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Estado moderno: elementos, instituições políticas, natureza jurídica e atualidades - Jus Navigandi 16/03/15 23:36

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Estado moderno

características, conceito, elementos de formação, instituições políticas, natureza jurídica, atualidades

Vinício Carrilho Martinez

Publicado em 12/2013. Elaborado em 08/2013.

Trata-se de um resumo articulado que recupera os elementos e as características do Estado, desde a sua formação, observando-se historicamente a partir do Estado
Moderno, até a atualidade.

RESUMO: trata-se de um resumo articulado que recupera os elementos e as características do Estado, desde a sua formação, observando-se historicamente a partir do Estado Moderno, até a
atualidade. Para efeito didático, o texto está dividido em 34 itens específicos.

PALAVRAS-CHAVE: Ciência Política; Teorias do Estado; Estado Moderno; Estado de Direito; República; Estado Democrático.

No texto, veremos o conteúdo específico que compõe o objeto de análise da Teoria Geral do Estado, bem como uma configuração preliminar acerca da política, do poder e do Estado, seus elementos e
variações limitadas e que os celebram como conceitos clássicos. O trabalho tem uma finalidade exclusivamente didática, a fim de que possa ser lido como manual para iniciados em Ciência Política e
Teoria Geral do Estado e, por isso, não se trata da proposição de teses inovadoras. Há ainda um destaque maior quanto aos elementos e conteúdos de natureza jurídica, a fim de que se possa ler no
Estado Moderno uma estruturação política, institucional e jurídica particular.

1. FUNDAMENTOS DAS DISCIPLINAS

Estudar a política é estudar os clássicos e isto nos é fundamental porque esses autores e suas obras revelam ou nos ensinam o caminho para desbravarmos alguns dos principais segredos e mistérios da
condição humana – sobretudo se aceitarmos a ideia de que o homem é um animal político que só se realiza no fazer-política. Neste caso, trata-se de visualizar, por exemplo, o que torna o homem um ser
sociável por excelência, mas que só se completa como zoon politikón. A natureza tem muitos animais sociais, incluindo o homem que é um ser tendente à sociabilidade; mas apenas o homem é um
animal político. Ou seja, além de ser social, o homem é – em um plano superior de sua organização social, mental – capaz de criar um tipo mais específico de organização: as instituições políticas. A
sociabilidade pode ser adquirida (como moral, por exemplo) ou herdada, pelas tradições, como um a priori. Contudo, somente a política resulta da razão, como fabricação humana.

TEORIA GERAL DO ESTADO

A Teoria Geral do Estado é uma doutrina que foi sistematizada no século XIX, na Alemanha, por Jellinek. Comparativamente, a Ciência política corresponde à investigação empírica do poder, já no
clássico Renascimento italiano do século XVI, iniciada por Maquiavel. A Teoria Geral do Estado (TGE) se apoiaria nas análises do chamado realismo político, mas com o objetivo de superar as restrições
impostas pela Filosofia do Estado. Com isso, a TGE passaria a observar os elementos de permanência e constância na formação do Estado. Epistemologicamente, são abordagens muito distintas e isso se
observa desde a formação do objeto científico de pesquisa: o poder, para a Ciência Política; o próprio Estado, para a TGE. No início, o Estado como sociedade política organizada é visto como indutor do
direito; em meados do século XX, com Kelsen, o Estado é equiparado ao direito. Por fim, especialmente no pós-Segunda Grande Guerra, a tese de que o direito deve regular o Estado – limitar o poder –
ganha muita força, inclusive com amplo reflexo no direito internacional, com a criação do ONU (1946) e a proclamação da Declaração dos Direitos Humanos, de 1948. Por esta construção teórica e
conceitual que vem se afirmando há um século e meio podemos compreender as primeiras noções acerca do aparelho estatal:

o Historicamente, o Estado manifesta continuamente duas de suas atividades ou características mais atuantes: ora se presta à dominação ora se volta à opressão.

o Estado é uma organização institucional específica que sistematizou, centralizou o Poder Político.

o Estado é a instituição mais forte (status) que preside a organização social.

Além dessas características, ainda podemos dizer que o Estado:

· exerce o monopólio do uso legítimo da força física;

· é baseado no centralismo e no monismo jurídico (monopólio da produção legislativa);

· é a instituição política por excelência.

De modo simplificado, para muitos o Estado se limita à União, uma vez que só a União tem soberania – os demais entes da Federação teriam apenas uma autonomia limitada e residual: o que não
interessa à União compete ao Estado-membro e assim, sucessivamente, ao Município. Para Deleuze (2005): O Estado é a soberania. Entretanto, a observação de que o Estado – além de ser uma
instância privilegiada de poder – deve ser estudado como artefato científico foi entrelaçada por Jellinek.

