ZVB

(SERVICETEIL]

2. Echte Konkurrenz zwischen Betrug
und§ 168b StGB
§ 146 StGB und § 168b StGB schützen verschiedene
Rechtsgüter, nämlich § 146 StGB das Vermögen und
§ 168b StGB den Wettbewerb. Sie stehen daher in ech-
ter Konkurrenz, der Täter verwirklicht gegebenenfalls
mit einer Tathandlung beide Delikte. 32l
In einem anderen Fall wurde eine vertikale Preisab-
sprache, also eine Preisabsprache eines Bieters mit sei-
nen Subunternehmern, für strafbar erachtet. 35l Nach-
dem bei der GWB-Novelle 2005 das Tatbestandsmerk-
mal "miteinander im Wettbewerb stehende Unterneh-
men" gestrichen wurde, seien nunmehr nicht nur
horizontale, sondern auch vertikale wettbewerbswidrige

t
.a
Absprachen strafbar.
Allerdings enthalte der Tatbestand ein subjektives

-b
G. Ein Blick nach Deutschland Willenselement Der Bieter müsse es zumindest für

bw
möglich halten und billigend in Kauf nehmen, dass sein
Zu der weitgehend gleichen Strafnorm des § 298 dStGB
Verhalten den Wettbewerb beeinträchtigt bzw beein-
hat ein wegen einer Preisabsprache strafrechtlich Ver- flusst.36l
urteilter Beschwerde beim deutschen Bundesverfas-

s
sungsgericht erhoben und insb vorgebracht, die Straf-

au
norm sei zu unbestimmt. 32) Köck, Wirtschaftsstrafrecht2 491 mwN; Bertei/Schwaighofer, Öster-
reichisches Strafrecht, Besonderer Teil I" 343; aA jedoch Fabrizy,
Das Bundesverfassungsgericht hatte jedoch gegen StGB10 § 168b Rz 3, unter Hinweis auf Kienapfei! Schmoller, Straf-

en
die ausreichende Bestimmtheit und Verfassungsmä- recht Besonderer Teil II § 146 Rz 61 und§ 271 , § 168b Anm.
ßigkeit des § 298 dStGB keine Bedenken. 33 l Preisab- 33) Beschluss v 2. 4. 2009, 2 BvR 1468/08.
34) Schwan, Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschrei-

ad
sprachen in Vergabeverfahren bleiben damit weiterhin bungen bleiben strafbar, IBR 2009, 404.
in aller Regel strafbar; hinreichende Bestimmtheit sei 35) O LG Gelle 29. 3. 2012, 2 Ws 81/1 2; Ehling, Preisabsprache mit
Nachunternehmer ist strafbar! IBR 2012, 543.

el
schon dann gegeben, wenn für den Normadressaten 36) Weyand, Vergaberecht' GWB § 97 Rz 24; OLG Gelle 2. 12. 2010,
das Risiko einer Bestrafung erkennbar ist.34l 13 Verg 12/1 0.

[BAUVERTRAGSRECHT] -g
g)
la

Das Mengenrisiko beim

r
Ve

Detai Ipauschalvertrag
z
an

ZVB 201 3/1 48 Pauschalpreisvereinbarungen legen sich schützend vor den Angebotspreis und
)M

§ 1168 ABGB machen ihn grundsätzlich änderungsimmun. Pauschalverträge finden im Bauwesen

Pauschalvertrag ; weite Verbreitung, weil der Auftraggeber (AG) mit größerer Kostensicherheit rechnet
((c

Mengenrisiko Rechte und Pflichten sind den Vertragspartnern allerdings oftmals nicht abschließend
bekannt lnsb bei Mengenabweichungen stellt sich die Frage, wer das Risiko von
2

gegenüber der Angabe in der Ausschreibung abweichender Menge zu tragen hat Es

/1

spitzt sich die Diskussion darauf zu, ob, und bejahendenfalls wie, der Pauschalpreis
13

anzupassen ist
20

Von Andreas Kropik

B

Inhaltsübersicht: A. Detailpauschalvertrag und

Globalpauschalvertrag
ZV

A. Detailpauschalvertrag und Globalpauschalvertrag

B. Die Mengenangabe im Detailpauschalvertrag Grundsätzlich wird zwischen zwei Typen von Pauschal-
C. Werkvertragsnormen und ihr Bezug zum verträgen unterschieden. Das ist einerseits jener, der vom
s

Pauschalvertrag Erscheinungsbild einem Einheitspreisvertrag ähnelt. Die

Au

D. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick auf das
vom AN zu tragende Mengenrisiko
E. Einteilung der Mengenansätze im Hinblick auf
ihre Bestimmbarkeit
1. Aus relevanten Unterlagen ermittelbare Mengen
2. ln einer Bandbreite ermittelbare Mengen
3. Vom AN nicht ermittelbare Mengen
F. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick auf ein
vom AN zu tragendes Vollständigkeitsrisiko
G. Leistungsänderung
sich aus dem Leistungsverzeichnis (LV) durch Addition
der Positionspreise ergebende Summe wird dabei als
Pauschalpreis vereinbart. Solch ein Typ wird Detailpau-
schalvertrag genannt. Liegt hingegen keine detaillierte
Herleitung des vereinbarten Pauschalpreises vor, so wird
von einem Globalpauschalvertrag gesprochen.
Die Unterscheidung des Detailpauschalvertrags vom
Einheitspreisvertrag - als leistungsorientierter Kosten-
voranschlag -liegt zunächst in einer fehlenden detaillier-
ten Abrechnung. Wird beim Einheitspreisvertrag positi-

