenamiento jurídico.
Esta teoría del órg¡ano es válida para la totalidad de la actividad
jurídica estatal, legislattiva, administrativa y judicial (1). Pero es en
Derecho administrativo que se la expone especialmente, acaso por-
que es en la Administrarción que se encuentran los más numerosos y
variados órganos.
2. Imputación de acttos del ser humano al órgano
Decíamos que una. visión ingenua o superficial tiende a identifi-

car el órgano con el ser hmmano. Pero basta el más ligero análisis para
demostrar que no hay 1tal identidad. En los órganos colegiados, por
ejemplo el P. Legislativo, el órgano no es cada uno de los legisladores,
ni la mayoría, ni siquiera la totalidad de ellos, puesto que éstos pue-
den cambiar y se suceden periódicamente, en tanto que el P. Legisla-
tivo, como órgano creado en la Constitución, permanece idéntico a sí
mismo. Ylomismo ocurre con un órgano unipersonal: en la expresión
usual de que una persona "ejerce u ocupa tal cargo", está implícita
usual de que una perso:n a "ejerce u ocupa tal cargo", está implícita la
distinción. Esta misma distinción se pone de manifiesto cuando HP
dice que no se obedece a la persona sino a la ley que la inviste de tal
función o cargo. Lo cual no quiere decir que no tenga importancia 111
personalidad del que ejerce la función del cargo. Por el contrario, 111
tiene en grado eminente, pues en definitiva son la inteligencia .Y 111
(1) H. Kelsen, op. cit., CalP. 8.
• 144 •
CAPÍTUW VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
personalidad humanas las que alcanzarán a realizar los fines para

los cuales el órgano es nada más que un instrumento. No se subesti-
ma este aspecto que atañe a la política, a la administración como arte,
a la sociología y otras especialidades. sino que solamente se lo deja
entre paréntesis al tratar el mismo objeto bajo su aspecto jurídico.
3. Latécnica dela imputación para resolver problemas jurídicos
El órgano es, como ya se lo ha definido, una creación jurídica, de

existencia ideal, lo mismo que la norma. Instituir un órgano equivale
a prescribir: téngase por nonnajurídica válida, o por ejecución auto-
rizada de la misma, lo actuado por tal órgano. Es claro que no es el
órgano el que actúa por sí mismo, sino que es su agente, el ser huma-
no, cuyos actos son imputados al órgano.
Dentro del Derecho, que es culturay busca realizar sus fines con
los medios de su propia creación, cabe perfectamente una construc-
ción que dé solución adecuada a problemas tales como el del mandato
y representación en Derecho público, el de la voluntad y responsabi-
lidad del Estado, entre otros, que no pueden resolverse satisfactoria-
mente con las fórmulas del Derecho privado.
En efecto, no puede explicarse el status del agente en función del
órgano con la figura del mandato, porque el Estado, las instituciones
administrativas que designan sus propios órganos y las personas ju-
rídicas en general, incluso las del Derecho privado, no pueden otorgar
mandatos porque no tienen voluntad propia.
Tampoco con la de representación, porque los actos del represen-
tante se consideran actos del representado, en tanto que los actos de
IOH agentes estatales son considerados actos estatales y no actos de
quienes los han nombrado, lo mismo que los actos de los directores de
unu Hodedad anónima son considerados actos de la sociedad y no de
IOH accionistas que los han designado.
En cuanto a la voluntad estatal, ella es todavía más problemá-
(,\I~ll. I 'orq ue no hay ninguna seguridad, y tampoco necesidad, de que
-145 -
la voluntad real del agente coincida con lo que la ley exige de él para
actuar en función el órgano. Menos todavía se puede hablar de volun-
tad estatal cuando el órgano es colegiado porque no hay más voluntad
real que la individual, psíquica.
Por la misma razón, la responsabilidad del Estado, de las Muni-
cipalidades y de las personasjuridicas en general, nunca podrá fun-
darse en la "culpa" de sus agentes. Aunque hubiera culpa in eligendo
o in vigilando, ésta sería siempre culpa de sus agentes y no de la
persona jurídica que no tiene voluntad propia.
Con la imputación del acto del agente al órgano, no como acto de
volición real sino como acto condicionante de la creación y ejecución
de las normas jurídicas, desaparecen las dificultades señaladas. En lo
que toca a la responsabilidad del Estado, de la que nos ocuparemos en
un posterior capítulo, no hay más razones para admitirla que la de
que sea objetivamente justa. Su imputación al Estado es cuestión de
mera técnica jurídica que no ofrece dificultad alguna.
De lo que no cabe duda alguna es que la teoría del órgano ofrece
soluciones obvias y más satisfactorias que las tradicionales. Sóloque,
a su vez, esta teoría ha desatado verdaderas fantasías como la de
identificar al Estado, las instituciones públicas y aún las privadas
como las personas jurídicas, con los organismos naturales.
4. Similitud y no identidad con organismos naturales
El nombre de órgano, tomado de la biología, soslayando su pri-

mitivo significado de instrumento (2), es lo que ha llevado de un mero
símil a una indebida identificación. Si se habla de organismo estatal
o de cualquiera otra institución jurídica como "organismo", debe en-
tenderse que se trata de un sistema de órganos, válido lógicamente
como sistema y no realmente como organismo.
(2) v. José Ferrater Mora: Diccionario de Filosofía, vocablo "orgunismo".
• 146 •
CAPíTULO VII: ÓRGANOS Y AGENTES ESTATALES
A riesgo de caer en parecidas fantasías, quizás ayude a com-

prender el sistema de órganos y su dinámica, de suyo dificil de ima-
ginar por tratarse de objetosideales, un símil material bastante aproxi-
mado. Si comparamos el ordenamiento jurídico total con la red de
fluido eléctrico que sirve a todo el país, la usina central podría ser
parangonada con la Constitución que, una vez sancionada (conectada
la llave principal, diríamos) abre la posibilidad de satisfacer las nece-
sidades jurídicas de la comunidad. El órgano legislativo es una llave
maestra que extiende el fluido (códigosy leyes en general) a sectores
públicos y privados. Otros numerosos órganos subalternos conectan
otras tantas llaves que originan reglamentos y normas de aplicación
individual. Es posible que algunos de estos sectores tengan órganos
autónomos (sub-usinas conectadas de algún modo a la central: las
Municipalidades, por ejemplo) y hasta cabe integrar en el sistema los
innumerables órganos que conectan sus propias llaves (mediante
contratos y actos jurídicos individuales) para su uso privado. Sólo que
estos últimos no se llaman ya "órganos" sino "personas". Pero sería
curioso llegar a la conclusión de que tampoco la "persona" se identifi-
ca en Derecho con el ser humano, lo cual sería muy fácil de demostrar:
si fueran idénticos, comolas "personas" son iguales, también lo serían
los seres humanos entre sí, en contradicción patente con la realidad
de estos últimos. Y lo que es aún más decisivo, que nuestra propia
experiencia ontológica nos dice que como seres humanos somos algo
más que simples titulares de derechos y obligaciones, que son las
"personas" en Derecho.
Se dirá que la concepciónjurídica que venimos desarrollando es
asaz estrecha, normativista o formalista. Dado, sin embargo, que las
normas y los órganos se nos presentan comomedios elaborados por la
cultura jurídica para la protección de toda clase de valores humanos,
puede esta posición ideológica enseñarnos a poner nuestra devoción
on más altos fines que en los meros instrumentos que están a su
Horvicio.
• 147 •
5. Organo, cargo y agente
Lo que complica extraordinariamente esta materia es que el

agente conserva su propia individualidad, que no es absorbida por el
órgano. Sólo una parte de su actividad es imputada al órgano y lo
demás sigue siendo ajeno a éste. Para él, además, la función del órga-
no, de donde quizás pasó el vocablo a designar también al órgano
como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominación de
"empleo","oficio", etc. Todas estas denominaciones designan parigual
al órgano, pero ya con referencia personal al agente, a quien se le ha
confiado el ejercicio de la función del mismo.
De ahí, entre otras consecuencias, la distinción que hay que
hacer entre deberes del cargo, faltas de servicio y faltas personales y,
por último, el conjunto de derechos y obligaciones del agente en razón
del ejercicio del cargo, como carrera profesional. De esto último nos
ocuparemos en el capítulo pertinente de la función pública. Aquí se
limita el estudio a lo que es el órgano en sí mismo.
6. Jerarquía de los órganos, paralela a la de las normas
Al orden jerárquico de las normas (Constitución, ley, reglamen-

tos, sentencias y resoluciones administrativas) corresponde una je-
rarquía de los órganos, conforme se ilustra en el esquema siguiente:
• 1'18 •
CAPÍTULO VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
Poder Constituyente: Constitución

(creación de normas fundamentales).
t
P. Legislativo: ejecución de la Constitución por un lado y creación de
normas jurídicas generales mediante leyes.
P. Ejecutivo: ejecucióndela ley por P. Judicial: ejecución (aplicación)

un lado y creación de nuevas nor- de la ley por un lado y concreción de
mas mediante reglamentos y reso- las normas a casos individuales
luciones administrativas individua- mediante sentencias y resoluciones.
les.
Organos del P. Ejecutivo (centra- Órganos del P. Judicial: C. S. de

lizados y descentralizados). Justicia y tribunales y juzgados in-
feriores.
Como puede verse gráficamente, el P. Legislativo está sometido

al Poder Constituyente que lo ha creado y puede en cualquier tiempo
reformarlo. Los órganos administrativos y judiciales están subordi-
nados al P. Legislativo en el sentido de que deben ajustar sus actos a
las leyes. Pero este orden lógico se rompe en virtud del principio cons-
titucional de la separación e independencia de los poderes, que pone
en pie de igualdad al Poder Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial.
Aparte de la excepciónindicada y ateniéndonos a la esfera admi-
nistrativa' todos los órganos pertenecientes al P. Ejecutivo guardan
entre sí un orden jerárquico en cuya cúspide está el Presidente de la
República que según nuestra Constitución, tiene a su cargo;" ..dirigir
la administración general del país" y en la ultima escala inferior los
órganos de mera ejecución, que no tienen ya subordinados a sus órde-
nos. La relación de subordinación entre los órganos del P. Ejecutivo es
máH o menos rígida o laxa, y los mismos órganos están agrupados en
reparticiones, instituciones o departamentos más omenos descentra-
• 149 •
lizados, según se los describe en el capítulo referente a las diversas

formas de organización administrativa.
Los órganos judiciales, comotales, gozan de una situación espe-
cial, pues la independencia que garantiza la Constitución al P. Judi-
cialla tiene cada uno de sus jueces y tribunales.
7. Designación y competencia de los órganos
Son elementos esenciales del órgano su designación y la deter-

minación de su competencia. Normalmente los dos elementos se dan
al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un órgano sin
que se determine su competencia. Sin embargo, puede ocurrir que
hallándose definida una esfera de competencia, como la necesaria
para la aplicación de una ley, no esté designado el órgano ejecutor.
Por esta razón hay que considerar los dos elementos por separado.
El principio fundamental es que ningún órgano puede designar-
se a sí mismo y determinar su propia competencia. Si así ocurriera,
sería un acto revolucionario, lo que bajo el eufemismo de acto
institucional no es infrecuente en nuestro tiempo.
El órgano debe estar designado y determinada su competencia
en la norma superior que será por él ejecutada o aplicada. Examine-
mos las diversas situaciones que pueden presentarse:
1) Los órganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la
<
Constitución, que son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial
con sus respectivas competencias, deben estar y están designados en
la misma Constitución.
2) Los órganos de ejecución o aplicación de la ley deben estar
designados en la misma ley, conestas limitaciones derivadas de pres-
cripciones constitucionales:
a) La ley no puede designar órganos con competencias que no
sean las reservadas para cada uno de los poderes: la reservada al 1'.
Judicial en materia contenciosa ("sólo él puede conocer y decidir en
actos de carácter contencioso")y la del P. Ejecutivo cual eH la do "pnr
• 150 •
CAPITULO VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
ticipar en la formación de las leyes, de eonfonnidad con la Constitu-

ción, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su
cumplimiento"
b) En lo referente a Municipalidades, la ley sólo puede regla-
mentar la forma de "elección y designación de sus autoridades" sin
afectar su autonomía constitucional, se entiende.
3) Con estas reservas, conviene que la misma ley designe en su
propio texto el órgano o autoridad de aplicación de la misma. Si no lo
hace, como ocurre con frecuencia, entran en juego las facultades de
organización administrativa del P. Ejecutivo, facultades implícitas
en las aludidas prescripciones constitucionales según las cuales "di-
rige la administración general del país" y "participar en la formación
de las leyes, de conformidad con la Constitución, promulgarlas y ha-
cerlas publicar, reglamentarIas y controlar su cumplimiento", a su
vez con las siguientes limitaciones:
a) Debe asignar los órganos de ejecución dentro de los respecti-
vos Ministerios, si la distribución general de competencias ministe-
riales está establecida por ley, como lo está actualmente en el decreto-
ley W 17.511/47, conforme lo señalamos en el Cap. IV, numeral 6).
b) No puede designar órganos de ejecución sino dentro y con las
asignaciones previstas en la Ley General de Presupuesto de la Na-
ción.
e) La competencia atribuida al órgano de ejecución no puede
ampliar o restringir las facultades ínsitas en la ley que ha de ejecutar-
se.
d) Tampoco puede interferir en la competencia de las institucio-
nes autónomas.
4) Aún con las facultades descritas del P. Ejecutivo, que son
bastante amplias, el régimen de designación y determinación de com-
potencia de los órganos puede resultar muy rígido para las entidades
administrativas descentralizadas, tanto más si se tiene en cuenta
que las mencionadas funciones de organización, como toda función
pública, son indelegables. Es el legislador el que debe autorizar ex-
• 151 •
presamente a las instituciones descentralizadas, dentro de las limita-

ciones que considere convenientes, a designar sus propios órganos y
determinar sus respectivas competencias. Pero generalmente no lo
hace y entonces habrá que recurrir a la interpretación de la ley, que
puede ser la siguiente:
a) Si la competencia está conferida a un órgano específicamente
designado, por ejemplo la Junta Municipal, la Superintendencia de
Bancos, el Consejo Superior de la Universidad Nacional, entonces
son estos órganos los únicos competentes, sin posibilidad de delega-
ción de sus funciones si la misma ley no la autoriza expresamente.
b) En tanto que si la ley atribuye determinada competencia a la
institución como tal, por ejemplo a la Municipalidad o al Banco Cen-
tral, estas instituciones pueden crear sus propios órganos, en la inte-
ligencia de que es siempre la institución la que ejerce sus funciones
por intermedio de ellos.
8. Leyes y reglamentos orgánicos
Se llaman con propiedad "leyes y reglamentos orgánicos" aque-

llos en que se instituyen órganos, se determinan sus respectivas com-
petencias y se establecen las relaciones que han de regir entre ellos.
Pero el lenguaje usual denomina "orgánica" a la ley que reúne en una
°
unidad sistema las disposiciones atingentes a una materia y aún,
arbitrariamente por cierto, a toda ley de aplicación general, comola
ley de Administración Financiera del Estado, que no contiene ni se
refiere a órgano alguno, ni es sistemática en el sentido indicado.
No sólo la Administración sino igualmente los particulares no-
cesitan saber con certeza cuáles son los órganos, sus relaciones y sus
respectivas competencias. Desgraciadamente, es frecuente que la~:
reparticiones, las instituciones autónomas y aún los Ministerios en
rezcan de leyes o reglamentos orgánicos. En estos casos no hay oí.r»
fuente a que recurrir más que a la Ley de Presupuesto General d(' 10\
Nación y de las entidades descentralizadas, presupuesto en C)1J(\, mil
• 152 •
motivo de la asignación de remuneraciones, están designados con el

nombre de "cargos" todos los órganos de la Administración Pública.
Para llenar más cumplidamente esta función organizativa
supletoria hubiera sido deseable que la ley de presupuesto, que desde
la sanción de la Ley N° 14168 sigue la técnica denominada "presu-
puesto por programas", unificaran la denominación de las unidades
administrativas: departamentos (que son las unidades por excelen-
cia), divisiones, secciones, etc., ya que no hay ninguna razón para que
la unidad que lleva un nombre dentro de un Ministerio se denomine
de distinto modo en otro. Esta uniformidad no tiene solo importancia
terminológica sino que ayuda a clarificar y comprender a primera
vista la línea de autoridad que vincula a los órganos. y también sería
útil que los directores ojefes de unidades lleven un título que indique
sumariamente su competencia, por ejemplo: Director de Industria en
el Ministerio respectivo, Director de Sanidad Vegetal o lo que sea
dentro de su propio Ministerio, lo que es de gran importancia prácti-
ca, dado que en la mayor parte de los casos, comoqueda señalado más
arriba, no hay leyes o reglamentos que designan los órganos y definan
su competencia.
Con la ley de presupuesto a la vista debiera poder diseñarse con
facilidad el organigrama de cada Ministerio, lo que no ocurre en las
condiciones actuales. Y no se ve que sean inconciliables, sino que
pueden complementarse perfectamente, el método funcional por pro-
gramas que sigue el presupuesto y el orgánico-administrativo que
tanta importancia práctica tiene, no sólo para el orden interno de la
Administración sino también paralosparticulares que necesitan saber,
entre otras cosas, cuál es el órgano competente para presentar sus
peticiones y cuál el superior para interponer el recurso jerárquico.
9. Cómo se identifica el órgano
Se ha puesto en claro que el órgano es una creación jurídica, de

existencia ideal. No es el ser humano que es sólosu agente. El proble-
• 153 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ÁDMINISTRATNO
ma que se presenta en la vida práctica es precisamente el de verificar

si un agente está en el ejerciciode la función del cargo, e incluso ubicar
a éste en el sentido de saber dónde es ejercida dicha función.
Este es el papel que desempeñan los signos materiales distinti-
vos del órgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, unifor-
mes, etc., que tienen importancia práctica, a veces decisiva para la
protección del particular. Si por ejemplo, para pagar un impuesto el
contribuyente localiza la oficina recaudadora que ostenta el escudo
indicativo, llega a la ventanilla destinada a la recaudación, efectúa el
pago y le entregan el comprobante con firmas y sellos conforme a los
reglamentos, el pago tiene que ser válido aunque el agente recauda-
dor al otro lado de la ventanilla esté ejerciendo la función irregular-
mente. En esto consiste la teoría llamada de "convalidación de los
actos de funcionarios de hecho", que será explicada en un capítulo
posterior, teoría fundada justamente en la pública apariencia de re-
gularidad del ejercicio de la función del órgano, que no puede ser de
otro modo identificado.
1O. Competencia y capacidad
Hay cierto paralelismo, más no identidad, entre la competencia

del órgano y la capacidad de las personas. La competencia es la esfera
de atribuciones del órgano, en tanto que la capacidad es la aptitud do
la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las diferencias más importantes consisten, en primer lugar, en
que la capacidad de la persona puede ser ejercida por representación
o mandato, en forma que no puede serlo la competencia del órgano,
que debe ser ejercida por sus propios agentes.
En segundo lugar, no es acertado concebir las atribuciones dol
órgano como "derechos" del mismo, puesto que su agente no puedo
dejar de ejercerlas: tanto puede hablarse de su "derecho" como do HU
"obligación" de ejercer la función que le ha sido encomendada, Aún on
aquellas situaciones más semejantes a la de correlación entro e1ol''''
chos y obligaciones, como ocurre en materia tributaria, el (¡r'¡{1Il1O ".,
• 154 •
CAPITULO VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
caudador no tiene propiamente "derecho" sino la atribución inexcusa-

ble de recaudar y de esta premisa se derivan justamente las más
importantes diferencias entre la obligación tributaria y las obligacio-
nes del Derecho común.
Otra cosa muy distinta es que se confiere personería jurídica a
un órgano o complejo de órganos como el Estado, los Municipios y
otras entidades administrativas, a fin de que puedan ser titulares de
derechos y obligaciones como las personas jurídicas en general. En
esta situación sí el órgano ola institución pública va a estar revestido
de competencia y capacidad al mismo tiempo. Pero no hay razón para
confundir ambas vertientes jurídicas, comoocurre al parecer tanto en
la teoría de la doble personalidad como la de personalidad única,
pública y privada. La "personalización" del Estado y de ciertas insti-
tuciones administrativas es propia del Derecho privado, y también
del Derecho Internacional para las relaciones entre Estados. En cam-
bio, es no sólo impropio sino que puede resultar peligroso que ciertos
órganos ostenten sus atribuciones funcionales como verdaderos "de-
rechos", convirtiéndose en personas jurídicas suigeneris, comolohace
el Art. 82 del anteproyecto de CódigoCivil del Dr. De Gásperi con las
"entidades legalmente investidas de señorío de mando". Como dice
Ernst Forsthoff: "No sólosería inusitado, sino falso querer hablar, por
ejemplo, de un derecho subjetivo del Estado a una conducta de los
súbditos conforme a las normas de policía" (3).
11. Clasificación
a) La primera clasificación que puede hacer de los órganos es la

de la fuente en que están instituidos: constitucionales, legales y regla-
mentarios.
Constitucionales son las Cámaras de Diputados y Senadores
dentro del Poder Legislativo, la Presidencia de la República y el Con-
(;\) Op. cit., pago 572.
-155 •
sejo de Estado en el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia,

el Tribunal de Cuentas y el Ministerio Público dentro del P. Judicial.
Es de observar que los Ministerios están previstos pero no desig-
nados en la Constitución cuyo número y funciones están determina-
dos por ley (Art, 240 C.N.).
La inmensa mayoría de los órganos, tanto administrativos como
judiciales, son creados en las leyes llamadas orgánicas y, a falta de
éstas, en la ley de presupuesto general de la Nación y de las entidades
descentralizadas, ley de presupuesto que debe ser considerada a este
efecto como ley general orgánica supletoria, según 10 hemos señalado
bajo el numeral precedente. Aún existiendo leyes orgánicas especia-
les, es obvio que éstas pueden ser modificadas año tras año con la
simple creación o supresión de cargos en la ley anual de presupuesto,
por lo que resalta más todavía la importancia que a este efecto tiene
la ley presupuestaria. De paso cabe anotar que en las leyes de presu-
puesto que se vienen dictando figuran cargos de "Sub-Secretarios de
Estado" cuya denominación tenía asidero bajo la Constitución de 1870
que, siguiendo el modelo de la Constitución de los Estados Unidos,
usaba el nombre de "Ministros Secretarios de Estado", designación
que desaparece en nuestras Constituciones de 1940, 1967 Y la de
1992. De cualquier manera, debe precisarse la posición que ocupan
dichos funcionarios en la línea de autoridad dentro del Ministerio y,
sobre todo, definir sus funciones: si pueden sustituir al Ministro en
alguna de sus funciones, que de otro modo éstas son indelegablos.
De los órganos reglamentarios nos hemos ocupado bajo el n lime-
ral 7, de este mismo capítulo.
b) Bajo otro punto de vista se clasifican los órganos en simplo«,
colegiados y complejos.
"Simples", son aquellos cuyas funciones las ejercen agen(,¡:¡.¡ in
dividuales, los más comunes en la Administración.
"Colegiados", son las constituidas por un conjunto de il~eIlL('M
que actúan como un solo cuerpo. Lo importante en esta clasr: dc (",gn
nos es que los agentes no actúen individualmente,lo que nLCIlLlIl'l11
contra la unidad de decisiones que es indispensable en la AdIII i Il iHLl'l1
• 156 •
CAPÍTULO VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
ción, sino colectivamente mediante decisión mayoritaria. Son frecuen-

tes en la Administración, bajo los nombres de Consejo, Junta, Comi-
sión, etc.
"Complejos", vienen a ser los que no son simples ni colegiados.
Bajo cierto aspecto el Poder Ejecutivo, a pesar de lo que dice la Cons-
titución que "es ejercido por el Presidente de la República", podría ser
considerado como órgano complejo, habida cuenta de que los Minis-
tros, que hacen parte del Poder Ejecutivo, tienen también a su cargo
"la dirección y gestión de los negocios públicos", de modo que no es un
órgano simple, y tampoco es colegiado puesto que Presidente y Minis-
tros no actúan por decisión mayoritaria sino por decisión del primero.
Salvo, desde luego, los casos en que el Presidente actúa por sí solo,
como en el desempeño de sus funciones de comandante en jefe de las
Fuerzas Armadas, en que ni siquiera necesita refrendo de Ministros.
e) La clasificación de mayor trascendencia de órganos subordi-
nados o centralizados, coordinados y descentralizados, que pueden
ser a su vez autónomos y autárquicos, será estudiada detenidamente
en el siguiente capítulo.
12. Identificación del agente estatal
Decíamos más arriba que no hay que confundir "órgano" con

"agente". Siendo el órgano una creación jurídica, de existencia ideal,
sin voluntad propia, requiere un agente que actúe por él. Este es el ser
humano, el agente, cuyos actos son imputados al órgano. La imputa-
cion del acto a un órgano estatal es, por consiguiente, lo que hace que
el agente sea también estatal y no particular o privado.
Se imponen estas disquisiciones, no por mero prurito de pulcri-
tud teórica, sino para hallar la solución correcta de problemas prác-
Licos, Po1'ejemplo, Gastón -Ieze califica de agente estatal al testigo (4),
lo que parece absurdo, dado que no existe un órgano estatal al que
(4) O. .lezc, op. cit., pág. 439. Por lo demás, este autor no distingue órgano de
1\1{('l1tl~,
lo que conduce fácilmente a confusiones como la apuntada.
-157 -
puedan imputarse las declaraciones testificales como actos estatales,

con la consecuencia importante de que no pueden ser causa de res-
ponsabílidad para el Estado los daños causados por falsedad enjuício.
Otro caso que ílustra la situación contemplada sería la de una
cooperativa de crédito agrícola a la que el Banco N. de Fomento con-
cediera créditos para ser distribuídos entre agricultores. La coopera-
tiva obra por cuenta propia y los créditos que ella concede a los agri-
cultores no son del Banco, ni pueden imputarse a éste las pérdidas por
falta de reembolso de los prestatarios de la cooperativa.
Concepto extraño de agente es también el que da AdolfoMerkl,
según el cual "El Estado en sentido estricto (concepto jurídico mate-
rial de Kelsen) es por lo tanto un complejo de órganos mantenido en
funciones por fondos centrales provenientes de fuentes de ingresos
jurídicamente reguladas" (5), definición cuyo defecto más resaltante
consiste en que no comprende los agentes honorarios que son agentes
estatales en toda la amplitud del concepto.
Una situación particularísima es la de los registros públicos y
los escribanos encargados de ellos. Es indudable que el registro y la
función que le es propia, son estatales puesto que son creados por el
Estado, pero quíen se encarga de ellos, el escribano, actúa en su pro-
pio nombre, con la consecuencia apuntada más arriba, de que sus
actos no pueden causar responsabilidad para el Estado.
Situación parecida es la del concesionario de servicio público
que tiene a su cargo un servicio perteneciente a la Administración
pública y ejerce aveces monopolioy percibe tasas que sólo por delega-
ción estatal puede realizar. Pero la gestión del servicio es por cuenta
y riesgo exclusivos del concesionario y no son jurídicamente imputa-
dos al Estado.
(5) Op. cit., pág. 381. Es extraño que este autor no recurra para su definición al
criterio de la imputación, de la que es connotado teórico su maestro Kelsen. Por
otra parte no distingue órgano de agente, como puede verse en la cita del
mismo, puesto que no es el órgano sino el agente el que es mantenido 011
funciones con fondos públicos. Cierto es que Kelsen, a pesar de su agudo H(lII-
tido para la abstracción, tampoco lo distingue (op. cit., pág. 31H).
• 158 •
13. Diferentes clases de agentes y su régimen jurídico
Todo agente estatal, por desempeñar una función pública, de-

biera llamarse funcionario público. Se reserva sin embargo este nom-
bre sólo para una clase de agentes, de tal moco que "agente" viene a
ser el género dentro del cual hay que distinguir varias especies. En
todo el curso de esta exposición, salvo que se trate de un desliz invo-
luntario, cada vez que se diga "agente" debe entenderse toda clase de
agentes estatales, incluido el "funcionario", en tanto que por éste úl-
timo, sólo una especie, lo que tiene importancia como a continuación
se explica.
Cada clase de agente tiene su régimen jurídico propio, por lo que
interesa distinguirla claramente (6).
14. Funcionario público: criterio de definición y elementos no

definitorios
La clase de agente propia de la Administración pública moderna

es la del funcionario. Se lo distingue por el carácter permanente,
normal de la función que desempeña y del órgano o cargo al que se
atribuye dicha función. Esta característica, que puede resultar im-
precisa, por lo que en algunos casos podría ponerse en dudas si la
función es o no permanente o normal, ha sido sustituida en las Leyes
200/70 y 1.626/00 de la que nos ocuparemos un pocomás abajo, por la
de ser designado para desempeñar un "cargo presupuestado", que es
mucho más preciso, sin dejar de estar de acuerdo con la doctrina, pues
en el presupuesto se prevén los cargos permanentes y no los transito-
rios o accidentales.
No son elementos definitorios:
«l) Seguimos en general la clasificación de G. Jeze (op, cit., pág. 429 Ysgtes.) por
cuanto se conforma en gran medida a nuestro Derecho positivo, excepto en la
terminología se advertirá oportunamente.
• 159 •
a) El rango o jerarquía del cargo. Son funcionarios desde el Pre-

sidente de la República hasta el último ordenanza. Otra cosa es que
se rijan o no por el estatuto del funcionario.
b) La clase de servicio prestado, que puede consistir en actos
jurídicos como los del agente con facultad para dictar resoluciones y
dar órdenes; en actos intelectuales, como los del profesor de institu-
ciones públicas de enseñanza; técnicos comolos del ingeniero de obras
públicas y materiales comolos del mecanógrafo de una oficina públi-
ca.
e) La forma de adscripción al cargo: por elección, como los dipu-
tados y senadores, o por nombramiento como los de la gran mayoría
de la Administración.
d) El carácter voluntario del cargo, como lo es normalmente, u
obligatorio que puede ser sólo por expresa disposición de la ley, en
cuyo caso se denomina "carga pública".
e) La periodicidad de la función, como lo es en todos los cargos
electivos y en las cargas públicas; o ilimitación en el tiempo como lo
son en todos los demás cargos.
f) La remuneración del servicio, por lo que, además de su perma-
nencia, adquiere profesionalidad la función pública; o su gratuidad,
que es el caso del funcionario honorario, escaso en número pero fun-
cionario público al fin, lo mismo que el remunerado.
El funcionario público se rige por su propio estatuto que es De-
recho administrativo y no civil ni laboral. Las cuestiones que se sus-
citan entre el mismo y la Administración competen a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
15. Agentes contratados
La Administración central y las entidades descentralizadas ('11

su carácter de personas jurídicas, pueden contratar agentes y gono-
ralmente lo hacen para servicios accidentales o transitorios, como
obreros para obras determinadas oprofesionales y expertos parn H(\¡'
• 160 •
vicios específicos. Habiendo sido excepcional en comparación con la

de funcionarios, esta categoría de "contratados" crece en número e
importancia en nuestro tiempo con la multiplicación de empresas
públicas organizadas en forma que les permite desarrollar sus activi-
dades al igual que las privadas.
La autorización presupuestaria para la contratación suele estar
implícita bajo el rubro de "personal transitorio" o sumas globales para
"gastos sin discriminación".
Los contratados se rigen fundamentalmente por su contrato,
que necesariamente debe contemplar la clase de servicio, el tiempo de
duración y su remuneración. En todo lo demás, se rigen por el Dere-
cho administrativo, como los profesores contratados por la Universi-
dad que quedan al mismo tiempo sometidos a los reglamentos de la
misma en todo lo que no hubiesen sido expresamente liberados por su
contrato, o los "suboficiales contratados" del ejército que, aparte de su
contrato que es lo mínimo, están sometidos a las ordenanzas y regla-
mentos militares al igual que los demás suboficiales.
El contrato, que comúnmente será de carácter laboral como en
el caso de obreros contratados, podrá no serlo sino civil en los casos
contemplados en el Art. 23 del Código Laboral, el cual prescribe que
"Este Código no rige para los Directores, Gerentes, Administradores
y otros ejecutivos de la empresa, que por el carácter de representante
de ésta, la importancia de sus emolumentos, naturaleza del trabajo y
capacidad técnica, gozan de notoria independencia en su trabajo. En
todos los casos que predominen los elementos de la subordinación se
aplicarán las disposiciones de este Código". En estos casos lajurisdic-
ción competente para las cuestiones que se susciten entre el contra-
tado y la Administración es sin duda alguna la civil ordinaria.
Cuando el contrato sea considerado laboral, según la disposición
del Art, 2" del citado Código, "los conflictos se resolverán por la vía
administrativa". A pesar de esta categórica disposición, como que
"R61o el Poder Judicial puede entender y decidir en actos de carácter
contencioso" (Art, 248 C.N.), si el afectado no está conforme con la
• 161 •
decisión administrativa, no se le podrá negar una acción judicial, a

nuestro entender ante la jurisdicción laboral,ya que la cuestión pro-
vendría de un contrato de trabajo. No hay que extrañarse de la ins-
tancia administrativa previa impuesta por el Código Laboral, dado
que si fuera un contrato civil lo mismo la resolución administrativa
previa sería forzosa, por el privilegio del "préalable" de que hemos
hablado en el Cap. V, N° 10 Yestá consagrado en nuestro Derecho
positivo en el Dto. Ley 6623/44, que exige resolución administrativa
antes de promover acciones civiles contra el Estado.
16. Agentes reclutados
Son los que por obligación legal prestan un servicio accidental o

transitorio dentro de la Administración. Son muy raros: sólo podrían
darse unos pocos ejemplos, comolos miembros de las mesas electora-
les cuyas funciones duran y terminan con el acto electoral y los llama-
dos a colaborar en el practicamiento del censo (7). Pueden ser también
incluidos en esta categoría los obligados a prestar servicios por la ley
de conscripción vial, que es una rémora en nuestra Administración
pública, no sólo por recurrir a servicios forzados en vez de remunera-
dos, que para eso se recaudan fondos públicos, sino por ser contraria
al precepto constitucional de igualdad, ya que prestan dichos servi-
cios solamente los campesinos sin medios pecuniarios suficientes para
liberarse de la obligación legal.
Se asemejan a los funcionarios sometidos a "carga pública", en
que tanto unos como otros prestan servicios por obligación legal y se
diferencian en que para los primeros el servicio es accidental, en tanto
que para los segundos la "carga pública" si bien limitada en el tiom po,
(7) G. Jeze, ibidem, llama "auxiliares" a los "contratados", lo que no se eonlormu

con nuestra terminología, porque en nuestra Administración los "uuxilinrou"
son generalmente "funcionarios"; y denomina "requisionados" a 10H quo 11(\111011
optado por llamar "reclutados", porque en idicma español so "I'OqIlIH/III" \lItl
cosas pero se "reclutan" las personas.
• 162 •
CAPíTULO VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES
constituye una función permanente, normal. Y se asemejan al mismo

tiempo a los contratados en que su función es accidental, transitoria,
y se diferencian en que en unos es obligada y en los otros voluntaria.
Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho adminis-
trativo y la jurisdicción que les corresponde es la contencioso-admi-
nistrativa.
Ha sido objeto de controversia la clase de agentes a que pertene-
cen los "conscriptos" de las Fuerzas Armadas: si son funcionarios o
son "reclutados", con la terminología adoptada. Al parecer serían
"reclutados", teniendo presente la obligatoriedad y limitación tempo-
ral del servicio. Pero de otra parte, la función de "defensa nacional"
que desempeñan no es accidental o transitoria sino permanente nor-
mal, que es a lo que hay que atender para calificarlos como"funciona-
rios o empleados", sometidos a "carga pública" en este caso. Por lo
demás, ésta es una cuestión puramente teórica, ya que en una u otra
situación están sometidos por igual a los reglamentos y ordenanzas
militares, es decir Derecho administrativo, cuya aplicación previa
compete a las autoridades militares y en la instancia contenciosa a la
jurisdicción contencioso-administrativa, en el orden expuesto más
arriba. Por ejemplo, el otorgamiento, denegación o anulación de la
"baja" a un conscripto, sería típica materia contencioso-administrati-
va.
17. Autoridad y empleado
Comúnmente se usa el nombre de "empleado" tratando de dis-

tinguir a cierta clase de funcionarios, sea para designar a los subal-
tornos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan tareas materia-
1014, sea a ,losque sin investidura de poder público alguno son simples
M(1t'vidores de la Administración. Tanto la Ley 200/70 como la Ley
I62(VOO han terminado con esta anarquía de criterios, adoptando la
dunominación de "empleado" como sinónima de "funcionario", lo que
tnmhión es objctable según se explica en el subsiguiente capítulo.
• 163 •
SALVADORVIJ.LAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La denominación de "autoridad" es, en cambio, mucho más cier-

ta: es apropiaó, para designar a los agentes, sean funcionarios, con-
tratados orecllJ.tados, con facultades para dictar resoluciones y emitir
órdenes. Su calificaciónno depende de lajerarquía: es "autoridad" un
agente subaltErno de la policía de tránsito y no lo es un alto funciona-
rio con funciolJ.es puramente técnicas. El que el agente sea no sólo
autoridad sino además competente es de decisiva importancia a los
efectos, entre otros, del arresto que según el Art. 12 C.N. sólo podrá
tener lugar "el virtud de orden escrita de autoridad competente". Y
también para la calificación de los "delitos contra la autoridad públi-
ca" previstos En el Código Penal.
• 164 •
Capítulo VIII
ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA
1. OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO. 2. ORDENAMIENTO DE LOS ÓRGANOS EN UNIDADES
ADMINISTRATIVAS. 3. UNIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN y AUTORIDAD
SUPREMA: ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA RE-
PÚBLICA.4. FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIÓN. 5. ESPECIALIZA-
CIÓN DE FUNCIONES: ATRIBUCIONES DE LOS MINISTROS. 6. DESCEN-
TRALIZACIÓN DE COMPETENCIA: SUS GRADOS. 7. INSTITUCIÓN ADMINIS-
TRATIVA CON FACULTAD REGLAMENTARIA. 8. DESCENTRALIZACIÓN DE
PERSONALIDAD: SUS ESPECIES. 9. INSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA CON
PERSONERÍA JURíDICA. 10. EMPRESA PÚBLICA. 11. ALGUNASCUESTIO-
NES RELATIVAS A LAAUTARQUíA ADMINISTRATIVA. 12. EMPRESA MIXTA.
13. EMPRESA PLURINACIONAL. 14. FORMAS COMBINADAS DE DESCEN-
TRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 15. DESCONCENTRACIÓN DE SERVICIOS.
16. MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
1. Objeto de la ciencia de la administración y del Derecho admi-

nistrativo
La organización administrativa de que aquí se trata está toma-

da en ~u sentido propio de relaciones entre los órganos, cuyo complejo
constituye un sistema total en el Estado, y su ordenamiento en siste-
mas parciales dentro del mismo Estado.
Esta materia es a la vez objeto de la ciencia de la administración
.Y del Derecho administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos
• 165 •
de vista diferentes, pero estrechamente relacionados entre sí. La pri-

mera busca organizar la Administración en la forma más adecuada
para la realización de sus fines políticos, económicos y sociales, en
tanto que es función del Derecho administrativo asegurar el compor-
tamiento de los órganos y sus agentes para la obtención de los mismos
fines. El Derecho administrativo está sujeto en cierto sentido a las
indicaciones técnicas de la ciencia de la administración que constitu-
yen su fuente pre-juridica, de tal modo que si se apartara de ella, de-
biera ser reformado para ajustarse a las mismas. De su parte, tam-
bién la ciencia o arte de la administración se halla condicionada por
principios propios del Derecho Administrativo: por ejemplo, no puede
trasplantar a la Administración pública la libre delegabilidad de
autoridad que es facultad ilimitada del empresario o dueño de nego-
cios en Derecho privado.
2. Ordenamiento de los órganos en unidades administrativas
Ciñendo el estudio a la Administración que tiene a su cargo el

Poder Ejecutivo, es tarea propia de la ciencia otécnica administrativa
la organización de unidades operativas para la realización de toda
clase de funciones y servicios. Este condicionamiento técnico tiene
relevancia para el Derecho administrativo que atribuirá competencia
no a los órganos tomados individualmente sino a dichas unidades o ;1
sus directores ojefes. Conviene tener presente constantemente estas
correlaciones y no forjarse la idea de que son cosas que nada tienen
que ver unas con otras, cuando que son los mismos objetos, sólo qur:
enfocados desde diferentes puntos de vista como acaba de señalar...;('
más arriba: unidades básicas para la ciencia de la administraciou,
órganos para el Derecho administrativo.
La unidad administrativa base puede ser denominada "d('IIII/'
tamento". Se lo define comosección de la Administración CHI'lle!.(H·j'l.II
da por la reunión de los medios necesarios (personal y matcrinl) JlIII'II
ejecutar una función o realizar un servicio determinado. Il;1 1I('JlIII'III
• 166 •
CAPíTULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
mento está provisto de un núcleo central de dirección (jefeunipersonal

oconsejo directivo, al que se agregan secretarios, auxiliares, ordenan-
zas, etc.); los agentes peculiares de la función o servicio (profesores en
los servicios de enseñanza, médicos en los de sanidad); agentes auxi-
liares adscriptos al departamento para complementar o asesorar el
trabajo de los "agentes de línea" (médicos escolares, ingenieros para
la construcción de escuelas y contadores en los departamentos de
enseñanza, etc.).
La "departamentalización" puede hacerse siguiendo el criterio
de lafinalidad (en el INDERT los servicios de adjudicación de tierras,
de solución de conflictos agrarios y de control de la colonización priva-
da tienen por finalidad común el bienestar de la población rural); sea
el del proceso operativo (el M.O.P.C. ofrece la homogeneidad de técni-
ca operativa que sirve al mismo tiempo a otros Ministerios o departa-
mentos; lo mismo la Imprenta Nacional); sea el del territorio (Muni-
cipalidades, Gobiernos departamentales, sucursales del Banco N. de
Fomento, etc.); sea el de los destinatarios del servicio (Departamento
de asistencia a lisiados y ex-combatientes de la guerra del Chaco) (1).
Los "departamentos" o como se denominan las unidades admi-
nistrativas básicas, pueden descomponerse en sus elementos consti-
tutivos (divisiones, secciones, grupos, etc.), cuya uniformación en la
ley de presupuesto es conveniente para ayudar a defmir la línea de
autoridad a través de toda la Administración pública, según lo expre-
sado en el capítulo precedente.
Los mismos "departamentos" pueden organizarse a su vez en
pequeñas y grandes unidades. Así la Universidad Nacional es una
gran unidad compuesta de las pequeñas unidades que son las Facul-
tades, el Ministerio de Educación y Culto es una gran unidad que
comprende los departamentos de enseñanza primaria, secundaria,
dol curto, etc. Este ordenamiento no es indiferente al Derecho admi-
(I) I.uther Gulick: "Theory of Organization in Papers on the Science of Admi-

niul.rntion'', Columbia University, New York, 1937.
• 167 •
nistrativo que a veces toma la unidad superior para conferirle per-

sonería jurídica (Universidad Nacional, Banco Central) y en cambio
atribuye competencia a las unidades subordinadas (Facultades,
Superintendencia de Bancos).
El estricto sistema de organización militar de tres unidades bases
para constituir una mayor, obedece al alcance máximo del control del
jefe (scape ofcontrol), que se estima no puede exceder de tres unida-
des subordinadas. Si bien este principio no tiene la misma rigurosa
aplicación en la administración civil, no puede ser enteramente des-
atendido, y así, cuando el número de Ministerios crece excesivamen-
te, se los agrupa en sectores: el de seguridad, el económico-financiero,
el de bienestar social, etc., para que el Presidente los pueda controlar
por grupos. Y lo mismo dentro de cada Ministerio.
3. Unidad de la Administración y autoridad suprema: atribucio-

nes del Presidente de la República
Dos son los principios que deben seguirse para una buena admi-
nistración, tanto privada como pública: el primero es el de la unidad
y el segundo, tan importante comoel primero, es el de la especializa-
ción de funciones.
Empecemos por examinar el primero y su incidencia en el Dere-
cho administrativo. El de la unidad de la Administración se asegura
mediante la unidad de mando, que no es necesariamente de carácter
autoritario sino que puede ser al modo de la señalo signo que requiere
la acción coordinada de un equipo. Ociososería extenderse en desta-
car la necesidad de tal unidad en toda acción colectiva enderezada a
un fin determinado. Instintivamente, ya que no por conocimiento do
los principios de la ciencia de la administración, nuestros convencio-
nales de 1870 encargaron la "administración general del país" aljofo
del P. Ejecutivo; lo repiten la Constitución de 1940, la de 1967 y lo
confirma la actual, que entre las atribuciones del Presidente do 111
República expresa en su Art. 238 inc. I" "Representar al fi:.'Ilado JI
dirigir la administración general del país".
• 168 •
Por otra parte, no tiene a su cargo la administración de los de-

más Poderes, en cuanto pueda afectar su independencia constitucio-
nal.
La prescripción constitucional rige en la esfera propia del Poder
Ejecutivo, con el alcance de que el Poder Legislativo no podría crear
una institución administrativa que escapara por completo al control
del Presidente de la República, por la simple razón de que, entonces,
el Presidente no tendría ya a su cargo ni sería por consiguiente res-
ponsable de la administración general del país, comomanda la Cons-
titución. En sentido contrario, la falta de una investidura constitucio-
nal análoga deljefe del Poder Ejecutivo en los Estados Unidos, ha sido
señalada por autores de aquel país comograve falla que permite a la
Legislatura encomendar funciones y servicios a ciertos órganos direc-
tamente responsables ante ella (2).
4. Forma centralizada de organización
La mencionada función la ejerce el Presidente con sus Ministros

que de este modo constituyen el poder central de la Administración.
Es una organización peculiar del Poder Ejecutivo, ya que en el Poder
Legislativo y en el Poder Judicial no existen poderes centrales, en lo
que a sus propias funciones legislativas y judiciales se refiere, sino
órganos coordinados (Cámara de Diputados y de Senadores, jueces y
tribunales titulares de sus propias esferas de competencia), no supra-
ordenados. Los jueces de Ira. instancia comolos tribunales de apela-
ción gozan de la misma competencia y sólo administrativamente es-
tán subordinados a la Corte Suprema.
Ahora bien: hay centralización administrativa en la medida en
que los órganos del poder central retienen sus facultades de emitir
actos administrativos reglamentos e individuales, de modo que los
(2) W. F. Willoughby: "Principles of Public Administration, The Institute for

Govornment Research", Washington, 1927.
• 169 •
SALVADOR VILLAGHA MAJo'JI'IOIlO / PIlINCII'IOH 11Iil Ihlllll<1110 i\IJM\NIH'I'IIi\'I'IVO
subordinados son simples ejecutores. Hay tanbién otra clase de con-

tralización de la que vamos a ocuparnos en este mismo capítulo; aho-
ra enfocamos esta forma de centralización que denominamos de como
petencia. En este ordenamiento las facultades del ór~ano superior
son las del poder jerárquico en toda su plenitud: las de ~mitir órdenes
e instrucciones y revocar o corregir los actos del inferior, sin limitacio-
nes.
Parecería a primera vista que por pace que la Atiministración
adquiriera alguna extensión y complejidad, tal forma dEe organización
administrativa sería no sólo inconveniente sinoimpracticable. Es sin
embargo necesaria en ciertos servicios y fuaciones qute por razones
técnicas (servicios de recaudación de tributos, por ejennplo) o porque
conciernen al Estado en su totalidad y se requiere que! la acción cen-
tralllegue a la periferia en el menor tiempo yla máxima autenticidad
(policía de seguridad, defensa nacional), suelen hallaIrse centraliza-
dos. Por lo demás, no es preciso que el poder central teJnga una inter-
vención directa permanente en los servicios, aún los más centraliza-
dos. Cabe perfectamente, yes lo usual, que losórganos; subordinados
tengan atribuciones determinadas, como les que haIn de recaudar
diferentes tributos o los jefes de policía y comandantes, de unidades
militares, reservándose el poder central adoptar las; medidas que
considere decisivas y oportunas, como ocurre en los Y8:l. mencionados
ejemplos, con las instrucciones generales de servicio de:!l Ministerio de
Hacienda a las oficinas recaudadoras, las órdenes direcctas del Minis-
terio del Interior a la policía y las órdenes de operacilones militares
que sólo puede darlas el Presidente de la República.
Por lo expuesto someramente se ve quela forma c~entralizadade
administración no es rígida, sino que adm.te grados; que la llevan
paulatinamente a la descentralización.
5. Especialización de funciones: atribuciones de los Ministros
El otro principio, insoslayable en toda Administtración que ha .

alcanzado alguna complejidad, es el de la e;pecializac.ción de funcio-
• 170 •
(~AI'I'I'1I1 ,11 VIII: OIl(MNI1.A(lIC~N AIlMINIM'I'IlNI'IVA
IWH. Dentro del mismo P. Ejecutivo, en el que se asegura la unidad de

la Administración mediante las facultades del Presidente, la Consti-
tución abre la posibilidad de la especialización de funciones con la
previsión de creación por ley de Ministerios que tendrán a su cargo "la
dirección y gestión de los negocios públicos" y refrendarán los actos
del Presidente, agregando que "La ley determinará el número y las
funciones de los Ministros" (Arts. 238,240, 241 Y242 C.N.)
Evidentemente, según el texto constitucional, la función mas
importante de los ministros no es la de refrendar los actos del Presi-
dente, sino la de "dirección y gestión de los negocios públicos", que
quiere decir resolver los asuntos dentro de las funciones que le asigne
la ley.
De lo que no cabe duda es que constitucionalmente puede la ley
determinar los asuntos que serán materia de resoluciones ministe-
riales y no de decretos. En suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de
órganos en forma de pirámide en cuya cúspide está el presidente que
con sus atribuciones sobre toda la Administración y su facultad de
nombrar y remover los Ministros asegura la unidad, y por debajo
están los Ministros que son jefes de las diferentes funciones y servi-
cios y puntos de partida de la descentralización administrativa.
6. Descentralización de competencia: sus grados
El P. Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones,

por el principio tantas veces repetido de la indelegabilidad de las
funciones públicas. Es el Poder Legislativo el que puede, a título de
interpretar y reglamentar las disposiciones de la Constitución (Art.
202 C.N.), asignar determinadas competencias a órganos subordina-
dos del Poder Ejecutivo, interrumpiendo incluso el estricto ordenje-
rárquico, pero siempre bajo algún medio de control del poder central,
como se ha explicado más arriba.
El primer paso que da la ley en este sentido es el de instituir
órganos con facultad para resolver cuestiones concretas, vale decir
• 171 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO'
para emitir actos administrativos individuales. De este modo fíales

órganos dejan de ser meros ejecutores de decisiones del poder central,
convirtiéndose en autoridades para la ejecución de la ley.
Ejemplos típicos de esta primera escala de descentralización
son los que ya adelantamos más arriba: la Subsecretaría de Estado de
Tributación del Ministerio de Hacienda, que por Ley 125/91 tiente las
atribuciones de: "oo. interpretar administrativamente las disposicio-
nes relativas a tributos bajo su administración, fijar normas genera-
les para trámites administrativos, impartir instrucciones, dictar los
actos necesarios para la aplicación, administración, percepción :Y fis-
calización de los tributos".
Debía ser muy simple y liviana de tareas la Administración en
la época de don Carlos Antonio López para que su Ministro de Hacien-
da pudiera constituirse personalmente en laAduana para percibir los
derechos y resolver las cuestiones impositivas que se suscitaran. En
nuestro tiempo no hay otra alternativa que la de "descentralizar".
Desde el momento que la ley atribuye dicha competencia a las auto-
ridades recaudadoras, el Ministerio de Hacienda queda no solamente
desembarazado de la función de recaudación que el Art. 238 C.N. inc
13 atribuye al Poder Ejecutivo ("disponer la recaudación e inversión
de las rentas de la República"), sino al mismo tiempo desposeído de la
competencia para resolver esas mismas cuestiones que en adelante
pertenecen en exclusividad a sus órganos subordinados. Le quedan
como medios de control la facultad de dar órdenes e instrucciones
generales de servicio, y también la de rever por la vía del recurso
jerárquico las resoluciones del inferior, si es que la ley no ha cancelado
esta vía al disponer que contra dichas resoluciones se interponga
directamente el recurso contencioso-administrativo.
Sin duda no cabe subestimar el alcance, comomedio de control,
de la facultad del poder central de seguir dando órdenes e instruccio-
nes generales de servicio. De cualquier manera, lo relevante desdo ni
punto de vista jurídico es que no puede resolver en lugar del órgnuo
subordinado, interfiriendo en materias de competencia que son d"
aplicación estricta.
• 172 •
CAPITULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMlNISTRATIVA
7. Institución administrativa con facultad reglamentaria
Un avance de gran trascendencia en la descentralización se opera

cuando la ley atribuye a órganos administrativos, no ya competencia
para resolver cuestiones concretas de aplicación, sino facultades re-
glamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas ac-
tividades económicas y sociales. Remitiéndonos a lo que expusimos
en el Cap. IV, N° 9, acerca de la constitucionalidad de la delegación le-
gislativa para dictar tal clase de reglamentos, la descentralización
que así se produce no es en puridad del Poder Ejecutivo, sino del Le-
gislativo, que es el que en este caso delega parte de sus atribuciones,
pero se justifica su inclusión en el cuadro general de descentraliza-
ción del poder central ejecutivo en razón de que son órganos del Poder
Ejecutivo los que van a ejercitar la delegación legislativa y por la
misma razón hemos incluido en su oportunidad los que denominamos
reglamentos externos en la esfera de la Administración.
Puede darse como ejemplos el comando de la policía que por Ley
N° 222/93 tiene facultad para dictar "edictos" en materia de orden
público, seguridad de las personas y sus bienes y la prevención de los
delitos, y la Dirección del Trabajo que por delegación del Código de
Trabajo reglamenta ciertas condiciones de trabajo que dicho Código
deja a su cargo.
Hay, desde luego, otros ejemplos más relevantes, como las Mu-
nicipalidades y el Banco Central, pero en estas instituciones se com-
binan formas distintas de descentralización y lo que queremos descri-
bir ahora es una forma pura de descentralización de competencia,
destinada a reglar mediante reglamentos una esfera de actividad de
los habitantes.
Tal es el tipo reflejado en los ejemplos propuestos. El comando
de la Policía y la Dirección del Trabajo no tienen personería jurídica,
pero sí ostán revestidas de competencia para dictar la primera edictos
y In segunda reglamentos, con la consecuencia de que son estos órga-
• 173 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRrl\CIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nos los que dictan las normas de carácter general en sus respectivas
esferas y no los Ministerios (3).
Esta clase de descentralización suele ser denominada burocrá-
tica, designación que no indica la naturaleza de la misma. Los nom-
bres deben ser, en lo posible, significativos.Con este intento la deno-
minamos "descentralización de competencia", puesto que desde un
punto de vista estrictamente jurídico es la competencia que en vez de
radicar en el poder central se descentraliza y pertenece a órganos
subordinados.
La misma descentralización conduce a la autonomía. No deci-
mos que constituye por sí misma la autonomía de las instituciones
administrativas así descentralizadas, porque para ello se requiere
además un régimen jurídico que les asegure una relativa indepen-
(3) Para gran parte de los autores la facultad conferida a una institución para
emitir aetas de imperio, propios del Estado, comoson los reglamentos, implica
que ella está revestida de personalidad jurídica pública. Nocompartimos esta
opinión, según lo sostuvimos en el Cap. VII N° 10.Aparte dela impropiedad de
hablar de "derechos" de órganos estatales cuando que se trata de sus "atribu-
ciones" cuyo ejercicio constituye más bien "deber", que no "derecho", recurrir a
dicho expediente viene a ser una ccmplicación inútil porque no se sabe exacta-
mente en qué consiste la personalidad jurídica pública y si ella embebe la
personalidad jurídica privada. En esto seguimos la antigua enseñanza de
Berthélemy que en su citada obra, pág. 42, dice: "Veo en ella -se refiere a la
personalidad jurídica pública- una concepción falsa, peligrosa y capaz do
originar inútiles complicaciones". Y a G. Jeze que en su obra citada, pág. 45,
afirma: "En el curso de esta obra se verá que puede exponerse la doctrina del
Derecho público administrativo sin necesidad de invocar la ficción de las per-
sonas morales".
Opinión al parecer diferente a la que aquí se sustenta puede verse en "Naturezn
e Regime Juridico das Autarquías", S. Paulo, 1967, de CelsoAntonio Bandoi 1'11
de Mello, cuando expresa: "El único trazo definidor, esencial, peculiar, qu«
propicia la creación de los institutos de descentralización, auto adtninistrucié: I
y servicio público sobre el sustrato de la autarquía, es la personulirlnd elt'
derecho público", pág. 203. Resta por saber si la "personalidad de dm'l'eho
público" no es más que la personalidad de Derecho privado y se le II/{I'O¡{II "dI'
derecho público" porque se refiere a una entidad estatal y udmito pOI' coruu
guiente ciertas limitaciones y reglas propias de Derecho público.
• '174 •
dencia, relajando en cierta medida el ordenjerárquico que las somete

al poder central, lo que no existe en el caso de la jefatura de policía y
de la Dirección del Trabajo, sujetas a órdenes e instrucciones directas
de los Ministerios respectivos. Pero sí conduce a la autonomía, en el
sentido auténtico del vocablo, en cuanto que las instituciones u órga-
nos en esta forma descentralizados no se limitan a aplicar la ley sino
que además aplican las normas dictadas por ellos mismos.
8. Descentralización de personalidad: sus especies
Hasta aquí el proceso de descentralización se ha producido sin

necesidad de que el órgano o complejo de órganos constituido en "de-
partamento" o institución administrativa, sea investido de persona-
lidad jurídica y, por consiguiente, de capacidad para celebrar actos
jurídicos del Derecho privado. Le basta con la competencia que le ha
sido asignada para cumplir funciones de carácter público.
Ahora bien, si el Estado fuera la única personajurídica existente
para la actuación de toda la Administración pública en Derecho pri-
vado, habría una centralización de personalidad enteramente inade-
cuada, porque sólo el Estado podría ser titular de derechos y obliga-
ciones (de Derecho privado, se entiende), tener patrimonio, contratar,
ser responsable ante terceros, actuar ante los tribunales como de-
mandante o demandado, etc.
El sistema de personalidad única resultaría sumamente estre-
cho y embarazoso, tanto más que, siendo el Presidente de la Repúbli-
ca el representante del Estado, tendría que concurrir personalmente
a. otorgar los actos jurídicos o autorizar por decreto a un funcionario
para que lo haga, como es de rigor para todas las reparticiones públi-
cas que no tienen personería jurídica.
La solución jurídica para este problema consiste en la atribución
de personalidad a las instituciones estatales que la necesitan y que de
esto modo se escinden técnicamente de la persona jurídica Estado.
Varias son las razones que recomiendan dicha solución, las cuales
rlnn lugar a diferentes tipos de organización administrativa.
• 175 •
9. Institución administrativa con personería jurídica
La personalidad jurídica es de carácter eminentemente patri-

monial pero se la otorga a ciertas instituciones administrativas con el
objeto de garantizar su autonomía. Es el caso de la Universidad Na-
cional, que tiene la función de reglamentar la enseñanza superior, la
que podría cumplir sin patrimonio propio, capacidad para contratar,
etc., dentro de la persona Estado. En estas condiciones su autonomía
se vería sin duda disminuida, pues incluso la libertad académica
necesita algún sustentáculo económico en que apoyarse. Además,
tiene en su propia esfera de administración fuentes de recursos, como
los derechos de estudio y otros servicios, cuyo destino más apropiado
es el de contribuir a formar el patrimonio universitario. Y, por último,
lo que es quizás una esperanza hasta ahora no realizada pero que
ilustra en el casola utilidad de la investidura jurídica, es que con ella
puede la Universidad aceptar legados y donaciones que, de otro modo,
aún siendo destinados a la misma Universidad, ingresarían a rentas
generales de la Nación sin la seguridad de que reviertan en beneficio
de ella (4).
Otra cosa es que los recursos que se le asignen a la institución
persona jurídica, sean suficientes para su sostenimiento. Este objoti-
vo pertenece a las finanzas, no al Derecho administrativo. Locierto OH
que sin personalidad jurídica y por tanto sin capacidad, no podrfn
llegar a la autosuficiencia económica. Es la cualidad necesaria PUI'll
ello.
A esta clase de descentralización que suele denominarse "pro
piamente administrativa", que nada significa, la llamamos "ti(JIII'I'1I
(4) La concesión de personería jurídica a la Universidad que no ¡,jOIlO ¡'iI14lM dI!

carácter económico, no ofrece serios reparos, pero sí para otrus iIlHUf.lIl'illIll'"
cuyas funciones son incompatibles con la gestión económica, C0\l10 \n I'Olil 1111 Y
el Poder Judicial, para los que sería no sólo innecesaria sino l'ioHIotOMII, 11111"1'11
saria porque los agentes de policía no serán más correctos y 10M JUI'11"N 11 111 N
independientes porque reciban sus remuneraciones de unu Oll í.idud eII'MI'PIIIIII
lizada y no del Estado, y peligrosa al inmiscuirlos en negocio» t¡I\I\ Illldnlllllll'"
que ver con sus propias funciones.
• 176 •
CAPíTULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATNA
tralizacioti de personalidad o de capacidad", puesto que de esto se

trata.
La misma descentralización de personalidad conduce a la autar-
quía. Otra vez decimos que conduce y no que constituye, porque es
evidente que la posibilidad jurídica de autosuficiencia es una cosa y
su realización de hecho, otra (5).
10. Empresa pública
Las instituciones para las que la concesión de personeríajurídi-

ca resulta no sóloapropiada sino indispensable, son las que persiguen
fines de carácter económico (industrial, comercial, bancario) y cuen-
tan con recursos generados por su propia actividad. Es inimaginable
que los recursos percibidos por estas instituciones ingresen en el te-
soro nacional y vuelvan a egresar del mismo para sus necesidades
diarias, o que el representante del Estado tenga que suscribir los
innumerables contratos exigidos por el giro de sus negocios.
"Empresa pública" es la institución que se encuentra en tales
condiciones. Su autarquía constituye el instrumento jurídico-admi-
nistrativo con que el Estado se enfrenta al problema de su interven-
ción directa, cada vez más extendida en la economía. Sin necesidad de
estimar la bondad o inconveniencia de dicha intervención estatal,
basta para el presente estudio constatar que ella se multiplica bajo la
forma de la empresa pública, revestida de personería jurídica que le
(ó) Desde Aristóteles el vocablo "autarquía" se usa para significar autogobierno y

autosuficiencia. En nuestro tiempo se lo emplea comúnmente en este último
sentido cuando se dice que un país tiene "autarquía económica" o en algún
sector determinado de la economía. Podría resultar chocante llamar "autár-
quica" a una institución administrativa que no cuenta con recursos suficien-
tes.Pero no debe serlo, teniendo presente que la calificación no puede fundarse
en una situación financiera de hecho que puede variar o no producirse nunca.
Tiene que fundarse en una condición invariable que no puede ser sino la formal
elela personalidad jurídica. Lo mismo, la definición de la "persona" no atiende
n IOH derechos y obligaciones que efectivamente tiene sino a su aptitud para
urlquirirlos o contraerlas.
• 177 •
pennite actuar con la agilidad y los métodos de la empresa privada.

A.demás, con la separación patrimonial y contable respecto de la Ad-
ltlinistración central, se hace posible evaluar los resultados de la ex-
plotación de la empresa pública que si bien no tiene por finalidad
obtener beneficios, debe demostrar por lo menos que no sufre pérdi-
das.
Las empresas públicas existentes en nuestro país están caracte-
rizadas en sus respectivas leyes orgánicas con idénticos o parecidos
ténninos, como "institución autárquica, con personería jurídica y
Patrimonio propio". De estas tres notas calificativas, la personalidad
jU.rídicaes sin duda la fundamental, porque es mediante ella que la
empresa pública puede tener patrimonio, recursos y presupuesto
propios, capacidad general para contratar, etc., y asumir responsabi-
lidad, todo lo cual viene a constituir su autarquía. Lo que se requiere
del texto legal es, no que abunde en atributos y efectos conocidosde la
atribución de personalidad, sino que prescriba claramente sus limita-
ciones, que es el punto que suele suscitar dudas, porque habrán actos
qUe seguirán rigiéndose por el Derecho público como se explica en el
nÚmero siguiente.
Deben ser creadas por ley, en razón de que su creación implica
atribuir una nueva función al Estado, ypor la necesaria asignación de
capital y recursos que es también materia reservada a la ley. LaH
Municipalidades pueden hacerlo por ordenanza, siempre que dispon-
gan de recursos propios incluidos para el efecto en el presupuesto
lllunicipal (6).
-(6) Cf "Régimen legal de la empresa pública en el Paraguay", opúsculo del uulnr

en "Estudios Paraguayos", revista de la Universidad Católica "Ntra. Sra, rlo lu
n.
Asunción", vol. N° 1, 1974.
El criterio que sigue la Ley de Presupuesto General de la Nación para califlcnr
a las "entidades descentralizadas" es, desde luego, el financiero, que 110 1'"
exactamente el administrativo de carácter general que aquí tomamos un 1:111'11-
ta, pero sí coincide con este mismo en cuanto incluye entre las entidudos d,,"-
centralizadas todas las empresas públicas con patrimonio, ingrosos y IJI'I'""
puestos propios.
• 178 •
CAPITULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
11. Algunas cuestiones relativas a la autarquía administrativa
Las empresas públicas que por su finalidad eminentemente in-

dustrial, comercial o bancaria han sido organizadas para actuar al
igual que las privadas, no pueden desprenderse por completo del
Derecho administrativo porque en definitiva son empresas públicas
y no privadas. Sus fondos y demás bienes son públicos, sus agentes
son estatales, etc.
El problema consiste en saber hasta dónde se rigen por el Dere-
cho privado y cuándo por el administrativo. Afirmar que se rigen por
el Derecho privado cuando actúan comopersona jurídica, no resuelve
la cuestión porque lo que se trata de saber es justamente si han podi-
do obrar como tal persona jurídica o deben ajustarse a normas de
Derecho público.
La solución positiva debe darla su ley orgánica, pero como gene-
ralmente no la da expresamente, habrá que guiarse por principios
generales atingentes al señalado carácter público de sus agentes, bie-
nes y recursos, según se indica para los casos que a título de ejemplo
se exponen a continuación:
a) Es posible que el personal seacontratado, rigiéndose entonces
por el Derecho laboral o el civilen su caso; en tanto que si ha sido nom-
brado para ocupar un cargo previsto en el presupuesto de la empresa
sancionado por ley, es "funcionario público" sometido al régimen de la
Ley N° 1626/00 que lo define como aquél que ha sido designado para
ejercer un "cargo presupuestado en la Administración pública". Así se
resolvió en los tribunales en el caso de un médico con cargo presu-
puestado en la empresa pública FCCAL.
b) La empresa pública puede disponer libremente de sus bienes
comprendidos en el giro de sus negocios; pero si no están claramente
comprendidos en dicho giro su disposición está sujeta al procedimien-
to de la licitación pública, impuesta por la Ley de Contrataciones
Públicas.
e)Los precios de sus productos y servicios se rigen por el Derecho
privado y competen a la jurisdicción ordinaria, pero si son impuestos
• 179 •
en virtud de la ley o son exigidos por servicios bajo monopolio, son

tributos regidos por el Derecho público y lajurisdicción competente es
la jurisdicción contencioso-administrativa. ASÍ, la retribución de la
energía eléctrica distribuida por ANDE es "precio", en tanto que la de
alumbrado público a cargo de la misma empresa es "tasa".
12. Empresa mixta
En la misma línea de las entidades administrativas descentra-

lizadas hay que colocar a las empresas mixtas que en parte pertene-
cen al Estado y en parte a empresarios particulares (7). La empresa es
mixta por el aporte de capital privado y mixta también por la cogestión
de los empresarios privados que generalmente condicionan su aporte
de capital a su participación en la administración de la empresa.
Debe ser creada también por ley, por las mismas razones que
para la empresa pública, y además porque la empresa mixta es una
concesión parcial de servicio público a favor de particulares. Comotal
concesión sólo puede ser otorgada por ley y por tiempo limitado (Art.
202 inc. 11 eN).
Para su constitución puede optarse por la forma de sociedad por
acciones o la de sociedad intuitu personae, que es la adecuada si las
acciones van a ser intransferibles. Demás está decir que el poder de
decisión no debe quedar en manos de los empresarios privados parti-
cipantes.
Una particularidad de la empresa mixta consiste en que, perte-
neciendo parte de su capital y demás bienes a particulares, están si 11
(7) No así la "concesión de servicio público" en razón de que, si bien el servicio

sigue siendo estatal o municipal, su administración es enteramente privndn,
de modo que no se la puede incluir dentro de la Administración públicn. f ,o
mismo ocurre con las empresas privadas, creadas por particulares, en lJIHl 0\
Estado o alguna empresa pública adquiere acciones con propósito do rhl1l(\lI(.o
o por otras razones, como fue el caso del Banco Central al udiudicnrs« por
deuda acciones de Valle-mí S.A. que luego se convirtió por ley un In 1111lpl'I'HI1
pública INC. .
• 180 •
embargo sometidos en su totalidad al régimen de los bienes y fondos

públicos, por la sencilla razón de que no puede separarse la parte
privada de la pública; y lo mismo, los directores son responsables del
manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente
privados y públicos.
Suele aducirse comorazones para recurrir a la constitución de la
empresa mixta la insuficiencia de los recursos ordinarios del Estado
para la inversión de capitales en obras y servicios públicos de gran
magnitud, y la necesidad de utilizar la especialización y tecnología de
empresas privadas en actividades en que la Administración estatal
no tiene experiencia. Se agrega que la participación empresarial pri-
vada puede ser un correctivo para la administración estatal defectuo-
sa.
Tales argumentos tienen escasa vigencia hoy día. Hay fuentes
internacionales de financiamiento que están al alcance del Estado
con facilidades que no existían antes. La falta de experiencia cabe
suplirla con la contratación de expertos y con la formación oportuna
de técnicos nacionales. Y en cuanto a que la administración será co-
rregida o mejorada, puede al menos ponerse en duda, por la coexis-
tencia conflictiva de dos elementos inconciliables: el interés público
de asegurar y mantener los menores precios y el particular de elevar-
los para obtener las mayores utilidades, conflicto que sólo puede re-
solverse a costa del primero, puesto que los empresarios particulares
no pueden renunciar al lucro que han tenido en vista al asociarse. A
la larga obtendrán la adhesión de los representantes estatales con
quienes conviven en la empresa, con el resultado de que sus preten-
siones irán respaldadas por los mismos representantes del Estado,
situación a todas luces peor que la del simple concesionario de servi-
cio público.
Por'último, si la empresa mixta goza de monopolio u otros privi-
legios estatales, como es frecuente, los empresarios particulares ob-
tienen de su asociación con el Estado ventajas extraordinarias que
riñen con el principio constitucional de igualdad de los habitantes.
• 181 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Empresa plurinacional
Una derivación novedosa de la empresa pública estatal es la

"empresa plurinacional" (8). Modelo de esta entidad es "Itaipú Bina-
cional" que según uno de los autores de sus estatutos, citado más
abajo, es una "entidad internacional de naturaleza empresaria".
Se la constituye por tratado porque obliga a los Estados o, por su
intermedio, a sus respectivas empresas públicas y, además, porque
deben resolverse numerosas cuestiones de Derechos internacional
privado civil, comercial, laboral, fiscal, incluso régimen monetario,
que se susciten con motivo de la explotación empresarial en común.
"Aunque el Tratado y el Estatuto no confieren explícitamente
personalidad jurídica autónoma a Itaipú, tal configuración está ob-
viamente implícita en el Art. IV del Estatuto, según el cual la empre-
sa "tendrá capaeidadjurídica, financiera y administrativa, y también
responsabilidad técnica, para estudiar, proyectar, dirigir y ejecutar
las obras que tiene como objeto, ponerlas en funcionamiento yexplo-
tarlas, pudiendo, para tales efectos, adquirir derechos y contraer obli-
gaciones".
"Como esa personalidad jurídica, dotada de amplio espectro de
poderes, se destina a la explotación de un bien público, otorgada con-
juntamente por los dos Estados 'condóminos', resulta más de los que
caracterizan la existencia de una personajurídica pública de carácter
internacional" (9).
Nos parece que, en efecto, la enumeración de "poderes" se ha
explayado más de lo necesario, porque no hay una "capacidad" y "res-
ponsabilidad" financiera, administrativa y técnica especiales, sino
(8) La llamamos "plurinacional" y no "binacional", porque es obvio que PIWc!" HI'I'

constituida por más de dos Estados, como URUPABOL, actualmente 011 liJl'
mación, y las existentes dentro de la Comunidad Económica EurOI)(lll .Y ION
países del área del Caribe.
(9) Miguel Reale: Exposición en el "Conselho Técnico de Economfu, Hociololllll l'
Política, em 417174", Río de Janeiro.
• 182 •
CAPITULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
que todo ello está comprendido en la capacidad y responsabilidad de

la persona jurídica.
Caso curioso es el de la explotación hidroeléctrica "Salto Gran-
.de" entre Argentina y Uruguay, a la que los dos Estados interesados
no le han conferido personalidad jurídica sino que la administración
mediante una "Comisión Técnica Mixta". No hay información acerca
del modo y a nombre de quien se celebran los contratos de obras y
servicios, de empréstitos, etc. Probablemente se celebran a nombre
de la Comisión Técnica Mixta que será la entidad con personería ju-
rídica, aunque no esté expresa en los convenios, porque hacerlo a
nombre de los Estados interesados en forma mancomunada, con las
complicaciones inherentes, no se explicaría teniendo a mano los ins-
trumentos jurídicos adecuados.
El tratado de "Itaipú Binacional" entre Paraguay y Brasil ha
servido de modelo para el tratado de "Yacyretá-Apipé" entre Para-
guay y Argentina y probablemente lo serán también para el de "Cor-
pus", entre estos dos últimos países.
14, Formas combinadas de descentralización administrativa
Las formas de descentralización que acabarnos de describir casi

nunca se hallan aisladas sino combinadas y comoimbricadas unas en
otras. Distinguirlas y tipificadas ofrece interés no sólo teórico sino
práctico, como puede verse en los siguientes ejemplos.
Los asesores legales de ciertas oficinas recaudadoras de impues-
tos tienen atribuciones para intervenir en los juicios sobre percepción
de rentas a cargo de las respectivas reparticiones, lo que pudiera en-
tenderse erróneamente en el sentido de que estas reparticiones están
revestidas de personería jurídica. Lo que hay en el caso es descentra-
lizaciónde la competencia generalque por la Ley 109/92, Orgánica del
Ministerio de Hacienda, tiene la Abogacía del Tesoro para represen-
tnr ni Fisco en todo asunto atingente a rentas públicas. Dichas repar-
ticlones permanecen sin personería jurídica, no pueden contratar,
1.0nOl' patrimonio, etc.
• 183 •
Lo mismo ocurre con las Facultades de la Universidad Nacional,

cuyos Consejos Directivos tienen atribuciones para recaudar dere-
chos de estudio e invertir su importe en gastos de la misma Facultad.
No es que las Facultades tengan personalidad jurídica, de la que sólo
está revestida la Universidad, sino que por descentralización de la
competencia de recaudación y erogación que incumbe a la Universi-
dad respecto de sus recursos, la tienen las Facultades.
La combinación, que es con mucho la más importante, se produ-
ce bajo las formas siguientes:
a) Cuando a una institución autónoma, vale decir con competen-
cia para regular mediante reglamentos determinadas esferas de ac-
tividad económica o social, se le confiere personalidad jurídica, como
las Municipalidades, el Banco Central, etc., tenemos una entidad au-
tónoma y a la vez autárquica.
b) Si a una empresa pública se le conceden las mismas faculta-
des reglamentarias, comofueran ANTELCO y CORPOSANA, se con-
figura una empresa pública que es autárquica y a la vez autónoma.
e) La misma combinación puede existir en una empresa mixta,
como lo fue COPACAR, que tenía facultad para regular el abasteci-
miento y comercio de la carne, resultando entonces una empresa mixta
autárquica y autónoma.
d) Parecida forma de descentralización podría darse en las em-
presas plurinacionales si alguna vez se les conceden facultades regla-
mentarias para determinadas materias, lo que sería aún más impor-
tante por su carácter internacional, como la reglamentación de la
navegación en el río Paraná por ITAIPÚ y YACYRETÁ-APIPÉ (10).
(10) Se ha dado en llamar "paraestaiales" a las entidades descentralizadas quo

ejercen funciones propias del Estado, comola de regular determinada activi-
dad mediante reglamentos, a las que aquí se denomina "autónomas". NOK
parece inapropiado el nombre de "paraestatal", dado que el prefijo "para" HiH-
nifica semejante o equiparable al Estado y las entidades comoel Banco entl--
tral, ANDE, ANTELCO, etc., no son semejantes al Estado sino quo son 01
Estado mismo, sólo que descentralizado (cf, A.B. Cotrim Neto: Dircilo Admi
nistrativo de Atarquia, Río de Janeiro, 1966, Cap. lII).
• 184 •
En el esquema que acompaña al presente capítulo se trata de

ilustrar gráficamente las diversas formas de descentralización y sus
combinaciones posibles.
15. Desconcentración de servicios
No hay que confundir con "descentralización" en su concepto

jurídico, la "desconcentración" que sólo consiste en la distribución de
los servicios dentro del territorio.
Sin duda tiene importancia para la comodidad de los usuarios,
como la distribución de oficinas de correos en todos los puntos de la
República, y a veces también para la eficacia de la propia administra-
ción, comoocurre en el caso de oficinas recaudadoras regionales. Pero
no tiene relevancia jurídica, mientras las oficinas locales de recauda-
ción de impuestos, por ejemplo, no tengan por ley alguna competencia
especial que no sea, respectivamente, la de mera recepción y transmi-
sión de comunicaciones o la de percepción material de impuestos.
Tal es también la localización en ciertas ciudades de la república
de juzgados de la instancia y tribunales que sólo existían en la Ca-
pital. Estos juzgados y tribunales desconcentrados tienen la misma
competencia que los de la Capital, de modo que no hay descentraliza-
ción de competencia del poder central a favor de dichos juzgados y
tribunales; y, por otra parte, tampoco están revestidos de personali-
dad jurídica, lo mismo que el Poder Judicial en su totalidad.
16. Medios de control de las entidades descentralizadas
Suele afirmarse que no es admisible que la autonomía adminis-

trativa llegue a constituir un "Estado dentro del Estado". En estos
El nombre "paraestaial" puede darse con propiedad a las entidades profesio-

nales que sin ser el Estado estén legalmente dotadas de poder reglamentario
y disciplinario de la profesión, como lo viene propiciando el Colegio de Aboga-
dos del Paraguay para su propio gremio y existe en otros países para las órde-
ues de médicos y sindicatos obreros.
• 185 •
SALVADOR VILLAGRAMAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
términos, como sucede generalmente con los planteamientos abstrac-

tos, el problema queda más bien velado que no aclarado y precisado.
¿Cuándo, en efecto, será considerado como un. nuevo Estado el ente
descentralizado y cuándo no lo será? En rigor, por más completa que
sea la descentralización, nunca podrá decirse de ella que ha llegado a
constituir un nuevo Estado, porque siendo hechura de la ley esta
misma ley la puede suprimir. De lo que se trata en realidad es de un
problema técnico que cae en el campo tanto de la ciencia de la admi-
nistración como del Derecho administrativo.
Bajo su aspecto técnico-administrativo, una descentralización
extremada rompe la unidad de la administración, la desintegra y
dificulta la adopción de un programa general gubernativo, escapando
además del sistema de control considerado indispensable para toda
la Administración pública. De otro lado, si la autonomía o autarquía
es excesivamente disminuida se pierden las ventajas de la indepen-
dencia, rapidez de acción y especialización de funciones.
y bajo su aspecto jurídico, conforme lo hemos señalado al co-
mienzo de este capítulo, se impone tener presente el precepto consti-
tucional que encarga al Presidente de la República "representa al
Estado y dirige la administración general del país" y a los Ministros
"la dirección y gestión de los negocios públicos". Estas atribuciones
del poder central pueden ser reglamentadas por ley, de modo que
dejen cierto margen de independencia a las entidades descentraliza-
das. Pero sería inconstitucional la ley que las eliminara totalmente.
y no solamente de parte del Poder Ejecutivo sino también del Poder
Legislativo, que si se desentendiera definitivamente de las entidades
creadas por él, sobre todo las autónomas revestidas de facultades
reglamentarias que hemos denominado "cuasi-legislativas", el gobier-
no de la República quedaría a cargo de órganos administrativos en
lugar del constitucional que es el mismo Poder Legislativo. Por últi-
mo, al Poder Judicial le compete igualmente, dentro de su esfera,
medios de control prescritos en la misma Constitución.
Son pues, o pueden ser, los medios de coordinación y control, ('11
el orden mencionado, como sigue:
• 186 •
a) Del Poder Legislativo:

1) Sanción del presupuesto, que es la más directa y efectiva
intervención para el planeamiento y coordinación de todos los servi-
cios estatales.
2) Reforma de las leyes orgánicas para corregir defectos obser-
vados en la administración de los entes descentralizados.
3) Designación de comisiones investigadoras, dentro de las fa-
cultades constitucionales del Poder Legislativo, que las necesita jus-
tamente para estar informado acerca de las leyes que ha de dictar o
reformar. Estas comisiones no deben interferir en la administración,
que es materia reservada al Poder Ejecutivo, sino limitarse a infor-
mar y en todo caso recomendar las medidas pertinentes.
4) Institución del Ombudsman o Defensor del Pueblo, prescrito
en el artículo 276 la Constitución Nacional. La institución es de ori-
gen escandinavo y está destinada a recibir quejas e investigar acerca
de la ejecución de las leyes por las autoridades administrativas (11).
Tanto la Ley 631/95, "Orgánica de la Defensoría del Pueblo", como la
Constitución Nacional prescriben que el mismo es un "comisionado
parlamentario" cuyas funciones son la defensa de los derechos huma-
nos, la canalización de reclamos populares y la protección de los inte-
reses comunitarios.
b) Del Poder Ejecutivo:
1) Designación de directores del ente descentralizado, que es el
medio más efectivo de control, pues la confianza que se ha tenido en
ellos para nombrarlos permite asegurar que se ajustarán a los planes
de gobierno aunque no estuviesen sometidos a órdenes o instruccio-
nes expresas. Este medio de control desaparece si los directores son
nombrados en otra forma que por el Poder Ejecutivo, comolo permite
el arto 238 inc. 6 de la C.N.
2) Si el ente descentralizado sigue sometido al poder jerárquico,
lo que se revelará si su ley orgánica prescribe que depende de tal
( 11) 01'. Esteban Ojeda Saldívar: "Métodos Modernos de Control de la Administra-

eión Pública", Asunción, 1976.
• 187 •
SALVADOR VIU,AGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ministerio, el Poder Ejecutivo ejerce el control de sus resoluciones en

ocasión de decidir en el recurso que podrán interponer contra ellas los
particulares; en tanto que dejará de existir este control si se ha inte-
rrumpido el ordenjerárquico, lo que se evidenciará al prescribir la ley
que el ente descentralizado se relaciona con el Poder Ejecutivo por
intermedio de tal Ministerio o al disponer que contra las resoluciones
del ente sólo procederá el recurso contencioso.
3) Ajuste y aprobación de los presupuestos por el Ministerio de
Hacienda, para ser presentados al Poder Legislativo; el control previo
de la Dirección General de Presupuesto y control posterior de ejecu-
ción a cargo de la Contraloría Financiera, según disposiciones de la
Ley W 1.535/00, de Administración Financiera e inspección del ma-
nejo de fondos públicos por la Auditoria General de la República.
4) Control, supervisión y vigilancia de procesos de adquisiciones
públicas, por parte de la Dirección General de Contrataciones Públi-
cas del Ministerio de Hacienda.
5) Control mediante los Síndicos de las empresas públicas.
6) Intervención del Poder Ejecutivo, autorizada por la Constitu-
ción para las Municipalidades y por ley especial, como en el caso de la
Universidad Nacional.
Se ha pretendido justificar intervenciones del Poder Ejecutivo
no autorizadas legalmente, con el argumento de que el Estado puedo
intervenir en las instituciones administrativas por más autónomas 1)
autárquicas que fuesen. El argumento no es válido porque se predica
del Estado en abstracto atribuciones que en la organización constitu-
cional positiva están distribuidas entre los tres Poderes. Al Poder
Ejecutivo no le corresponden más intervenciones que las que las loymi
especiales autorizan, por las causas y en la forma y conlos efectos q 11('
en ellas se establezcan, o las que surjan del régimen general admiui»
trativo no derogadas por dichas leyes especiales, como laH enumoru
das más arriba.
Adquieren particular gravedad las intervenciones no llllt.Ot'il'.ll
das cuando Conellas, comoha sido frecuente, se dccla ra on d iHpOIl ibi
• 188 •
CAPiTULO VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
lidad a todo el personal con el alcance de que puede ser despedido sin
causa justificada, en abierta violación del Estatuto del Funcionario;
y se sustituye a la autoridad competente de la institución intervenida
por el interventor que en su lugar dicta resoluciones, las que son
nulas por incompetencia.
Cuando la ley no dispone otra cosa, las intervenciones, incluso
de las reparticiones centralizadas, sólopueden consistir en la inspec-
ción de la contabilidad, arqueo de caja, etc., por los órganos competen-
tes, e instrucción de sumario administrativo a los funcionarios incul-
pados para la aplicación de las sanciones previstas en el Estatuto del
Funcionario y el ejercicio de las accíones que correspondan ante los
tribunales ordinarios.
7) El control de los entes binacionales plantea cuestiones de
especiales características. El Poder Ejecutivo no puede intervenir
unilateralmente en la administración de la entidad regida por un
trabajo, pero sí puede hacerlo en ITAIPÚ y YACYRETÁ por interme-
dio de ANDE, que es parte constitutiva del ente, y puede asimismo
ejercer acciones de responsabilidad cívily penal contra los consejeros
y directores nombrados por el Paraguay, responsabilidad que según
los tratados "será investigada y juzgada de conformidad con lo dis-
puesto en las leyes nacionales respectivas".
8) La institución del Estado Mayor de la Administración, pro-
pugnada por autores americanos, para asistir al Presidente de la
República en sus funciones constitucionales que evidentemente no
puede cumplir personalmente o con simples auxiliares personales.
Para esta institución existen ya varios departamentos apropiados: La
Secretaría de la Función Pública, creada por Ley 1.626, Secretaría de
laReforma Administrativa del Estado y la Secretaría Técnica de Pla-
nlflcación.
e) Del Poder Judicial:

1) J(~n ocasión del recurso contencioso-administrativo interpues-
to por 1m.; particulares, el mismo Tribunal de Cuentas controla la
• 189 •
legalidad de los actos de la Administración, inclusive de los entes

descentralizados.
2)Amás de este recurso que sólomira al interés particular y sólo
indirectamente el general de la Administración, el Abogado del Teso-
ro puede ejercer el mismo recurso en virtud de lo previsto expresa-
mente en la Ley 1462 en materia contencioso-administrativa y como
representante del Fisco en lo que respecta a recaudación de rentas
públicas.
Podría creerse que esta variada y extensa gama de medios de
control sería suficiente. Y no lo es, notoriamente. Sea por falta de
ejercicio o por ineficacia propia de los mismos, no puede afirmarse que
los entes descentralizados estén satisfactoriamente controlados. Un
nuevo medio podría adicionárseles, mediante la participación de los
sectores especialmente afectados por las facultades reglamentarias
de ciertos entes autónomos o interesados en las actividades indus-
triales y comerciales de los entes autárquicos. Aparte de que dicha
participación podría promover el ejercicio de los medios de control ya
existentes, sería al mismo tiempo idónea para democratizar la admi-
nistración, que en sí misma es autocrática. Existen ya en los Consejos
de administración de ciertas entidades, representantes de usuarios
de servicios, pero son nombrados por el poder central, cuando que
debieran ser designados por los propios interesados para que la re-
presentación sea auténtica y sean responsables ante sus electores.
Verdad es que los gremios y profesiones, o no están firmemente orga-
nizados o aún estándolo no reclaman participación en lo que debiera
interesarles, lo que viene a demostrar que ciertas instituciones jurí-
dico-administrativas no pueden funcionar si al mismo tiempo no so
promueven y desarrollan las estructuras económicas y sociológicas
básicas.
• 190 •
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
lJNIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN: Atribuciones del Presidente de la República (Art, 180 inc, 10 C.N.)
ESPECIALIZACIÓN DE FUNCIONES: Atribuciones de los Ministros (Art, 184 C.N.).
DESCENTRALIZACIÓN FORMAS DESCENTRALIZACIÓN

DE COMPETENCIA COMBINADAS DE
DE PERSONALIDAD (O DE
DESCENTRALIZACIÓN CAPACIDAD)
o
t J \
Institución administrativa
>-
~
c::
Competencia para dictar Institución autónoma con con personería jurídica. S
-.
personería jurídica.
<:
actos administrativos indi- Ej.: Universidad Nacional. :::::
Ejs.: Municipalidades, Ban- :-:-'
viduales.
• Ej.: Dirección de Oficinas co Central. \ o
-"
CD
-"
recaudadoras de impuestos.
J
Empresa públíca.
Ejs.:ANDE, COPACO,INC,
i~
Empresa pública con facul- Ferrocarriles del Paraguay
J o·z
• tad reglamentaria. S.A., etc.
Ej.: Ex ANTELCO y ex ~
Competencia para regular
determinada esfera de acti- .______ CORPOSANA,
~ Empresa mixta.
\ s:
Z
~
~
vidad mediante reglamen-
tos externos. ............... Empresa mixta confacultad Ej.: Ex ACEPAR
Ejs.: Comando de la Policía ~ reglamentaria. ::i
Dirección del Trabajo Ej.: la antigua COPACAR. \
~ Empresa plurinacional
~
J
AUTONOMÍA
<, J. .
Ernpresa pIunnaciona I con
facultad reglamentaria.
.
Ejs.: ITAIPU, YACYRETA
\
E· ? - - - - - AUTARQUÍA
0·: . ) •
Entes a la vez AUTONO-

MOS y AUTÁRQUICOS
Capítulo IX
FUNCiÓN POBLlCA
1. SIGNIFICADOS DE LA DENOMINACIÓN "FUNCIÓN PÚBLICA". 2. ESTA-

TUTO DEL FUNCIONARIO. TEORíAS ACERCA DE SU NATURALEZA JURíDI-
CA. 3. CARACTERES. 4. N° 1626/00 DEL
BREVE EXAMEN DE LA LEY
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. 5. DEFINICIÓN LEGAL DEL FUN-
CIONARIO. 6. ÁMBITO DE APLICACIÓN. 7. CUADRO PERMANENTE Y
CARGOS DE CONFIANZA. 8. PRINCIPIOS Y DERECHOS. 9. PRINCIPALES
OBLIGACIONES O DEBERES. 10. POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER
DE OBEDIENCIA A LA LEY Y A LAS ÓRDENES DEL SUPERIOR. 11. RÉGIMEN
DISCIPLINARIO. 12. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO.
13. FUNCIONARIO DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIÓN
DE SUS ACTOS.
1. Significados de la denominación "función pública"
Esta denominación tiene dos significados que generalmente se

confunden en las obras de los autores. Ella denota, como sus propios
términos lo indican, la función del órgano, y también, un tanto
forzadamente, el status' del agente, el régimen jurídico de las relacio-
nOA que vinculan al agente con el Estado. Se trata evidentemente de
objetos diferentes que deben ser tratados separadamente..
De la función del órgano y de las diferentes clases de agentes que
In desempeñan nos hemos ocupado en el Cap. VII. Retomando la
hllaoión de la que por razones de método nos hemos apartado para
"W'ot.nr'ln teoría del órgano con la de la organización administrativa,
• 193 •
en el capítulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de

dichos agentes, la del funcionario, cuyostatus es el que interesa espe-
cialmente al Derecho administrativo.
2. Estatuto del funcionario
Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pre-

gunta acerca de la naturaleza jurídica de la función pública (1).
Varias teorías han sido formuladas para darle respuesta.
a) La más antigua, civilista, de la época en que no se habían
elaborado todavía los institutos propios del Derecho administrativo,
equiparaba la función pública con la locación de servicios y el manda-
to, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto se advirtió sin
embargo que esta teoría no podía explicar la "carga pública", que por
falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden
jerárquico inherente a la función pública,ni permitíala modificabilidad
de su régimen por decisión unilateral por razón de interés público.
b) Otra teoría enteramente opuesta es la que, fundándose en la
unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carácter contrac-
tual de la función pública, sosteniendo que el consentimiento del
particular no es un elemento esencial sino contingente, que puede
desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas públicas. Aquí
hay varios fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lu-
gar, es arbitrario considerar el "consentimiento" como no esencial
(1) Conviene saber qué objeto tiene investigar la "naturaleza" de un instituto

jurídico, investigación a la que tanto afán suelen dedicar los juristas. Es obvio
que no se trata de la naturaleza física, porque el Derecho no es "naturaleza"
sino "cultura". Se trata en realidad de identificar los caracteres que el creado!'
del Derecho le ha imprimido al instituto, que es en lo que consiste su "l1otUI'II-
leza jurídica". Y su interés práctico radica en que, una vez identificados d ¡e1wH
caracteres, si son bastantes para equiparar y encasillar el instituto invllHf.i1{11
do en otro ya conocido, se tienen resueltos los problemas que aquél 11IU!dll
suscitar, aplicando simplemente las normas propias de este últ.irno.
• 194 •
CAPITULO XI: FUNCIÓN PÚBLICA
cuando que sin él el nombramiento no sería válido, puesto que no

puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pública declara-
da por ley. En segundo lugar, toma comomodelo la carga pública que
es la excepción, en tanto que el régimen normal es el del servicio
voluntario, profesional, al que la inmensa mayoría de los funcionarios
accede para hacer carrera de toda su vida.
e) Teoría del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos
en un capítulo especial. "Contrato", por su semejanza con los contra-
tos del Derecho privado, especialmente en cuanto al consentimiento,
pero con reglas peculiares que justificarían el calificativo de "admi-
nistrativo". De cualquier manera, sigue siendo irreductible la "carga
pública" que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la
función pública y rechaza su inclusión en el concepto de "contrato",
puesto que evidentemente no lo es.
d) La teoría más generalmente aceptada hoy día es la de que la
función pública constituye un instituto jurídico-administrativo autó-
nomo. Tiene sus propias reglas y no hay razón para seguir asimilán-
dola a figuras jurídicas preexistentes, por más semejanza que exista
entre ellas. La semejanza más acusada en estos últimos tiempos es la
que la aproxima al "contrato de trabajo" del Derecho laboral, del cual
hay que distinguirlo sin embargo, por todo lo que llevamos dicho.
3. Caracteres
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la

función pública, los siguientes:
a) El principio de la igualdad, que en lo que a la función pública
respecta está garantizada, por la prescripción constitucional que dice:
"Todos los paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos
públicos" (Art, 101 C.N.). También en el Derecho Laboral pueden los
sindicatos obtener parecidas estipulaciones de sus empleadores, pero
ésto .cs un derecho establecido a nivel contractual que puede ser re-
nuncinrlo; en tanto que la igualdad para el acceso a los cargos y em-
• 195 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
pleos públicos es un principio fundamental del sistena republicano

de gobierno.
b) El acto unilateral del nombramiento o de la elección por el
cual queda investido de la función pública el individuo. No basta en
efecto el consentimiento, que es requisito bastante para los contratos
de locación comunes, sino que es esencial el nombramiento y también
la toma de posesión del cargo que es una forma de publicidad necesa-
ria de los actos públicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento
por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del
titular del cargo.
e) Los deberes del cargo, que acompañan al fundonario aún fue-
ra del ejercicio de la función, como el de "observar una conducta acor-
de con la dignidad del cargo" (Art. 57 inc. e Ley 1626/00), regla de
conducta que puede ser considerada también como inherente al régi-
men republicano y que no es exigida ni tiene porqué exigirse en los
contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidad entre la función pública y ciertos cargos,
como las que establece la Constitución para diputados y senadores, o
negocios afines con la función desempeñada, que prescribe el Art. 60
inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas incompatibilidades pueden ser
estipuladas sin duda en los contratos privados, pero conla diferencia
de que éstas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la
función pública, no.
e) Modificabilidad del régimen de lafunción pública por decisión
unilateral del Estado, sin compensación si la modificación fuese en
detrimento del funcionario, salvo disposición de la ley en su favor'
como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una indemnización en caso
de supresión del cargo.
DLa profesionalidad, que hace de la función pública una carroru
cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanenein
en el cargo y en los de ascenso, jubilación y pensión.
Como puede verse en este ligero análisis, salvo la última CIII'l\('
terística, que la asemeja a los contratos del Derecho laboral, (\11 111
• 196 •
CAPíTULO XI: FUNCIÓN PÚBUCA
función pública inciden principios de Derecho público que no permi-

ten asimilarla a los contratos del Derecho privado.
4. Breve examen de la Ley Nº 1626/00 de estatuto del funcionario

público
Cabe ahora examinar cómoestán reguladas en nuestro Derecho

positivo las mismas materias que acabamos de abordar de manera
general en el plano doctrinal.
Al estudiar la Ley 1626/00 que establece el "Estatuto del Funcio-
nario Público", nos limitaremos a las cuestiones principales que ella
plantea, sin abarcar en sus detalles la totalidad del texto, ya que para
fines prácticos, como ocurre con frecuencia en Derecho administrati-
vo, es indispensable para el estudiante recurrir a la fuente.
Esta ley sustituye a la Ley 200170 que ya contenía las disposicio-
nes básicas que la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.
5. Definición del funcionario público
Dice el Art. 4° de la ley: "Es funcionario público la persona nom-

brada mediante acto administrativo para ocupar de manera perma-
nente un cargo incluido o previsto en el Presupuesto General de la
Nación, donde desarrolle tareas inherentes a la función del organis-
mo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del
funcionario público es retribuido y se presta en relación de dependen-
cia con el Estado".
Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado público son tér-
minos equivalentes, con un mismo alcance jurídico en cuanto a sus
derechos y responsabilidades en el ejercicio de la función pública. En
cambio la Constitución los distingue cuando en su Art. 101 enumera:
"Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del país" . Y
on la terminología del CódigoLaboral se llama "empleado" al que está
vinculado al empleador por un contrato de trabajo. De modo que no
• 197 •
sólo por conformarse a la terminología constitucional sino a la usual

en nuestra legislación, hubiera reservado el nombre de "empleado"
para el "contratado". Como que no lo ha hecho así, sino que usa como
sinónimos "funcionario" y "empleado", habrá que tener muy en cuen-
ta que para la Ley 1626 se rigen por el Estatuto tanto los funcionarios
comolos empleados. Ya por esta razón, para evitar confusiones, a los
que se rigen por su contrato les hemos llamado "contratados".
Por lo demás, comoya lo hicimos notar más arriba, para nuestra
leyes necesario y suficiente, a los efectos de la calificación del funcio-
nario, que desempeñe un "cargo presupuestado", criterio que gana en
certeza al de permanencia o normalidad de la función enseñada en la
doctrina, sin estar en desacuerdo con ésta, pues en el presupuesto se
prevén los respectivos cargos para las funciones permanentes y no
para las accidentales o transitorias
6. Ámbito de Aplicación
La Ley de la Función Pública tiene por objeto regular la situa-

ciónjurídica de los funcionarios y de los empleados públicos, el perso-
nal de confianza, el contratado y el auxiliar, que presten servicio en In
Administración Central, en los entes descentralizados, los gobiernos
departamentales y las municipalidades, la Defensoría del Pueblo, In
Contraloría General de la República, la banca pública y los dem (\s
organismos y entidades del Estado.
En virtud al Art. 2° del citado cuerpo legal, el estatuto no so
aplica a los funcionarios cuyo nombramiento está reglado por dispo-
siciones constitucionales o leyes especiales. En esta disposición est.á11
incluidos los designados por elección (diputados, senadores, prosi-
dente, vice-presidente, intendente, miembros de las juntas mu nid pll
les, gobernadores, miembros de las juntas departamentales) y 10H
funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares, maestros,
cuerpo diplomático, etc.).
De las tres clases de agentes de que hablamos más nrrihn, nn
están contemplados los que llamamos "reclutados" quieno«, pOI' dl'll
• 198 •
CAPíTULO XI: FUNCIÓN PÚBLICA
empeñar funciones accidentales, no tendrán cargos presupuestados,

y sin embargo se regirán necesariamente por el Derecho administra-
tivo ya que no por el privado.
Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato
y por tiempo determinado ejecuta una obra o presta servicio al Esta-
do. Sus relaciones jurídicas se regirán por el Código Civil, el contrato
respectivo, y las demás normas que regulen la materia. Las cuestio-
nes litigiosas que se susciten entre las partes serán de competencia
del fuero civil.
Los que no están de ningún modo incluidos ni podrían serlo por
prohibición legal son los "supernumerarios", llamados así por desem-
peñar cargos no presupuestados. La Ley de Administración Financie-
ra sanciona a los ordenadores de gastos con responsabilidad sobre sus
propios bienes, por las erogaciones comprometidas fuera del presu-
puesto.
7. Cuadro permanente y cargos de confianza
La Ley instituye la carrera de la función pública. Dispone en su

Art. 13 que "quienes cumplan con los requisitos establecidos en esta
ley tendrán derecho a concurrir, en igualdad de condiciones, al siste-
ma de selección para acceder a la función pública". El sistema de
selección para el ingreso y promoción en la función pública será el de
concurso público de oposición, conforme lo prescribe el Art. 15.
Se entenderá por concurso público de oposición, el conjunto de
procedimientos técnicos, que se basará en un sistema de ponderación
y evaluación de informes, certificados, antecedentes, cursos de capa-
citación y exámenes, destinados a medir los conocimientos, experien-
cias e idoneidad del candidato, expresándolos en valores cuantificables
y comparables, conforme al reglamento general que será preparado
por la Secretaría de la Función Pública y aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendrá
(~IlI·lkt.OI· provisorio durante un período de seis meses, considerándose
• 199 •
éste como un plazo de prueba. Durante dicho período cualquieru dI'

las partes podrá dar por terminada la relación jurídica sin indomui-
zación ni preaviso alguno. Cumplido el periodo de prueba, el fuurio-
nario adquirirá estabilidad provisoria. La estabilidad se adquirí 1"1\ 11
los dos años ininterrumpidos de servicio en la función pública. H(~
entiende por estabilidad el derecho de los funcionarios públicos 11
conservar el cargo y la jerarquía.
Están exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargo N dn
confianza y los que se encuentran bajo contratación temporaria. IJlI
calificación de estos cargos debe estar también en la ley.
Se ve perfectamente que los requisitos para ingresar al cuadro
permanente son la base fundamental para la eficacia de la ley, nn Nlllo
a los efectos de asegurar a la Administración la provisión de peramnl
idóneo sino también a los fines de garantizar para todos la igunklnd
en el acceso a las funciones públicas consagrada en la Constitución. y
aquí está la falla de la ley, En su Cap. XIV crea una Secretaría dI' 111
Función Pública, asesorada por una Junta Consultiva, con la fui ll'i 11 11
principal de la selección, capacitación y calificación de los postulnntos
a cargos públicos. Hubiera establecido también expresamente la 0111 i-
gación de los llamados a nombrar funcionarios, de respetar el OI'dllll
de méritos y de prelación establecido por el órgano competente. No
habiéndolo hecho así no hay ninguna garantía para el cumplimouln
de la ley, tanto más que en seis años de dictada ésta ni siquiera ha Hid n
constituida formalmente la Junta Consultiva. En su lugar puedo NII
guir rigiendo sin trabas la discriminación sectarista para el aceCINO 11
los cargos públicos.
8. Principales derechos
Entre los derechos de los funcionarios expresamente consagr«

dos en la ley (Art. 49) se cuentan: la estabilidad en el cargo (inr. 1'1,
percibir el salario y demás remuneraciones previstas por la ley (1111',
a) y embargable sólo en una cuarta parte (Código Procesal Civil l. 11111
CAPíTULCXI: FUNCIÓN PÚBLICA
permisos reconocidos en la ley (inc. e), vacaciones anuales remunera-

das (inc. b), organizarse con fines sociales, económicos, culturales y
gremiales (inc. n), acogerse E los beneficios de la seguridad social que
establezca la ley respectiva íinc. g).
El derecho de permanencia en el cargo, llamado comúnmente
"derecho al cargo" merece una consideración especial en razón de que
si no está éste asegurado, desaparecen a su vez todos los demás dere-
chos del funcionario. Establece el Art. 43 que la destitución del funcio-
nario público" deberá estar precedida de fallo condenatorio recaído
en correspondiente sumario administrativo". En resumen: que la
pérdida del derecho al cargo sólo puede ser impuesta por causajusti-
ficada en sumario administrativo.
Este es uno de los derechos que corren riesgo de desaparecer por
falta de ejercicio. Sin contar los casos particulares de cesantías dis-
puestas sin causa justificada, han habido antes de ahora "interven-
ciones" a las que nos hemos referido en el capítulo precedente, con las
cuales se consideraba en "disponibilidad" (término que no se sabe de
dónde ha salido) a todo el personal, lo que significa que podría ser
despedido en masa, sin más trámite. Hubo así en ocasiones funciona-
rios que perdieron su derecho a la jubilación después de largos años
de servicio.
Hay un caso conocido que vale la pena mencionar, tanto más por
cuanto se trata de una mujer que por su empeño y tenacidad obtuvo
del Tribunal de Cuentas que declarara la ilegalidad de su separación
por el interventor de la Aduana y ordenara en consecuencia su repo-
sición en el cargo; y habiéndose suprimido el cargo para eludir el
cumplimiento de la sentencia, la actora optó por demandar al "inter-
ventor" en la jurisdicción civil por responsabilidad personal en el acto
ilícito, acción que al obtener nuevamente éxito favorable, hizo que la
llamaran a reocupar su cargo. Valga este relato un tanto desmedido,
no como incitación para promover pleitos, sino como demostración de
cómo no existe derecho sin lucha.
• 201 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIÜDO / PRlNCIPIOS DE DFRECHO ADMINISTRATIVO
9. Principales obligaciones o deberes
En su Art. 571a ley enumera detalladamente las obligaciones o

deberes del funcionario, de los cuales los más importantes son, resu-
midos, los siguientes: realizar personalmente el trabajo a su cargo en
las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen
las normas dictadas por la autoridad competente (inc. a), acatar las
instrucciones de los superiores jerárquicos relativas al trabajo que
realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y
reglamentos (inc. d), observar una conducta acorde con la dignidad
del cargo (inc. e), de guardar secreto profesional (inc. f), de presentar
declaración jurada de bienes y rentas (inc. i). Entre las prohibiciones
(Art, 60); recibir obsequios, propinas, comisiones o aprovechar venta-
jas en razón del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar, ejecutar
con mayor esmero o con retardo cualquier actoinherente a sus funcio-
nes (inc. f).
Ajuzgar por lo exhaustivo de las obligaciones establecidas en la
ley, no podría haber corrupción en la función pública y por ende en la
Administración en general. Si la hay, debe ser por otras causas y no
por la falta de previsiones legales.
Es de advertir que los deberes y prohibiciones para los "contra-
tados" que, según lo dijimos al ocuparnos de esta categoría de agen-
tes, se rigen por las estipulaciones de sus respectivos contratos, SP
rigen en todo lo demás por el Derecho Civil. En lo relativo a "dere-
chos", no, porque en su mayor parte no se conforman con el carácter
accidental o transitorio de la función del contratado.
1O. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las

órdenes del superior
El conflicto que puede surgir entre el deber del funcionnrio dc·

ajustar siempre sus actos a las disposiciones de la Constitución .Y dI'
las leyes y el deber de acatar las órdenes e instruccinnos del Hup(H'iol',
• 202 •
CAPíTULO XI: FUNCIÓN PúBLICA
plantea un problema cuyas soluciones vacilan entre dos extremos: o

admitir el libre examen ilimitado del funcionario sobre la legalidad o
ilegalidad de las órdenes, lo que podría soliviantar la disciplina den-
tro de la Administración; o negar el derecho a examen, lo que conver-
tiría al subordinado en un autómata irresponsable.
Se han propuesto varias soluciones: a) admitir la negativa a
cumplir la orden cuando es de ilegalidad manifiesta y no admitirla
cuando es solamente dudosa, solución cuya debilidad radica en que
queda subsistente la cuestión de saber cuándo la ilegalidad es mani-
fiesta y cuándo dudosa; y b) limitar la libertad de examen a la compe-
tencia del superior, para cumplir o negarse a cumplir la orden si viene
dentro de ella o fuera, solución que no es muy diferente de la anterior
y adolece del mismo defecto, porque se trata siempre de examinar la
legalidad de la orden.
La ley vigente ha resuelto el problema adoptando la primera
solución, al prescribir en su Art. 57 que el funcionario público debe
acatar las instrucciones de sus superiores "cuando ellas no sean ma-
nifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos". Se nota que la
disposición legal ha querido restringir la libertad de examen de la
ilegalidad con la especificación de "manifiestamente contrarias a las
leyes y reglamentos", pero la verdad es que la libertad de examen
existe en nuestro Derecho positivo, por cuya razón no hemos admitido
(Cap. VI W 8) lapresunción de legalidad enseñada en la doctrina, con
la consecuencia de poder impugnar la legalidad de la orden sólo des-
pués de cumplida. Esta excepcional y extrema situación existe sola-
mente en las ordenanzas militares que en caso de guerra obligan a los
subordinados a cumplir las órdenes de su comandante, con la única
alternativa de exigir que le sean dadas por escrito.
Esta solución es válida no sólo para el funcionario frente a sus
superiores, sino también para los particulares frente a la autoridad.
y es preciso advertir finalmente que la misma solución no es ni puede
HOt' enteramente satisfactoria, porque el funcionario subalterno o
particular puede equivocarse y ser eventualmente condenado por
• 203 •
haber desacatado una orden que le pareció de ilegalidad manifiesta,

o la cumplió considerándola de ilegalidad dudosa, y el juez resuelvo
en definitiva lo contrario, riesgo inevitable porque al admitir la liber-
tad de juicio del sujeto se admite necesariamente que puede acertar
o errar. Es cierto que será inexcusable tener en cuenta las circunstan-
cias del caso, porque la situación de un conscripto inculto que recibe
orden de allanar domicilio sin la orden judicial necesaria, no es la
misma que la del oficial que ha cursado sus estudios en la escuela de
policía.
En el mismo orden de cosas, se plantea el problema de saber si
el funcionario llamado a resolver una cuestión puede apartarse del
reglamento, incluso de la ley, si los encuentra inconstitucionales. No
parece que pueda haber duda sobre el punto, dado que la misma
Constitución prescribe la supremacía de sus disposiciones sobre to-
das las demás normas (Arts. 137 C.N.).Sóloque debiera extremar su
prudencia al decidir así, teniendo presente que sólo la Corte S. do
Justicia tiene facultad para declarar la inconstitucíonalidad de la ley
(Art. 259 C.N.) y su conducta será juzgada conforme a lo que elln
resuelva.
11. Régimen disciplinario
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del fun-

cionario están clasificadas en el Cap. Xde la ley en dos categorías: J111H
que corresponden a las faltas leves, ylas aplicables a las faltas graves,
con la debida especificación de las infracciones para ambas clases dl\
sanciones.
Las sanciones a las faltas leves son aplicadas por el jefe e/o 111
repartición, sin sumario administrativo, y las sanciones corroxpnn
dientes a las faltas graves se aplican por la máxima autoridad dl'l
organismo o entidad del Estado en que el afectado preste sus HOI'vi
cios, previo sumario administrativo (Art. 70 y 71). Contra la c!(WiHI(1I1
condenatoria procederá el recurso contencioso administrativo (A,'!.
77).
• 204 •
CAPíTULO XI: FUNCIÓN PúBLICA
La instrucción del sumario tiene por objeto comprobar la exis-

tencia de la infracción y al mismo tiempo dar oportunidad al inculpa-
do para su defensa. ¿Quiere decir esto que para las sanciones por
faltas leves, que son aplicadas sin sumario administrativo, no habrá
lugar a la comprobación ni a la defensa? Sólo puede significar que se
las practicará sin mayores formalidades, incluso verbalmente; por
ejemplo, preguntando al inculpado la causa de su inasistencia o llega-
da tardía, la que pudo deberse a algún accidente. Y aunque se presu-
miese que no pudo haber causa valedera, la garantía constitucional
de la defensa no está sujeta a presunciones, comotampoco a la grave-
dad de la falta y su sanción. Un funcionario con largos años de actua-
ción correcta puede considerar intolerable que figure un apercibi-
miento indebido en su foja de servicios. Que no lo considere así y no
interponga los recursos pertinentes, es otra cosa. La cuestión consiste
en que haya oportunidad para la defensa, no sólo por prescripción
constitucional sino por respeto a la persona humana. Debe aclararse
que la Ley 1.626/00 , en su Art. 70, permite que el funcionario solicite
la instrucción de un sumario, aún tratándose de una falta leve.
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus diferentes

clases
La responsabilidad personal del funcionario es una de las pie-

dras angulares sobre las que reposa la legalidad de la Administra-
ción, además de que ella es esencial al sistema republicano de gobier-
no. Basta imaginarse lo que ocurriría si los funcionarios no fuesen
responsables por actos ilícitos, en todos los órdenes y bajo todos los
supuestos.
El principio fundamental está en el Art. 106 de la Constitución
que dice: "Ningún funcionario o empleado público está exento de res-
ponsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que co-
metiesen en el desempeño de sus funciones, serán personalmente
responsables, sin perjuicio dela responsabilidad subsidiaria del Esta-
• 205 •
do, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en

el tal concepto."
De la responsabilidad del Estado prescrita en el mismo artículo
nos ocuparemos en el capítulo correspondiente, pero conviene adver-
tir desde ahora que la responsabilidad estatal debe ser subsidiaria y
no sustituir o enervar de ningún modo la responsabilidad personal
del funcionario, porque subvertiría peligrosamente el principio gene-
ral y fundamental consagrado en la Constitución.
Las diferentes clases de responsabilidad están estatuidas en los
respectivos cuerpos de leyes, a saber:
a) Responsabilidad penal, por delitos calificados comotales en el
Código Penal y que pueden ser: delitos peculiares a los funcionarios
públicos (cohecho pasivo agravado.) y delitos comunes agravados por
la calidad de funcionario del agente. Sanción de esta responsabilidad
es la prescrita específicamente en el mismo CódigoPenal y lajurisdic-
ción correspondiente, la criminal ordinaria.
b) Responsabilidad civil, por daños causados a la Administra-
ción y a los particulares. Está fundada en el Artículo 1845 del Código
Civil Paraguayo que preceptúa: "Las autoridades superiores, los fun-
cionarios y empleados públicos del Estado, de las Municipalidades, y
de los entes de Derecho Público serán responsables, en forma directa
y personal, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-
nes." .La sanción consiste en la reparación del daño. Lajurisdicci6n
correspondiente es la civil ordinaria.
e) Responsabilidad administrativa, que es la prescrita en el OH-
tatuto del funcionario, por las faltas leves y graves y sus sanciones
previstas en el mismo. Lajurisdicción que le corresponde es la admi-
nistrativa y, en su caso, la contencioso administrativa.
d) Responsabilidad política, que bajo la Constitución vigcnto
"...alcanza al Presidente de la República, el Vicepresidente, los minis-
tras del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema do J usf.i·
cia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, 01 Contrnlnr
General de la República, el Subcontralor y los integrantes del Tribu
• 206 •
CAPÍTULO XI: FUNCIÓN PúBLICA
nal Superior de Justicia Electoral. Solo podrán ser sometidos ajuicio

político por mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en
el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes" (Art. 225 C.N.).
Puede superponerse y hacerse efectiva las responsabilidades si
concurren las causas que les dan origen, sin transgredir la regla non
bis in idem, porque ellas contemplan supuestos diferentes e imponen
sanciones que no se excluyen sino que se complementan.
13. Funcionarios de hecho: condiciones parala convalidación de

sus actos
Gastón .Ieze ha elaborado una teoría general acerca de los fun-

cionarios de hecho y de las condiciones para la convalidación de sus
actos (2), teoría que ofrece gran interés práctico.
Funcionario de hecho es el que, dotado de una investidura irre-
gular, realiza actos jurídicos en el ejercicio de la función pública. Se
diferencia del usurpador, el cual ejerce la función sin ninguna inves-
tidura, ni irregular siquiera.
Las condiciones de convalidación propuestas por el autor citado
son, en resumen, la pública apariencia de regularidad de la función y
el carácter "plausible" de su ejercicio, es decir que este ejercicio de la
función haya sido indispensable para asegurar continuidad en los
servicios públicos esenciales.
Es preciso distinguir dos situaciones: los actos celebrados por
funcionarios de hecho durante una crisis política (cambio de régimen
por medios revolucionarios o por guerra internacional) y los realiza-
dos en época normal.
Los del primer caso corren necesariamente la suerte de la crisis,
de tal modo que su regularidad y validez será juzgada conforme al
régimen que finalmente sea reconocido. En realidad no es éste un
problema específico jurídico-administrativo que pueda separarse de
(:.!) G.•Iéze: op. cit. pág. 480 Ysgtes.
• 207 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIP:OS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la cuestión básica de carácter constitucional e internacional relativa

a los llamados gobiernos de {acto y, en definitiva, del problema gene-
ral del nacimiento de un nuevo Derecho. Cuando la revolución del 17
de febrero de 1936 los ex-combatientes de la guerra del Chaco se
hicieron cargo de los juzgados de paz de la República y celebraron
toda clase de actos de competencia del cargo, cuya validez nunca fue
cuestionada. Otra cosa hubiese sido indudablemente si la revolución
no hubiera triunfado. Y lo mismo sucedió con los títulos de propiedad
otorgados por las autoridades nacionales sobre tierras de la región
disputada del Chaco, cuya validez hubiera sido probablemente cues-
tionada si la suerte de la guerra hubiese sido contraria.
Para los actos celebrados por funcionarios de hecho en época
normal parece suficiente el criterio de la pública apariencia de regu-
laridad. El requisito de "plausible" no ocurrirá en la mayor parte de
los casos y con todo será necesaria la convalidación del acto. Para
ejemplo: un juez de paz del interior fue suspendido por la Corte S. de
Justicia y no habiéndose publicado la suspensión, el juez concurrió
con el secretario y los libros del registro civil a celebrar matrimonio un
domicilio particular. Había en la localidad juez de paz suplente, u
quien se debía llamar para celebrar el acto, y el interés del titular on
realizarlo consistía en los honorarios que correspondían cuando 01
matrimonio se celebra a domicilio. ¿Se puede alegar que el acto oru
"plausible" yen su defecto es justo que el matrimonio sea anulado? 1\
nuestro juicio, no.
El criterio de la pública apariencia de regularidad, en cambio, H(\
funda en el principio general de la publicidad necesaria para exigir' (\1
cumplimiento de las normas jurídicas. Y en nuestro Derecho posi í.ivn
tiene base legal en la disposición delArt. 376 inciso e, del Códig'O Civil
que dice: "La falta en el oficial público de las cualidades o condiciouus
necesarias para el desempeño del cargo, o cualquiera irrogulm-idnrl
en su nombramiento o recepción del empleo, no afectará In efkndll
del acto," Y la del Art. 377 inciso a. que preceptúa: "Son i IlHI.l'UII1(\II (,0,..
nulos: a) los que el oficial público autorizó después de serlo cnmun jl'n
• 208 •
CAPíTULO XI: FUNCIÓN PÚBLICA
da su suspensión, reemplazo o destitución del cargo, o luego de

aceptada su renuncia",
Hay que tener presente, sin embargo, que el acto debe cumplir
con todos los demás requisitos de validez: autorización legal, compe-
tencia, forma prescrita, etc., porque si no, sería nulo o anulable por su
propio defecto y no por provenir de un funcionario de hecho.
Con estas pautas se puede abordar el examen de las siguientes
cuestiones, tomadas a título de ejemplos:
a) Pago de impuesto en una oficina recaudadora, en la ventani-
lla correspondiente, donde concurren otras personas con el mismo
objeto, contra entrega de comprobantes con firmas, sellos y registros
oficiales, tiene que ser válido, aunque el importe del pago fuese dis-
traído de la caja o el funcionario que lo recibe no estuviese regular-
mente habilitado. En cambio, no sería válido si el pago no fuese efec-
tuado conforme a los reglamentos, como el efectuado e domicilio sin
autorización legal o reglamentaria expresa.
b) Contrato suscrito con la Administración sin crédito previsto
para el efecto en la ley de presupuesto: no sería válido por la prohibi-
ción legal para los órganos del P. Ejecutivo de ordenar gastos o con-
traer compromisos que no estén previstos en la ley de presupuesto,
circunstancia que podía y debía ser conocida por el cocontratante por
hallarse en una ley cuyo conocimiento es inexcusable; y sería a nues-
tro parecer válido si existiese el crédito presupuestado pero estuviese
agotado, circunstancia interna de la Administración que pudo haber
escapado al conocimiento del cocontratante de buena fe.
e) Función ejercida por un suplente sin hallarse justificado el
impedimento del titular, comoocurre con frecuencia entre los miem-
bros de un Consejo: válido el acto para el tercero que no ha podido
comprobar la procedencia de la sustitución.
d) Función ejercida más allá del plazo legal: no válido si el plazo
o/'ltá establecido en ley o reglamento cuya falta de conocimiento no
puede excusarse.
• 209 •
e) Acto celebrado por funcionario de hecho, que aún si tuviera

investidura regular del cargo sería incompetente: no válido por fal-
ta de competencia.
f) Actos de agentes electivos cuya elección ha sido impugnada
y luego anulada: válidos, siempre que la ley no hubiese suspendido
el ejercicio de la función mientras la impugnación es sustanciada.
Todo lo dicho acerca de la validez de los actos es con respecto al
particular de buena fe. Cuestión distinta es para el funcionario de
hecho que puede haber incurrido en cualquiera o todas las clases de
responsabilidad estudiadas más arriba.
• 210 •
Capítulo X
BIENES PÚBLICOS
1. BIENES PÚBLICOS: SUS CLASES. 2. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO. 3.

BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO PORSU NATURALEZA Y POR SU DESTINO.
4. AFECTACIÓN DE BIENES AL DOMINIO PÚBLICO.5. AFECTACIÓN DE
BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA ALDOMINIO PÚBLICO. 6. USO NORMAL.
7. OCUPACIÓN y CONCESIÓN. 8. CARACTERíSTICAS JURíDICAS. 9. DE-
RECHO Y JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTE. 10. CONSIDERACIÓN ACER-
CA DE CIERTOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO: A) AGUAS PÚBLICAS; B)
ISLAS; C) ESPACIO AÉREO.11. COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO
PÚBLICO. 12. 13. BIENES AFECTADOS A SERVICIOS
DESAFECTACIÓN.
PÚBLICOS (PATRIMONIO ADMINISTRATIVO). 14. CARACTERíSTICAS JURí-
DICAS Y REGLAS APLICABLES. 15. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PA-
TRIMONIO FISCAL). 16. PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD,
PRESCRIPTlBILIDAD y EMBARGABILIDAD. 17. TIERRAS FISCALES Y MUNI-
CIPALES. 18. DERECHO y JURISDICCIÓN COMPETENTE. 19. BIENES DEL
PATRIMONIO INDUSTRIAL. 20. ADQUISICIÓN DE BIENES POR EXPROPIA-
CIÓN.
1. Bienes públicos: sus clases
Entre los medios necesarios para el cumplimiento de las funcio-

nes estatales se cuentan los de carácter personal, los agentes, cuyas
clases y régimen jurídico estudiamos en los capítulos precedentes, y
las cosas, los bienespúblicos, de los que nos ocupamos ahora. Lo que
u continuación se expone es válido no sólo respecto del Estado sino
• 211 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO f PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
también de las Municipalidades y de las demás instituciones públi-

cas.
"Bienes públicos" son el género y sus clases o especies, los bienes
del dominio público, los del dominio privado, los afectados a servicios
públicos y otras nuevas clases de bienes que luego se explicarán.
El Código Civil vigente contempla sólo dos clases: los que deno-
mina "bienes del dominio público"(Art. 1898) y los "bienes del dominio
priuadoJJ(Art. 1900) del Estado, pero no sólo en la doctrina sino en
nuestra propia legislación se van configurando otras clases que no
suprimen o sustituyen las categorías clásicas sino que las rectifican y
completan el cuadro de los bienes públicos.
2. Bienesdel dominio público
Son bienes del dominio público los afectados al uso y goce direc-
tos de todos los miembros de la comunidad. La denominación viene
del Derecho administrativo francés, que conviene mantener, reser-
vando el nombre de "bienes públicos" que usa el Código Civil, para
toda clase de bienes del Estado.
Dada la característica fundamental de estos bienes, que es la do
su afectación al uso común, las facultades del Estado respecto de e1lo1-1
no son las propias del derecho de propiedad sino las que emanan dul
poder público: las de reglamentación, conservación y vigilancia, pnru
asegurar justamente el uso normal y común de esta clase de bionou.
Las instituciones públicas, como los particulares, salvo autorizncinu
legal especial, no tienen más derechos que los del uso normal. 1'01' 1'1'11.11
razón se pone en duda si se trata o no de un verdadero derochn del
propiedad del Estado y, por consiguiente, si corresponde o no 1-111 ¡lid, I
sión en el Derecho Civil (1). En el nuestro vigente están incluido« y
(1) Una reseña de la discusión de este tema entre autores frnneOHOH ¡Hu.dt. VIO'.t.
en M. Waline, op. cit., pág. 854 Ysgtes.
Hasta el lenguaje usual rechaza el concepto de "propiedad" HO!>I'l'\OH 1111'11". d••1
dominio público: no se dice que tal camino o calle eH "propiedud" dl\III:~llIdllll
• 212 •
CAPITULO X: BIENES PÚBLICOS
enumerados dichos bienes, pero el Art. 1898 se remite expresamente

a las ordenanzas generales o locales en cuanto a su uso o goce por los
particulares.
3. Bienes deldominio público porsunaturaleza y porsudestino
Las cosas son del dominio público por su naturaleza o por su

destino. Por lo de "naturaleza" no hay que entender que ella misma
les ha impreso ese carácter, que no es natural sino jurídico. Significa
simplemente que por sus condiciones naturales ciertas cosas se pres-
tan o son aptas para el uso común, por cuya razón se les confiere la
cualidad jurídica de dominio público, comolos ríos, el mar territorial,
etc.
En cuanto a los que son bienes del dominio público por su desti-
no, se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiación privada,
como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que en
nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados.
Esta distinción no tiene importancia como no sea para la
desafectación, que es obviamente posible respecto de un bien del do-
minio público que sólo lo era por su destino, como una calle o camino
en desuso, en tanto que sería impracticable e inconcebible que sea
desafectado un río navegable o el espacio aéreo, por ejemplo.
4. Afectación de bienes al dominio público
Afectación es el acto de poder público (constitucional, legislativo

o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
común. Puede ser de carácter generalaespecial. Es general cuando se
de la Municipalidad sino que están bajo la "jurisdicción" de aquél o de ésta.

l~~n el anteproyecto de Código Civil del Dr. De Gásperi se elimina por completo
toda referencia a los bienes del dominio público, lo que nos parece injustificado,
pOI' sor necesaria su definición siquiera sea para apartarlos del régimen de la
prnpiodnd privada, de la posesión, prescripción, etc.
• 213 •
afecta al uso común toda una categoría o clase de cosas o bienes, como
las "islas" o "todas las aguas que corren por cauces naturales"; y es
especial cuando la afectación recae sobre una cosa determinada, como
las tierras de "Campo Grande" destinadas al uso común por una ley
del siglo pasado y que están por extinguirse bajo el avance de propie-
tarios linderos particulares; o los llamados "campos comunales" re-
servados al tiempo de la implantación de una colonia, que corren
igual suerte por la misma causa.
La afectación puede producirse de hecho. Si fuéramos a averi-
guar el origen de cada uno de los bienes del dominio público, encontra-
ríamos que en la gran mayoría, ellos no han sido afectados por un acto
concreto del poder público. Pero, en verdad, si la ley establece de ma-
nera general que son del dominio público las cosas destinadas al uso
común, será simplemente una cuestión de hecho la de saber si una
cosa determinada tiene tal destino, para quedar sometida al régimen
jurídico del dominio público. Si una franja de tierra es usada en co-
mún como calle o camino, de hecho cae bajo la definición legal sin
necesidad de un acto de afectación expreso.
5. Afectación debienes de propiedad privada al dominio público
Si la cosa que se pretende afectar al uso común no pertenece al

dominio privado del Estado o de la Municipalidad sino a propietarios
privados, es preciso proceder previamente a su expropiación. No es
admisible en nuestro Derecho público la llamada "expropiación indi-
recta" que consiste en la apropiación de un bien privado por simple
afectación al dominio público, porque el precepto constitucional per-
tinente requiere la declaración por ley de la "causa de utilidad pública
o interés social". (Art. 109 C.N.).
Aparente excepción a la exigencia señalada es la contenida en d
Art. 134 de la Ley 1.294/87 en virtud de la cual el administrado H(!
halla constreñido a transferir gratuitamente a la Municipalidad lhw-
ciones de terreno necesarias para calles y plazas, obligación q II (~ l\ e('P
• 214 •
CAPíTULO X: BIENES PúBLICOS
tan los propietarios de loteamientos de inmuebles mayores de dos

hectáreas de superficie.
El Art. 1907 del Código Civil que dispone: "Los puentes y cami-
nos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de parti-
culares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de
los particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a todos" y
el Art. 66 del Código Rural que establece: "Siempre que se desvíe o
clausure un camino, el terreno que resulte desocupado volverá a su
dueño si fuese propiedad particular", contemplan situaciones que
corresponden más bien a servidumbres sobre propiedades privadas y
no a tierras que han pasado ser del dominio público, pues estas últi-
mas no son susceptibles de propiedad privada.
Servidumbre administrativa es también, a nuestrojuicio, lafran-
ja de 10 metros de ribera que por el Art. 2011 del Código Civil están
obligados a dejar los propietarios limítrofes de "ríos y canales que
sirven a la comunicación por agua", franja en la cual no pueden hacer
ninguna construcción ni deteriorar el terreno en manera alguna. Si el
río se retira, la franja de 10 metros se desplaza a su vez, dejando libre
la antigua que vuelve a su propietario, lo cual parece ser prueba
suficiente de que sólo estaba sometida a servidumbre. La distinción
pone en evidencia la impropiedad de la ley municipal al gravar con
tasas al propietario ribereño si por autorización reglamentaria usa de
algún modo la franja de su propiedad...
6. Uso normal
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal confor-

me a la propia naturaleza o destino del dominio público. Tal, por
ejemplo, el de sacar agua, abrevar el ganado, lavar, etc., en las aguas
públicas; el de navegación y flotación en los ríos navegables, el de
transitar por las veredas de las calles, el de conducir automóviles en
las autopistas, etc.
El uso normal no requiere en principio permiso administrativo,
pero a medida que crece la población y el tráfico en las vías de comu-
• 215 •
nicación se extiende y se hace cada vez más rigurosa la reglamenta-

ción que incluye las exigencias de registro de conductor, patente de
navegación, brevet de piloto aviador, etc.
El derecho igual al aprovechamiento de los bienes del dominio
público no desaparece por el hecho de que ciertos particulares gocen
ventajas especiales respecto de otros, como los propietarios colindan-
tes de plazas, parques, avenidas, etc. Estos no tienen derechos espe-
ciales sino que sus ventajas provienen simplemente de la ubicación
de sus fincas, con la consecuencia de que no tienen derecho a indem-
nización por desafectación o modificación del dominio público que les
reportan dichas ventajas (2), salvo que alguno o algunos de ellos su-
fran daños extraordinarios que rompan la igualdad entre todos, con-
forme se explica en el capítulo correspondiente a la responsabilidad
del Estado y las Municipalidades.
El uso del dominio público es también en principio gratuito, pero
se admite el cobro de tasas y contribuciones destinadas, respectiva-
mente, a cubrir el costo de mantenimiento o de construcción de obras
y mejoras en el dominio público. Tanto la tasa como la contribución
debe ser establecida por ley (Arts. 179 C.N.) y su importe no debo
exceder de dicho costo, porque entonces el tributo se convertiría en
impuesto, lo que es inadmisible para el tránsito interno (terrestre,
fluvial y aéreo), en presencia del precepto constitucional de libre cir'-
culación de personas y efectos dentro del territorio nacional (Arts. tll
y lOS C.N.). Lo que generalmente ocurre es que, siendo dificil o engo-
rroso determinar el costo para cada caso, se establecen de mnucru
general peajes por el uso de todos los caminos o de todos los puertos ()
aeropuertos, sistema tributario que, si bien racional y simple, ('IH'\1
bre fácilmente a título de tasa o contribución lo que en realidad (lH
impuesto. Pero si se hace evidente que el tributo exigido, por dOHIlIl'
dido y extraordinario, es impuesto y no tasa o contribución, no cnhll
duda de que puede ser impugnado por inconstitucionalidud.
(2) cf. F. Fleiner, op. cit., pág. 303.
• 216 •
CAPíTULO X: BIENES PúBLICOS
7. Ocupación y concesión
Todo uso especial que exceda de la utilización común y normal

de las cosas del dominio público requiere permiso de la autoridad
administrativa competente, estatal o municipal. Es lo que se llama
ocupación precaria del dominio público, como la instalación de kios-
cos en las plazas, surtidores de combustible y estaciones de servicio
en la vera de los caminos, represa en las aguas públicas.
La ocupación sejustifica solamente en cuanto contribuya al mejor
uso y cumplimiento de la propia finalidad del dominio público. De ahí
su carácter precario y la revocabilidad del permiso sin indemniza-
ción, como consecuencia de tal precariedad. Esto no quiere decir que
la revocación pueda ser inmotivada, arbitraria. Causa inexcusable
del retiro es que la ocupación perturbe el buen uso del dominio público
de que se trate; si no existe o es falsa la causa invocada, la revocación
podría ser atacada mediante la acción contencioso-administrativa.
Que la revocación del permiso de ocupación sea sin indemniza-
ción no significa que no sea justo que la ley o la ordenanza la conceda
y, aún sin previsiones expresas, que no pueda ser reclamada en casos
especiales, como el de revocación intempestiva antes del plazo fijado.
La solución puede resultar dificil en ciertos casos, como el de las sa-
lientes de edificios fuera de la propiedad del terreno, amparadas en
los respectivos permiso de edificación y que estrechan aún más el
espacio aéreo de nuestras calles. No tienen plazo fijado, es cierto, pero
no se edifica por tiempo limitado y, por consiguiente, la ocupación del
espacio aéreo municipal goza de la misma ilimitación temporal, lo
que la hace jurídicamente intangible, como ha sido ya señalado más
arriba.
De carácter más permanente es la utilización del dominio públi-
el) mediante concesión, comola instalación de rieles y cables en la vía
pública por'compañías concesionarias del tranvía y del servicio tele-
fi'lIl ¡CO, ahora desaparecidas. En la concesión de servicio público existe
~(\Ilnl'n [monto no sólo otorgamiento de la facultad propia de la Admi-
• 217 •
SALVADOR VrLLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nistración para explotar el servicio, sino también para ocupar las

cosas del dominio público en la medida necesaria para ese fin. Por
tanto, la utilización del dominio público mediante concesión, queda
sujeta al régimen y corre la misma suerte de la concesión de servicio
que es lo principal.
Tratándose de instituciones estatales o municipales, empresas
públicas especialmente, la autorización para la ocupación del domi-
nio público se les confiere, si no expresamente, implícitamente en
cuanto sea necesaria para el cumplimiento de los fines de su creación
por ley u ordenanza.
8. Características jurídicas
Consecuencia directa de la afectación de los bienes del dominio

público al uso común, es su inenajenabilidad. Son bienes que están
fuera del comercio (Art. 1897 C. Civil). La enajenabilidad puede ser
considerada absoluta encuanto a los bienes que son del dominio pú-
blico por su naturaleza, y sólo relativa respecto de los que lo son por
su destino, pues estos últimos pueden ser enajenados previa
des afectación.
Está implícita en la inenajenabilidad la inembargabilidad o
imprescriptibilidad, pues de lo contrario se llegaría a su apropiación
por particulares, apartándolos del destino que les ha dado la ley,
Tampoco pueden sufrir servidumbres u otros derechos reales flUO
tendrían el mismo resultado de perturbar el uso común. "Gozade unn
posición completamente excepcional desde el punto de vista del dOI·(I.
cho civil" (3).
(3) Otto Mayer: Derecho Administrativo Alemán, t. lIT, gditol'illl Ill'pnltllll, Iltll\
nos Aires, 1951, pág. 98.
• 218 •
CAPÍTULO X: BIENES PÚBLICOS
9. Derecho y jurisdicción correspondiente
Por las características que acabamos de señalar, así como por el

sometimiento exclusivo del uso y goce del dominio público a la regla-
mentación del poder público, el Derecho que rige es el Derecho admi-
nistrativo, en su sentido específico de Derecho exorbitante del Dere-
cho privado.
Algún aspecto ha sido señalado como susceptible de ser regido
por el Derecho privado, como el derecho a percibir los frutos y produc-
tos de los bienes del dominio público (4). Pero esto es no sólo una rara
excepción sino que además los frutos y productos nada tienen que ver
con el uso común que es lo esencial en el dominio público y, por con-
siguiente, no empece al régimen general de Derecho administrativo.
Lajurisdicción competente para todas las cuestiones que surjan
del ejercicio del poder público y los derechos de los particulares, tanto
del uso normal como de la ocupación, es la contencioso-administrati-
va. La autoridad resolverá todas esas cuestiones en la instancia ad-
ministrativa, incluso podrá hacer cesar por sí misma la ocupación, y
los particulares tendrán el derecho de recurrir aposteriori a los tribu-
nales. Sin embargo, conforme lo hemos expuesto en el Cap. V. N° 11,
para hacer ejecutar la decisión y proceder compulsivamente a la des-
ocupación, la Administración tendrá que recurrir a los tribunales por
la vía de la acción de desalojo.
La acción de indemnización de los particulares por daños causa-
dos por mala conservación del dominio público, obligación a cargo del
Estado y de las Municipalidades, compete también a la jurisdicción
contencioso-administrativa. En la jurisprudencia extranjera pueden
hallarse soluciones diferentes, con el criterio de que toda obligación
do indemnizar es de Derecho privado. A nuestro juicio, en este caso el
dobor do indemnizar tiene por causa la obligación de mantener en
11\) ti', 1"loincl', op. cit., pág. 289.
• 219 •
buen estado el dominio público para el uso común, y por consiguiente

debe seguir el régimen de lo principal, lo mismo que la indemnización
por expropiación. Los particulares perjudicados deben reclamar la
indemnización en la instancia administrativa y recurrir en caso de
negativa al Tribunal contencioso-administrativo (5).
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio públi-

co
Algunos de los bienes enumerados en el Art. 1898 del Código

Civil requieren ser objeto de estudio especial. Los más importantes
son:
a) Las aguas públicas, cuya inclusión en el dominio público tiene
im portancia especialísima no sólo por lo avanzado que fue su régimen
para la época de su adopción sino porque hasta el presente sigue
siendo lo fundamental del régimen de aguas en nuestro país..
Expresa textualmente el Art. 10 de la Ley 2559/05, que modifica
el inc. b del Art. 1898, del Código Civil: "los ríos y todas las aguas que
corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, así como Im.¡
aguas subterráneas". Como que los ríos son también aguas que co-
rren por cauces naturales y no es posible suponer sin más que el logis-
lador ha incurrido en una repetición inútil, es preciso admitir <}1I1'
debe existir alguna significación que confiera sentido y alcance pro-
pios a la primera y a la segunda parte de la prescripción legal. LII
única especificación posible es que la primera parte ("los ríos y HIIM
cauces") se refiere a los ríos navegables, en cuyo caso serían del dorui
nio público no solamente las aguas sino también sus cauces; y 111
(5) En nuestro país no se conoce ningún caso de demanda de indcllllliwdl)1l pOI' 111
indicada causa. En lo que toca a la Municipalidad de la Capital, qllizl\H lit' dl'llll
al reconocimiento de que le sería imposible reparar de inmcdiuto !olj inuum«
rables desperfectos causados en el pavimento por lluvias l.ol'l·l'lH'illlllll, di' 111
noche a la mañana. Pero sí puede prevenir los daños a los t.I'IIIIHl'l'lIl1.I'H 111I.d11111
te señales de peligro colocadas sin tardanza.
• 220 •
CAPíTULO X: BIENES PÚBLICOS
segunda parte ("las aguas que corren por cauces naturales") alude a
los ríos no navegables, en cuyo caso serían del dominio público sola-
mente las aguas y no sus cauces. Quiere decir entonces que los cauces
de los ríos no navegables son del dominio privado del Estado, o de los
particulares a quienes pudieron haber sido enajenados bajo las anti-
guas leyes de venta de tierras públicas. Esta interpretación está con-
forme con la práctica de las mensuras judiciales, en las que se incluye
dentro de la propiedad de particulares el cauce de los arroyos que
cruzan sus tierras y también parte del cauce de los que le son linderos.
Cuando los títulos de propiedad expresan que el inmueble linda con
un fondo contiguo, habiendo de por medio un arroyo, es evidente que
el linde queda fijado en medio del cauce y éste les pertenece por mitad
a los propietarios ribereños.
La distinción tiene más importancia teórica que práctica por-
que, aún en el caso de que fuese considerado de propiedad privada el
cauce, el propietario no podría extraer de él arena, piedra o hacer
construcciones, represas, etc., sin permiso de la autoridad competen-
te, en razón de que tal uso del cauce puede perjudicar el régimen de
las aguas que siguen siendo del dominio público. Para hacer posible
el uso de las aguas por el vecindario, es práctica común en el campo
que al alambrar el propietario sus tierras que incluyen el cauce de un
arroyo, deje necesariamente los llamados "pasos" que son los lugares
de acceso al agua.
Debe advertirse que a la disposición original del Código Civil,
referida a las aguas públicas, se han incorporado expresamente las
aguas subterráneas, en atención al interés del Estado de proteger
tales reservas naturales, cuyo resguardo y preservación constituye
prioridad en la agenda conservacionista de la mayoría de los países.
b) "Las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones
do tierras que las aguas bañan y desocupan en las crecidas ordinarias
y no en ocasiones extraordinarias", expresa el inc. e del mismo Art.
lHf>8.
e) li~1 Código Civil no incluye entre los bienes del dominio público
• 221 •
el espacio aéreo que, sin embargo, debe ser considerado como tal, en
las condiciones siguientes.
El espacio aéreo municipal es el que se extiende sobre las calles,
plazas, parques, etc., también del dominio público municipal. Esta es
la razón por la cual se exige permiso municipal para la construcción
de voladizos, balcones y salientes en los edificios, permiso que es otor-
gado con la aprobación de los planos correspondientes.
El Estado tiene de manera general "soberanía en el espacio aé-
reo situado sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales"
(Art, 10 del Código Aeronáutico) y específicamente dominio público en
cuanto está destinado al uso común de la navegación aérea, dominio
público que se extiende sobre los inmuebles de propiedad privada,
más restrictivamente sobre los situados en zonas de seguridad de los
aeródromos público.
Especial atención merecen las disposiciones referidas a la pro-
piedad y administración del espectro electromagnético, contenidas
en el Art. SO de la C.N., que prescribe:" La emisión y propagación de
las señales de comunicación electromagnéticas son el dominio públi-
co del Estado, el cual, en el ejercicio de la soberanía nacional, promo-
verá el pleno empleo de las mismas según los derechos propios de la
República y conforme con los convenios internacionales ratificados
sobre la materia."
11. Competencia en materia de dominio público
Para los principales bienes del dominio público las disposiciones

vigentes son las siguientes:
a) La reglamentación del tránsito en las calles y caminos dentro
del radio urbano, es de competencia de la Junta Municipal (Art, 46 de
la Ley 1294/87). La vigilancia y ejecución del respectivo reglamento
está a cargo de la Dirección Municipal de Tránsito y la aplicación de
sanciones por contravención en la Capital, a los Juzgados Municipa-
les de Faltas.
En materia de rutas y caminos nacionales el Ministerio de Obras

Públicas y Comunicaciones tiene competencia para la ejecución del
Reglamento General de Tránsito por intermedio de la Policía Cami-
nera (Art, 213 del Dto. Ley N° 2209/47 modificado por Ley N° 63/48),
extendiéndose su jurisdicción "dentro de los éjidos municipales en
aquellos trechos de los caminos que al cruzarlo forman parte de la red
nacional de caminos" (Art, 60 in fine del Código Rural modificado por
Dto. Ley N° 40/54).
Tiene además intervención la Policía nacional en materia de
seguridad de las personas y de los bienes en las calles y caminos,
aparte de la jurisdicción de los tribunales en la comisión de delitos,
todo lo cual hace que no sea infrecuente la superposición de dos, tres
y más sumarios o procesos con motivo de accidentes de tránsito en las
carreteras.
b) La policía de los ríos navegables y sus riberas está a cargo de
la Prefectura Gral. de Puertos, que tiene atribuciones para aplicar el
Código de Navegación Fluvial y Marítima (Ley N° 476/57). La Admi-
nistración Nacional de Navegación y Puertos tiene por función "man-
tener la navegabilidad de los ríos" y "administrar y operar todos los
puertos de la República".
En cuanto al uso de las aguas públicas en general, la Ley 1561/
00 atribuye competencia a la Secretaría del Ambiente, con facultades
para cumplir las disposiciones del Código Rural, Código Civil, y otros
cuerpos legales relativas a aguas públicas y normas ambientales.
e) La reglamentación del uso del espacio aéreo para la navega-
ción la tenemos en el Código Aeronáutico sancionado por Ley N" 1860/
02. Su aplicación en la instancia administrativa compete a la Direc-
ción Nacional de Aeronáutica Civil.
d) La administración, uso y explotacióndel espectro electromag-
nético encuentra regulación específica en la Ley 642/95 de Telecomu-
nicaciones. Su aplicación y reglamentación compete a la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), órgano creado por la
misma Ley.
• 223 •
12. Desafectación de bienes del dominio público
La desafectación es el acto del poder público (constituyente, le-

gislativo o administrativo) por el cual un bien del dominio público es
excluido del uso común y pasa a formar parte del dominio privado.
Como ya dijimos más arriba, sólo es admisible respecto de los bienes
que son del dominio público por su destino (plazas, parques, caminos
en desuso) y no de los que lo son por su naturaleza (aguas públicas,
espacio aéreo). Como la misma afectación, no requiere formalidad
especial: una autorización para enajenar equivaldría a la desafectación,
Pero no lo contrario: la simple desafectación no valdría como autori-
zación para enajenar, porque sólo significaría que ha pasado a perte-
necer al dominio privado.
El requisito esencial está en la competencia: la desafectacián
debe ser dispuesta por el mismo órgano del poder público que dispuso
la afectación o bajo cuya jurisdicción se encuentre el bien del dominio
público de que se trate. La Ley O, Municipal prescribe en su Art. 108
"La ley podrá establecer que un bien del dominio público municipal
pase a ser un bien del dominio privado cuando así lo exija el interés
de la comunidad,
13. Bienes afectados a servicios públicos (patrimonio adminIs-

trativo)
Todos los bienes del Estado están actual o eventualmente afee-

tados a la realización de los servicios públicos. La única razón de sur
del dominio estatal sobre toda clase de bienes es la de atender COII
ellos las necesidades públicas. Pero hay cosas que constituyen "1111
fundamento material imprescindible para el cumplimiento do 111111
determinada finalidad administrativa" y hacen parte del "patrimo-
nio administrativo" (6).
(6) En lofundamentalyenlanomendatura seguimos en este punto 1I1 l'it1, 11'\11111111',

"
op. cit., pág. 284 Y sgtes.
• 224 •
Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, tea,

tros, etc.), pero también pueden ser muebles y valores (armamento,
fondos públicos con destino específico, etc.).
Algunos son utilizados por los particulares con motivo y en oca-
sión de los servicios a que están destinados, como los primeros men-
cionados, y otros son aplicados directamente por la Administración
para determinados fines, como los segundos ya citados. En ambos
casos están afectados a servicios públicos: sanitarios, culturales, de la.
defensa nacional, etc.
Se asemejan al dominio público por su afectación a un destino
del cual no pueden ser apartados y se diferencian del mismo en que no
están librados al uso común, sino que sólo pueden ser utilizados con
el servicio a que responden o directamente por la Administración,
como acaba de señalarse.
Esta clase de bienes no está prevista en el Código Civil. Estarían
comprendidos entre los bienes del dominio público enumerados en el
Art. 1898 inc. e que incluye "los caminos, canales, puentes y todas las
obras públicas construidas para utilidad común de los habitantes".
La creación de esta clase de bienes y su afectación a determina,
do servicio se encuentran en las diferentes leyes relativas a las insti-
tuciones que tienen a su cargo servicios públicos. Cuando la ley del
estatuto agrario asigna al patrimonio del IBR (posteriormente
INDERT) tierras fiscales destinadas a colonización, dispone justa'
mente eso: afectar ciertos bienes imprescindibles para la realización
de un determinado servicio público. A veces la afectación es indirecta,
como en la Ley Orgánica Municipal al estatuir en su Art. 107 que "los
bienes afectados a servicios municipales son inembargables", que es
precisamente una de las características de esta clase de bienes. La.
misma ley reconoce expresamente esta categoría, al clasificar los bie-
nos municipales en dominio público y patrimoniales de uso público y
do uso privado: los patrimoniales de uso público son evidentemente
IOH del llamado "patrimonio administrativo". Otras veces la afecta-
cién existe do hecho, como en el caso del armamento, vehículos muni-
• 225 •
SALVADOR VIILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cipales recolectores de basura, etc. que por su construcción no pueden

servir a otro objeto.
Como en el dominio público, los particulares tienen derechos
iguales de uso de los bienes que están destinados a ser utilizados con
el servicio a que están afectados. Pero se admite la concesión de dere-
chos especiales de uso en cuanto sea conforme con la especialidad del
servicio, como el abono de palcos en los teatros, concesión de lotes
para panteones, etc. En el primer ejemplo se trataría de una modali-
dad en la prestación del servicio, en tanto que en el segundo será un
derecho real de uso. Yen todos los casos el derecho al uso es precario:
sólo existe mientras funciona el servicio o no sea desafectada la cosa
que le es imprescindible, sin derecho a indemnización, en razón de
dicha precariedad.
14. Características jurídicas y reglas aplicables
Como los bienes del dominio público, los afectados a servicios

públicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de
señalar que ni el Código Civil ni leyes especiales establecen expresa-
mente que sean inalienables, ni siquiera los del dominio público. La
inalienabilidad le viene de su afectación a los fines que la ley u orde-
nanza les ha asignado. Y de esta característica esencial son conse-
cuencia, además, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, por-
que de lo contrario se llegaría al mismo resultado de admitir que
acreedores y poseedores pudiesen apartar dichos bienes de la finali-
dad a la que la misma ley los ha destinado.
Hay además otro argumento en que fundar la inembargabilidad:
los bienes del patrimonio administrativo son insustituibles (locales
especialmente edificados para colegios, bancos, mercados, etc.), 011
tanto que los bienes del dominio privado (fondos públicos sin desti IlO
específico,automóviles comunes de la Administración) son sustituibles
o intercambiables, al menos sin grave interrupción de los servicios..
Este mismo argumento de no perturbar gravemente los servicio»
públicos, ha sido utilizado para no admitir acciónjudicial do (JOHIIII!;O
• 226 •
de locales alquilados por la Administración para escuelas, juzgados,

etc., aunque dichos locales no fuesen construidos especialmente para
su finalidad.
Se podrá preguntar cuál es la razón por la cual los bienes de la
Administración o en posesión o tenencia de la misma, afectados a
servicios públicos, están sometidos a las indicadas reglas de excep-
ción, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas privadas
que pueden encontrarse en las mismas condiciones: colegios,bancos
privados, etc. La respuesta está dada en la misma definición del ser-
vicio público, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas
jurídicas especiales, que son las del Derecho administrativo, la conti-
nuidad y regularidad de ciertas funciones que por alguna razón son
consideradas imprescindibles; en tanto que los servicios privados se
rigen por el Derecho común, en la inteligencia de que la libertad de
industria y comercio basta para mantener dichos servicios y aún para
mejorarlos. Si se cierra una casa de negocios, se abren otras y no hay
temor de que desaparezcan dichos servicios y artículos de comercio.
Es cierto que se organizan empresas públicas con personalidad
jurídica, regidas en la mayor parte de su actividad por el Derecho
común, para que actúen con la misma agilidad que las empresas
privadas. Pero es fácil convencerse de que aún en estas condiciones no
puede admitirse el embargo de ciertos bienes que son el soporte ma-
terial de los servicios a cargo de dichas empresas, por ejemplo las
usinas e instalaciones eléctricas de ANDE.
Para la desafectación de estos bienes se aplican las mismas re-
glas que para los del dominio público. Lo más común es que la
desafectación se produzca con la extinción del servicio mismo, como
ocurrió con COPACAR.
Por lo que llevamos dicho se evidencia que el Derecho que rige en
materia de cosas obienes afectados a servicios públicos es el adminis-
trativo y la jurisdicción competente la contenciosa administrativa,
incluso para las cuestiones que surjan acerca de los derechos especia-
los de uso, como accesorias del régimen principal.
• 227 •
SALVADOR VILloAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Bienes del dominio privado
Pertenecen al dominio privado de la Administración todas las

cosas obienes que no teniendo una afectación especial, sirven para la
realización de los diversos servicios asu cargo.
El Art. 1900 los enumera: a) las islas que se forman en toda clase
de ríos olagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares b) los terre-
nos situados dentro de los límites de la República que carezcan de
dueños e)los minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren
en estado natural, con excepción de las sustancias pétreas, terrosas o
calcáreas. La explotación y aprovechamiento de estas riquezas se
regirán por la legislación especial de minas d) los bienes vacantes o
mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin here-
deros, según las disposiciones de este Códigoy e) los bienes del Estado
no comprendidos en el artículo anterior o no afectados al servicio
público.
Estos bienes los posee la Administración al igual que los parti-
culares, pero están sometidos a reglamentaciones y restricciones que
son del Derecho administrativo. De la primera proposición se suele
deducir la conclusión de que son enajenables, prescriptibles y
embargables. Nada más engañoso, sin embargo. Hay que someterlo
a una radical revisión.
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescriptibilidad y

embargabilidad
Se ha visto en el Cap. III N° 5, que a diferencia de las personas

a quienes en Derecho privado les está permitido todo lo que no üH1;¡'1
prohibido, las autoridades sólo están facultadas para los actos legal-
mente autorizados. No pueden enajenar bienes públicos bajo la alogn-
ción de que no les está prohibido. La autorización para enajenar IRIO'
de ser especial o general. Lo más común es que sea general, ¡JOI"CJUO Hi
se exigiera que fuese especial para todos los casos, se verían Jl()(~O
• 228 •
CAPITULO X: BIENES PúBLICOS
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administración. Tal

es el caso de la empresa pública que con la sola concesión de persona-
lidad jurídica queda autorizada a realizar en general los actos del
Derecho privado, de los comprendidos dentro de su finalidad o giro de
negocios se entiende, porque si la enajenación fuese con otro objeto
requeriría autorización especial por ley, si ya no estuviese prevista en
la ley orgánica del ente. Otro ejemplo es la autorización en la ley de
presupuesto para que el Poder Ejecutivo pueda proceder a la enajena-
ción de bienes muebles en desuso de la Administración. Lo cierto es
que, sea general o especial, se requiere autorización legal para todos
los casos. Y, entonces, la diferencia con la "inalienabilidad" de los
bienes del dominio público es sólo relativa, pues que análogamente al
requisito de desafectación para su enajenación, se requiere autoriza-
ción legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescriptibilidad de los bienes del dominio privado es más
que dudosa, porque no podrían llegar a ser por usucapión propiedad
de personas privadas los bienes para cuya enajenación se requiere,
como acabamos de ver, autorización legal. La imprescriptibilidad de
tierras fiscales y municipales ya dispuesta por ley del 6 de noviembre
de 1908, se haya prescrita en el Art. 1904 del Código Civil. Más, por
lo que llevamos dicho, cabe afirmar que todos los bienes fiscales y
municipales son imprescriptibles.
En cuanto a la embargabilidad, la cuestión es más complicada.
La Ley Orgánica Municipal admite el embargo de bienes del dominio
privado no afectados a servicios municipales, los que pueden ser ob-
jeto de ejecución si la deuda no es pagada dentro de los doce meses
(Art, 235), término evidentemente relacionado con la ejecución del
presupuesto municipal o la previsión de crédito para el pago. Lo que
interfiere decisivamente en esta cuestión es, en efecto, el régimen
presupuestario tanto municipal como fiscal que no permite efectuar
pagos no previstos en la ley u ordenanza de presupuesto. Y si la falta
do pago está justificada, es más que problemática la posibilidad legal
del embargo, al menos contra el Fisco. Una discusión más detenida de
• 229 •
este problema se encontrará en el capítulo sobre responsabilidad del