2. JELLINEK E O ESTADO DE DIREITO


O ESTADO BRASILEIRO DEVE APRENDER COM O PASSADO

As manifestações públicas por todo o país, envolvendo centenas de milhares de pessoas, são garantidas pela Constituição e devem nos levar a refletir honestamente sobre o Estado brasileiro. O
fenômeno da Multidão que atinge o país, depois de percorrer o mundo todo (Oriente e Ocidente), traz à tona as justificativas do atual modelo político adotado pelo Estado brasileiro.

No plano externo, vigoram as relações a partir do que se convencionou chamar de Estado Democrático de Direito Internacional. No âmbito interno, o Estado de Direito ainda anda às turras com a
Justiça social, reverberando mais ideologias neoliberais do que políticas públicas respeitáveis[1]. Em todo caso, podemos/devemos pensar as bases jurídicas de onde provém o próprio modelo jurídico
do Estado de Direito europeu e que serviu de base à Constituição da República Brasileira.

Para esta análise, emprestamos algumas análises e conceitos do iminente jurista alemão Georg Jellinek, em que a soberania recai sobre o Estado e não sobre o povo; restringindo-se desde o
século XIX, portanto, o significado da soberania popular. Sendo o Estado uma corporaçao assentada num determinado território e dotado de um poder de mando, nao se percebe muita
preocupação com a legitimidade política dos poderes constituintes. Do que já se deprende que uma das principais preocupações não é exatamente a tese da Autolimitação do Poder Político e nem com a
ordem jurídica não-aristocrática.

A TEORIA DO ESTADO EM GEORG JELLINEK

Além de um teórico precursor do Estado, Georg Jellinek (1851-1911) foi um jurista alemão e filósofo do direito. É reconhecido como o fundador da disciplina de Teoria Geral do Estado, pois até sua obra
ser conhecida aplicava-se uma leitura ora idealista (Filosofia do Estado de Hegel, por exemplo) ora negativista (ideologias do Estado, no exemplo da tradição marxista). Sua maior contribuição está,
portanto, na tentativa de se realçar as bases de uma disciplina ou ciência que verificasse elementos de formação e de continuidade das estruturas e mecanismos do aparato estatal. A partir de sua obra
mais específica sobre Teoria Geral do Estado (2000), os elementos políticos de composição do Poder Político, que se sagraram historicamente, passaram a ser investigados quando se analisava o
fenômeno estatal: povo; território; soberania.

É preciso ressaltar, neste momento, que o Estado centraliza o Poder Político, mas há outras instituições e comunidades políticas que conformam o Poder Político. A Multidão, atualmente, seria um
desses agrupamentos com caráter político, além das associações políticas que lutam pelo controle do Estado ou, ao contrário, os primeiros grupos humanos que detinham o controle social sobre o Poder
Político – antes, portanto, da fundação do próprio Estado.

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Ainda é preciso lembrar que, para o jurista alemão, a soberania recai sobre o Estado e não exatamente sobre a nação. Bonavides (2012, p. 71) traz a definição que Jellinek faz do Estado, como “a
corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando”. Para Dallari, comparativamente, Estado é a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem
comum de um povo situado em determinado território (2012, p. 122). Não só a soberania pertence à nação, para o jurista brasileiro, como a nação é sinônimo de povo, resguardado pela ordem jurídica
legítima (bem comum).

Na análise que propusemos no texto, o direito germânico salientado por Jellinek é oportuno de ser resgatado porque nos permite observar a articulação entre direito e cultura. Como bem diz Jellinek:
“...a princípio o Estado germânico é uma associação de povos a quem falta a relação constante com um território fixo, o enlace permanente do território com o povo só muito lentamente se levou a cabo
em sua história” (2000, p. 307 – tradução livre). Neste sentido, faltava ao Estado Germânico e ao Estado Feudal um enlace entre povo e território, ou seja, o que se chamou de adensamento e de
identidade cultural. A base do poder era móvel, não havia plena identificação entre o Poder Público e o território, bem como ainda se lidava com grande variedade de costumes e de interesses. Não é
fácil de se supor, mas a desordem política e a resistência ao poder central produziam inclusive a mobilidade física do Príncipe. Vejamos, novamente com Jellinek (2000), o exemplo da Alemanha:

A residência do Príncipe era algo completamente contingente e independente da organização do Estado. Por conseguinte, faltava-
lhe desde o início a centralização. A dificuldade de organização para um povo que se estendeu por um vasto território e carece de
um centro, é ainda maior em uma época em que as comunicações eram rudimentares e predominava a economia agrícola
(Jellinek, p. 307).