476 -+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beim Detailpauschalvertrag zn [2on] 12


answeise nach tatsächlich erbrachter Menge und verein-
bartem Einheitspreis abgerechnet, so gilt beim Pauschal-
vertrag die Regel, dass der vereinbarte Pauschalpreis un-
verändert der Abrechnung zugeführt wird.
Sowohl der Detailpauschalvertrag als auch der Glo-
balpauschalvertrag können allerdings in verschiedenen
Ausprägungen vorkommen. Wesen des reinen Detail-
pauschalvertrags ist, dass detaillierte Positionen samt de-
taillierter Positionsbeschreibung, Mengen und Einheits-
preise in einem LV aufgelistet sind. Die Endsumme, die
sich aus dem LV ergibt, ist als Pauschalpreis vereinbart.
Je weniger Detailinformation im LV zur Preisbildung
vorhanden ist, also je weniger Positionen vorliegen und
je globaler die Positionsbeschreibung erfolgt oder bei feh-
Ienden Mengenangaben, umso mehr nähert sich dieser
Pauschalvertrag dem Globalpauschalvertrag. Der Global-
pauschalvertrag selbst wird in die Typen einfacher Glo-
balpauschalvertrag, Funktionalpauschalvertrag und To-
talpauschalvertrag eingeordnet. 1l
Nachfolgend erfolgt die Beschäftigung mit jenem
Typ von Pauschalvertrag, der eine detaillierte Gliede-
rung der Gesamtleistung in Positionen samt Mengen,
Einheitspreise und Positionspreise aufweist, also dem
reinen Detailpauschalvertrag entspricht.
B. Die Mengenangabe im
Detailpauschalvertrag
Beim Detailpauschalvertrag ist, ebenso wie beim Ein-
heitspreisvertrag, die zentrale Grundlage ein LV. Im
LV sind die Qualitäten und Quantitäten (Mengen) be-
z
schrieben. Wird beim Einheitspreisvertrag nach tat-
an
sächlich ausgeführter Menge abgerechnet, so dienen
die im LV verankerten Mengen beim Detailpausehai-
)M
vertrag augenscheinlich bereits der Vorwegbestimmung
des Abrechnungspreises.
Die bei ausgeschriebenen Bauverträgen vom AG
((c
vorgegebenen Mengen, auf deren Gestaltung der Bieter
in der Regel keinen Einfluss ausüben kann, werden
rechnerische Grundlage der Kalkulation und werden
2
damit fixer und grundsätzlich unveränderbarer Be-
/1
standteil der Pauschalpreisfindung. Damit trägt der
13
Auftragnehmer (AN) das Risiko der vom AG vorgege-
benen Mengen. Das gilt natürlich auch umgekehrt, weil
20
auch die bloße Mindermenge zu keiner Anpassung des
Pauschalpreises führt. Damit nimmt auch der AG ein
systemimmanentes Risiko in Kauf. Merkmal eines Pau-
B
schalvertrags ist die Loslösung der Vergütung von der
ZV
tatsächlich ausgeführten Menge. 2 >
Krejci3> vertritt zwar die Ansicht, dass bei Vorliegen
eines positionsweise detaillierten LV, trotz Vorliegen ei-
s
ner Pauschalpreiszusage - also bei Vorliegen eines De-
Au
tailpauschalvertrags -, im Zweifel davon auszugehen
ist, dass keine Mengengarantie vom Unternehmer gege-
ben wird. Stellt sich bei der Ausführung der Leistung he-
raus, dass die in der Ausschreibung angegebenen Men-
gen zu niedrig angegeben sind, das Bau-IST somit vom
Bau-SOLL abweicht, so soll angesichts dieses Umstands
der Werkunternehmer eine Preisanpassung fordern kön-
nen. Auch in der bundesdeutschen Literatur'> findet sich
tw eine ähnliche Meinung. Gibt der AG in seiner Aus-
schreibung dem Werkunternehmer mit den Vordersät-
Z\'8 (2013) 12
[BAUVERTRAGSRECHT)
zen (Mengen) Kalkulationsgrundlagen für die Ermitt-
lung des Pauschalpreises, so kann der Unternehmer in ei-
nem gewissen Rahmen auf diese Angaben vertrauen.
Dieser Rahmen wird mit etwa ± 10% angegeben.5 > Das
widerspricht allerdings einer Pauschalpreiszusage. Sie
zielt eben darauf ab, nicht abzurechnen. Nimmt man
den Gedanken auf, würde sich die Abrechnung eines De-
t
.a
tailpauschalvertrags von einer Einheitspreisabrechnung
nicht unterscheiden, weil ja nicht nur Mengenüber-
-b
schreitungen, sondern auch Mengenunterschreitungen
zu berücksichtigen wären. Und eben von der Einheits-
bw
preisabrechnung will sich eine Pauschalvereinbarung un-
terscheiden. Auch beim Detailpauschalvertrag tragen da-
s
her die Vertragspartner das Mengenrisiko.
au
