1.

LAS DIRECTRICES DE LA IBA SOBRE CONFLICTOS DE INTERESES EN EL ARBITRAJE

INTERNACIONAL

Dada la importancia actual de las Directrices de la IBA en la práctica arbitral internacional de

nuestros días – no siempre empleadas positivamente – y, conscientes de las discusiones
académicas a las que han dado lugar, procedemos, seguidamentente, a analizar sus orígenes,
postulados, límites y utilidad

1.1 GENESIS HISTORICA

En el año 2002, el Comité de Arbitraje y ADR de la IBA (Comité De la selección de Derecho

comercial de la IBA), conformo un grupo de trabajo para enfrentar formalmente los problemas
relativos a los conflictos de interés en el ámbito del arbitraje internacional.1

El grupo de trabajo, conformado por 19 miembros, llevo a cabo diversas consultas, reuniones,
debates y borradores para el cumplimiento de su tarea. Así, el primer proyecto de informe-
fechado el 7 y 15 de Octubre de 2002- se presentó en la conferencia de la IBA en Durban y
Sudáfrica, en Octubre de 2002. En tanto, el segundo proyecto fue discutido en una reunión del
Comité De Arbitraje y ADR en la conferencia de la IBA en San Francisco, en Setiembre de 2003.
Solicitándose luego la opinión, respecto a este segundo proyecto, de un grupo de reconocidos
especialistas del arbitraje. Finalmente, en Enero de 2004 concluye su tarea, presentando las
denominadas Directrices de la IBA en conflicto de intereses en el arbitraje internacional. Las
cuales son aprobadas y publicadas por el consejo de la IBA, el 22 de Mayo de 2004.

Posteriormente el 23 de Octubre de 2014, el consejo de la IBA adopta la versión más reciente

de las directrices, que actualiza y aclara su texto original.

1.2 REGLAS Y LISTAS

Las Directrices de la IBA establecen inicialmente, el deber a cargo del árbitro de ser y
permanecer imparcial e independiente- siguiendo al art 12 de la Ley Modelo de la CENUDMI - ,
durante toda la instancia arbitral (primera norma general).

De otro lado, las Directrices de la IBA establecen que la apreciación de la imparcialidad e

independencia del árbitro, para efectos de la recusación, emplea un estándar objetivo. En tal
forma, las Directrices de la IBA siguen a la Ley Modelo de la CENUDMI al fijar un estándar
objetivo para la descalificación de un árbitro por causa de parcialidad o dependencias. Así un
árbitro rechazara la designación o declinará seguir actuando como tal, si existen circunstancias
que, desde el punto de vista de un tercero razonable que tenga conocimiento de los hechos
relevantes, den lugar a “dudas justificadas” en cuanto a la imparcialidad o independencia del
árbitro (segunda norma general). Si un árbitro elige aceptar o continuar con una designación
una vez que se alegado su parcialidad o dependencia, entonces resulta apropiada la
recusación, la cual generalmente deberá tener éxito.2

Por otra parte, las Directrices de la IBA emplean para la apreciación de la obligación de
revelación del árbitro, un estándar subjetivo” en los ojos de las partes” (tercera norma

1
De Witt WIJNEN, Otto L.O.; Voser, Nathalie, y Rao, Neomi “Background Information on the IBA
Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration” en Busimess Law International, Volumen
5, N°3, Londres, 2004, pp. 433-434.

2
TRAKMAN, “The Impartiality…”, ob. Cit p.131
general). El cual se justifica en el hecho de que esta obligación de revelar las circunstancias que
presenten dudas sobre la imparcialidad o independencia del candidato o árbitro, sirve para
apoyar a las partes en la formación de su propio juicio respecto al particular, por lo cual existe
en interés de estas. Por ello, el contenido y alcances de la revelación se deben determinar
desde el punto de vista de las partes.

Sin embargo las Directrices prevén también algunas situaciones- en la lista verde- en las cuales
la descalificación no surge bajo el test subjetivo y donde ninguna revelación es requerida sin
importar la perspectiva de las partes.

Así mismo, se establece que si el candidato o arbitro duda respecto así revelar o no ciertos
hecho o circunstancias que podrían afectar su independencia o imparcialidad, esta debe
resolverse en favor de la revelación (tercera norma general, inciso d).