Por fim, outra vez comparativamente ao Império Romano, há um dualismo na base política e jurídica: “O reino germânico nasce, pois, como um poder limitado; por conseguinte, desde seu início traz
[2]
consigo um dualismo: o direito do Rei e o direito do povo, dualismo jamais superado na Idade Média ” (Jellinek, 2000, p. 308). Assim, quando comparado à herança política romana é ainda mais
evidente a existência dessas dicotomias no acento do poder:

Onde quer que dominasse a Constituição municipal romana, acentuando-se a substantividade política das cidades, algumas
chegam em certas ocasiões, como na Itália, a alcançar uma absoluta independência. Posteriormente, e dotadas de privilégios reais,
fundam-se na Alemanha e na França cidades que chegam a conseguir, ao menos parte delas, um caráter de corporações soberanas.
Por isto, a divisão dual da natureza do Estado significa por sua vez a atomização do poder público, e toda a história dos Estados da
Idade Média é ao mesmo tempo uma história do ensaio para chegar a vencer este desmembramento ou, ao menos, para minorar
suas consequências (Jellinek, 2000, p. 309 – tradução livre).

Este modelo do direito público romano, em parte, manteve-se na legislação estatal posterior, e em parte foi demovida. A compreensão de que o poder não pode ser afrontado, sob pena de morte,
manteve-se atuante. De outro modo, a própria proximidade entre direito e cultura, no direito germânico, também se verificou na ideia de participação popular. Resumidamente, trata-se da evolução e
da transformação por que passaram o direito de resistência e de participação:

O único modo de tornar possível o exercício da soberania popular é a atribuição ao maior número de cidadãos do direito de
participar direta e indiretamente na tomada das decisões coletivas [...] O melhor remédio contra o abuso de poder sob qualquer
forma – mesmo que “melhor” não queira realmente dizer nem ótimo nem infalível – é a participação direta ou indireta dos
cidadãos, do maior número de cidadãos, na formação das leis. Sob esse aspecto, os direitos políticos são um complemento natural
dos direitos de liberdade e dos direitos civis, ou, para usar as conhecidas expressões tornadas célebres por Jellinek (1851-1911), os
iura activae civitatis constituem a melhor salvaguarda que num regime não fundado sobre a soberania popular depende
unicamente do direito natural de resistência à opressão (Bobbio, 1990, pp. 43-44).
[3]
O instrumento de governo libertário, desde Cromwell (1599-1658) , é o primeiro exemplo de um documento constitucional moderno; o próprio nome revela sua ambição e natureza. Ele mesmo
[4]
expressou claramente o que esperava desse documento: “Em todo governo, disse, tem que haver algo fundamental, semelhante à Carta Magna, permanente, invariável” (Heller, 1998, p. 178) . No
curso da história dos direitos público-subjetivos, por sua vez, teríamos de retomar a contribuição de Rousseau e a Revolução Francesa, quando se instituiu a educação pública obrigatória – como forma
de melhor divulgar os ideais revolucionários republicanos. Ora, a República seria o melhor freio institucional e regimental ao Poder Político.

Portanto, desse período até à modernidade decorre a perspectiva de que o Estado deveria conhecer alguns limites quanto à projeção do poder político – o que se convencionou chamar de Teoria da
Autolimitação do Estado: “...o Estado nos aparece como um duplo Estado em que o príncipe e as Cortes têm cada um seus funcionários particulares, tribunais e até exército e embaixadores”
(Jellinek, 2000, pp. 309-310).

O próprio Estado Moderno seria um tipo ideal, uma vez que se pode ver diferenças exorbitantes se tomarmos exemplos históricos para efeito de comparação. De todo modo, o conceito de tipo ideal foi
emprestado do jurista europeu. O que se revela claramente, pois esta concepção republicana do poder é compartilhada pela ciência do direito de Jellinek (2000), ao expor a urgência de se configurar a
própria Teoria da Autolimitação do Estado.

No seu encalço, a versão clássica de Zippelius corresponde ao Estado de Direito, como: “a obrigação de criar e manter determinadas instituições públicas” (1997, pp. 377). Outros juristas ainda lembram
Jellinek e as instituições normativas: “a Constituição designa o conjunto de normas jurídicas que definem os órgãos supremos do Estado, determinam a forma de sua criação, sua relação recíproca e seu
âmbito de atuação, como também fixam a posição do indivíduo em relação ao poder do Estado” (Peña, 2003, p. 61).