Beim Globalpauschalvertrag wird das Mengenrisiko
nicht unmittelbar sichtbar, weil kein mit Mengen verse-
henes LV vorliegt.
en
ad
C. Werkvertragsnormen und ihr Bezug
zum Pauschalvertrag
el
Den Regelwerken ist zum Pauschalvertrag nicht viel zu
-g
entnehmen. Im Bundesvergabegesetz (BVergG) wird
zunächst der Pauschalpreis in § 2 Z 26 lit e als der für
eine "Gesamtleistung oder Teilleistung in einem Betrag
g)
angegebene Preis" definiert. § 24 Abs 4 regelt: "Zu Pau-
schalpreisen ist auszuschreiben, anzubieten und zuzu-
la
schlagen, wenn Art, Güte und Umfang einer Leistung so-
r
wie die Umstände, unter denen sie zu erbringen ist, zur
Ve
Zeit der Ausschreibung hinreichend genau bekannt sind
und mit einer Änderung während der Ausführung nicht
zu rechnen ist."
Die ÖNORM B 2110 geht auf Pauschalverträge nur
am Rande ein. Lediglich zur Vergütung wird ausgesagt,
dass nach dem Pauschalpreis abzurechnen ist.
Die Regelungen der ÖNORM B 2110 sind eher auf
den Einheitspreisvertrag als auf den Pauschalvertrag
ausgerichtet.
D. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick
auf das vom Auftragnehmer zu tragende
Mengenrisiko
Beim Pauschalvertrag liegt das Mengenrisiko bei den
Vertragspartnern.6 >· 7> Beim Pauschalvertrag besteht
der Wille der Vertragspartner, die Vergütung von der
zahlenmäßigen Festlegung des Leistungsumfangs tren-
nen zu wollen.
Für die Ermittlung des quantitativen Bau-SOLLs
sind daher - grundsätzlich - nicht die Mengen aus
dem LV, sondern es sind die anderen Unterlagen, wie
1) Roquette. Der Weg ist das Ziel - Rechte , Pflichten und Risiken der
Parteien bei funktionalem Leistungsbeschrieb und Globalpauschal-
vertrag, Tagungsband 1. Internationaler BBB-Kongress (2011).
2) Kapellmann!Schiffers. Vergütung, Nachträge und Behinderungsfol-
gen beim Bauvertrag, II Pauschalvertrag (2011)
3) Krejci, Bauvertrag: Wer trägt das Baug rund risiko? (2009) 101.
4) Kleine/Möller. Pauschalvertrag und schlüsselfertiges Bauen 77, oder
Heiermann!Riedi!Rusam, Handkommentar zur VOB (1991) § 25
VOB/B Rz 182
5) Kleine/Möller. Pauschalvertrag (1991) 77 .
6) Kapellmann!Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfol-
gen beim Bauvertrag, II Pauschalvertrag (2011 ).
7) Kropik, Der Bauvertrag und d ie ÖNORM 21 10 (2009).
-+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beim Detailpauschalvertrag 477
 ZVB
[ BAUVERTRAGSRECHT ]
Pläne, eine Ausstattungsbeschreibung udgl, maßge-
bend. Sind beispielsweise im Raumbuch zwei Steckdo-
sen je Raum angeführt und ergibt sich zB aus den Plä-
nen eine Leistungsschuld von 100 Räumen, so liegt das
Bau-SOLL betreffend die Steckdosen bei der Anzahl
von 200. Das soll unabhängig von der tatsächlich im
LV angegebenen Menge gelten. Daran zeigt sich bereits,
dass solche Pauschalverträge auslegungsbedürftig sind.
Soll die Mengenangabe im LV höherwertiger als die an-
deren Unterlagen sein, so ergibt die Vereinbarung als
Pauschalpreis keinen Sinn und widerspricht, wie zuvor
schon dargelegt, dem üblichen Verständnis eines Pau-
schalpreises.
Um es auch an dieser Stelle klarzustellen: Leistungs-
änderungen, also angeordnete Mehr- oder Minderleis-
tungen, ändern auch den Pauschalpreis.
Der AN trägt das Mengenrisiko. Das allerdings in-
nerhalb der vorgegebenen Mengenermittlungsgrundla-
gen. Dazu benötigt der Bieter andere als die mit den
Mengen im LV genannten Grundlagen. Es sind dies
Pläne, Ausstattungslisten, ein Raumbuch udgl. Jede
Mengenangabe ist daher bei einer Abweichung in der
Ausführung der Leistung besonders zu beurteilen. Solch
eine Beurteilung erfolgt im Kapitel E.
Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten Un-
terschiede in der Risikozuteilung einzelner Mengenan-
g)
sätze. Als Ergebnis sind einzelne Leitsätze formuliert.
la
r
E. Einteilung der Mengenansätze
Ve
im Hinblick auf ihre Bestimmbarkeit
Es kann nur jene Menge Risiko des Unternehmers wer-
z
den, bei der er auch die Chance hat, sie entsprechend
an
abschätzen und prüfen zu können. Dazu benötigt der