Igualmente las Directrices estipulan que, en la evaluación de sí existe o no un conflicto de

interés, no debe haber ninguna diferencia en la relación a la etapa de la instancia arbitral en
que surge el conflicto. Pues, la obligación de la revelación es continua, esto es, opera a lo largo
de todo el proceso arbitral. Siendo el fundamento de esta regla, el hecho de que la existencia
del conflicto es determinante, y no el momento en que este sale a la luz (tercera normal
general, inciso e).

Ahora bien, el interés de las Directrices reside básicamente en las ilustraciones prácticas,
reunida en un cuadro tricolor (rojo anaranjado y verde), las cuales pretenden proveer una guía
detallada- ausente en las leyes nacionales – y uniformizar la aplicación de las normas generales
de las Directrices de la IBA. Está clasificación de situaciones fácticas – basadas en la casuística
de diversas legislaciones – en que la independencia e imparcialidad viene dividida es quizá el
aspecto más útil, como también problemático, de las Directrices.

En tal forma estas tres listas agrupadas bajo el título “aplicación práctica de las normas
generales” referidas a la cuarta normal general, que se ocupa de la renuncia de las partes
respecto a los conflictos revelados, se diseñan para ayudar a los árbitros a decidir qué revelar y
qué no, así como para guiar a las partes respecto a que conflictos revelados pueden renunciar
y a cuales no pueden hacerlos.

La lista roja consiste en situaciones que dan lugar por sí mismas a dudas en cuanto a la
imparcialidad e independencia del árbitro, por lo cual este último no debería aceptar su
designación o – si ya aceptó- debería demitir. Esta lista a su vez se divide en situaciones que no
pueden ser dispensadas por las partes y situaciones que si pueden ser dispensadas. La lista
anaranjada, de carácter inmediato, describe situaciones específicas en las cuales las partes
pueden razonablemente pueden tener dudas sobre la imparcialidad o independencia del
árbitro. En tales casos, este último tiene un deber de revelación, si bien las partes pueden
haber dispensado tal deber, o considerar hacerlo. La lista verde en consiste en situaciones en
las que no hay apariencia de parcialidad o falta de independencia, ni tampoco conflicto de
interés, y donde no es posible plantear una recusación contra los árbitros, ni es necesario
hacer revelación ninguna a las partes.

De otro lado las Directrices reconocen un rol de facilitador con respecto al logro, por las
partes, de la resolución de la controversia. En tal sentido, el inciso d) de su cuarta norma
general- basado en el principio de autonomía de la voluntad- establece que las partes deben
convenir expresamente en el curso del arbitraje que el árbitro pueda asistirlas activamente en
la búsqueda de la resolución de la controversia. Más una vez que lo hayan convenido, están
limitados por este acuerdo y no pueden recusar posteriormente al árbitro, si luego de las
fallidas negociaciones- conciliatorias o transaccionales- para la resolución de la controversia, el
árbitro tenga que resolverla por medio de un laudo final. Así mismo, corresponde al árbitro
decidir si el curso de tales negociaciones ha conocido información que podría deteriorar – o
bien resultar inocua- su capacidad de rendir un laudo de forma imparcial e independiente. Y si
este fuese el caso, el árbitro deberá renunciar. Finalmente, la séptima norma general de las
directrices establece que las partes y los árbitros comparten la obligación de realizar las
investigaciones razonables del caso para descubrir cualquier potencia conflicto de interés.

1.3 LIMITES E INCONVENENTES

Debemos primero señalar que, pese a que el título elegido para el texto de la IBA, sea el de
“Directrices” y no el de una simple “Guía” informal, sería nefasto que tal nominación –
usurpadora de las funciones del legislador o de los acuerdos privados de las partes – diera la
falsa impresión de que el texto de la IBA ostente un estatuto jurídico especial, el cual no posee,
puesto que la IBA es solo una entidad privada, cuyos miembros , en lo referente al arbitraje,
son abogados de empresa y no representan de manera general a los árbitros internacionales.
En tal forma, las Directrices no poseen otro estatuto más que el que puedan tener en el marco
de la ley nacional donde los intereses superiores de orden público prevalecen,3 por lo cual los
árbitros deben siempre reunirse a las leyes nacionales o reglas arbitrales para efectos de
evaluar los potenciales conflictos.4

En segundo lugar, las Directrices de la IBA no van dirigidas en absoluto a los árbitros que no
son abogados, ni tampoco a aquellos árbitros abogados que no ejercen su práctica como tales-
como es el caso de los “Juristas de Estado” o los profesores de Derecho - , sino básicamente a
los árbitros, abogados de empresa, que ejercen en despachos internacionales. Estas directrices
no son pues una guía adoptada a todos los tipos de árbitro que participan en los diferentes
arbitrajes internacionales.