No caso brasileiro, as Teorias do Estado deveriam dar cobertura especial ao preâmbulo da Constituição, bem como supõem-se analisar pormenorizadamente os artigos 1º ao 4º, pois o artigo 5º trata dos
direitos individuais. A própria Constituição articula as Teorias do Estado, transformando em artigos os preceitos do moderno Estado Democrático. Na CF/88 desfila a história política do Estado e da
sociedade: do liberalismo à democracia; do liberalismo aos preceitos socialistas. Por fim, há quem sustente que falta sentido à discussão e à terminologia porque no Estado Moderno não há liberdade
sem a intervenção ou predisposição estatal ao seu reconhecimento. Não há sentido em insistir no caráter público da liberdade pelo simples fato de que não existem liberdades privadas fora do Estado.
Em todo caso, pode-se frisar que o liberalismo foi positivado como direito humano apenas no pós-Revolução Francesa:

Para a ideologia liberal o indivíduo é um fim em si mesmo, e a sociedade e o direito não são mais do que meios postos a seu serviço
para facilitar a realização de seus interesses. A este respeito, certamente recorda-se que o mito mais representativo desta ideologia
é Robinson Crusoe, que é “o herói do individualismo em ação”. A partir dessas coordenadas, os direitos individuais são
considerados em sentido eminentemente negativo como garantia da não ingerência estatal em sua esfera: é o que Georg Jellinek
denominará status libertatis e Georges Burdeau liberdade-autonomia (Luño, 2003, p. 35 – tradução livre).

De todo modo, a influência de Jellinek ainda se manifesta em outro jurista alemão de grande vulto e repercussão internacional: Hans Kelsen (1998). O chamado positivismo de Kelsen não resolveria
adequadamente a superveniência da Razão de Estado, tal qual o liberalismo de Bobbio não teria maior eficácia: o resultado seria a formação atualíssima de um Estado Penal Internacional. O século
XX se caracterizou pela consolidação de um sistema de Estados nacionais e pela superação do jus publicum europeum, com a criação da Liga das Nações e da ONU. O eurocentrismo cedeu espaço ao
globalismo – o ideal de Kant da Paz Perpétua estaria mais próximo, como uma espécie de “profissão de fé cosmopolita” rumo ao “direito público da humanidade”. Enquanto o direito internacional se
referia à relação entre Estados. O direito cosmopolita tratava da relação entre de Estados e indivíduos (estrangeiros).

O autor alemão rejeitava a Teoria Dualista do Direito – separando-se entre direito interno e direito internacional –, opondo-se a Jellineck, por exemplo, e trazendo uma formulação nova para a
interpretação de Kant. O direito nacional de todos os Estados nacionais soberanos seria elemento de um todo, partes de uma “ordem parcial”. O direito internacional, portanto, seria a unidade objetiva
do conhecimento jurídico”, o suporte para uma concepção monista (Teixeira, 2011). Pelo traço da história, vemos que na origem este seria um princípio (aliado à separação dos poderes) mais fortes
quanto à defesa da liberdade do cidadão, afastando tanto quanto possível (ante o jugo da força física dos príncipes) a ação ofensiva e repressiva do Estado:

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No entanto, o poder era suficientemente forte para proteger o cidadão e para garantir o direito, também era suficientemente forte
para oprimir o cidadão e dispor arbitrariamente do direito [...] As instituições do moderno Estado constitucional e de Direito
nasceram, em grande parte, como resposta ao desafio de um absolutismo absoluto. Neste sentido, a história da liberdade do
cidadão é uma história da restrição e do controle do poder de Estado [...] Este procura um compromisso entre a necessidade de um
poder do Estado homogêneo e suficientemente forte para garantir a paz jurídica e a necessidade de prevenir um abuso de poder
estatal e de estabelecer limites a uma expansão totalitária do poder do Estado, assegurando na maior medida possível as
liberdades individuais (Zippelius, 1997, p. 384).
[5]
Porém, de lá para cá, houve essa inversão ou reconversão ideológica,
[6] com o princípio atuando a favor do instituidor do Estado e não do povo, só a favor do Estado, quando se faz necessário estancar
sua sanha e seu avanço sobre os interesses da coletividade . De lá para cá, a Administração Pública teria, então, se convertido em Administração Pública Corporativista e com isso passaria a defender
tão-somente os próprios interesses (ou da fração da burguesia que a financia). Contudo, há muitas formas políticas estranhas ao Estado, mas não há ordem ou política sem direito. A Multidão recupera
as ruas como espaço público e nos obriga a repensar o Estado como instituição política que centraliza o poder público e, por vezes, mantem-se longe do clamor e das demandas populares. Por tudo isso é
necessário investigarmos atentamente de que política e poder é composto o Estado Moderno.

3. O QUE É POLÍTICA?

As intensas manifestações populares que tomaram conta das ruas no Brasil, embaladas pela onda política internacional que mobilizou milhares de estudantes no Chile e pelo Movimento dos
Indignados, na Espanha, com o lema “Da indignação à rebelião”, exigem outra política.