Estado y demandas contra el mismo.
17. Tierras fiscales y municipales
Son bienes del dominio privado del Estado, según el Art. 1900
del Código Civil, "los terrenos situados dentro de los límites de la
República que carecen de dueños", y que estén situadas fuera del
radio urbano municipal, hay que agregar, porque pertenecen a la
Municipalidad conforme a la Ley 1294 las que están situadas "en las
zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueño" (Art. 109 inc. b),
Hay que precisar también que debe ser "dentro de los límites del radio
urbano", porque si fuera dentro de los "límites del distrito" municipal
que coincide con los de la división política, se abarcaría todo el ten-i-
torio y no habrían tierras fiscales.
Pertenecen al patrimonio del INDERT las tierras destinadas :l
colonización, originalmente conferidas al IBR conforme a la Ley d<'1
Estatuto Agrario.
Tanto el Estado como las Municipalidades y el INDERT puodot I
reivindicar las tierras que les pertenecen aún cuando no purlierun
exhibir títulos, pues éstos consisten justamente en la inexistencia dl'
propietarios privados. Conviene sin embargo que las identifiquen y Hl'
hagan de títulos, lo que pueden obtener mediante mensuras judicin
les con citación por edictos a los posibles propietarios e inscribiendo 111
mensura aprobada en la Dirección General de los Registros PúhlieoH.
Con todo, es de advertir que si posteriormente se presenta n propioui
rios privados con títulos, éstos podrán reivindicar sus tierras, si lI11Ll'fj
no se los ha excluido mediante la prescripción, porque en el eHLlldo
actual de nuestra legislación no se pierde el derecho de propiorlnd por
el simple abandono.
• ?30 •
18. Derecho y jurisdicción competente
Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre

lo indica, por el Derecho privado. Su reglamentación y las limitacio-
nes que hemos señalado son, como dice Berthélemy, "más bien dero-
gaciones del Derecho civil, desviaciones del Derecho común exigidas
por las circunstancias a las cuales se trata de atender" (7), limitaciones
impuestas sobre todo por los principios fundamentales que rigen en
la Administración pública, sin dejar de ser Derecho privado, agrega-
mos nosotros.
Consecuentemente, la jurisdicción competente en materia de
bienes del dominio privado es la común ordinaria, a no ser que se trate
de institutos de Derecho administrativo, como es la adjudicación de
lotes a los beneficiarios de la reforma agraria, regida por el Estatuto
respectivo.
19. Bienes del patrimonio industrial
"Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, mine-

rales sólidos, líquidos y gaseosos, que se encuentren en estado natu-
ral en el territorio de la República, con excepción de las sustancias
pétreas, terrosas o calcáreas", establece el Art. 112 C.N. Esta dispo-
sición vino a consagrar el dominio estatal que ya existía en el Código
Civil y en la Ley de Minas sobre los yacimientos minerales del subsuelo,
con el efecto propio de toda disposición constitucional de que no podrá
sor alterado por ninguna norma inferior dicho estado jurídico.
Para las concesiones a particulares sobre prospección, explora-
ción y explotación de yacimientos petrolíferos que permite la citada
disposición constitucional, rige la Ley N° N° 779/95.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser encasillados estricta-
IlWIlÜl en las categorías clásicas del dominio público, porque no están
('1) 11. I\m'l.h(!lemy, op, cit. pág. 504.
• 231 •
destinados al uso común, ni del dominio privado porque no pueden

ser de ningún modo enajenados, prescritos o embargados, y tampoco
en la de bienes afectados a servicios públicos porque no son propia-
mente "servicios" los que se realizarán con ellos sino que están desti-
nados más bien a la industria. En este concepto cabe incluirlos en el
"patrimonio industrial" del Estado. Su régimen jurídico y lajurisdic-
ción correspondiente serán los mismos que los de los bienes afectados
a servicios públicos, con los que guardan la mayor analogía, con la
diferencia que le confiere su rango de no poder ser desafectados sino
por una reforma constitucional.
En parecida situación se encuentran los que el Art. 102 denomi-
na "recursos naturales de dominio del Estado". No dice cuáles son
estos bienes, quedando en consecuencia a cargo de la ley el calificarlos
y reglamentarlos. Los más importantes son, no ya como bienes de uso
común del dominio público como los califica el Código Civil, sino como
recursos naturales explotables, los "ríos y sus cauces y todas las aguas
que corren por cauces naturales, así como las aguas subterráneas".
No hace falta resaltar la importancia que tienen para nuestro país
estos recursos naturales renovables destinados a la industria básica
de la producción de energía hidroeléctrica.
Recursos naturales son también los bosques que, habiendo sido
enajenados por el Estado, han pasado a ser casi en su totalidad de
propiedad privada. La Ley Forestal N° 422173 trata de su preserva-
ción y reforestación, pero como no es dable esperar su conservación en
manos privadas interesadas en su explotación y tampoco la
reforestación comercial cumple con más altos fines, debieran ser de-
clarados de dominio inalienable del Estado grandes extensiones do
bosques para conservarlos y reponerlos y evitar así en lo posible 111
inminente y total pérdida de la herencia nacional milenaria, do incnl
culables consecuencias para el futuro.
• 232 •
20. Adquisición de bienes por expropiación
La expropiación es un medio extraordinario para la adquisición

de bienes, para ser incorporados a cualquiera de las categorías que
hemos estudiado como para otros fines, como se verá enseguida.
Hay diferencias importantes en la materia entre la Constitución
de 1870 y las tres últimas. La de 1844 no contiene disposición alguna
al respecto.
Causa de expropiación es en la de 1870 la utilidad pública (Art,
19) en lugar de necesidad pública exigida por otras Constituciones
más atadas a la doctrina liberal individualista de la época. Es fácil
advertir que el concepto de "necesidad pública" es más restringido,
siendo aplicable en rigor a muy pocos casos, como apertura de cami-
nos y calles, tendido de ferrocarriles, requisa en tiempo de guerra 8).
Ambos conceptos coinciden sin embargo en la especificación de "pú-
blica", significando que los bienes expropiados deben ser para la
Administración pública.
Pero han surgido en nuestro tiempo problemas para cuya solu-
ción se requieren bienes que tendrán otro destino, comolos beneficia-
rios de la reforma agraria, que es el ejemplo típico. Esta es "causa de
utilidad social", prevista en la Constitución de 1940 (Art, 21). La de
1.967 y la vigente de 1992 que recogen los dos conceptos: "causa de
utilidad pública o de interés social" (Art. 109).
Difieren también en la forma y época de la indemnización. En
tanto que la Constitución de 1870 prescribía "previa indemnización"
la de 1940, se remite a la ley de expropiación "que determinará la
forma de indemnización". Y, también las de 1967 y 1992, a la ley que
"garantizará el previo pago de una justa indemnización". Se trata
principalmente de resolver el problema aludido más arriba, estable-
ciondoplazos para elpago de la indemnización debida a los terrate-
(H) er. )"él ix Paivu: Estudio de la Constitución del Paraguay, Imprenta Nacional,
Hl:¿7. t. tr, pág. 187 Ysgtes.
• 233 •
nientes y hacer posible de este modo el pago también a plazos por los
adquirentes beneficiarios de lotes. El Estatuto Agrario vigente esta-
blece distintos plazos según se trate o no de latifundios improducti-
vos. Si no se efectuara el pago dentro de los plazos, no habría "justa
indemnización" y podría ser declarada inconstitucional la expropia-
ción. Sólo que, siendo imposible devolver las tierras ya ocupadas y
cultivadas por los adjudicatarios de lotes, lo procedente sería la ac-
ción de indemnización por daños autorizados en el Art. 39 C.N.
Otra cuestión más se plantea, de carácter constitucional y admi-
nistrativo al mismo tiempo. Las tres sucesivas Constituciones exigen
la declaración por ley de la causa de utilidad pública o social y la
indemnización. Pero en la expropiación hay en realidad tres momen-
tos o fases: la declaración o calificación de la causa, la expropiación
propiamente dicha y la indemnización. ¿No podría la ley calificar de
manera general la causa, determinando taxativamente los bienes
que quedan comprendidos en ella, y autorizando al P. Ejecutivo o a la
Municipalidad para aplicarla en cada caso concreto, lo mismo que la
indemnización que también está a cargo de la autoridad administra-
tiva? Así lo establecen la Ley del Estatuto Agrario para la expropia-
ción de tierras destinadas a colonización, el Dto. Ley N° 40/54 parn
"las fracciones de tierras privadas que quedaren afectadas por las
obras viales y el ensanche de rutas y caminos" y el CódigoAeronáutico
para el asiento y ampliación de aeropuertos.
Las citadas leyes no han sido impugnadas por inconstitucio-
nalidad ante la Corte Suprema hasta el presente. Podría ser atacudo
el sistema por inconstitucional si la calificación legal no es suficionln
mente taxativa sino ilimitada o indefinida, de manera que incurru nll
la prohibición constitucional de delegación de facultades extraord i
narias (Art. 40 C.N.). y desde luego, la expropiación por la autorid.ul
administrativa puede ser atacada de ilegalidad si no se ciño oHI."idll
mente a los casos y situaciones previstos en la ley.
Por último, la jurisdicción competente para la fijación do 111 lit
demnización. Dentro del procedimiento general para la OXPl'Opilll'lllll
• 234 •
establecido en el Estatuto Agrario, el Art. 102 del mismo prescribe

que: " Se establecerá el monto de la indemnización a partir de un
acuerdo entre partes, en procedimiento sumario ante el organismo de
aplicación. Si en el plazo de SO días hábiles, contados desde la primera
actuación, las partes no arribasen y formalizasen por escrito un acuer-
do, cualquiera de ellas podrá demandar la fijaciónjudicial del precio,
ante el Juez de la Instancia en lo Civil de Turno, ante la circunscrip-
ción judicial que por la ubicación del inmueble corresponda".
• 235 •
Capítulo XI
DERECHO POLICIAL
1. DIVERSOS CONCEPTOS DE "POLICíA", 2. LA POLCíA EN EL ESTADO

DE DERECHO. 3. FUNDAMENTACIÓN DEL DERECIlO POLICIAL EN LA
CONSTITUCIÓN. 4. DIFERENTE SITUACIÓN JURíDICA DE LAS PERSONAS
Y DE LOS ÓRGANOS POLICIALES. 5. MATERIAS DE POl.ICíA. 6. CARACTE-
RES DEL DERECHO POLICIAL. A) MANTENIMIENTO DEL ORDEN; B) CA-
RÁCTER PREVENTIVO; C) EL USO DE LACOACCIÓN; D) CARÁCTERNEGA-
TIVO DE LAS NORMAS POLICIALES. 7. DEFINICIÓN DELDERECHO POLI-
CIAL. 8. FUENTES DELDERECHO POLICIAL. 9. ACTOSDE EJECUCIÓN. A)
ORDENES; B) PERMISOS y AUTORIZACIONES. 10. DERECHO POLICIAL
PENAL. A) MULTA, CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO, INHABILITACIÓN,
COMISO; B) ARRESTO; C) COACCIÓN MATERIAL. 11. SANCIONES CONCU-
RRENTES. 12. FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA POLI-
cíA. 13. LIMITACIONES DE LA FUNCIÓN POLICIAL.
1. Diversos conceptosde "policía"
El vocablo "policía" deriva del griego polis, ciudad, que en la

antigüedad clásica era el Estado. En el transcurso del tiempo ha
adquirido los más diversos significados que son verdaderoshitos en la
evolución jurídico-política de los Estados. Tomando solamente los
más característicos, tenemos el "poder de policía" del autócrata en el
llamado antiguo régimen, en el que se comprendían todas las funcio-
nes estatales. No tendría ya más que interés histórico este "poder de
policía" que podríamos llamar suprajurídico, si no fuera porque en
• 237 •
nuestros propios días resurge disimulado parajustificar abiertas trans-

gresiones legales y constitucionales, so color de preservar la vigencia
de la Constitución o la existencia del mismo Estado.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgió el "Es-
tado-Policía", constreñido a realizar funciones de mera "policía", con-
sistente ésta en la necesaria limitación de las libertades individuales
con la única y exclusiva finalidad de que no se dañen y destruyan
unas a otras. La libertad pasó a ser el principio y la excepción las
limitaciones de policía destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se da con el "Estado Policial" que
a título de policía interviene en todas las esferas de la vida individual
y colectiva, reglamentándolas y usando la coacciónen virtud de facul-
tades que, si no legalmente concedidas, son consideradas implícitas
en el mismo concepto de "policía".
Con un alcance más positivo y más aproximado al Derecho pú-
blico de nuestros días, se llama también "poder de policía" a la facul-
tad constitucional del Poder Legislativo de reglamentar los derechos
y libertades consagrados en la Constitución y función policial la de los
órganos administrativos llamados a ejecutar dichas leyes reglamen-
tarias.
¿Qué proteica cualidad es ésta de la policía que con sólo unos
cambios literales al parecer insignificantes es capaz de caracterizar
sistemas políticos y jurídicos radicalmente diferentes? Habrá que
analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su
admisibilidad en nuestro Derecho público vigente y precisar sus ne-
cesarias limitaciones.
2. La Policía en el Estado de Derecho
En el Estado de Derecho la "policía"hace parte del Derecho ad-

ministrativo, sometida como tal a la ley, sea ésta la ley formal o la
constitucional. Podrán variar la forma y medida de su regulación le-
gal, pero el principio fundamental, sin excepciones, es el de su sub-
ordinación a la ley.
• 238 •
CAPITULO Xl: DERECHO POLICIAL
No hay cabida en el Estado de Derecho para un "poder de poli..

cía" superior o anterior a la ley. Por esta razón adoptamos la denomi-
nación de Derecho policial y no la de "poder de policia" que arrastra
la carga semántica de vaguedades e indefiniciones asaz peligrosas.
En efecto, como acaba de apuntarse más arriba, bajo el eufemis-
mo de defensa de la Constitución o preservación de la existencia del
Estado se pretende con frecuencia legitimar medidas de policía con-
trarias a las leyes, incurriéndose en evidente contradicho in adjecto,
porque lo que es antijurídico no puede ser al mismo tiempo jurídico.
Más leal y conforme con principios de ética política sería que la auto-
ridad o gobernante que se vea precisado a tomar tales medidas, las
reconozca como son en verdad, afrontando la responsabilidad de sus
consecuencias y sometiéndolas aljuzgamiento de los órganos compe-
tentes, incluso del poder constituyente si esas medidas comportan
innovaciones constitucionales.
3. Fundamentación del Derecho policial en la Constitución
En tanto que la Constitución consagra los derechos y libertades,

el Derecho administrativo policial los reglamenta y limita. Aquélla se
ofrece como teoría de las libertades y éste como teoría del orden. La
oposición es más aparente que real, porque no pueden existir dere-
chos y libertades individuales ilimitados, que de serlo se destruirían
recíprocamente. De modo que el Derecho policial correctamente en-
tendido y ejecutado puede ser calificado como defensa de la libertad.
Por lo demás, el fundamento del Derecho policial se encuentra
en la propia Constitución que, además de autorizar la reglamenta-
ción por ley de los derechos y libertades individuales, prevé la crea-
ción del órgano "policía".
La autorización para reglamentar los derechos y libertades es
justamente el fundamento para la creación del Derecho policial que
esencialmente consiste en dicha reglamentación. En las Constitucio-
nos do 1870 y 1940 se establecía de manera general que los habitan-
• 239 •
tes gozarán de los derechos y libertades consagrados en las mismas

"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" y en las del 1967
y 1992, se establece lo mismo pero específicamente al enunciar los
derechos individuales, de familia, de educación y cultura, de la salud,
económicos, de los trabajadores y políticos.
En cuanto a los órganos policiales, no estaba prevista expresa-
mente su creación en las Constituciones anteriores a la del 67 pero se
entendía obviamente que podían ser designados como cualesquiera
otros órganos administrativos para la ejecución de las leyes. La vigen-
te lo prevé en el Art. 175 que dice:" ... tiene la misión de preservar el
orden público legalmente establecido, así como el derecho y la segu-
ridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la
prevención de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad com-
petente y, bajo dirección judicial, investigar los delitos. La ley regla-
mentará su organización y sus atribuciones."
4. Diferente situación jurídica de las personas y de los órganos

policiales
Lo que hay que destacar ahora es la diferente situación jurídica

resultante de las disposiciones constitucionales respecto de las perso-
nas y de los órganos policiales.
Para las primeras, existen los derechos y garantías consagrados
en la Constitución aunque no estén reglamentados por ley. Lo dice
expresamente el Art. 45 in fine: "La falta de ley reglamentaria no
podrá ser innovada para negar ni menoscabar ningún derecho o ga-
rantía". Además de lo que prescribe en la primera parte del mismo
artículo: "La enunciación de los derechos y garantías contenida en
esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que,
siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresa-
mente en ella".
En tanto que los órganos policiales no tienen más atribuciones
que las que les confieran las leyes reglamentarias. Así lo prescribo
• 240 •
CAPíTULO XI: DERECHO POLICIAL
inequívocamente el Art. 175 transcrito más arriba. Y desde luego,

¿qué atribuciones podrían invocar los órganos policiales si no hay
leyes reglamentarias que ejecutar?
Los derechos, garantías, la libertad de las personas son, pues, el
principio, y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben
ser autorizadas por ley, la excepción.
5. Materias de policía
En el Estado liberal las materias de policía eran muy limitadas:

seguridad de las personas y de sus bienes, salubridad y orden público.
En una palabra la seguridad, entendida en un sentido muy restringi-
do. Pero esta seguridad en la compleja sociedad moderna se requiere
en muchísimos y variados órdenes tan exigentes comola salvaguarda
de la vida misma, comola preservación de las aguas y del aire contra
las contaminaciones, la fijación de precios de artículos de primera
necesidad, el control de la oferta pública de títulos valores, para no
citar sino algunas de las materias al parecer más alejadas del concep-
to liberal clásico de "seguridad" y que sin embargo caben a idéntico
título en la misma noción.
Ante el extraordinario movimiento intervencionista que le ha
llevado al Estado a emprender obras de infraestructura, crear empre-
sas públicas y servicios de asistencia en general, es un hecho que
suele pasar desapercibido el que al mismo tiempo se han extendido
las funciones de policía, abarcando prácticamente todas las esferas de
la vida individual y colectiva. Se dice, incluso entre los autores, que el
Estado puede ejercer funciones de policía en todas estas materias,
incurriendo en el grave error de atribuir al ente abstracto Estado las
atribuciones que en el Derecho positivo competen a los distintos Po-
deres, con el peligro de que cualquier órgano ejecutivo se atribuya
funciones de policía del Estado. El único Poder que puede autorizar
intervenciones de policía en dichas materias es el P. Legislativo, con
II\H salvaguardas y limitaciones contenidas en la Constitución; los
• 241 •
órganos competentes para ejecutar el Derecho policial así creado son

los del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que les confiera la ley, y
los llamados a conocer y decidir las cuestiones contenciosas que sur-
jan en su aplicación son los tribunales y jueces del Poder Judicial.
Bastante grave es ya la admisión de intervenciones policiales en
tan variadas materias, para hacerla aún más peligrosa con la equívo-
ca atribución de policía al Estado en abstracto.
El Derecho policial que aquí se estudia es genérico, comprensivo
del que rige en todas las materias, no solamente en la llamada "policía
de seguridad", y las reglas que tratamos de establecer tienen la pre-
tensión de ser válidas para todos los órdenes o especies de policía.
6. Caracteres del Derecho policial
Las notas específicas que generalmente se atribuyen al Derecho

policial se refieren: a) a su finalidad, que es el mantenimiento del or-
den; b) al medio de ejecución que es la coacción y e) al carácter preven-
tivo de sus disposiciones.
De primera intención no puede afirmarse que estas notas con-
ceptuales sean exclusivas del Derecho policial, puesto que son pro-
pias del Derecho en general. Este consiste, en efecto, esencialmente
en un determinado ordenamiento que por su carácter coactivo tiene
potencialmente efecto preventivo sobre la conducta de las personas.
Piénsese, por ejemplo, en el Derecho penal que por la sola prescrip-
ción de penas es de presumir que previene y evita la comisión de más
delitos de los que en realidad ocurren.
Esta indeterminación del concepto les ha llevado a ciertos auto-
res a propugnar la eliminación del concepto de "policía" (1). Por consi-
(1) Adolfo MerkI, luego de sostener que en ausencia de notas diferenciativns d"I)(,
ser eliminado el "concepto de policía", llega sin embargo a definir luIunción de' .
policía y el Derecho policial como una sección del Derecho adminiatrntivn (oh.
cit. pág. 323-327).
Agustín A. Gordillo sostiene que lo que ha de ser eliminado por' inrlofinidov
• 242 •
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
guiente, es preciso llevar a cabo un examen más profundizado de los

caracteres arriba enunciados, para ver si son suficientes para delimi-
tar un Derecho policial diferenciado dentro del Derecho administra-
tivo general.
a) Mantenimiento del orden
La finalidad del Derecho policial no es preservar el ordenamien-

to jurídico general sino una parte del mismo: la que atañe en forma
directa e inmediata a la protección de la integridad fisica, salud y
derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la comu-
nidad. Lo mismo puede decirse sin duda del Derecho penal, pero éste
prevé y castiga hechos mucho más graves. La diferencia se hace notar
cuando simples transgresiones de carácter policial llegan a adquirir
tal peligrosidad que pasan a ser calificadas como delitos del Código
Penal, comola destrucción de señales en las carreteras y el tráfico de
drogas, que han sufrido esa transformación.
Respecto del Derecho privado puede anotarse también esta dife-
rencia: que el restablecimiento de los derechos conculcados compete
a los tribunales, en tanto que a la policía solamente la preservación de
un orden que podríamos llamar "provisional", hasta que lleguen a
intervenir los jueces, evitando que las personas se hagan justicia por
sí mismas.
y lo mismo en cuanto al llamado "orden público" que consiste en
el orden material opuesto a la "perturbación", especialmente en los
peligroso es el "poder de policía" (Tratado de Derecho Administrativo, B. Aires,

1975, t. 2, pág. XlI-23 a 26). Cita a R. Bielsa para quien: "No hay poder ni
ejercicio de poder que sea más propenso a lesionar derechos y garantías cons-
titucionales (y legales, a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenan-
zas, etc.) que el de policía.
Nos parece que la única solución del problema consiste en el sometimiento de
la vaga función de policía y del "poder de policía" no menos nebuloso, al Dere-
cho policial positivo. Fuera de éste no hay "policía" jurídicamente calificable,
sino arbitrariedad y despotismo.
• 243 •
lugares públicos, y en el ejercicio de derechos de carácter político

respecto del cual la policía se limita o debe limitarse a asegurar que
se mantenga dentro de los cauces establecidos en la Constitución y las
leyes.
La "perturbación" del orden es el enemigo de la policía; pertur-
bación del orden público como sería una manifestación tumultuaria,
perturbación del orden sanitario comola de no vacunarse o descuidar
las condiciones higiénicas en locales abiertos al público, perturbación
del orden monetario como la de efectuar transacciones monetarias
fuera de las instituciones no autorizadas a operar en cambios, pertur-
bación del orden comercial como la de no observar precios máximos
fijados para artículos de primera necesidad o no exhibirlos en carteles
reglamentarios.
Mantenimiento del "buen orden" suele ser la finalidad asignada
a la autoridad policial, sea de seguridad, sanitaria, olo que fuese. Por
"buen orden" debe entenderse el establecido mediante obligaciones y
prohibiciones en las leyes y reglamentos, como la de vacunarse, ven-
der a los precios máximos fijados regularmente, en los ejemplos pre-
cedentes, y no el buen orden según lo entienda la autoridad, salvo que
laley o el reglamento le haya reservado expresamente la facultad de
calificarlo como tal en determinadas circunstancias.
b) Carácter preventivo
A diferencia del Derecho penal que, salvo raras excepciones, sólo

reprime daños causados, el Derecho policial preferentemente previe-
ne y sanciona hechos no porque efectivamente causen daños sino
porque pueden causarlos. Y si también eventualmente los reprime
una vez producidos, es por no haberse cumplido las medidas preven-
tivas, como la sanción aplicada conmotivo de un accidente de tránsi to
por no haberse observado las condiciones reglamentarias de veloci-
dad, señales del semáforo, etc. La reparación del daño causado y \11 .
represión del hecho por su peligrosidad como delito, pertenecen 11 111
jurisdicción de los tribunales, no a la policía.
• 244 •
Por lo demás, a título de que el Derecho policial es de carácter

preventivo, la policía de cualquier clase que sea, no puede adoptar
medidas preventivas a su antojo. Las medidas preventivas como las
represivas deben estar autorizadas en la ley o reglamento, sin perjui-
cio de que en la misma forma se le conceda a la autoridad la facultad
de decidir qué medidas preventivas serán consideradas necesarias en
determinadas circunstancias, dentro de las limitaciones impuestas
por los derechos y libertades constitucionales, se entiende, y salvo
también las prohibiciones especiales como la de censura previa.
e) El uso de la coacción
La coacción que es nota esencial del Derecho en general, aparece

en el Derecho policial bajo una forma específica: no sólo como amena-
za sino con la inminencia de su aplicación inmediata en caso de con-
travención de las disposiciones policiales. La autoridad policial aplica
por sí misma las sanciones previstas sin recurrir a los tribunales.
Incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando
es de urgencia, como en el caso de comiso de artículos alimenticios en
mal estado de conservación expuestos para la venta, o cuando desde
luego es imposible la instrucción previa de sumario como el arresto de
un ebrio en lugares públicos. El sumario se instruye tan pronto sea
posible, debiendo quedar abiertas las vías para la "defensa enjuicio"
del particular afectado, en todos los casos.
Es la llamada "ejecutividad" del acto administrativo que hemos
estudiado en el Cap. V N° 11, con las reglas y limitaciones que allí se
enuncian. Si bien es una cualidad que hemos atribuido al acto admi-
nistrativo en general, en Derecho policial resalta aún más como ame-
naza coactiva de aplicación potencial inmediata.
d) Carácter negativo de las normas policiales
Podríamos agregar una nota diferencial más, buscando precisar

0\ concepto de Derecho policial. Es el carácter negativo de sus normas,
• 245 •
SALVADOR VILLAGRA MAFrlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
en el sentido de que sólotratan de evitar daños mediarte obligaciones

y prohibiciones impuestas a los particulares y no pronueven medidas
para su bienestar o para el bien de la comunidad. Cieno que la prime-
ra condición para la asistencia y el fomento de ciertasactividades, es
la preservación de daños. La obligación de quemar Jos rastrojos de
algodón, por ejemplo, es una norma de policía agrícola que sirve al
mismo tiempo para el fomento de su cultivo, pero es decarácter nega-
tivo a diferencia de las normas que obligan a los agerres del Ministe-
rio respectivo a prestar asistencia técnica y crediticiapara dicho cul-
tivo.
Por otra parte hay obligaciones como las tribrtarias que son
también de carácter negativo en el sentido que estanos enfocando,
pero no tienen por objeto evitar daños como las de pclicía sino satis-
facer las necesidades públicas y el bien de la comunidad,
Esta nota negativa de las normas policiales es la quemás facilita
distinguirlas en el Derecho positivo, de las de carácterasistencial o de
fomento. ASÍ, en la Ley N° 422/73 son de policía forestal las normas
que prohiben y reprimen la depredación de los bosques y de asistencia
o fomento las que promueven e incentivan la reforestación.
7. Definición del Derecho policial
Con los caracteres que hemos atribuido al Derecho policial, PUlO,

de definírselo como sector del Derecho administrativo que tiene pOI'
finalidad preservar, bajo amenaza de coaccióninmediata, el orden lo"'
galmente establecido para la protección de las personas y de la com 11-
nidad (2).
Dada la inseguridad de los trazos que lo delimitan, su definición
tiene que ser necesariamente de valor relativo. Pero esta relatividad
(2) Es la misma definición de A. MerkI (ob, cit., pág. 316 J 327) con llllollllllH'
adiciones para destacar la amenaza de coacción inmediata y el !(~lInl't1 dnl
"orden" que se ha de preservar, que es el legalmente estalilec:irio,
• 246 •
e inseguridad no tiene mayor importancia, porque de cualquier ma-

nera el Derecho policial no puede escapar del narco jurídico del De-
recho administrativo en el cual se halla insero, En realidad no se
trata más que de aplicar las reglas ya conocidasdel Derecho adminis-
trativo a las materias llamadas de policía.
Cabe preguntar entonces qué objeto tiene insistir en delimitar
un ámbito jurídico que no es más que un sectcr de otro que lo com-
prende y resuelve las cuestiones que pueden siscitarse en el mismo.
En primer lugar, existe el interés teórico de corucer en qué consiste la
"policía" que se menciona y seguramente seguirá mencionándose no
sólo en el lenguaje común sino también en la ddrina. Yen segundo
lugar, hay en ello algún interés práctico comí el de distinguir las
funciones policiales de las asistenciales. Las prrneras, que consisten
en imponer obligaciones y prohibiciones, requiEren expresa autoriza-
ción de la ley o del reglamento autorizado por :ey, por aplicación del
precepto constitucional del Art. 9° in fine C.N.,en tanto que las fun-
ciones asistenciales pueden ser ejercidas con la sola asignación de
créditos en la ley de presupuesto que equivale :t la autorización legal
para actuar y prestar servicios, conforme se explica en el Cap. XV.
Con análogo fundamento constitucional existe un "Derecho policial
penal" que no hay ni puede haber en el "Derecho asistencial".
8. Fuentes del Derecho policial
a) la fuente primigenia del Derecho policial es la Constitución

que conforme se ha apuntado ya más arriba, autoriza la reglamenta-
ción de los derechos, garantías y obligaciones consagrados en la mis-
ma bajo la condición de que no alteren su ejercicio, prevé la creación
de órganos de "policía cuya organización y atribuciones serán regla-
mentadas por ley" (Art, 175) y, además, contiene prescripciones de
inmediata y directa aplicación aunque no estuviesen reglamentadas,
como la del arresto "por orden escrita de autoridad competente" (Art.
12), la prohibición de "torturas y tratos crueles e inhumanos" (Art, 5),
In inmunidad de los "actos privados" (Art. 33), etc.
• 247 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ÁDMINISTRATIVO
b) En virtud de las previsiones constitucionales se dictan las

leyes que contienen disposiciones de carácter policial en las más di-
versas materias: seguridad personal y del orden público, de sanidad,
comercial e industrial, de la moneda, crédito y bancos, etc. y designan
al mismo tiempo los órganos de aplicación.
e) Siguen en orden de subordinación los reglamentos de policía
que deben ser necesariamente autorizados en la ley, conforme se ha
explicado en el Cap. IV en el que se enuncian las clases, característi-
cas y condiciones de validez de los reglamentos en general, las que
tienen plena vigencia en materia policial.
En la medida en que la ley confiere competencia exclusiva a los
órganos de aplicación para dictar dichos reglamentos, estos órganos
son "autónomos", en el sentido de que dictan sus propias normas,
aunque estén rigurosamente sometidos a superioresjerárquicos, como
en el caso de la policía de seguridad que recibe órdenes directas del
Presidente de la República y del Ministro del Interior. Aún en estos
casos quien tiene competencia para dictar, modificar o derogar los
reglamentos de policía es el que ha sido investido de la facultad regla-
mentaria y no el superior jerárquico.
9. Actos de ejecución
Actos de ejecución del Derecho policial, o si se quiere medios !In

ejercicio de la función policial, son los actos administrativos indivi
duales regidos en un todo por las reglas propias del acto administru-
tivo, especialmente en cuanto a las condiciones de su regularidad .Y
validez (v. Caps. III y V).
Consisten en la aplicación de la ley o del reglamento al GlIHO
concreto, para una persona determinada o un grupo determinado dI'
personas. Actos de esta clase, típicos de la policía, son las órdouoay 10M
permisos y autorizaciones.
• 248 •
a) Órdenes
Las órdenes son actos imperativos que obligan directamente al

destinatario. No se diferencian en nada de los demás actos adminis-
trativos como no sea en cuanto a la forma y competencia de la auto-
ridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad están
prescritas en la misma Constitución. Son, entre otros, la orden de
arresto ya citada más arriba, que "sólo podrá tener lugar en virtud de
orden escrita de autoridad competente" (Art. 12), salvo en el acto de
la comisión del delito o que sea de cumplimiento imposible, podemos
agregar, como en el caso de un delincuente en fuga. Otro caso es el del
allanamiento de domicilio que sólo puede ordenarse "por orden judi-
cial y con sujeción a la ley" (Art. 34) Ylo mismo los papeles privados
respecto de los cuales "no podrá hacerse su registro, examen o inter-
ceptación sino por orden judicial para casos concretos" (Art, 36).
Nada demuestra mejor la vigencia del Estado de Derecho que el
cumplimiento de estos requisitos constitucionales y nada prueba con
más crudeza el desamparo de la ley que el hecho de que las personas
sean sacadas de su domicilio a cualquier hora del día o de la noche, sin
saber por orden de quién ni adónde las llevan.
b) Permisos y autorizaciones
Permiso olicencia y autorización, son actos administrativos como

su nombre lo indica "permisivos"; lo cual no significa que no sean
obligatorios (si no lo fueran no serían "jurídicos" sino simples reco-
mendaciones o consejos) sino que a diferencia del acto imperativo u
orden que obliga directamente al destinatario de la misma, vincula a
terceros y a las autoridades en particular a la obligación general de
respetar el ejercicio del derecho protegido por el mismo.
Aunque usados indistintamente en el lenguaje común, los dos
vocablos "permiso" y "autorización" pueden ser referidos a situacio-
nOA distintas cuya debida estimación sería útil para establecer el
régimen adecuado en las leyes y reglamentos de policía.
• 249 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRlNCIPIOS DE DERECHO ÁDMINISTRATIVO
a) Hay derechos de cuyo ejercicio no puede presumirse en prin-

cipio que vaya a causar daños a terceros o a la comunidad, comoel de
la locomoción, el del culto en lugares privados, el del trabajo, el de
reuniones familiares incluso de los directores dentro de los locales de
sociedades y asociaciones reconocidas legalmente, etc. Libre ejercicio
del derecho es el régimen indicado para este género de actividades,
sin la exigencia de permiso previo.
b) El ejercicio de otros derechos en cambio, conlleva la posibili-
dad de daños y perturbaciones del orden, como el de edificar dentro
del radio urbano, reunirse en lugares públicos, ejercer profesiones
calificadas, etc. para los cuales se justifica la exigencia de permiso
previo. El derecho subsiste, sóloque sometido a dicho requisito, al que
podemos reservar el nombre de "permiso" o "licencia".
e) Por último, hay derechos como el de portar armas, tener en
depósito explosivos y sustancias inflamables, etc., que aún cuando
pudieran pretenderse amparados bajo el legítimo título de propiedad,
su ejercicio o empleo es de tal peligrosidad que el régimen indicado es
el de su prohibición bajo reserva de "autorización" para casos especia-
les y bajo riguroso control. En este caso la prohibición es la regla y la
autorización, la excepción.
Tanto el permiso como la autorización son revocables, no arbi-
trariamente desde luego, sino por haber desaparecido las causas y
condiciones que fueron determinantes para su concesión, salvo para
el caso del permiso concedido para situaciones permanentes Como el
de edificación que no se concede por tiempo limitado (v, revocabilidad
de los actos administrativos en el Cap. VI). No cabe esta salvedad
para la autorización, porque no se concibe que una excepción a la re-
gla de la prohibición sea concedida en forma permanente y definitiva.
1O. Derecho policial penal
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones 11 .

las leyes y reglamentos de policía puede ser llamado "Derecho poi iciul
penal".
• 250 •
CAPÍTULO XI: DERECHO POLICIAL
En este sector rigen los mismos principios fundamentales de

Derecho penal común: las faltas otransgresiones deben estar califica-
das y las sanciones previstas en la ley. Además, "ninguna persona
puede ser condenada sin juicio previo que se funde en ley anterior al
hecho del proceso" (Art. 17 inc. 3 C.N.).
Las únicas diferencias posibles son: que en vez de ser fijadas ta-
xativamente las faltas y sus sanciones en la ley, ésta autorice al órga-
no administrativo a fijarlas en el reglamento, con las limitaciones
precisas que la misma ley debe restablecer. La posibilidad de esta au-
torización que es una verdadera delegación legislativa en nuestro
Derecho Constitucional, la hemos examinado en el Cap. IV N° 9.
La otra diferencia eventual consiste en que, no siendo posible el
'juicio previo", se cumple el precepto constitucional de la inviolabili-
dad de la defensa con abrir el sumario administrativo tan pronto lo
permitan las circunstancias, como en el caso de arresto por desórde-
nes en lugares públicos, comisode artículos alimenticios en mal esta-
do de conservación, etc.
En lo que no puede haber diferencia alguna es en lo de ley o
reglamento "anterior al hecho del proceso". No puede excusarse la
autoridad en la facultad que le confiere la ley para fijar las faltas y sus
sanciones. Puede hacerlo para ser aplicadas de ahora en adelante, no
ahora para hechos ocurridos antes, por la prohibición constitucional
de la retroactividad de las leyes (Art. 14 C.N.).
a) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitación, co-

miso
La sanción policial más común es la de la multa. También son

usuales la clausura de establecimiento, la inhabilitación, el comiso y
el arresto.
Acerca de las multas prescribe la Constitución Nacional que no
serán "desmedidas" (Art. 44). La imposibilidad de determinara priori
cuándo la multa será considerada "desmedida", no debe inhibir a los
• 251 •
tribunales a declararla cuando lo sea sin lugar a duda, dadas las cir-
cunstancias. Si no, la prescripción constitucional sería inútil.
A pesar de la prohibición constitucional de la confiscación de
bienes, el comiso que equivale a lo mismo, es admitido en nuestra
legislación como pena accesoria de privación o pérdida de los instru-
mentos o efectos del delito comoel contrabando, o de una infracción de
carácter policial como la de portación de arma sin permiso o la venta
de artículos adulterados. Si se trata de delito calificado en el Código
Penal, la pena de comiso debe ser impuesta por el juez y no por la
autoridad administrativa. .
Lo mismo cabe decir de la sanción de clausura de establecimien-
to y la inhabilitación: que si es sanción por infracciones policiales
compete a la autoridad administrativa aplicarla, en tanto que si es
pena por delito, compete al juez.
b) Arresto
En cuanto al arresto, constituye un problema legal cuya consi-

deración generalmente se elude, sin perjuicio de aplicarlo en la prác-
tica. Aparte del arresto autorizado como medida preventiva durante
el estado de excepción, que es otra cosa, no hay ninguna ley o regla-
mento que lo prescriba como sanción por infracciones de carácter
policial. Incluso no lo contempla la Ley N° 222/93 Orgánica Policial
que ni siquiera prevé otra clase de sanciones para las infracciones de
los edictos de policía.
Probablemente la inhibición de encarar el arresto como sanción
policial, viene de considerar como prohibitiva de la misma la prescrip-
ción constitucional que obliga a poner la detención en conocimiento
del juez competente dentro de las veinticuatro horas. Pero el precepto
constitucional se cumple con llevar a conocimiento deljuez para quo
se aboque al proceso, si es delito, y para lo que haya lugar si e,loj 1I/1ll
sanción por infracción de carácter policial. En este último cnso 110
podría ser impugnado de inconstitucional el arresto, siempr« 11\11\
• 252 •
quede abierta la vía para la defensa del detenido ante los tribunales
ordinarios.
En lo que no parece que pueda haber duda alguna es que, para
sancionar transgresiones policiales graves o que no admiten otra
medida adecuada, como las faltas de gran riesgo de los reglamentos
de tránsito o desórdenes callejeros, será una garantía jurídica que el
arresto tenga fundamento legal. Ya que no podrá impedirse que siga
aplicándose en la práctica será mejor que esté previsto en las leyes y
reglamentos de policía, por tiempo breve y razón fundada.
e) Coacción material
El uso de la fuerza o coacción material sólo se justifica en los

siguientes casos:
1) Como última ratio, cuando han resultado ineficaces las de-
más sanciones, como cuando intimado el propietario a demoler un
edificio ruinoso y aplicándole multas, no lo hace. En un caso ocurrido
de reiteradas multas aplicádole a una persona para que se vacune,
¿se justificaría la vacunación a la fuerza? Habría que tener en cuenta
necesariamente la gravedad de la epidemia que se trata de combatir
con la vacunación.
2) Cuando desde luego no hay otra medida adecuada que el uso
de la fuerza, como en el caso del que, intimado para que entregue el
arma que ostenta, no se allana voluntariamente.
3) Como legítima defensa, en las condiciones previstas en el
Código Penal, incluidas la defensa de la propia autoridad y la ejercida
en favor de terceros.
11. Sanciones concurrentes
Las sanciones de policía comolas administrativas en general no

He excluyen sino que pueden acumularse con las de carácter penal y
civil, como 10 admiten uniformemente nuestros tribunales. No se in-
• 253 •
fringe con ello la regla non bis in idem porque son de distinto orden y
obedecen a finalidades distintas que no se contrarían sino que se
complementan.
12. Facultades discrecionales y regladas de la policía
Autorizar a una autoridad administrativa a dictar reglamentos

de policía es concederle facultad discrecional para adoptar las nor-
mas generales que considere convenientes para regular una determi-
nada materia o actividad. El arbitrio del legislador para prescribir
mandatos, obligaciones y prohibiciones que sólo él puede establecer
(Art, 9 C.N.) es transferido a la autoridad administrativa mediante
una verdadera delegación de poder.
Este método de regulación administrativa en lugar de la legisla-
tiva es muy empleado en materias de policía, por su aptitud para
contemplar las necesidades circunstanciales y por su más fácil y rá-
pida reforma. La facultad discrecional reglamentaria concedida a los
órganos policiales es generalmente muy amplia y éste es un motivo
que sigue induciendo a considerar a la policía como superior o ajena
a la ley, lo cual es a todas luces erróneo.
En primer lugar, como lo venimos repitiendo tantas veces, la
facultad para dictar reglamentos de policía no puede ser ilimitada.
Aunque la Constitución del 67 comola vigente eliminaron de su texto
el Art. 31 de la Constitución de 1940 que prescribía que el Poder Le-
gislativo podrá otorgar a las autoridades administrativas facultad m;
para dictar reglamentos generales de policía y a imponer sanciones
"dentro de las materias y de los límites que la ley establecerá", lo
mismo rige la prohibición de otorgar facultades "extraordinarias" del
Art. 3° de la vigente.
En segundo lugar, el método de la regulación medianto regln-
mentos de policía no excluye que lo haga directamente la ley mismu.
Cuando es preciso garantizar derechos individuales fundamentales o
se trata de prescribir un régimen estable, por ejemplo el de nsocincio
• 254 •
CAPíTULO XI: DERECHO POLICIAl_
nes, de expulsión de extranjeros, etc., el legislador introduce en la

misma ley que concede facultades reglamentarias, normas precisas
que atan a la autoridad que ha de ejercer dichas facultades.
Al dictar el reglamento y adoptar las normas generales que ha
de aplicar, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades
regladas que son sus propias normas, salvo las discrecionales que
haya reservado expresamente para determinadas circunstancias.
13. Limitaciones generales de la función policial
Está dicho que la función policial debe tener sus límites en la

misma ley que inviste de ella a un órgano administrativo para deter-
minadas materias. Los principios, derechos y garantías consagrados
en la Constitución juegan el papel de limitación inamovible.
Otras limitaciones derivan de la propia esencia de la función
policial, aunque no estén expresamente prescritas en las leyes. Adol-
fo Merkllos considera comoprincipios que, "aunque muy apreciables
por su contenido, no pasan de ser derecho natural individualista" (3);
injustificadamente, porque esos principios son pautas que deben ob-
servarse para el ejercicio"razonable" de las facultades discrecionales
de policía, vale decir para el cumplimiento correcto de los fines de la
ley, principios fundados por consiguiente en el Derecho positivo. F.
Fleiner (4) enuncia esas limitaciones que, conformadas a nuestro De-
recho público positivo, pueden resumirse así:
a) La policía, de cualquier género que sea, no puede intervenir
en la vida privada. Esta limitación está prescrita en la disposición
constitucional: "La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, estará
exenta de la autoridad pública" (Art. 33 C.N.).No puede intervenir en
la cocina privada y sí en la de los hoteles, bares, etc.; no puede pres-
(:n A. Morkl, op. cit., pág. 320.

(4) 1<'. Fleincr, op. cit., pág. 321-324.
• 255 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFICDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ÁDMlNISTRATIVO
cribir lo que los padres han de enseñar a sus hijos en sus hogares y sí
en los colegios e institutos de enseñanza, especialmente en los que
expidan títulos profesionales. El criterio para decidir qué actos "ofen-
den a la moral" es menos seguro porque depende de las ideas y cos-
tumbres dominantes en una época y en un medio determinados. De lo
que no cabe duda es que la policía de la moralidad debe respetar esos
usos y no decidir por sí lo que sea tolerable o reprensible.
b) La protección de los intereses y derechos de los particulares
escapa a la competencia policial que sólo puede ampararlos contra
agresiones materiales de terceros, manteniendo lo que hemos llama-
do "orden provisional" hasta tanto intervengan los tribunales.
e) La policía no puede impedir el ejercicio legítimo de los dere-
chos, por ejemplo el de reunirse "pacíficamente" en fiestas familiares
o de comisiones directivas de asociaciones reconocidas en sus locales
sociales.
d) Las medidas de policía deben ser adecuadas y proporcionadas
a los hechos que tratan de prevenir o reprimir. "No debe andar a
cañonazos con los gorriones". Por ejemplo, llevar preso a un hombre
de buena conducta "para averiguaciones" cuando lo que procede es
citarlo, prohibir el ejercicio de un derecho cuando basta con reglamen-
tarlo, como el de reunirse en lugares públicos.
e) Por último, vale la pena transcribir algunas disposiciones de
la ley del 25 de agosto de 1906 que no han sido derogadas por la Ley
N° 109/51, ni por Ley N° 309/71 ni por la vigente Ley N° 222/93 Orgá-
nica Policial y aunque lo fueran, tendrían vigencia permanente como
pautas para el ejercicio correcto de la función de policía. Helas aquí:
"Queda absolutamente prohibido a las autoridades policiales
intervenir en modo alguno en las luchas partidarias, o hacer ostenta-
ción que induzca simpatía por determinados bandos o candidatos en
épocas de elección y los que lo infrinjan serán pasibles de las penas
establecidas para los que coartanlalibertad electoral" (Art. 50). "Quc< 11 \
absolutamente prohibido adoptar más medidas que las nccesnrius
para evitar la fuga del detenido y los que lo infrinjan serán reHpollHa-
• 256 •
bles de abuso de autoridad" (Art, 58). "Queda igualmente prohibido

discutir con los detenidos o mortificarlos con epítetos, tirones o gol-
pes, o contestar sus injurias verbales, sin perjuicio de las medidas que
corresponden por desacato a la autoridad" (Art, 59). "Si la detención
es motivada por infracciones policiales, puede la autoridad poner en
libertad al detenido en cuanto haya hecho su exposición" u ordenar
que guarde detención en su propia casa, si es persona abonada y de
buena conducta" (Art, 60).
Son normas de comportamiento acordes conlos principios cons-
titucionales y no hace falta que estén especialmente prescritas en las
leyes y reglamentos para que la policía les preste acatamiento.
• 257 •
Capítulo XII
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiÓN
1. APLICACIÓNDELDERECHO PRIVADO EN LAADMINISTRACIÓN PúBLI-

CA. 2. ¿EXISTEN CONTRATOS DE LAADMINISTRACIÓN QUE NO SON DEL
DERECHO PRIVADO? 3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO CONTRATOS. 4.
ENUMERACIÓN DE LOS"CONTRATOS ADMINISTRATIVOS" TíPICOS. 5.N0-
TAS DISTINTIVAS DE LOS "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS". A) PARTICI-
PACIÓN DE UNA PERSONA PúBLICA EN EL CONTRATO. B) EL OBJETO. C)
INTERÉS PÚBLICO. D) FINALIDAD. E) DESIGUALDAD DE LASPARTES. F)
CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL. G) FORMA
DELOSCONTRATOS. H) PRERROGATIVAS DELAADMINISTRACIÓN O cLÁu-
SULAS EXORBITANTES. 6. INCIDENCIA DE FACULTADES PROPIAS DE LA
ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA MISMA. 7.
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO y JURISDICCIÓN CO-
RRESPONDIENTES. 8. GRADO DE INTERVENCIÓN UNILATERAL EN LOS
DIVERSOS CONTRATOS DE LAADMINISTRACIÓN. A) FuNCIÓN PÚBLICA.
B) CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. C) OBRA PÚBLICA. D) CONTRATO
DE SUMINISTRO. E) EMPRÉSTITO. F) OTROS CONTRATOS. 9. EFECTOS DE
HECHOSNUEVOS SOBRELA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO. 10.
Los CONTRATOS DE LAADMINISTRACIÓN EN NUESTRO DERECHO POSI-
TIVO.
1. Aplicación delDerecho privado en la Administración Pública
La Administración pública recurre a la aplicación del Derecho

privado cuando los medios jurídicos que éste ofrece -eontratos prin-
cipalmente- son más idóneos para la consecución de sus fines que los
do su propio Derecho que es el administrativo.
• 259 •
Esta aplicación la puede hacer el Estado y las Municipalidades

en el carácter de personas jurídicas que les atribuye el Código Civil y
los entes descentralizados en el mismo carácter, del que están
investidos en sus respectivas leyes orgánicas. El régimen jurídico-
privado en estos últimos se ha extendido de tal modo que hay entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho
privado. Sin embargo, no pueden desprenderse totalmente del Dere-
cho administrativo, porque son estatales y porque la ley les ha asig-
nado fines que no pueden dejar de cumplir, a diferencia de los entes
privados que persiguen sus propios fines a los cuales pueden renun-
ciar.
Lo que vamos a exponer acerca de los contratos de la Adminis-
tración tiene por consiguiente doble importancia, no sólo para la cen-
tralizada -el Estado- sino también para la descentralizada que se
ha multiplicado tan considerablemente en nuestros días.
2. ¿Existen contratos de la Administración que no sondel Dere-

cho común?
Siguiendo la doctrina originada en lajurisprudencia del Consejo

de Estado en Francia, para la mayor parte de los autores de Derecho
administrativo -para algunos un poco dubitativamente- existe
dentro del género "contratos de la Administración" una especie que se
ha dado en llamar "contratos administrativos". Los contratos de De-
recho común serían la otra especie.
Los primeros estarían regidos por normas del Derecho adminis-
trativo y lajurisdicción que les corresponde será la contencioso-admi-
nistrativa, lo cual es de la mayor importancia para los países que
como el nuestro tienen establecida estajurisdicción en la propia Cons-
titución.
Pero estos llamados "contratos administrativos" se rigen tam-
bién en parte por el Derecho común y los regidos por este Derecho no
pueden desprenderse totalmente del Derecho público puesto que son
celebrados por entes estatales, como acabamos de afirmar y sin dudu
• 260 •
CAPÍTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
no puede ser negado. En qué medida se rigen unos y otros por el De-
recho administrativo y el Derecho común, es la primera dificultad. Y
la mayor, la que yace en el problema fundamental, es la de saber si los
"contratos administrativos" ofrecen notas diferenciales suficientes
para distinguirlos de los demás contratos celebrados por la Adminis-
tración.
3. Actos administrativos unilaterales y no contratos
Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a anali-

zar ciertos actos administrativos calificados como "contratos" y que
son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se
otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la
ley, derechos o ventajas previstas en la misma. Es el caso de la ocupa-
ción concedida sobre un bien del dominio público que por una extraña
disposición del Derecho francés, es "contrato administrativo". Entre
nosotros podría ser objeto de contrato la explotación de minerales o
recursos naturales del dominio del Estado (Art, 112 C.N.) pero nunca
el permiso de ocupación de un bien del dominio público, como una
estación de servicio, una represa en aguas públicas o la toma de agua
para regadío. La autoridad administrativa obra en estos casos a pe-
tición del particular y no por acuerdo de voluntad con éste. Si así
fuera, la sentencia que admite una demanda sería también acuerdo
de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales
se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos
para ciertas inversiones y los "conciertos" entre el fisco y el contribu-
yente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto
en el caso particular. Les faltaría el "nexo causal de prestaciones" que
es propio de los contratos (I).
( 1) K García de Enterria y T. R. Fernández: Curso de Derecho Administrativo,

Madrid, UJ75, t. I, págs. 453,458.
• 261 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVÚ
4. EnumeraciQn de los "contratos administrativos" típicos
Los contratos de la Administración que generalmente son consi-

derados "contratos administrativos", los enumeramos en el orden si-
guiente: función pública;concesión de servicio público; obrapública;
suministro; empréstito.
No son desde luego los únicos (2), pero son los que pueden consi-
derarse típicos y lo que se diga acerca de ellos será válido para todos
los demás en mayor o menor medida. Conviene enumerarlos desde
ahora para tenerlos presentes como objeto cierto del análisis. Incluso
el orden en que están enumerados tiene alguna importancia, en el
sentido de que los primeros se apartan más del régimen de los contra-
tos del Derecho común y los últimos se les asemejan más, en virtud de
su propia esencia, según la doctrina dominante, lo que para nosotros
es simplemente el mayor o menor grado de incidencia en ellos de las
atribuciones legales y constitucionales de la Administración pública,
conforme lo explicamos en este mismo capítulo.
5. Notas distintivas de los "contratos administrativos"
Se exponen a continuación los caracteres distintivos que gene-

ralmente son atribuidos a los "contratos administrativos" y una breve
crítica de cada uno de ellos.
, a) Participación de una 'persona pública en el contrato (3), Evi-
dentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Admi-
nistración, no solamente en los "contratos administrativos", partici-
pan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y municipal OH
descentralizados.
(2) A. de Laubadere, en suop. pág. 413 a 421, expone los criterios según lOAmll\ll'H
en Derecho francés son calificados en general los "contratos administratívus"
y Miguel S. Marienhofflos comprende en gran número en su op. cit, PI\I{. 0:1 ,Y
sgtes.
(3) A. de Laubadere, op. cit. 418.
• 262 •
CAPíTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
b) El objeto. "La segunda condición para que un contrato pueda

ser administrativo, dice Laubadere, es que el contrato se relacione
con el funcionamiento de un servicio público" (4). En el Cap. XIV tra-
tamos de definir el "servicio público" y al no poder lograrlo, limitamos
el concepto a "servicios creados y organizados por el Estado y las Mu-
nicipalidades". Es posible que en Francia, donde al parecer sigue vi-
gente la noción de "servicio público", aún cuando también allí esta no-
ción ha empezado a desdibujarse (5), pueda servir de criterio de distin-
ción, pero entre nosotros sería más que incierto, absurdo. ¿Qué con-
tratos puede celebrar la Administración para servicios privados? Aún
los contratos comerciales celebrados por empresas públicas son para
el funcionamiento de servicios públicos y no privados.
e) Interés público. "En los contratos administrativos la idea de
causa o motivo determinante tiene aún más importancia que en los
contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el interés
público o el fin de la institución a que se refieran, y en realidad la
única razón de ser de estos es la satisfacción de ese interés o la reali-
zación de ese fin", dice Rafael Bielsa (6), Lo mismo exactamente se
puede afirmar de todos los demás contratos de la Administración,
puesto que el interés público le es consustancial y si ella opta por los
mediosjurídicos del contrato de derechoprivado es porque estos medios
son idóneos y más adecuados para satisfacer el interés público en
determinadas esferas de actividad económica. Esto se ve perfecta-
mente en las empresas públicas, las que, pudiendo contratar a igual
que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas
privadas.
d) Finalidad. Marienhoff ha sustituido el servicio público y el
interés público comonotas características, por la de finalidad pública.
(4) Ibidem, pág. 419.

(/)) v. Roger Latournerie: De la Notion de Service Publique, en Etudes etDocuments,
Conseil d'Etat, París, 1960.
W) Hafuel Bielsa: Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942, pág.
D7.
• 263 •
SALVADOR VILAGRA MAFFHODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El contrato dele tener "fi¡nalidad propia de la Administración Públi-

ca, o sea, cumpimiento dte fines estatales típicos", dice. Y en su defi-
nición incluye como una¡ de las notas distintivas: "para satisfacer
necesidades púilicas" (7). IDado que toda función y todo servicio estatal
tiene necesariamente finlalidad pública y no privada, la nota señala-
da como característica altude sin duda a la distinción clásica entre los
fines propios, esenciales-o permanentes del Estado y sus fines acci-
dentales o contingentes. ]Pero esta distinción ha sido superada en el
moderno Derecio político) y en todo caso sería aún más incierta que la
noción de servido público, o interés público. ¿Es o no de finalidad pú-
blica, a igual qle un conttrato de suministro para el ejército o la poli-
cía, el de explotación de y~acimientos petrolíferos en los países que 101'
tienen y el de sdquisiciórj¡ del crudo, su refinación y distribución co-
mercial por en;es públic(:os en los países que no tienen dichos yaci-
mientos? ¿O los contratos, relacionados con la producción y comer-
cialización de raetalurgia., por razones estratégicas; o de energía (m
todas sus formas, por neecesidad vital de los países? No hay límite
preciso para distinguir lo) que sea de finalidad propia o típica del FlH-
tado, ni en teoría ni de heecho, pues lo que en algún Estado no es con-
siderado como fin propio., en otro sí lo es, dadas las circunstancias.
e) Desigualdad de lalS partes. Por el hecho de que en los contratos
enumerados más arriba 1 una de las partes, la Administración, ostn-
blece las condiciones delj contrato y el cocontratante particular' 110
hace más que aeeptarlas, se concluye que hay desigualdad de las PlII"
tes y que estadesigualdauj es característica de los contratos adminis-
trativos.
Pero lo mismo ocurr--, en los "contratos de adhesión" del Derecho
privado y no pcr eso dejam de ser contratos del Derecho común. !\dl'
más, la igualdad que intCeresa en esta clase de contratos es In oq \1 ¡VII
lencia de las prestaciones- recíprocas y no la posición del ofbrtnuto, 110 1'
último, como ya lo dijimoos en el Capítulo 1, al tratar de definir dile.
(7) M. Marienh:>ff, op. cit., 1pág. 24-34.
• 264 •
recho administrativo, hay que desterrar del lenguaje jurídico la espe-

cie potentior personae que refleja ideas anacrónicas y equivocadas.
Los poderes de que goza la Administración son de la misma natura-
leza que los poderes jurídicos de los particulares: no tiene más pode-
res que los que la ley le confiere o reconoce.
D Contenido complejo: reglamentario y contractual. Una doctri-
na que ha tenido vasta recepción en Latinoamérica es la de G.Jeze (8),
según la cual la concesión de servicio público contiene una parte re-
glamentaria que puede ser modificada unilateralmente y la parte
contractual que no puede ser modificada por acto unilateral de la
Administración. La teoría falla en cuanto a los reajustes de la tarifa
que sería la parte contractual de la concesión y cuya modificación es
la que se produce con más frecuencia, a pedido del concesionario,
cuando el equilibriofinanciero del contrato se ha roto en perjuicio del
mismo, y también cuando un desequilibrio considerable da margen a
beneficios extraordinarios, como el caso de REPSA para la que se
había fijado la tarifa sobre la base de 16 dólares el barril de petróleo
y cuando éste se redujo a 11 dólares, siguió percibiendo la misma
tarifa con beneficio indebido. Sin ninguna duda, la autoridad compe-
tente podía haber rebajado la tarifa a su justo nivel.
g) Forma de los contratos. Es el más débil de los argumentos. Por
el hecho de que los contratos administrativos están sometidos gene-
ralmente a formalidades especiales comoson las de la licitación públi-
ca, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por
dichas formalidades. Pero en el Derecho privado hay también formas
especiales para ciertos contratos, incluso la de subasta pública, y no
por esta razón dejan de ser contratos del Derecho común. Particular-
mente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presen-
cia de la Ley de Contrataciones Públicas que prescribe el procedi-
miento de la licitación pública para la contratación de obras y servi-
cios y adquisición de bienes, sin ninguna distinción entre contratos
administrativos y de Derecho común.
(Hl G. ,Jow, op. cit., pág. 470.
• 265 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO .Ao.nNISTRATIVO
h) Prerrogativas de la Administración o cláusulcs exorbitantes.

A propósito, dejamos para el final las llamadas prmrogativas de la
Administración o cláusulas exorbitantes señaladas en la doctrina
francesa y en las obras de los autores inspirados en misma, como a
notas caracterizantes de los "contratos administratvos", Dado que
los argumentos hasta aquí analizados no resisten a hs objeciones de
que son evidentemente pasibles, hay que dedicarle a este último un
examen más detenido. Dichas prerrogativas o cláusulas exorbitantes
son:
1) Ius variandi (9). Si nos fijamos en los contraías enumerados
más arriba, encontramos que todos ellos son de eiecucíón sucesivas,
de duración relativamente larga, en cuyo transcurso jueden cambiar
las necesidades públicas, sobrevenir nuevas circunstancias, renovar-
se la tecnología, incluso cambiar el criterio de la Administración acer-
ca de cómo satisfacer dichas necesidades sin haber éstas variado.
Entonces, no sólo es justo sino imprescindible para preservar el inte-
rés público, recurrir a la cláusula rebus sic stantibus, conocida desde
antiguo entre los glosadores de la Edad Media, que runca ha dejado
de regír en Derecho Internacional y vuelve a tener aplicación en nues-
tros días, aunque limitadamente, en Derecho privado. "Mientras en
Derecho civil la cláusula se limita a casos excepcionales, en el Dere-
cho público debe reconocérsele una aplicación extensiva", expresa E.
Forsthoff en su obra citada (10).
2) Dirección y control. Se le reconoce a la Administración la fa-
cultad de ejercer la dirección y control de la ejecucíán del contrato,
(9) A. de Laubadere, op. cit. pág. 420-21, 437 Y sgtes.; E. G. de Enterria y R

Femández, ob. cit. pág. 468 Y sgtes.; E. Marienhoff, oh. cit. pág. 51-74; g,
Forsthoff, ob. cit. pág. 381.
(10) E. Forsthoff, op. cit. pág. 381. La legislación y jurisprucencia de los palsos
vecinos, bajo el concepto de "indexación", admiten el reajusta de oblignclonos
dinerarias de acuerdo con los índices de depreciación de la moneda, d(lHj,IIl~ljl\
dose además la reforma del Art. 1198 del Código Civil argentino que (~onsnHl'n
la teoría de la imprevisión en los contratos de ejecución eantinuudn. .
• 266 •
CAPíTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiÓN
aunque esta facultad no esté prevista en el mismo (I1). Las medidas de

corrección las puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de
los tribunales, conforme a la ejecutividad atribuida a los actos admi-
nistrativos.
3) Sanciones. Por incumplimiento de las estipulaciones del con-
trato la Administración impone las sanciones previstas, sin recurrir
a los tribunales (12), conforme a los mismos principios.
4) Resolución. También puede rescindir el contrato por interés
público (13), aunque no haya pacto expreso en el mismo. Esta facultad
no es desconocida en el Derecho privado en que "el que encomienda la
obra puede desistir de su ejecución aún después de comenzado... (Art.
862 C. Civil), sin que por ello deje de ser contrato de Derecho común,
como se pretende para los contratos 'administrativos.
Todas estas medidas las adopta la Administración sin perjuicio
de indemnizar al cocontratante por el mayor gravamen que les cause
con ellas y del derecho del mismo a recurrir a los tribunales a posteriori
de la adopción de dichas medidas, conforme con las reglas de la
ejecutividad de los actos administrativos.
6. Incidencia de facultades propias de la Administración
Para comprender, explicar y justificar la aplicación de las lla-

madas "cláusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administra-
ción (14), hay que empezar por definir las facultades que ésta tiene
dentro del sistema de organización constitucional de los Poderes. Estas
(11,12 Y 13) A. de Laubadere, op. cit., págs. 439-441.

(14) Quizá sea la denominación usada la que se presta a equívocos: si llamamos
"exorbitantes" a las normas de Derecho administrativo por no ser las del De-
recho privado, entonces todo el Derecho público sería exorbitante, impropie-
dad a la que ya nos hemos referido en el Capítulo I N° 6; Ysi decimos que son
"prerrogativas" de la Administración, la facultad de dictar leyes sería al mis-
mo título "prerrogativa" del P. Legislativo y la de decidir cuestiones contencio-
HIlR, "prorrogativas" del Poder Judicial.
• 267 •
SALVADOR VILLA<GRA MAFFIQDO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecución de

las leyes (Art. 23;8 C.N.) y las que estas mismas leyes asignan a los
diferentes organismos administrativos para la realización de sus co-
metidos, especialmente los encomendados a las empresas públicas.
Se dirá que una empresa privada, bajo la forma de una sociedad
anónima, por ejemplo, tiene también fines estatutarios cuya ejecu-
ción confía a sus administradores; pero estos fines se proponen perso-
nas privadas y su realización, lo mismo que su estipulación, queda
librada a la voluntad autónoma de las mismas. En tanto que los de las
instituciones y empresas públicas están asignados en las leyes, las
que deben cumphrse y se cumplen mediante las facultades ejecutivas
de la Administración.
Estos conceptos están de acuerdo con la definición que hemos
dado del Derecho administrativo, comoconjunto de normas que regu-
lan la ejecución de las leyes por órganos del Poder Ejecutivo y la fun-
ción y justificación del Derecho privado dentro de la sistemática del
mismo Derecho administrativo comoinstrumento de ejecución de las
leyes (Capítulo 1, N°s. 6 y 8).
Desde este punto de vista aparecen las llamadas cláusulas exor-
bitantes o prerrogativas de la Administración, no como normas in-
trínsecas de los contratos sino comoreglas extrínsecas, como inciden-
cia de atribuciones propias de la Administración y, en este carácter,
aplicables en principio a toda clase de contratos celebrados por la.
misma (15).
(15) Estos mismos conceptos pueden encontrarse, aunque no referidos cxprcsn-

mente a las "facultades ejecutivas de la Administración", en la obra citada dI'
E. García de Enterría y T. R. Fernández, pág. 470, en que dicen: "... es (undn
mental observar que este poder administrativo de alterar los contratos ... npn
rece con toda claridad... como expresión del poder reglamentario y su pos i 1) i Ii
dad de introducir alteraciones en las situaciones jurídicas existentes pOI' vrn
normativa" y en la página siguiente: "Tal incidencia, como se habrñ tlol.lldo,
deja intacto el fondo obligacional del contrato, aunque pueda Iuncionnlivn do
en una dirección dada". Pero no han sacado de estas comprobncionoa IlIs 1'1111
clusiones obvias, a saber: que el acto administrativo de altorucion os 1111111'111111
• 268 •
CAPITULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Reconociendo tales atribuciones la Ley 2051/03 de Contratacio-

nes Públicas dispone en los incisos b y e del Art. 55, que las contratan-
tes gozan de los siguientes derechos: " Amodificar unilateralmente el
contrato por razones de interés público, sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan, si hubiere mérito" y" A suspen-
der o rescindir el contrato por razones de interés público."
y el contrato es otra, y además, que la señalada incidencia puede ocurrir en

todos los contratos de la Administración.
Son también al parecer las ideas que tenía en mente E. Sayagués Laso cuando
escribió: "Pero a nuestro juicio la dificultad principal radica en la imposibili-
dad de establecer una separación neta entre ambas categorías de contratos.
En efecto, incluso en los contratos administrativos más típicos hay lugar para
cierta aplicación de los principios del Derecho privado, así como en los contra-
tos más característicos del Derecho privado celebrados por la Administración,
deben aplicarse ciertas reglas del Derecho administrativo". Y más adelante:
"Quizá sea más acertado prescindir de [a expresión contrato administrativo,
que sugiere una idea de oposición con los contratos de derecho privado promo-
viendo la controversia examinada, y referirse en cambio a los contratos de la
administración (op. cito pág. 537).
Las mismas ideas se reflejan en afirmaciones aisladas de G. Fraga, corno
cuando al transcribir un texto de G. Jeze que atribuye la facultad de alteración
unilateral de los contratos administrativos a las necesidades del servicio pú-
blico, agrega por su cuenta: "las necesidades del cumplimiento eficaz de las
atribuciones del Estado, diríamos nosotros" (ob, cit. pág. 429). Yen la página
siguiente: "... la regla fundamental de interpretación de los contratos adminis-
trativos debe ser la de que, en caso de duda, las cláusulas de aquellos deben
entenderse en el sentido que sea más favorable al correcto desempeño por
parte del Estado de la atribución que está comprometida".
Por otra parte, nos ha causado la mayor satisfacción la acogida prestada por el
autor argentino José Roberto Dromi a las mismas ideas expresadas en el Pri-
mer Congreso Internacional de Derecho Administrativo celebrado en Mendoza,
Rca. Argentina, 1978: "Sobre este tema, dijo, ya escribió Sayagués, escribió
Gordillo y ahora he escuchado con satisfacción que un colega destruya paula-
tinamente y con toda seriedad las distintas tesis que se han sustentado para
afirmar la diferencia entre los contratos administrativos y privados de la Ad-
ministración. Y justamente la crítica de estas teorías es la que me hace dar fe
de que no existe, después de ciento cincuenta años de historia del derecho
administrativo, ninguna teoría" (Contratos Públicos, Mendoza, 1978, pág. 87).
li\HtUH citas demuestran que las ideas expuestas en el texto no son extrañas a
111 opinión de connotados autores latinoamericanos acerca de los llamados
"(:Ol1l.mtoH administrativos".
• 269 •
7. Actoadministrativo y contrato. Derecho y jurisdicción corres-

pondientes
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los con-

tratos de la Administración son actos administrativos bilaterales. Las
facultades ejecutivas de la Administración son ejercidas antes y du-
rante la ejecución del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y
bilateral el contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual
sería contradictorio desde el momento que el acto administrativo stricto
sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del acto
jurídico privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos
sentado en nuestra definición del Derecho administrativo (Capítulo
r, N° 8).
El proceso es el siguiente: la Administración llama a licitación
pública, decide sobre la mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir
el contrato al mejor ofertante (actos todos unilaterales); se celebra 01
contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecución,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales on
virtud de sus facultades ejecutivas. No hay acto jurídico que sea a 111
vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos administrativos
que preparan y suceden al contrato, y bilateral el mero contrato,
La conclusión es obvia: todos los contratos celebrados por 111
Administración como personajurídica -y no hay otros- se rigen por
el Derecho común y los actos administrativos que interfieren en ellos,
por el Derecho administrativo. Lajurisdicción competente es por 1.11 n-
to, la ordinaria para las cuestiones propias del contrato y la contoncio
so-administrativa para la revisión judicial de los actos administrní.i
vos, lo cual no obstaría, a nuestro juicio, para que, por razones del
economía procesal, se unifique por ley la jurisdicción. La unifiención
tendría que adoptarse tomando comofuero de atracción la contondo
so-administrativa, ya que ésta se halla prescrita en la Conatitucién
para todo asunto contencioso-administrativo (Art. 265 C.N,), l¡iHl.ll
materia será tratada en el Capítulo XVIII, infra.
• 270 •
8. Grado de intervención unilateral en losdiversos contratos de

la Administración
Dado el carácter general de las facultades ejecutivas de la Admi-

nistración, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos celebra-
dos por la misma, según ya lo explicamos más arriba. Otra cosa es el
grado de incidencia, el que, necesariamente tendrá que variar según
sea la naturaleza o condición propia de los diversos contratos. No pue-
de darse a este respecto reglas fijas, comotantas veces ocurre en De-
recho administrativo cuando la ley deja al arbitrio de la autoridad
decidir sobre la conveniencia u oportunidad de la adopción de ciertas
medidas. Pero puede darse en líneas generales la gradación de un
máximo a un mínimo de incidencia, conforme se intenta describir a
continuación.
a) Función Pública
En la función pública un agente queda investido de un status

legal por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurídico
de la voluntad queda a tal punto disminuido que existe función públi-
ca aún sin consentimiento alguno del particular (en general en las
cargas públicas). Incluso en las funciones públicas de aceptación vo-
luntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento
o elección, de tal modo que si el designado no acepta el cargo debe
renunciar expresamente al mismo.
No solamente están establecidas por ley y reglamentos las con-
diciones de prestación de los servicios sino que la Administración
puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que exista
equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u
otras remuneraciones, salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El régimen de la función pública es de tal modo peculiar que no
hay razón para seguir considerándola como"contrato", lo que además
sería causa de gran confusión, pues hay "agentes contratados" y "fun-
• 271 •
cionarios" con régimen jurídico distinto, según lo hemos visto en el

Capítulo VII W 13. La función pública es un instituto jurídico autó-
nomo, propio del Derecho administrativo y así lo hemos considerado
en el citado capítulo.
b) Concesión de servicio público
En donde tienen la más amplia aplicación las facultades ejecu-

tivas de la Administración es en la concesión de servicio público.
Podría objetarse también el carácter contractual de la concesión
por el hecho de que su otorgamiento es un acto unilateral y, además,
porque los destinatarios del servicio objeto de la concesión, son los
usuarios y no el Estado. Pero a diferencia de la función pública no hay
posibilidad de concesión forzosa y, por otra parte, tanto el Estado
como el concesionario quedan jurídicamente vinculados por el llama-
do contrato de concesión.
La concesión es siempre por tiempo relativamente largo, 5, 10,
25 años, por una razón que se explicará enseguida. Se puede prever
con seguridad que durante el transcurso del tiempo se producirán
cambios en las necesidades públicas, en la tecnología, incluso en el
criterio de la Administración sobre el modo de satisfacer dichas nece-
sidades, según ya lo dijimos más arriba. Por manera que, en puridad,
no puede hablarse de "imprevisión" cuando que estos cambios son
previsibles. Es la regla rebus sic stantibus la que contempla con ¡)I'O-
piedad y amplitud el problema, aplicándose conforme a la ecuación
económica-financiera de la concesión que es la siguiente:
Amortización de capital) más gastos de explotación) más ben(~/id(lH.

igual a tarifa.
Cuanto mayor sea el tiempo de duración será menor la cuotn e11!