Bieter im Zuge der Kalkulation Mengenerrnittlungs-
)M
grundlagen. Ein nach oben offenes Kalkulationsrisiko
trägt der AN nicht.Sl
((c
Der Willkür des AG ist der AN, wenn der AG die
Ausführungsplanung erst im Zuge der Ausführung bei-
stellt, nicht ausgeliefert. Allerdings ist die Grenze zwi-
2
schen technisch Notwendigem, also Erwartbarem,
/1
und technisch Überflüssigem oftmals schwer zu ziehen.
Obliegt dem AN selbst die Ausführungsplanung,
13
wird ein Aspekt der Mengenproblematik in den Hinter-
grund treten. Der AN kann in einem gewissen Umfang
20
die Mengen optimieren. Obliegt dem AN die Ausfüh-
rungsplanung nicht, stellt sich die Frage, ob der Unter-
B
nehmer die aus der Ausführungsplanung des AG resul-
tierenden Mengen jedenfalls und immer schuldet.
ZV
Die Mengenproblematik entfällt ganz, wenn der AN
die Menge für sein Angebot selbst ermittelt, sie in das
s
LV aufnimmt und den Preis pauschaliert. Dieser Fall
Au
ist nicht Gegenstand dieses Beitrags.
1. Aus relevanten Unterlagen
ermittelbare Mengen
Diese Fallkonstellation betrifft aus den Mengenermitt-
lungsgrundlagen eindeutig ermittelbare Mengen. In
der Regel sollte sich ein Großteil der in einem LV vor-
gesehenen Positionen über die der Ausschreibung bei-
liegenden Pläne nachmessen und nachrechnen lassen
können.
478 -t Andreas Kropik Das Mengennsü<o berm Detaolpauschalvertrag
Beispiel
In einer Ausschreibung findet sich die Position In-
nenputz. Im LV sind 3.000 m 2 genannt. Aus den Plä-
nen lassen sich die Flächen, die zu verputzen sind,
eindeutig bestimmen. Es sind 3.500 m 2•
Tatsächlich auszuführen sind 3.500 m 2• Leistungsän-
derungen, also Anordnung auf zusätzlich zu verput-
at
zende Flächen oder Anordnung, einzelne Putzflä-
chen entfallen zu lassen, liegen nicht vor.
.
-b
Es trifft das Mengenrisiko die Vertragspartner. Wir
bw
kommen beim Pauschalvertrag, dort, wo die Leistung
vorweg eindeutig bestimmbar war, überhaupt nicht zu
einer Aufmaßermittlung für diese Leistung.
s
au
Es ergibt sich der Leitsatz: Kann die Menge aus an-
deren Unterlagen ermittelt werden, so ist der Ver-
en
trag ohne Aufmaßermittlung zu erfüllen. Die Ver-
tragspartner tragen das Mengenrisiko für diese Leis-
ad
tungen.
el
2. ln einer Bandbreite ermittelbare Mengen
-g
Manche Mengen sind qualitativ abschätzbar. Sie kön-
nen aus anderen relevanten Ausschreibungsunterlagen
nicht direkt entnommen werden, entziehen sich aller-
dings nicht gänzlich einer Plausibilitätsprüfung des Bie-
ters.
Beispiel
In einer Ausschreibung findet sich eine Position für
das Liefern, Schneiden, Biegen und Verlegen von
Baustahl. Im LV ist die Menge mit 1.000 Tonnen ge-
nannt.
Die Statik- und Detailplanung liegt beim AG. Aus
den Ausführungsplänen ergibt sich eine tatsächlich
ausgeführte Menge von 1.250 Tonnen. Das Bauwerk
selbst hat sich betreffend die Abmessungen und be-
treffend die aufzunehmenden Lasten nicht geändert.
Liegt nun eine bloße Mengenänderung vor, die zu
keiner Anpassung des Pauschalpreises führt, oder
liegt eine Qualitätsverbesserung vor, die zu einer An-
passung des Pauschalpreises führt?
Zunächst ist die Frage zu klären, ob der quantitative
Teil des Bau-SOLLs auch aus anderen Unterlagen als
nur über die Mengenangabe im LV bestimmbar ist.
Beispielsweise könnte darüber eine Statik Auskunft
geben. Gibt es keine bzw war sie nicht Bestandteil
der Ausschreibung, so hat der Bieter keine Chance,
qualifiziert nachzurechnen, ob die ausgeschriebene
Menge richtig oder falsch ist. Lediglich kann er über-
prüfen, ob die Mengenangabe plausibel ist, also ob
sie innerhalb einer Bandbreite, die für diese Art
von Bauwerk zutrifft, liegt. Was er nachrechnen
kann, zB aus den der Ausschreibung beiliegenden
Plänen, ist die Betonkubatur. Über einen entspre-
chenden Erfahrungswert kann er nun eine plausible
Bandbreite errechnen, innerhalb derer sich eine
Stahlmenge bewegen kann. In unserem Beispiel
möge die Bandbreite zwischen 1.000 Tonnen und
8) Vgl etwa sinngemäß OGH 10. 9 . 1997.7 Ob 2382/96 ecolex 1998,
204.
1.\J [2013] 1Z