Nesse sentido, veremos uma breve descrição da política, uma espécie de guia para estudantes de primeira hora na arte do convencimento e do exercício do poder. O guia pode/deve ser lido por
acadêmicos, trabalhadores, professores, empregadas domésticas, eleitores, servidores públicos, profissionais liberais e mais ainda pelos governantes.

Afinal, o que é a política?

Por política se entende uma porção, um recorte amplo de atividades humanas. Ou seja, a política é o exercício de atividades essenciais à realização do ser humano. Neste raciocínio, a política é a
efetivação da condição humana. Política é a arte do convencimento para que se exerça o poder de comando e assim se aprimore a condição humana; a possibilidade de se conviver em sociedade,
sobretudo quando há conflito de interesses. Portanto, a política é um guia para a ação humana (Kibernets). Pois, não há homem que desconheça a política (zoon politikón). O homem é um animal
político. Mas, além disso, a política é:

O bom governo, quando se governa com honestidade.

Governar para o bem público.

Governar com liberdade, quando os envolvidos desenvolvem a plenitude da isonomia (princípio da igualdade que está na base do direito) e da isegoria (capacidade de pensamento, reflexão e de livre
expressão).

A arte ou a ciência de se governar a cidade, com urbanidade.

A capacidade de decisão diante de qualquer circunstância da vida pública ou privada.

O exercício do poder ou da dominação.

O exercício da cidadania, no regime democrático.

O reflexo da ética, como regras de comportamento social, como ethos ou costumes públicos bem desenvolvidos e assegurados.

Uma prática social do poder assegurada por lei. Porque a política está definida, regulamentada no direito positivo; como direito político, está inscrito e descrito na Constituição.

O pensamento jurídico envolto na proporcionalidade; como capacidade de se encontrar soluções válidas, eficazes para problemas coletivos e urgentes.

A política partidária expressa uma sociedade dividida em partes, e cada parte defende sua ideologia, seu ponto de vista, seus interesses. Por isso, na relação política em que se opõem contendores,
defendem-se visões de mundo discordantes, opostas e até antagônicas.

Contudo, há algo que a política não é, por definição. A política não é sinônimo da corrupção, uma vez que a corrupção é a deturpação de toda a política. A política é a arte dissuasiva que conserva a
sociedade; a política promove a constituição da sociedade. Portanto, a política é o avesso da corrupção, pois a corrupção é a negação da vida social, da vida em grupo; como corrupção da própria
sociedade, a política seria a negação do zoon politikón e acabaria definida pelo seu contrário – o que, evidentemente, não é lógico e nem racional.

O QUE É POLÍTICA

A expressão política não tem uma definição exata e muito menos simples; ao longo da história humana adquiriu significados diversos e empregos os mais variados. Política tem um sentido diverso,
complementar, amplo e complexo, desde sua origem na Cidade-Estado. Além de um vínculo, a política é um objeto esquivo, indefinível, polissêmico, interminável (Vera, p. 57). Para o grego clássico, no
entanto, política deriva dos vocábulos polis, politeia, politica, politiké. Em suma implica em:

Ø ê polis: a Cidade, a região, a reunião dos cidadãos que formam a cidade;

Ø ê politeia: o Estado, a Constituição, o regime político, a República, a cidadania (como direito dos cidadãos);

Ø ta politica: plural de politikós, refere-se às coisas públicas, tudo que é inerente ao Estado, à Constituição, ao regime político, à soberania;

Ø ê politiké: techné – a arte da política (Prêlot, 1964, p. 07).

O emprego do vocábulo, em inglês, ainda traz outras atribuições. Talvez num sentido já adaptado a muitas necessidades estruturais e da conjuntura política ocidental moderna, já se relaciona entre os
objetivos políticos, a própria regulação da governança e a fixação do espaço público (definido independente da vida privada):

Ø Politics: a política é relacionada com o exercício do poder. Poderia ser traduzido como “processo político” ou “articulação política”. Os atores políticos encontram-se em conflito de interesses
ou de visão de mundo e por isso interatuam entre si.

Ø Policy: a política surge como decisões ordenadas em prol de um fim político. Poderia ser traduzido como “políticas públicas”, as escolhas realizadas para resolver problemas e carências.

Ø Polity: trata-se da dimensão institucional da política. Tem-se aqui o universo político formado pelas ações e construtos humanos. Pode-se pensar como politeia ou “institucionalidade
política”, ou conjunto de instituições e de regras desenhadas para modelar a interação política (Vera, 2005, p. 58).

Ainda implica em dizer, lato sensu, que o animal é social, mas só o homem é político.