amortización y cuanto menor el tiempo, mayor la cuota, do modoIJ 1111
el tiempo no puede ser muy breve porque la tarifa rosultarln muy
• 272 •
alta. Los gastos de explotación crecerán con seguridad, dada la ten-

dencia general del proceso económico, pero puede experimentar al-
gún descenso ocasional que no debe dejar de tener efecto en la tarifa,
como fue el caso de REPSA mencionado más arriba. En cuanto a los
beneficios del concesionario, ¿cómo se los fija? No pueden ser más
bajos que el interés del dinero en el mercado internacional porque
entonces no se decidiría el capitalista a invertir en la empresa con-
cesionaria; incluso tendrían que ser un tanto más elevados porque no
es lo mismo percibir intereses que obtener beneficios corriendo los
riesgos propios de una empresa. En todo caso no deben ser especula-
tivos, porque no pueden admitirse beneficios desmesurados en la
explotación de un servicio destinado a satisfacer necesidades públi-
cas. La tarifa es el resultado matemático y toda alteración en el pri-
mer miembro de la ecuación debe reflejarse en ella. Es decir, cambios
considerables que comporten resultados financieros extraordinarios,
porque losnormales u ordinarios deben comprenderse dentro del riesgo
de administración que es a cargo del concesionario.
Es de observar que aún en el caso de modificación de la tarifa en
favor del concesionario, lo dispone la Administración a petición del
mismo y lo hace en razón de que es de interés público que la empresa
se halle en condiciones de seguir prestando el servicio.
Si la concesión funcionara correctamente, conforme a la equiva-
lencia descrita, no habría nada indeseable en ella. Por el contrario,
sería un medio eficaz de colaboración de la empresa privada con la
Administración pública. Desgraciadamente no es así, a causa princi-
palmente de las dificultades insuperables para controlar y verificar el
monto del capital invertido, los gastos de explotación y en definitiva
los beneficios que pueden llegar a niveles inadmisibles a costa de las
necesidades públicas. De ahí su descrédito y eliminación cada vez
más generalizada.
• 273 •
e) Obra pública
En el contrato de obra pública hay también margen para una

amplia aplicación o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Admi-
nistración. Ya hemos aludido a la facultad del dominus operis de
suspender la obra a su arbitrio y si esto es así en Derecho privado, con
tanta mayor razón debe regir en una obra pública. Debe admitirse
igualmente modificaciones que el cocontratante estaría obligado a
cumplir, siempre que estén al alcance de los medios técnicos y finan-
cieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga
el derecho a rescindir el contrato, con indemnización de los perjuicios
sufridos. Las modificaciones podrán afectar la parte ya construida,
sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone,
por tratarse de una obra pendiente de ejecución, según el criterio
expuesto en el Capítulo II, N° 7.
Tendrán también aplicación las demás medidas enumeradas
más arriba: declaración de nulidad o anulación de oficiodel contrato,
imposición de sanciones previstas en el mismo, etc. Todo ello sin per-
juicio del posterior recurso del cocontratante ante los tribunales y de
las demás consecuencias derivadas de la modificación del contrato,
las que serán estudiadas en este mismo capítulo.
d) Contrato de suministro
Consiste el contrato de suministro en la compraventa de efectos

por entregas sucesivas periódicas. Aquí la aplicabilidad de las facul-
tades de la Administración es más reducida, en el sentido de que PU(I-
de imponer modificaciones para entregas futuras y no para lns 'y1l
efectuadas, en cuyo caso la disposición sería retroactiva. Siendo d.'
efecto futuro, la modificación obligará al cocontratante, como IHI 111
caso de la inclusión de un nuevo artículo en un contrato de sum ini HU'II
de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por posado 1\11
el contrato de provisión de petróleo (en la medida en que 140 puodu
obligar a los productores de petróleo).
• 274 •
CAPíTULO XII: CONTRATOS DE LA AnMINlsrRACIÓN
e) Empréstito
En donde existe el menor margen para las decisiones adminis-

trativas conformadoras es en el empréstito, en el cual prevalece el
régimen de inalterabilidad del Derecho privado. Y esto no solamente
en interés particular del cocontratante sino también en interés púb.i-
co, por la sencilla razón de que, si el contrato estuviera sujeto a varia-
ciones de la tasa de interés y a la forma de pago de parte del Estado,
desaparecería para éste la posibilidad de recurrir al crédito para el
financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar, sin embargo, para un mínimo de aplicación de las
facultades ejecutivas de la Administración. En primer lugar, la facul-
tad de declarar de oficiola nulidad del empréstito por irregularidades
graves, comola falta de autorización legislativa, prescrita en la Cons-
titución.
En segundo lugar, más importante por su resultado práctico, .a
facultad de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su venci-
miento, si considera que las condiciones del empréstito han llegado a
ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras
circunstancias. En el procedimiento conocidocomo"conversión de la
deuda pública", dadas ciertas condiciones, el tenedor de títulos acepta
canjearlos por otros nuevos a más bajo interés, por su propia conve-
niencia. Y en cualquier empréstito no podría negarse al Estado la
facultad de pagarlo en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otro
menos oneroso.
Este régimen jurídico del empréstito es ilustrativo de cómopue-
de ser protegido el interés público sin menoscabo del contrato que
debe ser respetado por la misma razón de conveniencia pública.
fJ Otros contratos
No podemos imaginar ningún contrato de la Administración, de

ojocucién continuada, que no admita por lo menos la facultad de de-
• 275 •
claración de nulidad y la de resolución de oficio, como en el contrato

de empréstito (16).
Incluso en los contratos de ejecución única como el de compra-
venta común, no puede dejar de admitirse la declaración de nulidad
de oficioy su resolución unilateral, mientras esté pendiente de ejecu-
ción. Sería absurdo obligar a la Administración a recibir efectos que
han llegado a ser innecesarios, sin perjuicio de la indemnización a que
ello dé lugar, se entiende. Si ya los ha recibido la situación sería dis-
tinta, porque hallándose terminados los efectos de la compraventa, la
resolución administrativa tendría indudable efecto retroactivo y, por
consiguiente, sería inaplicable.
Las condiciones en que se justificaría la intervención unilateral
de la Administración, podrían ser formuladas del modo siguiente:
1°)Que el medio empleado sea indispensable para conformar el
contrato a la ley y la conveniencia pública, como las modificaciones
introducidas en un contrato de explotación de bosques fiscales y aún
su rescisión por razones ecológicas.
2°) Que no haya otro medio idóneo en el propio contrato, para
alcanzar los mismos fines, como lo hay en el contrato de empréstito
(16) Tomando a manera de "tesis" algunos de los ejemplos de contratos de Derecho

común que no son "administrativos" según M. Marienhoff (op. cit. pág. 118 Y
sgtes.) y que en nuestro concepto admiten la intervención conformadora do la
Administración, tenemos: a) la compraventa de efectos aún no entregados,
según lo explicamos en el texto; b) los contratos de arrendamiento o venta do
tierras fiscales cuyo precio puede ser objeto de ajustes por el INDERT; e) 10H di'
explotación de bosques fiscales que pueden ser rescindidos por necesidad dfl
conservación forestal; d) los contratos de utilización por los usuarios de servi-
cios públicos (agua, electricidad, teléfonos, etc.) cuya tarifa y condiciones ¡;¡WlO
rales de prestación pueden ser sin duda alguna modificadas unilatcralmonu•.
Incluso los contratos constitutivos de empresas mixtas, las que puodon Hfll'
objeto de rescate como la concesión de servicio público y su disolución y liqul
dación por decisión unilateral, como lo fue la Corporación P. de CIlJ'llOS, IIIUI
que ésta había sido constituida por ley y no por contrato; pero aunque hulIí!'"!.
sido constituida por contrato, si se admite el rescate, sería también ndlllisihll'
su disolución y liquidación por decisión unilateral que para los cocon1,1'II1.11Il1,1'~
conduce al mismo resultado.
• 276 •
que puede ser refinanciado ofreciendo el pago estipulado en el mismo

contrato.
SO) Que no tenga efecto retroactivo, como en el caso de los aumen-
tos de tarifa de los servicios de agua, electricidad, teléfono, etc., que
sólo pueden ser dispuestos para el futuro, siendo inadmisibles las
llamadas "contraliquidaciones" de deudas por servicios anteriormen-
te prestados.
Como se ve, se trata de conciliar el interés público de la interven-
ción administrativa con la inviolabilidad de los contratos de Derecho
común cuya preservación es también de evidente interés público. Basta
considerar que de apartarse desaprensivamente de las estipulacio-
nes contractuales, no serían posibles los contratos de la Administra-
ción oserían muy onerosos, situación especialmente insostenible para
las empresas públicas destinadas a desenvolverse en las mismas o
parecidas condiciones que las empresas privadas.
El ejercicio de tan delicadas facultades es necesariamente dis-
crecional, lo cual no significa que puedan ser arbitrarias. Los medios
empleados deben ceñirse al principio de la "razonabilidad" y pueden
ser impugnados judicialmente por extralimitación o desviación de
poder.
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuación financiera del

contrato
En el curso de nuestra exposición hemos venido dejando a salvo

el derecho del cocontratante a indemnización, como en el caso de
rescisión unilateral, a reajuste de precio por modificación de obra o de
tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuida-
dosamente precisados.
a) La primera discriminación que hay que hacer es la de varia-
ciones ordinarias o normales y las extraordinarias. Las primeras,
comoporejemplo el aumento requerido en la provisión de hidrocarbu-
• 277 •
ros por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar

lugar a reajustes, en razón de que, aún cuando imprevisible en el
monto, era previsible que ocurriera, y lo más decisivo, que su
financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato: mayor
volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las
extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero del contrato.
Deben distinguirse a su vez dos situaciones: las causadas por hechos
de la Administración ((fait du prince" en el Derecho francés) y las
derivadas del acaecer económico o social del país.
e) Los hechos de la Administración deben ser nuevamente dife-
renciados: los dispuestos en el contrato por el propio ente administra-
tivo contratante por una parte y los hechos del gobierno en general,
sea del Poder Ejecutivo o del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio fi-
nanciero del contrato, dan lugar a indemnización o reajuste en su
integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo por modifica-
ciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisión
intempestiva del contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos
y salarios por decreto del Poder Ejecutivo o deterioros en las condicio-
nes de competencia por modificación de aranceles aduaneros dispuesta
por ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida 011
que han incidido directamente en la economía del contrato y no 011
cuanto sus efectos son sólo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre los riesgos de administración del cocontratanto,
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la órbita do In
Administración, propios del acontecer económico o social, COIllO In
paulatina depreciación monetaria, o descenso en la demanda do hin
nes o servicios, sólo deben ser objeto de reajustes en medida oqu i tu ti
vayno integral, en concepto de auxilio o subsidio al cocontratanto, Ln
razón de ello está en que la Administración no asegura o no dnbn
asegurar un beneficio fijo sino que la ejecución del contrato OH 1"11'
• 278 •
CAPiTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso

los riesgos de carácter económicoy social (17).
10. Loscontratos de la Administración en nuestro Derecho posi-

tivo
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen

expresamente los contratos que puede estipular la Administración
con los particulares. La posibilidad de celebrarlos está dada con la
atribución de personalidad jurídica al Estado y las Municipalidades
en el CódigoCivil y a las instituciones administrativas descentraliza-
das en sus respectivas leyes orgánicas, conforme lo señalamos al co-
mienzo de este capítulo.
A su vez, la posibilidad de intervenir en la ejecución de los con-
tratos y conformarlos a los fines que la ley tiene en vista, le viene al
Poder Ejecutivo de la atribución conferídale en el Art. 238 de la Cons-
titución, de "participar en la formación de leyes, de conformidad con
esta Constitución, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas
y controlar su cumplimiento", en la Ley 2051103 de Contrataciones
Públicas y en las leyes orgánicas de las entidades administrativas
descentralizadas, en cuanto sea necesario para la realización de los
cometidos asignados en las mismas leyes, conforme también con lo ya
expuesto más arriba.
En cuanto a los medios jurídicos por los cuales la Administra-
ción puede intervenir, son los conocidosen la doctrina más difundida
como "cláusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administra-
ción, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones
de las mencionadas facultades ejecutivas. La teoría de los "contratos
administrativos" es principalmente creación de lajurisprudenciafran-
cesa que para nosotros no tiene más valor que el de doctrina, aplicable
(17) cf André de Laubadere, op. cit., pág. 453 Ysgts. Miguel S. Marienhoff, op. cit.,
png. 190 y sgtes.
• 279 •
sólo en cuanto se conforme conlos principios fundamentales de nues-

tro Derecho público. La verdad es que en la mayor parte de los auto-
res, esta materia es objeto de regulación teórica, siguiendo principios
que se consideran racionales y justos. Pero, como bien lo señala
Forsthoff, ''las normas administrativas se han formado, en gran nú-
mero de casos, sólo en conexión con el Derecho positivo, pero muy a
menudo incluso sin el menor apoyo en éste" (lB). Tal es nuestra situa-
ción en la materia.
Un punto de apoyo podría ser la prescripción constitucional se-
gún la cual "en ningún caso el interés de los particulares primará
sobre el interés general de la Nación" (Art. 128 C.N.). Pero ya hemos
visto la ambivalencia de este principio que puede invocarse parajus-
tificar las intervenciones unilaterales de la Administración en los
contratos, lo mismo que para preservar la inviolabilidad de dichos
contratos que, según se ha hecho notar, es también de interés público.
Es un principio que debe aplicarse racionalmente, en favor de una u
otra parte, según sea fundado y justo.
Es importante recalcar que la novedosa Ley de Contrataciones
Públicas introduce regulación específica al respecto, prescribiendo en
los incisos b y c de su Art. 55, que las contratantes gozan de los si-
guientes derechos: " A modificar unilateralmente el contrato por ra-
zones de interés público, sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan, si hubiere mérito" y" A suspender orescindir el contra-
to por razones de interés público". Si bien se trata de regulación par-
cial, introduce trascendentales disposiciones al derecho positivo na-
cional sobre la materia.
La obligación de la Administración de indemnizar los daños C(1I0
pueda causar por su interferencia en la ejecución de sus contratos, HO
funda en el Art. 39 de la Constitución sobre responsabilidad del Ji~Ht.I1
do y de las Municipalidades por los daños o perjuicios de los C(IW HO
fuese objeto por parte del Estado, responsabilidad que estudiaremos
en el capítulo correspondiente.
(18) Op. eit., pág. 376.
• 280 •
CAP/TULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiÓN
Para mayores precisiones, haría falta una ley sobre contratos de

la Administración, a fin de superar los equívocos de la doctrina y la
falta de autoridad, para nosotros, de la jurisprudencia extranjera.
Recordemos que la Ley de Contrataciones Públicas se concentra fun-
damentalmente en la regulación de los procedimientos de contrata-
ción.
• 281 •
Capítulo XIII
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACiÓN
~'
íitrCITACIÓN PÚBLICA. 2. PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES BÁSICOS. 3.

LICITACIÓN RESTRINGIDA. 4. ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO
LICITATORIO. S. PREPARACIÓN y ADOPCIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIO-
NES. 6. CONVOCATORIA A LICITACIÓN.7. PRESENTACIÓN DE LASOFER-
TASY APERTURA DE LAS MISMAS. 8. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS. 9.
ADJUDICACIÓN: SU VALOR JURíDICO. 10. OPCIONES PARA LAADMINIS-
TRACIÓN. 11. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. 12. VICIOS DE LA LICI-
TACIÓN. 13. RECURSOS. 14. OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN. IS.
PRO y CONTRA DE LA LICITACIÓN PúBLICA. 16. SUGERENCIAS· PARA
MEJORAR EL SISTEMA. 17. CONCESIONES y EMPRÉSTITOS.
1. Licitación pública
Por regla general, el procedimiento seguido por la Administra-

ción para la contratación con particulares es el de la licitación pública,
que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las condiciones más
ventajosas (1).
(1) E. Sayagués Laso, op. cit., pág. 552. Miguel A. Marienhoff, ob. cit., pág. 163.
Como única excepción a la regla el capítulo 4° de la Ley de Contrataciones
Públicas prescribe: "Las convocantes bajo su responsabilidad podrán llevar a
cabo Josprocedimientos de contratación sin sujetarse a los de licitación pública
o u los de licitación por concurso de ofertas, en los supuestos que a continuación
He scñnlun ...".
• 283 •
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Hay, desde luego, excepciones que se imponen por sí mismas y

otras formas de contratación que serán estudiadas en este mismo
capítulo.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de
licitación como el de la extrema urgencia, el de la producción de cier-
tos bienes en manos de personas especializadas en ciencia, arte otee-
no1ogía, o bajo régimen de patentes industriales o comerciales; o casos
de inconveniencia como la adquisición de armas y municiones de
guerra; o casos de inutilidad comola compra de bienes producidos por
una empresa pública, o de escaso monto (2).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la
ley y su interpretación es estricta, en razón de los principios funda-
mentales en que se apoya la licitación pública. Puede, sin embargo,
hallarse implícita la excepción, comoen el caso de la ley que confiere
"personalidad jurídica" a una empresa pública, autorizándola por
consiguiente a realizar actos específicos del giro de sus negocios (por
ejemplo, compra, loteamiento y venta de tierras del INDERT) por los
mismos medios que las empresas privadas. Aún en estos casos, no
hallándose comprendidos estrictamente dentro del giro de sus nego-
cios (por ejemplo, compra de maquinarias, construcción de obras,
suministro de materia prima e insumo por INe, etc.) sus actos d('
contratación están igualmente sometidos al procedimiento de la lici-
tación pública.
2. Principios constitucionales básicos
El procedimiento de la licitación pública no es facultativo :..¡j 110

obligatorio para la Administración y la interpretación de las excopein
nes debe ser estricta, como acabamos de decir, en virtud de IOH prin
cipios constitucionales en que ella se funda.
(2) cf. Osvaldo Aranha Bandeira de Mela: Da Licitacao, Süo Pnulo, I!Y/H, NIlt1ulll1
Ley 2051/03 enumera 8 excepciones, las que, resumidas, son llls (1)(111'111111111111 1'11
el texto (Art. 33).
• 284 •
CAPíTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
En primer lugar, el principio de la "primacía del interés general

de la Nación sobre el interés de los particulares" (Art, 128 C.N.) que
obliga a la Administración a gestionar contratos en las mejores con-
diciones posibles y cuidar de que no sean objeto de especulación y
ganancias indebidas.
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad
de trato de los particulares frente a la Administración (Art, 46 C.N.)
que les confiere el derecho a acceder a los negocios que ofrece la con-
tratación con la misma, igualdad que sólo cede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la li-
bre concurrencia, la publicidad, la intangibilidad del pliego de condi-
ciones y otras seguridades que estudiaremos seguidamente. Cabe sin
embargo adelantar que su violación constituirá vicio grave de la lici-
tación, frente a otros defectos que podrían considerarse leves o secun-
darios.
3. Licitación restringida
No riñe con el principio de igualdad la restricción de la licitación,

mediante la llamada precalificación, a limitado círculo de posibles
oferentes que reúnan especiales condiciones de capacidad técnica y
financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratación de
grandes obras públicas (3).
(3) La Ley 2051/03 dispone en su artículo 17: "Modalidades Complementarias.

Sin perjuicio de los procedimientos de contratación señalados en esta ley, y con
apego a los principios generales establecidos en el Articulo 4 o, los organismos,
las entidades y las municipalidades, en los términos que establezca el regla-
mento, podrán introducir las modalidades complementarias que permitan
tutelar de mejor manera el interés público, tales como mecanismos de
precalifícacíón, procedimientos con dos o más etapas de evaluación, con subas-
tu a la baja, con financiamiento otorgado por el proveedor o contratista o cual-
qu ior otra figura jurídica que sea legal y se considere pertinente". Es la deno-
minada "precaliñcacién".
• 285 •
Tampoco contrariaba dicho principio la exigencia de inscripción

previa, llenadas ciertas condiciones, en registros públicos destinados
a los efectos de la participación en licitaciones públicas en general o
solamente en algunas como las de obras públicas y suministros.
En todos estos casos el principio de igualdad se cumple con dar
participación en la licitación a todos los que reúnan las condiciones
preestablecidas.
El problema agudo tocante a este punto es el de la exclusión de
empresas extranjeras en la licitación para la construcción de obras en
generala de las obras públicas en particular. Por una parte es ente-
ramente razonable que las empresas nacionales tengan preferencia
en su propio país, para la adquisición de experiencia y formación de
personal y de capitales, que de otro modo nunca podrán llegar a com-
petir con las extranjeras. Por otro lado, el Art. 46 de la Constitución
prescribe que "todos los habítantes de la República son iguales en dig-
nidad y derechos", pero agrega, en su Art. 41 que" las migraciones
serán reglamentadas por ley". De modo que a título de reglamonta-
ción podría la ley excluirlos de las licitaciones para obras públicas,
como ocurre en otros países, salvo convenios de reciprocidad ocurnpIi .
miento de ciertas condiciones como la de dar participación a empro-
sas nacionales y hacer posible la transferencia de tecnología.
Al respecto la Ley de Contrataciones Públicas vigente, en su t\ 1'1.,
18, dispone: "En los procedimientos de contratación de carácter j ntnr-
nacional, los organismos, las entidades y las municipalidades opl.n
rán, en igual de condiciones, por el empleo de los recursos humnnox
del país y por la adquisición y locación de bienes producid OH on In
República del Paraguay y que cuenten con el porcentaje de conlonülu
nacional superior al cincuenta por ciento en la comparación eeon(Íl\li
ca de las propuestas, con un margen de hasta ellO % de pro ((')'0 11('1 11
en el precio respecto de los bienes de importación, conformo n Ill,.
normas de evaluación que se establezcan en el reglamento".
Más dudosa sería la constitucionalidad de la exclusión 1.01.111 lit,
empresas extranjeras de las obras que se construyan en 01 pn(¡¡ tIC'HIl
• 286 •
públicas o privadas, porque a título de reglamentación la ley habría

llegado a negar totalmente los derechos constitucionales de los ex-
tranjeros en toda una esfera importante de actividad.
Una solución puede ser la constitución de las llamadas "empre-
sas conjuntas" caracterizadas por la complementación de recursos de
uno y otros países: tecnología, know-how, financiamiento, mano de
obra, materia prima, energía, etc. Sin embargo, a menos que la legis-
lación de un país la haga unilateralmente viable, para el pleno desen-
volvimiento de la empresa conjunta se requiere convenio internacio-
nal entre los países interesados (4). Por lo demás, esta es una mate-ia
que excede del procedimiento licitatorio que estamos tratando, en
cuanto se extiende a la construcción de obras privadas. Lo mismo
puede decirse de la participación de técnicos extranjeros de profesio-
nes liberales (ingenieros y arquitectos) cuyo ejercicio en uno y otro
país esté protegido por conveniointernacional. No se les puede negar
toda participación, tanto en las obras públicas como en las privadas,
en ejercicio de su profesión.
4. Etapas o fases del procedimiento Iicitatorio
Pueden señalarse las siguientes etapas que son otras tantas

fases autónomas dentro del procedimiento de la licitación:
a) preparación y adopción del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitación;
e) presentación y apertura de las ofertas;
d) valoración de las mismas;
e) selección y adjudicación;
f) formalización del contrato.
(4) v. "Bases para la constitución de Empresas Conjuntas presentadas por la

Asociación Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales a las IX J oma-
das 1.atinoamericanaa del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario",
Asunción, 1979.
• 287 •
Conforme lo hemos adelantado en el capítulo anterior, las cinco

primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilatera-
les; solamente la última es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad eco-
nómica y autorización financiera, impuesta esta última por el régi-
men presupuestario a que está sometida tanto la Administración
centralizada como la descentralizada. Estos supuestos deben estar
cumplidos para la iniciación del procedimiento licitatorio.
5. Preparación y adopción del pliego de condiciones
El primer acto del procedimiento es todavía puramente interno

y consiste en la preparación y adopción del pliego de condiciones. Este
pliego es de primordial importancia, porque su contenido, comobien
se ha dicho, va a constituir la ley interna de la licitación y a él deben
ajustarse los actos posteriores del procedimiento y el contrato que eH
su último objetivo (5),
(5) La Ley de 2.051/03 dispone en su artículo 15 que "Los organismos, entidudou

y municipalidades realizarán la estimación del costo de cada contrato, a fin dn
determinar el procedimiento de contratación y la afectación específica d(1 10H
créditos presupuestarios...". "Además, comocondición previa para iniciar cII1I1
quier procedimiento de contratación según la naturaleza del proyecto, 11111
Convocantes deberán contar con el estudio, diseños, incluidos planos y (:1\1<:11
los, especificaciones generales y técnicas, debidamente concluidos, y en (,11<1011
los casos, con la programación, los presupuestos y demás documentos <¡1I11 1111
consideren necesarios. Los contratos llave en mano en los que el disoi'\o I1H
responsabilidad del contratista, quedan excluidos de la obligación respocíivn"
El documento de las especificaciones no puede quedar reservado pllOSI.O <¡II~'
debe darse a conocer a los interesados dentro del pliego de condiciones. 11:11
cuanto a la estimación de costo, su pretendida reserva conlleva un l'ioHI{O pl'tll'
ticamente inevitable: el de que por infidencia llegue a conocimiento dI' 1I1"1I110~
interesados colocándolos en situación ventajosa respecto de otros, Hion I'H 1'11'1'
to que si se deja la estimación del costo al alcance del conocimiento <lol.odoll. ~"
perjudicaría la posición de la Administración frente a las posible» 01111'1.11" '11'"
tendrían una base preestablecida. De cualquier manera, parece 0sI.0 IIIt 1'i11"lltl
menor que el de la infidencia. Una posible solución es la quo truo 11IIlliNIIII1 Itlv,
en su Art. 15 : Si los precios de las ofertas resulten inaccptabloa, por Hllpl111U
las previsiones presupuestarias de la Convocantc dotorminudus l'Oldill'llll' 111
Artículo 15 de la Ley 2.051/03, la licitación sera dcclnrndn d(1Hil'rl.ll.
• 288 •
CAPjTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no

sólo para la identificación del objeto del futuro contrato sino también
para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las mismas condi-
ciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser
tan extremadamente específicas o individualizadas las condiciones
de suerte que sólo pueda cumplirlas algún ofertante determinado,
que sería la forma de darle de entrada una posición privilegiada a
éste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es
el que no da lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la
creatividad de los oferentes en cuanto a las modalidades del contrato
y especificaciones técnicas de su objeto. Este último se aparta en
realidad de la esencia de la licitación al no establecer bases fijas para
la comparación de las ofertas. Lo recomendable en su lugar es que las
alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de licita-
ción o de concurso de consultorías sobre factibilidad técnica, económi-
ca y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa
a condiciones generales del contrato y otra sobre especificaciones téc-
nicas de su objeto, distinción que puede servir para encomendar la
primera parte a un departamento central de contrataciones de la
Administración y la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposi-
ciones legales y reglamentarias de la licitación, las que, si bien deben
presumirse conocidas, no está demás que sean incluidas o siquiera
citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean
más directamente atingentes a la licitación en trámite (6).
(()) La citada Ley 2.051/03 usa repetidas veces la expresión "bases o pliego de
requisitos" , lo que puede entenderse en dos sentidos: como sinónimos uno y
otro término, o las "bases" en el sentido de supuestos legales y reglamentarios
Il que nos referimos en el texto.
• 289 •
6. Convocatoria a licltactón
Por la convocatoria o llamado a licitación y su publicación la

Administración entra en relación con los particulares interesados, al
punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en las condiciones
fijadas.
La publicación debe hacerse en la forma prescrita en la ley o re-
glamento y, en su defecto, por los medios de publicidad adecuados y
suficientes. En los Municipios, si por alguna razón el llamado se lim i-
ta a su propio ámbito, la publicación podría hacerse por medios dn
difusión locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en hiN
licitaciones de la Administración centralizada y descentralizada: la
publicación por los medios de difusión que alcancen a todo el país y Hi
es de carácter internacional, por los que lleguen a los países en que H('
presuma haya interesados en la licitación. Por lo demás, el llamado
sólo contiene la especificación sucinta pero precisa del objeto do 111
licitación, con indicación de la oficina, hora y término en que estar:', 11
disposición de los interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitación es esencial porque sin 01111
no se cumplen las condiciones fundamentales de la libre concurrcncin
e igualdad de oportunidad para los particulares interesados. Por eH1.11
razón, cualquiera modificación oalteración del pliego de condiciono»
debe darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido (\1'11.11
publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administración lid
tante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puodun
influir en la interpretación del pliego de condiciones, deben dt1l'lltl
también a publicidad por los mismos medios. Por la misma rnzóu, 110
puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la Ii(~í tnd o11
en la oficina en que se encuentre (7).
(7) La ley vigente prescrilbe que "Las convocatorias o llamadoa I1lieiLnei~'1 pl\llllI'lI,
se publicarán en cuarrdo menos un diario de circulación nncionnl, dllrtllltll 1111
mínimo de tres días, yrenel órgano de publicación oficial. La inlhl'ltlll('ll\IIII I1 II1N
• 290 •
CAPiTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN'
En cuanto al valor jurídico del llamado a licitación y de las con-

diciones del pliego, no es el de una "oferta" que la Administración se
obligue a mantener. Es sóloun pedido de ofertas, de carácter g~neral, ¡)
o una invitación colectiva a presentarlas, que la Administración pue-

de revocar y retirar en cualquier momento, sin lugar a indemniza-
ción, en ningún concepto lB).
7. Presentación de las ofertas y apertura de las mismas
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con

motivo de su presentación, para admitirla o rechazarla en su caso.
Este examen sólo puede versar sobre aspectos exteriores de la pro-
puesta (documentos habilitantes, nota del depósito de garantía, com-
probantes de pago de impuestos, etc., conforme lo exija el pliego de
condiciones) y no puede alcanzar al contenido, puesto que la propues-
ta es cerrada. Las irregularidades constatadas en este primer exa-
men pueden ser corregidas dentro del término de presentación de las
ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las
ofertas, acerca de la conformidad del contenido con el pliego de condi-
ciones, pero también sólo superficialmente, por angustia de tiempo
para un análisis detenido y prolijo. En esta ocasión puede ser recha-
zada por defectos graves y notorios, de oficio, por la autoridad compe-
tente o a pedido de las partes intervinientes; y esta vez los defectos ya
no podrán ser corregidos sino que el rechazo será definitivo, salvo los
recursos administrativos del afectado.
avisos de prensa contendrá los elementos necesarios para que los posibles
oferentes puedan determinar su interés de participación". La prueba de publi-
cidad será definitiva para los que han concurrido a la licitación, puesto que
justamente mediante ella han podido presentarse; pero no puede serlo para los
que no se han presentado debido precisamente a lo inadecuado o insuficiente
de la publicación.
(8) Cf Miguel S. Marienhoff, op. cit. pág. 196. O. A. Bandeira de Mello, op. cit.,
pág. 83.
• 291 •
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el plie-

go de condiciones sólo puede realizarse en el período de evaluación,
con la consecuencia de que las irregularidades serán igualmente
irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentación y admisión de la propuesta el oferente que-
da vinculado al procedimiento, con el derecho de informarse del expe-
diente, asistir al acto de apertura de las ofertas, formular observacio-
nes acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su de-
recho; y con la obligación de mantener su oferta hasta la concertación
del contrato, obligación sancionada con la pérdida del depósito de
garantía en el caso de que, favorecido con la adjudicación, se negara
a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garantía por retiro vo-
luntario de la oferta antes de la adjudicación, por rechazo de la misma
en el curso del procedimiento, por su eliminación en la decisión final
o, en caso de adjudicación, una vez suscrito el contrato (9).
8. Evaluación de las ofertas
La selección de la "mejor oferta" suscita problemas muy delica-

dos. La mejor oferta no es necesariamente la de más bajo precio, pero
éste es el criterio más cierto. Cualesquiera otros criterios se prestan
a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente, no pueden oponerse
al criterio de la oferta de menor costo otras condiciones como la dI'
mayor capacidad técnica o financiera, las que deben considernrso
probadas si el oferente ha sido admitido en una selección previa o HII
halla inscripto en los registros de contratistas (si éstos existen, lo <]11<\
le habilita para la obra licitada. En cuanto a otras circunstancias <]\Il'
podrían inhabilitarlo, como el incumplimiento de anteriores contrn .
(9) La ley vigente contempla en el Art. 39 tres garantías: la de mantouiruiunto dI'

oferta, la garantía por anticipos recibidos y la garantía de cumplimíoutn dI'
contrato, esta última para el que, por obtener la adjudicación l\ HII íuv11 l' ho,V¡.¡
de suscribir el contrato, en garantía de cumplimiento del mimuo.
• 292 •
tos O relaciones de parentesco o de negocioscon los funcionarios del

Administración licitante, deben ser probadas y no simplemente a-
gadas. Por lo demás, estas son circunstancias relativas al sujo
ofertante y no precisamente al mérito de la oferta.
En cuanto a la conformidad o disconformidad de las ofertas ca
el pliego de condiciones, para preferir una a otra de más bajo cost
tampoco tiene en cuenta el valor intrínseco de ellas. Es un problen
de regularidad de las mismas que debe ser juzgado independieni
mente de la valoración de las ofertas.
De cualquier manera, subsiste la cuestión de cuál sea la mej:
oferta. Se podrá decir que será "la más conveniente" o bien la de "m
yor beneficio al menor costo". Pero ninguno de estos criterios ofre
certeza y por el contrario todos ellos llevan consigo el riesgo de la a
bitrariedad. Tendrían que mediar razones técnicas, económicas o j
nancieras evidentes y de mucho pesopara desechar la oferta del menr
costo.
Puede atemperar este método el de la "adjudicación por coeí
cientes" destinada a corregir lo que la sola consideración de los pn
cios puede tener de muy rígido (10). Pero los "coeficientes"deben ser
su vez muy bien ponderados y previstos en el pliego de condicione
para que puedan ser aplicados.
9. Adjwdicación: su valor jurídico
La adjudicación es el último acto unilateral de la Administra

eión en el procedimiento licitatorio. En la misma decisión califica1
¡lO) cf. André de Laubadere, op. cit., pág. 425. La anterior ley de 1.909 prescribí
que el Poder Ejecutivo podía preferir a la propuesta mas baja otra de la
presentadas cuyo titular "por su reputación o recursos ofrezca mayor garantí
de fiel cumplimiento".Nuestra ley vigente dispone en su Art. 28 que si dos
!luis ofertas son solventes porque han cumplido la totalidad de los requisito:
Id contrato se adjudicará a quien presente el precio más bajo. A esto último e
11 pi icn.ble lo que se) expone en el texto.
• 293 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DIRECHO ADMINISTRATIVO
mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a celebrar el contrato.

No importa el nombre que se le dé, calificación o adjudicación, lo que
decide es la selección de quién ha de suscribirel contrato. En puridad,
la adjudicación es un actojurídico, fundado enla calificación de mejor
oferta que es de carácter técnico.
La adjudicación no es todavía el contrato. El régimen de contra-
taciones anterior ni siquiera confería al titular de la mejor oferta así
calificada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicación
hubiese sido homologada por la autoridad stperior. El adjudicatario
"tiene solamente el derecho de no ser preferido en favor de otro", en el
caso de que la Administración decida contratar, se entiende (11).
Sin embargo el Art. 36 de la Ley de Contrataciones vigente pres-
cribe que "toda adjudicación obliga a la Convocante y a la persona en
quien hubiere recaído la adjudicación, a formalizar el contrato res-
pectivo dentro de los veinte días hábiles siguientes al de la notifica-
ción de la adjudicación".
10. Opciones para la Administración
Al término del procedimiento licitatoric la Administración tiene

las opciones o alternativas siguientes:
a) declarar desierta o cancelar la licitación dando así fin a la
licitación;
(11) cf. O. A. Bandeira de Mello, op. cit., págs. 104, 105.En contra M. S. Marienhoff,
para quien "la adjudicación es el acto emanado de la Administración Pública
mediante la cual ésta, integrando una anterior expresión de voluntad suya,
complementa el acuerdo de voluntades del que nace el contrato administrativo
tenido en vista", op. cit., pág. 249 y sgtes.
En el régimen de contratación de las entidades binacionales Itaipú y Yacyrctn,
que puede considerarse corno la última palabra en la materia, se distingue In
"contratación", corno última etapa, de la "adjudicación" que la antecede (V.
reglamentos internos enteramente análogos de las dos entidades).
Desde luego no tiene sentido, a nuestro juicio, decir que "se adjudica el COII1.1'11
to", como si éste, que es un acto bilateral, pasara a ser de pcrtononcin eh"
adjudicatario; lo que se adjudica es el "derecho a contratar" quo oa 01.1'11 c:oHI¡
• 294 •
b) llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;

e) seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el
derecho a contratar;
d) celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo
simplemente la garantía; y también la Administración, a la que no
puede menos que reconocerse la misma opciónde desistir del contra-
to, indemnizando al adjudicatario los daños que llegara a causarle
con su desistimiento (12).
11. Formalización del contrato
En la última de las alternativas la licitación termina con el acto

jurídico bilateral de Derecho privado que es el contrato (13).
(12) Nuestra Ley vigente dice solamente que la Administración conserva siempre
el derecho de declarar desierta o cancelar la licitación y no dice que una vez
seleccionada la oferta más ventajosa, pueda desistir de celebrar el contrato. A
nuestro juicio, si se admite que los contratos de la Administración pueden ser
resueltos unilateralmente por ésta, como lo acepta la doctrina corriente, hay
que admitir también que, aún después de la adjudicación, puede desistir del
contrato. Esta opción puede resultar necesaria en el caso de que la oferta, aun
siendo considerada la mejor, exceda del fmanciamiento presupuestado, por
ejemplo, o por hechos sobrevivientes que hagan inútil para la Administración
el objeto licitado. Sólo que, a diferencia de las etapas anteriores en que podía
desistir de la licitación sin obligación de indenmizar a los oferentes, en ésta sí
estaría obligada a ello, por afectar el derecho a contratar reconocido al adjudi-
catario (Art, 39 C.N.).
(13) El concepto de "acto administrativo bilateral" es una contradictio in adjecto.
Si, como es forzoso, se parte del supuesto de que los actos jurídicos de la Admi-
nistración son de dos clases: el acto jurídico administrativo caracterizado por
su unilateralidad, regido por Derecho administrativo, de una parte, y por la
otra el acto jurídico bilateral de Derecho privado que es el contrato, al calificar
a este último de "acto administrativo bilateral", se incluye en el concepto de
"acto administrativo" lo que por defmición ha sido excluido del mismo. Tendría
que admitirse una tercera clase de actos de la Administración que sean al
mismo tiempo unilaterales y bilaterales, lo que parece lógicamente imposible.
I<~l equívoco está en que todos ellos son actos administrativos en el sentido de
• 295 •
En cuanto a la forma de concertación, hay quienes consideran

perfeccionado el contrato con la notificación de la adjudicación al
adjudicatario. Aún cuando la notificación es instrumento público a
tenor del Art. 375 inc. a) del Código Civil, como medio de prueba
puede resultar aleatorio, aunque más no fuese sino porque, agregado
como una foja más al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra
parte, la formalidad de la escritura pública puede ser excesiva e inno-
cesariamente costosa en licitaciones de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma d,\
concertación debe estar prevista en la ley o reglamento y si no lo esui,
debe preverse en el pliego de condiciones (14).
12. Vicios de la licitación
Los defectos más graves que pueden producirse en el procorl i

miento licitatorio son los que de alguna manera violan o subvierten
los principios fundamentales de la libre concurrencia e igual oportu
nidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en In
publicación, por deficiencia de la misma o por falta de publicidad d(.
respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas sobre puu
tos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; yen la nogutivn
a admitir oferentes que ya han sidoprecalificadosoque estén inscri pl,l 1,"
en los registros habilitantes, si éstos existen.
que son actos de la Administración pública, pero se debe respetar la c1nMilkn

ción presupuesta: actos administrativos en su sentido propio y acto MjUI'!l!il'ON
del Derecho privado celebrados por la Administración. Por esta razón, nl trn
tal' de definir en el capítulo precedente los llamados "contratos udmi niMl.l'ol1
vos", los hemos calificado comocontratos del Derecho común, diHtin¡.(lIi(\llIlolo"
de los actos administrativos que los preparan, acompañan e intorfieron 1111 HII
ejecución por decisión unilateral de la Administración.
(14) Según la ley vigente no se requiere que los contratos so instnuuenu-u JlIII
Escritura Pública y no está prescrita otra solemnidad PUI'Il tnh\M l'Ol\\.I'I1\O"
Esto sin perjuicio de las formalidades y solemnidades exigidn» JlOI' 1'1 (1'11/1110
Civil y las demás leyes vigentes.
• 296 •
CAPÍTULO XIII: PnOCEDIMIENTO DE CONTRArACIÓN
Otro defecto de legalidad sería el violatoric de una prohibición,

como la del impedimento para la autoridad de entender en la licita-
ción en que se presenta algún oferente que tengarelación de negocios
o de parentesco con dicha autoridad y ésta no se inhibe y separa del
procedimiento. Aunque no hubiese una expresa prohibición legal,
habría causa de nulidad por inmoralidad, como b hemos admitido en
el Capítulo VI, N° 5.
Bajo otro punto de vista, los defectos pueden ser violatorios de
facultades regladas, como son las que tiene la Administración para
decidir si la oferta se conforma o no con el pliego de condiciones; y las
irregularidades por exceso en el ejercicio de facultades discrecionales,
como sería el de desistir de la concertación del cortrato luego de haber
adjudicado el derecho a contratar al titular de la calificada como mejor
oferta, sin motivación o fundamento razonable alguno. La Adminis-
tración tiene indudablemente facultad discrecimal para desistir de
la licitación en cualquier estado, sin más razón que la de convenien-
cia; pero hacerlo después de adjudicar el derechoa contratar al selec-
cionado, exige una razón fundada, como por eemplo la de que la
oferta aún siendo la mejor entre las presentadas,no es la más favora-
ble que pueda obtenerse o ha dejado de serlo en presencia de hechos
sobrevivientes.
Los defectos pueden consistir solamente en RIta de mérito, como
sería la injusta evaluación de las ofertas. Este de.ecto sería violatorio
de facultades regladas si la estimación se apartara de datos precisos
o coeficientes preestablecidos en ley, reglamentoo pliego de condicio-
nes.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, aún cuando todos
Lo son, así como los violatorios de facultades regladas, serían causa de
nulidad; en tanto que los que consisten en el ISO no razonable de
facultades discrecionales y los de falta de mérito serían en principio
sólo causa de anulabilidad (v, Capítulo VI sobre nulidades).
• 297 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / Pm'lCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Recursos
Los recursos para la protección de los derechos de los participan-

tes en la licitación son los comunes del Derecho administrativo (v,
Capítulos XVIII y XIX),
Los recursos de reconsideración y jerárquico proceden aunque
no estén previstos en la ley, por aplicación de los preceptos constitu-
cionales sobre derecho de petición e inviolabilidad de la defensa (Arts,
40 y 16 C.N.), excepto el recurso jerárquico en la Administración
descentralizada en que por consecuencia de la autonomía y autarquía
no existe relación de subordinación jerárquica con respecto al poder
central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalida-
des, empresas públicas en general. Para seguir la regla contraria, el'
decir para que desaparezcan los recursos de reconsideración y jerár-
quico en la Administración centralizada y exista.el recurso jerárquico
en la descentralizada, es preciso que la ley lo establezca expresamen-
te, por ser excepciones al principio general.
Por último procede en cualquier caso el recurso contencioso-
administrativo ante el Poder Judicial, garantizado en los Arts. 248 y
265 C.N., siempre que concurran los requisitos exigidos en la Ley
reglamentaria.
Como se ve, no puede haber cuestión acerca de la procedencia o
improcedencia de los recursos. Loque sí suscita una delicada cuestión
es el efecto que ha de tener la interposición del recurso: si susponsi vo
o solamente devolutivo.
Por un lado pesa el interés de la Administración de no dilatar (d
procedimiento, tanto más que la licitación es en sí misma lenta y dndll
a controversias para complicarla aún más conincidentesj ud iciuIi/-l 1.11 H,
Por otro lado, la protección de los oferentes que, para sor OIiCIlí'., "('
quiere el efecto suspensivo de los recursos que interponga 11, dudo q lIe'
si fuera solamente devolutivo, la resolución que recaiga on dicho,;
recursos, resultaría tardía e irreparable la arbitrariedad, pltnH f.(C II1I1
ralmente el proceso licitatorio no podrá retrotraerse, H;/-ll.o plIlIl.o d(\
• 298 •
CAPITULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
vista adquiere tanta mayor importancia por cuanto la revisión de los

actos de la licitación a iniciativa de los interesados es el medio más
eficaz, si no el único, para el control de legalidad de la misma Admi-
nistración.
Dos conclusiones son obvias: primera, que no existe ningún in-
conveniente para que los recursos puramente administrativos ten-
gan efecto suspensivo, pues está en manos de la propia Administra-
ción resolverlos en la mayor brevedad; segunda, que el recurso con-
tencioso-administrativo es enteramente inadecuado, pues el juicio
respectivo puede prolongarse, no por meses, sino por años.
La vía judicial adecuada sería la del amparo, que es breve y.
sumaria, y para la cual existen todos los requisitos previstos en el Art.
134 C.N.
Máshallándose establecida en la Constitución la competencia
de los jueces de primera instancia para entender en el amparo y no
existiendo jueces de este rango en lo administrativo, el juicio de am-
paro podría llegar solamente en grado de apelación al Tribunal de
Cuentas, lo que estaría ajustado a la prescripción constitucional que
asigna competencia exclusiva a este Tribunal en asuntos contencio-
so-administrativos, comoloserían las cuestiones que se planteen contra
los actos de la autoridad licitante. Este solución es análoga a la que
proponemos en el Capítulo XIX N°2, a fin de conciliar la competencia
exclusiva de la Corte S. de Justicia para la declaración de inconstitu-
cionalidad con la competencia constitucional también exclusiva del
Tribunal de Cuentas en materia contencioso-administrativa.
La Ley 2051/03 "De Contrataciones Públicas" prescribe otras
vías para la solución de controversias en el marco de los procesos de
contratación, tales como los avenimientos y las protestas. Estas se
interponen y sustancian ante la Dirección General de Contrataciones
Públicas, autoridad de aplicación de la Ley.
• 299 •
14. Otras formas de contratación
En nuestro Derecho positivo, como queda dicho más arriba, la

regla general para la contratación de la Administración con los par-
ticulares es la de la licitación pública. Con carácter de excepción, aun-
que de hecho sean más frecuentes, hay otras formas de contratación,
las que a continuación sumariamente se describen.
a) El "concurso de precios", que consiste en la licitación limitada
a posibles oferentes "invitados" especialmente por la Administración
a presentar ofertas. El nombre de "concurso", que en realidad es ge-
nérico, pues lo es también la licitación pública, se usa eventualmente,
con el significado de "concurso de aptitudes científicas, técnicas o
artísticas" o "de proyectos o modelos", que se distinguen del que esta-
mos tratando que es "de precios".
b) Subasta o remate público, para la venta de bienes muebles do
la Administración. Ya hemos dicho que esta formalidad es inaplicable
a las ventas de productos de las empresas públicas dentro del giro d(~
sus negocios, autorizadas implícitamente para el efecto por sus leyes
orgánicas, como en el caso de cemento producido por INC y derivados
de petróleo de PETROPAR.
e) Contratación directa que consiste en la selección del contra-
tante, libre de formalidades. Autorizada por la ley como excepción a
la licitación pública, paradógicamente es más frecuente en los CllHOH
extremos: en los contratos de monto relativamente bajo y en 1014 <1('
muy grande envergadura que por su costo y especiales condiciones 110
pueden librarse a licitación pública. Los más importantes entre OHt.OH
últimos, concesión de servicios públicos y empréstitos, que compren-
den el financiamiento de obras públicas, están afortunadamente 140
metidos al control legislativo de que nos ocupamos enseguida (In).
(15) La Ley de Contrataciones Públicas vigente autoriza la contrntnción dil'l'l'l.l1 y

la contratación por excepción.
La subasta pública está prevista en el decreto reglamentario do 111 IlIiH1I111 I.,V
y "solamente procederá cuando el Pliegode Bases y CondiciouonOXPI'l'HIIIIII'IIII'
lo contemple y la finalidad del procedimiento sea la udquiaición di' JlI'Odlll'lll~
• 300 •
15. Pro y contra de la licitación pública
La licitación pública ha sido y es objeto de duras críticas. Se le

achaca principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los comple-
jos problemas de nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecno-
logía y de los negocios. En las contrataciones para las que se requie-
ren alta tecnología y gran capacidad financiera, los posibles oferentes
son en número muy reducido, de tal modo que la licitación pública
impide inútilmente a la Administración obtener ventajas en el trato
directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se
convierte con frecuencia en cobertura legal para encubrirlos, no sólo
de parte de los funcionarios sino también de los oferentes, mediante
colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves, no son irremediables. La lentitud
de la contratación mediante licitación se debe, si no exclusivamente,
en gran medida a la burocracia que por su propia inercia o por algo
más grave como sería el interés en que, dando largas al asunto, se
llegue a la urgencia de contratar directa y libremente.
La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar conla libre
concurrencia y la ineptitud para la concertación de contratos en con-
genéricos, cuya estimación de costos no exceda los cinco miljornales mínimos".

La enajenación de tierras del INDERTy de las Municipalidades está sometida
a régimen jurídico especial y en cuanto a las tierras fiscales en general es de
esperar que nunca más serán llevadas a remate público.
En los ya citados reglamentos de las entidades binacionales Itaipú y Yacyretá
las formas de contratación se clasifican así:
a) licitación pública caracterizada por la convocatoria a personas "inciertas";
b) concurso de precios, mediante invitación a personas "ciertas" suficiente-
mente calificadas;
e) concurso limitado de precios, mediante invitación a un mínimo de tres fir-
mas que estén registradas en la entidad;
el) adquisición directa, en los casos que se detallan exhaustivamente en dichos
roglamentos.
• 301 •
diciones especialísimas se puede salvar mediante la correcta previ-

sión de los casos en que procederá la contratación directa.
La posibilidad de fraude es la más grave. Bien se ha dicho que en
la cadena de la licitación el eslabón más débil es la honestidad de los
funcionarios y de los oferentes. No hay más alternativa que tratar de
reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues las otras for-
mas de contratación (concurso de precios y contratación directa) pa-
decen de puntos mucho más flojos, propicios para fraudes.
16. Sugerencias para mejorar el sistema
a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas preci-

sas en relación a los impedimentos e inhabilidades que recaigan so-
bre los funcionarios que pretendieren participar directa o indirecta-
mente en los procesos de contratación. Hemos dicho que aún sin pre-
visión legal, habría causa de nulidad, por inmoralidad, pero hace
falta que la Ley fije con mayor exactitud los impedimentos, incompa-
tibilidades y prohibiciones que se apliquen a los funcionarios, con
sanciones específicas para aquellos que contravengan tales prescrip-
ciones. Lo mismo, además de la exigencia de licitación, debo
prescribirse para los fiscalizadores de la ejecución del contrato.
b) Rescisión del contrato y sanciones para los funcionarios quo,
por culpa o negligencia en la preparación y especificación del objeto d(~
la licitación, hagan necesarias nuevas especificaciones y ampliacio-
nes tanto o más importantes que las del contrato primitivo, favoro-
ciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en ejecución
del contrato, está en situación de imponer sus condiciones para hllc( ~I'
se cargo de las ampliaciones.
e) El sistema debe articular mecanismos de control, suporvixióu
y vigilancia en relación al cumplimiento y ejecución de los con[.1'1I [.Wl ,
como así asegurar la aplicación efectiva de las sanciones impUIIS!."H 11
los proveedores. La Dirección General de Contrataciones P¡'¡hlil'I1H
solo cuenta con atribuciones para el control de los procesos <lo COll!.I'"
• 302 •
tación yno así competencia para supervisar la ejecución de los contra-

tos.
d) Los funcionarios públicos encargados de conducir los procesos
de selección deben contar con capacitación especial en la materia.
e) La Dirección General de Contrataciones Públicas debe contar
con facultad reglamentaria expresa para la regulación especifica de
ciertas materias.
Todo ello y más, para asegurar la corrección de la licitación pú-
blica que no debe desaparecer, por ser esencial al sistema republicano
y democrático de gobierno. Ella, en efecto, es entre todas las formas de
contratación, la única que somete a publicidad los actos de la Admi-
nistración y hace posible el control de la opinión pública.
17. Concesiones y empréstitos
Independientemente del procedimiento de contratación, hay

requisitos constitucionales que deben cumplirse en las concesiones y
empréstitos que pasamos a estudiar por separado.
a) Concesiones
Entre las atribuciones del Congreso figura la de "Autorizar, por

tiempo determinado, concesiones para la explotación de servicios
públicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, así como
para la extracción y transformación de minerales sólidos, líquidos o
gaseoso" (Art. 202 inc. 11 C.N.).
El vocablo concesión está usado en varios sentidos: con propie-
dad en el sentido de "concesión de servicio público", como denomina-
ción de "contrato de extracción y transformación" de materias primas
pertenecientes al Estado y sólo equivalente a "otorgamiento de fran-
quicias" en lo que se refiere al establecimiento de industrias nuevas
y extracción y transformación de materias primas de propiedad pri-
vada, que son todas ellas "concesiones" muy diferentes.
• 303 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO>
Lo único que tienen de común es que sólo pueden ser por tiempo
limitado, prescripción que se repite en los Art. 112 para las concesio-
nes de extracción de "minerales sólidos, líquidos y gaseosos" que son
del dominio del Estado y para la explotación de "recursos naturales"
que sean también de propiedad del Estado.
Están de acuerdo con estas prescripciones las leyes dictadas con
anterioridad a la Constitución de 1992, que regulan la prospección,
investigación y explotación de yacimientos petrolíferos (Ley 675/60 y
Ley 1078/65 que modifica parcialmente la Ley 675) y análoga conce-
sión para los demás minerales (Ley de Minas 94/13 y 698/24).
b) Empréstitos
También entre las atribuciones del Congreso está la de "Apro-

bar o rechazar la contratación de empréstitos" (Art. 202 inc. 10 C.N.).
Hay que distinguir los empréstitos según su objeto, para saber
cómo se aplica la disposición constitucional trascripta.
a) Los empréstitos "ordinarios", contraídos para la ejecución del
presupuesto, suelen estar especialmente autorizados en la ley presu-
puestaria, y aunque no lo estuviesen expresamente lo estarían implí-
citamente al prever la ley los recursos con que deben ser solventados,
Estos empréstitos son contraídos durante el ejercicio financiero y
pagados dentro del mismo y su objeto es agilizar la ejecución (II~I
presupuesto.
b) Los empréstitos que requieren ley especial que los autorice
son los "extraordinarios", así llamados sea porque no están previstos
en el presupuesto o porque su ejecución trasciende del ejercicio finan-
ciero.
¿La exigencia constitucional, rige solamente para los emprésti-
tos del Estado o también para los que pueden contraer las entidlndol'l
administrativas descentralizadas, especialmente las empresas pú
blicas? Sin lugar a dudas, para todas, no sólo porque, aunque doscon
tralizadas administrativamente, todas ellas hacen parto y I'lllll 01
• 304 •
Estado mismo, sino también porque están sometidas a igual que la

Administración Central a la exigencia constitucional de aprobación
legislativa de sus presupuestos, materia conla cual tiene, comoacaba
de verse, vinculación directa la contratación de empréstito. En el
régimen financiero estatal, en efecto, no puede haber empréstito ni
recursos destinados al servicio de la deuda, sin que estén previstos en
la ley de presupuesto.
Otra cuestión: ¿Será suficiente la autorización general para con-
tratar empréstitos contenidas en las leyes orgánicas de las empresas
públicas o la previsión en forma también general en la ley de presu-
puesto? La prescripción constitucional tiene evidentemente por obje-
to poner bajo el control del Poder Legislativo las condiciones de en-
deudamiento de la República. Lo que interesa es, no solamente la
autorización formal, sino la aprobación de las condiciones concretas
del empréstito: su monto, intereses, amortización, plazos, garantías
y demás estipulaciones. Una autorización general en blanco o sola-
mente con la mención del monto, incurriría en la prohibición consti-
tucional según la cual "Ningúno de estos poderes puede atribuirse, ni
otorga a otro ni a persona alguna individual o colectiva facultades
extraordinarias o la suma del poder público"(Art. 3°C.N.). Por mane-
ra que la autorización general contenida en las leyes orgánicas de las
empresas públicas y la que se conceda de manera también general al
Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto, sólo puede interpretarse
como autorización para negociar empréstitos ad referendum de la
aprobación legislativa, como lo disponía la Ley N° 405/73 de
CORPOSANA, que al autorizar al Consejo de Administración a "con-
tratar empréstitos en el país y en el extranjero" lo condicionaba expre-
samente al cumplimiento de la prescripción constitucional en la ma-
teria.
Las "garantías" hacen parte del empréstito y por consiguiente
deben ser también autorizados por ley. Si el que ha de prestar la
garantía es el Estado o una institución u organismo que no tiene
porson111 idadjurídica, comoes el caso de la Dirección del Tesoro, debe
• 305 •
ser prestada a nombre del Estado que es el que tiene personalidad

jurídica y ser formalizada directamente por el Poder Ejecutivo (Art,
238 inc. 10 C.N.: "El Presidente de la República... representa al estado
y dirige la administración general del país) o por funcionario habili-
tado para el efecto por decreto del mismo Poder Ejecutivo.
Capítulo XIV
SERVICIO PÚBLICO
1. TEORíA DEL SERVICIO PúBLICO. 2. DIVERSOSCONCEPTOS. 3. PROCE-

DIMIENTO ELUSIVO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA. 4. NECESARIA
RESTRICCIÓN DEL CONCEPTO. 5. GESTIÓN DIRECTA Y CONCESIÓN DE
SERVICIO PÚBLICO.6. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO
EN LOSSERVICIOS PÚBLICOS. 7. SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.
8. CÓMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PÚBLICO DEL SERVICIO PRIVADO
REGLAMENTADO. 9. NUEVOS COMETIDOS ESTATALES. 10. EL SERVICIO
PÚBLICO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. 11. NECESIDADDE ADECUA-
DA TÉCNICA LEGISLATIVA.
1. Teoría del servicio público
Se ha visto en el Capítulo 1 que uno de los criterios para definir

el Derecho administrativo es el que se ofrece en la teoría del servicio
público. Nacida esta teoría conla jurisprudencia del Consejo de Esta-
do de Francia, que es el más alto tribunal administrativo de aquel
país, ha sido llevada a un gran desarrollo por sus más eminentes
juristas, al punto de ser conocida comola doctrina francesa de Dere-
cho administrativo.
En su forma más extremada, que es la de Duguit y -Ieze, el Es-
tado no sería más que un conjunto de servicios públicos y el Derecho
Administrativo el derecho por el cual se rigen tales servicios.
Si esto fuera cierto, se habría r~suelto el problema fundamental
• 307 •
SALVADOR VILLACRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de esta disciplinajurídica que es el de su propia definición y se habría

ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las cuestiones prác-
ticas jurídico-administrativas. Desgraciadamente no es así, como se
verá enseguida. Autores del propio país de origen le restan actual-
mente importancia a la doctrina clásica y hasta hay quienes la consi-
deran en crisis (I).
Con todo, se sigue usando la expresión "servicio público" no sólo
en los textos legales sino también en el lenguaje común y habrá que
examinar por consiguiente cuál es su posible alcance dentro de nues-
tro Derecho público y cuáles los posibles equívocos que hay que evitar.
2. Diversos conceptos
La objeción que ya de antiguo se le hacía a Duguit y Jeze de que

no todo es servicio público en la actividad estatal, sino que hay "fun-
ciones", podía ser obviada teniendo presente que todas las funciones
públicas tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la pres-
tación de un servicio: crear el ordenamiento legal y dirimir los litigios,
para no citar sino los que han sido puestos en duda y que son "servicios
públicos" fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primor-
diales de la comunidad. Lo que es incontestable es que la legislación
no se rige por el Derecho administrativo sino por el Derecho constitu-
cional directamente, como tampoco la jurisdicción en que se aplica d
Derecho judicial (procesal, civil, penal, etc.)
(l) A. de Laubadere: Droit Administratif, 1953; M Waline, Droit Adminiatrul.ll,

1959 y el estudio de R. Latoumerie sobre Nociónde Servicio Público, 011 1~;At.1I
dios y Documentos, publicación del Consejo de Estado, 1960, en que /lulA ellll
vencen las agudas críticas que su refutación en el mismo estudio. En ÁllIrl'kn
Latina, Jaime Vidal Perdomo en su obra "Derecho Administrativo", Culi, (:0
lombia, 1977, pág. 32, dice: "Loque más ha contribuido al abandono del nit,l'l'io
del servicio público ha sido la creación de tipos nuevos de servicios }JlH)IiI'O"
(servicios industriales y comerciales, servicios sociales) cuyo estntnto jnrúlhu
es en gran parte de derecho privado".
• 308 •
CAPíTULO XIV: SERVICIO PúBLICO
Tratando de definir la noción de servicio público, para delimitar

el campo de aplicación del Derecho administrativo que lo rige y le es
propio según la doctrina, han sido destacados varios caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios,
aunque luego concedan su prestación o explotación a particulares, en
cuyo caso no dejan de ser servicio público estatal o municipal. Esta
noción deja fuera la más ampliamente difundida de considerar como
servicios públicos también los servicios privados de interés público o
general, cuya reglamentación constituye gran parte del Derecho ad-
ministrativo.
b) Servicios de interés general. De ser tan amplio el concepto así
caracterizado, comprendería prácticamente todos los servicios pres-
tados dentro de la comunidad, porque todos ellos son en mayor o en
menor medida de interés general. No hay oposición radical sino gra-
dual entre interés particular e interés general. A la necesidad de
acentuar el mayor grado de interés general responde, inconsciente-
mente quizás, el que se clasifiquen ciertos servicios como de interés
social, de interés público, de utilidad pública, etc. sin que ello sirva
para una más precisa caracterización, porque tampoco las aludidas
calificaciones significan diferencias radicales. La evaluación del inte-
rés general por las autoridades administrativas y en última instancia
por los tribunales, conduciría a una creación pretoriana de servicios
públicos, como ha ocurrido en el Derecho administrativo francés.
e) La materia del servicio. Si existen servicios o funciones esen-
ciales que son propios del Estado, tales como los de justicia, de segu-
ridad, etc. ello no es más que un hecho histórico contingente, pues con
el mismo título podrían ser considerados esenciales los de producción
y distribución de artículos y servicios de primera necesidad, lo cual
depende en definitiva de las exigencias comunitarias y de las ideolo-
gías dominantes. No pueden, pues, distinguirse los servicios públicos
de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de
transporte, de enseñanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de
OHtOR servicios son atribuidos al Estado o los Municipios, serán servi-
• 309 •
cios públicos por disposición de la ley y no necesariamente por su

materia.
d) Lo que caracteriza al servicio público es su régimen jurídico:
el Derecho administrativo. Pero precisamente para aplicar este Dere-
cho necesitamos saber qué es o cuáles son los servicios públicos. Por
otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio público y
Derecho administrativo. El Derecho privado tiene aplicación cada
vez mayor en los servicios públicos (piénsese en los servicios estatales
y municipales descentralizados, organizados bajo la forma de empre-
sa, incluso de sociedad por acciones). Ya su vez, los servicios privados
de interés general acentuado, más intensamente reglamentados, al
paso que crece la intervención estatal en la vida económica y social, se
rigen también por el Derecho administrativo, justamente en la medi-
da de su reglamentación.
3. Régimen elusivo de la competencia legislativa
Se afirma que en lo tocante a servicios públicos el Estado ejerce

su potestad imperativa y su poder de policía para asegurar la regula-
ridad y continuidad de la prestación del servicio; que tiene la facultad
de expropiar los bienes que se requieran para el mismo; que puede
modificar las condiciones de su prestación conforme lo exijan las ne-
cesidades públicas y el progreso de la tecnología; que tiene interven-
ción en la tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del funciona-
miento del servicio.
Hay en estas afirmaciones un manifiesto equívoco, el asignar al
Estado en abstracto las atribuciones que competen concretamente a
sus tres poderes. No cabe ninguna duda que el Poder Legislativo
puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan ION
servicios públicos y reglamenten los privados cuyo interés general
encuentre justificado, o autorice al Poder Ejecutivo o a determinudns
instituciones autónomas a reglamentarios, El Poder Ejecutivo por NII
parte no tiene más facultades que las necesarias para la ojocnción dI'
• 310 •
CAPjTULO XIV: SEEVICIO PÚBLICO
tales leyes. Y el Poder Judicial sólctiene competencia para "conocer

y decidir" en las cuestiones contenebsas que se susciten con motivo de
le ejecución de las mismas leyes. ":tíadie está obligado a hacer 10 que
la ley no ordena ni privado de 10 cue ella no prohibe", prescribe la
Constitución Nacional; pero se elude este principio fundamental del
Estado de Derecho interviniendo les autoridades administrativas en
todo aquello que a su juicio sea servicio público so capa de que el
"Estado" tiene las aludidas facultades de intervención. Lomismo, con
la calificación de servicio público, an base legal, por los tribunales.
La doctrina del servicio públieo ha servido al parecer de vía de
escape de la rígida exigencia de U1a base legal concreta para toda
actuación administrativa y hacer así frente a los crecientes requeri-
mientos de intervención estatal en los servicios de interés general.
Pero este es un problema que debe ser planteado en sus verdaderos
términos, como uno de los más importantes del Derecho público mo-
derno y, para el cual, sin renunciar al imperio de la ley, se ofrecen ya
soluciones mucho más amplias y adecuadas. De este mismo plantea-
miento se tratará en capítulos posíeriores.
4. Necesaria restricción del concepto
Para evitar las imprecisiones Veventuales extralimitaciones de

la doctrina del servicio público, habría que limitar su concepto a los
servicios estatales, municipales y de otras instituciones de Derecho
público. "Servicio público propiamente dicho" los llama R. Bielsa en
su conocida obra. Si su prestación o explotación ha sido otorgada a
concesionarios no deja de ser servicio estatal o municipal, lo que evi-
dentemente tendrá consecuencias en su régimen jurídico.
Habría que excluir también del concepto las "funciones públi-
cas" no regidas por el Derecho adm:nistrativo, tales como la legislati-
va y la judicial, como queda indicado más arriba.
Por último, no tendría utilida:l práctica atribuir las clásicas re-
gios do continuidad, regularidad ~ :nodificabilidad del servicio públi-
• 311 •
SALVADOR VIlLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ca a los servicos de policía, servicios internos de la Administración

ce
(recaudación tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no "ofre-
cidos al público", en las cuales basta con destacar que los agentes de
la misma Administración cumplen las funciones o deberes que les
asignan las lezes. Si se alude a un "régimen de servicio público" se
piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indis-
pensables a la comunidad (servicios de transporte, de comunicacio-
nes, aguas cor-ientes, sanitarios, etc.) o por otras razones especiales
(servicios de enseñanza, culturales, de radiodifusión, de televisión en
algunos países) los toma a su cargo el Estado para asegurar su pres-
tación sea meciante su gestión directa,centralizada o descentraliza-
da, sea mediante concesión o colaboración de particulares.
Es en estos servicios que pueden tener aplicación las aludidas
reglas. Pero a: mismo tiempo cabe advertir que no son los mismos
servicios los qte toma a su cargo el Estado en todos los países sino que
ello depende de las necesidades propias e ideas dominantes en una
época determiaada.
5. Gestión directa y concesión de servicio público
Cuando se afirma que los servicios pueden ser administrados

por gestión dilecta o por concesión a particulares, se está usando 01
concepto reducido a los servicios indicados precedentemente. En efec-
to, no es admisible, al menos en nuestro tiempo, que sean concedidos
a particulares servicios de policía, de recaudación de impuestos, etc.
Son solamente ciertos servicios de contenido económico, comercial, o
industrial quena afecten de algún modo la soberanía estatal los qlJ(~
pueden ser objeto de concesión. Y entonces sí puede tener aplicación
útil el llamado "régimen de servicio público", porque el servicio concr:
dido sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regirían en ó11 OH
principios de obligatoriedad de prestación del servicio, igualdad dI'
trato para los usuarios, continuidad, modificabilidad y adecuución 1\
las necesidades públicas, exactamente igual que si estuviera bajo 111
• 312 •
CAPÍTULO XIV: SERVICIO PúBLICO
gestión directa de la Administración pública, salvo las compensacio-

nes a que tenga derecho el concesionario.
Al lado de la concesión, sin identificarse con ella, hay otras for-
mas de gestión con la colaboración de particulares o sectores priva-
dos, como la participación de usuarios y sindicatos en servicios públi-
cos descentralizados, intervención de economistas y entidades priva-
das en el planeamiento económicos, de Colegios de Abogados en la
administración de justicia, de médicos en la sanidad, de ingenieros y
arquitectos en la planificación urbana, etc. formas de participación
que sin duda están llamadas a un gran desarrollo porque abren cami-
no a la democratización de la Administración pública. Este tema será
objeto de un nuevo análisis al estudiar las formas de organización
administrativa.
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los servicios

públicos
Los servicios públicos se rigen en principio por el Derecho públi-

co administrativo, pero también pueden regirse, como ya se ha indi-
cado más arriba, por el Derecho privado, cada vez en mayor medida.
Los servicios públicos de contenido económico, industrial, comercial,
bancario, etc. requieren agilidad como las empresas privadas y el
medio adecuado es el de descentralizarlos y hacer que puedan utilizar
los medios jurídicos del Derecho privado. Con la sola atribución legal
de personeríajurídica a un servicio público, le está dadala posibilidad
de contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, responsabi-
lidad propia, etc. A veces, comocuando el Estado adquiere acciones de
1I na sociedad anónima para convertir el servicio privado por ella pres-
tado en servicio público, como ha ocurrido en nuestro país con la

empresa privada ''Vallemi'' y sucede conmucha mayor trascendencia
un otros países, pareciera que en esos casos el Derecho público des-
aparece totalmente, sustituido por el Derecho privado, pues la socie-
dnrl anónima podría seguir rigiéndose por sus estatutos. Sin embar-
• 313 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFiODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go, aún en estos casos, contrariamente a lo que enseña G. -Ieze, no

pueden romperse los vínculos que lo unen al Estado y que son de De-
recho público: los agentes estatales en las asambleas y el directorio
están sometidos a instrucciones y control de las autoridades compe-
tentes, caen bajo la responsabilidad individual de funcionarios; los
fondos que manejan son fondos públicos sometidos a un régimen es-
pecial; aprobación y control de ejecución del presupuesto, etc.
Esta es la ubicación y lajustificación del Derecho privado dentro
del Derecho administrativo. En tanto que para las personas privadas
sirve los propios fines de éstas, para la Administración es un medio,
además de los suyos propios específicos (ej. compraventa, al lado de la
expropiación, para la realización de los fines que la ley tiene en vista).
El Derecho administrativo lo enmarca, lo condiciona, y no puede se-
pararse de él enteramente, lo cual, como se verá en su oportunidad,
crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en lajusticia
administrativa.
7. Servicios privados reglamentados
En cambio, los servicios organizados y prestados por particula-

res son regidos en principio por el Derecho privado y sólo por excep-
ción por el Derecho público administrativo, justamente en la medida
de su reglamentación. Ya dijimos que había que distinguirlos de los
servicios públicos en sentido estricto, es decir servicios estatales, por-
que de otro modo todos los servicios prestados dentro de la comunidad
serían prácticamente servicios públicos. No hay, en efecto, servicios
que no sean en algún grado de interés general y sujetos por consi-
guiente a una eventual reglamentación. Si no lo están normalmente
los servicios de tan grande interés general como los de producción .Y
distribución de artículos de primera necesidad, es porque se confía 011
que la libre concurrencia bastará para asegurarlos. Pero no bien s III:i1I
una emergencia, se requerirá su reglamentación mediante inccnl.i
vos especiales, control de precios, imposición de cupos, etc.
• 314 •
CAPÍTULO XIV: SERVICIO PúBLICO
Sería altamente aleccionador destacar cómo y en cuán grande

extensión está confiada la satisfacción de necesidades colectivas a la
iniciativa y la capacidad de los particulares que son, desde el más
modesto al más alto nivel, verdaderos servicios públicos. Justamente
la falta de conciencia de esta función de servicio a la comunidad en los
empresarios particulares, es lo que puede poner en crisis su propia
existencia y la del sistema económico en que están involucrados.
A veces la reglamentación llega a ser tan amplia y rigurosa,
como en los servicios de transporte urbano de pasajeros, para los que
están fijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad e higiene
de los vehículos, tarifa, condiciones personales del conductor y del
guarda, etc. al punto de que puede llegar a plantearse el problema de
si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente regla-
mentados o se han convertido en verdaderos servicios públicos bajo
concesión.
8. Cómo se distingue el servicio público del servicio privado

reglamentado
Cuando el servicio está bajo la gestión directa de la Administra-

ción no hay, obviamente, duda alguna de que es servicio estatal o
municipal, es decir servicio público en sentido estricto.
Más, si la gestión del servicio está a cargo de un particular o
compañía privada, bajo reglamentación y control público, el que lo
presta podría ser un "concesionario" de servicio público o un
"permisionario" de servicio privado reglamentado. La distinción es de
la mayor importancia, no sólo por rigor de conceptos, sino por otras
razones fundamentales: 1°)La "concesión" no puede ser otorgada por
tiempo ilimitado (Art. 202, inc. 11 CN, y Ley 1.618/00 de" Concesio-
nes de Obras y Servicios Públicos") , en tanto que el permiso puede
Horlo; 2") en la concesión hay otorgamiento de facultades de la Admi-
n istrnción al concesionario para realizar un servicio estatal o munici-
pal, ul paso de que el permisionario ejercita su propio derecho" a
• 315 •
dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, dentro de

un régimen de igualdad de oportunidades", derecho cuya eventual
reglamentación puede incluir el requisito de permiso previo, de suer-
te que si no exige esta exigencia, puede realizar el servicio libremente;
30) es normal que al término de la concesión el patrimonio afectado al
servicio revierta al Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del
servicio el permisionario, dicho patrimonio permanece bajo su propie-
dad.
Punto de partida de la investigación tiene que ser la intención
del legislador, si ella no ha sido ya expresada por el Poder constitu-
yente, porque crear un servicio público es atribuir al Estado o al
Municipio u otras instituciones públicas una nueva función, lo cual
cae bajo la competencia legislativa aunque más no fuese sino por la
necesaria asignación legal de recursos para el mismo servicio. Pero
ocurre comúnmente que el legislador, en la falsa creencia de que 01
servicio público puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa
claramente cuál es su intención al organizar o reglamentar un servi-
cio, o emplea una terminología incorrecta, y entonces hay que inves-
tigar si existe una intención tácita o implícita, la que podrá inferirso
de ciertos datos o indicios:
a) Si se ha establecido para el particular la obligación de prestar
continuamente el servicio por determinado tiempo (5, 10, 25 años, no
por tiempo ilimitado que la Constitución vigente prohíbe) puede con-
cluirse que se trata de un servicio público concedido, porque esa obli-
gación no es propia del Derecho privado donde rige la libertar! dI'
industria, comercio y trabajo. Tal era la situación del Ferrocarri 1
Central del Paraguay que, a pesar de la expresión usada C'enajonn-
ción perpetua") al ser vendido a la Compañía constituida para el nli'("
to en Londres, contenía la obligación legal señalada, significativn dn
que no pasaba a ser servicio privado que pudiera ser abandonnrlo pOI'
la compañía a su arbitrio, sino que continuaba siendo sorvicio d(\1
Estado paraguayo, sólo que su explotación estaba concod idn por l.iotu
po ilimitado. Así lo entendió también la compañía cunndo, n11'Hl1'1'i1'
• 316 •
CAPITULO XIV. SERVICIO PúBLICO
pérdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual podía ser causa

de caducidad sín lugar a indemnización, ofreció restituirlo al Estado
mediante una compensación pecuniaria.
Los prestatarios de servicios reglamentados, también pueden
estar obligados a prestarlo continuamente (farmacia, transporte de
pasajeros, etc.) "mientras estén en el servicio", pero pueden abando-
narlos definitivamente cuando ya no les convengan, al menos en el es-
tado actual de nuestro Derecho positivo, generalmente con el único
requisito de una comunicación o preaviso a la autoridad competen-
te (2).
b) Si el particular que presta el servicio percibe "tasas", en el
supuesto de que estas "tasas" pueden distinguirse positivamente de
los "precios" del Derecho privado, sería también indudable el carácter
de servicio público porque sólo el Estado y las instituciones públicas
pueden percibir tasas, que son tributos. La facultad del particular
para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente otorgada por la
Administración como parte de una concesión de servicio público. Ej.:
la antigua Compañía del Puerto de la Capital que percibía tasas por-
tuarias.
e) Igualmente, en el supuesto de que el Estado pueda monopoli-
zar ciertos servicios, lo que la Constitución vigente no autoriza expre-
samente como lo hacía la Constitución de 1940 para la producción,
circulación y venta de artículos de primera necesidad, si el particular
presta el servicio bajo el régimen de monopolio legal, no monopolio de
hecho que es otra cosa, la calificación de servicio público concedido es
también obvia, porque sólo al Estado puede atribuirse el monopolio.
Este es el caso del servicio de distribución y venta de derivados de
petróleo que Refinería Paraguay S.A. tenía bajo monopolio, aunque
haya renunciado a este privilegio por propia conveniencia.
(2) La Ordenanza N° 26.031190 establece las normas para la autorización de la

concesión y funcionamiento de transporte público; ampliada por 26.337/91 y
modilicadu por 51198.
• 317 •
d) La misma conclusión puede inferirse de otras facultades pro-

pias del Estado, como la de ejercer servidumbre administrativa u
obligar a los habitantes a ciertas prestaciones que el particular que
presta el servicio no podría arrogarse sino por concesión que, confor-
me lo reclame el mismo servicio, puede incluir el otorgamiento de
dichas facultades. La antigua Compañía de Teléfonos, antes de su
incautación por el Estado durante la guerra mundial, tenía la facul-
tad de instalar soportes y tender sus cables sobre edificios privados;
y si alguna duda pudiera caber acerca del carácter del servicio a cargo
de la extinguida Corporación Paraguaya de Carne, bastaría para
despejarla la obligación legal de aportes de los ganaderos para la
formación de su capital.
9. Nuevos cometidos estatales
Una observación importante respecto de la empresa pública es

que ésta no se limita ya a los "servicios" típicos sino que se extiende a
la "producción de toda clase de bienes" que es cosa bien distinta. Yen
muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener
lucro, como creía la doctrina tradicional que debía ser cuando la em-
presa estatal se regía por el Derecho común, comolas empresas pri-
vadas. Trascienden evidentemente este estrecho marco de la obten-
ción de lucro, objetivos tales comolos de preservar la riqueza nacio-
nal, realizar la llamadas obras de infraestructura, promover las in-
dustrias básicas, asegurar las fuentes de trabajo, hacer frente a In
contaminación aérea, terrestre y de las aguas, etc. que son los desa-
fíos para el Estado de nuestro tiempo. Todo induce a creer que 101'1
nuevos cometidos estatales no serán relegados al Derecho privado ni
el Derecho administrativo se reducirá a reglar "servicios ofrecidos al
público", sino que este Derecho desbordará cada vez más los cuadros
clásicos de la teoría del servicio público.
• 318 •
CAPíTULO XIV; SERVICIO PúBLICO
10. El servicio público en nuestro Derecho positivo
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe

un concepto generalmente aceptado y suficientemente preciso del
servicio público, esta expresión está usada en nuestro Derecho con los
más diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar, signo de los tiempos, en la Constitución de
1870 no hay una palabra sobre servicio público, lo que no impedía que
la ley llegara a organizarlo, alguno necesariamente como el servicio
público de instrucción primaria que debiendo ser obligatoria y por
consiguiente gratuita según la misma Constitución, sólo el Estado
podía asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitución de 1940 en su Art. 15. contenía dos preceptos
muy importantes en la materia: "El Estado podrá nacionalizar, con
indemnización, los servicios públicos"... disposición en la cual la ex-
presión "nacionalizar" puede entenderse en el sentido de "rescatar un
servicio público concedido", expresión de la que ya dijimos que era
impropia, porque el servicio público es de la Nación aún estando con-
cedido; y también puede ser tomada en el sentido de convertir en
servicio estatal un servicio privado de interés general, teniendo pre-
sente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adoptado en
los textos legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso
estaría usando en sentido propio el vocablo "nacionalizar". A conti-
nuación el mismo precepto constitucional, decía: "... y monopolizar la
producción, circulación y venta de artículos de primera necesidad",
autorización tan amplia que abría la posibilidad de una creciente
estatización o socialización de actividades económicas, ya que el con-
cepto de artículos de primera necesidad "es extensible a servicios de
primera necesidad", si bien quedaba librada dicha posibilidad al pru-
dente arbitrio legislativo. Así, la primitiva ley orgánica de COPACAR
le atribuía la facultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de
carne en las localidades que la misma corporación decidiese, monopo-
lio que fue suprimido por ley posterior sancionada cuando todavía
• 319 •
estaba en vigencia la citada Constitución. Otro servicio constituido

entonces bajo el régimen de monopolio es el de Administración Para-
guaya de Alcoholes (APAL) cuyo objeto (adquisición de alcoholes de
las fábricas destiladoras y su distribución y venta al por mayor) cabe
parcialmente en el concepto de "artículos de primera necesidad" en
cuanto a alcoholes de uso industrial y farmacéutico, pero de ningún
modo en lo tocante a la bebida alcohólica "caña" que constituía su
rubro más importante.
e) El Art. 202 inc. 11 de la Constitución vigente, al igual que la
de 1967,atribuye al Congreso la facultad de "autorizar, por tiempo de-
terminado, concesiones para la explotación de servicios públicos na-
cionales, multinacionales o de bienes del Estado, así como la extrac-
ción y transformación de minerales sólidos, líquidos y gaseosos". Aquí
el vocablo "concesión" puede tomarse en un sentido lato, tanto con el
significado de "concesión de servicio público estatal" como el de licen-
cia o permiso para un "servicio privado de interés general simplemen-
te reglamentado". La amplitud del significado se hace aun más paten-
te en lo que se refiere a "industrias nuevas" y "extracción y transfor-
mación de materias primas", actividades que no constituyen servicio
público propiamente dicho y, por consiguiente, no pueden ser objeto
de "concesión" en su sentido específico sino más bien de (permiso" o
«licencia".
El Art. 112 de la Constitución (Arts. 100 y 101 de la anterior)
contempla la "explotación de los recursos naturales del dominio del
Estado", actividad económica que también excede del concepto de
"servicio" como se ha explicado más arriba. Según la citada previsión
constitucional, dicha explotación podrá hacerse por gestión directa
mediante empresas estatales o por concesión a "empresas nacionales
privadas o mixtas o empresas extranjeras", en las condiciones que (m
las mismas disposiciones se establecen.
El Art. 178 de la Constitución, al enumerar los recursos finan-
cieros del Estado con los que cuenta para el cumplimiento de sus f rWH
identifica como uno de ellos a la "explotación de los servicios pú bl jeDH"
Yel consecuente canon que perciba de los derechos que se estntuynn.
• 320 •
CAPíTULO XN: SERVICIO PÚBLICO
Es un tanto extraño que la Constitución vigente al consagrar la

autonomía municipal y establecer las materias privativas de su com-
petencia (urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultura, deporte,
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crédito, cuer-
pos de inspección y de policía) no diga una palabra acerca de "servicios
públicos municipales". El Art. 158 dice que "La creación y el funciona-
miento de servicios de carácter nacional en la jurisdicción de los de-
partamentos o municipios serán autorizados por ley". Lo que induce
a pensar que estos servicios nacionales serán subsidiarios osustitutivos
de los que los Municipios organicen en sus propios distritos. ¿Podrán
también reglamentar, y en qué medida, los servicios que los particu-
lares organicen y presten al amparo de la libertad de industria, co-
mercio y trabajo? Esta es la cuestión que no está claramente resuelta
en el texto constitucional, comotampoco lo está en la Ley O. Munici-
pal N° 1.294/87que en sus Arts. 18, 19,33, 39 y 63 se refiere a la
prestación de servicios públicos municipales por gestión directa o por
concesión, pero no contienen la autorización legal necesaria para que
las autoridades municipales puedan reglamentar servicios prestados
por particulares, cualquiera fuese el grado de interés general que esos
servicios hayan alcanzado. Por esta razón, cuando la Municipalidad
de la Capital fijó tarifa de entradas a los salones cinematográficos,
tras un largo litigio promovido por las empresas interesadas, el Tri-
bunal resolvió que no siendo el cine servicio público municipal ni
estando autorizada la Municipalidad a reglamentarIo, no tenía facul-
tad para fijarle tarifas, y tuvo que ser dictada posteriormente una ley
que la autorizara.
La Ley 1618/00 establece el régimen de concesión de obras y
servicios públicos, excluyendo de estos últimos a los servicios de ener-
gía eléctrica, telecomunicaciones, agua potable y alcantarillado sani-
tario. La norma aludida se limita a determinar el régimen de otorga-
miento de las concesiones a los particulares. No contiene una regula-
ción integral referida a significativas cuestiones sustanciales relati-
vns H HU naturaleza jurídica, caracteres, materia regida, condiciones
• 321 •
de prestación, entre otros aspectos de fondo, a diferencia de cuerpos

legales similares vigentes en otros países. La concesión de un servicio
público se regirá por lo dispuesto en la Ley 1.618/00, por la Ley u
Ordenanza Departamental o Municipal que la apruebe y por lo esta-
blecido en el contrato de concesión a ser suscrito entre la Administra-
ción y el particular.
Por último, el Art. 362 del Código del Trabajo trae una enume-
ración amplísima de "servicios públicos" en que se incluyen los de
suministro de agua, energía eléctrica y hospitales, entre otros. Sólo
que los considera servicios públicos a los efectos de la prohibición de
huelga al personal afectado a los mismos, una acepción ajena a la
generalmente empleada en la doctrina y aún en el lenguaje vulgar.
11. Necesidad de cierta técnica legislativa
Es a todas luces recomendable, por lo que se ha d.cho bajo el N°

8 de este mismo Capítulo, que el legislador, al tiempo de establecer el
régimen jurídico a que estarán sometidos determinados servicios de
los que se harán cargo particulares, exprese claramente si éstos lo
harán en carácter de "concesionarios" de servicio privado o
"permisionarios" de servicio privado reglamentado, y no remitirse a
lo que los intérpretes puedan inferior de la "naturaleza" del servicio.
La necesidad de la distinción es obvia, aunque más no fuere sino
porque, como ya se ha apuntado más arriba, nadie puede explotar un
servicio estatal omunicipal sin concesiónde la autoridad competente,
en tanto que si se trata de un servicio simplemente reglamentado, su
explotación está abierta a todos los habitantes sin más requisitos que
los establecidos en la reglamentación, entre éstos generalmente el
requisito del permiso previo. Además el permisionario, entre otras
particularidades, no podría ser obligado a continuar en el servicio
contra su voluntad ni sancionado con la reversión de los bienes afec-.
tados al servicio en caso de incumplimiento de sus obligaciones regln-
mentarias, reglas que son propias de la concesión.
• 322 •
CAPíTULO XIV: SERVICIO PúBLICO
Es claro que el legislador es dueño de usar un concepto más

amplio de servicio público, comprendiendo en él también los servicios
de interés general a cargo de particulares. Pero entonces, debería
establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio
de interés general podrá ser calificado como"servicio público". Porque
si no, prácticamente todos los servicios prestados dentro de la comu-
nidad podrían ser considerados de interés general y por consiguiente
"servicios públicos".
También imprescindible, tanto comolo que acaba de señalarse,
es establecer cuál será el órgano competente para la calificación, si el
propio Poder Legislativo, el Ejecutivo o alguno de sus órganos, o las
Municipalidades en su caso; y, por último, el régimen jurídico unifor-
me o diversas reglas que serán aplicables, según las peculiaridades
del servicio, una vez sea éste calificado como "servicio público".
Prácticamente insolubles son los problemas que se plantean a
causa de la falta de estas precisiones, indispensables en una buena
técnica legislativa.
• 323 •
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I
Capítulo XV
DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
1. ¿QuÉ SE ENTIENDE POR DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO?