1.150 Tonnen angesetzt werden. Das heißt, unplau-
sibei erscheint die ausgeschriebene Menge nicht.
Nun könnte der AG, weil er ohnehin kein Mengen-
risiko zu tragen hat, auf entsprechende Bemessungs-
ökonomie verzichten. Aus der fehlenden ökonomi-
schen Bemessung kann sich die Mehrmenge in der
Abrechnung ergeben.
Eine weitere Komponente, und zwar die Kalkulati-
onsproblematik, wird in diesem Beispiel noch rele-
vant. Wie könnte nun ein Bieter auf solch eine Situ-
ation reagieren? Er sieht, dass die ausgeschriebene
Menge in1 unteren Bereich einer möglichen Band-
breite liegt. Als Risikovorsorge, aber auch unter
dem Aspekt, sich nicht aus dem Wettbewerb zu ka-
tapultieren, setzt der Bieter nun einen plausiblen
Mittelwert an, in unserem Beispiel 1.075 Tonnen.
Da er den Vordersatz nicht ändern kann, bleibt
ihm eine Korrektur nur über den Einheitspreis.
Würde er bei einer Abrechnung nach Aufmaß mit
einem Einheitspreis von € 1.000,- je Tonne kalku-
lieren, so muss er ihn jetzt, um die Risikovorsorge
von 7,5% zu berücksichtigen, auf € 1.075,- je Tonne
erhöhen. Auch andere Kalkulationen sind denkbar:
ein Abgleich mit erwartbaren Mindermengen oder
eine Berücksichtigung im Wagniszuschlag. Nur,
was tatsächlich der Preistindung des Bieters zu-
grunde lag, wird sich im Detail nachträglich oft
nur schwer oder überhaupt nicht feststellen lassen.
Das zeigt die Komplexität der meisten Praxisfalle
plakativ auf.
Jeder Bieter wird bei einer Differenz von 25% in der
Stahlmenge versuchen, die Mehrmenge in einer
z
Nachtragsforderung zu lukrieren. Jedenfalls eine
an
gute Chance ist dann gegeben, wenn die tatsächlich
ausgeführte Menge weit über dem oberenWert einer
)M
plausiblen Bandbreite liegt. Die Preiskomponente
für die Vergütungsänderung ist in der Regel der im
LV genannte Einheitspreis. Auf die kalkulatorische
((c
Problematik ist oben hingewiesen.
2
Damit gelangt man zur Lösung dieses Problems. Für
/1
vom Bieter nicht konkret nachrechenbare Mengen, die
sich erst konkret aus einer Detailplanung ergeben, trägt
13
der Unternehmer das Risiko der Ausführungsmenge
nur, solange sie nicht über einem erwartbaren Wert
20
liegt. Liegt die Menge darüber, besteht keine bloße
Mengenänderung mehr. Es liegt dann eine qualitative
B
Veredelung des Bauwerks nach den Wünschen des
AG oderunökonomische Bemessung/Planung zulasten
ZV
des AN vor. Das Risiko der Qualitätsverbesserung trägt
der Bieter nicht.
s
Au
Es ergibt sich der Leitsatz: Lässt sich die im LV an-
gegebene Menge durch andere Ausschreibungsun-
terlagen nicht verifizieren, aber aus der Erfahrung
in einer Bandbereite abschätzen, so gilt folgendes:
Liegt die ausgeführte Menge über der im LV angege-
benen und auch über dem oberen Bereich einer er-
wartbaren Bandbreite, so trägt der A...""'' das Mengen-
risiko nicht gänzlich.
Liegt die Bemessung beim AN, so gilt das nicht.
ZVB (2013) 12
[ BA U V E RTRAGS RE C HT]
3. Vom Auftragnehmer nicht
ermittelbare Mengen
Im nächsten Fall wird der Umstand betrachtet, dass der
Bieter keine Chance auf Überprüfung der Mengen hat.
Es lässt sich die ausgeschriebene Menge aus den übri-
gen der Ausschreibung zugrunde liegenden Unterlagen,
insbesondere der Pläne, nicht ableiten.
t
.a
Beispiel
-b
In einer Ausschreibung findet sich die Position
bw
Durchbrüche DN 200 mm in Betonwand
20- 30 cm. Ausgeschrieben sind fünf Stück.
Aus den Plänen lassen sich Durchbrüche nicht bestim-
s
men. Sie sind offensichtlich für von einem anderenUn-
au
ternehmer durchzuführende Leistungen vorgesehen.
Tatsächlich sind 15 Stück Durchbrüche herzustellen.
en
Das Unbekannte im Einflussbereich des AG kann
ad
nicht Inhalt des Vertrags, konkret des Bau-SOLLs, sein.
Leistungen, die vorweg lediglich durch den in der Aus-
el
schreibung festgelegten Vordersatz quantitativ be-