A política, portanto, como tarefa ou fabricação humana é uma intenção, um produto da razão e guarda racionalidade em si, é expressão de uma lógica que constrói uma
visão de mundo. Desse modo, a política relaciona meios e fins, é um objeto, uma relação e ao mesmo tempo traça objetivos e fins que devem ser perseguidos coletivamente. A
escolha dos meios aplicados a esses fins, para se alcançar o que se quer, portanto, é uma escolha política. A definição dos meios a fim de se alcançar determinados fins, nunca será uma escolha neutra:

Pode-se estudar a política, por conseguinte, em dois níveis – o dos fins e o dos meios. O primeiro diz respeito a necessidades
básicas, que podemos classificar como físicos, mentais e sociais [...] Nesse nível, a política tenta descobrir regularidades nos fins e
nas necessidades que os criam [...] Por outro lado, trata-se de processo em que a razão é aplicada inicialmente à experiência para
explicá-la e, em seguida, controlá-la ou moldá-la segundo as finalidades [...] O processo é racional no sentido de constituir uma
tentativa para estabelecer um padrão ordenado de relações de causa e efeito entre fenômenos, e utilizá-lo intencionalmente [...]
Tal exame de finalidades e da maneira como elas se desenvolvem e são formuladas fornece base aos estudos políticos no segundo
nível, isto é, das condições e processos de cooperação em grupos ou associações, como o Estado (Greaves, 1969, p. 215-216).

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Como vimos, a política é essencialmente uma atividade racional. A política é inerente, imanente ao homem, mas esta condição humana só se revela no fazer-política. Sem que se expresse politicamente,
a essência não se revelará e de uma condição inerente, civitatis activae, a política apenas se resguarda em mera virtualidade (virtus): o que “pode” vir-a-ser. Como latência, em sentido limitado, restrito
de virtus, sem expressar “publicamente” a política, o homem social não estimula suas virtudes, seus valores políticos. Sem a política, as virtudes permanecem privadas, não conhecem o espaço público.
Por isso, a política tem um claro sentido publicista, voltado ao espaço público, à cidade, ao Estado ou, como queriam os romanos, à res publica¸à coisa pública.

Para completar a condição política, a virtus precisa se converter em virtù; o valor da ação política precisa dominar o furor humano (já nos ensinavam Petrarca e Maquiavel): “Vertù contra furore /
Prenderà l’arme, e fia ‘l combatter corto”[7] (Maquiavel, 1979, p. 94). Em busca de uma mensagem humanista mais clara, nos dirá Maquiavel que a ganância, a soberba do poder incontrolado
(esse mesmo que se alimenta da vingança das penas cruéis) são a porta do fracasso. Trata-se de um verso romano e nos diz que a virtude da política, como virtù, depende da prudência e da inteligência,
como forma de controle da violência, do furor, dos "arroubos", do agir intempestivo.

Desde os gregos clássicos e sua polis sabemos que a política é um valor humano intrínseco e, portanto, não apenas um instrumento dos demais valores. A política não é totalmente neutra ou
instrumental, é, em si, ao mesmo tempo, uma expressão da personalidade humana. O político por si é uma parte da situação total, com a qual temos de contar. A política planta seus próprios fins ideais
que temos de considerar e alcançar se for possível. A ordem, a justiça, a integração, o equilíbrio, a seguridade, o bem comum são aspirações, desideratos da vida humana e tem seu lugar na escala de
valores humanos. Constituem a especial responsabilidade dos estadistas, para quem se apresentam como valores de significação vital. Se temos a tarefa de empreender a edificação de um Estado, temos
que supor esses valores como tipologia dessa sociedade que queremos servir (Merriam, 1986, p. 66).

ARETE, VIRTUS E CORPUS

A política, enfim, quando consagrada na condição humana, quando transformada de virtus (virtualidade) em virtù (virtude), será a própria excelência humana:

A excelência em si, arete como a teriam chamado os gregos, virtus como teriam dito os romanos, sempre foi reservada à esfera
pública, onde uma pessoa podia sobressair-se e distinguir-se dos demais. Toda atividade realizada em público atinge uma
excelência jamais igualada na intimidade; para a excelência, por definição, há sempre a necessidade da presença de outros, e essa
presença requer um público formal, constituído pelos pares do indivíduo; não pode ser a presença fortuita e familiar de seus
iguais... (Arendt, 1991, p. 58).