2. LAs DIVERSAS FASES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONO-
MíA. 3. SERVICIOSDE FOMENTO DE LAECONOMíA PRIVADA. 4. ORGANOS
CON FUNCIONES DE FOMENTO. 5. REGULACIÓN ESTATAL DE LA ECONO-
MíA. 6. ORGANOSCON FACULTADES REGLAMENTARIAS. 7. EL ESTADO
EMPRESARIO. 8. MARco CONSTITUCIONAL. 9. RÉGIMEN LEGAL DE LA
EMPRESA PÚBLICA. 10. MODALIDADES DE LA EMPRESA PÚBLICA. 11.
DERECHO DE LA INTEGRACIÓN. 12. EMPRESAS PÚBLICAS EXISTENTES.
13. EMPRESA PÚBLICA SUBSIDIARIA DE LA PRIVADA. 14. ¿MONOPOLIO
o LIBRE CONCURRENCIA?
1. ¿Qué se entiende porDerecho Administrativo Económico?
Una materia que es objeto de gran desarrollo en nuestros días y

promete serlo aún más, es la del "Derecho Administrativo Económi-
co"o "Derecho Administrativo de la Economía" (1). En realidad, Dere-
cho económico ha existido siempre. El Derecho de propiedad es un
Derecho básico de toda la Economía, incluso de la del Estado. Pero no
(l) José Roberto Dromi en su obra "Derecho Administrativo Económico"

cita al respecto la "Bibliografía de Empresas Públicas" publicada por
CLADES (Centro Latinoamericano de Documentación Económica y
Racial, CEPAL, Naciones Unidas, 1972) que recoge un total de 2091
!.fLuloH bibliográficos, en 17 idiomas, de 91 países.
• 325 •
es en este sentido tan amplio que debe entenderse el Derecho Admi-

nistrativo de la Economía. Se limita el concepto a la función del Esta-
do en la economía, sea la función reguladora de la economía privada
sea la de los emprendimientos económicos directos del Estado. En
síntesis, la economía enfocada desde el punto de vista del Estado o, en
otras palabras más precisas, las formas administrativas de la inter-
vención del Estado en la economía.
Debemos recordar aquí lo que dijimos en el Capítulo I, N° 8: que
el Derecho administrativo consiste en rigor en las normas que regu-
lan la ejecución de la ley por órganos llamados ejecutivos y sólo por
extensión del concepto comprende las leyes ejecutadas por tales órga-
nos. Estas diferentes leyes en materia económica (monetaria, indus-
trial, de la energía, etc.) deben ser objeto de estudios especiales, no
sólo porque no caben en el marco de un compendio de Derecho admi-
nistrativo sino porque a éste interesa solamente cuáles son los órga-
nos y las formas administrativas de ejecución de dichas leyes. Hay
también una razón metodológica para dicha discriminación, y es la de
que las leyes de fondo pueden cambiar y cambian en efecto con fre-
cuencia, de modo que su estudio en particular puede resultar inútil,
siendo por consiguiente indispensable consultarlas en cada caso; en
tanto que su ejecución por la Administración obedece a categorías
formales invariables, como lo son el grado de intervención, la clase dI'
órganos de ejecución, centralizados o descentralizados, etc.
Es lo que intentaremos destacar, a grandes rasgos, en el presen-
te capítulo, integrando en una sola perspectiva lo que ya se ha eXpUlJH"
to en parte, aisladamente, al tratar los temas de "servicio público",
"entes descentralizados", etc.
2. Las diversas fases de la intervención estatal en la economía
El problema de la intervención estatal en la economía suele 1'1('1'

tratado in abstracto, tanto en la ciencia económica como en la polil.i('H.
sin tener en cuenta la gran variedad de formas y grados do intr-rvon
• 3?6 •
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
ción que pueden ser decisivos según sean las especiales condiciones
de desarrollo, de sistema de vida, de tecnología, de ideología, de cada
país en particular. No es lo mismo ni está sometida al mismo régimen
jurídico la función pasiva en que el Estado sólo protege o regula la
economía privada y la activa en que el mismo asume el rol de empre-
sario. Hay entre una y otra forma de intervención diversos tipos de
administración que reflejan progresivos grados de intervención que
van desde las funciones de estímulo de la economía privada hasta la
empresa pública bajo régimen de monopolio. La relevancia de cada
una de estas formas administrativas de intervención, es tal, que su
generalización o predominio basta para caracterizar el sistema eco-
nómico en un Estado y un momento histórico determinados.
3. Servicios de fomento de la economía privada
Para el Estado, así como para el Derecho, la economía como

complejo de actividad y conductahumanas,es insoslayable. Nopuede
serles indiferente ni es posible una falta absoluta de intervención. El
laissezfairisme más riguroso es ya una forma de intervención, a tal
punto que su resultado es la existencia de una economía libre que
constituye justamente su deliberado objetivo.
Pero no es a esta falta de intervención a la que vamos a referir-
nos, puesto que ella consiste en la inacción administrativa sino a la
que se traduce en funciones de estímulo, de asesoramiento, de incen-
tivos fiscales, de fomento en fin. En el espectro de posibles formas de
intervención estatal aparece ésta comodel grado mínimo, y su predo-
minio, como el de la falta total de intervención, como acabamos de
indicar, caracteriza la economía libre o incentivada, aún la de
planeamiento meramente indicativo (2).
(2) La caracterización ensayada no significa sistemas económicos cerrados

o rígidos sino que indica apenas la dirección o sentido de las estructuras
económico-políticas resultantes de ciertas formas de intervención esta-
tal que en realidad se entrecruzan y coexisten, de manera que no se dan
torma« puras sino que solo predominantes.
• 327 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO A.rM1NISTRATIVI
Para que la Administración asuma funciones de esta catejoría,

no se requiere en principio autorización legal especial. Basta qte en
la ley de presupuesto existan créditos asignados para.a promocim de
ciertos rubros económicos. La excepción más aparente es la qur con-
siste en la liberación de tributos que, como la imposición, sólo ruede
ser dispuesta por ley. Esta excepción adquiere importancia esjecial
cuando afecta el principio de igualdad, posponiendo acontribuymtes
que se encuentran en análogas condiciones que los liberados, ~ aún
mayor trascendencia si la liberación llega a constituir dumpingpara
el comercio internacional protegido por tratados.
La Constitución actual dedica los Arts. 107 al 113 al régimen
económico enfatizando el régimen de economía libre.
4. Órganos con funciones de fomento
De conformidad conlas disposiciones constitucionales tram-crip-

tas se han dictado diversas leyes de estímulo ofomento económeo, en
las que se crean al mismo tiempo los órganos para su ejecucjm. A
continuación se enumeran los existentes en el momento actual .clasi-
ficados por Ministerios bajo cuya dependencia se encuentran, si son
centralizados, o por intermedio de los cuales se relacionan con el Po-
der Ejecutivo, si son descentralizados. Hay que advertir qU(: esos
órganos, según las leyes que los han creado, pueden estar revestidos
incidentalmente de otras funciones además de la de fomento, perose
los incluye aquí por ser esta última función la principal. Ello»son:
a) Del Ministerio de Agricultura y Ganadería:
1) Los servicios centralizados en el mismo Ministerio, dontro do

las atribuciones que le confiere el Ley N° 81/92, de las cuales la múH
significativa es la que le asigna: "Promover, orientar y pr()t.I'~(]r laH .
actividades productivas agropecuarias, forestales, agroi nd lIHl.l'il\I<~H.v
otras relacionadas con sus atribuciones". Estos servicios 1'1011 i1llplí<'i
• 328 •
ta y concretamente autorizados con las asignaciones de la ley de pro-

supuesto..
2) Instituto de Bienestar Rural (IBR), entidad autónoma y
autárquica, creada por Ley N° 852/63 para la ejecución del Estatuto
Agrario, el cual fue reemplazado por el Instituto Nacional de Desarro-
llo Rural y de la Tierra, creado por Ley N° 2.419/04.
3) Crédito Agrícola de Habilitación (CAH) entidad autárquica
regida por Ley N° 551/76. A pesar de ser una institución de carácter
financiero, se relaciona con el Poder Ejecutivo por intermedio del
Ministerio de Agricultura y Ganadería, por su finalidad.
4) Servicio Forestal Nacional, dependiente del Ministerio de
Agricultura y Ganadería para la ejecución de la Ley Forestal N° 422/
73.
5) Servicio Nacional de Salud Animal (SENACSA), entidad
autárquica regida por Ley N° 2426/2004.
6) Instituto Nacional de Cooperativismo, el cual se relaciona con
el Poder Ejecutivo a través del mencionado Ministerio, El INCOOP es
el órgano competente para la aplicación de la Ley N° 438/94 de Coo-
perativas.
b) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Los servicios centralizados en el Ministerio, dentro de las atri-

buciones asignadas en su carta orgánica, Ley N° 904/63, cuyo Art. 1°
dispone: "Corresponde al Ministerio de Industria y Comercio fomen-
tar la producción industrial mediante la instalación de nuevos esta-
blecimientos y el mejoramiento de los existentes; facilitar la distribu-
ción, circulación y consumo de los bienes de origen nacional y extran-
jero y promover el incremento del comercio interno e internacional".
Tiene también facultades de regulación que se verán enseguida. La
do fomento es la trascripta.
2) Consejo de Inversiones dependiente del Ministerio, órgano
nsesor el Poder Ejecutivo para la aplicación de la Ley N° 60/90 que
• 329 •
otorga incentivos fiscales a inversiones de capital de origen nacional

y extranjero.
3) Servicio de promoción artesanal, regido por Ley N° 2448/04.
e) Del Ministerio de Hacienda:
1) Banco Nacional de Fomento, entidad autárquica regida por

Decreto Ley N° 281/61 Yampliadas sus funciones por Ley N° 846/6l.
Esta función es típica de fomento, abordada sin embargo en forma
empresarial, como lo eran también el Banco de Ahorro y Préstamo
para la Vivienda y el Banco Nacional de Trabajadores.
2) La Agencia Financiera de Desarrollo (AFm, creada por Ley
W 2640/05 tiene por objeto otorgar crédito para complementar la
estructura de fondeo de las entidades de intermediación financiera de
primer piso, cooperativas y otras entidades creadas por Ley, con el fin
de posibilitar la ejecución de programas de desarrollo de corto, media-
no y largo plazo a través de dichas entidades, con fondos externos o
internos provenientes de préstamos concedidos con garantía del Es-
tado paraguayo, de donaciones de terceros, de dotaciones presupues-
tarias, de su capital propio y recursos financieros obtenidos con la
emisión de bonos.
d) Del Banco Central del Paraguay
Fondo Ganadero, dependiente del Banco Central, creado por

Decreto N° 7383/69.
e) Del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social
Instituto de Previsión Social, entidad autárquica, rogidn pOI'

Decreto Ley N° 1860/50.
5. Regulación estatal de la economía
"El Estado regulará la vida económica nacional", prescribía ca-

tegóricamente el Art. 15 de la Constitución de 1940, apartándose de-
cididamente del sistema de economía libre para imprimirle caracte-
res de economía dirigida y controlada, en tanto que la Constitución de
1967 y la actual ponen énfasis en el desarrollo económico dentro de lo
que se denomina "economía de mercado", a pesar de lo cual no sólo se
mantienen bajo su vigencia algunos órganos de regulación económica
instituidos bajo el régimen constitucional precedente sino que se han
creado otros nuevos que siguen la misma dirección intervencionista.
Ello vendría a demostrar que por encima de las ideologías y bajo la
presión de toda clase de factores, ésta es una función estatal que se ha
impuesto en mayor o menor grado, dando lugar a la creación del más
variado Derecho económico:monetario, industrial, agrario, de la ener-
gía, hidráulico, forestal, el novísimo de la preservación ecología, de la
integración regional, etc., que son a la vez Derecho administrativo, en
nuestro concepto, por cuanto su ejecución compete a órganos admi-
nistrativos.
No sólo por la razón apuntada es Derecho administrativo econó-
mico sino también porque las leyes de fondo que lo constituyen, se
desarrollan o complementan en gran medida con reglamentos admi-
nistrativos. Cuando las necesidades públicas pueden variar o cam-
biar las circunstancias o por otras razones técnicas, la ley autoriza
con frecuencia a órganos administrativos la regulación de determina-
das materias económicas mediante reglamentos. De esta suerte el
Derecho administrativo económico resulta ser en gran parte Derecho
administrativo.
La posibilidad constitucional de tal delegación legislativa, su
progresiva extensión y la necesidad de controles adecuados han sido
tratadas de manera general en el Cap. IV N°s. 8, 9, 10, cuyas conclu-
sienes son principalmente aplicables a la materia económica aquí
ex puesta,
• 331 •
No cabe duda que esta es una forma más avanzada de interven-

ción del Estado en la vida económica. Basta pensar en la fijación de
precios y salarios o la imposición de gravámenes de cambio y depósi-
tos previos para la importación o de cuotas de ciertos productos para
la industria nacional, admitidas en nuestra legislación, para darse
cuenta de que se ha recorrido gran trecho hacia una "economía con-
trolada".
A diferencia de las funciones de mero estímulo o fomento para
las cuales bastaría que los respectivos Ministerios tengan los créditos
presupuestarios correspondientes, excepto para la desgravación de
tributos que requiere disposición legislativa, como se ha indicado más
arriba, para el ejercicio de funciones reguladoras se requiere en todos
los casos que el órgano administrativo esté revestido de competencia
y expresa autorización de la ley, por aplicación del precepto constitu-
cional tantas veces citado: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley
no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe" (Art. 9°C.N.), conforme
se ha explicado en el citado Capítulo IV.
6. Órganos con facultades reglamentarias
A continuación se dan los órganos dependientes o descentraliza-

dos con funciones preponderantes de regulación económica:
a) De la Presidencia de la República
No se incluye la Secretaría Técnica de Planificación del Desarro-

llo Económico y Social", dependiente de la Presidencia de la Repúbl i-
ca, en razón de que es un órgano de asesoramiento y los planes pro-
puestos por el mismo, cuando son aprobados por el Poder Ejecutivo,
son de carácter indicativo para el sector privado, no imperativo (Do-
creta Ley N° 312/62).
• 332 •
CAPíTULO XV: DElECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
b) Del Ministerio de Hacienda
Banco Central del Paraguay, creado originalmente por Decreto-

Ley N° 18 del 25 de marzo de 1952, actualmente regido por Ley 489/
95, entidad autónoma y autárquica cuyas atribuciones en materia
monetaria, crediticia y bancaria lo erigen en el principal órgano de
regulación de la economía aacional, comoya lo hemos destacado tam-
bién (supra, ibidem).
La Comisión Nacional de Valores, que por disposición de la Ley

1284/98 regula la oferta pública de valores y sus emisores, los valores
de oferta pública, las bolsas de valores y las casas de bolsas.
e) Ministerio de Industria y Comercio
Aparte de las funciones de fomento ya mencionadas, tiene facul-

tades de regulación muy importantes como la de "fijar, con la colabo-
ración de otros organismos del Estado y/o privados, las normas técni-
cas industriales, las especificaciones y demás condiciones a las que
serán sometidas las materias primas y artículos manufacturados" y
la de "poner en ejecución, en casos de emergencia declarados por el
Poder Ejecutivo, las medidas necesarias para el normal abastecimiento
de materias primas, productos intermedios y artículos terminados,
de producción nacional o extranjera" (Ley 904163 ya citada), Estas
atribuciones fueron ampliadas con otras aún más específicas y enér-
gicas, como las de "formular la lista de los artículos y productos que
serán objeto de fijación de precio o márgenes de utilidades; prohibir o
limitar la exportación de cualquier clase de artículo o producto nacio-
nal, como asimismo la reexportación de mercaderías; aplicar multa,
comiso y clausura por infracciones a la ley y sus reglamentaciones"
(Ley N° 561172).
No se incluye el Instituto Nacional de Tecnología y Normaliza-
ción cuyas funciones son de investigación, preparatorias de las reso-
• 333 •
luciones que podrá adoptar el Ministerio en la materia arriba indica-

da (Ley 2575/05).
d) Del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones
Comisión Nacional de Telecomunicaciones, creada por Ley 642/

95 como entidad autárquica con personeríajurídica de derecho públi-
co, encargada de la regulación de las telecomunicaciones nacionales.
Las relaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con el
Poder Ejecutivo se realizarán a través del Ministerio de Obras Públi-
cas y Comunicaciones.
Ente Regulador de Servicios Sanitarios del Paraguay (ERSSAN),
creado por Ley 1614/00 como entidad autárquica, con personeríaju-
rídica, dependiente jerárquicamente del Poder Ejecutivo, y que tie-
ne por finalidad regular la prestación del servicio de provisión de
agua potable y alcantarillado, supervisar el nivel de calidad y de
eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y de los
usuarios, controlar y verificar la correcta aplicación de las disposicio-
nes vigentes en lo que corresponda a su competencia. El Ministerio de
Obras Públicas es el responsable del establecimiento de la Política del
sector de servicios sanitarios (3).
e) Del Ministerio de Justicia y Trabajo
Sub-secretaría de Trabajo y Seguridad Social, dependiente del

Ministerio, creado por Ley W 8421/91 con la atribución principal do
"cumplir y hacer cumplir... las disposiciones laborales vigentes en lit
Nación que correspondan a la Autoridad Administrativa según los
términos del Código del Trabajo".
(3) Las atribuciones regulatorias de ANTELCO y CORPOSANA fueron

absorbidas por la CONATEL y por el ERSSAN, respectivamente.
• 334 •
CAPíTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
7. El Estado empresario
Bajo las dos formas precedentes la actividad económica sigue en

manos de empresas privadas y el Estado no hace más que promo-
cionarla o controlarla. Bajo una forma más avanzada el Estado se
convierte en empresario (4). Esto no quiere decir que los medios de
control no lleguen eventualmente a ser muy enérgicos y embarazosos,
como la fijación de tasas de interés, de precios y de salarios, pero una
cosa es que el Estado actúe como árbitro o simple animador y otra
muy distinta que se convierta en protagonista de la actividad econó-
mica. Dejando de lado la cuestión de la aptitud de la Administración
pública para emprendimientos económicos -lo que no es objeto de
este estudio- nos limitamos a examinar los problemas jurídicos que
ello comporta.
8. Marco constitucional
Si se exceptúan las concesiones de servicios públicos otorgados

bajo la vigencia de la Constitución de 1870, que fueron varias aunque
no previstas en la misma: ferrocarril central, servicios portuarios,
energía eléctrica en la Capital y teléfono, no hubo otra empresa públi-
ca de importancia en dicho período.
La de 1940 la hizo posible con una disposición extraordinaria, la
del Art. 15 que decía: "El Estado podrá nacionalizar, con indemniza-
ción, los servicios públicos, y monopolizar la producción, circulación y
venta de artículos de primera necesidad". Como que este concepto de
"primera necesidad" es sumamente elástico y lo que se dice de los
"artículos" cabe también respecto de los "servicios", la disposición
constitucional abría la posibilidad de una socialización o estatización
progresivas, de suerte que bajo este régimen fue creada gran parte de
(11) Llamamos "empresa" a la unidad económica que reúne los factores de

producción y los pone en funcionamiento.
las empresas públicas tales como: APAL en 1941, COPACAR en

1944; FLOMERE en 1945, ANDE en 1948, LATN en 1951,
CORPOSANA en 1954, Ferrocarril Central C. A. López en 1961.
La Constitución sólo incidentalmente se refiere a la posibilidad
de creación de empresas públicas: la disposición del Art. 112 que al
declarar del dominio del Estado "los hidrocarburos, minerales, sóli-
dos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural en el
territorio de la República", prevé que "El estado podrá otorgar conce-
siones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas, nacionales
o extranjeras, para la prospección, la explotación, la investigación, el
cateo o la explotación de yacimientos por tiempo limitado. La ley
regulará el régimen económicoque contemple los intereses del Esta-
do, los de los concesionarios y los de los propietarios que pudieran
resultar afectados". Y el artículo 202 que incluye entre los deberes y
atribuciones del Congreso... "11) autorizar, por tiempo determinado,
concesiones para la explotación de servicios públicos nacionales,
multinacionales o bienes del Estado, así como par ala extracción y
transformación de minerales sólidos, líquidos o gaseosos".
¿Cuáles son los "recursos naturales de dominio del Estado?" La
disposición constitucional no lo dice, pero puede colegirse de disposi-
ciones legales que lo definen, como la del Art. 1898 del Código Civil,
modificado por ley 2559/05, tantas veces citado que declara del domi-
nio público "los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces natu-
rales, y estos mismos cauces, así comolas aguas subterráneas", a los
que deberían agregarse los bosques imprescindibles para la conser-
vación de las condiciones ecológicas vitales que la Ley Forestal N°
422/73 define pero no los protege debidamente. La declaración legal
de que son recursos naturales del dominio del Estado cabría perfecta-
mente dentro de las limitaciones del derecho de propiedad permitidas
por la Constitución en el Art. 109 que dice:"Se garantiza la propiedad
privada, cuyo contenido y límites serán establecidos por la ley, aten-
diendo a su función económica y social, a fin de hacerla accesible
para todos".
• 336 •
9. Régimen legal de la empresa pública
La empresa pública debe ser creada por ley, en razón de que su

creación implica la asignación de un nuevo cometido a la Administra-
ción y también porque su funcionamiento requiere la provisión de
recursos que sóloel Poder Legislativo puede establecer. Podría hacer-
lo el Poder Ejecutivo con autorización legislativa, como ocurre con
PETROPAR.
No existe en nuestro país un estatuto general para las empresas
públicas (5). Hay sí cierta uniformidad en la organización, resultante
de haber sido tomada comomodelo la ley orgánica de algunas de ellas.
Esta uniformidad se manifiesta en su caracterización jurídica como
"entidad autárquica, con personería jurídica y patrimonio propio". De
estas notas calificativas, la personalidad jurídica es sin duda la fun-
damental, porque es mediante ella que la empresa puede no sólo
tener patrimonio, sino capacidad general para contratar, asumir res-
ponsabilidad, contar con recursos y presupuesto propio que a su vez
permite evaluar los resultados de su actividad económica, lo mismo
que en una empresa privada. Hay también uniformidad en la organi-
zación, con una dirección colegiada (consejo o directorio) y órgano
ejecutivo (presidente o gerente).
La señalada afinidad de la empresa pública con la privada no
significa identidad de régimen jurídico. Hasta donde es posible hacer
distinciones, la empresa pública se rige en principio por el Derecho
público que es su ley orgánica y dentro de este marco por el Derecho
privado. Las normas de Derecho público que les son aplicables com-
(5) Lo que sigue ha sido extraído del opúsculo del autor: "Régimen legal de
la empresa pública en el Paraguay".
Toda esta materia de la empresa pública y sus modalidades han sido ya
tratadas en el Cap. VIII bajo el punto de vista de la descentralización
administrativa, en tanto que en el presente capítulo son enfocadas como
contenido del Derecho Administrativo Económico, resultando algunas
repeticiones que no son ociosas sino quizás convenientes, por el frecuen-
to olvido de ciertos principios fundamentales.
• 337 •
prenden especialmente las relativas a la contratación, presupuesto

y rendición de cuentas. En tanto que las empresas privadas se rigen
en principio por el Derecho privado, con las reglamentaciones y
limitaciones de Derecho público.
10. Modalidades de la empresa pública
a) Una vez creado un servicio público o una industria estatal, el

Estado puede otorgar su explotación a un "concesionario". El servicio
o la industria siguen perteneciendo al Estado, pero no podemos cali-
ficarlos de "empresa pública" porque su explotación se realiza por
cuenta y riesgo exclusivo del concesionario. No hacen parte de la Ad-
ministración pública ni son incluidos en la ley general de presupues-
to. Es una forma más atenuada de intervención estatal que la ejercida
mediante la empresa pública bajo gestión directa, puesto que el ser-
vicio o la industria han pasado nuevamente del sector público al pri-
vado.
Cabe entonces preguntar qué consecuencia jurídica positiva He
obtiene desde el punto de vista de la intervención estatal, con la con-
cesión. La consecuencia es que el servicio o industria queda sometido
a un régimen que ya no es enteramente el privado, pudiendo la Admi-
nistración modificar las condiciones de su prestación, reajustar la ta-
rifa del servicio o precios de los productos industriales, incluso resca-
tar el servicio o la industria al término de la concesión que por pros-
cripción constitucional no puede otorgarse por tiempo limitado.
b) La constitución de una empresa mixta constituye un pasn
más en la intervención estatal en la economía, sin ser la forma mris
avanzada, puesto que permite la participación de la empresa privad 11
en el capital y la administración de la empresa. Sus ventajas e incon-
venientes han sido analizados en el Cap. VIII N° 12.
e) La empresa pública bajo gestión directa es la culminncióu
del proceso, con plena participación del Estado en una actividud
económica determinada. La forma jurídica apropiada os In porsonn
• 338 •
lidad jurídica descentralizada que le permite contratar a su propio

nombre y tener recursos, patrimonio y presupuesto propios que es
en lo que consiste la autarquía administrativa. Como decíamos en
el lugar arriba citado, mediante la separación patrimonial y conta-
ble se hace posible evaluar los resultados de la explotación a cargo
de la empresa pública, lo que es indispensable, ya que en una eco-
nomía de recursos limitados -y lo son en todas partes- no se los
puede dilapidar con una explotación antieconómica.
d) Aún la empresa pública bajo gestión directa admite todavía
dos grados distintos de intervención: el régimen de libre concurrencia
y el de monopolio, siendo el primero evidentemente mucho más ate-
nuado que el segundo que es el grado extremo, en el que no cabe ya
hablar de "intervención" del Estado sino de "sustitución" de la econo-
mía privada por la estatal. De la posibilidad constitucional del mono-
polio nos ocupamos por separado en este mismo capítulo.
11. Derecho de la Integración
El movimiento de integración económicaentre dos omás países,

con el objeto de complementar sus recursos y ensanchar el mercado
para sus productos mediante "empresas conjuntas", reclama la elabo-
ración de un Derecho que lo facilite, encauce y asegure.
Si la empresa conjunta es constituida entre los Estados o empre-
sas públicas de los mismos, se la denomina "empresa binacional"
como es el caso de ITAIPU entre Brasil y Paraguay, YACYRETA
entre Paraguay y Argentina, SALTO GRANDE entre Argentina y
Uruguay. En estos casos en que se trata de la explotación hidroeléc-
trica de ríos internacionales pertenecientes por igual a los Estados
ribereños, la complementariedad es forzosa y dicha explotación no
puede hacerse sino conjuntamente, mediante tratados entre los paí-
Res interesados. Si la explotación la emprenden varios Estados la
empresa se denomina "plurinacional", como será URUPABOL, en
formación entre Uruguay, Paraguay y Bolivia, también mediante
acuerdo internacional.
• 339 •
En tanto que si la explotación la emprenden empresas priva-

das de diferentes países, se la denomina simplemente "empresa
conjunta". Se puede promover su constitución mediante legislación
unilateral de cualquiera de los Estados interesados, pero no alcan-
zaría su pleno desenvolvimiento sino mediante convenios interna-
cionales, como lo han hecho los países del Pacto Andino para la
constitución de "empresas multinacionales", de los países del Cari-
be para las empresas "CARICOM", los de la Comunidad Económica
Europea con su proyecto de estatuto para las "societas europaea" y
lo intenta la Asociación Latinoamericana de Integración CALAD!)
creada por el tratado de Montevideo, 1980, en reemplazo de ALALC,
buscando la integración mediante las bases, es decir mediante la
asociación de las empresas privadas y públicas de los países (6).
Con lo brevemente expuesto se perfila un Derecho Administra-
tivo de Integración Económica, "administrativo" en cuanto compete a
órganos administrativos la aplicación de gran parte de sus normas,
como el reconocimiento de la empresa conjunta, el otorgamiento de
las ventajas que le son concedidas y la resolución de los posibles con-
flictos por acuerdo de las autoridades administrativas de los países
involucrados (7).
Este nuevo Derecho está fundado entre nosotros en la expresa
previsión del Art. 145 de la Constitución que dispone: "La República
del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite
(6) La Asociación Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales pre-

sentó a las IX Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tri-
butario, celebradas en Asunción, 1979, unas "Bases para la constitución
de Empresas Conjuntas", las que pueden servir para los indicados obje-
tivos de ALADI.
(7) v. Derecho de la Integración Latinoamericana, del Instituto Latinoame-
ricano de Estudios Jurídicos Internacionales, Buenos Aires, ed.Depalma,
1979; La Integración Económica del Caribe, Ed. Cultural Dominicana
S.A., 1972; Empresas multilaterales, de Eduardo J. White, Fondo de
Cultura Económica, México, 1973; Las empresas conjuntas latinoame-
ricanas, INTAL, Buenos Aires, 1977; Statute for European Companies,
Bul1etin of the European Cornmunities Supplement 4/75.
un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los

derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del
desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.'
Bajo el mismo régimen fue suscrito el Tratado de Asunción
entre los países Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, de porve-
nir hasta ahora incierto.
12. Empresas públicas existentes
Sólo con valor documental, para esbozar un panorama de la

actividad empresarial del Estado en el momento actral, se da a
continuación una lista de las empresas públicas existentes, con sus
características jurídicas (autárquicas si son descentralizadas o de-
pendientes, si centralizadas).
a) En el ámbito del Ministerio de Obras Públicas y Comuni-

caciones
1) Administración Nacional de Electricidad (ANDE), entidad

autárquica, regida por Ley N° 966/64.
2) Compañía Paraguaya de Comunicaciones S.A (COPACO
S.A.) establecida como resultado del proceso inconcluso de privati-
zación de ANTELCO y reforma del sector de telecomunicaciones
que se dio con la Ley 1.615/00.
3) Flota Mercante del Estado (FLOMERE), entidad autárqui-
ca constituida por Ley 1199/66, convertida en una sociedad del es-
tado denominada FLOMERPASA.
4) Ferrocarril Pdte. Carlos A. López (FPCAL), entidad autár-
quica constituida por Ley N° 1079/65, convertida en sociedad del
estado como consecuencia de la Ley 1615/00.
5) Dirección General de Correos (DGC), dependiente del Mi-
nisterio, Ley N° 667177.
6) Administración Nacional de Navegación y Puertos (ANNP),
autárquica, Ley 1066/65.
• 341 •
7) Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. (ESSAP

S.A.) establecida comoresultado del proceso de privatización no con-
cluido de CORPOSANAy reforma del sector de agua potable y servi-
cios sanitarios que se dio con la Ley 1.615/00
b) Del Ministerio de Defensa Nacional
Transporte Aéreo Militar (TAM), dependiente del Ministerio,

regido por Dto. W 3451/68.
e) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Industria Nacional del Cemento (INC), entidad autárquica,

regida por Ley N° 126/69.
2) Petróleos Paraguayos (PETROPAR), empresa constituida por
Decreto N° 22.165/81 autorizado por Ley N° 806/80, actualmente re-
gido por la ley 1182/85.
d) Del Ministerio de Hacienda
Los Bancos Nacional de Fomento, constituido por Dto. Ley281/

61 y Ley N° 846/61 y Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda,
por Ley W 325/71, todos autárquicos.
e) Empresas binacionales
ITAIPU, constituida entre Paraguay y Brasil, por tratado rati-

ficado por Ley nacional W 389/73.
YACYRETA, entre Paraguay y Argentina, por tratado ratifica-
do por Ley nacional N° 433/73.
Salta a la vista la falta de un criterio racional en la distrihueiúu
de las empresas públicas entre los diferentes Ministerios. AplII'l.o di'
alguna relación de carácter técnico como la de las emprosns púhli
cas de transporte y comunicaciones con el Ministerio rmlJwd.ivo,
• 342 •
Debiera haber un organismo que las englobe, planee su administra-

ción y las controle. Bien es cierto que ya hubo en el Ministerio de
Obras Públicas una Dirección General de Empresas Públicas del
Ministerio, y desapareció por haber llegado a ser sólo una instancia
burocrática más, lo cual demuestra que no es nada fácil la solución
del problema.
13. Empresa pública subsidiaria de la privada
Es de notar en el cuadro precedente que la generalidad de las

empresas públicas existentes cumple una función subsidiaria de las
empresas privadas. Su creación ha sido urgida por varias razones: a)
porque el cometido no está al alcance de las empresas privadas, como
en el caso de ITAIPU y YACYRETA que para la explotación hidro-
eléctrica requiere el aprovechamiento de un río internacional, o de
CORPOSANA que en el momento de su creación necesitó de la ocupa-
ción de bienes del dominio público que sólo ella puede ejercer a nom-
bre del Estado o por concesión a una empresa privada, en cuyo caso no
dejaría de ser empresa pública, bajo concesión; o b) por falta de inte-
rés de la iniciativa privada, comoes el caso de Industria Nacional del
Cemento; o e) para reforzarla como ocurrió con Flota Mercante del
Estado y; o d) por razones políticas o de infraestructura económica
como es el caso de COPACO S.A. y PETROPAR.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en un mismo caso.
Las señaladas como típicas sólo sirven para demostrar el carácter
general de subsidiaria de la empresa pública respecto de la privada
en nuestra Administración actual. Si no existen estas razones y basta
la libre concurrencia de empresas privadas para satisfacer necesida-
des colectivas, aún las más prioritarias comola provisión de artículos
alimenticios y de vestuario, no se justificaría la creación de empresas
públicas con el mismo objeto. Como ejemplo, ésta es la objeción
generalizada que existió contra APAL en la compra-venta de una
hobida alcohólica y contra la Comisión Mixta de Venta y Distribu-
• 343 •
ción de Azúcar, además de su inconstitucionalidad que se tratará

enseguida.
El acierto del liberalismo económico consistió sin duda en atri-
buir al Estado las funciones de seguridad, preservando la libertad de
las personas; y su error, en haber pretendido limitar esas funciones a
las de mera policía, cuando que pueden existir y existen en nuestro
tiempo necesidades colectivas vitales, como las de transporte y provi-
sión de energía, que exigen ser aseguradas al mismo título y con la
misma urgencia que las de policía. Por esta razón puede considerarse
periclitada la clásica distinción entre funciones propias, esenciales y
permanentes del Estado y las llamadas impropias, contingentes o
accidentales que serían las de carácter económico.
14. ¿Monopolio o libre concurrencia?
De acuerdo a la organización actual del Estado ¿puede mante-

nerse el monopolio estatal de ciertas empresas bajo la Constitución
vigente?
Hay que distinguir monopolio de hecho y monopolio legal. Exis-
te el primero cuando las condiciones peculiares del servicio o de la
industria no admiten la libre concurrencia, aunque ésta no estuviese
prohibida. Tal es el caso ya citado más arriba del servicio de agua
corriente y cloaca que no permite una doble instalación por empresas
diferentes y el de ANDE, que tiene el uso de las aguas públicas para
su explotación hidroeléctrica, en tanto que los particulares lo ten-
drían sólo por licencia o concesión. Lo mismo ocurre con el ferrocarri 1
que una vez establecida una línea no soporta la concurrencia de otrn
línea paralela.
Otra cosa es el monopolio establecido por ley que prohíbe la Ii1m\
concurrencia. Esta clase de monopolio está expresamente descartndn
para empresas privadas, según lo dispone la Constitución en HU 1\1't..
107 que reza: "Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad
económica lícita de su preferencia, dentro de un régimen do ig'lIl1l
CAPiTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
dad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado.

No serán permitidas la creación de monopolio el alza o la baja arti-
ficial de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el
comercio no autorizado de artículos nocivos serán sancionados por
ley penal."
Respecto del monopolio por el Estado, nada dispone, pero de ello
no puede concluirse que lo permita. La autorización para el monopo-
lio estatal debía ser expresa, en razón de que, consagrándose con
énfasis el derecho de los habitantes a la libre concurrencia y la prohi-
bición expresa de monopolio, debía ser establecida también expresa-
mente la posible excepción a favor del Estado. El monopolio de hecho
no emana de la ley sino que se impone por fuerza de las cosas.
Capítulo XVI
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
1. Su UBICACIÓN: DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO. 2.

DERECHO TRIBUTARIO Y DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO. 3.
COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO y SUS ÓRGANOS. 4. DESCENTRA-
LIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE RECAUDACIÓN. 5. REGLAMENTOS EN
MATERIA TRIBUTARIA: A) REGLAMENTO EXTERNO; B) REGLAMENTO IN-
TERNO; C) REGLAMENTO DE EJECUCIÓN. 6. DETERMINACIÓN INDIVI-
DUAL (LIQUIDACIÓN) DEL TRIBUTO. 7. NATURALEZA JURíDICA DE LA
LIQUIDACIÓN. 8. REVOCABILIDAD DE LA LIQUIDACIÓN. 9. CONSULTAS
SOBRE INTERPRETACIÓN DE LA LEY TRIBUTARIA. 10. OBLIGACIÓN
TRIBUTARIA Y OBLIGACIÓN DEL DERECHO COMúN. 11. REGLAS PROPIAS
DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. 12. LIBERACIÓN DEL TRIBUTO. 13.
REPETICIÓN DE PAGO INDEBIDO. 14. IRREGULARIDADES DE LA LIQUIDA-
CIÓN Y SUS REMEDIOS. 15. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LIQUIDA-
CIÓN. 16. EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y SU REFORMA. 17. COBRO
JlJDICIAL DE TRIBUTOS.
1. Su ubicación: Derecho financiero y Derecho tributario

-,
El Derecho tributario, de formación relativamente nueva como

ramajurídica autónoma, aparece en las obras de los autores tan pron-
to como parte del Derecho financiero o bien integrando con éste la
ciencia de la Hacienda pública o Finanzas (l).
(1) v. la obra pionera de Achille D. Giannini: "Instituciones de Derecho tributa-

rio", traducción española, Madrid, 1957, y el "Estudio Preliminar" no menos
onjundioso de Fernando Sáinz de Bujanda en la misma obra, p. XI Ysgtes.
• 347 •
La ubicación sistemática correcta del objeto de estudio es un

primer paso indispensable para encarar con acierto su investigación.
Ocurre aquí que una misma materia es objeto de estudio de
diversas disciplinas bajo diferentes fases: la Hacienda Pública o fi-
nanzas que son ciencia económica aplicada al Estado de una parte y
por la otra Derecho financiero y tributario que son ciencias jurídicas.
Estas dos últimas no pueden ser ubicadas dentro de aquélla, puesto
que el enfoque de su objeto y sus métodos de estudio son diferentes.
A su vez, hay que marcar la distinción entre Derecho financiero
y Derecho tributario: el primero comprende principalmente la legis-
lación presupuestaria, la de contabilidad pública, el régimen de las
erogaciones y el de los ingresos que no sean de fuente tributaria; en
tanto que el segundo, que es una parte de aquel, se ocupa de la legis-
lación tributaria, llamada también "fiscal" por antonomasia. Ambos
se resuelven en actividad administrativa: la ejecución del presupues-
to y las erogaciones en Derecho financiero y la administración de
impuesto, tasas y contribuciones en el Derecho tributario. Con esta
diferencia importante: que mientras el Derecho y administración fi-
nancieros son vinculantes u obligatorios sólo para los órganos de la
Administración, el Derecho y administración tributarios lo son para
los particulares "contribuyentes", con las reglas propias y complica-
ciones inherentes.
Esta es la razón por la cual nos referimos en este capítulo sólo al
Derecho tributario y su administración y no al Derecho financiero
que en su ejecución es mucho más simple.
2. Derecho tributario y Derecho administrativo tributario
Para acotar aun más específicamente el tema que nos ocupa nOH
remitimos ala expuesto en el Cap. IN°4 c)y N°8 nota 13).Ahí dijimos
que en rigor son de Derecho administrativo las normas que regulan
la ejecución de las leyes por órganos del Poder Ejecutivo y sólo por
extensión del concepto se consideran comotallas leyes cuya ejecución
compete a dichos órganos ejecutivos. Una excepción que ya ontonccs
CAPíTULO XVI: DERECHO AnMI!"ISTRATIVO TRIBUTARlO
adelantamos es la del Derecho tributario, cuya autonomía es general-

mente reconocida. Pero esta distinción es sólo relativa, de valor más
bien académico y no positivo, lo que se revela en nuestra invariable
jurisprudencia según la cual todas las cuestiones relativas a tributos
caen bajo la jurisdicción contencioso-administrativa que es precisa-
mente la jurisdicción que corresponde al Derecho administrativo.
Lo que queda de dicha distinción es que debe considerarse como
de Derecho tributario sustantivo el establecimiento legal del tributo,
sus diferentes clases y el estudio en particular de las diversas leyes
tributarias, relegando su ejecución al Derecho administrativo tribu-
tario, que es nuestro tema de ahora.
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus órganos
Todo lo expuesto figura en síntesis en el Art. 238 de la Constitu-

ción Nacional que, al enumerar las atribuciones del Presidente de la
República, dice: "Dispone la recaudación e inversión de las rentas de
la República, de acuerdo con el Presupuesto General de la Nación y
con las leyes, rindiendo cuenta anualmente al Congreso de su ejecu-
ción".
La prescripción "dispone la recaudación, inversión de las rentas
de la República, rindiendo anualmente al Congreso de su ejecución",
constituye la parte administrativa del Derecho tributario y financie-
ro, en tanto que la ley de presupuesto y las demás leyes conforme a las
cuales se harán la recaudación y las inversiones, el Derecho sustan-
tivo.
La sanción de las normas constitutivas del Derecho sustantivo
es materia reservada a la ley y su ejecución -la recaudación y las in-
versiones- materia reservada al Poder Ejecutivo y sus órganos. Así
debe entenderse, en efecto, la competencia atribuida al Presidente de
la República, que no es sólo personal de él, sino de toda la Administra-
ci6n que tiene a su cargo, según el artículo citado, incluidas las enti-
dades descentralizadas que hacen parte de la misma Administraci6n.
• 349 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La cuestión que puede suscitarse es la de si podría atribuirse por

ley facultades de recaudación de tributos y su inversión para sus
propios fines, a entidades paraestatales, comoser gremios, sindicatos
y colegios profesionales. Al parecer no tendría asidero constitucional,
dado que la competencia es conferida al Poder Ejecutivo y sus órga-
nos, y las entidades paraestatales no son órganos del mismo.
4. Descentralización de los órganos de recaudación
Ciñéndonos ahora al Derecho administrativo tributario, es ob-

vio que las facultades de recaudación no pueden ser ejercidas exclu-
sivamente por los órganos centrales del Poder Ejecutivo (Presidencia
de la República y Ministerios). Caben las formas de descentralización
administrativa que hemos estudiado en el Cap. IX N°s 6 y 7, es decir,
la descentralización de competencia en sus diversos grados, para dic-
tar reglamentos y para resolver cuestiones concretas mediante actos
administrativos individuales.
5. Reglamentos en materia tributaria
Entre las facultades de recaudación se encuentra en primer tér-

mino la de dictar reglamentos de las diferentes clases que han sido
examinadas en el Cap. 11 N° 5 YCap. IV. Volvemos a analizarlas en
función del Derecho administrativo tributario.
a) Reglamentos externos
La posibilidad constitucional de delegación legislativa para que

determinados órganos e instituciones administrativas regulen me-
diante reglamentos materias expresamente delimitadas, estableciendo
ex novo obligaciones y prohibiciones no creadas en la ley y sí solamen-
te autorizadas en la misma, admitidas en materia de policía general
y otras, no son posibles en materia de tributos, en presencia de In
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
prescripción constitucional del Art. 44 según el cual "Nadie está obli-

gado al pago de tributos ni a la prestación de servicios personales que
no hayan sido establecidos por la ley."
¿No podrá, sin embargo, autorizar la ley a órganos administra-
tivos para fijar, dentro de un margen preestablecido, el canon o cuan-
tía del tributo creado en la misma ley? Esta cuestión es particular-
mente importante en materia de tasas, las que necesitan serreajus-
tadas en época de depreciación monetaria, en forma que no podrá
hacerlo constantemente la ley.
Ejemplo de ello es la autorización legal otorgada por el Art. 106
de la Ley 125/91 modificado por la ley 242V04, en virtud de la cual "el
Poder Ejecutivo queda facultado a fijar las tasas diferenciales del
impuesto selectivo al consumo, para los distintos tipos de productos
dentro de cada numeral".
b) Reglamento interno
Facultad para emitir reglamentos internos, circulares e instruc-

ciones para la ejecución de las leyes tributarias, la tienen los órganos
de recaudación aún en el caso de que la ley no se la otorgara expresa-
mente, porque entonces dicha facultad estaría implícita en el poder
jerárquico: para el Presidente de la República como órgano que tiene
a su cargo "dirigir la administración general del país" (Art, 238 C.N.)
y para los jefes de reparticiones administrativas en cuanto tienen
subordinados a sus órdenes (Cap. IV, N°s 4 y 5).
El reglamento interno obliga a los agentes de la Administración
y no a los particulares (2). Si obligasen a éstos últimos serían regla-
mentos externos o los llamados de ejecución por antonomasia, los
cuales requieren requisitos.
(2) v. Modelo de Código Tributario preparado por OEAlBID, Washington De,

1968, Art. 3·, que expresa: "Las órdenes e instrucciones internas de carácter
general impartidas por los órganos administrativos a sus subordinados jerár-
quicos, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsa-
bles".
• 351 •
e) Reglamentos de ejecución
En el lugar antes citado hemos explicado en qué consisten estos

reglamentos. Son los dictados para la "mejor ejecución de la ley", me-
diante providencias que completan las disposiciones legales, sin crear
nuevas obligaciones extrañas a las previstas legalmente. Por ejem-
plo, una obligación de presentar declaracionesjuradas para cuyo cum-
plimiento no se establece en la ley el tiempo o la forma de hacerlo,
puede ser completada por el reglamento de ejecución que fije los pla-
zos y formularios para la declaración.
Esta clase de reglamentos obliga a los contribuyentes, en la
medida en que la obligación esté ya contenida en la ley. La facultad
para dictar estos reglamentos le viene al Presidente de la República
del Art. 238, conforme al cual le corresponde "participar en la forma-
ción de las leyes, de conformidad con esta Constitución, promulgarlas
y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento". No
hay necesidad de que dicha facultad le sea conferida por la ley y si ésta
dice, como generalmente lo hace: "el Poder Ejecutivo reglamentará la
presente ley o tales disposiciones de la misma", debe entenderse que
se refiere a esta clase de reglamentos de alcance limitado, porque si
fuera para crear de cualquier manera tributos se trataría de una
delegación legislativa que, comohemos visto, constitucionalmente no
está permitida en esta materia.
La cuestión que puede plantearse respecto de los reglamentos
de ejecución es la de si la facultad constitucional del Presidente de la
República para dictarlos, puede ser descentralizada a título de regla-
mentación legal a fin de conferírsela a órganos de recaudación subor-
dinados. No hayal parecer impedimento constitucional a este efecto,
desde el momento que las disposiciones de la Constitución pueden H(W
reglamentadas por ley, sin otra limitación que la de que ésta no lus
altere (Art. 137 CN); y no es alteración el que las facultades del PO<lPI'
central se confieran a órganos pertenecientes y sujetos a control <101
mismo. Así lo ha entendido el legislador al atribuir a la Subsecrotnrln
• 352 •
de Estado de Tributación la facultad de "interpretar administra-

tivamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administra-
ción, fijar normas generales para trámites administrativos, impartir
instrucciones, dictar los actos necesarios para la aplicación, adminis-
tración, percepción y fiscalización de los tributos", conforme a lo pres-
crito por el Art. 186 de la Ley 125/91.
6. Determinación individual (liquidación) del tributo
Típico acto administrativo es la determinación individual o li-

quidación del tributo (3). La ejecución de la ley tributaria por órganos
administrativos comienza con su reglamentación, aunque no siem-
pre, pues hay casos en que no se requiere reglamentación; en tanto
que la misma ejecución termina siempre, haya o no haya reglamen-
tación, con el acto de liquidación y pago del tributo. La Ley 125/91 en
su Art, 209 prescribe: " La determinación es el acto administrativo
que declara la existencia y cuantía de la obligación tributaria, es
vinculante y obligatoria para las partes."
La liquidación es un acto administrativo rigurosamente regla-
do. Debe reunir todos los requisitos y condiciones de regularidad y
validez del acto administrativo, los cuales han sido examinados en el
Cap. III, N°s 4 y siguientes. Conviene repetirlos aquí, referidos espe-
cialmente a la liquidación.
a) Condición de fondo, que consiste en el establecimiento del
tributo por ley.
b) Es necesaria la asignación de competencia en la ley tributaria.
Aunque el Poder Ejecutivo podría habilitar para la recaudación a un
órgano dependiente del mismo, en caso de silencio de la ley, pues el
(:3) Entre los varios nombres usados para designar el acto, especialmente el de
"accertamenio" italiano, Sáinz de Bujanda traduce este último y opta por el de
"liquidación" (Estudio Preliminar en la ob. cit., p. XXXII Ysgtes.) que nos pa-
mee tanto más aceptable por ser el comúnmente usado en nuestro país y estar
nvnlndo por un autor de notoriedad en la disciplina jurídica y en el idioma.
• 353 •
tributo legalmente establecido no puede dejar de recaudarse y el Poder

Ejecutivo es el órgano de ejecución por excelencia, siempre sería una
ley defectuosa, dada la necesaria especialización de los órganos y su
inclusión en el presupuesto.
e) Laforma de la liquidación debe ser escrita o exteriorizada por
algún medio que la haga cierta y auténtica. En el caso en que la ley
autoriza la liquidación y pago por el contribuyente, como en la de
sellados y estampillas, la liquidación está implícita en los instrumen-
tos de pago adheridos por el mismo contribuyente. Y en los casos de
liquidación por computadoras, debe llevar los signos previstos en los
reglamentos para considerarla auténtica.
d) El procedimiento previo a la liquidación ofrece diversas moda-
lidades. Pueden clasificarse en: l°) procedimiento normal en el que
participan la Administración y el contribuyente; 2°)la autoliquidación
a cargo del contribuyente; y 3°)la liquidación de oficio a cargo exclu-
sivo de la Administración (4).
El primero ofrece a su vez matices que van de la más rigurosa
intervención de la Administración, como en el impuesto sobre alcoho-
les con el control directo de la producción y de los aparatos destilatorios.
En el otro extremo, una intervención mínima de la Administración,
como en el caso de la declaración estimativa en los contratos de valor
indeterminado, declaración que según la ley de sellos se considera
aceptada y firme si no es objetada en el acto de su visación por la
autoridad. Y un procedimiento de participación equilibrada del con-
tribuyente y la Administración, comoen el caso de impuesto a la renta
(4) v. AD. Giannini, ob. cit., pág. 186 Ysgtes.; Carlos A Mersán: "Derecho Tribu-
tario", Asunción, 1979, pág. 85 Ysgtes.; Miguel A Pangrazio: "Derecho y Fi-
nanzas", Asunción, 1969, pág. 111 Y sgtes.; Marco A Elizeche: "El procedí-
miento tributario en el Paraguay", Asunción, 1981. El Dr. Mersán aboga POI"
que se dé el mayor margen posible a la iniciativa del contribuyente y BO mUII'
tenga la responsabilidad del mismo en el cumplimiento de la ley, en 10 qllll
tiene razón, pues de ese modo se atenúa el carácter policíaco CJIW tinno, Hill
necesidad, la recaudación de ciertos impuestos.
CAPíTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
en que el balance impositivo "con carácter de declaración jurada" sólo

es verificable mediante posteriores inspecciones.
La autoliquidación es para casos muy simples, de fácil estima-
ción y cálculo del impuesto, como la presentación de la declaración
jurada mensual del Impuesto al Valor Agregado OVA).
Y, por último, la liquidación de oficio que puede practicarse en
las situaciones previstas en el Art. 210 de la ley 125/91: a) Cuando la
Ley así lo establezca. b) Cuando las declaraciones no sean presenta-
das. e) Cuando no se proporcionen en tiempo y forma las reliqui-
daciones, aclaraciones o ampliaciones requeridas. d) Cuando las de-
claraciones, reliquidaciones, aclaraciones o ampliaciones presenta-
das ofrecieren dudas relativas a su veracidad o exactitud. e) Cuando
mediante su fiscalización la Administración Tributaria comprobare
la existencia de deudas.
e) La causa de la obligación determinada en la liquidación, es el
hecho imponible o hecho generador del impuesto. En el Cap. 111 arri-
ba citado hemos analizado los diversos conceptos de "causa", llegando
a la conclusión de que la causa del acto administrativo en general
consiste en el cumplimiento de todos los requisitos de validez enume-
rados, de suerte que pueden ser considerados como "concausas", de
las que faltando una cualquiera de ellas, no puede producirse el efecto
jurídico del acto administrativo regular. En la liquidación se destaca
una de estas concausas, que es el hecho imponible o hecho generador
del impuesto que debe estar expresamente establecido en la ley. Tan
fundamental es este requisito que es a la falta del mismo que se re-
fiere la expresión "liquidación sin causa o falsa causa".
El hecho imponible se distingue del monto o materia imponible
que consiste en el módulo o cantidad que sirve de medida para el
cálculo del impuesto. ASÍ, en impuesto a la herencia el hecho genera-
dor es la transmisión de bienes por causa de muerte y la materia
imponible, el patrimonio hereditario; en impuesto a la renta, el hecho
económico de la obtención de renta y la materia, el monto de la mis-
mil; en impuesto aduanero el hecho de la importación o exportación y
• 355 •
la materia imponible, la especie o valor de la mercadería. Esto nos

revela que la causa del impuesto no puede ser la "capacidad contribu-
tiva" como algún autor sostiene, lo que puede inducir al grave error de
liquidar el impuesto con la sola base de la capacidad contributiva sin
que esté calificada por ley comohecho imponible, comoocurre cuando
se pretende gravar con el impuesto de sellos todo acto de circulación
de bienes, con el argumento de que es revelador de capacidad contri-
butiva, sin la expresa calificación del hecho imponible en los párrafos
de la ley respectiva.
f) En la liquidación debe haber un pronunciamiento de la auto-
ridad comoen todo acto administrativo, noun simple cálculo proforma.
Aún en los casos en que aparentemente no cabe el pronunciamiento,
sí lo hay bajo diferentes formas. En la autoliquidación, si bien no
existe en el acto, el pronunciamiento de la autoridad se pospone a una
verificación posterior para aceptarla o corregirla. En la liquidación
por computadora, debe existir la evidencia de que la autoridad se
remite al cálculo de la máquina. Y puede existir incluso un pronuncia-
miento tácito como en el ejemplo citado más arriba de la declaración
estimativa del contribuyente en los contratos sin valor determinado
que se da por aceptada y firme si la autoridad no la objeta.
El pronunciamiento es especialmente exigido para el cobro j ud j..
cial del impuesto, a cuyo efecto la liquidación debe llevar la firma dol
Sub Secretario de Estado de Tributación (Art. 230 inc. 4 de la Ley '2fi/
91) .
7. Naturaleza jurídica de la liquidación
La liquidación es un acto administrativo declarativo y no COIIH

titutivo (5). Esto quiere decir que en el caso concreto recae sohr« \111
(5) v. Capítulos Il, N° 7, yV, N° 6. Una discusión amplia aceren de si \11 liqtlidlll'il1t1
es un acto dec!arativo o constitutivo puede verse enA.D. Giunnini, oh, 1111." pl\W
181 y sgtes.
• 356 •
contribuyente determinado una obligaciónque ya había nacido conel

acaecimiento, conrelación al mismo contribuyente, del hecho genera-
dor del tributo. Declara una obligaciónexistente y no crea una obliga-
ción nueva.
La naturaleza declarativa de la liquidación decide acerca de la
ley aplicable que es la vigente en el momento en que se produjo el
hecho generador. Este es, en efecto, el momento en que se perfeccionó
la obligación tributaria. Por ejemplo, en materia aduanera ha habido
casos en que se aplicó, a nuestro juicio correctamente, la ley que regía
en el momento de la importación y no en el del despacho.
Este es el criterio a seguir en el caso de que la ley no determine
el ámbito de su aplicación. Porque una nueva ley, como lo hemos
explicado en el lugar arriba citado, podría establecer que se aplicará
también, ser sin retroactiva, a las obligaciones impositivas nacidas
anteriormente pero que no han sido pagadas todavía. La obligación
no pagada, en efecto, existe en el presente y no es cosa del pasado.
Pero es el legislador, no el intérprete, el que puede extender el ámbito
de aplicación de la ley sobre efectos subsistentes de hechos del pasa-
do, por razones especialísimas, principalmente para restablecer la
igualdad entre los contribuyentes.
8. Revocabilidad de la liquidación
Lo que acaba de exponerse tiene también validez en cuanto a la

revocabilidad de la liquidación. Si ésta es correcta, una vez pagada es
irrevocable por cambio de criterio en la aplicación de la ley. Si se le
aplicara un nuevo criterio se infringiría la prohibición constitucional
de la irretroactividad que no sólo rige para las leyes en general, sino
también para su aplicación en particular. Y una liquidación pagada
es definitivamente cosa del pasado.
Es irrevocable la liquidación correcta, en la que no ha mediado
ocultación u omisión del contribuyente; en este caso sería revocable
por otra causa: por nulidad o por anulabilidad del acto. Se entiende
• 357 •
también que el cambio de criterio en la aplicación de la ley puede

tener lugar en casos futuros. La autoridad no está atada por la inter-
pretación de la ley que haya dado anteriormente, salvo que ella se
haya constituido en jurisprudencia para el caso (6).
9. Consultas sobre interpretación de la ley tributaria
El derecho a formular consultas sobre la interpretación de la ley

tributaria es una simple aplicación del derecho constitucional de pe-
tición a las autoridades. Nuestra ley impositiva lo admite expresa-
mente.
La Ley 125/91 en suArt. 241 dispone que: "Quien tuviere un in-
terés personal y directo podrá consultar a la Administración sobre la
aplicación del derecho a una situación de hecho concreta. A tal efecto
deberá exponer con claridad y precisión todos los elementos constitui-
dos de la situación que motiva la consulta y podrá asimismo expresar
su opinión fundada".
La cuestión que puede suscitarse es acerca de la recurribilidad
ante los tribunales de la respuesta dada por la autoridad administra-
tiva. La cuestión es muy importante porque si la respuesta es desfa-
vorable y no fuera recurrible, habría una especie de consentimiento
del particular afectado, el que se vería condenado de antemano por la
resolución individual que se dicte de acuerdo con dicha respuesta. El
argumento aducido para sostener la irrecurribilidad ante los tribu na-
les, es el de que se trata de una cuestión abstracta. Pero este carácter
abstracto es sólo relativo, porque la cuestión que se plantea en la
consulta es sobre un caso concreto y la respuesta es general solamon-
te en el sentido de que será válida para todos los que se encuentren on
el mismo caso. En una cuestión planteada sobre declaración de (~X()·
(6) En el Cap. VI, N°13, se han indicado las fuentes doctrinales yjurisprurioneiulon
en que se apoya la irrevocabilidad atribuida al acto administrativo 1'(.¡.(llIcio,
regular, como es el caso de la liquidación contemplada en el texto.
• 358 •
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATrvO TRIBUTARIO
neración de impuesto a la renta, que era en realidad una cuestión de

interpretación general, habiéndola resuelto desfavorablemente la
autoridad administrativa, los interesados recurrieron al Tribunal de
Cuentas y éste no admitió la demanda fundado en que, no existiendo
una liquidación de impuesto, la cuestión era abstracta, por lo que
escapaba a lajurisdicción del tribunal. La Suprema Corte, sin embar-
go, la consideró como cuestión concreta justiciable y la demanda fue
admitida (7). Con todo, conviene que la ley disponga expresamente la
recurribilidad de la respuesta a las consultas, ante los tribunales, lo
cual es de sumo interés para los gremios, sindicatos y cámaras profe-
sionales que de este modo podrían ahorrar costosos litigios a sus aso-
ciados.)
La Ley 125/91 en su Art. 243 prescribe expresamente que la
respuesta emitida por la Administración en el marco de una consulta
vinculante puede ser recurrida en instancia administrativa y en lo
contencioso administrativo.
10. Obligación tributaria y obligación del Derecho común
La obligación que emana de la liquidación tiene por objeto una

prestación pecuniaria, lo mismo que una obligación del Derecho co-
mún que tenga por objeto dar sumas de dinero. Pero, ¿són idénticas,
de suerte que serán aplicables a aquélla las mismas reglas que a ésta?
El solo enunciado de la cuestión pone ya de manifiesto su importancia
tanto teórica como práctica.
La mayor parte de los autores las identifica, incluso Gianinni,
para quien "la deuda impositiva constituye siempre, a pesar de for-
(7) Corte Suprema de Justicia: A. y S. N° 9 del 26 de marzo de 1965. El proyecto

de ley presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el período 1979 con-
templa la cuestión en forma enteramente inadecuada: admite que las asocia-
ciones y entidades representativas puedan recurrir "ante el superiorjerárqui-
co"contra las "resoluciones de carácter general", pero no para formularconsul-
tus e interponer el recurso contencioso contra las respuestas, que es lo más
interesante (Art. 137).
• 359 •
mar parte de una relación que en su conjunto y en algunas de sus ma-

nifestaciones pertenece al Derecho Público, una obligación conforme
al esquema tradicional del Derecho Privado".
De que ambas obligaciones se conforman al mismo esquema, es
evidente: en las dos hay un sujeto que exige su pago y el otro pasivo
que se ve constreñido a efectuarlo. El origen imperativo de la obliga-
ción tributaria, no es una nota diferenciadora radical, puesto que
existen también obligaciones de Derecho privado nacidas exlege, como
la de prestación de alimentos.
Contribuyen a mantener la apariencia de identidad las ideas
sobre personalidad del Estado, el cual es concebido como titular de
derechos y obligaciones, igual que las personas del Derecho privado.
El calificativo de "pública" usado para diferenciar la persona-Estado
de la privada, no puede tener más que uno de estos dos sentidos: que
es una persona jurídica sin más diferencia de la privada que la de
referirse al Estado, lo que no es exacto, pues en materia tributaria el
Estado o sus órganos ejercen facultades de poder público que no tie-
nen las privadas; o se quiere significar con el calificativo de "pública"
que se trata de una persona que ejerce dicho poder público, pero en-
tonces la configuración jurídica apropiada no es la de "persona", sino
la de "órgano competente". "Capacidad" de una persona se necesita
para ser titular de derechos y obligaciones del Derecho privado, en
tanto que para el ejercicio de facultades de poder público se requiero
"competencia" de un órgano estatal (8).
(8) La cuestión que estamos tratando nos lleva de nuevo, forzosamente, a 111 dis,
cusión de la personalidad jurídica del Estado que ya hemos tratado en el Clip.
VII, N° 10, Y Cap. VIII, N° 7, nota 3). No es que sostengamos que no puodu
instituirse una persona jurídica-Estado, incluso para el ejercicio del !,odl'!'
público. En el quehacer cultural hay relativa libertad de creación; en Illl!'lldlO,
el arbitrio del legislador para crear los institutos jurídicos, con una condir-inn
sin embargo: la de que estos institutos sean necesarios o útiles. I.o quo sosl.1'
nemos es que para percibir tributos, lo mismo que para ejercer IiwuILlldl'l¡ dI' '
poder público en general, no se necesita que el Estado sea P('1'8(J/U/. jurulicu,
sino que ejerza el imperium mediante órganos competentes. 1,0 1I1111'HLI'II IIIIIY
• 360 •
CAPíTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Hemos apuntado (supra Cap. VII, N° 10) las diferencias entre

competencia y capacidad, una de las cuales, la más importante, es la
que consiste en que las atribuciones propias de la competencia no
pueden dejar de ser ejercidas. Es deber inexcusable del agente darles
cumplimiento. Al paso que el ejercicio de los "derechos" inherentes a
la "capacidad" es facultativo, estos derechos pueden no ser ejercidos.
11. Reglas propias de la obligación tributaria
De la diferencia esencial señalada y de principios fundamenta-

les como el de la exigencia constitucional de establecimiento de tribu-
to por ley y el de la igualdad en las cargas públicas, se deriva una serie
de reglas propias de la obligación tributaria, que es en lo que consiste
la autonomía atribuida al Derecho tributario. Las más significativas
son:
a) La ya mencionada regla de la igualdad que debe ser observa-
da no sólo en la ley sino en su aplicación práctica. No pueden haber
interpretaciones distintas oliquidaciones diferentes para situaciones
iguales. No tendría sentido aplicar esta regla a la estipulación de
obligaciones del Derecho común. El único caso en que existe una regla
semejante es el de Derecho laboral que prescribe remunerar con sa-
lario igual trabajos equivalentes. Pero ésta es una excepción, en tanto
que en Derecho tributario rige la regla de igualdad de manera general
y absoluta.
b) Constitución en mora. La obligación del contribuyente de
pagar el tributo no depende de que la autoridad recaudadora quiera
claramente el análisis de G. Jeze: ''X, propietario de un inmueble, es deudor a

título de contribuyente, por 1.000 francos; y una persona que no existe -a
quien llamamos Estado es acreedor de dicha cantidad. Los hechos nos mues-
tran dos cosas: 1°)X debe pagar 1.000 francos; 2°) ciertos agentes públicos
designados en las leyes y reglamentos están en el deber de percibir esa canti-
dad ..." (Ob, cit., pág. 45). Confundir las dos facetas del Estado no sólo es inne-
cesario, sino que lleva a aplicar en una de ellas reglas jurídicas que son propias
de In otra.
• 361 •
o no exigir o retardar la exigencia de pago, sino del mandato de la ley.