stimmbar sind, schuldet der Unternehmer zum verein-
-g
barten Pauschalpreis auch nur bis zur ausgeschriebenen
Menge, weil sich aus keiner anderen Preisermittlungs-
grundlage die Leistung quantitativ bestimmen lässt.
g)
Leitsatz: Kann der Bieter aus anderen Unterlagen
la
die im LV angegebene Menge weder abschätzen
noch ermitteln, so trägt er kein Mengenrisiko.
r
Ve
Nun kommt oft der Einwand des AG, dass gerade
für solche Leistungen, wenn sie in einem geringeren
Umfang anfallen, die Mindermenge auch eine Minder-
kostenforderung darstellt, weil diese Menge, und damit
auch diese Leistung, entfallen sei. Dem ist einiges entge-
genzuhalten. Vor allem einmal der Umstand, dass ein
Pauschalvertrag nicht abgerechnet wird. Das heißt,
was dann nicht ausgeführt wird ist entweder konkret
abzubestellen oder es wird, der Pauschalpreis eben ohne
Änderung abgerechnet. Nur wenn es konkret nichts ab-
zubestellen gibt (die ausgeschriebene Position hat kei-
nen Bezug zu einer planlieh dargestellten Leistung) fällt
dieses Argument weg. Soll es anders sein, eröffnet sich
eine Willkür. Das Vertrauen in den vereinbarten Pau-
schalpreis wäre für den AN dann nicht mehr gegeben.
F. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick
auf ein vom Auftragnehmer zu tragendes
Vollständigkeitsrisiko
Die nächsten Fälle widmen sich der qualitativen Risi-
koübernahme. Grundsätzlich wird die Meinung vertre-
ten, dass die Pauschalierung der Vergütung beim De-
tailpauschalvertrag nicht zu einer Pauschalierung des
Leistungsinhalts führt.9l Im Globalen kann dem vorbe-
haltlos zugestimmt werden. Ob das auf der Beschrei-
bungsebene der Position ebenfalls Gültigkeit hat, ist al-
lerdings fraglich. _.
9) Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträg e und Behinderungsfol-
gen beim Bauvertrag II (2011) Rn 35.
-+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beim Detailpauschalvertrag 479
 ZVB
[BAUVERTRAGSRECHT]
Beim Globalpauschalvertrag ist die Pauschalisierung
des Leistungsinhalts gegeben. Beim Detailpauschalver-
trag trifft das nur teilweise zu.
Beim Detailpauschalvertrag trifft die Leistungspau-
schalierung jedenfalls nicht auf die vom AG angestrebte
Gesamtleistung, das gesamte und endgültige Leistungs-
ziel, zu. Konkret schuldet der Unternehmer im Wesent-
lichen nur jene Leistungen, die auch in den einzelnen
Positionen des LV, welches der Preistindung zugrunde
liegt, vereinbart sind.
Beispiel
Sieht der Fußbodenaufbau im Plan Rohdecke, Be-
schüttung, Estrich und Bodenbelag vor und finden
sich im LV für die Teilleistungen Estrich und Boden-
belag keine Positionen, so wird im Zweifelsfall der
Unternehmer diese Leistungen nicht schulden. Sie
sind nicht Umfang des Detailpauschalvertrags.
Leitsatz: Der Unternehmer schuldet beim Detail-
pauschalvertrag grundsätzlich keine Vollständigkeit
für das gesamte Werk. Er übernimmt alleine mit
der Vereinbarung einer Pauschalsumme auch keine
Funktionsgarantie.
Anderes kann individuell in einer Einzelvereinba-
g)
rung vereinbart sein. Es sind diesbezüglich auch Gene-
la
ralunternehmerleistungen anders zu beurteilen als Ein-
zelgewerkleistungen.
r
Ve
Im Detail kann der AN allerdings sehr wohl die
Vollständigkeit der Teilleistung oder die Funktion der
Teilleistung schulden.
z
Beispiel
an
Aus den Plänen ergibt sich, dass Gebäudefugen das
)M
Bauwerk teilen. In der Ausschreibung finden sich
5.000 m2 Estrich. Das Herstellen der Fugen im Est-
rich ist im LV nicht erwähnt.
((c
Es stellt sich nun die Frage, ob das Herstellen von
Estrichfugen als zusätzliche Leistung zu vergüten
ist oder ob diese Leistung Teil des Bau-SOLLs ist
2
und somit auch Teil des Pauschalpreises.
/1
13
Es ist unbestritten, dass ein Detailpauschalvertrag
von einem Einheitspreisvertrag (Kostenvoranschlag)
20