A antiga filosofia cristã favorecia a perspectiva integrativa entre excelência e prudência:

Conviver no mundo significa essencialmente ter um mundo de coisas interposto entre os que nele habitam em comum, como uma
mesa se interpõe entre os que se assentam ao seu redor; pois, como todo intermediário, o mundo ao mesmo tempo separa e
estabelece uma relação entre os homens [...] O que torna tão difícil suportar a sociedade de massas não é o número de pessoas que
ela abrange, ou pelo menos não é este o fator fundamental; antes, é o fato de que o mundo entre elas perdeu a força de mantê-las
juntas, de relacioná-las umas às outras e de separá-las [...] Encontrar um vinculo entre os homens, suficientemente forte para
substituir o mundo, foi a principal tarefa política da antiga filosofia cristã; e foi Agostinho quem propôs educar sobre a caridade
não apenas a <irmandade> cristã, mas todas as relações humanas (Arendt, 1991, pp. 62-63).

Porém, advertia Arendt, a ampliação da esfera privada representada pela figura central da família refluía os impactos positivos que poderia exercer na conformação/confirmação do próprio espaço
público:

O caráter apolítico e não-público da comunidade cristã foi bem cedo definido na condição de que deveria formar um corpus, cujos
membros teriam entre si a relação que têm os irmãos de uma mesma família. A estrutura da vida comunitária tomou por modelo
as relações entre os membros de uma família porque estas eram sabidamente não-políticas e até mesmo antipolíticas. Jamais
existiu uma esfera pública entre os membros de uma família, e era portanto improvável que viesse a surgir da vida comunitária
cristã se esta fosse governada pelo princípio da caridade e nada mais (Arendt, 1991, pp. 63-64).

Isto confirmaria a necessidade da vida presente (necessitas vitae praesentis), ainda que nem sempre corrobore a construção do espaço público. Ainda que a lição mais prudente na própria descrição
bíblica seja de uma prudência que se construa para a vida do homem público, seja do chamado homem médio. Vejamos uma das mais difundidas transcrições que reforçam este prisma: "Eis que eu vos
mando como ovelhas no meio de lobos. Sede pois, prudentes como a serpente e simples como as pombas". (Mt 10,16).Esta lição não pode muito bem refletir na vida privada ou pública, na comércio e na
política, entre adversários e vizinhos? Isto é transformar a virtus em virtù, em domar a ação pela virtude. O arete é aquela intenção política que reúne a força dos demais para agir pela polis, que controla
a agressividade, que canaliza e direciona a impetuosidade, transformando gravetos isolados e frágeis em um único bastão de força conjunta. A política é o arete que deve romper o isolamento familiar,
privado, transformando o homem em coletivo, rompendo o isolamento, em espanhol, o aislamiento, para que não existam mais ilhas sociais. É óbvio que a análise da política nos leva a repensar
conceitualmente o que é poder.

4. O QUE É PODER

ENTRE A EPISTEMOLOGIA POLÍTICA E A EXPERIÊNCIA EMPÍRICA

Para o ditado popular, “manda quem pode, obedece quem tem juízo”. Então, poder é simplesmente ordenar e obedecer? Nesta relação apenas um manda e outro obedece? Esta definição corresponde à
definição de Poder Público?

No senso comum da política – e este pensamento não está de todo errado, apenas incompleto –, o poder é a capacidade de impor sua vontade, de determinar que o(s) outro(s) façam muitas vezes o que
é contra seu interesse ou que deixem de fazer o que gostariam de realizar. Para o bem, para o mal, o poder é sempre determinação, acatamento, realização.

Não há sociedade sem poder, por mais simples que seja, como contrato de dois ou um pouco mais de indivíduos, sempre haverá obrigações de fazer ou de não-fazer. Em todo caso, ainda é preciso
discutir a(s) forma(s) como este poder é efetivado, quem se submete a ele e o quanto pode ser útil e benéfico (ou não) à coletividade. Ou seja, poder é uma relação.

Seja para massacrar, seja para libertar um povo, o que sabemos – empiricamente, historicamente – é que o poder é uma construção social. Só faz sentido falar do poder como relação social, ampla,
conectada à sociedade. Não há poder fora da sociedade; não há poder que se realize unicamente dentro do Estado e das suas instituições, partidos ou agências, bem como das corporações e sem que haja
conexão social. Mesmo o poder limitado no tempo-espaço de uma corporação, que restringe seu contato social, é um poder social que quer evitar maiores aproximações da corporação com o restante da
sociedade, ou seja, este poder restritivo tem como principal função mitigar a relação social. Mas, não deixa de ser um poder social, ainda que se queira o afastamento da sociedade.

O PODER É UMA CONSTRUÇÃO SOCIAL

É mais do que certo que o poder é uma relação, mas é uma relação que envolve sujeitos e substantivos, trata-se de uma experiência empírica e não metafísica, seja entre senhor e escravo,
homem/mulher, pai/filho, empregador/empregado, governante e governados. Mas como se constitui esta relação em que a política se define como uma experiência empírica do poder? Se o poder é uma
relação (determinação, acatamento, realização), é preciso ter em conta a efetivação desse poder, suas formas de manifestação e de realização. Mesmo o poder como virtualidade (virtus =
potência) precisa apresentar condições reais de efetivação.