Por consiguiente, no son aplicables las disposiciones del Derecho co-
mún sobre constitución en mora, para que la falta de pago surta sus
efectos legales, a no ser que la misma ley disponga otra cosa.
e) Prescripción liberatoria. En defecto de disposición legal
expresa no cabe aplicar a la obligación tributaria la prescripción
liberatoria que en Derecho común se funda en la inacción del acreedor
y, por consiguiente, en su voluntad presunta de no cobrar su crédito.
Aquí no puede presumirse tal voluntad, por cuanto la exigencia del
tributo y el deber de la autoridad para percibirlo están establecidos
por ley. Esto no quiere decir que, en atención a la finalidad del insti-
tuto de dar solución cierta y definitiva a situaciones anormales que de
otro modo se prolongarían indefinidamente en el tiempo, no sea reco-
mendable que el legislador instituya la prescripción liberatoria de los
tributos, en las condiciones que considere convenientes, cuidando
especialmente organizar y asegurar el cobro compulsivo en su caso,
no sea que a falta de ello se rompa el principio de igualdad respecto de
los que cumplen puntualmente sus obligaciones y a favor de los remi-
sos en hacerlo.
Una vez establecida por ley la prescripción liberatoria, cabría la
aplicación, a título supletorio, de reglas del Derecho común en aspec-
tos que suelen ser descuidados en la ley respectiva, como la interrup-
ción de la prescripción que en la práctica administrativa de la Oficina
de Impuesto a la Renta sólo se opera, aunque se haya iniciado antes
sumario administrativo por falta de pago, con la liquidación del im-
puesto, porque sólo entonces se manifiesta la pretensión de la autori-
dad de percibir el tributo, lo que parece razonable.
En nuestra legislación actual existe prescripción liberatoria dI'
tributos y sanciones, y se establece que la acción para el cobro do los
tributos prescribirá a los cinco (5) años contados a partir del 1". dI'
enero del año siguiente al que la obligación debió cumplirse. (ArL. 1<it!
de la Ley 125/91). La acción para el cobro de las sanciones pecu n illl'illH
e intereses o recargo tendrá el mismo término de prescripción qllo t"1
cada casa corresponda al tributo respectivo.
• 362 •
CAPíTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Una cuestión interesante es la de si la prescripción debe ser

alegada o puede ser admitida de oficiopor la autoridad recaudadora.
Nos parece esta última solución la más correcta, en razón de que,
admitiéndose la prescripción solamente para los que la alegan, se
transgrediría el principio de igualdad, pues la situación objetiva es la
misma, tanto para los que la alegan como para los que no lo hagan.
Esta solución es importante en los tributos de gran alcance popular
en que la masa de contribuyentes no conoce o no tiene fácil acceso a
los medios de defensa, como en impuesto inmobiliario en que, feliz-
mente, La oficina recaudadora liquida el impuesto excluyendo de ofi-
cio las anualidades prescritas.
d) Compensación. Sin expresa autorización legal no es admi-
sible la compensación como medio de pago de la obligación tributaria.
El agente recaudador, en efecto, no sólo tiene el deber de percibir el
tributo, sino que debe hacerlo en la forma que la misma ley prescribe.
Si no está autorizada expresamente la compensación no puede apar-
tarse de la forma prescrita. Además, por razones de competencia, la
ley debe determinar qué tributos y qué agentes recaudadoras podrán
admitir la compensación.
Estas son razones estrictamente jurídicas. Ellas no se oponen a
que la compensación sea recomendable para ciertos créditos, espe-
cialmente los provenientes de pago indebido de tributos, para los que
el Dr. Mersán propugna que sean compensables ante cualquier ofici-
na perceptora y al mismo tiempo "negociables con otros contribuyen-
tes de la misma oficina perceptora o de cualesquiera de ellas" (9). Que
el crédito por pago indebido sea compensable ante cualquier oficina
recaudadora quizás tropiece con dificultades contables, pero que sea
oponible ante la misma oficina que dio lugar al pago indebido es, a
más de justo, factible, sin complicaciones contables.
En nuestra legislación fiscal actual se autoriza la compensación
para "los créditos del sujeto pasivo relativos a tributos, intereses o
(ll) Carlos A. Mersán, op. cit., pág. 74.
• 363 •
recargos y multas con las deudas por los mismos conceptos liquidadas
por aquel o determinadas de oficio, referentes a períodos no prescriptos,
comenzando por los más antiguos aunque provengan de distintos
tributos, en tanto el sujeto activo sea el mismo .... Para que proceda la
compensación es preciso que tanto la deuda como el crédito sean fir-
mes, líquidos y exigibles."
12. Liberación del tributo
Así como, por exigencia constitucional, la obligación de tributar

debe ser establecida por ley, en la misma forma debe serlo su libera-
ción. Aunque esto último no esté prescrito expresamente en la Cons-
titución, es una consecuencia necesaria del deber del agente estatal
de cumplir la ley que establece el tributo y del principio de igualdad
según el cual sólo el legislador, por razón fundada, puede reglamen-
tar y discriminar su aplicación.
El deber del funcionario de recaudar el impuesto estaba ya san-
cionado en la Ley N° 1220/31 con el rigor de la época del Dr. Eligio
Ayala que conviene recordar. Dice: "Adición N. 5. Prohíbese toda exo-
neración de impuesto que no esté expresamente autorizada por una
ley, y los funcionarios que la otorguen serán personalmente respon-
sables al fisco, con sus bienes particulares, de los impuestos que se
han dejado de percibir".
Dentro del concepto general de "liberación" hay que distinguir la
"exoneración" de la "exención". En la "exoneración", como su propio
nombre lo indica, se libera al contribuyente de una carga que sobre él
pesa: el impuesto. En tanto que en la "exención" no existe desde luego
el impuesto, sea porque no ocurre el hecho generador o porque no es
el sujeto designado, como el inquilino en el impuesto inmobiliario que
grava la "propiedad inmobiliaria" y no su "arrendamiento", o el vi urlo
o viuda sobre sus bienes propios en el impuesto a la herencia que
grava la transmisión de bienes mortis-causa. En la "exención" no 14(1
requiere liberación de la ley, puesto que el impuesto no oxisto, .Y s(¡lo
• 364 •
en caso de duda se requeriría una resolución administrativa ojudicial

que declare su inexistencia. Pero también para la "exoneración" haría
falta la resolución sólo en el caso de que no sea ella manifiesta o fuese
necesaria una investigación de hecho, comono lo es la exoneración de
los veteranos de guerra que se justifica con la sola exhibición del
registro.
Tanto en la exención como en la exoneración la resolución es,
como la liquidación, meramente declarativa, pues ni la autoridad
administrativa ni el juez pueden "eximir" o "exonerar" del impuesto.
13. Repetición de pago indebido
Tampoco hace falta expresa autorización legislativa para que

proceda la repetición de pago indebido. Así lo imponen el principio
constitucional de igualdad en la carga pública y el de que nadie está
obligado a pagar más impuesto de lo que la ley establece.
En nuestra legislación vigente, la Ley 125/91 faculta al Ministe-
rio de Hacienda a devolver cualquier suma de dinero proveniente de
todo pago indebido o en exceso de tributos, intereses o recargos y
multas, siempre que el reclamo se entable dentro de los 4 años COI)'
tados desde la fecha en que pudieron ser exigibles.
14. Irregularidades de la liquidación y sus remedios
La liquidación puede adolecer de cualquiera de las irregularidn-

des del acto administrativo y ser pasible de nulidad o anulabilidud,
materias que hemos estudiado en el Cap. VI.
Nula sería, por ejemplo, la liquidación de un impuesto legal
mente inexistente, por falta total de la condición de fondo, y anulnhlo,
que es 10 que comúnmente ocurre, cuando por cualquier otro concepto
excede de 10 que la ley establece. De la anulabilidad hay que cuidnrso
especialmente en razón de que ella puede subsanarse y volverse in
atacable porfalta de interposición de los recursos en tiempo oportuno
Los medios de protección del contribuyente contra la liquidación

irregular son los mismos que proceden contra los actos administrati-
vos en general, los cuales serán estudiados en el capítulo subsiguien-
te. Con anterioridad a la Ley 125/91, la interposición de los recursos
administrativos se hallaba subordinada a la regla" solve et repete",
derogada expresamente por el Art. 254.
Respecto de estos recursos administrativos, la jurisprudencia
de nuestros tribunales es contradictoria, en el sentido de que, en de-
fecto de previsión expresa de la ley, no existen y, por consiguiente,
resulta extemporánea la demanda cuando el actor ha perdido tiempo
interponiéndolos previamente; y en otros casos ha resuelto lo contra-
rio afirmando que sí existen y es extemporánea la demanda presen-
tada sin haberlos interpuesto previamente (10). Para nosotros, en el
caso de silencio de la ley, los recursos de reconsideración y jerárquico
existen a título de derechos constitucionales de petición y de defensa,
derechos que tienen vigencia aunque no estén reglamentados.
La Ley 125/91 modificada por la Ley 2.421/04 prevé en su Art.
234 el recurso de reconsideración o reposición que podrá interponerse
dentro del plazo perentorio de 10 días hábiles computados a partir del
día siguiente de la fecha en que se notificó la resolución que se recu-
rre. Será interpuesto ante el órgano que dictó la resolución que se
impugna, y el mismo será quien habrá de pronunciarse dentro del
plazo de veinte días.
15. Inconstitucionalidad de la liquidación
En el Cap. IX, N° 10, planteamos la cuestión de si la autoridad

administrativa puede apartarse de lo que dispone la ley o el regla-
mento, si lo encuentra manifiestamente inconstitucional y lo resolvi-
mos afirmativamente, en presencia de las prescripciones de la misma
(lO) A. YS. Corte Suprema N° 53/71; N" 39/76; N° 38/78; AS. Tribunal do Cuontn»
N° 10/71.
Constitución, especialmente la del Art. 257 que dice: "Los órganos del
Estado se subordinan a los dictados de la ley"; la Constitución en
primer lugar, como lo prescribe también el Art. 137.
No se trata de que la autoridad administrativa declare laincons-
titucionalidad de la ley o del reglamento, sino simplemente que no
aplique la disposición que considere manifiestamente inconstitucio-
nal, sin menoscabo de la competencia de la Suprema Corte que decla-
rará la inconstitucionalidad en el caso de que se plantee la cuestión
específicamente. Este criterio ha tenido aplicación en lo que respecta
a liquidación de impuesto, en el A. y S. N° 9177 del Tribunal de Cuen-
tas que revocó una resolución de la Dirección de Impuesto a la Renta
que no había admitido la deducción de intereses que ya habían paga-
do el impuesto, con la consecuencia de percibir dos veces el impuesto
del 30%, vale decir, el 60% que ningún otro contribuyente tributa,
violando el precepto constitucional de la igualdad. Quiere decir que la
autoridad administrativa no debía haber aplicado la disposición legal
que en el caso resultaba inconstitucional. Pensamos que el mismo cri-
terio debe observar la autoridad administrativa en el caso de un im-
puesto que absorba la totalidad o la mayor parte de la materia im-
ponible, por confiscatorio, o de una multa evidentemente desmedida.
En cuanto a la posible responsabilidad personal de la autoridad
por liquidaciones impositivas inconstitucionales o ilegales, lo toca-
mos brevemente bajo el N° 11 del siguiente capítulo.
16. El procedimiento tributario y su reforma
Los siguientes capítulos se ocupan de los medios de protección

jurídica de los particulares frente a los actos de la Administración en
general y lo que ahí se expone tiene validez para los actos administra-
tivos de tributación en particular. Aquí se dan sólo algunos rasgos
específicos relativos a estos últimos.
Las diversas leyes tributarias establecen su propio procedimiento
para la determinación individual del impuesto, para la investigación
y sanción de las infracciones y para la interposición y sustanciación
• 367 •
de los recursos, en forma tan variada, caótica podría decirse, comosi

nada hubiera de común entre dichas leyes, cuando que en las mate-
rias enumeradas hay disposiciones maestras que pueden ser unifor-
madas y codificadas, reservando para cada ley impositiva lo que sea
específico de ella, como lo hace el Modelo de Código Tributario de
üEAlBID para América Latina. La Ley 125/91 y su modificación por
la Ley 2.421/04 regulan el procedimiento de determinación de los
principales impuestos, no obstante, aquellos tributos que no sean
administrados por la Subsecretaría de Tributación del Ministerio de
Hacienda serán determinados de acuerdo a normas específicas como
las contenidas en el código aduanero, o las normas tributarias muni-
cipales.
Entretanto no sea sancionada la ley o códigoque uniforme en lo
posible el procedimiento tributario para la instancia administrativa,
sólo puede recomendarse la consulta de las diversas leyes en cada
caso, ya que pretender sentar reglas generales sería ilusorio y, por
otra parte, riesgoso confiar a la memoria disposiciones particulares
sobre recursos deducibles, vencimiento de términos, etc.
Menos razón aún existe para que en la instancia judicial rijan
procedimientos distintos para diferentes tributos, como ocurriría de
ser aprobado el proyecto de ley de "Procedimiento tributario" presen-
tado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el período de sesiones de
1979, el cual daría lugar a por lo menos tres procedimientos distintos:
uno para el contencioso-administrativo común, que seguiría vigente,
otro para el contencioso-administrativo aduanero que está expresa-
mente excluido del proyecto y un tercero para los demás tributos, que
es el del proyecto (11).
(11) Hay entre nosotros, aparte del proyecto de ley arriba mencionado, vario» lIHI.U'
dios realizados sobre procedimiento tributario y contencioso en gonorul: "1111-
• 368 •
CAPf"ULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
17. Cobro judcial de tributos
En otra pacte (Cap. XIX, N° 22) nos ocupamos del cobro compul-
sivo de créditosjudicialmente reconocidos a favor del particular on
contra de la Adninistración, situación enteramente distinta de la qun
se plantea en rdación al cobro judicial de créditos fiscales por la Ad-
minisrración, El ésta no se tropieza con los impedimentos que encon-
tramos en aqueta.
Muy raranente la ley establece un procedimiento administrati-
vo para el cobre compulsivo de créditos fiscales, como el de remato
público aduanero para el cobro de impuestos sobre mercaderías "en
abandono" almacenadas en la Aduana, régimen vigente por Ley N°
2.422/04 ( Art. sin
La Ley tributaria vigente se remite para el cobro judicial al
"procedimiento :le ejecución de sentencia" (Art, 231). Lo importante
de esta cuestiónconsiste en que, según sea el procedimiento a que la
ley se remite, precederán las excepciones y sólo aquellas admitidas en
dicho procedimiento, a no ser que la misma ley las enumere, como lo
hace el Art. 231 de la Ley 125/91: "a) inhabilidad de título, b) falta de
legitimación pasiva, e)impuganción del acto en vía contencioso admi-
nistrativa, d) extinción de la deuda, e) espera vigente concedida con
ses para unaegislación sobre protección jurídica de los administrados", apro-

badas en un Congreso Judicial celebrado en la Capital en el año 1949; .J.
Pucheta Ortega: Lo contencioso-administrativo, tesis, Universidad Nacional
de Asunción, 1978; F. González Domínguez, Lo contencioso-administrativo,
tesis, Universidad Nacional de Asunción, 1979; Marco A. Elizeche, tesis, Uni-
versidad Nacnnal de Asunción, 1980.Este último propugna la instauración do
un Tribunal Eiscalindependiente dentro de la Administración, lo que a nues-
tro juicio sera aceptable s6lo si esta instancia fiscal fuera optativa, por las
mismas razores que nos inducen a sostener lo mismo respecto de los recursos
sdministraticos en general, en el capítulo subsiguiente. Si no fuera así, el
contribuyente se vería envuelto en tres instancias interminables: la del Tribu-
nal Fiscal, la delTribunal de Cuentas que es constitucionalmente inexcusable
y la de la Corte Suprema de Justicia, que conviene mantener por sor conaido-
ruda la más alta autoridad en toda América.
• 369 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
anterioridad al embargo, e) otras excepciones previstas en el Código

Procesal Civil para la ejecución de sentencias.
En cuanto al título para la ejecución, el Art. 229 de la Ley 125/
91 prescribe que "La Administración Tributaria, por intermedio de la
Abogacía del Tesoro promoverá la acción ejecutiva, por medio de re-
presentantes convencionales olegales para el cobro de los créditos por
tributos, multas, intereses o recargos y anticipos, que sean firmes,
líquidos o liquidables. Constituirá título ejecutivo fiscal el certificado
en que conste la deuda, expedido por la Administración".
• 370 •
Capítulo XVII
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACiÓN
1. CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD. 2. CLASES DE RESPONSABILI-

DAD. 3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 4. RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. 5. BREVE RESEÑA DE LA LEGISLACIÓN COMPARA-
DA. 6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 7. FuNDA-
MENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 8. RESPONSA-
BILIDAD PORACTOS ILíCITOSDE LOSAGENTES: ART. 41 C.N. 9. BREVE
RESEÑA mSTóRICA DENUESTRO DERECHOPOSITIVO. 10. AGENTESCUYOS
ACTOS CAUSAN RESPONSABILIDAD DELESTADO. 11. CONDICIONESPARA
QUE SE GENERE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 12.
ACUMULACIÓN DE LARESPONSABILIDAD DELAGENTE Y DE LAADMINIS-
TRACIÓN. 13. BASES PARA UNA LEY REGLAMENTARIA. 14. ¿DERECHO
PRIVADO O PÚBLICO? 15. RESPONSABILIDAD POR ACTOS REGULARES.
16. NECESARIA LIMITACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. 17. REs-
PONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS. 18. RESPONSABILIDAD POR
ACTOS ADMINISTRATIVOS. 19. RESPONSABILIDAD POR ACTOS JUDICIA-
LES. 20. RESPONSABILIDAD POR HECHOS ACCIDENTALES. 21. DERECHO
y JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTES. 22. DEMANDAS DE INDEMNIZA-
CIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN.
1. Concepto de la responsabilidad
Se entiende por responsabilidad en Derecho la condición o esta-

do que hace imputable a una persona la consecuencia jurídica (pena
o reparación de daños) de una acción u omisión de la misma persona
o de otra () de un simple hecho.
• 371 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATI'\'O
La responsabilidad es "subjetiva" cuando la imputación se fun-

da en el concepto moral de "culpa" y "objetiva" cuando se basa en
consideraciones de justicia o de mera técnica jurídica ajenas al con-
cepto de culpa. Podría creerse que sólo es "responsabilidad" la origi-
nada en la culpa y que en los demás casos se trata más bien de "obli-
gación de indemnizar", Pero la distinción sería irrelevante, porque la
responsabilidad por culpa se resuelve en obligación de indemnizar y
en todos los casos esta obligación sólo existe si por alguna razón la
causa es imputada a una persona que de este modo es considerada
"responsable".
La responsabilidad es en todos los casos una creación jurídica,
incluso la causada por culpa que, siendo ésta de orden metafísico, sólo
puede ser supuesta, dadas ciertas condiciones de edad, estado men-
tal, etc. Con la misma razón o título puede el creador del Derecho
instituir la responsabilidad en una sociedad en vez de hacerlo en las
personas físicas que la componen, por mera técnica jurídica, o la res-
ponsabilidad por un hecho accidental, por razón de riesgo que nada
tiene que ver con la noción de culpa.
Conviene comenzar con esta dilucidación conceptual paraapar-
tar la dificultad que por siglos impidió atribuir responsabilidad a las
personas jurídicas en general y al Estado en particular. Superada la
creencia de que sólo puede atribuirse responsabilidad al sujeto capaz
de voluntad y culpa, no queda ningún otro impedimento, ad legem
ferendam, para que el legislador la atribuya al Estado y a los entes
públicos en general, atendiendo nada más que a consideracionesprác-
ticas y de justicia.
2. Clases de responsabilidad
Acabamos de señalar la primera clasificación de responsabili-

dad subjetiva y objetiva. La del Estado, cualquiera sea la causa, sólo
puede ser objetiva, pues carece de voluntad propia y de culpa, como
todas las personas jurídicas.
• 372 •
CAPÍTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
Otra clasificación que interesa a nuestro objeto es la de respon-

sabilidad indirecta, como lo es la responsabilidad de la Administra-
ción por actos antijurídicos de sus agentes, y la directa por actosjurí-
dicos regulares, que le son imputados a la Administración como si
fueran propios de ella misma.
Por último, la responsabilidad contractual y la extracontractual
que tratamos seguidamente por separado.
3. Responsabilidad contractual o
Sólo por completar el cuadro de responsabilidades del Estado

nos ocupamos aquí de la responsabilidad contractual que se rige por
el Derecho privado. Para nosotros, esto es válido respecto de todos los
contratos de la Administración, incluso los llamados "contratos admi-
nistrativos", conforme lo hemos explicado en el Capítulo XII.
Según el Código Civil son personas jurídicas el Estado y las
Municipalidades, a los que hay que agregar los entes administrativos
revestidos de personalidad jurídica propia por leyes especiales.
y conforme al mismo Código "las personas jurídicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus
bienes", lo que equivale a decir que son responsables por el incumpli-
miento de contratos tanto civiles como comerciales, distinción que
hay que tener en cuenta a los efectos de la jurisdicción competente
mientras no sea unificado el régimen jurídico de los contratos.
La responsabilidad recae sobre la entidad administrativa con-
tratante con personalidad jurídica. En el caso del Estado, aunque la
ejecución del contrato hubiese quedado a cargo de algún Ministerio o
repartición administrativa, incluso de los Poderes Legislativo y Judi-
cial, sin personalidad jurídica, la responsabilidad es del Estado, con-
tra quien debe dirigirse la demanda.
• 373 •
4. Responsabilidad extracontractual
Para nosotros, el problema de la responsabilidad extracontractual

del Estado está resuelto en la Constitución vigente que en su Art. 106,
al consagrar la responsabilidad personal de los agentes, prescribe:
"sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado...", yen el
Art. 39 que establece: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese objeto
por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho."
Será útil, sin embargo, para precisar el alcance de la prescrip-
ción constitucional, desentrañar sus fundamentos y ubicarla dentro
del panorama de la legislación comparada y del proceso evolutivo de
nuestro propio Derecho positivo.
5. Breve reseña de la legislación comparada
En los países anglosajones la responsabilidad del Estado evolu-

cionó desde su total negación hasta su admisión por actos ilícitos (h~
sus agentes. En Inglaterra, con el dogma "the king can do not uirotui"
ni siquiera se admitía la responsabilidad de sus agentes, hasta que 011
1947 se estableció por la Crown Proceding Act la responsabilidad de
la Corona por actos ilícitos de sus agentes. Yen Estados Unidos, par-
tiendo del principio diferente de que el Estado no podía ser juzgado
por uno de sus Poderes, tampoco fue admitida su responsabilidad pOI'
actos ilícitos de sus agentes, hasta 1946 en que se la estableció pOI' la
Federal Court Claims Act.
Es interesante constatar que, so capa de dogmas anacrónicos, 01
verdadero principio en que se fundaba el sistema de la irresponsahi
lidad estatal sostenido en estos países hasta fechas relativamente
recientes, era el de no eliminar o enervar la responsabilidad personnl
delos agentes que constituye la más sólida garantía de lalcgal idad d.,
la Administración.
Este peligro existía, en efecto, en la admisión sin reservns de In
responsabilidad del Estado por actos ilícitos de sus agcnte« y mucho
• 374 •
CAPíTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
más si ella eliminaba la personal de estos últimos, como lo establecía

la ley de introducción del Código Civil alemán por la que "se mantie-
nen las disposiciones legislativas de los Estados que excluyen el dere-
cho de la persona damnificada a reclamar al funcionario la repara-
ción del daño, si el Estado o la asociación comunal es responsable",
disposición que se mantuvo sustancialmente en las Constituciones
republicanas de 1919 y 1949 (1).
Es en Francia donde el régimen de las responsabilidades de la
Administración ha sido establecido desde más antigua data y en
medida más completa, caracterizándose por los rasgos siguientes: a)
desde el punto de vista de las fuentes es un régimen principalmente
jurisprudencial; b) la coexistencia de la responsabilidad del funciona-
rio y de la Administración; e)la extensión progresiva, consagrada por
la jurisprudencia, de la responsabilidad de la Administración (2).
En la República Argentina la responsabilidad extracontractual
del Estado sigue en líneas generales el mismo régimen, de fuente
también principalmente jurisprudencial (3).
En el Brasil la responsabilidad de la Administración ha sido
constitucionalizada en el Art. 194 de la Constitución de 1946 que dice:
"Las personas jurídicas de Derecho público interno son civilmente
responsables por los daños que sus funcionarios, en esa calidad, cau-
sen a terceros. Tienen acción regresiva contra los funcionarios cau-
santes del daño, cuando haya habido culpa de éstos".
Yen el Uruguay, la Constitución de 1952 afirmó la responsabi-
lidad directa de la Administración en todos los casos, sin perjuicio de
la acción de repetición de ésta contra aquéllos (4).
(1) V. Ernest Forsthoff, op. cit. pág. 416 Ysgtes.

(2) André de Laubadere, op. cit. pág. 463.
(3) Miguel S. Marienhoff, op. cit. pág. 691 Ysgtes.
(4) Enrique Sayagués Laso, op. cit. pág. 637.
• 375 •
6. Clases de responsabilidad extracontractual
Aunque generalmente los autores tratan la responsabilidad de

la Administración sin distinción de clases o casos, es preciso discri-
minarlas, aunque más no fuese sino porque no siempre se apoya en el
mismo fundamento y, lo que es más importante, porque hay casos en
que la responsabilidad de la Administración se acumula a la del agen-
te y otros en que sólo ella es responsable.
El primer caso de responsabilidad de la Administración es la
emergente de actos antijurídicos (delitos y cuasidelitos) de sus agen-
tes. Se la llama responsabilidad indirecta en razón de que la Admi-
nistración la asume por actos de sus agentes y no por actos propios, ya
que los actos ilícitos no le son imputables.
El segundo es el de responsabilidad por actos jurídicos regulares
(legislativos, administrativos y judiciales), responsabilidad directa,
puesto que son actos propios que le son jurídicamente imputados.
El tercero, responsabilidad por hechos accidentales acaecidos
dentro de la Administración, responsabilidad por riesgo,.ya que ocu-
rren sin culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la Admi-
nistración (5).
7. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
En general, se dan en la doctrina diferentes fundamentos, algu-

nos de los cuales son válidos para toda clase de responsabilidad
extracontractual de la Administración, otros sólo para determinada
clase y otros que se mencionan nada más que para desecharlos por
inválidos. Tales son:
(5) E. Forsthoff, op. cit. pág. 455, incluye un cuarto caso, el de responsabilidad por
acto antijurídico sin culpa del agente, que en realidad es por hecho accidental
o por riesgo, como lo es el ejemplo que menciona del agente policial quo ni
disparar contra un delincuente prófugo hiere a un transeúnte.
A. de Laubadere los comprende en un mismo concepto, como responaabilidnd
"sin falta o por riesgo" (op, cit. pág. 485).
• 376 •
CAPlTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
a) La teoría de la culpa in eligendo o in vigilando, aplicable sólo

a la responsabilidad por actos ilícitos de los agentes y que evidente-
mente carece de validez desde que no pudiendo atribuirse culpa a una
personajurídica por acto propio tampoco se le puede imputar culpa en
la elección y en la vigilancia de sus agentes.
b) La de los derechos adquiridos: que si un acto ilícito del agente
estatal o un acto regular legislativo, administrativo o judicial afecta
tales derechos de los particulares, la Administración debe indemni-
zarlos, por ser intangibles dichos derechos. Ya en otra ocasión, al tra-
tar la revocabilidad del acto administrativo hemos desechado la dis-
tinción de derechos adquiridos y de mera espectativa, la que adolece
de imprecisión y con frecuencia conduce a un círculo vicioso califican-
do como derecho adquirido al que no puede ser revocado o afectado
por actos de la Administración o de sus agentes.
e)Aplicación por analogía de la indemnización por expropiación:
dícese que el daño inferido por un acto ilícito y también por uno regu-
lar de la Administración es como una expropiación parcial del patri-
monio del particular, expropiación que por prescripción constitucio-
nal requiere justa indemnización. Pero en rigor no hay verdadera
analogía porque en la expropiación existe un traspaso del bien expro-
piado al patrimonio fiscal, en tanto que en el daño causado no existe
tal transferencia.
d) Igualdad en las cargas públicas, entendida como igualdad de
sacrificio en aras del bien común. Este principio consagrado en la
Constitución es especialmente válido para fundar la responsabilidad
del Estado por daños causados por actos legislativos, administrativos
y judiciales regulares. Para restablecer la igualdad en el caso de da-
ños extraordinarios que alcanzan sólo a determinadas personas, se
impone su indemnización.
e) Teoría del riesgo de administración. Siendo imposible asegu-
rar que la Administración no causará daños a terceros y, por el con-
trario, habiendo riesgo intrínseco de causarlos, es justo que la colec-
tividad que se beneficia con su funcionamiento cargue con dicho ries-
• 377 •
go. Es el mismo fundamento de la indemnización por accidente del

trabajo a cargo de la empresa en el Derecho laboral que, a falta de dis-
posición constitucional o legal expresa, puede ser aplicado como fuen-
te supletoria no sólo para indemnizar los daños causados por hechos
accidentales a terceros y a los mismos agentes públicos sino también
los producidos por actos ilícitos que son también verdaderos riesgos
de administración (6).
f) El complejo de garantías del Estado de Derecho para la protec-
ción de las personas. "El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción.
Queda abolida la pena de muere. Toda persona será protegida por el
Estado en su integridad fisica y psíquica, asícomo en su honor y en su
reputación.", prescribe el Art. 4° de la Cons.itución Nacional (7).
8. Responsabilidad por actos ilícitos de los agentes: Art. j 06

C.N.
Prescribe la Constitución Nacional en su Art. 106: "Ningún fun-

cionario o empleado público está exento de responsabilidad. En los
casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desem-
peño de sus funciones, serán personalmente responsables, sin perjui-
cio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este
a repetir el pago de lo que llegase a abonaren tal concepto".
(6) cf. E. Forsthoff, op. cit. pág. 467: "Si se considera además que la actividad de
la Administración redunda en beneficio de la colectividad, no solo resulta equi-
tativo sino justo en el sentido de la justicia distributiva, que se compense a la
víctima por el daño inferido, con cargo al patrimonio de la colectividad". Y A.
de Laubadere: "El fundamento de la responsabilidad de la Administración H(~
encuentra en el principio de igualdad en las cargas públicas. La evolución
tiende a desarrollar la aplicación del riesgo administrativo, abarcando la rOA..
ponsabilidad por falta y sin falta o por riesgo: una responsabilidad por rieA¡{O
generalizada" (op. cit. pág. 486).
(7) Es el fundamento expuesto por M. S. Marienhoff: "Tal fundamento no CA ol.rn
que el Estado de Derecho y sus postulados cuya finalidad es proteger 01 don'
cho" (op, cit. pág. 498 - XXX).
• 378 •
Con esta disposición constitucional culmina un proceso evoluti-

vo de nuestro Derecho positivo, pasando el régimen de responsabili-
dad del Estado por todas las fases que cabe imaginar.
9. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo
a) A falta de ley administrativa especial, hasta la sanción de la

Ley N° 1506 del estatuto del funcionario en el año 1935, la responsa-
bilidad del Estado podía fundarse perfectamente en las disposiciones
del Código Civil que luego de prescribir en el Art. 1109 el principio ge-
neral de responsabilidad por daños causados por culpa o negligencia,
extiende en el Art. 1112 el mismo régimen a "los hechos y las omisio-
nes de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas" yen el Art. 1113 a las personas por "los daños que
causaren los que están bajo su dependencia". Bajo este régimen ex-
tensivo quedaba comprendida sin duda alguna la responsabilidad de
la Administración por actos ilícitos de sus agentes.
b) Dictada la Ley 1.506 e131 de octubre de 1935, quedó elimina-
da,la responsabilidad del Estado por disposición del Art. 32 que pres-
cribía: "El Estado no es responsable por hechos o actos de los funcio-
narios que importen delitos o cuasidelitos". Seguían vigentes disposi-
ciones especiales comola de responsabilidad por pérdida.de paquetes
postales establecida en la Convención Postal Uni~s:=t}que no podía
ser derogada unilateralmente y la relativa a pérdid~~~~d,~na§~
en los depósitos aduaneros que podía considerarse tambiéR:como no
derogada por ser establecida en disposiciones legales especiales. Con
estas raras excepciones y las que pudieran sostenerse respecto de
empresas públicas organizadas para que actúen en condiciones igua-
les a las privadas, regidas por tanto por el Derecho común, el principio
general adoptado por la Ley 1506/35 era el de la irresponsabilidad del
Estado, siguiendo sin duda el modelo de los países anglosajones que
de su parte no debía durar mucho más, hasta 1946 en los Estados
Unidos y 1947 en Inglaterra, como hemos visto más arriba.
• 379 •
e) La Constitución de 1940 no instituyó la responsabilidad del

Estado pero sí abrió la posibilidad de instituirla por ley, al disponer en
su Art. 31 que los funcionarios públicos serán personalmente respon-
sables por actos ilícitos, "sin perjuicio de la responsabilidad indirecta
del Estado que podrá ser establecida en la ley". Como que no llegó a
dictarse la ley que la estableciera, siguió vigente el régimen general
de irresponsabilidad del Estado de la Ley 1506.
d) La Constitución de 1967 dio el paso decisivo estableciendo en
el texto del Art. 41, luego de prescribir la responsabilidad personal de
los agentes públicos: "sin perjuicio de la responsabilidad del Estado."
Prescripción constitucional esta que se reproduce en la nueva Cons-
titución en su Art. 106.
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
El texto constitucional se refiere a "funcionarios o empleados

públicos", entre los cuales debe considerarse comprendida toda clase
de agentes públicos. Basta, en efecto,que el texto los nombre de manera
muy general, sin necesidad de que distinga sus clases con los nombres
específicos que le hemos dado al tratar la función pública en el Cap.
IX. No habría ninguna razón para excluir a los "reclutados" que se-
rían los únicos no enumerados, pues los "funcionarios" y los "emplea-
dos" lo están expresamente (8).
Están comprendidos también los agentes municipales y los de
las entidades estatales descentralizadas, Los primeros, porque la
responsabilidad de las Municipalidades, habiendo desaparecido todo
obstáculo legal, debe considerarse regida por el Código Civil, según lo
(8) "Poco importa que el funcionario haya utilizado las atribuciones del poder
público o los medios del Derecho privado al realizar el acto adminiatrntivo
causante del daño". "Es indiferente que el Estado haya efectuado 01 nombra-
miento mediante un acto de Derecho público o en virtud de un contrato privn
do" (F. Fleiner. op. cit. págs. 224·226).
• 380 •
expuesto más arriba. Ylos segundos, porque las entidades descentra-

lizadas son el Estado mismo y están por consiguiente comprendidos
en el texto constitucional.
11. Condiciones paraque se genere la responsabilidad de la Ad-

ministración
a) La primera condición es que el agente de la Administración

sea culpable de un hecho ilícito, delito o cuasidelito. Nohay responsa-
bilidad para aquél ni para ésta si no hay daño y a la vez dolo, culpa o
negligencia del funcionario. Ya hemos dicho más arriba que si cabe
atribuir responsabilidad a la Administración en ciertos casos por he-
chos no imputables a sus agentes, es por hechos accidentales que pue-
den generar la responsabilidad por riesgo y no por actos de sus agen-
tes.
Una situación que por su interés práctico merece ser analizada
es la de los daños y perjuicios causados al particular por un acto
administrativo irregular que es revocado en la instancia judicial. No
cabría imputar responsabilidad ni a la autoridad administrativa ni a
la Administración por el solo hecho de la revocación judicial, entre
otras razones porque de ser así se trabaría gravemente la acción de
los agentes de la Administración por el temor de incurrir en sanciones
inesperadas. Sanción normal para estos casos es la condenación en
costas a la Administración en el respectivo juicio. Pero si resuelta la
cuestión y sentada jurisprudencia en la materia, la autoridad reinci-
de en las mismas irregularidades, no hay duda de que habrá incurri-
do cuando menos en la "falta" que dice el texto constitucional y cuando
más, en delito si el hecho está calificado en el Código Penal, por ejem-
plo el de "exacción ilegal" si se trata del cobro de tributos indebidos
(Art. 312 C. Penal).
b) Las "transgresiones, delitos o faltas" deben haberse cometido
"en el desempeño de sus funciones", según el texto constitucional.
Tratando de precisar este requisito podemos usar el agregado de "en
• 381 •
ocasión y en ejercicio de la función pública" que puede resultar más

comprensivo sin dejar de ser específico (9).
Una situación en la que podría ponerse a prueba la eficacia de
estas especificaciones es la de los actos ilícitos cometidos por militares
uniformados o agentes policiales que se dan a conocer como tales, en
reuniones o sitios enteramente ajenos o apartados de los lugares en
que ejercen sus funciones. En rigor, no son cometidos "en ocasión y en
el ejercicio de sus funciones", pero la investidura del agente público
pudo haber facilitado o agravado la comisión de los actos ilícitos y no
sería extraño que se llegue a considerarjustificada la responsabilidad
del Estado también en estos casos.
12. Acumulación de la responsabilidad del funcionario y de la

Administración
Desechando la sustitución de la responsabilidad del agente por

la de la Administración, por constituir un grave riesgo para el man-
tenimiento de la legalidad dentro de esta última, la acumulación de
ambas responsabilidades admite diferentes modalidades. Puede ser
simplemente mancomunada, solidaria o subsidiaria de la Adminis-
tración sólo para el caso de insolvencia del agente declarado culpable.
Esta última es la que más se ajusta al texto y a la ratiolegis de
la disposición constitucional. En efecto, las palabras "sin perjuicio de
la responsabilidad del Estado" indican que la responsabilidad del
agente subsiste y está en primer término, hallándose la del Estado en
(9) La jurisprudencia francesa distingue la "faute de service" de la "1'1\111.0

personnelle" para imputar al Estado la primera y exclusivamente al funciona-
rio la segunda. Aparte de la utilidad práctica que pueda tener, la distinción no
es en rigor lógica, porque presume que la "falta personal" que no es "fnltn dl'(
funcionario", pueda sin embargo serlo de alguna manera. Parece que últ.imu-
mente esta distinción ha evolucionado en el sentido de coincidir con la do InI1.11
cometida "en el ejercicio de la función" y fuera de ella, adoptada en el texto, VI' ,.
A. de Laubadere, op. cit., pág. 468.
• 382 •
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
segundo lugar para garantizarla y hacerla efectiva. As] se cumple n

cabalidad la finalidad del instituto, de un lado para que no quede
impune el agente culpable y de otro para que el damnificado, a quien
no le interesa quién sea el que repare el daño, no sea burlado por la
insolvencia del culpable.
13. Bases para una ley reglamentaria
La ley reglamentaria debe conciliar los dos intereses enjuego: la

legalidad de la Administración garantizada con la responsabilidad
personal de sus agentes, y la protección del particular damnificado
que debe ser indemnizado de todas maneras.
a) La primera base es la que acabamos de esbozar: la subsidia-
ridad de la responsabilidad del Estado, sólo para el caso de insolven-
cia del agente público culpable.
b) La demanda del damnificado debe ser dirigida conjuntamen-
te contra el agente y la Administración implicada en la ejecución de
la sentencia para que no pueda oponer excepción la parte que no ha
sido enjuiciada.
e) La responsabilidad de la Administración se hará efectiva pre-
via excusión de los bienes del agente.
d) Debe aplicarse al agente culpable, sea o no insolvente, la san-
ción de 2°grado que corresponda conforme al estatuto del funcionario.
e) La ley debe definir el Derecho aplicable y la jurisdicción co-
rrespondiente.
14. ¿Derecho privado o público?
Conforme con 10 que llevamos dicho, en el momento actual, a

falta de ley reglamentaria del Art. 106 de la Constitución, la respon-
sabilidad de la Administración por actos ilícitos de sus agentes se rige
por el Derecho civil y la jurisdicción competente es la ordinaria.
Pero nada obsta para que la ley reglamentaria establezca nor-
mus especiales que regulen dicha responsabilidad, normas que serán
• 383 •
de Derecho administrativo en cuanto sean diferentes de las del Dere-

cho común. Sobran las razones para esta transformación, dado el
interés fundamental de la preservación de la legalidad de la Adminis-
tración que no debe ser enervada por el aflojamiento de la responsa-
bilidad de sus agentes. A tanto monta el interés público involucrado
que de no protegérselo con un régimen apropiado, se correría incluso
el riesgo de colusiones entre agentes públicos y particulares para que
éstos demanden indemnización a la Administración.
Esta necesaria transformación del Derecho vigente en la mate-
ria es una comprobación ejemplar de la relatividad de la distinción
entre Derecho público y Derecho privado, distinción que depende de
las disposiciones del legislador dentro del marco constitucional y del
poder constituyente dentro de su propia discrecionalidad (10).
15. Responsabilidad por actos regulares: Art. 39 C.N.
Prescribe el Art. 39 de la Constitución vigente: "Toda persona

tiene derecho a ser indemnizadajusta y adecuadamente por los daños
o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La Ley regla-
mentará este derecho."
Esta prescripción puede ser interpretada como comprensiva de
toda clase de responsabilidad del Estado, incluso la relativa a actos
ilícitos cometidos por los "funcionarios y empleados públicos", pero
como que el texto no se limita a esta última, la que además ha sido ya
(10) v. Sayagués Laso, op. cit. pág. 614-615 donde dice: "El sentido general de OMIl
transformación en el derecho moderno es siempre más o menos el mismo: 01
viejo dogma de la irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y mod in,
fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios de la responsnhi-
lidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a su vez, éstos fueron
desplazados por conceptos más perfeccionados, propios del Derecho publico".
Nos complace transcribir el testimonio de ilustre y recordado adminiatrntivlxtn
uruguayo, en comprobación de las ideas que expusimos en el Cap. 1N"7: "... 1/1"
normas e instituciones jurídicas no están dadas por sí mismas, como lOH Ohjl'
tos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho".
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
reglada en el Art. 106, podemos interpretar conseguridad la prescrip-

ción constitucional en el sentido amplio de comprender la responsa-
bilidad por actos estatales regulares, lo que al mismo tiempo se con-
forma mejor con la expresión "daño o perjuicio de que fuese objeto por
parte del Estado".
Esta responsabilidad es amplísima: incluye la que puede deri-
var de daños causados por actos legislativos, administrativos y judi-
ciales. En efecto, todos ellos son "daños causados por parte del Esta-
do", según el texto constitucional.
16. Necesaria limitación del precepto constitucional
Como se ha visto más arriba, esta responsabilidad se funda, a

falta de disposición legal, en el principio general de igualdad en las
cargas públicas, tomado en el sentido de igualdad de sacrificio. Pero
comoque la responsabilidad está ya consagrada en la Constitución, el
mismo principio va a servir ahora para limitarla. En efecto, si los da-
ños son normales y no infringen el principio de igualdad, no cabe la
indemnización en el conceptoindicado y, por el contrario, tiene vigen-
cia el principio constitucional de que "en ningún caso el interés de los
particulares primará sobre el interés general" (Art. 128 C.N.) Veá-
moslo en lo que respecta a los diferentes actos estatales.
17. Responsabilidad por actos legislativos
Aplicado literalmente el texto constitucional, cualquier daño

causado con la sanción de una ley, sin limitación, debe ser indemni-
zada. Pero entonces no se podrían dictar más leyes, porque es inevi-
table que para la consecución del bien común se impongan limitacio-
nes, obligaciones y prohibiciones que algún daño causarán necesaria-
mente a los particulares y que debe ser considerado como efecto nor-
mal de la ley.
Para que sea indemnizable el daño debe ser extraordinario e in-
dividual o individualizable para determinadas personas, de modo
• 385 •
que la indemnización sea indispensable para restablecer la igual-

dad (Il). Ejemplo típico de daño indemnizable es el derivado de la ley
de alcoholes que prohibió el funcionamiento de las fábricas de caña de
una capacidad menor de un mil litros diarios, obligando a sus dueños
a inutilizar sus alambiques. Lo sería también una ley que monopoli-
zara a favor del Estado o la Municipalidad una actividad económica,
obligando al cierre de determinadas empresas, si es que la Constitu-
ción permite el monopolio estatal que es otro problema.
18. Responsabilidad por actos administrativos
Aunque se rige porlas mismas reglas de la responsabilidad por

acto legislativo, la causada por actos reglamentarios debemos tratar-
la bajo este tópico, en razón de que estos actos los consideramos actos
administrativos.
Entre éstos hay que contar con las ordenanzas municipales, de
las que en alguna parte hemos dado ya el ejemplo de la que declara
avenida una calle en la cual, como consecuencia, los propietarios de-
ben dejar una franja sin edificar. En principio, no cabe indemniza-
ción, no sólo porque la limitación del derecho de propiedad afecta por
igual a todos los propietarios colindantes sino también porque serán
beneficiados con la plusvalía proveniente de la conversión de la callo
en avenida; pero si hay alguno o algunos que por tener su inmueble
escaso fondo resulta inutilizable, no cabe duda que tiene derecho aln
indemnización por aplicación del Art. 39 C.N.
La Municipalidad de San Lorenzo dictó una ordenanza prohi-
biendo el estacionamiento de vehículos en el tramo en que la ruta
(11) El daño debe ser "especial y de una gravedad suficiente" (A. de Laubudóro, op.
cit. pág. 507).
En contra Miguel S. Marienhoffpara quien "resulta inaceptable la ntirlllllf'iólI
de que el perjuicio o daño general es indemnizable porque "constituy« 111111
carga pública" (op. cit. pág. 752).
No se afirma que el daño general no es indemnizable porque COTlHUI.IIYII 111111
carga pública sino porque no viola el principio de igualdad en 111 CIlt'1{1I pt'lhlil'U
• 386 ~
CAPÍTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
nacional cruza el Municipio, con la protesta general de los comercian-

tes que tienen sus negociossobre dichotramo de ruta. ¿Es indemnizable
el perjuicio sufrido que puede ser demostrado con la disminución de
venta de dichos negocios? A nuestro juicio no, porque la ordenanza
afecta igualmente a todos los negocios situados sobre dicha calle. De
lo contrario no podrían dictarse ordenanzas que afecten a la genera-
lidad de los habitantes, en pugna con el citado precepto constitucional
de la prevalencia del interés general sobre el particular.
De los actos administrativos individuales, los más importantes
son las órdenes militares que en estado de guerra internacional y civil
pueden causar y causan gravísimos daños. Es curioso que para algún
autor los daños causados por actos de guerra del enemigo no son
indemnizables porque no son actos de autoridades militares naciona-
les. Pero es que esos daños son producidos a causa de que las órdenes
de autoridades militares nacionales mandan hacer frente y repeler la
acción de guerra del enemigo.
Para obviar la infinidad de reclamaciones que podrían presen-
tarse, por los más diversos conceptos y montos, se dictan leyes espe-
ciales que clasifican las causas y fijan los montos de indemnización,
como lo hace la ley N° 431/74 de pensiones para los lisiados y vetera-
nos de la guerra del Chaco.
Suelen dictarse también leyes para indemnizar los perjuicios
causados por guerras civiles, con la chocante diferencia de conceder
los beneficios a los perjuicios causados por las fuerzas triunfantes y
no a los de las vencidas.
19. Responsabilidad por actos judiciales
Contrariamente a la responsabilidad por acto legislativo y ad-

ministrativo que la jurisprudencia extranjera admite en general sin
texto legal expreso, por aplicación del principio básico de la igualdad
en las cargas públicas y el de riesgo de administración según los ca-
ROR, parala responsabilidad por acto judicial exige fundamento legal
• 387 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO AnMlNISTRATIVO
especial (12). No parece acertada la exigencia, puesto que los mismos

principios generales conducen a afirmar esta responsabilidad. Es
inevitable que, aún en el supuesto de ausencia de toda culpa o negli-
gencia del juez, se deslicen alguna vez errores en una sentencia, cas-
tigando de este modo a un inocente o simplemente reteniéndolo por
tiempo extraordinario bajo prisión preventiva que al fin cesa por
sobreseimiento libre. Estos posibles errores son riesgos de la adminis-
tración de justicia, con los que debe cargar la colectividad para cuyo
beneficio ha sido organizada y funciona dicha administración, y ser
indemnizado el que ha sufrido en carne propia el peso de dicho riesgo,
para restablecer la igualdad de sacrificio.
En nuestro Derecho positivo sobran estos fundamentos, puesto
que la responsabilidad del Estado por actos judiciales regulares está
consagrada, lo mismo que la proveniente de actos legislativos y admi-
nistrativos, en el Art. 39 de la Constitución-que se refiere en general
a daños causados "por parte del Estado". Nuestros tribunales debe-
rán decidir cuando se les planteela cuestión que hasta ahora no se ha
presentado, qué daños son indemnizables y cuáles no. Por de pronto,
no podrá presentarse el caso de error judicial en sentencia condena-
toria definitiva porque en nuestro sistema procesal penal no existe
una instancia de revisión. El único remedio para el caso es el indulto
que puede conceder el Presidente de la República y que debería ser
acompañado de indemnización si se trata de compensar el perjuicio
sufrido por un inocente.
Los casos más comunes son los de personas bajo prisión preven-
tiva que dura años y luego, por sobreseimiento libre, son declaradas
exentas de culpa y pena. Han sufrido perjuicios extraordinarios que
(12) v. Otto Mayer, op. cito t. IV, pág. 240; A. de Laubadere, ob. cit. pág. 50S-50!J;
Sayagués Laso, op. cit. pág. 671; Julio Altamira Gigena: "Responsabilidnd dt.)
Estado", Buenos Aires, 1973, para quien, con citas de lajurisprudencia U1WHl .
tina, la indemnización por error judicial debe tener fundamento legal y COIlM·
titucional, no siendo indemnizable la privación de libertad dU1'Ili\1.1' In
sustanciación del proceso en el que la causa es sobreseida (püg. Hi2-IO:1l.
• 388 •
en justicia reclaman indemnización. Pero no en todos los casos de

detención o prisión preventiva que por su brevedad o lo dificil de esc-
larecer la causa, deben ser considerados como riesgos comunes e
imputados a la mala fortuna del individuo que se ha visto involucrado
en circunstancias sospechosas. Si hubiera que indemnizar en todos
estos casos no se podría tomar las medidas precautorias indispensa-
bles en los procesos (13).
20. Responsabilidad por hechos accidentales
Nos referimos aquí a los hechos producidos en la Administra-

ción sin culpa de sus agentes, es decir accidentes ocurridos por actos
involuntarios de los mismos o por las cosas a su cuidado. La respon-
sabilidad por estos hechos no está comprendida en el Art. 39 de la
Constitución, puesto que no se trata de daños causados por "actos
estatales". Pero sí puede ser fundada en el principio de la igualdad de
sacrificio y en la teoría del riesgo de administración predominante en
la doctrina, según lo hemos visto más arriba.
Dentro de nuestro Derecho positivo dicha responsabilidad pue-
de fundarse también en la responsabilidad por accidentes del trabajo
del Código Laboral y en la de daños causados por las cosas de que una
persona se sirve o que tiene a su cuidado del Código Civil, tomados
ambos Derechos como supletorios del Administrativo. El derecho a la
indemnización lo tendrán no solamente los particulares extraños a la
(13) Se ha dado el caso de un menor de edad que obtuvo sobreseimiento libre y por
haberse traspapelado el oficioque ordenaba su libertad siguió en prisión un
año más. Y últimamente un procesado que obtuvo también sobreseimiento
libre, sin que nadie, ni su defensor ni el secretario ni eljuez se recordara de que
habia que expedir la orden de libertad, por lo que el recluso soportó siete años
más de prisión. Sería interesante esclarecer si el hecho constituyó un riesgo
indemnizable de la administración de justicia o una negligencia del juez o del
secretario o del defensor o del propio recluido que ha dejado de interesarse por
HU libertad.
• 389 •
Administración sino también los agentes de la misma, con idéntico

título de indemnización por riesgo (14).
21. Derecho y jurisdicción correspondientes
La responsabilidad de la Administración por actos regulares,

sean legislativos, administrativos ojudiciales, es propia del Derecho
administrativo. No existe en Derecho privado, en el que el ejercicio
legítimo de los derechos no causa responsabilidad en el agente.
La responsabilidad por hechos accidentales es también de Dere-
cho administrativo, por estar fundada en los mencionados principios
de igualdad y riesgo de administración. Y aún cuando quepa aplicar
las disposiciones del Código Laboral y del Código Civil es a título su-
pletorio, por lo que no deja de ser Derecho administrativo.
Lajurisdicción competente para estas clases de responsabilidad
es, por tanto, la contencioso-administrativa.
22. Demandas de indemnización contra la Administración
El Decreto- Ley N°6623/44 que reglamenta las demandas contra

el Estado en asuntos civiles, es aplicable en materia de indemniza-
ción de daños por incumplimiento de contratos y también por respon-
sabilidad del Estado y de los entes descentralizados con personalidad
jurídica por actos ilícitos de sus agentes, mientras no sea dictada la
ley reglamentaria que eventualmente regule esta materia como do
Derecho público.
(14) Es ilustrativo comparar dos hechos ocurridos con los tranvías de ATK Uno d"
ellos consistió en que, al cortarse la corriente eléctrica, motorman y gunrdu
bajaron del coche sin desconectar el motor y restablecida la corriente, el eodll'
se puso en marcha arralando los vehículos que se encontraban delante. 1':"
otro, por falla de los frenos, el cochecorrió pendiente abajo causando 111 muorI»
del agente de facción en la bocacalle. En el primer caso la Administrnciou "'1
responsable por acto culposo de sus agentes y en el segundo por hecho 11111
culpa, por riesgo de administración o por daño causado "por las COSIIS do q 111' 111'
sirve o tiene a su cuidado".
• 390 •
Las disposiciones más importantes de dicho Decreto-Ley son: 1)

la que exige reclamación previa ante el PoderEjecutivo y una espera
máxima de cuatro meses y medio en defecto de su resolución; y 2) que
la sentencia condenatoria para el Estado tiene carácter meramente
declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho recla-
mado a fin de que el Poder Ejecutivo incluya los recursos necesarios
para el pago en el próximo presupuesto general de gastos.
Las demandas de indemnización sobre la base de responsabili-
dad de la Administración por actos jurídicos regulares y por hechos
accidentales, están sujetas a un procedimiento en parte análogo y en
parte diferente del de las demandas civiles. Análogo, en cuanto debe
iniciarse con la reclamación administrativa y agotarse los recursos en
la misma instancia, para luego promover la demanda ante el tribunal
contencioso-administrativo, conforme lo veremos en el capítulo sub-
siguiente. Hay países y autores extranjeros para quienes la indemni-
zación, por cualquier causa que fuese, es siempre de carácter civil,
pero a nuestro juicio es más razonable calificarla como de Derecho
administrativo cuando la causa que la genera lo es.
Es también semejante en cuanto al carácter meramente decla-
rativo de la sentencia recaída en materia civil, pero no en virtud del
citado Decreto-Ley sino como consecuencia del régimen financiero
estatal que prohibe toda erogación que no esté autorizada en la ley de
presupuesto. Esta cuestión la trataremos más detenidamente tam-
bién en el subsiguiente capítulo.
La acción contencioso-administrativa deindemnización por acto
legislativo o judicial, debe ser dirigida contra el Estado por no estar
revestidos de personalidadjurídica los Poderes estatales involucrados.
La acción por daños causados por reglamentos, contra la institución
administrativa con facultad reglamentaria y personalidad jurídica,
como el Banco Central y las Municipalidades; y si no, contra el Esta-
do, como los causados por edictos policiales y reglamentos de los Mi-
nisterios. Y por hechos accidentales, contra la institución administra-
tiva en que se produjo el hecho, si tiene personalidadjurídica, y contra
el Estado si no la tiene.
• 391 •
23. Ley sobre responsabilidad
Hay como una Ley aplicable a la eficacia de las responsabilida-

des. Por eficacia se entiende el logro de los objetivos de responsabili-
dad que son, a no dudar, evitar un daño o una vez producido este
repararlo oindemnizarlo. Dicha Ley podríaformularse en los siguien-
tes o parecidos términos: La eficacia es proporcional en razón directa
a la claridad y precisión de la carga que sobrevendrá al agente si
incurre en determinado hecho y en razón inversa al número de res-
ponsables. Ejemplo del primer supuesto es la ley llamada por su crea-
dor o patrocinador Eligio Ayala que declara responsable y sujeto a
devolución, sin más, a los ordenadores de gastos no previstos en el
presupuesto, lo mismo que los que liberen sin ley tributos legales,
delito llamado por los penalistas "formales" comoel de emitir cheques
sin fondos; y del supuesto segundo el ejemplo podría ser la disposición
constitucional que crea el abogado el pueblo,justamente por no deter-
minar quienes serán los responsables, al menos si es cierta la afirma-
ción de ciertos autores de que la abogacía del pueblo y en general el
ombudsman que en su origen escandinavo, no es más que un buzón
para las intrigas irresponsables.
• 392 •
Capítulo XVIII
PROTECCiÓN JURíDICA
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
1. NECESIDAD DE MEDIOS ADECUADOS DE PROTECCIÓN JURíDICA. 2.

RECURSOS PURAMENTE ADMINISTRATIVOS. 3. OBLIGACIÓN DE PRONUN-
CIAMIENTO DE LA AU'roItlDAD. RECURSO DE CONSIDERACIÓN. 5. RE-
CURSO JERÁRQUICO. 6. POSIBILIDAD DE SUPRESIÓN O LIMITACIÓN DE
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. 7. NECESIDADDE REGLAMENTACIÓN
UNIFORME. 8. JUSTICIA ADMINISTRATIVA. 9. DIVERSOS SISTEMAS DE
JUSTICIAADMINISTRATIVA. 10. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE NUESTRO
DERECHO POSITIVO.n. MATERIACONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 12.
ACTOS JURíDICOS'PRIVADOS y SU REGLAMENTACIÓN. 13. CONTRATOS
DE LAADMINISTRACIÓN. 14. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. 15.
ACTOS DE GOBIERNO. 16. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOSPODERES
LEGISLATIVO y JUDICIAL.
1. Necesidad de medios adecuados de protección jurídica
Si para la vigencia efectiva del Derecho, en general, deben exis-

tir medios adecuados de control y de protección, se los requiere de
manera especial en Derecho administrativo dentro del cual hay que
contemplar no sólo la seguridad de los derechos de los particulares
sino también el mantenimiento de la legalidad de la Administración
en sí misma.
Medios específicos para este último objetivo son el control jerár-
q \1 ieo delos órganos en la Administración centralizada y el del poder
• 393 •
central en la descentralizada, conforme lo hemos expuesto en el Ca-

pítulo VIII.
Este autocontrol de la Administración se refuerza con los "recur-
sos" destinados a proteger los derechos de los particulares, los cuales
al ejercerlos en su propio interés abogan por la legalidad de la Admi-
nistración, que no otro fundamento pueden invocar para hacer efec-
tivos sus derechos.
Aunque no se trate explícitamente, este aspecto del control indi-
recto de la legalidad de la Administración está implícito en los diver-
sos "recursos" destinados a la protección jurídica de los particulares
que vamos a exponer.
2. Recursos puramente administrativos
Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Admi-

nistración son los puramente administrativos, así llamados porque
se interponen, se sustancian y se resuelven dentro de la misma Admi-
nistración.
Suele designárseles también como"recursos no contenciosos", lo
cual encierra un equívoco, porque desde el momento en que se los
interpone hay una "contienda" entre el particular y la Administra-
ción. Bajo este punto de vista, no hay "recurso" sin contienda, contro-
versia o litigio. Lo que se quiere significar con la expresión aludida es
que los recursos puramente administrativos no pueden ser resueltos
con los requerimientos exigidos para un "acto contencioso", según lo
prescribe el Art. 248 de la Constitución. No existe para su resolución
el "tercero imparcial", ni el "debido proceso", ni puede causar cosajuz-
gada, según lo explicamos en el Cap. 1, N° 5.
Estos recursos son los de reconsideración y jerárquico que estu-
diamos enseguida, separadamente. Ambos recursos consisten en la
reglamentación de los derechos constitucionales de "petición" (Art.10
C.N.) y de la "inviolabilidad de la defensa" (Art, 16 C.N.), con la con-
secuencia de que si no hay ley que los reglamente, existen lo mismo
• 394 •
CAPITULO XVIII: PROTECCIÓN JURíDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
y, además, ilimitadamente. Sobre este punto existe disparidad de

opiniones, principalmente de parte de autores europeos para quienes
los recursos administrativos deben estar previstos en la ley. Para
nosotros no existe duda alguna en presencia del tantas veces citado
Art. 45 C.N., que prescribe expresamente: "La falta de ley reglamen-
taria no podrá ser invocada para negar ni menoscabar ningún dere-
cho ni garantía".
En cuanto a la ilimitación del recurso no reglamentado, espe-
cialmente en cuanto al término dentro del cual debe oponerse, es
también consecuencia directa de la falta de reglamentación que jus-
tamente consiste en alguna forma de limitación de los derechos. Si no
están reglamentados, los derechos de petición y de defensa pueden
ser ejercidos en cualquier forma y tiempo. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta a este respecto loestablecido por una antigua resolución del
Tribunal de Cuentas, en el sentido de que a los efectos de interponer
posteriormente el recurso contencioso administrativo, para el cual
existe término perentorio, los recursos administrativos deben inter-
ponerse también dentro de este término, porque si no, estaría en
manos del particular prorrogar indefinidamente el término para in-
terponer el contencioso. Fuera de este solo efecto, los recursos admi-
nistrativos no reglamentados pueden oponerse ilimitadamente en el
tiempo.
3. Obligación de pronunciamiento de la autoridad
Aunque no haya prescripción legal expresa, la autoridad está

obligada a pronunciarse en general sobre las peticiones que formulen
los particulares y especialmente sobre los recursos interpuestos por
los mismos, que son también en puridad "peticiones" contempladas
en la prescripción constitucional citada más arriba.
Es importante dilucidar este punto, porque a veces, no existien-
do una resolución contra la cual recurrir, el particular inicia el proce-
dimiento administrativo con una petición, tratando de provocar la
resolución contra la cual interpondrá eventualmente el recurso.
• 395 •
Ahora bien: no toda clase de peticiones obligará a la Administra-

ción a pronunciarse; para ciertos autores en ningún caso desde luego,
siendo para éstos materia de pura discrecionalidad el expedirse acer-
ca de dichas-peticiones. Esta total negativa debe ser rechazada, por-
que con ella quedaría al arbitrio de la autoridad que el derecho cons-
titucional de petición sea efectivo o enteramente ilusorio. ¿Qué dere-
cho sería en efecto el de petición que se agotara con su sola presenta-
ción sin la obligación correlativa de la autoridad de pronunciarse
acerca de ella? Sería un medio para impedir, c9mo puede ocurrir y ha
ocurrido de hecho, que el particu1ar interponga los recursos pertinen-
tes, a falta de una resoluciÓn contra la cual oponerlos, situación tanto
más grave si la ley exige agotar los recursos administrativos como
requisito previo para el contencioso.
Lo que cabe hacer es discriminar la clase de las peticiones. Si su
objeto es de mero interés general, aunque sea la expresión de una
aspiración colectiva como la construcción de una obra pública, la no-
minación de una calle, etc., la Administración no está obligada a pro-
nunciarse; pero sí lo estará, en virtud del precepto constitucional, si
la petición es de interés personal y directo del que la formula, incluso
de interés colectivo como en el caso de una entidad gremial en repre-
sentación de sus asociados según sus estatutos aprobados legalmen-
te.
y como que no existe medio adecuado para forzar a la autoridad
a pronunciarse, comono sea el de la sanción personal sobre el agente,
cobra gran interés el expediente de tener por resoluciónficta la falta
de pronunciamiento dentro de determinado término, a los efectos de
la interposición del recurso contencioso-administrativo.
4. Recurso de reconsideración
El recurso de reconsideración, llamado también de reposición ()

de revocación, se interpone ante la misma autoridad que dictó la reso-
lución. Se funda, a falta de texto legal expreso, en los preceptos eOIlH..
• 396 •
CAPiTULO XVIII: PROTECCIÓN JURíDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
titucionales arriba citados y en la facultad de la autoridad adminix-

trativa de revocar por contrario imperio la resolución dictada por \11
misma.
Salvo impedimento legal expreso, dicha facultad de la autoridiu I
de rever sus propios actos sólo está limitada por la irrevocabilidad del
acto que juega en principio sólo si la revocación ha de tener efecto (11)
perjuicio del particular, lo mismo que la prohibición constitucional d(!
retroactividad, conforme lo hemos admitido en el Cap. II N° 7 YCap.
VI N° 14. Pero sila revocación va a tener efecto en favor del particu lnr
y la ley lo permite o se trata de corregir un defecto de nulidad o an tI-
labilidad manifiesto, no hay ningún impedimento para que la autori-
dad haga lugar al recurso de reconsideración y revoque su propia
resolución (1).
5. Recurso jerárquico
El recurso jerárquico, llamado también de apelación o de alzada,

se interpone ante la autoridad inmediata superior a la que dictó la
resolución.
No hay necesidad de que esté previsto en texto expreso puesto
que se halla implícito en el poder jerárquico, fundado además en lOH
preceptos constitucionales arriba enunciados. En principio, puede
ser interpuesto de escalón en escalón hasta llegar al poder central
administrativo que es el Poder Ejecutivo y responde en este sentido II
la tendencia natural del recurrente, por cierto fundada, de tener pOI'
más auténtica decisión del poder público la dada por el órgano nu'l:-;
alto en jerarquía.
(1) Así debe entenderse a nuestro parecer el alcance de las sentencias dol Tribu-
~al de Cuentas N° 10 del 24-XI-65 y N" 26 de130-XII-69 citadas sin muyoroa
comentarios por el Dr. Flaviano González Dornínguez en su tesis pum (')doc-
torado, 1979, pág. 40, según las cuales se niega a las autoridades adminisi.rn-
Uvas la posibilidad de revocar sus propias resoluciones. No existe tnl posibili-
dad si cae dentro de la limitación anotada en el texto; pero negarla f¡ 100'n do olln
y pura todos los casos, no tendría fundamento.
• 397 •
Podría creerse que, hallándose sometido el inferior al poder je-

rárquico del superior, puede éste sustituirse a aquél resolviendo en su
lugar el recurso de reconsideración pertinente. Sería un error e incu-
rriría en incompetencia porque su facultad para resolver como órgano
superior sólo surge por la vía de apelación contra los actos del inferior,
salvo que la ley autorice expresamente la sustitución.
Como recurso de apelación que es, no puede dar lugar en princi-
pio a la reformatio in pejus, debiendo limitarse el superior a acceder
o denegar lo solicitado por el recurrente. Pero esta limitación no pue-
de impedir que el superior aplique la ley como es debido, corrigiendo
el acto del inferior en lo que sea necesario, con lo que el recurrente
puede eventualmente resultar más perjudicado de lo que hubiera
sido si no interpusiera el recurso (2).
Otra precisión importante es la de que en las entidades autóno-
mas, como las Municipalidades y la Universidad Nacional, el recurso
jerárquico termina ante la máxima autoridad administrativa de la
entidad, salvo que la ley expresamente lo admita para ante el Poder
Ejecutivo. No es suficiente que la ley establezca que tal entidad se
relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio de algún Ministe-
rio, lo que no es indicativo de subordinación jerárquica. Para que lo
sea tiene que ser expresa la admisión del recurso ante el poder cen-
tral, ya que ello constituye una disminución de la autonomía conced i-
da a la misma entidad en su ley orgánica.
6. Posibilidad constitucional de supresión o limitación de los

recursos administrativos.
Aun cuando la ley reglamentaria no puede llegar a supri mil' UIl

derecho constitucional a título de reglamentación, sí puede hncorlu
con los recursos administrativos, por la sencilla razón de que HubHiHI.(1
el recurso contencioso administrativo, de modo que no se habrin oli-
(2) cf. E. Forsthoff, op. cit. pág. 709-10.
• 398 •
minado el derecho a la defensa que tiene su verdadera garantía en

este último recurso. Es este recurso el que no puede ser suprimido,
por estar específicamente prescrito en los Arts. 248 y 265 de la Cons-
titución,
La razón de ser de los recursos administrativos consiste en dar
a los particulares la oportunidad de obtener conla mayor brevedad la
satisfacción de sus derechos y a la Administración la de enmendar
sus propios errores. Pero si esos mismos recursos llegan a constituir
una traba para acceder a los tribunales y un recargo inútil para la Ad-
ministración, de tareas cuasi-judiciales que no le son propias, no hay
ningún impedimento de orden constitucional para que la ley los su-
prima o los deje a opción de los particulares, manteniendo expedida
la vía contencioso-administrativa, como lo veremos en el capítulo si-
guiente.
7. Necesidad de reglamentación uniforme
De subsistir los recursos administrativos -y no se preconiza su

desaparición sino la eliminación de la exigencia de agotarlos previa-
mente para la interposición del recurso contencioso administrativo-
debieran ser reglamentados con la mayor uniformidad posible, espe-
cialmente en cuanto a los términos, aunque resulte el fijado como
común un tanto exiguo para ciertos casos e innecesariamente prolon-
gados para otros.
Los términos, diversificados y multiplicados sin razón alguna,
escapan no ya al conocimiento del común de los particulares sino de
los expertos, y en vez de ser una garantía para el derecho de la defensa
es un riesgo para perderlo.
8. Justicia administrativa
La resolución de los recursos administrativos por órganos ejecu-

siendo administración y no jurisdicción, según la distin-
tivOI-l sigue
• 399 •
SALVADOR V¡LlAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ción que hemos hecho en el Cap. 1, N° 5, donde las hemos designado

como ejecución no cualificada y cualificada de la ley, respectivamen-
te. En la instancia administrativa, comoya lo hemos dicho, faltan las
condiciones o cualidades para una verdadera justicia: un juez inde-
pendiente, no sometido a instrucciones y órdenes de sus superiores,
un procedimiento que haga posible la más amplia defensa, y la conse-
cuencia de hacer cosajuzgada la resolución. En nuestro Derecho público
el Art. 248 de la Constitución consagra expresamente estos principios
al prescribir que "sólo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los
actos de carácter contencioso". Dado que la misma Constitución ga-
rantiza la independencia del Poder Judicial y de los jueces, la dispo-
sición transcripta sienta los fundamentos de la justicia en un Estado
de Derecho.
Hay que haber trajinado por las oficinas administrativas para
convencerse de que los recursos puramente administrativos no bas-
tan para la protección de los derechos de los particulares. Aun las
mejores autoridades, justamente por ser las mejores, tienen en cuen-
ta los intereses de la Administración antes que los de los particulares
y no están entrenadas ni cuenta con el tiempo ni el ambiente propicio
para hacer de jueces. Lajusticia administrativa es así no sólo teórica-
mente necesaria sino exigida en la realidad de los hechos, al punto de
que su instauración es considerada como uno de los grandes logros
jurídico-políticos de nuestro tiempo (3).
(3) Para Adolfo Merkl: "La justicia administrativa es mucho más joven CJlI(\ 111
administración, es un hallazgo jurídico moderno, y aún en los Estados CJII('
poseen viejas instituciones de tribunales administrativos, como Frunciu, AJo-
mania y Austria, se ha incorporado desde una o varias generaciones solumeu-
te. Lajusticia administrativa era uno de lostres imperativos que ellibornliaum
aportaba a la política administrativa -los otros dos eran la legalidad do 111
administración y la auto-administración- que hoy se han convertido 011 1111
bien común del moderno derecho administrativo, sin que nos d iÓI'I\1ll0H ('111 1111.11
certera de su origen ideológico (op. cit. pág. 470).
CAPíTULO XVIII: PROTECCIÓN JURíDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
9. Dilversos sistemas de justicia administrativa
Los diversos sistemas de justicia administrativa se definen se-

gún sea el Poder estatal dentro del cual se halla organizada.
a) En el sistema que puede llamarse administrativa, el tribunal
competente se halla organizado dentro de la misma Administración.
Es el sistema francés en el cual la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa está asignada al Consejo de Estado que forma parte de la
Administración y no del Poder Judicial ordinario.
La institución del sistema de justicia administrativista en Fran-
cia obedeció a circunstancias históricas especialísimas, principalmente
a la prevención que tenían los exponentes de la revolución contra los
tribunales ordinarios integrados por funcionarios del antiguo régi-
men, prevención que les llevó a dictar en 1790 una ley según la cual
"las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre sepa-
radas de las funciones administrativas; los jueces no podrán, bajo
pena de prevaricato, turbar de cualquier manera que sea las opera-
ciones de los cuerpos administrativos" (4).
Ocioso es decir que el sistema administrativa en Francia se ha
despoja.do hace tiempo del prejuicio contra los tribunales ordinarios
y se mantiene por razones muy distintas, como son las ventajas atri-
buidas a la especialización de los jueces en asuntos administrativos.
En América, el país que más aproximadamente sigue el modelo fran-
cés, es Colombia, donde el Consejo de Estado es "tribunal supremo de
10 contencioso-administrativo" (5).
No hace falta advertir que el Consejo de Estado organizado en
nuestro país por la Constitución de 1940 siguiendo el precedente de
la de 1844 y mantenido en la vigente, nada tiene que ver con lajuris-
dicción contencioso-administrativa, Es sólo un órgano consultivo del
Poder Ejecutivo.
(1) M. Waline, op. cito pág. 21-59 A de Laubadere, ob. cit. pág. 241 a 249.
(fí) ,1. Vidal Perdomo, op. cit. pág. 547.
• 401 •
SALVADOR V1LLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
b) El sistema judicialista, en que el tribunal para cuestiones

contencioso-administrativas está integrado al Poder Judicial. Es el
modelo de la Constitución de los Estados Unidos, seguido más o me-
nos fielmente por la mayor parte de las Constituciones latinoameri-
canas. Es también el sistema típico adoptado en nuestro país por la
Constitución de 1870.
Cabe señalar que tanto el sistema administrativista como el
judicialista se fundan en interpretaciones dispares del principio de
separación de poderes: el primero lo toma en el sentido de indepen-
dencia de dichos poderes yel segundo en el de especialización de fun-
ciones.
e) Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinación de
los dos precedentes, en varias formas:
Con la creación del tribunal de competencia especial en materia
contencioso administrativa dentro del Poder Judicial. Es el sistema
adoptado por la Constitución de 1967 y la vigente en que el Tribunal
de Cuentas tiene competencia especial en lo administrativo, dentro
del Poder Judicial, lo mismo que los demás tribunales con competen-
cia en lo civil, comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de asuntos
contencioso-administrativos se sustancian y realizan dentro del Po-
der Judicial.
Otro sistema más señaladamente mixto es el que instituye una
primera instancia dentro de la Administración y una segunda y defi-
nitiva dentro del Poder Judicial. Es el sistema contemplado en el Art.
87 de la Constitución de 1940 que disponía, refiriéndose a la potestad
exclusiva del Poder Judicial para entender y decidir en asuntos con-
tenciosos, "... si bien la ley podrá constituir a las autoridades admini H-
trativas en jueces de primera instancia para lo contencioso-adminis-
trativo". Este sistema ha fracasado por la sencilla razón de que no
basta investir a las autoridades administrativas con la función <In
jueces para que lo sean efectivamente. Y lo mismo sucederá con lol'l,
tribunales ojueces que lleguen a crearse dentro de la Administracién,
• 402 •
CAPÍTULO XVIII: PROTECCIÓN JVRlmcA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
sin desligarse de las circunstancias que dentro de ésta son desfavora-

bles para una verdadera justicia. Más indicada será la creación de
jueces de primera instancia en materia tributaria y otras dentro del
mismo Poder Judicial, para resguardarlos con la independencia cons-
titucional de este Poder, incluso con el espíritu de cuerpo de los jueces
y el control de los profesionales del foro, tan importantes en la admi-
nistración de justicia.
10. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo
Un raro antecedente se encuentra en los albores de nuestra in-

dependencia, cuando en el "Reglamento de Gobierno" del año 1813 se
estampa el principio de que "las causas contenciosas no deben ser del
resorte del Gobierno". Raro por su anticipación en la época en que
prevalecía en general la inmunidad de la Administración frente a los
Tribunales y porque en nuestro propio país pasarían largos años y
encontradas peripecias antes de que se convirtiera en realidad. Este
es el mérito del Reglamento de Gobierno del año 1813, por lo demás
rudimentario y de brevísima vigencia, truncada por el advenimiento
de la dictadura del Dr. Francia.
A la muerte del dictador, bajo el Consulado de Carlos Antonio
López y Mariano Roque Alonso se dicta en 1842 el "Estatuto Provisorio
de Justicia" en que se reafirma el principio del Reglamento de 1813,
pero se erige al Gobierno en 'juez privativo" para ciertas causas, entre
ellas las de delitos contra el orden público y las de "interpretación de
la ley en los casos de duda en cuanto a su correcta aplicación", con lo
que se sustraía de la jurisdicción de los tribunales prácticamente
todas las cuestiones que podían considerarse como contencioso-admi-
nistrativas y aún gran parte de las de Derecho privado.
Baj o la presidencia de don CarlosAntonio López se dicta la Cons-
titución de 1844 que consagra expresamente la separación de poderes
asignando a los jueces y tribunales la facultad de "aplicar" las leyes,
pero mantiene el privilegio del Presidente de la República como 'juez
• 403 •
privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la Administra-

ción de Justicia", por "aplicar" las leyes se entendía 'juzgar" las cau-
sas y las reservadas al Presidente son las del Estatuto que acabamos
de ver.
La Constitución de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de
1853, receptora a su vez de la americana de 1776, establece categóri-
camente la separación de poderes, enumerando las atribuciones de
cada uno de ellos y prescribiendo en su Art. 114: "Sólo el Poder Judi-
cial puede conocer y decidir en los actos de carácter contencioso, su
potestad es exclusiva en ellos". La expresión "actos de carácter con-
tencioso" comprende evidentemente los "actos contencioso-adminis-
trativos". Pero en vez de desarrollar el texto constitucional en este
sentido amplio que permitía la institución de la justicia administra-
tiva dentro del Poder Judicial, los legisladores e intérpretes lo toma-
ron en sentido restringido, como limitados a los "actos contenciosos
jurídico-privados" (6). Eran las ideas prevalecientes en la época, de
resistencia a la intervención judicial en asuntos administrativos, con
el argumento de que un poder del Estado no puede ser juzgado por
otro poder del mismo, ideas que llevaron a la exigencia de venia legis-
lativa para demandas judiciales en los Estados Unidos y lo mismo en
nuestro país con la ley del 26 de julio de 1877 que exigía autorización
del Congreso para las demandas de los particulares contra el Fisco,
ley que fue derogada por la del 27 de mayo de 1905.
Entre tanto, por "Ley de Enjuiciamiento" de 1876, se atribuyó
competencia al Superior Tribunal de Justicia para conocer en apela-
ción" de los recursos contra las resoluciones de las Municipalidades
en asuntos de carácter contencioso-administrativo". Un paso en In
dirección correcta, aunque limitado al juzgamientode las resolucio-
nes municipales.
(6) "No obstante esta declaración tan terminante, los legisladores de la npoC:1I
consideraban que la función jurisdiccional en lo contencioso-adminisl.rnt.ivo
correspondía al Poder Ejecutivo, ésto es al Poder Administrador y no nl Jud!
cial" (Justo Pucheta Ortega, en su opúsculo "Lo contencíoso-udminint.rul.ivu'',
Asunción, 1973, pág. 28).
Otro avance limitado es el que da la Ley Orgánica Administra-

tiva de 1909 al crear el Tribunal de Cuentas para "eljuzgamiento de
todas las cuentas" que están obligados a rendir los que manejan fon-
dos públicos. Como que la ley puso al Tribunal de Cuentas bajo la
superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo podía consi-
derar como integrado al Poder Judicial y el juzgamiento de cuentas
como aplicación de la jurisdicción judicial en asuntos contencioso-
administrativos.
Por fin la Ley Orgánica de los Tribunales del 7 de noviembre de
1918 estableció la jurisdicción amplia en asuntos contencioso-admi-
nistrativos al establecer en su Art. 43: "El Superior Tribunal de Jus-
ticia conocerá originariamente, también en única instancia, de las
lesiones de Derecho administrativo causadas a los particulares por la
Administración nacional o municipal, u oficinas de su dependencia,
cuando procedan en virtud de sus facultades regladas". Esta ley se
dictó bajo la vigencia de la Constitución de 1870 y es una prueba
fehaciente de que esta Constitución no sólo autorizaba sino que impo-
nía la institución de la justicia administrativa dentro del Poder Judi-
cial al prescribir que sólo este Poder "puede conocer y decidir en actos
de carácter contencioso". Su errónea interpretación retrasó la instau-
ración de la justicia administrativa que debía haberse implantado
hace más de un siglo.
La Ley de Orgánica Financiera del 2 de julio de 1926 vino a
colocar en situación ambigüa al Tribunal de Cuentas, el que, habién-
dose creado para funcionar bajo la superintendencia del entonces
Superior Tribunal de Justicia, integrando por consiguiente el Poder
Judicial, pasó a formar parte de la Administración, al menos para
asuntos fiscales, al establecer dicha ley que "con sus decisiones que-
dará cerrado el procedimiento administrativo".
En 1935, todavía bajo la vigencia de la Constitución de 1870 y de
la Ley 325/18 que asignaba al entonces Superior Tribunal de Justicia
competencia para entender en materia contencioso-administrativa,
RO dictó la Ley 1.462 vigente, que establece el procedimiento para la
• 405 •
misma materia y que será examinada en el presente y el próximo

capítulo.
Es la Constitución de 1940 la que definió categóricamente la
posición del Tribunal de Cuentas integrándolo al Poder Judicial en su
Art. 80 que dice: "El Poder Judicial de la República será ejercido por
una Corte Suprema compuesta de tres miembros y el Tribunal de
Cuentas y los demás Tribunales y Juzgados inferiores que establezca
la ley"; y asignándole en el Art. 85 su competencia: "El Tribunal de
Cuentas entenderá en los juicios de lo contencioso-administrativo y
en el examen y aprobación de las cuentas de inversión del dinero
público".
La Constitución de 1967 mantiene el régimen de la precedente,
dividiendo el Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que "ten-
drá competencia exclusiva en los juicios contencioso-administrati-
vos" y la segunda "en el control de las cuentas de inversiones del
Presupuesto General de la Nación".
El Art. 265 de la Constitución vigente dispone: "Se establece el
tribunal de cuentas. La Ley determinara su composición y su compe-
tencia. La estructura y las funciones de las demás magistraturas
judiciales y de organismos auxiliares, así comolas de la escuelajudi-
cial, serán determinadas por la ley."
Así culmina el largo proceso evolutivo para la institución de JII
justicia administrativa en nuestro país.
11. Materia contencioso-administrativa
Cuestión capital para la atribución de competencia es la dof 11 j.