abweicht. Die vom Unternehmer herzustellende Leis-
tung ist, sofern es alleine seine geschuldete Leistung be-
B
_. ln Kürze
ZV
Detailpauschalverträge ähneln nach außen hin einem
Einheitspreisvertrag. Sie haben jedoch einen gänzlich
anderen rechtlichen Hintergrund. Vorrangig ist festzu-
s
halten, dass der Detailpauschalvertrag, anders als der
Au
Einheitspreisvertrag, nicht nach Aufmaß abgerechnet
wird.
Wenn die Mengen vom AG genannt sind und sich diese
Mengenermittlung später als unzutreffend herausstellt,
tritt vor allem die Frage in den Raum, wer das Men-
genrisiko zu tragen hat. Zu unterscheiden ist nach
-+ für den AN weder nachrechenbaren noch abschätzbaren
Mengen,
-+ für den AN in einer Bandbreite abschätzbaren Mengen
und
-+ für den AN nachrechenbaren Mengen.
<480 -+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beom Detailpauschalvertrag
trifft, technisch vollständig zu erbringen. Ist es üblich,
dass mit der Hauptleistung weitere zu erbringende Leis-
tungen üblicherweise vom AN erbracht werden, steht
hier der pauschale Gedanke im Vordergrund. Tech-
nisch notwendige Leistungen, um die eigene geschul-
dete Leistung mangelfrei erstellen zu können, sind In-
halt des Pauschalpreises. Andernfalls wäre der Detail-
at
pauschalvertrag sonst ausschließlich auf das Mengenri-
.
siko reduziert (Ausnahme: Leistungen, welche aus dem
-b
beigestellten Stoff resultieren; § 1168 ABGB).
bw
Detailpauschalvertrag bedeutet für den AN daher
ein größeres Risiko als ein bloßer Mengengarantiever-
trag. Er trägt auf einer Teilleistungsebene ein Vollstän-
s
digkeitsrisiko. Anders allerdings, wenn die betreffende
au
Leistung auch von einem anderen Unternehmer, viel-
leicht sogar von anderen Gewerken, übernommen wer-
den kann/idR auch übernommen wird. Hellseherische
en
Fähigkeiten, was denn nun im eigenen Auftragsumfang
und was im fremden Auftragsumfang enthalten ist,
ad
muss der anbietende Unternehmer nicht entwickeln.
Daher trägt ein Generalunternehmer grundsätzlich
el
mehr Risiko als ein Fachunternehmer, wenn er einen
-g
Pauschalvertrag abschließt.
Leitsatz: Auf der Teilleistungsebene schuldet der
Unternehmer eine vollständige Leistung. Notwen-
dige, aber im LV nicht erwähnte Leistungen schuldet
der Unternehmer dann, wenn zweifelsfrei feststeht,
dass diese Leistung nach Branchenusus nicht einem
anderen Unternehmer zukommt oder zukommen
könnte und die gegenüber der Detailbeschreibung
zusätzliche notwendige Leistung nicht aus dem bei-
gestellten Stoff des AG (zB Baugrund, Bausubstanz
udgl) resultiert.
G. Leistungsänderung
Selbstverständlich sind angeordnete Leistungsänderun-
gen mit dem ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis
nicht abgegolten. Das käme Willkür gleich. Auch auf-
traggeberseitig zu vertretende Behinderungen oder Stö-
rungen sind mit dem ursprünglich vereinbarten Pau-
schalpreis nicht abgegolten (vgl § 1168 ABGB).
Leitsatz: Angeordnete Leistungsänderungen sind auch
bei einem Pauschalvertrag gesondert zu vergüten.
Das Mengenrisiko liegt jedenfalls bei nachrechenbaren
Mengen beim AN. Mengen werden für die Abrechnung
gar nicht mehr erhoben. Sie sind irrelevant. Aus zu viel
ausgeschriebenen Mengen zieht auch der AG keinen
Nutzen. Kann eine Menge vom Unternehmer in einer
Bandbreite ermittelt werden, so trägt das Risiko einer
Mengenänderung die, über der Bandbreite liegt,
grundsätzlich der AG, weil die Mehrmenge idR eine
Qualitätsverbesserung darstellt.
Weder abschätzbare noch nachrechenbare Mengen
sind für den AN mit keinem Mengenrisiko behaftet. Das
Risiko von Mehrmengen trägt der AG.
Angeordnete Leistungsänderungen und Mehrkosten
aus Behinderungen oder sonstiger Störungen, die auf
Seiten des AG liegen, sind auch bei einem Detailpau-
schalvertrag vergütungsfähig.
ZVB (2013) 12