En tercer lugar, las Directrices de la IBA establecen que la revelación respecto de algunas
situaciones indicadas en la lista anaranjada caduca luego de tres años. Siendo así esta regla de
carácter arbitrario ¿por qué no o dos cinco años? Así mismo, la lista anaranjada, en su punto
3.1.3, contiene el caso de un árbitro que fue designado en dos ocasiones o más, durante los
tres últimos años, por una de las partes ¿Pero por qué dos veces en tres años y no tres veces
en cuatro años? Igualmente, en su punto 3.3.8 esta lista recoge el caso de un árbitro que fue
designado, por el mismo abogado o bufete legal, en más de tres ocasiones en los tres años
anteriores ¿Pero por qué deben ser tres años y tres designaciones? ¿Existe alguna mágica
eufonía en el numero 3? En realidad, no hay lógica jurídica aparente en este tipo de reglas ni
tampoco en la mayoría de los intentos, de las Directrices de la IBA, de tornar una ilustración en
una regla formal.5

En cuarto lugar, las Directrices de la IBA- increíblemente- tratan a la “entrevistas” de los

árbitros como un problema verde que no tiene que ser revelado, con tal de que se trate solo
de un contacto limitado a indagar sobre su disponibilidad, su clasificación o sobre los posibles
candidatos a presidente del tribunal (4.4.1 de la vista verde). ¿Pero qué sucede si hay varios

3
Veeder, “L´Indépandance…”,ob. Cit,p.223

4
Witt Wijnen, Voser y Rao, “Background Information…”, ob.cit.,p.439.

5
Veeder, “L´Indépandance…”,ob.cit.,.233-234
contactos, o si la entrevista no solo gira en torno al nombre del posible presidente, sino
también respecto a su disponibilidad y clasificación? Ello no puede ya seguir siendo un
problema “verde”. ¿Y en tal caso, por qué las Directrices de la IBA no hacen figurar estas
situaciones en la lista “anaranjada” o “roja”? lamentablemente, al no proporcionar una
respuesta útil las directrices perdieron la oportunidad de tratar una práctica cada vez más
frecuente, regulando a las “entrevistas” dentro la lista anaranjada y debiendo sin duda ser
reveladas a las partes.

Finalmente, y sin embargo, debemos reconocer que las directrices de la IBA deben ser
felicitada por su carácter innovador de la búsqueda de nuevas soluciones a viejos problemas,
que existían antes de aquellas y seguirán existiendo, así como por aportar el debate público
diversos elementos sustanciales que lo han alimentado brillantemente. Pero nadie se llame a
engaño, las Directrices de la IBA, no son el final de esta tarea, sino un bien intencionado
comienzo.

1.4 UTLIDAD PRACTICA

Las Directrices de la IBA, pese a sus límites e inconvenientes, pueden ser de utilidad al fungir
como un baremo que permita homogenizar- de manera global- el tratamiento de la
independencia e imparcialidad por parte de los diversos operadores del arbitraje. En tal forma,
las partes que piensan designar a un árbitro pueden preguntar al candidato si, acorde a las
directrices de la IBA, tendrían alguna revelación que hacer, lo cual les posibilita eliminar
conflictos de interés en una fase temprana.

Por otro lado los candidatos o árbitros motu proprio, pueden evaluar su independencia e
imparcialidad acorde a las Directrices, lo cual les permitirá, respectivamente, decidir si aceptan
o no la designación, o bien si persisten o renuncian al cargo.

De otra parte, las instituciones arbitrales, acorde a sus propios estándares sobre
independencia e imparcialidad del árbitro contenidos en sus reglamentos de arbitraje, podrían
guardar cierto respeto hacia las directrices, por ejemplo, al momento de decidir las
recusaciones o de confirmar a los árbitros.

Finalmente los órganos de la jurisdicción estática cuando deban revisar- vía recusación o
anulación- la independencia e imparcialidad del árbitro, podrían emplear las directrices para
estos efectos, si bien de conformidad a sus propios estándares legales.