ción de la materia contencioso-administrativa. Al parecer, sería m II.V
fácil determinarla, ciñéndola al conceptode "acto administrativo", f'H
decir acto regido por el Derecho administrativo (7).
(7) "Actos de la Administración sujetos al Derecho Adminisl.rutivo", dir« 111 I,'y

española, según E. García de Enterria y T. R. Femándoz (op, ci], IHil{. -IH'{I ,
Pero aquí surge el problema que hemos tratado en el Capítulo 1

al que debemos remitirnos por completo. Ante la dificultad de definir
el propio Derecho administrativo hemos optado por identificarlo con
la competencia atribuida por ley para su ejecución a órganos del Po-
der Ejecutivo. Si la ley ha designado a uno de estos órganos como
autoridad de aplicación, es Derecho administrativo. Competencia para
la ejecución primaria, no cualificada, se entiende; porque la ejecución
cualificada o secundaria en caso de litigio, de todas las leyes, corres-
ponde a los jueces y tribunales del Poder Judicial en último término.
No termina ahí la dificultad para el deslinde de competencia,
porque con frecuencia el legislador no designa el órgano de aplicación,
entendiendo que compete a órganos ejecutivos si se trata de Derecho
administrativo y a los jueces y tribunales si se trata de Derecho pri-
vado. El problema se reduce entonces a distinguir uno y otro Derecho;
y en la alternativa de diferenciarlos con criterio meramente conven-
cional y empírico, o fundado en alguna nota distintiva propia, hemos
recurrido al carácter unilateral del acto administrativo que se perfec-
ciona con el pronunciamiento de la autoridad, en oposición al acto
jurídico privado que es consensual y bilateral.
En la práctica de los tribunales la cuestión suele ser resuelta con
un criterio más simple: que es de Derecho administrativo porque no
es el aplicado en las relaciones de las personas privadas entre sí,
criterio que en el fondo es el mismo que acabamos de exponer.
La definición de la materia contencioso-administrativa en la
Ley Orgánica de los Tribunales es la misma que la expuesta cuando
dice: "Lesiones de Derecho administrativo causadas a los particula-
res por la Administración Nacional o Municipal". En cuanto a la Ley
1462, incurre en defectos cuanto trata de precisarla en el Art. 3°,inc.
d) diciendo: "Que la resolución vulnere un derecho administrativo
preestablecido a favor del demandante".
No siempre es un "derecho el lesionado sino una norma que
establece "obligación" comoes el caso típico de la liquidación de tribu-
tos, Y tampoco "preestablecido", lo que parece indicar que el derecho
• 407 •
debe estar expresamente reconocido en la ley, cuando que puede sur-

gir simplemente del interés legítimo del particular en la aplicación
correcta de la ley. Debe decir simplemente "lesión ce Derecho admi-
nistrativo" con mayúscula, significando Derecho objetivo, comprensi-
vo de derechos y obligaciones.
12. Actos jurídicos privados y su reglamentación
Cuando se trata de actos jurídicos reglamentados en leyes admi-

nistrativas, sólo su reglamentación es de Derecho administrativo y el
actojurídico reglamentado sigue siendo de Derecho privado. Por ejem-
plo, la compra-venta de artículos de primera necesidad que puede
estar reglamentada en cuanto al precio y cantidad permitida de ven-
ta. Los actos administrativos de aplicación del reglamento competen
a lajurisdicción administrativa, en tanto que la compra-venta corres-
ponde a la jurisdicción ordinaria.
13. Contratos de la Administración
Según lo expuesto en el Cap. XII N° 7 en los contratos de la Admi-

nistración hay actos jurídicos de dos órdenes distintos: el contrato
entre la Administración y el particular que es de Derecho común y los
actos unilaterales de intervención de la Administración en la ejecu-
cióndel contrato que son de Derecho administrativo. Sóloeljuzgamento
de estos últimos compete a la jurisdicción contencioso-administrativa
y el del contrato en sí a la ordinaria.
Como ya lo dijimos también, por razones de economía procesal
podría la ley unificar la jurisdicción, asignando el juzgamiento de
todo lo concerniente a contratos de la Administración a lajurisdicción
contencioso-administrativa, dado que no podría ser lo contrario, pOI'
la exclusividad de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentn».
14. Actos reglados y discrecionales
Era general en la doctrina yen la legislación comparada la limi-

tación de la revisión judicial a los actos reglados y exclusión de los
actos discrecionales, y asílo establece la Ley 1.462 en su Art. 3, inc. b),
Pero no hay razón fundada para una solución tajante, dado que
no existe diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los
primeros ofrecen algún margen de discrecionalidad por lo menos en
la apreciación de los hechos y los segundos, que no pueden ser de dis-
crecionalidad ilimitada conforme lo hemos explicado en el Cap. V, N°
6, son también reglados en cuanto a su limitación y en cuanto a los
fines que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad discrecio-
nal, de tal modo que pueden ser juzgados por extralimitación y des-
viación de poder sin que el tribunal asuma funciones propias de la
Administración.
Loindicado es, entonces, no la eliminación de la revisión judicial
de los actos discrecionales sino una llamada de atención para que el
tribunal respete el arbitrio otorgado por ley a la Administración y no
pretenda sustituirla en sus propias funciones (8).
15. Actos de Gobierno
Entre los diversos conceptos de "acto de gobierno" hemos adop-

tado en el Cap. VI, N°9, el de "acto administrativo dictado por los ór-
ganos supremos de cada uno de los tres Poderes, en virtud de faculta-
des generalmente discrecionales concedidas por la Constitución", tales
como la declaración del Estado de sitio por el Poder Ejecutivo, acuer-
do del Senado para el nombramiento de embajadores, acuerdo de la
Corte S. de Justicia para la designación de jueces y miembros de
tribunales inferiores. Escapan a la revisión judicial en cuanto son
discrecionales pero no hay ningún fundamento constitucional o legal
(H) d. A. Morid, op. cit. pág. 489 Ysgtes.; E. Forstholff, op. cit. pág. 7::11 Ysgto,
• 409 •
para no estar sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa

en cuanto sean reglados. Ejemplo típico es la cancelación de la perma-
nencia, considerada como acto de gobierno no sólo en el Derecho pú-
blico interno sino también en el internacional, y reglamentada en
nuestro país por Ley N°978/96. Nocabe duda alguna de que el extran-
jero expulsado por alguna causa que no sea una de las previstas en
dicha ley, puede recurrir por la vía contencioso-administrativa contra
el acto de su expulsión. "Contra las decisiones de la Dirección General
de Migraciones y dentro del perentorio término de tres días, podrá el
afectado interponer recurso jerárquico, el cuál deberá fundamentarlo
en el mismo escrito acompañando toda la prueba que estime oportu-
na. El recurso deberá resolverlo el Ministro del Interior dentro del
plazo perentorio de ochodías, si así no lo hiciere se considerará dene-
gado. Contra la decisión ministerial procederá la acción contencioso-
administrativa.", dice el Art. 116 de dicha ley.
16. Actosde administración de losPoderes Legislativo y Judicial
Al definir el Derecho administrativo como Derecho que regula

los actos de ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo, hemos
advertido que también, aunque excepcionalmente y al margen de sus
propias funciones constitucionales, los órganos de los Poderes Legis-
lativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es decir administrativos.
Esto ocurre en su administración interna (nombramiento y poder
disciplinario sobre el personal, policía interna, etc.) en virtud de fa-
cultades que les otorga la Constitución en garantía de la independen-
cia de dichos Poderes.
¿Están también sometidos a la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa dichos actos administrativos? En lo que concierne a 101'
actos administrativos dictados por órganos del Poder Legislativo (JH'(~ ..
sidentes del Senado y de la Cámara de Diputados) no habría un im-
pedimento serio, desde el momento que la misma Constitución 0f0.¡t.1l~
tuye la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes quo ('/1
mucho más importante que eljuzgamiento de actos administrutivos.
• 410 •
CAPÍTULO XVIII: PROTECCIÓN JURÍDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos

administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia, tropieza
con la anormalidad, para no decir absurdo, del sometimiento a revi-
sión por un Tribunal inferior de las decisiones del superior. Esta es
una de las graves consecuencias de la atribución constitucional de
competencia exclusiva en lo contencioso-administrativo a un deter-
minado Tribunal, cuando lo indicado es que la distribución de compe-
tencias sea materia de ley y no de la misma Constitución. La cuestión
planteada podría resolverse, a nuestro juicio, dando prevalencia ala
jurisdicción de la Corte S. de Justicia, en virtud de las facultades de
"superintendencia y potestad disciplinaria" que le otorga la Constitu-
ción en el Art. 259.
No hay que confundir los actos administrativos que estarnos
tratando con los actos de ejecución de contratos por órganos del Poder
Legislativo y Judicial, para los cuales, careciendo de personalidad
jurídica, son eventualmente habilitados por decreto del Poder Ejecu-
tivo. Dichos actos deben ser considerados como dictados por la Admi-
nistración central y sometidos al régimen descrito bajo el W 13 del
presente capítulo.
• 411 •
Capítulo XIX
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. ¿ACCIÓN o RECURSO? 2. ALCANCE DEL RECURSO. 3. APLICACIÓN

DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO. 4. RAsGOS ESPECIALES DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 5. LEGITIMACIÓN DEL
PARTICUIAR DEMANDANTE. 6. LEGITIMACIÓN DE IAADMINISTRACIÓN.
7. TERCEROS CON INTERÉS DIRECTO Y COADYUVANTES. 8. INICIACIÓN
DEL JUICIO. 9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS. 10. EXIGENCIA
DEL SOLVE ET REPETE. 11. INDUBIO PRO ACTIONE. 12. SUSPENSIÓN DE
IA EJECUCIÓN DEL ACTO. 13. DE IA PRUEBA. 14. PREVENCIÓN DE
INSTANCIA. 15. DISPOSICIONES DE IA SENTENCIA. 16. REFORMATIO IN
PEIUS. 17. CONDENACIÓN EN COSTAS. 18. RECURSOS DE REVISIÓN Y DE
INCONSTITUCIONALIDAD ANTE IA CORTE. 19. FUERZA DE COSA JUZGA-
DA FORMAL Y MATERIAL. 20. A QUIÉNES OBLIGA LA SENTENCIA. 21.
CUMPLIMIENTO DE IA SENTENCIA. 22. COBRO COMPULSIVO DE CRÉDI-
TO. 23. EVALUACIÓN GLOBAL DE NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA ADMI-
NISTRATIVA.
1. ¿Acción o recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-ad-

ministrativo lo primero que hay que dilucidar es si se trata de un
recurso o de una demanda. La cuestión tiene importancia principa-
lísima porque si es un recurso el tribunal no podrá apartarse de lo
resuelto en la instancia administrativa, en tanto que si es una de-
manda el actor podrá aducir y el Tribunal resolver todas las alegacio-
• 413 •
nes formuladas conmotivo y en relación conla resolución administra-

tiva impugnada.
Nuestra Ley 146210 designa indistintamente como "recurso" y
como "demanda". Es un recurso en cuanto se interpone contra una
resolución preexistente y es una demanda porque con ella se inicia un
procedimiento con todas las etapas deljuicio ordinario, dentro de una
instancia independiente. "El acto previo que, a efectos organizativos,
se sigue exigiendo para vincular el proceso no es ya en absoluto una
especie de sentencia de primera instancia y, como no lo es, no puede
ser tampoco el patrón de la sentencia que corresponde dictar en los
tribunales de la jurisdicción, cuyos poderes son tan amplios como los
del juez ordinario en el marco de cualquier otro proceso de conoci-
miento. El objeto del proceso contencioso-administrativo no es, el acto
previo, sino las pretensiones que se deduzcan en relación al mismo.
Son, pues, estas concretas pretensiones y no el contenido del acto
recurrido, que es sólo el pretexto (sustituible, además, por la técnica
del silencio administrativo) que sirve para formular aquellas" (l).
2. Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una "demanda" sin dejar de ser "re-

curso", éste tiene o puede tener alcance múltiple. Puede ser de nuli-
dad o anulación si la resolución administrativa ha incurrido en algu-
na de estas causas, según la discriminación expuesta en el Cap. VI
N°s. 4 y 6, o de extralimitación o desviación de poder, conforme a la
distinción anticipada en el Cap. V N° 5, causas que pueden ser com-
(1) Cf E. García de Enterría y F. R. Femández, op. cit. pág. 484, cuyas conclusio-
nes seguimos en gran parte en esta materia, por ser las más afines a nuestro
Derecho positivo.
Al mismo tiempo de tomar como objeto de comentario nuestra Ley l1G2/:IIi,
sugerimos algunas innovaciones para la futura ley que hace mucha faltn. Hin
necesidad de que lo advirtamos expresamente, se podrá colegir del cont,tlXt,o
cuándo lo expuesto es válido de lege data y cuando sólo ad legem. [erendam.
• 414 •
CAPíTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTÉNCIOSO-ADMINISTRATIVO
prendidas en 'la genérica de ilegalidad; y de apelación, que no es ya

por ilegalidad sino por falta de mérito.
Podría involucrar también el recurso de inconstitucionalidad, d
que plantea una cuestión tan importante como delicada. El Art. 260
de la Constitución vigente confiere a la Corte Suprema de Justicia la
facultad "conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las le-
yes", agregando que "el procedimiento podrá iniciarse por acción ante
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por vía de I¡ 1
excepción en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los anteco-
dentes a la Corte". En tanto que el Art. 265 de la misma Constitución
establece el Tribunal de Cuentas con competencia exclusiva en 10H
juicios contencioso-administrativos. Como que precisamente el en-
rácter contencioso-administrativo de una resolución puede surgir .Y
existe con la mayor frecuencia a causa de ser inconstitucional en sí
misma o por serlo la ley o reglamento en que se funda, estaría en
aparente oposición la competencia del Tribunal de Cuentas con la do
la Corte. El problema no puede resolverse dando prevalencia a la una
sobre la otra, porque esta sentencia del Tribunal de Cuentas sern
recurrible a su vez ante la Corte en virtud de la Ley N° 609/95 con la
consecuencia de traer y llevar el expediente para resolver el mismo
asunto, en completa trasgresión de las reglas de economía procesal
más elementales. La solución inexcusable es la de dar vigencia a In,.,
dos disposiciones constitucionales, sometiendo a la competencia (lid
Tribunal de Cuentas el juicio contencioso administrativo, incluso In
inconstitucionalidad que es en la hipótesis su causa directa y, 11l(\~'O,
por vía de apelación, a la Corte Suprema de Justicia para dar CUIll pli
miento a la prescripción constitucional del citado Art. 260 (2).
(2) Análogas ideas son sustentadas por el Dr. Flaviano González DOll1 illlo\11111, 1111
su citada tesis, pág. 153 Ysgtes. apoyadas en la jurisprudencia de In (:01'1.11 qllll
en el Acuerdo y Sentencia N°3 de15N/65 había expuesto lo siguiente: "1':11 I.odo
tiempo ha admitido este Tribunal, como lo admite la doctrina y Iajurinpnuh-n
cia en general, que también el llamado recurso contencioso-adminisí.nu.ivo'u-s
un recurso comprensivo del de nulidad, del de apelación, del de ilcgulklud, dl'l
de inconstítucionalidad, eto., cualquiera fuese la causa constitutivu ¡(l' 111 11.
sión sufrida por el agravado".
• 415 •
3. Aplicación del procedimiento civil ordinarios
La Ley 1462/35 establece que "en la sustanciación del juicio re-

girán las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y Co-
merciales, de la Ley Orgánica de los Tribunales y de las leyes especia-
les sobre la materia".
Nuestra ley se aparta decididamente del modelo francés, des-
cartando la discriminación de procedimientos especiales para los re-
cursos por exceso de poder, de plena jurisdicción, de anulación, etc. y
sus efectos específicos (3). El procedimiento viene a ser así mucho más
simple, comprendiendo todos los recursos con su múltiple alcance en
uno solo: el contencioso-administrativo, como acaba de verse en el
apartado precedente.
Si requiere innovaciones el procedimiento vigente, no será en el
sentido de las complicaciones mencionadas sino para agilizarlo aun
más, conforme a los requerimientos de su objeto, que es el de proteger
el interés del particular lesionado en sus derechos y al mismo tiempo
el interés general de la legalidad de la Administración.
4. Rasgos especiales del procedimiento contencioso-adminis-

trativo
Por lo que acabamos de indicar respecto de los intereses prote-

gidos, se comprende que el procedimiento contencioso-administrati-
vo sea al mismo tiempo contradictorio e inquisitivo, lo que explica que
sea sustanciado entre partes y que el tribunal pueda disponer el
practicamiento de pruebas no ofrecidas por ellas y aún resolver sobre
posiciones no asumidas, cuando la aplicación de la Ley así lo exija (4).
(3) A. de Laubadere, op. cit. pág. 340 Ysgtes.

(4) cf García de Enterria y T. R. Fernández, op. cit. pág. 485 Ysgtes. YE. Forsthoff,
para quien: "Domina el procedimiento el principio de la oficialidad que reza
como sigue: El tribunal administrativo investiga la cuestión de hecho, de oficio
• 416 •
CAPíTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El procedimiento debe ser en lo posible elástico, para dar lugar

a la más amplia defensa cuando sea necesario y ser abreviado cuando
la urgencia del caso lo exija. Para darse cuenta de la necesidad de que
así sea, basta tener presente que en la mayor parte de los casos no se
habrá suspendido la ejecución de la resolución administrativa contra
la cual se recurre, corriendo el particular el riesgo de sufrir "gravá-
menes irreparables't.y de parte de la Administración el interés gene-
ral de definir su actuación para otros casos, como ocurre en materia
tributaria, en que seguirá percibiendo el tributo de los contribuyentes
en general, con la consecuencia eventual de un tratamiento desigual
de que el tributo no existe o es más reducido del que en general la
Administración está percibiendo.
LaLey 1462 permite la abreviación del procedimiento en cuanto
al término de prueba que el tribunal puede fijar en un mínimo indis-
pensable y aún declarar la causa como de puro derecho, lo que será
procedente cuando en el expediente administrativo se han producido
pruebas suficientes a satisfacción de las partes.
Aún así, es probable que el procedimiento de juicio ordinario no
resulte adecuado para los requerimientos de casos de urgencia, en los
que podría ser aplicado el procedimiento de la petición de amparo a la
que ya nos referimos en el Cap. XII N" 13. Sólo que, como ya lo apun-
tamos en aquel lugar, la petición de amparo tendría que ser formula-
da "ante cualquier juez de Primera Instancia con jurisdicción en el
lugar er que el acto, omisión o amenaza ilegítimo tuviere o pudiere
tener efectos"y en el supuesto de que se trate de un acto contencioso-
administrativo, como lo será el "acto u omisión ilegítimo de autori-
dad" contemplado en el Art. 134 de la Constitución, llegar por vía de
apelación al Tribunal de Cuentas. Más adelante, bajo el W 23, anali-
zaremos detenidamente este punto.
y recurriendo a los particulares. No queda vinculado a la aportación de la

materia y de la prueba por los participantes. El principio de oficialidad respon-
de d interés público y estatal que siempre participa de mayor o menor grado
en la cuestión contencioso-administrativa" (op. cit. pág. 737).
• 417 •
5. Legitimación del particular demandante
La misma objeción que hicimos a la definición de la materia

contencioso-administrativa en la Ley 1462 que la hace consistir en la
lesión de "un derecho administrativo preestablecido a favor del de-
mandante", es aplicable a la exigencia generalizada antes de ahora,
de que el particular pueda invocar un derecho subjetivo y no simple-
mente un interés legítimo. Aparte de que el particular se ve lesionado
con frecuencia, no en sus derechos sino con obligaciones inexistentes
o agravadas ilegalmente, la diferencia entre derecho subjetivo e inte-
rés legítimo es incierta e inaprovechable para decidir sobre la calidad
de parte. Si se define el derecho subjetivo como aquel que puede ser
reclamado ante los tribunales, no queda definido el concepto, porque
si preguntamos cuál es el derecho reclamable, vamos a tener que con-
testar que es el derecho subjetivo.
Por estas razones es mucho más acertado exigir para la legiti-
mación la titularidad de un interés personal y directo y, más concre-
tamente un acto administrativo individual referido a la persona del
demandante o a un grupo determinado de personas (5).
Este último criterio nos lleva a la discusión de lajusticiabilidad
de los reglamentos. Dentro del sistema administrativista en que el
tribunal hace parte de la Administración, no hay en principio obstá-
culo para que dicho tribunal juzgue y declare la ilegalidad del regla-
(5) "Un interés directo, personal y legítimo" en la ley española, según E. García do
Enterría y T. R. Fernández, op. cit. pág. 384.
En las "Bases para una legislación sobre protección jurídica de los Administrn-
dos", aprobadas en un Congreso Judicial celebrado en nuestro país en el uño
1949, se dice: "Para atribuir la calidad de parte y de terceros coadyuvantes 011
el juicio, se ha optado simplemente por el criterio del "interés como medid n dI'
la acción", desechando la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo.
No hay razón especial para no seguir en esta materia el mismo criterio eUYII.
aplicación en el Derecho procesal común no ofrece inconveniente alguno".
En cuanto a la justiciabilidad del acto administrativo individual y do] n'K11I
mento, cf. A. Merkl, op. cit. pág. 280.
• 418 •
mento, con efecto ergaomnes, lo que equivale a modificarlo o derogar-

lo. Es como si la misma Administración juzgara sus propios actos.
Pero en el sistemajusticialista, en que el tribunal que forma parte del
Poder Judicial y juzga los actos de los otros poderes constitucional-
mente independientes, no puede sustituirse a la Administración mo-
dificando o derogando sus reglamentos, por la misma razón que no
puede modificar o derogar las leyes. Sólopuede declarar su ilegalidad
o inconstitucionalidad y negarse a aplicarlo en el caso concreto.
La Constitución vigente en su Art. 260 dispone que la Corte
Suprema de Justicia podrá declarar la inconstitucionalidad de las
leyes "y la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Cons-
titución" -entre las cuales deben contarse los reglamentos-, agre-
gando: "en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá efecto con
relación a ese caso". De modo que la Constitución no se ha apartado
de las reglas y de los efectos deljuzgamiento de las leyes y reglamen-
tos por los tribunales.
Así, pues, el particular que se vea afectado por una ley o regla-
mento no lo puede impugnar directamente sino que debe esperar que
se le aplique mediante un acto administrativo individual o, si no de-
sea permanecer en la incertidumbre, provocar su aplicación para
recurrir contra la resolución respectiva (6).
La situación que no está contemplada en la Leyes la de las aso-
ciaciones profesionales, gremiales, culturales, incluso de vecinos de
los Municipios, que tienen interés real, aunque no personal, en la
aplicación de las leyes y reglamentos a sus miembros en general.
(6) En un caso en que ciertas empresas de navegación aérea se consideraban

exentas de impuesto a la renta por viajes iniciados y realizados fuera del país,
para definir de una vez su situación impositiva, solicitaron su exoneración de
la Dirección de Impuesto a la Renta y habiéndosela denegado, recurrieron por
la vía contenciosa al Tribunal de Cuentas, el que rechazó la demanda por
tratarse de una situación abstracta. Recurrida la sentencia ante la Corte Su-
prema, ésta declaró que existía una resolución administrativa concreta
recurrible ante el tribunal.
• 419 •
En el caso de su aplicación en materia tributaria es de sumo

interés que dichas asociaciones puedan formular consultas y recurrir
contra las resoluciones que recaigan en ellas. Pero será necesario que
esta apertura del procedimiento para admitir la representación de
intereses sociales de la mayor importancia, sea dispuesta expresa-
mente en la ley, para evitar la posible objeciónde falta de interés per-
sonal en el demandante y de que es una cuestión abstracta no jus-
ticiable (7).
6. Legitimación de la Administración
La Ley 1462 prevé la posibilidad de que la demanda contencioso

administrativa sea deducida por una autoridad administrativa, pre-
visión que en los primeros cincuenta años de vigencia de dicha ley no
tuvo aplicación en ningún caso.
Para que pudiera tener aplicación, los órganos de fiscalización
jurídica, que podrían estar centralizados en la Abogacía del Tesoro,
deberían tener conocimiento de las resoluciones que se dicten en toda
la Administración pública, lo que resultaría pocomenos que imprac-
ticable; ohabilitar a los asesores jurídicos de las diferentes reparticio-
nes administrativas para deducir las demandas contra las resolucio-
nes de las autoridades a quienes asesoran, 10 que sería inapropiado.
El control de la Administración centralizada y descentralizada se
realiza con los medios administrativos normales y es poco práctico
agregar el de la demanda contenciosa de la Administración contra Hf
(7) En el proyecto de Ley de Procedimiento Tributario presentado por el 1'0<11'1'

Ejecutivo al Congreso en el año 1979 hay un comienzode esta apertura on ,,1
Art, 137 que dispone: "Las resoluciones de carácter general que dicte la Adiui
nistración Tributaria, podrán ser recurridos ante el superiorjerárquico por 11, M
asociaciones o entidades que representen los intereses afectados", Hnrfu fulíu
extender la legitimación para toda materia contencioso-administrutivu, 110
solamente la tributaria, e incluir expresamente el recurso contencioso Mili
limitarlo al recurso jerárquico.
• 420 •
CAPÍTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
misma. Serían contados los casos de real importancia que escapen a

los medios de control administrativo: en la administración centrali-
zada bastan las instrucciones del poder central para que la autoridad
subordinada ajuste sus actos a dichas instrucciones y en la descentra-
lizada los actos de mayor importancia suelen estar sujetos a la apro-
bación o autorización previa del poder central, como la adjudicación
en las licitaciones de las empresas públicas, el otorgamiento de avales
del Banco Central, etc. En las municipalidades el control se ejerce
mediante las intervenciones del Poder Ejecutivo, previo acuerdo con
la Cámara de Diputados en los casos autorizados en el Art. 165 C.N.
Si restan otros casos de real trascendencia no alcanzados por estos
medios de control y que requieran la revisión judicial, habría que
implementar el recurso contencioso-administrativo contra las resolu-
ciones de la misma Administración designando el órgano y la forma
en que ha de ejercerlo. A falta de ello el instituto ha resultado inapli-
cable hasta el presente.
Descartada la legitimación activa de la Administración, cabe
analizar la pasiva, como demandada. La demanda se interpone con
motivo de una resolución administrativa y bastaría en realidad im-
pugnarla por las irregularidades de que adoleciese para que el tribu-
nalla juzgue. Por eso la fórmula correcta de la demanda es que se la
interpone "con motivo de la resolución de tal autoridad", no precisa-
mente contra la autoridad. La designación de ésta comoparte deman-
dada no tiene más valor que el de un expediente de técnica procesal
para que el juicio sea contradictorio.
Será parte demandada la Administración central, es decir el
Estado, si la autoridad que dictó la resolución es un órgano centrali-
zado y su representación la ejercerá la Abogacía del Tesoro si en la
cuestión están interesadas las rentas de la Nación (Ley 109/91) y el
Ministerio Público en las demás cuestiones (Art. 266 y siguientes de
la C.N.). En los casos en que el órgano descentralizado está legalmen-
to autorizado a intervenir en el juicio bajo la representación de su
11 sosor .i u ríd ico,se trata solamente de la descentralización de faculta-
• 421 •
des dentro de un ámbito delimitado y no constituye la atribución de

personalidad jurídica a la repartición administrativa interviniente.
En el caso de que la autoridad que dictó la resolución sea el ór-
gano de una institución administrativa con personalidad jurídica,
será ésta institución la Administración demandada, la que actuará
por intermedio de sus propios representantes legales.
7. Terceros con interés directo y coadyuvantes
El particular perjudicado o favorecido por la resolución adminis-

trativa, puede no ser el único interesado en su revocación o manteni-
miento. Cabe distinguir dos situaciones diferentes:
a) Si la resolución decide sobre mejor derecho entre las preten-
siones de dos o más particulares, éstos han actuado en igualdad de
condiciones, como "partes", desde la instancia administrativa y deben
conservar esta calidad en eljuicio contencioso administrativo, puesto
que el "interés" del perjudicado por la resolución que le lleva a promo-
ver el juicio contencioso para revocarla, es de la misma índole, inten-
sidad y valor del "interés" que tiene el favorecido por la misma reso-
lución, para mantenerla. Debe ser citado aljuicio, reconocérsele todos
los derechos procesales en calidad de "parte" y su indefensión puede
causar la nulidad del procedimiento, salvo la sanción de rebeldía por
incomparescencia o falta de ejercicio de sus derechos (8),
b) En el caso de que el derecho del tercero haya sido constituido
como accesorio y condicionado a la resolución administrativa, en el
(8) En un caso sobre mejor derecho a la adquisición de un lote de terreno fiscal, pOI'
A.L N° 92 del 2 lNIIII67, transcrito por el Dr. Flaviano González en su citad n
tesis, pág. 70 Ysgtes., la Corte S. de Justicia concedió al tercero, que defend ín
la resolución administrativa, los recursos de nulidad y apelación que le habfn
denegado el Tribunal de Cuentas, fundado éste en que la Administración 11n"
bía consentido la sentencia y por consiguiente no podía el tercero prosegt I i r pol'
sí mismo el juicio. Al concederle los recursos que la Administración hnhfu
dejado de ejercer, la Corte le reconoció el derecho procesal autónomo COIIIO
"parte" legítima en el juicio,
• 422 •
CAPíTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO·A::>MINISTRATIVO
sentido de que subsistirá sólo mientras la Administración la manten-

ga firme según su propio criterio, el interés del tercero es indirecto y
no puede ser contrario al de la Administración misma. Es el caso tí-
pico de los denunciantes de infracciones fiscales que tienen participa-
ción en las multas. No pueden pretender que existen las infracciones
cuando por resolución de la Administración nolas hay. Su interven-
ción en el juicio contencioso es la de coadyuvante, de "adhesión sim-
ple", que no puede actuar en juicio en oposición a la Administración,
no se requiere que sea citado y su intervención en cualquier estado del
juicio no retrotrae el procedimiento.
La admisión del tercero como "parte" y del coadyuvante cabe
bajo la Ley 1462, con el criterio fundamental de que "el interés es la
medida de la acción", incluso con el requisito de "derecho preesta-
blecido" que exige en su Art. 3° y que puede invocar el tercero a quien
hemos calificado como "parte". Por lo demás, es simplemente el dere-
cho constitucional a la defensa que se aplica en el grado y forma ade-
cuados a situaciones diferentes.
8. Iniciación del juicio
Presentada la demanda, antes de darle curso el Tribunal solici-

ta de la autoridad administrativa la remisión de los antecedentes de
la resolución impugnada por el demandante. Si la autoridad no los
remite, pasado un tiempo prudencial, el Tribunal reitera la solicitud,
emplazándola para su remisión, con apercibimiento de que si no lo
hace, se dará curso a la demanda sin tener a la vista los antecedentes.
Esta es sólo práctica del Tribunal que no está prevista en la ley, pero
seguida con muy buen acuerdo, pues de lo contrario estaría en manos
de la autoridad administrativa dilatar indefinidamente y aún hacer
imposible la iniciación del juicio.
Con el expediente a la vista, el Tribunal examina el cumplimien-
to de los requisitos exigidos por la ley para la interposición de la de-
manda, a saber: la competencia del Tribunal en razón de la materia,
• 423 •
la legitimación del actor y el reconocimiento de su personería y el de

sus apoderados, el término dentro del cual se interpone la demanda,
previa interposición de los recursos administrativos y el pago del im-
puesto en su caso. El cumplimiento de algunos de estos requisitos
debe constar en forma fehaciente en el expediente administrativo, de
modo que su admisión por el Tribunal debe considerarse definitiva,
en tanto que respecto de otros, como la competencia del Tribunal y la
legitimación del actor, que pueden estar sujetas a controversia, su
decisión sólo puede ser provisional, sin perjuicio de reexaminarlas en
la sentencia definitiva o antes, si se oponen excepciones respecto de
ellas.
Respecto del término de cinco días para interponer la demanda,
hay que señalar que es sumamente exiguo. Tratándose de una de-
manda, el término debiera ser por lo menos el de nueve días fijado
para su contestación o el de diez, para uniformarlo con los de los re-
cursos administrativos, como lo propusimos en el Capítulo preceden-
te, y computarlo en todo caso desde el día siguiente de la notificación
de la última resolución administrativa.
La materia contencioso-administrativa que determina la com-
petencia del Tribunal ha sido estudiada en el precedente capítulo y la
legitimación de las partes en el presente. Quedan por examinar los
siguientes:
9. Recursos administrativos previos
El Art. 3 inc. a) de la Ley 1462/35 exige que la resolución admi-

nistrativa "cause estado y no haya por consiguiente recurso adminis-
trativo contra ella".
Como lo hemos visto en el capítulo precedente, los recursos ad-
ministrativos constituyen el ejercicio de los derechos constitucionales
de petición y de la defensa en juicio. Han sido creados y existen para
la protección de los particulares frente a la Administración. Poro ocu-
rre que en los hechos, con la exigencia de que sean previam en \'n in \'(,1'-
• 424 •
puestos y resueltos en la instancia administrativa, en vez de consti-

tuir garantías, son una verdadera traba para acceder a la justicia ad-
ministrativa, en primer lugar porque su resolución tarda general-
mente excesivo tiempo, a veces intencionalmente para retardar la
demanda ante el Tribunal y, en segundo lugar, porque resulta ente-
ramente inútil cuando el particular sabe o estima por los términos de
la resolución o por otros motivos, que la autoridad no la revocará ni
rectificará de ningún modo. La situación se agrava por el hecho de
que hay casos en que la demanda es rechazada por no haberse inter-
puesto los recursos y otros en que lo es por habérselos interpuesto,
considerando que dichos recursos no existen cuando la ley no los es-
tablece expresamente, en flagrante contradicción con la prescripción
del Art. 45 de la Constitución. La garantía de los recursos administra-
tivos se convierte así, paradójicamente, en el más grave riesgo para
los que necesitan recurrir al Tribunal contencioso-administrativo.
La interposición previa de los recursos administrativos debiera
ser optativa para el particular, comolo es en nuestra ley de impuesto
a la renta que autoriza al contribuyente a interponer los recursos de
reconsideración y de apelación o directamente el recurso contencioso-
administrativo, sistema que no ha causado inconveniente alguno ni
para los contribuyentes ni para la Administración (9).
Aún en el caso de que el particular optara por interponer los
recursos administrativos, debiera la ley establecer plazos para que la
autoridad los resuelva, conla consecuencia de ser considerada resolu-
ción ficta negativa la falta de resolución dentro de dichos plazos, para
que el reclamante pueda ocurrir al Tribunal de Cuentas. En nuestra
legislación administrativa encontramos algunos ejemplos de resolu-
(9) cf.E. García de Enterría y T. R. Fernández: "Delas consideraciones preceden-

tes se desprende sin lugar a dudas la necesidad de una revisión de raíz del
actual sistema, que devuelva a los recursos administrativos su sentido prima-
rio de garantía de los administrados, sustancialmente velado en la actualidad.
r,11 vía administrativa de recurso debería conformarse para ello con carácter
facultativo..." (op, cit. pág. 422).
• 425 •
ciónficta, como aquella que resulta ante la falta de pronunciamiento

de la autoridad competente sobre los recursos de reconsideración plan-
teado por los funcionarios públicos.
10. Exigencia del "solve et repete"
Entre los requisitos para interponer la demanda, la Ley 1462/

35, modificada en este punto por el Dto. Ley N°8723/41, exigía el pago
previo del impuesto dispuesto en la resolución administrativa. Esta
es una rémora que felizmente desapareció. Como decía la Asociación
Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales en una presenta-
ción al Congreso acerca de un proyecto de ley de procedimiento tribu-
tario, la exigencia del pago previo "es a todas luces inconstitucional
por poner trabas al derecho a la defensa y también por violar el prin-
cipio constitucional básico de la igualdad al permitir la defensa al que
tiene bienes suficientes para el pago previo del impuesto y negársela
al que no los tiene". Es también "expoliatorio e injusto porque no se
conoce un caso en que el Fisco haya devuelto el impuesto percibido
indebidamente y si lo acredita para el pago de futuras deudas tri-
butarias, lo hace tardíamente y sin ninguna compensación para el
contribuyente que se ve perjudicado y castigado aún después de ha-
ber sido reconocido judicialmente su derecho", Y previsoramente se-
guía diciendo: "No es aceptable el expediente de sustituir el pago pre-
vio por una caución real que cubra el monto del tributo, porque aparte
de las cuestiones que se suscitarán acerca de si la caución es o no
suficiente, lo mismo sería inconstitucional por oponer dificultades al
derecho de la defensa enjuicio y mantendría la odiosa discriminación
de los que tienen bienes suficientes para dar en caución y de los que
no los tienen" (10),
(10) En el modelo de Código Tributario para América Latina, preparado pnr ()I';I\-
BID, Washington DC, 1968, que elimina la aplicación de la regla solul' rt rrprl»
en materia de tributos, dicen sus redactores en nota explicativa lo Hi¡.{lIi('III.l':
"La Comisión estima de gran trascendencia la no exigencia del pllJ.(O IlI'l'vio o
• 426 •
La Ley 125/91, en su Art. 254, deroga expresamente el Art. 3°,

inciso e) de la Ley N° 1462, referido a la exigencia" salve et repete".
11. In dubio pro actione
La naturaleza del juicio contencioso-administrativo, en que se

encuentran en juego no sólo el interés del particular sino también el
de la legalidad de los actos de la Administración, con valor de fin
comunitario, es razón suficiente para que, en caso de duda, prevalez-
ca la interpretación más favorable a la prosecución del procedimiento
y no sea rechazada in limine la demanda a causa de defectos o detalles
sin mayor relevancia jurídica (U).
Decimos esto con frecuencia especialmente al requisito de si se
han agotado o no los recursos administrativos, si hay notificación
cierta de la última resolución administrativa para computar el térmi-
no en que debe presentarse la demanda, si el pago previo del impuesto
se ha efectuado dentro de dicho término, etc. El Tribunal ha admitido
en algún caso la rectificación de la fecha de notificación de la resolu-
salve et repete como requisito o presupuesto de la acción. El odioso salve et

repete, según calificaciónde autorizada doctrina constituía un medio utilizado
frecuentemente para encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer iluso-
ria la defensa del contribuyente. Además, aparte de ser una institución que no
existe en todos los países, en fecha reciente fue declarada inconstitucional por
la Corte Constitucional de Italia, su país de origen, por contrariar garantías
esenciales, y fue eliminada en Argentina y Uruguay, sin producir ninguna
alteración en la recaudación normal de los tributos". Esta última observación
es decisiva para salir al paso de los que creen que la eliminación del solve et
repete daría lugar a abusos y disminución en la recaudación de los tributos. Los
recargos, gastos causídicos y honorarios profesionales constituyen un freno
real para no aventurar demandas infundadas con el solo objeto de retardar el
pago de impuestos.
(11) E. García de EnterríayT. R. Fernández: "Esto supuesto, no puede considerar-
se sorprendente, sino, por el contrario, ajustado a la propia naturaleza de la
institución, el que, en caso de duda, debe resolverse ésta en el sentido más
favorable a la continuación del procedimiento hasta su total conclusión" (op.
cit. págs. 181 y 182).
• 427 •
ción administrativa, en favor del actor que la había mencionado erró-

neamente; admite como cumplido el pago previo del impuesto con el
pedido de orden judicial para su depósito en el Banco Central y em-
plaza a la autoridad, comoya lo hemos visto, para que remita el expe-
diente administrativo bajo apercibimiento no previsto en la ley, pero
impuesto evidentemente por la obligación de dar curso a la demanda.
Estas y todas las medidas no contrarias a la ley, que favorezcan la
ventilación de la causa, darán satisfacción al interés tanto particular
como público y no la frustración de la justicia denegada por motivos
intrascendentes.
12. Suspensión de la ejecución del acto
De conformidad con lo que hemos expuesto en el Cap. V N° 12,

donde hemos rechazado el principio tradicional de que el acto admi-
nistrativo debe ejecutarse sin más, aunque se haya interpuesto re-
cursos contra el mismo, aceptando por el contrario, al menos en nues-
tro Derecho positivo, que sólo en caso de urgencia por razón de orden
público, de seguridad, de salubridad, de moralidad y alguna otra
análoga, por aplicación analógica de 10 dispuesto por la Ley Munici-
pal, no puede suspenderse la ejecución del acto impugnado.
Si esto es así, comolo consideramos fundado y correcto, el Tribu-
nal puede disponer la suspensión de la ejecución del acto impugnado,
cuando dicha ejecución no es urgente y por el contrario puede causar
daño irreparable al actor y éste solicita la suspensión. El Tribunal lo
ha ordenado así en varios casos, a título de "no innovar" (12). Su expre-
sa previsión en la ley sería de gran importancia para la eficacia de la
protección judicial, que de otro modo puede llegar tarde y en formu
enteramente inadecuada. Bien estructurado y desarrollado el insti-
tuto, podría incluso ofrecer ventajas sobre la petición de amparo CIliO,
(12) Ejemplos ilustrativos de los casos en que procede la suspensión son IOH Cit.lldoll
en la nota (9) del mencionado Cap. V, N° 12).
• 428 •
CAPíTULO XIX: PROCEDIl'IIENTO CON'I'ENCIOSO-AoMINISTRATIVO
por ser de trámite brevísimo, es susceptible de dar lugar a la adopción

de medidas graves sin suficiente fundamento, en tanto que en el con-
tencioso-administrativo es una medida provisional sujeta a ser ven-
tilada ampliamente en el mismo juicio.
13. De la prueba
Del carácter contradictorio y al mismo tiempo inquisitivo im-

puesto por el interés privado y a la vez público involucrado en eljuicio
contencioso-administrativo,se derivan reglas especiales respecto del
onus probandi y del practicamiento y valor de las pruebas, acerca de
las cuales la Ley 1462 solo dispone que se producirán en el término
que señale el Tribunal "dentro del ordinario", es decir dentro del tér-
mino fijado para el juicio ordinario en el Código Procesal Civil al que
dicha ley se remite.
a) La carga de la prueba es compartida entre el actor y la Admi-
nistración. No es que deje de regir para el demandante la regla de que
incumbe la prueba de los hechos a quien los alegue sino que, debiendo
haberse fundado en hechos probados la resolución dictada por la
Administración, ésta no queda excluida, por la sola emisión del acto,
de la obligación de justificar tales hechos. La prueba de estos hechos
debe constar en el expediente administrativo y si no lo está, la Admi-
nistración debe producirla en eljuicio. En consecuencia, la carga de la
prueba incumbe a la Administración en cuanto a los fundamentos de
su propia resolución y al actor en cuanto a las afirmaciones de su
demanda.
b) Como efecto de la misma regla, el instrumento del acto admi-
nistrativo, que es instrumento público de acuerdo a lo dispuesto por
el Código Civil, no requiere ser "argüido de falso" para que sea des-
truido su valor probatorio, sino que basta ser contestado en sus fun-
damentos por el actor para que la Administración se vea obligada a
justificar su contenido.
e) Consecuencia de los mismos principios es que no rige la regla
de no estar obligadas las partes a suministrar pruebas documentales
• 429 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIDDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
al contrario. De parte de la Administración lo está comoconsecuencia

de su obligación de justificar la resolución por ella dictada, y debe
cumplirla remitiendo los documentos e informes solicitados por el
actor u ordenados de oficio por el Tribunal, al mismo título y con el
mismo fundamento que la remisión de los antecedentes administra-
tivos. Y de parte del particular demandante, cuando se trate de docu-
mento personal como registro de conductor, baja del servicio militar,
constancias de libros comerciales de contribuyentes, etc.
d) La prueba confesoria de la Administración es improcedente
en el juicio contencioso-administrativo, en razón de que la autoridad
administrativa no puede tener más voluntad que la del cumplimiento
de la ley y es inhábil para obligar a la Administración por acto perso-
nal sin autorización legal, a diferencia de la autonomía de la voluntad
de las personas en el Derecho privado (13). Ello no empece para que la
autoridad presente espontáneamente o sea requerida por el Tribunal
a presentar informes que son en realidad pruebas instrumentales
que deben estar fundadas a su vez en actuaciones escritas, impug-
nables como los demás instrumentos según se ha indicado más arri-
ba.
e) El mismo doble carácter del juicio contencioso-administrativo
justifica la facultad del Tribunal de disponer de oficiolas pruebas que
considere conducentes al esclarecimiento de la cuestión y la correcta
aplicación de la ley en el caso sometido a sujuzgamiento. Mientras no
sea dictada la ley que contemple adecuadamente los requerimientos
del juicio contencioso-administrativo, le queda la facultad de dispo-
ner el practicamiento de las pruebas que considere necesarias "para
mejor proveer", facultad que debiera ejercer con la mayor amplitud,
sin la limitación de no favorecer a una de las partes, limitación que no
puede tener el mismo alcance que en el Derecho procesal ordinario.
Incluso podría, antes de la conclusión de la causa, recabar informes
(13) A. Y S., N° 18 de16/XIII60 del Tribunal de Cuentas, transcripto en In ci!.ntin

tesis del Dr. Flaviano González Domínguez, pág. 146.
• 430 •
CAPíTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTIIA'I'IYO
que sean necesarios para la prosecución del juicio, lo mismo que el

Tribunal viene haciendo conla remisión de los antecedentes adminis-
trativos, sin previsión expresa en la ley, pero enteramente conforme
con el principio de "oficialidad" del juicio contencioso-administrativo.
14. Perención de instancia
Po~ disposición del Art. 80 de la Ley 1462, derogado por Dto. Ley
N° 9070{38 y puesto nuevamente en vigor por Ley N° 398/56, perime
la instancia contencioso-administrativa si no se hubiese efectuado
ningún acto de procedimiento en el término de tres meses, cargándo-
se las cestas al actor. La perención a término breve está de acuerdo
con la celeridad del procedimiento que es requerida en el juicio con-
tencioso-administrativo, pero la ley no tiene en cuenta que el retardo
se debe, no precisamente a negligencia de las partes, sino a la mora
extraordinaria del Tribunal para dictar sentencia.
Una vez que el juicio llega al estado de sentencia deja de correr
el término de la perención. Cabe agregar que, de acuerdo con el prin-
cipio de in dubio pro actione, debe suspenderse el término cuando le
es imposible al actor promover el procedimiento, cornoocurre durante
la feria judicial, lo que es admitido por el Tribunal, y debería serlo
también cuando es inútil la diligencia del actor, cornoen el caso de que
fuera necesaria la previa resolución de algún incidente por el Tribu-
nal.
15. Disposiciones de la sentencia
Podría la sentencia limitarse a revocar la resolución adminis-

trativa por nulidad, anulabilidad, exceso odesviación de poder, dispo-
niendo el reenvío de la causa a la autoridad administrativa para que
ésta dicte la nueva resolución conforme a Derecho, pronunciamiento
que sería propio del carácter de recurso y también más conforme con
el principio de la separación de poderes, al reservar a la Administra-
ción el ~íercicio de sus facultades.
• 431 •
SALVADOR V1LLAGRA MAFFlODO / PRINC1PIOS DE DERECHO AnMIN1STRATIVO
Pero, al mismo tiempo de declarar la ilegalidad del acto, podría

disponer en su lugar lo que sea justo como consecuencia directa del
pronunciamiento. No podría objetarse que de este modo se sale del
marco de un recurso, puesto que según hemos visto se trata a la vez
de una demanda que requiere el pronunciamiento sobre todas las
reclamaciones formuladas por el actor con motivo de la resolución
administrativa y relacionadas con la misma. Tampoco es contrario al
principio de la separación de poderes, en el sentido de la especializa-
ción de funciones según la cual compete al Poder Judicial entender y
decidir en todo asunto contencioso.
Esta disposición positiva de la sentencia constituye una protec-
ción mucho más segura para el particular, que no queda librado al
riesgo de una resolución administrativa otra vez adversa. No puede
haber duda para ello en el caso de actos reglados, en los cuales la mis-
ma ley establece las normas concretas para su aplicación, como en el
caso de una liquidación de impuesto que el tribunal puede, no sólo
declarar ilegal, sino establecer cuál es la correcta; o en el caso de que
la disposición sea consecuencia directa de la ilegalidad declarada,
como la reposición en el cargo de un funcionario separado sin causa
justificada. También en el caso de actos discrecionales condicionados
a hechos ciertos, al punto de que confinan con los reglados, como la
imposición de multas que el tribunal puede graduar conforme a la
gravedad de la trasgresión (14).
(14) "En base a una interpretación mitificada del carácter revisor de la jurisdicción
se tiende, en efecto, a afirmar que los tribunales de la jurisdicción contencioso-
administrativa no pueden sustituir a la Administración reformando los actos
o disposiciones impugnadas y, de hecho, son muchas las sentencias que por esa
razón han quedado a mitad de camino; anulan el acto sancionador, por ejem-
plo, por considerar excesiva la multa impuesta y remiten expresamente la
tarea de adecuar la sanción a la nueva calificación de la falta que la sentencia
contiene. Esta actitud no está justificada técnicamente, como ya anotamos.y
es, además, gravemente equívoca" (E. García de Enterria y T. R. Fernándoz,
ob. cit. pág. 545).
Nuestro Tribunal de Cuentas ha avanzado positivamente en este sentido,
disponiendo lo que es conforme a Derecho en todos los casos que citamos eomn
ejemplos en el texto.
• 432 •
16. Reformatio in peius
Como ya lo advertimos en el Capítulo precedente, bajo el N° 5,

con respecto al recurso jerárquico, tampoco en el contencioso la sen-
tencia puede agravar lo dispuesto en la resolución administrativa
contra el particular recurrente. Esto no quita que, siendo inexcusable
la aplicación de alguna disposición legal que ni la resolución adminis-
trativa recurrida ni el recurrente han tenido en cuenta, el tribunal la
aplique, resultando un mayor gravamen para el actor. Desde luego,
en todos los fueros el discernimiento de la ley que ha de ser aplicada
es función privativa del Tribunal y con mayor razón en el contencioso
administrativo, en que debe velar por la legalidad de la Administra-
ción.
17. Condenación en costas
Por aplicación del CódigoProcesal Civil, al que la Ley 1462 se re-

mite, las costas del juicio deben imponerse a la parte vencida en el
mismo, pero el Tribunal puede eximirla de la imposición "exponiendo
circunstanciadamente los fundamentos que tuviese". Fundado en esta
autorización, nuestro Tribunal exime de costas a la Administración
casi invariablemente, con el manido argumento de que la cuestión es
controvertible o que no hayjurisprudencia en la materia, fomentando
con ello la promoción de litigios, con resoluciones administrativas sin
asidero legal suficiente. La más pequeña duda basta para que la auto-
ridad administrativa se exponga con su resolución a un litigio, en la
seguridad de que nadie será responsable de sus consecuencias, perju-
dicando así al particular que, aún teniendo razón reconocida por el
tribunal, sale pagando sus gastos que pueden ser cuantiosos, espe-
cialmente en asuntos tributarios, en los que el perjuicio se agrega al
de las sumas inmobilizadas en concepto de pago previo.
Si la Administración fuera condenada en costas, todavía queda
por ver si el pago se hará efectivo. Prácticamente no 10 será, por la
exigencia del régimen financiero estatal que requiere previsión para

el pago en el presupuesto, lo mismo que el Dto. Ley N°6.623/44 sobre
demandas contra el Estado y la Ley para las Municipalidades. Es
necesario y de entera justicia que se constituya un fondo, que puede
serlo con el importe de las multas y de las costas a cargo del particular
vencido en juicio, fondo a ser depositado en cuenta y a la orden del
Tribunal, para que éste haga efectivo el pago de las costas en el caso
de que la Administración tuviera que pagarlas.
18. Recurso de revisión y de inconstitucionalidad antela Corte
Bajo el régimen de la Constitución de 1940, que no prescribía

"exclusividad" de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentas en
materia contencioso administrativa, fue sancionada la Ley N°397/56
que declara "recurribles ante la Corte Suprema de Justicia". las sen-
tencias dictadas por dicho Tribunal. La constitucionalidad de este
recurso ha llegado a ser cuestionable bajo la Constitución del 67 y la
vigente, que asigna competencia exclusiva al Tribunal de Cuentas en
los juicios contencioso-administrativos. Hasta ahora no se ha plan-
teado la cuestión y la Corte Suprema sigue admitiendo sin ninguna
objeción el recurso creado por la citada Ley N° 397/56 e incorporado
actualmente tanto en la Ley 879/81 "Código de Organización Judi-
cial" como en la Ley 609/95 "Orgánica de la Corte Suprema de Justi-
cia". Puede argüirse a su favor que, para la Constitución, la Corte
Suprema es sin duda alguna el más alto Tribunal de la República y
para la doctrina y tradición en toda América este Tribunal constituye
la suprema garantía de los derechos fundamentales, tradición de la
que no conviene apartarse.
El recurso procede contra las sentencias que recaigan enjuicias
cuya importancia pecuniaria exceda de cincuenta mil guaraníes, se-
gún la Ley, y también enjuicios que no sean susceptibles de aprecia-
ción pecuniaria, conforme a jurisprudencia en la materia.
La Ley 609/95 prescribe que las sentencias del Tribunal de Cuen-
tas "serán revisables" sin especificar de qué recurso se trata. Doho
CAPITULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
entenderse que es el recurso contencioso-administrativo que llega a

la Corte Suprema con todas sus implicaciones: recurso de nulidad, de
legalidad, de apelación y especialmente de inconstitucionalidad, este
último por expresa prescripción constitucional. Esta es la única for-
ma de conciliar la competencia del Tribunal de Cuentas con la de la
Corte Suprema cuando el acto sometido a juicio es al mismo tiempo
contencioso administrativo e inconstitucionalidad, sin que puedan
escindirse ambos aspectos, según lo puntualizamos bajo el N° 2 de
este mismo Capítulo.
19. Fuerza de cosa juzgada formal y material
La sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada formal

en el sentido de que las partes no pueden ya atacarla de ningún modo,
pero su fuerza material de cosajuzgada, con el alcance de que tampo-
cola autoridad administrativa o el Tribunal en su caso podría revocar
el acto administrativo que ha sido juzgado, es sólo relativa. Goza de
fuerza material de cosa juzgada en cuanto el acto administrativo es
de ejecución única y por tanto invariable, comola liquidación de im-
puesto, y no puede tenerla cuando el acto es de ejecución sucesiva o
responde a circunstancias variables como el permiso para abrir un
sanatorio, ocupar un bien del dominio público, etc., situación en que
la Administración puede revocar el acto anterior, o mejor dicho, dic-
tar un nuevo acto administrativo por cambio de circunstancias, inclu-
so por cambio de criterio (15). Esta cuestión guarda estrecha relación
con la revocabilidad del acto administrativo que ha sido estudiada en
(15) "... la Administración no puede conferir aquella firmeza que la fuerza material
de cosa juzgada confiere a la sentencia del juez ordinario. Pues mientras la
sentencia judicial -prescindiendo de algunas excepciones- habla de un he-
cho claramente circunscrito y por lo tanto invariable de (acto, la Administra-
ción se encuentra ante circunstancias que escapan a una delimitación tempo-
ral hacia el futuro y por lo mismo permanecen variables" (E. Forsthoff, op. cit.
pág. 351).
• 435 •
el Cap. VI, especialmente en los N's. 12y 13). En realidad lo único que
puede suscitar duda es la revocación por cambio de criterio, pero si se
respeta la res judicata, que permanecerá invariable con todos sus
efectos, parece razonable admitir que la Administración pueda cam-
biar de criterio en la aplicación de la ley o en la estimación del interés
público en nuevos casos que se presenten en el futuro, aunque sean
análogos o aún idénticos al ya juzgado.
20. A quiénes obliga la sentencia
Este punto está resuelto con la calificación de "partes", a saber:

el particular demandante, el tercero coadyuvante y la Administra-
ción, según lo expuesto en este mismo capítulo bajo los N°s. 5,6 Y7.
Bajo esta última denominación se comprende en primer lugar la per-
sana jurídica Estado, si la autoridad o repartición administrativa in-
terviniente en el juicio carece de personalidad jurídica. Otra reparti-
ción sin personalidad propia no podría invocar la excepción res inter
alias acta, puesto que ella misma forma parte de la persona jurídica
Estado. Si ha intervenido en el juicio, ha sido solo por descentraliza-
ción de facultades de los órganos del poder central y no por ser perso-
nas jurídicas, como las oficinas recaudadoras de impuestos.
Si la institución administrativa interviniente está investida de
personalidad jurídica, como la Municipalidad, sólo ella queda vincu-
lada a la sentencia, y no otras Municipalidades, ni siquiera el Estado.
Sin embargo, toda la Administración, incluso los particulares, pue-
den ser alcanzados por efectos indirectos de la sentencia, como ocurre
en el juzgamiento de los actos-condición, por ejemplo un fallo que
hace lugar a la cesantía de un funcionario o a la anulación de un acto
eleccionario, fallo que afectará directamente al funcionario cesante y
al elegido en votación irregular, pero que no podrá ser desconocido por
terceros con el argumento de que no han sido partes en el juicio.
21. Cumplimiento de la sentencia
Según el Código de Organización Judicial, a la que se remite la

Ley 1462, la jurisdicción conferida a los jueces y tribunales compren-
de la facultad de juzgar "y de hacerejecutarlojuzgado". Sin embargo,
el Tribunal de Cuentas no podrá, tanto por el principio de la separa-
ción de poderes como por razones técnicas, hacer ejecutar por sí mis-
mo la sentencia, dictando las resoluciones administrativas necesa-
rias para su ejecución. Pensamos no obstante que, en virtud de dicha
facultad de ''hacer ejecutar lo juzgado", puede el tribunal señalar y
emplazar a la autoridad administrativa a adoptar las medidas condu-
centes a la ejecución de la sentencia.
De cualquier manera, el cumplimiento efectivo de la sentencia
queda confiado a la autoridad administrativa, bajo responsabilidad
personal del funcionario, so pena de las sanciones de carácter admi-
nistrativo y de las criminales por el delito de desacato.
22. Cobro compulsivo de crédito
Si la sentencia reconoce un crédito a favor del actor, su ejecución

tropieza, además, con dificultades emergentes del régimen financie-
ro. La Ley N° 1.535/99 dispone en su Art. 6°,inc. b: "Los gastos auto-
rizados en la ley de Presupuesto constituyen el monto máximo a ser
desembolsado y, en ningún caso, podrán ser sobrepasados, salvo que
otra ley así lo establezca."Promulgada la ley de presupuesto general
de la Nación, no podrá ser autorizado ningún otro gasto sino por otra
ley que asigne expresamente los recursos con que ha de ser sufraga-
do", disposición que comprende a las entidades autárquicas, cuyos
presupuestos hacen parte del presupuesto general de la Nación, y a
las Municipalidades por el Art. 160 de la Ley 1.294187, que reproduce
la misma disposición.
y aunque hubiese una previsión presupuestaria para el pago,
como que el órgano competente para ordenarlo no cuenta de una vez
• 437 •
con la totalidad de los ingresos previstos, debe reconocérsele necesa-

riamente la facultad de establecer un orden de urgencia para los
pagos. De modo que, haya o no rubro previstos en el presupuesto, el
Tribunal no puede ordenar a la autoridad administrativa lo que por
ley le está prohibido o, aún hallándose autorizado el pago, no podría
hacerlo en el acto. Y, por otra parte, no podría disponer el Tribunal el
embargo de cualquier clase de bienes públicos, conforme lo hemos
expuesto en el Cap. X.
Hay autores para quienes la situación del acreedor no es deses-
perada, porque el Estado, precisado a mantener su propio crédito,
termina siempre por pagar sus deudas. Pero el objeto de un régimen
jurídico es ofrecer seguridades, no meras esperanzas. El Dto. Ley N°
6.623/44, al que ya nos referimos en el Cap. XVII N° 22, atribuye
carácter meramente declarativo alas sentencias que reconocen crédi-
tos a cargo del Estado, a la espera de que se incluyan los fondos nece-
sarios en sus respectivos presupuestos, pero no establece las conse-
cuencias que se derivarán de la no inclusión o de la falta de pago una
vez incluidos los fondos en el presupuesto, como tampoco la clase de
bienes públicos que podrían ser embargados. Más completo es el ré-
gimen propuesto y aprobado en el Congreso Judicial de 1949 que
establece: "BASE VII 2. Si la Sentencia concede una indemnización o
reconoce un crédito a favor del particular, éste ocurrirá para su cobro
a la vía administrativa. Si hay crédito prescrito en el Presupuesto,
transcurrido el ejercicio sin obtener el pago, podrá embargar bienes
del Estado o de las entidades administrativas autónomas deudoras,
que no estén actual y directamente afectados a servicios públicos. Si
no hay crédito previsto en el presupuesto, pedirá su inclusión para el
próximo ejercicio y si el nuevo presupuesto es sancionado sin incluir-
lo, o incluyéndolo transcurre el nuevo ejercicio sin efectuarse el pago,
tendrá el derecho a embargar indicado".
Hay que agregar que la ejecución por cobro del crédito reconoci-
dojudicialmente debe iniciarse ante el Juzgado de primera instancia
en lo Civil, no sólo porque el simple cobro de crédito ha dejado de sor
• 438 •
materia contencioso-administrativa siro porque el Tribunal de Cuen-

tas, que actúa a nivel de tribunal de apelación, carece de facultad
para ejecutar su propia sentencia.
23. Evaluación global denuestro slserna dejusticia administrati-

va
No debemos cerrar este capítulo sin antes evaluar grosso modo

la eficacia de la justicia administrativaen nuestro país y las posibili-
dades de su mejoramiento.
Se puede afirmar sin vacilación que el Tribunal contencioso-
administrativo es el de más difícil accesoen nuestra Administración
de Justicia, tanto por la traba de los recursos administrativos previos
como por el pesado procedimiento de juicioordinario a que está some-
tido y el excesivo retardo de las sentencias, que es ya una tradición en
esta jurisdicción. Sólo asuntos de elevado monto pecuniario, que jus-
tifiquen los gastos y la espera de años, pueden ser llevados al Tribu-
nal. La prueba de ello está en que los juicios iniciados en un año en el
Tribunal no llegan a cincuenta.
Pero entre la Administración y los particulares pueden suscitarse
cuestiones que no por carecer de valor pecuniario como la denegación
de permiso de reunión, cierre de periódico,restricciones a la actividad
de partidos políticos, etc., merecen menos protección jurídica. Por el
contrario, la reclaman con más urgencia. Y es evidente al mismo
tiempo que, aún abreviado en todo lo posible, es inadecuado para ello
el procedimiento del juicio ordinario.
Resulta sintomático a este respecto que se recurra cada vez más
a la vía del amparo en lugar de la del contencioso-administrativo ante
el Tribunal de Cuentas. Concurren, en efecto, todas las condiciones
contempladas para la petición de amparo en el Art. 134 de la Consti-
tución: a}acto u omisión ilegítimo de autoridad; b) lesión o peligro de
lesión, de modo grave, de un derecho o garantía consagrado en la
Constitución oen la ley;c)urgencia del casoque no pudiera remediarse
por la vía ordinaria.
• 439 •
Ahora bien, en el mismo citado artículo, la Constitución confiere

jurisdicción para entender en la petición de amparo a "cualquierjuez
de primera instancia", lo cual tratándose de asuntos contencioso-ad-
ministrativos que será lo más frecuente, como acabamos de señalar,
está en contradicción con la competencia exclusiva conferida por la
misma Constitución para dichos asuntos al Tribunal de Cuentas y
que por su exclusividad pareciera negar la posibilidad de juzgados de
primera instancia en lo contencioso-administrativo. Es otro de los
graves inconvenientes derivados de la competencia exclusiva esta-
blecida en el texto constitucional, en vez de reservar a la ley la distri-
bución de competencias. Otra incongruencia que ya hemos anotado
es la de que los actos administrativos de la Corte Suprema estarían
sometidos a la revisión de un tribunal inferior que es el Tribunal de
Cuentas.
Sea de ello lo que fuese, lo cierto es que según la Constitución
cualquier juez de primera instancia tiene competencia para entender
en asuntos contencioso-administrativos por la vía de la petición de
amparo. Yen este sentido es perfectamente constitucional la norma
general que reglamenta el amparo, en cuanto asigna la misma com-
petencia a los jueces de primera instancia. En lo que esta ley regla-
mentaria puede resultar inconstitucional es en el recurso de apela-
ción del que "conocerá la Cámara de Apelación respectiva de la mis-
ma jurisdicción y fuero". Esta disposición puede entenderse en dos
sentidos: a) jurisdicción y fuero del juez que entiende en el juicio y,
como no existe juez de la instancia para lo contencioso-administrati-
vo, corresponderá a la Cámara de Apelación en lo Civil, Laboral o
Penal, en manifiesta contradicción con la competencia constitucional
exclusiva del Tribunal de Cuentas en la materia; b) jurisdicción y
fuero que corresponde objetivamente a la materia deljuicio, vale decir
al Tribunal de Cuentas, de acuerdo con el precepto constitucional. De
dos interpretaciones, una de las cuales conduce a la inconstitu-
cionalidad y la otra a la constitucionalidad de la disposición, obvia-
mente debe prevalecer esta última. Demás está decir que de soslayurs«
CAPITULO XlX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-AnMINISTRATNO
desaprensivamente esta cuestión pueden resultar graves consecuen-

cias (16).
En la amplia gama de asuntos administrativos y contenciosos
quedan algunos que no pueden soportar las dilaciones y gastos, no ya
de un juicio ordinario sino inclusive del de amparo. Son las faltas y
transgresiones de edictos policiales y ordenanzas municipales, prin-
cipalmente de tránsito, que son sancionados poco menos que
automáticamente, sin que muchas veces el particular sepa el motivo
y dónde y cuándo ocurrió la trasgresión castigada. Para estos casos de
mínima cuantía debería existir un Tribunal de Faltas, de organiza-
ción colegiada y procedimiento sumarísimo, en audiencia permanen-
te, al que pueda acceder en cualquier momento el reclamante y ser
juzgado en el acto, previa verificación de los antecedentes, o ser per-
donado y simplemente apercibido por el Tribunal si la trasgresión es
leve y no es reincidente.
(16) El caso más reciente es el de la petición de amparo promovida por una fracción
de un partido político, ante el Juzgado de la instancia en lo civil, contra una
resolución por la cual la Junta Electoral Central había admitido una lista (A)
de candidatos para elecciones municipales y rechazado una lista (B) de otra
fracción del mismo partido para las mismas elecciones. El juez de la instancia
hizo lugar al amparo, anulando la lista (A)y ordenando en su lugar la admisión
de la lista (B), y recurrida la resolución ante la Cámara de Apelaciones en lo
Civil resolviendo en un asunto típicamente administrativo, como lo es la apli-
cación de la ley electoral, marginando la competencia constitucional exclusiva
del Tribunal de Cuentas en la materia. La anormalidad no termina ahí sino
que, habiéndose realizado las elecciones antes del pronunciamiento del Tribu-
nal, éste ordenó la exclusión de la Junta Municipal de los miembros de la lista
(A) que había sido votada pero anulada y disponiendo su sustitución por los
candidatos de la lista (B), que no había sido votada en las elecciones. Esta es,
si se quiere, una prueba de los inconvenientes de la falta de especialización en
la materia, suponiendo que el Tribunal en lo contencioso-administrativo no
hubiera dispuesto semejante despropósito. Es también un claro ejemplo de lo
que hemos advertido repetidas veces: que el Tribunal no debe ordenar lo que
solamente la autoridad competente puede disponer, en este caso la convocato-
rio a elecciones para llenar las vacancias producidas por anulación del acto
administrativo irregular de la Junta Electoral Central.
• 441 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFrODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La Ley Municipal contempla la creación de juzgados municipa-

les para el juzgamiento de las contravenciones a las leyes y ordenan-
zas municipales en la Municipalidad de la Capital, pero los juzgados
que han sido creados hasta ahora no cumplen su finalidad por lo
engorroso del procedimiento. En lugar de ser recurrible su resolución
ante el Intendente, debe quedar abierta la vía del contencioso-admi-
nistrativo. ¿Para qué más -se podría objetar- en estos asuntos de
mínima cuantía, que no valen la pena de ser llevados al Tribunal" ¿Y
por qué no? En primer lugar, sólo el reclamante puede saber el valor
que tiene para él un asunto al parecer insignificante y, lo más impor-
tante, que si no está conforme con la resolución de un órgano adminis-
trativo, la Constitución le garantiza que sólo un juez o tribunal del
Poder Judicial podrá "conocer y decidir en los actos de carácter con-
tencioso", sin discriminación alguna entre asuntos de mayor o menor
cuantía.
• 442 •
Capítulo XX
DERECHO MUNICIPAL
1. ADMINISTRACIÓN GENERAL Y MUNICIPAL. 2. DERECHO ADMINISTRA-

TIVO GENERAL Y DERECHO MUNICIPAL. 3. CARACTERES DE LA AUTONO-
MÍA MUNICIPAL. 4. EL MUNICIPIO y EL DERECHO NATURAL. 5. LEY
ORGÁNICA MUNICIPAL DE 1882. 6. LAs LEYES 915 y 222 y sus
FUENTES. 7. CONSAGRACIÓN DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN LA
CONSTITUCIÓN. 8. 1992. 9.
EL MUNICIPIO EN LA CONSTITUCIÓN DE
OTRAS PRESCRIPCIONES CONSTITUCIONALES. 10. EL RÉGIMEN ESTA-
BLECIDO EN LA LEY O. MUNICIPAL N" 1294/87. CREACIÓN y SUPRE-
SIÓN DE MUNICIPIOS. 11. EJIDO o RADIO URBANO Y DISTRITO MUNICI-
PAL. 12. IMPORTANCIA DE LA DEUMITACIÓN. 13. LAs "PARROQUIAS"
PREVISTAS EN LA LEY 222. 14. LAs MUNICIPALIDADES Y EL INSTITUTO
DE BIENESTAR RURAL Y DE LA TIERRA (INDERT). 15. COOPEAACIÓN
INTERMUNICIPAL. 16. EL GOBIERNO MUNICIPAL. 17. ATRIBUCIONES
DE LA JUNTA Y EL INTENDENTE. 18. MATERIAS DE COMPETENCIA MU-
NICIPAL. 19. ACTOS JURíDICOS MUNICIPALES. 20. ÓRGANOS Y AGEN-
TES. 21. IMPUESTOS, TASASY CONTRIBUCIONES. 22. BIENES PÚBLICOS
MUNICIPALES. 233. CONTRATOS DE LA MUNICIPALIDAD CON LOS PAR-
TICULARES. 24. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES.
1. Administración general y municipal
Según lo hemos hecho notar en el Cap. I, 1) la denominación