... ZumThema
Über den Autor:
D1pl.-lng. Dr. Andreas Kropik 1st Universitätsprofessor für
Bauwirtschaft und Baumanagement am Institut für Inter-
disziplinäres Bauprozessmanagement der TU-Wien.
Weiters 1st er Geschaftsführer der Bauwirtschaftlichen Be-
ratung GmbH. Kontaktadresse: Tel: +43 (0)1 86 99 680
oder +43 (0)1 588 01/23401, E-Mail: kropik@bw-b .at
Internet: www.bw-b .at und www.ibpm.at
Rechtsprechung
_. Für die vorzeitige Endigung des Baurechts gilt das Eintragungsprinzip
§ 4 Abs 2 BauRG
~ Das vorzeitige Erlöschen des Baurechts kann aus-
schließlich für den Fall eines zumindest zweijährigen
Rückstands mit dem Bauzins vereinbart werden.
-+ Der Eintritt eines zweijährigen Bauzinsrück-
stands führt nicht zu einer außerbücherliehen Be-
Sachverhalt:
[Das Baurecht]
Die Klägerin (Kl) hatte auf dem Grundstück der Beklag-
ten (Bekl) ein Baurecht. Dieses war auf einer dafür eröff-
neten Baurechtseinlage im Grundbuch eingetragen. In
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einem Nachtrag zum Bauvertrag wurde vereinbart, dass
das Baurecht vorzeitig endet, wenn die Bauberechtigte
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mit der Bezahlung des Bauzinses für wenigstens zwei
aufeinanderfolgende Jahre im Rückstand ist.
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[Der Rückstand mit dem Baurechtszins]
Die Kl wurde insolvent und geriet mit der Zahlung des
12
Baurechtszinses in einen zweijährigen Rückstand. Da-
raufhin teilte die Bekl der Kl schriftlich mit, dass das
/
Baurecht wegen dieses Rückstands beendet sei. Der Li-
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quidator der Kl antwortete darauf, dass die Kl den aus-
ständigen Baurechtszins zwischenzeitig bezahlt habe,
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und zwar an die Bank, an welche die Bekl ihre Bau-
rechtszinsforderung abgetreten habe. Das Baurecht sei
nicht erloschen.
B
ZV
[Die Klage]
Die Bekl bewohnte und benutzte das von der Kl auf-
grund des Baurechts auf dem Grundstück der Bekl er-
s
richtete Gebäude.
Au
Die Kl begehrte unter Berufung auf ihr Baurecht die
Räumung des titellos benutzten Gebäudes sowie bis zur
Räumung ein Benützungsentgelt
Die Bekl hielt dem entgegen, dass das Baurecht erlo-
schen sei.
[Urteil des Erstgerichts]
Das Erstgericht gab der Klage statt. Es ging davon aus,
dass das Baurecht nicht erloschen sei, weil die Bank die
verspätete Zahlung des Bauzinses akzeptiert habe.
Z' 'f [2013] 12
[ BAUVERTRAGSRECHT]
Vom selben Autor erschienen:
Kropik/Wiesinger, Generalunternehmer und Subunter-
nehmer in der Bauwirtschaft (2012);
Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110- Ausgabe
2009 (2009);
Kropik, Vergutungsanderungen bei Kostenveränderungen
irn Bauwesen (2007);
t
Kropik 1n Straube/Aicher, Handbuch Bauvertrags- und
.a
Bauhaftungsrecht II (2003, Stand 2013).
-b
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au
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ZVB 2013/149
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endigung des Baurechts, sondern stellt lediglich ei- § 4 Abs 2 BauRG
nen Titel für eine mögliche Eintragung der Endigung
-g
OGH 29. 8. 2013,
des Baurechts dar. 1 Ob 90/13m
~ Eine nachträgliche Zahlung des Bauzinses kann
die bereits eingetretene Verwirkung des Baurechts Bauzins-
g)
(im Sinne eines Titels) nicht rückgängig machen. rückstand;
Löschungstitel
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[Urteil des Berufungsgerichts]
Ve
Das Berufungsgericht änderte das Urteil im klagsahwei-
senden Sinn ab. Mit dem zweijährigen Rückstand des
Baurechtszinses sei der Verwirkungsfall eingetreten.
z
Durch die verspätete Zahlung des Zinses könne das be-
reits verwirkte Baurecht nicht wieder aufle-
ben.
roas Baurecht endigt bei
einem zweijährigen Bau-
[Der OGH]
Der OGH hatte sich mit der Frage zu befas- zinsruckstand nicht per s: J
sen, ob das Baurecht bereits mit dem qualifi-
zierten Zinsrückstand erlischt oder erst mit einer - hier
nicht erfolgten- Eintragung des Erlöschens im Grund-
buch.
Aus den Entscheidungsgründen1l:
[Der Zahlungsrückstand ist nur ein Löschungstitel]
Die entscheidende Frage, ob die dingliche Rechtsposi-
tion der Kl im Falle eines Zahlungsrückstands von zu-
mindest zwei Jahresbeträgen weggefallen ist und ihr da-
mit die aktive Klagelegitimation fehlt, wurde vom Beru-
fungsgericht [... ] unrichtig gelöst, obwohl es eingangs
zutreffend darauf hinwies, dass das Baurecht im Falle
eines Verwirkungstatbestands nach hA nicht von selbst
wegfällt, sondern die Verwirkung (nur) einen Lö-
schungstitel begründet; Letzteres gesteht im Übrigen
auch die Revisionsgegnerin zu, ohne daraus aber die
richtigen Konsequenzen zu ziehen.
[Die Lehrmeinungen dazu]
Im Zusammenhang mit dem Erlöschen des Baurechts ge-
mäß einer nach§ 4 Abs 2 BauRG zulässigen Vereinbarung
1) Der Text enthält Judikatur· und Literatuwtate. Diese werden tm Fol-
genden in den Fußnoten wiedergegeben.
Für dte vorz91tige Endigung des Baurechts g1tt das Eintragungspnnz1p 481