"Administración Pública" tiene un sentido amplio, sinónimo de Esta-
do, comprensivo de todo el organismo y actividad designados con este
SALVADOR VlLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nombre; en tanto que en sentido restringido designa solamente la

administración a cargo del Poder Ejecutivo, excluida la administra-
ción interna del Poder Legislativo y Poder Judicial.
No cabe duda de que la Administración local o municipal está
incluida en el concepto amplio de "Administración Pública", puesto
que la institución municipal está integrada y subordinada al Estado.
¿Pero está excluida del concepto estricto de "Administración a cargo
del Poder Ejecutivo"? La cuestión tiene importancia en razón de que
la Constitución prescribe en su Art. 238 inc. 1) que es atribución del
Presidente de la República "representar al estado y dirigir la admi-
nistración general del país" y si en esta "administración general" está
incluida la municipal, el Poder Ejecutivo tendría todos los medios de
control del poder central sobre las entidades centralizadas y descen-
tralizadas, aunque esos medios no estén previstos en la ley, conforme
lo hemos explicado en el Cap. VIII N° 16.
A nuestro juicio la Administración municipal no está incluida en
la "Administración general del país" que tiene a su cargo el Poder Eje-
cutivo. La Constitución reconoce expresamente la autonomía muni-
cipal y prescribe taxativamente los casos de intervención del Poder
Ejecutivo, de modo que la ley no puede disponer libremente acerca de
estas intervenciones en los Municipios, como puede hacerlo respecto
de las demás reparticiones de la "Administración general". La Admi-
nistración municipal está separada a este efecto de la Administración
general del país y si una ley quiere comprenderla con algún otro fin,
como por ejemplo el de planes de fomento o de restricciones adminis-
trativas de carácter general, debe disponerlo así expresamente para
evitar toda duda.
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal
Si bien la Administración municipal está separada de la Admi-

nistración general, el Derecho administrativo municipal es el mismo
que el Derecho administrativo general que hemos estudiado en 1014
Capítulos precedentes.
CAPiTULO XX: DERECH( MUNICIPAL
En efecto, desde el punto de vista jurídico toda la actividad

municipal es "administración"; en nuestro concepto: "ejecución" de la
Constitución y de la ley al través de ordenanzas, reglamentos y reso-
luciones particulares. Sus agentes sen "agentes públicos", si bien
pueden estar sometidos a un estatutoespecial que no sea el general
de los agentes estatales. Caben dentrc de la Administración munici-
pallas mismas formas de organizacíór centralizada y descentraliza-
da de los servicios municipales. Sus benes son "bienes públicos", de
las mismas clases y sometidos al mismo régimen de los bienes esta-
tales. Pueden celebrar contratos en cuya ejecución podrá ejercer las
facultades ejecutivas que le son inherentes para el cumplimiento de
la ley. Y, por último, existen en el :Cerecho municipal los mismos
medios de protección jurídica para los oartículares que en el Derecho
administrativo general.
Se puede preguntar, dada la iden.idad normativa señalada, qué
objeto tiene estudiar en particular un Derecho administrativo muni-
cipal que ya está contenido en el Dererho administrativo general. Su
objeto es precisamente el de verificar la aplicación de los principios
generales del Derecho administrativo al ámbito municipal, propósito
justificado además por el desarrollo del urbanismo y la creciente ex-
tensión del Derecho municipal que es su consecuencia necesaria.
3. Caracteres de la autonomía municipal
Al ocuparnos en el Cap. VIII de las formas de organización ad-

ministrativa hemos definido la "autonomía", ya que ésta se presenta
en gradación poco menos que ilimitada, más bien por su sentido in-
trínseco: el de poder dictar y aplicar sus propias normas la institución
administrativa de que se trata. En la institución municipal se en-
cuentra realizada esta forma típica: la Municipalidad aplica la ley y,
además, sus propias ordenanzas y reglamentos que constituyen con
mucho la mayor parte del Derecho municipal (1).
(1) "Auto-administración" la denomina A. ÑerkI, op. cit. pág. 437 Ysgtes. Como
HALVADO!l VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la autonomía municipal es algo más que la descentraliza-

ción existente en otras varias instituciones administrativas estata-
les. Además de su competencia en razón de la materia, tiene la terri-
torial, ceñida a su propio distrito. Este carácter territorial, aparte de
la importancia que tiene en sí misma la delimitación del distrito que,
todavía más, hay que distinguirlo del "radio urbano", plantea cuestio-
nes análogas a las de conflictode leyes entre los Estados, sobre la apli-
cabilidad de las ordenanzas de un Municipio en el territorio de otro,
comola de patente de automóviles y registro de conductores, cuestio-
nes acerca de las cuales hemos adelantado algunas soluciones en el
Cap. II N° 6.
Hay también instituciones administrativas de carácter territo-
rial como las Gobernaciones, a las cuales se asemeja la institución
municipal por el rasgo fundamental del gobierno electivo, pero se
distingue de estas por la amplitud de su autonomía. Este carácter les
confiere al Municipio el grado máximo de autonomía posible. Más que
ésta sólo podrían ostentarla los Estados federales que no caben en el
nuestro que según el Art. 1°de la Constitución se constituye en "Es-
tado unitario e indivisible".
El gobierno propio se entronca a su vez en la "democracia repre-
sentativa" adoptada en la misma prescripción constitucional y que
constituye el fundamento y la esencia última de la autonomía del
Municipio.
4. El Municipio y el Derecho natural
Para ciertas doctrinas jusnaturalistas el Municipio es anterior

y superior al Estado, el que no puede negar su existencia y no hace
que esta denominación puede aplicarse a otras instituciones administrativas

que también se "auto-administran", comolas empresas públicas con personería
jurídica, preferimos usar la de "autonomía" que, además, lo que para nosotros
resulta decisivo, es la empleada por la Constitución que en su Art. 166 dice:
"Las municipalidades son los órganos de gobierno local con personería jurídica
que, dentro de su competencia, tienen autonomía política, administrativa y
normativa, así comoautarquía en la recaudación e inversión de sus recursos",
CAPíTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
más que reconocerlo mediante la ley. Esta doctrina tiene no sólo im-
portancia teórica sino también práctica, en cuanto pretende decidir
sobre la génesis y los límites de autonomía del Municipio que estarían
predeterminados por su naturaleza.
Podría creerse, lo que históricamente es erróneo, que los Muni-
cipios han delegado sus poderes en un poder central que sería el Es-
tado, reservándose todos los poderes no delegados, entre ellos el dere-
cho de su propia existencia. Aunque así fuese, se habrían despojado
de su soberanía para cederla al Estado. Podría también inducir a
engaño el hecho histórico de que en la antigüedad clásica primero fue
la Ciudad, pero entonces la Ciudad era lo que ahora llamamos "Esta-
do"..
Ni el origen ni las circunstancias históricas deciden acerca de lo
que es el Estado. Si lo concebimos como el arbitrio o la instancia su-
prema de un determinado orden jurídico, que es en realidad en lo que
consiste la soberanía, no puede, por definición, existir dentro del mis-
mo Estado otro ordenamiento soberano. Por eso es impropio decir,
como se dice en ocasiones, que hay un Estado dentro del Estado.
Puede ello significar que ciertas instituciones tienen autonomía exce-
siva o poderes extraordinarios o inconvenientes, pero desde el mo-
mento que el Estado puede disminuirlos o simplemente delimitarlos
por ley o por su propia Constitución, como ocurre con las Municipali-
dades, éstas no son ni pueden llegar a ser Estados dentro del Estado.
Otra cosa son los fundamentos naturales en que se apoya la
autonomía municipal. Es un hecho demográfico y sociológico destaca-
do el que la población humana no se distribuye uniformemente en el
territorio sino que se congrega en aldeas, villas y ciudades, centros
urbanos que generan necesidades e intereses comunes y forjan su
propia historia (2).
(2) Ejemplo ilustre de esta historia es la Ciudad de la Asunción y su Cabildo. La

gran tradición del cabildo colonial se interrumpió con los gobiernos centralis-
tas de la Independencia y luego con la hecatombe de 1870. El Cabildo de
Asunción fue extinguido en 1824 bajo la dictadura del doctor Francia y resta-
• 447 •
El Derecho municipal que se apoye y responda cumplidamente

a estas condiciones naturales del Municipio, puede ser considerado
fundadamente como Derecho natural municipal.
5. Ley Orgánica Municipal de 1882
-El 7 de junio de 1882 se dicta la primera Ley Orgánica de Muni-

cipalidades que organiza en la ciudad de Asunción y "en las villas y
pueblos que a juicio del Poder Ejecutivo sean necesarios, cuerpos
municipales en la forma y con las atribuciones que prescribe la pre-
sente ley", en la cual se establece al mismo tiempo, detalladamente,
la forma de elección popular de sus miembros. El Municipio de la
Capital elegía dos miembros titulares y dos suplentes por cada uno de
sus distritos Catedral y Recoleta, Encarnación y Lambaré, San Ro-
que y Trinidad y los demás pueblos y villas cuatro titulares y dos
suplentes. No había aún Intendentes, sino Presidentes de las Juntas
o Consejos Municipales. En 1891 se creó el primer cargo de Intenden-
te, para la Municipalidad de la Capital, quedando a su cargo exclusi-
vo las atribuciones "que sean de carácter administrativo o que se
relacionen con la ejecuciónde las disposiciones dictadas por la Corpo-
ración"..
Bastaban sin duda tan rudimentarias instituciones para la
renaciente vida de nuestras poblaciones.
6. Las Leyes 915 y 222 Y sus fuentes
La Ley 915 del lO de setiembre de 1927 organiza las Municipa-

lidades en todo el país, les confiere gobierno propio y cierta autonomía
blecida la Municipalidad de la Capital por ley del 15 de junio de 1871; por

disposición del 16 de febrero del año siguiente se suspendió la aplicación de la
misma ley "hasta que desaparezcan las causales que han intervenido haciendo
imposible la marcha de la Municipalidad", Puede imaginarse en qué condicio-
nes habría quedado la Ciudad Capital después de la guerra para no poder'
poner en marcha su Municipalidad.
CAPjTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
no muy bien definida. Sus fuentes pueden encontrarse en las leyes

municipales argentinas y a través de éstas las norteamericanas, en
cuanto a la autonomía y distribución de competencias entre los órga-
nos del gobierno municipal.
La Ley 222 vigente ha tenido por objeto, según sus autores, la
"revisión, ordenamiento y modernización" de la Ley 915, de la que
mantiene en efecto sus lineamientos fundamentales, en cuanto a la
organización de las Municipalidades por categorías, la elección de los
concejales conforme a la ley electoral nacional, la definición de la
competencia municipal por el método indirecto de las atribuciones
que confiere a las Juntas, además de numerosos artículos que han
pasado textualmente a la nueva ley.
~n esta última se observan innovaciones y ampliaciones en
materia de creación legal del Municipio, previsiones acerca de las "pa-
rroquias", ampliación de las atribuciones de la Junta en materia de
servicios públicos, plan regulador, educación pública, cultura, depor-
tes y turismo, especificación de los tributos asignados a la Municipa-
lidad, los que serán creados por ley, lo mismo que en la 915; amplia-
ción y desarrollo de la cooperación intermunicipal, etc.
Son fuentes de esta Ley 222 la 915, como acaba de verse, los
principios proclamados en los Congresos Panamericanos de Munici-
palidades, las resoluciones del Congreso de Municipalidades realiza-
do en nuestro país en 1952 y la ley municipal de Ecuador, de la que ha
adoptado textualmente varias disposiciones.
7. Consagración de la autonomía munlclpal en la Constitución
Las Constituciones de 1870 y de 1940 conferían al Poder Legis-

lativo la atribución de "legislar sobre organización municipal", sin
más precisiones. Era una delegación muy amplia al Poder Legislativo
que podía establecer o no la autonomía municipal. La estableció en
las citadas Leyes 915 y 222 dictadas bajo la vigencia de dichas Cons-
tituciones, pero esas mismas leyes contienen disposiciones que muti-
• 449 •
lan gravemente la autonomía, aparte de que una nueva ley podía

suprimirla.
La técnica jurídica para asegurar la autonomía municipal es
consagrarla en la Constitución, de modo que ella adquiera la prima-
cía de todo precepto constitucional y no pueda ser alterada por las
leyes reglamentarias. Pero este arbitrio no es tan sencillo comopare-
ce. Para que la autonomía sea completa y no pueda ser disminuida de
ningún modo por la ley, la Constitución tendría que otorgar a los
Municipios plena libertad para darse su propia Carta constitutiva.
Esta completa libertad de auto-organización no podría adoptarse en
países que no tienen tradiciones ni el desarrollo cívico indispensable
para ejercitarla. Además, podría conducir a una gran anarquía de
regímenes municipales dentro de un mismo país. En algunas Consti-
tuciones estaduales de los Estados Unidos se sigue este sistema y
para obviar el inconveniente apuntado se proponen modelos de Car-
tas que son adoptados por los Municipios.
Siguiendo otro método, la Constitución podría establecer sim-
plemente los principios fundamentales de la autonomía, pero no pu-
diendo delimitarla acabadamente, subsistiría siempre algún margen
para que la ley la pueda estrechar y disminuir. La dificultad acrece
con las grandes diferencias existentes entre los Municipios de un
mismo país y también con las exigencias de los planes de alcance
nacional que requieren alguna intervención del poder central.
En el IV Congreso Panamericano realizado en Montevideo en
1953 se adoptó la declaración de que "la autonomía municipal se
caracteriza por el reconocimiento en la Constitución: 1°)de la autono-
mía política fundada en los principios democráticos; 2°) de la capaci-
dad financiera con recursos adecuados para el cumplimiento de sus
fines; 3°) de la administración propia de los servicios públicos locales".
Hay que decir finalmente que pocovalor tendrían las prescrip-
ciones constitucionales sobre autonomía si las propias comunidades
municipales no la sienten, ejercitan y defienden. El celo por la cosa
pública y el gobierno propio constituyen la verdadera garantía de la
autonomía.
• 450 •
CAPITULO XX: DERECHO MUNICIPAL
La Constitución actual en su Art. 166 dispone lo siguiente: Las

municipalidades son los órganos de gobierno local con personería ju-
rídica que, dentro de su competencia tienen autonomía política, ad-
ministrativa y normativa, así como autarquía en la recaudación e
inversión de sus recursos.
8. El Municipio en la Constitución de 1992
Siguiendo el método señalado más arriba, la Constitución vi-

gente sienta los principios fundamentales y delega en la ley el esta-
blecimiento del régimen municipal en detalles, en los términos del
Art, 166 "De la Autonomía. Las municipalidades son los órganos de
gobierno local con personería jurídica que, dentro de su competencia
tienen autonomía política, administrativa y normativa, así como
autarquía en la recaudación e inversión de sus recursos" y del Art.
168 "De las atribuciones. Serán atribuciones de las municipalidades,
en su jurisdicción territorial y con arreglo a la ley...".
En materia de elección de autoridades municipales, la Constitución
Nacional prescribe en su Art. 167 que "el gobierno de los municipios
estará a cargo de un intendente y de una junta municipal, los cuales
serán electos en sufragio directo por las personas habilitadas legal-
mente".
9. Otras prescripciones constitucionales
Otras prescripciones contenidas en las Sección que la Constitu-

ción dedica al Municipio son las siguientes:
a) La enumeración de las materias de competencia municipal en
el Art. 168: urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultura, deporte
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crédito, cuer-
pos de inspección y de policía, algunas de las cuales como las de edu-
cación y cultura, asistencia sanitaria y social se superponen eviden-
temente a las del Estado y deben considerarse como subsidiarias
respecto de este último.
• 451 •
b) La previsión para establecer por ley "Las diferentes catego-

rías y regímenes de municipalidades serán establecidas por ley, aten-
diendo a las condiciones de población, de desarrollo económico, de
situación geográfica, ecológica, cultural, histórica y a otros factores
determinantes de su desarrollo. Las municipalidades podrán aso-
ciarse entre sí para encarar en común la realización de sus fines y,
mediante ley, con municipalidades de otros países".
e) Los casos de intervención del Poder Ejecutivo, previo acuerdo
de la Cámara de Diputados, enumerados taxativamente en el Art.
165: 1) A solicitud de la Junta Departamental o de la Municipal; 2)
Por desintegración de la Junta Departamental oMunicipal que impo-
sibilite su funcionamiento; 3) En caso de grave irregularidad en la
ejecución del presupuesto o en la administración de sus bienes. La in-
tervención no se prolongará por más de noventa días, y si de ella re-
sultase la existencia del caso previsto en el inc. 3), la Cámara de Di-
putados, por mayoría absoluta, podrá destituir al gobernador o al in-
tendente, o a la junta departamental o a la municipal, debiendo el
Tribunal Superior de Justicia Electoral convocar a nuevos comicios
para constituirlas autoridades que remplacen a las que hayan cesado
en sus funciones, dentro de los noventa días siguientes a la resolución
dictada por la Cámara de Diputados.
.d) La autorización para la creación y funcionamiento de servi-
cios de carecer nacional en lajurisdicción de los Municipios (Art.158).
Esa previsión permite aprovechar las ventajas de la gran empresa
como son CONAVI, ANDE, ESSAP S.A., para materias municipales
típicas: urbanismo, alumbrado público, instalaciones sanitarias que
siendo homogéneas para la generalidad de los Municipios se prestan
para la organización de servicios a nivel nacional.
Otro medio de control que no está contemplado es el preventivo,
el cual debe considerarse sin embargo implícito en el texto constitu-
cional en razón de que, para verificar si ha habido "graves irregulari- .
dades", debe ser sometida necesariamente la actuación de las autori-
dades municipales a la inspección de los órganos competentes del
poder central.
• 452 •
Otra previsión que hace falta es la que haga posible la adopción

de planes nacionales de desarrollo económico y social, y aún de aus-
teridad, en boga en nuestro tiempo. Si los Municipios tienen plena
facultad para la "libre gestión de sus ingresos y la forma de recaudarlos
e invertirlos", sin cortapisas, como prescribe el Art. 170, podrían las
Municipalidades no someterse a restricciones en el uso del crédito
público, congelación de sueldos y salarios, etc., aunque dichas restric-
ciones fueran establecidas por ley, como ha ocurrido en otros países.
10. El régimen establecido en la LeyOrgánica Municipal Nº 1294/

87. Creación y supresión de Municipios
En el estudio que sigue se intentará no sólo explicar el régimen

municipal vigente sino también señalar los defectos de que adolece ad
legem ferendam, ya que se impone la sanción de una nueva ley que
esté en armonía con las prescripciones constitucionales y atienda las
peculiaridades de nuestro país.
El Art. 10 de la Ley define el Municipio como "comunidad de
vecinos con gobierno propio, que tiene por objeto promover el desarro-
llo de los intereses locales, cuyo territorio coincide con el del Distrito
y se divide en zonas urbanas, suburbana y rural". Y el Art. 3 establece
que "La creación de un Municipio podrá ser dispuesta por ley". La in-
congruencia de que pueda "suprimirse" un conjunto de vecinos, pro-
viene del uso indistinto de los nombres "Municipio" y "Municipali-
dad" en que nosotros mismos venimos incurriendo. "Municipio" de-
signa con propiedad el hecho demográfico-territorial, el "conjunto de
vecinos", en tanto que "Municipalidad" es la institución jurídico-polí-
tica que es la que puede ser creada y suprimida por ley y no el "con-
junto de vecinos". Como no puede impedirse el uso indistinto, muy
generalizado no sólo en el lenguaje vulgar sino en el de la ley, sólo
resta atender al sentido de la expresión para saber si se refiere al
Municipio o a la Municipalidad.
En la creación de las Municipalidades puede seguirse dos siste-
mas, el de creación automática o el de la ley. Es evidente que la ley en
vigor ha seguido los dos sistemas, puesto que al hablar de creación de

Municipalidades se refiere a las nuevas y no a las ya existentes, las
que son implícitamente reconocidas sea por no reunir los requisitos
legales, sea por tradición o de hecho, comolo son su gran mayoría las
Municipalidades existentes.
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal
Conviene advertir que el vocablo "éjido"tiene significados ente-

ramente diferentes. En algunos países designa tierras que están fue-
ra del radio urbano, como en México en que "tierras éjido" tienen
dicho significado; en tanto que en otros, comoen la Argentina y nues-
tro país significa a veces tierras que están dentro del radio urbano. En
nuestra propia legislación se encuentra el vocablo usado en los dos
sentidos. El Art. SOl del Código Rural dice: "Son éjidos municipales
los terrenos que por la Ley Orgánica de Municipalidades o por leyes
especiales, se declaran anexos a las ciudades o pueblos y deberán su-
jetarse a las ordenanzas y reglamentos que dicten las respectivas
Juntas Municipales". Y la anterior Ley municipal N° 915 que consti-
tuye el antecedente inmediato de la Ley 222, decía en su Art. 92: "el
éjido urbano de las ciudades y pueblos de la campaña".
Conviene, pues, evitar el uso del vocablo "ejido" que resulta an-
fibológico. Lo que hay que distinguir es el radio urbano o la zona
urbana municipal del distrito municipal, distinción que tiene muy
importantes consecuencias.
Solamente estableciendo dicha distinción puede interpretarse
coherentemente la Ley 1294/87 que en su Art. 4 atribuye al Poder
0
Legislativo la facultad de disponer "a) la fusión de dos o más Munici-

pios para constituir uno solo,cuando dicha medida sirva para atender
con mayor eficacia la administración y prestación de los servicios
municipales; b) la supresión de un Municipio, cuando éste dejará de
reunir los requisitos establecidos en los incisos a) y e) del artículo So,
en cuyo caso su territorio será anexado al o los Municipios colindan-
tes; y, e) la anexión de parte del territorio de un Municipio a otro,

cuando las circunstancias sociales, económicas y de prestación de
mejor servicio, así lo aconsejaren". Yen su Art. 175 prescribe que "La
delimitación y la ampliación de las zonas urbanas, serán determina-
das por la Junta Municipal, mediante Ordenanzas, con la aprobación
previa del Poder Ejecutivo.". ¿Límites de qué circunscripción corres-
ponde fijar al Legislativo y al Ejecutivo? Hay que distinguir el distrito
municipal del radio urbano municipal. Esta distinción estaba ya
implícita en la prescripción constitucional que decía: "Toda ciudad o
pueblo será cabecera de un Municipio y sede obligatoria de sus auto-
ridades" (Art. 20 C.N. 1967). El Municipio, pues, está compuesto de la
ciudad o pueblo que es el radio urbano y el territorio que lo circunscribe
que es el distrito. La delimitación del distrito estaba establecida en el
Art. 97 de la Ley anterior 915 que no reprodujo la Ley 222 pero que
sigue siendo el único criterio posible de distinción: "La jurisdicción de
las comunas de la campaña, a los efectos de llenar sus fines, coincidirá
con la de las autoridades políticas del partido, hasta tanto se dicte una
ley que establezca los límites de las Municipalidades de la Repúbli-
ca". En tanto que la Ley 1294/87 ordena en su Art. 1 que el territorio
0
municipal "coincide con el del Distritoy se divide en zonas urbanas,

suburbanas y rural". Este es el distrito municipal cuyos límites serán
fijados por ley. En cuanto al radio urbano o zona urbana, se rige por
lo dispuesto en el Art. 175 de la Ley 1294/87, transcripto más arriba.
Antes de la vigencia de la Ley 1294/87 regía la ley del 3 de junio de
1907 que resultaba manifiestamente anacrónica: "El radio municipal
parte del atrio de la iglesia y se extiende a mil metros en los cuatro
puntos cardinales", excepto Villarrica cuyoradio es de dos mil metros.
Este es el radio urbano cuyos límites los podía extender o modificar el
Poder Ejecutivo, como lo hizo a solicitud de las Municipalidades de
Luque, Cnel. Oviedo, Caacupé, Humaitá, Pilar, Villeta y otras. Hay
que advertir finalmente que el Municipio de la Capital no tiene distri-
to y sí solamente radio urbano con límites fijos.
• 455 •
12. Importancia de la delimitación
Es preciso destacar la importancia de la delimitación del radio

urbano municipal, del distrito. Hay varios tributos que la Municipali-
dad puede percibir sólo dentro de su radio urbano, como el edilicio, el
de edificación, el de fraccionamiento de tierras, el de recolección de
basuras y limpieza de la vía pública, el de conservación de pavimento,
el porcentaje sobre impuesto inmobiliario, etc. El plan regulador cuya
ejecución puede significar nuevas contribuciones para los propieta-
rios, se refiere también al radio urbano. Las tierras sin dueño perte-
necientes a la Municipalidad son las situadas dentro del mismo radio
urbano.
Fuera del radio urbano y dentro del distrito que según dijimos
coincide con la división política territorial, las atribuciones municipa-
les son mucho más limitadas. Podría indudablemente instalar fuera
del radio urbano mercados, tabladas, balnearios, centros de turismo,
etc., y percibir las tasas correspondientes.
Como regla general podría decirse que dentro del distrito los
servicios municipales son subsidiarios de los del Estado, en tanto que
dentro del radio urbano los servicios estatales son subsidiarios de los
municipales.
13. Las "parroquias" previstas en la Ley 222
A los efectos de un mejor gobierno municipal, decía el Art. 10 de

la Ley 222, se instituyeron las llamadas "parroquias" para los barrios
de las ciudades y las compañías y colonias de la campaña.
Las parroquias constituían bajo la vigencia de la Ley 222 una
descentralización de servicios dentro de la Administración municipal
y fueron un medio indicado para atender las necesidades de las al-
deas e incipientes planteles urbanos de las colonias, mientras no al-
canzaban los requisitos mínimos para erigirse en Municipios. Las
atribuciones de las Juntas parroquiales, compuestas de tres miem-
• 456 •
bros, estaban fijadas en las ordenanzas de las respectivas Municipa-

lidades. La ley disponía además que las Municipalidades invertirán
un beneficio de las parroquias el 50% cuando menos de los tributos
provenientes de éstas.
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de Desarrollo Ru-

ral y de la Tierra (INDERT)
Según el Estatuto Agrario la planta urbana de las colonias está

bajo la jurisdicción del Instituto de Bienestar Rural, actualmente
denominado INDERT ..
El Estatuto Agrario actual, dispone en referencia a los Asen-
tamientos Coloniales Agrícolas, que "el Organismo de Aplicación
(INDERT) determinará en cada caso la extensión y la ubicación de las
zonas urbanas, atendiendo alas posibilidades futuras de poblamiento
y desarrollo del asentamiento, y con vista a la creación de futuros
municipios" (Art, 27)
Todavía más: la Ley 622 llamada de colonización y urbanización
de hecho autoriza a las Municipalidades a disponer el fraccionamien-
to de las tierras en que se hayan asentado núcleos de población esta-
ble, de cierta densidad.
Demás estaría señalar la trascendencia de estas varias disposi-
ciones legales cuya ejecución puede afectar gravemente a los propie-
tarios de zonas suburbanas incluidos en una "urbanización de hecho"
por simples medidas administrativas, propietarios que quedarían
prácticamente expropiados.
El Art. 176 de la Ley Orgánica Municipal vigente, prescribe:
"Cuando por la extensión de la zona urbana municipal, se afectaren
tierras fiscales que se hallen a cargo del Instituto del Bienestar Rural,
ellas serán transferidas a las Municipalidades por el valor vigente
establecido por el Instituto de Bienestar Rural. Dicha transferencia
será formalizada dentro del plazo de ciento ochenta días por la Escri-
banía Mayor de Gobierno".
• 457 •
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La carta orgánica de la nueva entidad de aplicación del Estatuto

Agrario establece normas de coordinación entre el INDERT y las
municipalidades, tanto para la ejecución de programas para apoyo de
benficiarios de la reforma agraria comopara el cumplimiento de cual-
quier otra finalidad institucional (Art. 14, inc. 1) y p).
Es de notar que el INDERT, a más de contar con un Presidente,
está dirigido por una Junta Asesora y de Control de Gestión la cual es
integrada, según lo prescrito por el Art. 16 inc. e) de la Ley 2419/04,
por "un representante de los municipios".
15. Cooperación intermunicipal
La Ley contempla los medios y la forma de cooperación entre los

Municipios. El Art. 17 incluye entre sus fines "la cooperación obliga-
toria con otros Municipios o entidades para el cumplimiento de obras
de interés colectivo, dentro de sus fines específicos". No dice cómo ni
quién establecerá la obligatoriedad de un determinado plan de coope-
ración y no se puede admitir que las Municipalidades queden ipso
{acto obligadas a aceptar cualquier plan de cooperación si lo conside-
ran inconvenientes odesventajoso para las mismas. Tendrá que mediar
acuerdo de las Municipalidades y si bien podrían ser ellas renuentes
para aceptar ciertos planes, éste es un riesgo inherente a la autono-
mía que la misma ley les reconoce.
Este es un punto que debe ser revisado en la nueva ley de Mu-
nicipalidades, para conformarlo con la autonomía constitucional y la
disposición expresa del Art. 171 C.N. que sólo dice que los Municipios
"podrán asociarse" y no que estarán obligados a ello.
La institución que fue creada en la Ley Orgánica Municipal N°
222 es la Organización Paraguaya de Cooperación Intermunicipal
(OPACI) "organismo oficial integrado por todas las Municipalidades
del país" (Art. 221 de la Ley 1294/87) con personería jurídica y esta-
tutos reconocidos por Decreto N° 11.193/65, estatutos que prevén la
forma de dirección y administración, los recursos que serán aporta-
• 458 •
dos por las Municipalidades, etc. Las resoluciones adoptadas por

mayoría de votos de las asambleas de la OPACI obligan a los Muni-
cipios miembros, pero en este caso la obligación se funda en su parti-
cipación con voz y voto en las asambleas, como ocurre en cualquier
otra entidad social y no.en carácter de cooperación forzosa.
Especial interés ofrece la asociación transitoria o permanente
de dos omás Municipios de una región odepartamento, autorizada en
los Arts. 229 y 231 de la Ley 1294/87.Planes de vialidad, coordinación
del tránsito, adquisición de maquinaria para uso común, organiza-
ción de servicios públicos, etc., podrían ser promovidos y dirigidos por
las capitales de departamentos que desde luego constituyen centros
político-administrativos y ejercen de hecho gran influencia en sus
respectivas regiones.
16. El Gobierno municipal
Varios sistemas pueden seguirse para la organización del go-

bierno municipal: 10) un órgano con funciones indiferenciadas de di-
rección y ejecución; 20 ) un órgano colegiado deliberante y un órgano
ejecutivo independiente; 30) un órgano deliberante superior y el ejecu-
tivo subordinado.
La Ley 1294/87 sigue el segundo sistema, aplicando a la organi-
zación del gobierno municipal el principio de la separación de poderes
que rige en el Estado. Este principio que tiene su razón de ser en el
orden estatal, como garantía contra el poder omnímodo, no tiene la
misma importancia en Derecho municipal en que los órganos están
sometidos no sólo a la Constitución sino a la ley que limita taxa-
tivamente sus atribuciones. Antes que político, el Gobierno munici-
pal es eminentemente administrativo y requiere agilidad y eficacia
para la prestación de los servicios públicos, condiciones que pueden
verse seriamente trabadas con la independencia del órgano ejecutivo
que es la Intendencia, respecto del órgano director que es la Junta
Municipal.
• 459 •
SALVADOR VILLAGRA MAFI'IODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En lugar de independencia de los órganos lo que se requiere en

la organización municipal es la especialización de funciones directi-
vas y ejecutivas mediante la asignación por ley de las correspondien-
tes atribuciones a los órganos respectivos, especialización funcional
que puede lograrse aún cuando el Departamento ejecutivo esté some-
tido por su nombramiento y control a la Junta.
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente
La ley enumera detalladamente las atribuciones de la Junta en

los Art. 37 a147 y del Intendente en 1Arts. 60 al 70, atribuciones no
muy bien deslindadas, al punto de que algunas se superponen, lo que
pueda dar lugar a conflictos de competencia, como la facultad de dic-
tar reglamentos internos para toda la Administración municipal atri-
buida tanto a la Junta como al Intendente (Arts, 37 inciso a) y 62 ine.
a).
Siguiendo un criterio racional de deslinde de competencias, a la
Junta debe pertenecer la de dictar normas de carácter general como
son la~ ordenanzas y reglamentos, y por excepción la intervención del
Intendente en la sanción de las mismas normas generales, como la de
presentar proyectos de ordenanzas o la de vetarlas. Y al Intendente,
la ejecución mediante resoluciones particulares de las ordenanzas y
reglamentos dictados por la Junta, salvo los casos en que por su im-
portancia la ley confiere intervención a la misma Junta, como la ad-
judicación directa de obras y formalización de contratos. Y es este
criterio el que debe seguirse, a falta de solución expresa en la ley, para
resolver los conflictos y roces que se suscitan con frecuencia entre la
Junta y el Intendente.
18. Materias de competencia municipal
Parece obviamente dada la materia de competencia municipal

con sólo referirla al ámbito territorial: municipal sería todo lo que sea
local. Esto es lo que suele expresarse tanto en el lenguaje común como

en el de la ley al decir interés, necesidades, bienestar locales, servicios
públicos locales, etc.
Sin embargo, difícilmente se encontrará algún interés, necesi-
dad o servicio local que J?-o sea de relevancia general. El solo hecho de
que las mismas necesidades se presenten en todas o varias localida-
des hace que ellas sean susceptibles de ser atendidas por servicios de
alcance general. Esto es justamente lo que se prevé en el Art. 158 de
la Constitución que autoriza "la creación y el funcionamiento de ser-
vicios de carácter nacional o departamental en la jurisdicción de los
departamentos y de los Municipios". En consecuencia, la enumera-
ción de materias municipales es relativa y no puede asegurarse que
algunas de ellas no se vayan desprendiendo del Municipio para pasar
a ser objeto de servicios nacionales, como ha ocurrido conforme lo
hemos señalado ya más arriba, con urbanismo a cargo del ente nacio-
nal IPVU, alumbrado público de ANDE, servicios sanitarios de ESSAP
S.A. y todavía puede ocurrir en gran medida con la policía del tránsito
que sin dejar de interesar al Municipio trasciende sus límites para ser
más bien de incumbencia de la policía general de seguridad.
La Ley 1294/87 enumera como atribuciones de la Junta las
materias de competencia municipal, método no del todo correcto por-
que una cosa son las materias de competencia municipal y otra las
atribuciones de la Junta en esas materias. Hemos dicho que esas atri-
buciones se resumen en la facultad de dictar disposiciones de carácter
general como las ordenanzas y reglamentos y excepcionalmente reso-
luciones individuales, que las dictará en las materias que la ley enu-
mera en capítulos sucesivos: hacienda, obras y servicios públicos,
construcción y viviendas, plan regulador, etc.
Cabe señalar la falta de precisiones en materia de servicios pú-
blicos. ¿Qué servicios serán considerados servicios públicos munici-
pales y cuáles serán las reglas jurídicas que la Municipalidad podrá
aplicar en tales servicios? En el Cap. XIV, al ocuparnos del servicio
público en general, hemos advertido que no hay en la doctrina y menos
• 461 •
en la legislación conceptos precisos de los cuales puedan deducirse las

reglas aplicables. Por el contrario, en nuestro régimen constitucional
ninguna autoridad puede imponer obligaciones y prohibiciones sin
expresa autorización legal, la que, además, debe ser limitada (Art. 9°
C.N.). Por esta razón, en un caso planteado contra la fijación de pre-
cios de entrada en las salas de exhibición cinematográfica el Tribunal
resolvió que tal servicio no era público sino privado y que la Munici-
palidad no tenía atribución para fijar los precios, por lo que tuvo que
ser dictada posteriormente una ley especial.
19. Actos jurídicos municipales
Los órganos municipales ejercen sus atribuciones mediante ac-

tos jurídicos que son los mismos del Derecho administrativo general:
los actos reglamentarios por los cuales se crean obligaciones y prohi-
biciones para la generalidad de los habitantes, que en nuestro Dere-
cho municipal se denominan ordenanzas, o para la generalidad de los
agentes de la Administración municipal que son los reglamentos in-
ternos o simplemente reglamentos, y por último las resoluciones que
son la aplicación de las normas de carácter general (ordenanzas y
reglamentos) al caso particular de un individuo o un grupo determi-
nado de individuos, sean habitantes o agentes de la Administración,
en su caso.
"Ley material" hemos denominado a las ordenanzas por conte-
ner la misma materia que la ley: mandatos de carácter general, en el
sentido del Art. 49 iti fine C.N., yen esta inteligencia podrían ser
llamados actos "cuasi-legislatioos". Pero llamar "acto legislativo" a
las resoluciones particulares es evidentemente erróneo.
Las normas establecidas en los Arts. 48 y siguientes para la
sanción de las ordenanzas merecen algún comentario, en cuanto pue-
den afectar la autonomía municipal establecida en la Constitución.
Dictada una ordenanza por la Junta, no entra en vigencia sino que,
además del veto que puede oponer el Departamento Ejecutivo, debe
ser publicada. Devuelta la ordenanza a la Junta, si ésta se reafirma

por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros la ordenanza
debe ser promulgada por el Intendente.
20. Órganos y agentes
Una previsión que no se encuentra en todas las leyes orgánicas

de entes descentralizados, es la autorización de la Ley 1294/87 a las
Municipalidades en virtud de la cual "La organización y el funciona-
miento de las reparticiones municipales serán reglamentados de acuer-
do a las necesidades y a la capacidad financiera del Municipio" (Art.
23).
En cuanto a los derechos y obligaciones de los agentes municipa-
les la ley sólo dedica el Art. 237 el cual dispone que "El régimen del
personal municipal se regirá por un Estatuto que contemplará lo re-
lativo a la carrera administrativa y servicios especiales, normas y
procedimientos sobre incorporación, derechos y obligaciones, estabi-
lidad, promoción, régimen disciplinario y terminación de funciones".
Como que no se ha dictado tal Estatuto, rigió para los funcionarios
municipales la Ley N° 200/70 de Estatuto del Funcionario Público.
Actualmente la norma que rige la situación jurídica de los funciona-
rios municipales es la 1626/00 "De la Función Pública" (Art. 1°). Has-
ta el presente sólo se ha dictado la Ley de Jubilación de funcionarios
municipales.
21. Impuestos, tasas y contribuciones
En concordancia con la prescripción constitucional de que "Na-

die estará obligado al pago de tributos ni a la prestación de servicios
personales que no hayan sido establecidos por la ley" (Art, 44 C.N.),
la Ley 1.294187 dispone a su vez que "el funcionamiento de las Muni-
cipalidades y de los servicios que deben prestar para el cumplimiento
de su objeto y funciones, será financiado con los ingresos previstos por
la ley (Art, 117).
En presencia de tan categóricas prescripciones constitucionales

y legales, cabe preguntarse si, para paliar la rigidez del régimen tri-
butario que no puede ser modificado sino por ley, no sería admisible
que la misma ley autorizara a las Municipalidades a fijar dentro de
un margen limitado las cuotas del impuesto y de la tasa, como lo hace
en parte la Ley N" 881/81 para la Municipalidad de la Capital y la Ley
N° 620/77 para las Municipalidades del interior. El problema no es
tan importante para el impuesto que no guarda una relación directa
y forzosa con el costo de los servicios, y sí para las tasas que deben
cubrir dicho costo y en época de inflación monetaria tendrían que
modificarse en períodos muy breves. Si el margen autorizado para los
aumentos no fuese tan amplio que cayese bajo la prohibición consti-
tucional de delegación de "facultades extraordinarias", última garan-
tía para los contribuyentes, se conciliaría el método impositivo con la
prescripción constitucional, ya que el impuesto y la tasa serán crea-
dos por ley y sólo sus cuotas serían variables dentro de un mínimo y
máximo razonables.
De la tercera clase de tributo, la "contribución", trataremos bajo
el tópico de Contrataciones.
22. Bienes públicos municipales
Según el Art. 1903 del Código Civil "Los bienes municipales son
públicos o privados. Bienes públicos municipales, son los que cada
municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes. Bienes
privados municipales, son los demás, respecto de los cuales cada mu-
nicipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden
ser enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley Orgánica
Municipal.
La Ley 1294/87 los clasifica y enumera en bienes del dominio
público y bienes patrimoniales. El Art. 1060 prescribe: "Son bienes del
dominio público los que en cada Municipio están destinados al uso y
goce de todos sus habitantes, tales como:a) las calles, avenidas, cami-
nos, puentes, pasajes, y demás vías de comunicación que no pertenez-

can a otra administración; b) las plazas, parques y demás espacios
destinados a recreación pública; e) las aceras y los accesorios de las
vías de comunicación o de espacios públicos a los que se refieren los
incisos a) y b); d) los ríos, lagos y arroyos comprendidos en las zonas
urbanas y suburbanas, que sirven al uso público, y sus lechos; y, e) los
que el Estado ponga bajo el dominio municipal.
En cuanto a los bienes de dominio privado o bienes patrimonia-
les, son enumerado en el Art. 109:"Son bienes del dominio privado: a)
las tierras municipales que no sean del dominio p~lico; b) las tierras
situadas en las zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueño;
e) los inmuebles municipales destinados a renta; y, d) las inversiones
financieras.
Los bienes del dominio público municipal están bajo el mismo
régimen que los de igual clase del Estado, que hemos estudiado en el
Capítulo X. Los patrimoniales de uso público son los que en el citado
capítulo hemos denominado "bienes afectados a servicios públicos':
tales como el local propio, el teatro municipal, los mercados, cemen-
terios, etc. El carácter "patrimonial" que les atribuye la ley, la lleva a
ésta al error de declararlos "enajenables" (Art. 111), y, por consi-
guiente, embargables, contradiciéndose a sí misma por cuanto en el
Art. 235 prescribe que "los ingresos y bienes afectados a servicios mu-
nicipales son inembargables". Sólo por desafectación pueden ser
embargados, lo mismo que los bienes del dominio público.
En cuanto a los denominados "bienes patrimoniales de uso pri-
vado" son los que en el citado Capítulo X hemos llamado bienes del
"dominio privado". Sin enumerar los más importantes, como son los
fondos públicos sin destino especial, los muebles, automotores, etc.,
sólo menciona los enumerados en el Art. 109 de la Ley 1294/87
Debemos remitirnos al estudio hecho en el Cap. X, especialmen-
te a la relatividad de los atributos de enajenabilidad, embargabilidad
y prescriptibilidad que generalmente se asignan a esta clase de bie-
nes. La ley dice atinadamente en el Art. 111 que "las municipalidades
podrán enajenar la tierras de su dominio privado, por el procedimien-

to de subasta pública o excepcionalmente en forma directa, previo
. avalúo pericial que no será menor al valor fiscal, salvo los casos de que
traten los artículos 113,114 Y115". De hecho las Municipalidades no
se ajustan a este requisito sino que enajenan libremente, dilapidando
.las tierras que debieran haberse destinado a plazas, parques y espa-
cios verdes, incluso las márgenes de los arroyos que de ese modo no
sirven ya para nadie. Bien es cierto que puede dudarse de si con la
formalidad del remate les hubiera cabido mejor suerte a las tierras
municipales.
23. Contratos de la Municipalidad con particulares
La teoría que hemos expuesto en el Capítulo XII acerca de los

contratos de la Administración es enteramente aplicable a los contra-
tos que puede celebrar la Municipalidad con los particulares. Son
contratos del Derecho común, incluso los llamados específicamente
"contratos administrativos": de obra pública, de concesión de servicio
público, de suministro y de empréstito. Estos contratos no sé diferen-
cian de los del Derecho común por elementos intrínsecos que los iden-
tifiquen, sino por efectos externos: los provenientes del ejercicio de
facultades propias de la Administración en la ejecución del contrato.
Si se reconocen estas facultades ejecutivas a la Administración
estatal, debe admitírselas también a la Administración municipal,
tanto más que la misma Ley 1.294/8710 dice expresamente en su Art.
9°: "La Municipalidad podrá adquirir derechos y contraer obligacio-
nes y gozará de las ventajas y privilegios que las leyes reconozcan a
favor del Estado, en relación a los tributos y bienes, contratos y demás
actos jurídicos que celebre con otras personas jurídicas o naturales.
Estas disposiciones regirán también para las Asociaciones de Muni-
cipalidades". Lo que interesa estudiar acerca de los "privilegios y pre-
rrogativas" como los llama la doctrina más generalizada y que para
nosotros no son más que "facultades ejecutivas" de la Administración,
es el grado de intervención que éstas comportan en la ejecución de

cada uno de los mencionados contratos, porque no es la misma inter-
vención admisible en una concesión de servicio público en que puede
cambiar las condiciones del servicio, incluso la tarifa, que la tolerable
en un empréstito en qu~ a lo más puede la Administración resolver el
contrato devolviendo el préstamo, comolohemos explicado en el cita-
do Capítulo XII.
En cuanto al procedimiento para la contratación, la Ley 2051/03
establece el mismo vigente para toda la Administración, la licitación
pública (Art. 10, inc. e), Sería nula, según ha sido explicado en el Cap.
VI, la contratación directa de obras por parte de los vecinos. Esta
modalidad de procedimiento irregular de contratación merece un
comentario especial. La pavimentación de calles es obra pública que
sólo la Municipalidad puede contratar y no los vecinos. No se remedia
este defecto fundamental con el consentimiento de los vecinos, porque
aparte de la causa de nulidad ya señalada, bastaría que uno solo de
los vecinos no consintiera el contrato para que éste sea doblemente
nulo. Hay más: el pago del precio de la obra es lo que en Derecho tri-
butario se conoce con el nombre de "contribución de mejora"; es un tri-
buto que según el Art. 44 de la Constitución sólo el Estado o la Muni-
cipalidad en su caso pueden percibir, y no hay ninguna autorización
constitucional para que los empresarios de la obra puedan no sólo
cobrar sino quedarse con el producido del tributo, cobro directo que ha
llevado a muchísimos pequeños propietarios a la ruina.
Lo paradójico del caso es que habiendo los vecinos optado por la
contratación privada para escapar al elevado costo resultante de las
licitaciones, caen en mayores enredos legales, aparte de la deficiente
construcción del pavimento por falta de experiencia técnica para su
fiscalización. Hay que recomendarles que vuelvan a la licitación pú-
blica que es, correctamente practicada, la única garantía para la lega-
lidad y, es de suponer, también para la economía de la obra. Y, por
último, que la Municipalidad perciba la "contribución de mejora" para
pagar a su vez al empresario.
24. Recursos contra las resoluciones municipales
Los recursos que pueden oponer los particulares contra las reso-
luciones municipales, están legislados solo en la Ley que establece
procedimiento en materia de faltas municipales. La Ley 1.294/87 solo
prescribe normas referentes a acciones y no a recursos administrati-
vos, tales como la de su Art. 232 según la cual "Las acciones por le-
siones de carácter administrativo, cuando las Municipalidades proce-
den en virtud de sus facultades regladas, serán ejercidas por la vía
contencioso-administrativa"; y la del Art. 233: "No se admitirá ante
las autoridadesjudiciales o administrativas acciónque tenga por objeto
impedir o suspender el cumplimiento de las Resoluciones Municipa-
lidades en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad pública
y bienes de dominio público comunal. Los particulares perjudicados
por ella deberán ejercitar su derecho en la forma prevista en el artí-
culo anterior".
En materia de Faltas Municipales, la Ley 1276/98 posibilita que
el afectado por una sanción impuesta por el Juzgado de Faltas oponga
los recursos de apelación y nulidad ante el Intendente.
De acuerdo con lo que hemos sostenido en el Cap. XIX N° 9, los
recursos de reconsideración y jerárquico contra toda clase de resolu-
ciones municipales, debieran ser opcionales, con la posibilidad de
recurrir directamente al Tribunal contencioso-administrativo si el
particular lo considera así conveniente. El recurso jerárquico debe
llegar sólo hasta el Intendente y no hasta la Junta que, según el sis-
tema de independencia de poderes seguido por la ley, no es superior
jerárquico del Intendente.
No debe extrañar que nos ocupemos de estas cuestiones al pare-
cer intrascendentes. Ellas afectan a la generalidad de habitantes y de
su adecuada regulación depende no sólo la seguridad de la vida coti-
diana sino también la cooperación de la ciudadanía para hacerla efec-
tiva.
Capítulo XXI
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 2. SUPREMACíA

DEL INTERÉS GENERAL. 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.4. PRESERVA-
CIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 5. AUTO-ADMINISTRACIÓN. 6. RES-
PONSABILIDAD DE LAADMINISTRACIÓN y SUS AGENTES. 7. PuBLICIDAD.
8. MORALIDAD. 9. JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
Entendemos por principios jurídicos las reglas generales que

pueden abstraerse del Derecho positivo o que, enseñadas en la doctri-
na más autorizada, lo sustentan y sirven para resolver las lagunas
que pueden existir en el mismo Derecho positivo.
Expuesto en los capítulos precedentes el Derecho administrati-
vo en sus partes principales, estamos en condiciones de señalar los
principios fundamentales que lo informan. Todos ellos son comunes
al Derecho público, pero tienen especial aplicación en Derecho admi-
nistrativo, como trataremos de demostrarlo seguidamente (1).
(1) J. Cretella Junior, de la Universidad de Sao Paulo, Brasil, echa de menos la

ausencia de este tema en las obras de los autores, e iniciando su estudio,
enumera s610dos fundamentales: el principio de legalidad y el de supremacía
del interés público --{;on los que coincidimos- agregando otros que denomina
principios secundarios o menores, como el de jerarquía, el de especialidad, de
auto-ejecutoriedad, etc. (cf. "Principios Fundamentales de Derecho Adminis-
trativo", Madrid, 1972). Aquí tratamos de identificar los principios fundamen-
tales, aunque es preciso reconocer que ellos son del Derecho constitucional,
pero es el Derecho administrativo el que los desarrolla y les presta efectividad.
• 469 •
1. Principlo de legalidad de la Administración
Es una de las grandes conquistas del Estado de Derecho de

nuestro tiempo, consistente en el total sometimiento de la Adminis-
tración a la ley. Ello se revela en Derecho administrativo bajo varios
aspectos:
a) En la subordinación de las leyes administrativas a la Consti-
tución, por lo que lo hemos llamado "Derecho sub-constitucional" en
el Cap. 1 W 4. Esta posición está consagrada en el Art. 137 de la
Constitución vigente, en los que se establece el orden de prevalencia
de las normas jurídicas.
b) "Los órganos del Estado se subordinan a los dictados de la
ley..." (Art, 257 C.N.), por lo que hemos calificado de "sub-legal" la
actividad administrativa (supra, ibidem).
Incluso las facultades discrecionales que las leyes confieran a
las autoridades administrativas deben contener necesariamente li-
o
mitaciones (Art. 3° C.N.), de suerte que en su ejercicio no las traspa-

sen o usen con otra finalidad, so pena de extralimitación o desviación
de poder.
Por lo demás, la "legalidad" exigida para los actos de las autori-
dades administrativas es más estricta que la "licitud" de los actos
jurídicos privados, en el sentido de que para éstos basta que no estén
prohibidos, en tanto que para los actos administrativos se requiere
que estén autorizados expresa o implícitamente en la ley o reglamen-
to fundado en la misma (supra, Cap. III N° 5).
Al referirse al principio, García de Enterria expresa: "El princi-
pio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se
expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potes-
tades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga faculta-
des de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera,
habilita a la Administración para su acción confiriéndola el efecto
poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así
comoejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella
• 470 •
CAPíTULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potesta-

des la Administración no puede actuar, simplemente."
2. Supremacía del interés general
Prescribe el Art. 128 C.N.: "En ningún caso el interés de los par-
ticulares privará sobre el interés general". En lo que respecta a la
Administración pública, ella es consustancial con el interés general.
Existe para este fin y sólo para él. El problema consiste en saber en
qué condiciones los intereses que se presentan comoparticulares pero
cuya suma y necesidad de seguridad los revisten de interés general,
merecerán a este título la protección jurídica. En rigor es la ley la que
debe decidir la cuestión, porque habría serio riesgo en permitir que la
autoridad califique a su arbitrio qué intereses serán protegidos y
cuáles otros no, a título de interés particulares. Pero siendo imposible
que la ley llegue a prever todos los casos, será necesario que la auto-
ridad pueda estimarlos, decidiendo en una situación concreta si los
intereses particulares en juego merecerán la protección debida al
interés general.
Tales son las situaciones que hemos examinado en el Cap. VI
con motivo de la revocabilidad de los actos administrativos, en que la
autoridad administrativa debe decidir, a falta de disposición legal,
cuándo el interés particular debe ceder ante el interés general de la
revocación y cuánto debe prevalecer en razón de la necesaria seguri-
dad jurídica, que es también de interés general. Lo mismo ocurre con
la modificabilidad de los contratos celebrados por la Administración,
en lo que se admite que ésta los puede alterar por razón de interés
general y con el mismo título respetar en todo lo posible los mismos
contratos cuya preservación es también de interés general.
Salvadas éstas y otras discriminaciones posibles, que no son
excepciones puesto que todas ellas tienen por objeto llegar a una es-
timación y calificación razonables, se reafirma comoregla absoluta la
primacía del interés general en la Administración pública.
• 471 •
3. El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la República son

iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones". El
principio de igualdad tiene múltiple aplicación en Derecho adminis-
trativo: el acceso a los cargos públicos y a la contratación con el Esta-
do, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudación de tribu-
tos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el
principio de igualdad (v, Cap. II N" 7). Y si se quiere otra demostración
más dramática de las consecuencias de su violación, bastaría recor-
dar que entre las causas de la independencia de nuestro país se des-
taca la discriminación que existía entre españoles y criollos, así como
el universal movimiento de liberación de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
,El principio de igualdad es uno de los más entrañables de la
condición humana y su violación es tan grave que no puede predecirse
sus consecuencias. La Administración pública tiene la misión de ha-
cer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservación de los derechos humanos
No puede concebirse que la Administración pública tenga otros

fines más elevados que la preservación y promoción de los derechos
humanos. El Art. 4° C.N. lo consagra en la forma más amplia: "Toda
persona será protegida por el Estado en su integridad fisica y psíqui-
ca, así como en su honor y en su reputación". Es ésta la única justifi-
cación para investir de potestades a la policía, a toda clase de policía,
y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la policía de seguridad están especialmente
contempladas en el Art. 175 C.N.: "La preservación del orden público
legalmente establecido, así como los derechos y la seguridad de las
personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevención de los
• 472 •
CAPITULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo

dirección judicial, investigar los delitos", materia ésta del Derecho
administrativo.
5. Auto-administra(fión
La centralización excesiva del poder no sólo es inadecuada para

la atención eficaz de los servicios a cargo de la Administración, sino
que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la democra-
cia. La Administración es autocrática en el sentido de que sus órganos
no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin con-
sulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyec-
ciones a medida que se multiplican los órganos con facultades regla-
mentarias, en virtud de las cuales la regulación de materias de las
más importantes, como el régimen monetario, industrial, comercial,
sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administra-
ción a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y segura-
mente inevitable en gran medida el fenómeno de traslación de poder
del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la buro-
cracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autono-
mía municipal consagrada en la Constitución. Con todas las ineptitu-
des que pueden achacarse a las Municipalidades, el que la adminis-
tración local esté en manos de los interesados es seguramente mejor
de lo que sería a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administración puede ser erigida en principio general, al
menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible
los órganos administrativos colegiados con facultades reglamenta-
rias, mediante la representación de los sectores afectados, como lo
propiciamos en el Cap. IV N° 10 y Cap. VIII N° 16, representación de
la que es un ejemplo la "Comisión Nacional de Valores ", creada por
Ley N° 1284/98.
• 473 •
3. El principio de igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la República Ron

iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones", gl
principio de igualdad tiene múltiple aplicación en Derecho adminis-
trativo: el acceso a los cargos públicos y a la contratación con el Estn-
do, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Su importancia es tan gravitante que en la recaudación de tri bu-
tos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el
principio de igualdad (v, Cap. lIN° 7).Y si se quiere otra demostración
más dramática de las consecuencias de su violación, bastaría recor-
dar que entre las causas de la independencia de nuestro país se des-
taca la discriminación que existía entre españoles y criollos, así como
el universal movimiento de liberación de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
,El principio de igualdad es uno de los más entrañables de la
condición humana y su violación es tan grave que no puede predecirse
sus consecuencias. La Administración pública tiene la misión de ha-
cer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservación de los derechos humanos
No puede concebirse que la Administración pública tenga otrns

fines más elevados que la preservación y promoción de los derechos
humanos. El Art. 4° C.N. lo consagra en la forma más amplia: "Todn
persona será protegida por el Estado en su integridad fisica y psíqui-
ca, así como en su honor y en su reputación". Es ésta la únicajustifi-
cación para investir de potestades a la policía, a toda clase de policía,
y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la policía de seguridad están especialmonto
contempladas en el Art. 175 C.N.: "La preservación del orden público
legalmente establecido, así como los derechos y la seguridad de llllol
personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevención do IOH
• 472 •
CAPiTULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo

dirección judicial, investigar los delitos", materia ésta del Derecho
administrativo.
5. Auto-adminlstraclén
La centralización excesiva del poder no sólo es inadecuada para

la atención eficaz de los servicios a cargo de la Administración, sino
que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la democra-
cia. La Administración es autocrática en el sentido de que sus órganos
no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin con-
sulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyec-
ciones a medida que se multiplican los órganos con facultades regla-
mentarias, en virtud de las cuales la regulación de materias de las
más importantes, como el régimen monetario, industrial, comercial,
sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administra-
ción a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y segura-
mente inevitable en gran medida el fenómeno de traslación de poder
del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la buro-
cracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autono-
mía municipal consagrada en la Constitución. Con todas las ineptitu-
des que pueden achacarse a las Municipalidades, el que la adminis-
tración local esté en manos de los interesados es seguramente mejor
de lo que sería a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administración puede ser erigida en principio general, al
menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo posible
los órganos administrativos colegiados con facultades reglamenta-
rias, mediante la representación de los sectores afectados, como lo
propiciamos en el Cap. IV W 10 y Cap. VIII N° 16, representación de
la que es un ejemplo la "Comisión Nacional de Valores ", creada por
Ley W 1284/98.
• 473 •
6. Responsabilidad de la Administración y sus agentes
Tras largas peripecias y trabajosa evolución se ha llegado a sen-

tar en la doctrina y en el Derecho positivo comparado como principio
inconcuso la responsabilidad de la Administración y sus agentes, no
sólo por actos irregulares sino también por actos legislativos, admi-
nistrativos y judiciales regulares, en cuanto quiebren el principio de
igualdad de sacrificio en las cargas públicas.
Nuestra Constitución lo prescribe para la Administración y sus
agentes por actos ilícitos en el Art. 106 que dice:"... En los casos de las
transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el desempeño de
sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Es-
tado, con derecho de este a repetir el pago de lo que llegase a abonar
en tal concepto". Nohay ninguna excepción de responsabilidad perso-
nal de los funcionarios públicos, desde el más humilde hasta el más
encumbrado, conforme lo demostramos en el Cap. IX N° 12. Es obvio
advertir que la responsabilidad personal de los agentes es la mejor
garantía, si no la única, de la legalidad de la Administración.
En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe
el Art. 39 C.N. que reza: "Toda persona tiene derecho a ser indemni-
zada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuese
objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho.". En el
Cap. XVII N° 16 explicamos las necesarias limitaciones de esta últi-
ma responsabilidad.
7. Publicidad
Otro de los principios inherentes a la Administración pública es

el de la publicidad de sus actos. Aunque no hubiera una prescripción
constitucional que así lo dispusiera este principio deriva del objeto de
la Administración que es el manejo de la cosa pública. y lo establece
positivamente la Constitución en su Art. 28 bajo el concepto de "dere-
clia de informarse".
• 474 •
CAPITULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Sin duda la ley reglamentaria podrá calificar como "asuntos

reservados" para casos concretos, no de manera general que sería
inconstitucional por transgredir la prescripción arriba citada. Este
principio es, además, la condición necesaria para que pueda ser ejer-
cida la libertad de opinión y de crítica proclamada en el Art. 26 C.N.
Estos son los fundamentos de la exigencia de que la Administración
pública sea manejada como en "caja de cristal", a la vista y expuesta
a la crítica de todos.
8. Moralidad
No hay precepto legal que exija como condición de regularidad

del acto administrativo, su moralidad. Ello se debe a la presunción de
que el Derecho en general se ajusta a la moral, de suerte que el acto
jurídico es al mismo tiempo moral. Pero si en algún caso se produce un
desajuste de modo que un acto administrativo es inmoral, sin que
haya disposición legal que expresamente lo prohíba o condene, debe
sin embargo ser sancionado, por lo menos con la nulidad, en virtud del
principio de moralidad que debe reinar en la Administración pública.
Pero la moralidad es algo más que un requisito jurídico. Conce-
bida por Montesquieu como "virtud política", es condición de la exis-
tencia misma de la "República" que requiere para subsistir, si no
austeridad, al menos honestidad de sus gobernantes y de la ciudada-
nía en general.
9. Justicia administrativa
Que el Estado y la Administración en todos sus niveles, sin ex-

cepción, sean justiciables, es otra de las grandes conquistas del Esta-
do de Derecho de nuestro tiempo. Nuestra Constitución, además de
prescribir que sólo el Poder Judicial "puede conocer y decidir en los
actos de carácter contencioso" (Art. 248), asigna al Tribunal de Cuen-
tas, que forma parte del Poder Judicial, competencia exclusiva en los
juicios contencioso-administrativos.
• 475 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PmNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Como se ve, en la prescripción constitucional no hay ninguna ex-

cepción, ni por lajerarquía de los órganos: actos del legislativo, admi-
nistrativo y judicial, ni por su carácter: reglados y discrecionales,
éstos últimos en cuanto a extralimitación o desviación de poder, ni
siquiera los actos de gobierno que también tienen sus limitaciones
constitucionales y legales.
Para estimar la real valía de este progreso basta recordar que
hasta el siglo pasado predominaban ideas anacrónicas comola de que
"un poder del Estado no puede serjuzgado por otro poder", anteceden-
tes entre los cuales se destaca sin embargo en nuestro país el "Regla-
mento de Gobierno" del año 1813, del que hicimos mención en un
capítulo precedente y en el que se estampaba el principio de que "las
causas contenciosas no deben ser del resorte del Gobierno". La Justi-
cia Administrativa ha llegado a ser, al fin, la garantía necesaria para
la vigencia de todos los demás principios fundamentales de la Admi-
nistración (2).
(2) El Tribunal de Cuentas dictó el Acuerdo y Sentencia N" 12 del lO de Agosto de

1981 que revoca la Resolución N° 1433/77 del Consejo Superior Universitario
que había rechazado la designación para titular de una cátedra al profesor
declarado ganador del concurso de méritos y propuesto por el Consejo Directi-
vo de la Facultad de Ciencias Médicas, designando el mismo Consejo Superior
a otro profesor que no era ganador del concurso ni había sido propuesto por el
Consejo Directivo como manda la ley universitaria -fallo que, no por dar
razón al autor que había intervenido en el juicio, es de todos modos un buen
colofón para terminar corroborando lo que se expone en el texto.
• 476 •
BIBLIOGRAFíA
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• 483 •
ANNP: Administración Nacional de Navegación y Puertos.

ANAC: Administración Nacional de Aeropuertos Civiles.
ATE: Administración de Transporte Eléctrico.
ACEPAR; Acero Paraguayo.
ALADI: Asociación Latinoamericana de Integración.
BCP: Banco Central del Paraguay.
BAPV: Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda.
BNF: Banco Nacional de Fomento.
BNT: Banco Nacionaí-tie Trabajadores.
CMVDA: Comisión:Mixta de Venta y Distribución de Azúcar.
CNCE: Consejo Nacional de Coordinación Económica.
CORPOSANA: Corporación de Obras Sanitarias.
CAH: Crédito Agrícola de Habilitación.
DGC: Dirección General de Correos.
DT: Dirección del Trabajo.
FCCAL: Ferrocarril Pdte. Carlos A. López.
FG: Fondo Ganadero.
IBR: Instituto de Bienestar Rural.
IDM: Instituto de Desarrollo Municipal.
IPVU: Instituto Paraguayo de Vivienda y Urbanismo.
IPS: Instituto de Previsión Social.
INC: Industria Nacional del Cemento.
INTN: Instituto Nacional de Tecnología y Normalización.
LATN: Líneas Aéreas de Transporte Nacional.
LAP: Líneas Aéreas Paraguayas.
PETROPAR: Petróleos Paraguayos.
SFN: Servicio Forestal Nacional.
SENACSA: Servicio Nacional de Salud Animal.
STP: Secretaría Técnica de Planificación.
TAM: Transporte Aéreo Militar.
UNA: Universidad Nacional de Asunción.
íNDICE GENERAL
Objeto y contenido de la revisión................. 5

Dedicatoria............................................................................. 7
Introducción........................................................................... 9
Capítulo 1: DEFINICIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO 13
1. Importancia en la definición del Derecho
Administrativo............................................................... 13
2. Criterios clásicos para su definición 15
3. Ubicación del Derecho Administrativo en el
ordenamiento jurídico general....................................... 19
5. Legislación, jurisdicción y administración..................... 24
6. Derecho administrativo y Derecho privado 27
7. Derecho positivo y sistemática jurídica 30
8. Noción integral del Derecho Administrativo 31
Capítulo 11: FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO 35
1. Significado jurídico del vocablo "fuente" 35
2. Constitución, ley, reglamento 36
3. Condiciones de subordinación y validez......................... 36
4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho
Administrativo........ 37
5. Diferentes clases de reglamentos......... 38

6. Ámbito de vigencia en el espacio........... 40
7. Límites de vigencia en el tiempo.................................... 42
8. Leyes de orden público.................................................... 48
9. Doctrina......................................................................... 50
10. Derecho supletorio 50
11. Jurisprudencia 50
12. Eficacia de los usos y costumbre en Derecho
Administrativo 51
13. Orden de prelación de las fuentes............................. 42
14. Relaciones con otras disciplinas jurídicas 52
15. Relaciones con la ciencia de la administración.............. 53
16. Codificación general o parcial....... 53
17. Método de estudio y exposición 54
Capítulo ID: ACTOS JURÍDICOS

ADMINISTRATIVOS.................................................. 55
1. Actividad jurídica administrativa.................................. 55
2. Fases estática y dinámica del Derecho 56
3. El acto administrativo y la norma jurídica resultante... 57
4. Condiciones de regularidad y validez 59
5. Condición de fondo......................................................... 59
6. Presupuesto de hecho: motivación del acto
administrativo 61
7. Competencia 62
8. Forma 64
9. Procedimiento 66
10. Pronunciamiento........................................................... 69
11. Causa 71
12. Hechos y actos administrativos 74
. . ~
BIBLIOGRAFíA
Capítulo IV: ACTOS REGLAMENTARIOS 77

1. Clasificación de los actos administrativos en
generales e individuales 77
2. Importancia de la distinción.. . 78
3. Competencia para dictar actos reglamentarios 79
4. Facultad para dictar reglamentos internos 79
5. Efectos indirectos de reglamentos internos 80
6. Facultad para dictar "reglamentos de ejecución" 81
7. Posibilidad de descentralización 83
8. Reglamentos externos.... 84
9. Posibilidad de delegación legislativa en la Constitución
vigente 85
10. El problema de las facultades cuasi legislativas 87
11. Órganos e instituciones con facultades reglamentarias
en nuestra Administración............................................ 89
Capítulo V: ACTOS ADMINISTRATIVOS

INDIVIDUALES , 95
1. Actos administrativos individuales................................ 95
2. Importancia de la distinción 96
3. Actos-condición 97
4. Clasificación........ 98
5. Actos reglados y discrecionales.. 99
6. Actos declarativos y constitutivos 101
7. Actos preparatorios y definitivos ,............................... 103
8. Actos decisorios, registrales y otros............................... 104
9. Actos de gobierno 105
10. Cumplimiento del acto administrativo 107
11. Ejecutividad 108
12. Ejecutoriedad 111
13. Fuerza ejecutoria 114
14. Procedimiento de ejecución 114
15. Medios de ejecución 116
• 487 •
Capítulo VI: NULIDAD Y REVOCABll..IDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO 119
1. Sanción de las irregularidades del acto administrativo. 119
2. Inaplicabilidad de la regla de Derecho privado: no hay
nulidad sin ley que la establezca 120
3. Categorías de nulidades.............. 121
4. Nulidad: causas y efectos.............. 122
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia,
moralidad....................................................................... 126
6. Anulabilidad: causas y efectos....................................... 127
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta 128
8. Presunción de regularidad............................................. 129
9. Revocación en sentido amplio y sentido estricto 130
10. Revocación por razón de conveniencia u oportunidad o
cambio de criterio en la aplicación de la ley................... 131
11. Diversas opiniones................. 132
12. Principios rectores para la revocación 132
13. Esquema de la revocabilidad......................................... 134
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad 139
15. Caducidad 140
Capítulo VII: ÓRGANOS y AGENTES ESTATALES ..... 143

1. Teoría del órgano........................................................... 143
2. Imputación de actos del ser humano al órgano 144
3. La técnica de la imputación para resolver problemas
jurídicos 145
4. Similitud y no identidad con organismos naturales 146
5. Órgano, cargo y agente 148
6. Jerarquía de los órganos, paralela a la de las normas 148
7. Designación y competencia de los órganos 150
8. Leyes y reglamentos orgánicos 152
9. Cómo se identifica el órgano 153
10. Competencia y capacidad........ 154
BIBLIOGRAFíA
11. Clasificación 155

12. Identificación del agente estatal 157
13. Diferentes clases de agentes y su régimenjurídico........ 159
14. Funcionario público: criterio de definición y elementos
no definitorios 159
15. Agentes contratados 160
16. Agentes reclutados......... 162
17. Autoridad y empleado 163
Capítulo VIII: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA... 165

1. Objeto de la ciencia de la administración y del Derecho
administrativo 165
2. Ordenamiento de los órganos en unidades
administrativas.............................................................. 166
3. Unidad de la Administración y autoridad suprema:
atribuciones del Presidente de la República.................. 168
4. Forma centralizada de organización.............................. 169
5. Especialización de funciones: atribuciones de los
Ministros........................................................................ 170
6. Descentralización de competencia: sus grados 171
7. Institución administrativa con facultad reglamentaria. 173
8. Descentralización de personalidad: sus especies........... 175
9. Institución administrativa con personería jurídica 176
10. Empresa pública......................... ........ ....... ...... ...... 177
11. Algunas cuestiones relativas a la autarquía
administrativa............................................................... 179
12. Empresa mixta............... 180
13. Empresa plurinacional 182
14. Formas combinadas de descentralización
administrativa............................................................... 183
15. Desconcentración de servicios...... 185
16. Medios de control de las entidades descentralizadas 185
• 489 •
SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Capítulo IX: FUNCIÓN PúBLICA................................... 193

1. Significados de la denominación "función pública" 193
2. Estatuto del funcionario 194
3. Caracteres...................................................................... 195
4. Breve examen de la Ley N° 1626/00 de estatuto
del funcionario público.................... 197
5. Definición del funcionario público.................................. 197
6. Ámbito de aplicación...................................................... 198
7. Cuadro permanente y cargos de confianza 199
8. Principales derechos 200
9. Principales obligaciones o deberes 202
10. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley
y a las órdenes del superior 202
11. Régimen disciplinario.................................................... 204
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus
diferentes clases............................................................. 205
13. Funcionarios de hecho: condiciones para la
convalidación de sus actos 207
Capítulo X:BIENES PúBLICOS........... 211

1. Bienes públicos: sus clases... 211
2. Bienes del dominio público 212
3. Bienes del dominio público por su naturaleza y por su
destino 213
4. Afectación de bienes al dominio público......................... 213
5. Afectaciones de bienes de propiedad privada al
dominio público 214
6. Uso normal 215
7. Ocupación y concesión 217
8. Características jurídicas................. 218
9. Derecho y jurisdicción correspondiente.. 219
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio
público............................................................................ 220
BIBLlOGRAFIA
11. Competencia en materia de dominio público................. 222

12. Desafectación de bienes del dominio público 224
13. Bienes afectados a servicios públicos (patrimonio
administrativo) 224
14. Características jurídicas y reglas aplicables 226
15. Bienes del dominio privado............. 228
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescindibilidad y
embargabilidad 228
17. Tierras fiscales y municipales........................................ 230
18. Derecho y jurisdicción competente................................. 231
19. Bienes del patrimonio industrial 231
20. Adquisición de bienes por expropiación 233
Capítulo XI: DERECHO POLICIAL 237

1. Diversos conceptos de "policía" 237
2. La Policía en el Estado de Derecho................................ 238
3. Fundamentación del Derecho policial en la
Constitución................................................................... 239
4. Diferente situación jurídica de las personas y de los
órganos policiales........................................................... 240
5. Materias de policía 241
6. Caracteres del Derecho policial...................................... 242
7. Definición del Derecho policial....................................... 246
8. Fuentes del Derecho policial.......................................... 247
9. Actos de ejecución 248
10. Derecho policial penal.................................................... 250
11. Sanciones concurrentes 253
12. Facultades discrecionales y regladas de la policía......... 254
13. Limitaciones generales de la función policial................ 255
Capítulo XII: CONTRATOS DE LA

ADl\flNIS'fRACIÓN 259
1. Aplicación del Derecho privado en la Administración
Pública........................................................................... 259
• 491 •
2. ¿Existen contratos de la Administración que no son del

Derecho común? 260
3. Actos administrativos unilaterales y no contratos 261
4. Enumeración de los "contratos administrativos" típicos 262
5. Notas distintivas de los "contratos administrativos" ..... 262
6. Incidencia de facultades propias de la Administración.. 267
7. Acto administrativo y contrato. Derecho y jurisdicción
correspondientes............ 270
8. Grado de intervención unilateral en los diversos
contratos de la Administración 271
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuación financiera
del contrato.................................................................... 277
10. Los contratos de la Administración en nuestro Derecho
positivo........................................................................... 279
Capítulo xm.
PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIÓN....................................................... 283
1. Licitación pública........................................................... 283
2. Principios constitucionales básicos..... 284
3. Licitación restringida..................................... 285
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio 287
5. Preparación y adopción del pliego de condiciones.......... 288
6. Convocatoria a licitación................................................ 290
7. Presentación de las ofertas y apertura de las mismas... 291
8. Evaluación de las ofertas 292
9. Adjudicación: su valor jurídico 293
10. Opciones para la Administración 294
11. Formalización del contrato 295
12. Vicios de la licitación 296
13. Recursos 298
14. Otras formas de contratación 300
15. Pro y contra de la licitación pública 301
16. Sugerencias para mejorar el sistema............................. 302
17. Concesiones y empréstitos 303
• 492 •
BIBLIOGRAFÍA
Capítulo XIV: SERVICIO PÚBLICO.............. 307

1. Teoría del servicio público.............................................. 307
2. Diversos conceptos......................................................... 308
3. Régimen elusivo de la compeencia legislativa 310
4. Necesaria restricción del concepto 311
5. Gestión directa y concesión de servicio público 312
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los
servicios públicos 313
7. Servicios privados reglamentados 314
8. Cómo se distingue el servicio público del servicio
privado reglamentado 315
9. Nuevos cometidos estatales 318
10. El servicio público en nuestro Derecho positivo 319
11. Necesidad de cierta técnica legislativa 322
Capítulo XV: DERECHO ADMINISTRATIVO

ECONÓMICO......................................................... ..... 325
1. ¿Qué se entiende por Derecho Administrativo
Económico? ,........... 325
2. Las diversas fases de la intervención estatal en la
economía........................................................................ 326
3. Servicios de fomento de la economía privada. 327
4. Órganos con funciones de fomento..... 328
5. Regulación estatal de la economía 331
6. Órganos con facultades reglamentarias 332
7. El Estado empresario 335
8. Marco constitucional...................................................... 335
9. Régimen legal de la empresa pública............................. 337
10. Modalidades de la empresa pública 338
11. Derecho de la Integración.............................................. 339
12. Empresas públicas existentes 341
13. Empresa pública subsidiaria de la privada 343
14. ¿Monopolio o libre concurrencia? 344
• 493 •
Capítulo XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO

TRIBUTARIO. 347
1. Su ubicación: Derecho financiero y Derecho tributario.. 347
2. Derecho tributario y Derecho administrativo tributario 348
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus órganos 349
4. Descentralización de los órganos de recaudación 350
5. Reglamentos en materia tributaria................ 350
6. Determinación individual (liquidación) del tributo.. 353
7. Naturaleza jurídica de la liquidación............................. 356
8. Revocabilidad de la liquidación 357
9. Consultas sobre interpretación de la ley tributaria 358
10. Obligación tributaria y obligación del Derecho común .. 359
11. Reglas propias de la obligación tributaria 361
12. Liberación del tributo 364
13. Repetición de pago indebido 365
14. Irregularidades de la liquidación y sus remedios 365
15. Inconstítucionalidad de la liquidación........................... 366
16. El procedimiento tributario y su reforma...................... 367
17. Cobro judicial de tributos............................................... 369
Capítulo XVII: RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN 371
1. Concepto de la responsabilidad........ 371
2. Clases de responsabilidad... 372
3. Responsabilidad contractuaL........................................ 373
4. Responsabilidad extracontractual 374
5. Breve reseña de la legislación comparada 374
6. Clases de responsabilidad extracontractual 376
7. Fundamentos de la responabilidad extracontratual r..... 376
8. Responsabilidad por actos ilícitos d elos agentes.
Art. 106 C.N. 378
9. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo 379
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado 380
• 494 •
BIBLIOGRAFíA
11. Condiciones para que se genere la responsabilidad

de la Administración 381
12. Acumulación de la responsabilidad del funcionario y
de la Administración...................................................... 382
13. Bases para unaley reglamentaria.. 382
14. ¿Derecho privado o público? 383
15. Responsabilidad por actos regulares. Art. 99 C.N. 384
16. Necesaria limitación del precepto constitucional........... 385
17. Responsabilidad por actos legislativos........................... 385
18. Responsabilidad por actos administrativos 386
19. Responsabilidad por actos jurídicos.. 387
20. Responsabilidad por hechos accidentales.. 389
21. Derecho y jurisdicción correspondientes.... 390
22. Demandas de indemnización contra la Administración 390
23. Ley sobre responsabilidad 392
Capítulo XVIII: PROTECCIÓN JURíDICA EN

DERECHO ADMINISTRATIVO 393
1. Necesidad de medios adecuados de protecciónjurídi~a . 393
2. Recursos puramente administrativos............................ 394
3. Obligación de pronunciamiento de la autoridad..... 395
4. Recurso de reconsideración 396
5. Recurso jerárquico......... 397
6. Posibilidad constitucional de supresión o limitación
de los recursos administrativos 398
7. Necesidad de reglamentación uniforme 399
8. Justicia administrativa 399
9. Diversos sistemas de justicia administrativa 401
10. Breve reseña histórica de nuestro Derecho positivo...... 403
11. Materia contencioso-administrativa 406
12. Actos jurídicos privados y su reglamentación 408
13. Contratos de la Administración............................. 408
14. Actos reglados y discrecionales 409
15. Actos de Gobierno 409

16. Actos de administración de los Poderes Legislativo y
Judicial........... 410
Capítulo XIX: PROCEDIMIENTO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 413
1. ¿Acción o recurso? 413
2. Alcance del recurso 414
3. Aplicación del procedimiento civil ordinarios 416
4. Rasgos especiales del procedimiento
contencioso-administrativo 416
5. Legitimación del particular demandante 418
6. Legitimación de la administración . 420
7. Terceros con interés directo y coadyuvantes.................. 422
8. Iniciación del juicio................. 423
9. Recursos administrativos previos 424
10. Exigencia "solve et repete" 426
11. In dubio pro actione 427
12. Suspensión de la ejecución del acto 428
13. De la prueba 429
14. Perención de instancia 431
15. Disposiciones de la sentencia 431
16. Reformatio in peius......... 433
17. Condenación en costas 433
18. Recurso de revisión y de inconstitucionalidad ante la
Corte 434
19. Fuerza de cosajuzgaa formal y material....................... 435
20. A quiénes obliga la sentencia...................... 436
21. Cumplimiento de la sentencia 437
22. Cobro compulsivo de crédito 437
23. Evaluación global de nuestro sistema de justicia
administrativa............................................................... 439
BIBLIOGRAFIA
Capítulo XX: DERECHO MUNICIPAL 443

1. Administración general y municipal.............................. 443
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal... 444
3. Caracteres de la autonomía municipal.......................... 445
4. El Municipio y el Derecho natural 446
5. Ley Orgánica Municipal de 1882 '" 448
6. Las Leyes 915 y 222 Ysus fuentes 449
7. Consagración de la autonomía munciipal en la
Constitución................................................................... 449
8. El Municipio en la Constitución de 1992....................... 451
9. Otras prescripciones constitucionales 451
10. El régimen establecido en la Ley Orgánica Municipal
N° 1294/87. Creación y supresión de Municipios 453
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal 454
12. Importancia de la delimitación...................................... 456
13. Las "parroquias" previstas en la Ley 222 .. 456
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de
Desarrollo Rural y de la tierra (INDERT) .. 457
15. Cooperación intermunicipal........... 458
16. El Gobierno municipal................................................... 459
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente.. 460
18. Materias de competencia municipal........ 460
19. Actos jurídicos municipales 462
20. Órganos y agentes 463
21. Impuestos, tasas y contribuciones 463
22. Bienes públicos municipales ..........'................................ 464
23. Contratos de la Municipalidad con particulares 466
24. Recursos contra las resoluciones municipales.. 468
Capítulo XXI: PRINCIPIOSFUNDAMENTALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO 469
1. Principio de legalidad de la Administración.................. 470
2. Supremacía del interés general 471
• 497 •
3. El principio de igualdad........... 472

4. Preservación de los derechos humanos.......................... 472
5. Auto-administración '" 473
6. Responsabilidad de la Administración y sus agentes 474
7. Publicidad...................................................................... 474
8. Moralidad 475
9. Justicia administrativa.................................................. 475
BIBLIOGRAFíA 477
• 498 •
Estimado colega Abogado o Estudiante de Derecho:
Esta digitalización hice con el único propósito de

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Revisión y actualización normativa de

© SALV ADOR VILLAGRA MAFFIonO

Diseño de tapa: Patricia Eulerich

Edición al cuidado de Javier Parquet Villagra

Tirada: 1.000 ejemplares

Asunción, Paraguay, abril de 2008

Hecho el depósito que marca la Ley N° 1328/98

En su introducción a la obra el Prof. Villagra Maffiodoseñala las

Javier Parquet Villagra

Otra de las condiciones que se trata de satisfacer es que el Dere-

n101lWIl LOHconsideradosfundamentales, de suerte que quien los estu-

DEFINICiÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. IMPORTANCIA DE LA DEFINICIÓN. 2. CRITERIOS CLÁSICOS. 3. UBICA-

1. Importancia de la definición del Derecho administrativo

La exposición del Derecho Administrativo tropieza con el pro-

res", considerados por consiguiente la revisión judicial de los actos

(1) Cf. M. Waline: DroitAdministratif, Introduction Générale, Chapo 11, Editions

bución O derecho especial tendrán que reconocerle a la Administra-

2. Criterios clásicos para su definición

Puede verse en la bibliografía citada al pie la exposición de los

(3) John Clarke Adams: "El Derecho administrativo norteamericano", Ed.

a) Por el sujeto u órgano competente para la ejecución o aplica-

petición de principio porque cabe preguntar cuando obra el Estado

3. Ubicación del Derecho administrativo en el ordenamiento Ju-

Un riguroso orden de prevalencia de las normas, a la vez que un

actúan como órganos administrativos. La clasificación no sigue un criterio

Tomando el vocablo "ejecución" en un senído muy amplio (ejer-

(7) Un ejemplo de nuestro Derecho positivo para ilistrar el proceso descrito: La

El ordenamiento jurídico y su dinámica pueden ser representa-

DERECHO JUDICIAL DERECHO ADMINISTRATIVO

tributaria, económica, mo-

4. Diversos enfoques para una configuración integral

En el cuadro precedente se ponen de manifiesto varios aspectos

recho aplicado por los jueces". El Derecho administrativo también

5. Legislación, jurisdicción y administración

Queda señalada en el cuadro Ila distinción entre la "legislación"

e)Por su materia: administración sería ejecución no contenciosa

En el caso de una infracción o de una controversia sobre la apli-

dinario, lo cual confirma que lo propio de la jurisdicción de los jueces

6. Derecho administrativo y Derecho privado

La aplicación cada vez más amplia del Derecho privado en los

so-administrativas, una más precisa distinción a fin de decidir en el

nistrativos se perfeccionan por la declaración unilateral del agente

que se irán señalando oportunamente, comola de "competencia", y no precisa-

7. Derecho positivo y sistemática jurídica

El Derecho positivo no encaj a exactamente en el esquema hasta

función legislativa puede consistir en la ejecución o aplicación de una

8. Noción integral del Derecho administrativo

Del precedente análisis se desprende, si no una definición unita-

por extensión, el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecu-

disciplinario, fundado también en prescripciones constitucionales

(13) Ya escrito el presente capítulo hemos encontrado que el profesor Oswaldo R.

Pensamos que los diversos elementos definitorios, al parecer

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. SIGNIFICADO JURíDICO DEL VOCABLO "FUENTE". 2. CONSTITUCIÓN,

1. Significado jurídicodel vocablo "fuente"

El vocablo "fuente" no tiene en Derecho el sentido usual de "prin-

su carácter jurídico esencial- de que aquella está predeterminada

2. Constitución, ley, reglamento

La fuente de valor preeminente en Derecho administrativo es la

3. Condiciones de subordinación y validez

Según se ha visto en el capítulo anterior, las diferentes normas