O poder não pode ser reduzido a uma experiência psicológica, em que uma personalidade quer se impor a outros indivíduos – e ainda que isto seja verdadeiro. Como relação, o próprio poder decorre de
experiências, estruturas e dinâmicas sociais anteriores. Para Maquiavel (1979), apesar do homem de virtù (de virtudes políticas aplicadas ao poder) almejar a conquista e manutenção do poder, do
Estado ou do Império, suas virtudes dependem do contingenciamento da política. Neste sentido, pode-se dizer inicialmente que haja um poder embasado em virtudes (virtù). Note-se que são as
virtudes próprias da política, em que “os fins justificam os meios”, são todas as virtudes que servem à conquista, organização, manutenção e ampliação do poder.

De modo quase geral, alimentado pelo senso comum, acredita-se que Maquiavel produziu um manual sobre o poder, como conquistar e manter o poder, sendo quase um manual de autoajuda para
políticos – especialmente os sem-escrúpulos. No entanto, Maquiavel, como criador da Ciência Política, produziu um manual sim, um clássico sobre a formação da Razão de Estado.

MAQUIAVEL E O PODER COMO VIRTÙ

Muito simplificadamente, virtù – como antiqua virtus – equivale à Ética Pagã (individualismo aplicado à política: quem detém o poder?). Mas, em sentido mais amplo, numa fórmula de poder: virtù =
Força + Vigor + Astúcia + Estabilidade (o status do Estado). Isto Maquiavel (1979) descreveu em todos os seus escritos, de uma forma ou outra; todavia, foi no livro O Príncipe em que sistematizou
sua análise científica da política.

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Para Maquiavel, não importa muito o dever-ser da política, mesmo o “sonho” com a República (em Comentários à Primeira Década de Tito Lívio) é uma realidade em que se faz uso dos “fins para
justificar os meios”. Esta é a grande diferença em relação à filosofia política clássica. Maquiavel criou a Ciência Política não porque usou ou deixou de usar a palavra política (como o fizera Aristóteles, no
livro A Política), mas sim porque empregou os modernos métodos científicos na análise da realidade política.

O idealismo de Maquiavel “pode” ser a República (um dos maquiavelismos), mas não há puericultura, uma vez que se for preciso utilizará da mentira, da traição, do assassinato premeditado, do engodo
para alcançar o primado do Bem Público. Daí a Razão de Estado (status, no latim antigo: a extrema firmeza que interessa ao príncipe da política para manter o Estado coeso). Desse modo, vemos que a
Ciência Política criada por Maquiavel é absurdamente realista, promovendo um choque de realidade na especulação moralista, legalista ou religiosa, do que se espera da política, como o fizera Santo
Thomás de Aquino na análise da Prudência[8]. Às vezes, na maioria das vezes, é preciso fazer o Mal para se obter o Bem Público.

Quanto ao Príncipe, quer queiramos ou não, quer Maquiavel tenha ou não tenha dito ou descrito claramente se e como usaria a palavra “política”, o fato relevante – aliás, o único fato relevante – é que a
análise que fez da política instituiu a chamada Ciência Política. Foi o primeiro a aplicar o realismo e o empirismo (bem antes de Francis Bacon) na análise da política, do poder e do Estado (status). Com
Maquiavel aprendemos que o empirismo aplicado nas ciências humanas provém do esforço da cognição da história.

Comparativamente, devemos saber que os sumérios (hoje Iraque), que criaram a escrita cuneiforme, não “conheciam o conhecimento político” (epistemologia) para descrever a Polis como os gregos;
contudo, foram os criadores da Cidade-Estado ou Estados soberanos, como Ur, Nipur e Lagash. Os gregos são herdeiros das instituições da Suméria e não contrário; apesar de os gregos terem criado o
conceito de Polis, foram os sumérios que lhe instituíram a realidade.

Ter iniciado a prática da política institucional confere o status de precursores aos sumérios, assim como a análise de Maquiavel sobre a política (tenha ou não usado a “palavra”) lhe atribuiu a
primogenitura da Ciência Política. No fundo, análises que se prendem ao uso de certas “palavras”, que insistem em sua presença, são análises ortodoxas (bíblicas, fundamentalistas), e que pouco afetam
a investigação científica relevante. Só há validade científica no emprego das “palavras” quando, por meio da etimologia, buscamos o conceito e seu alcance e não a tergiversação.

Será que Maquiavel tratou da virtù ou foi Petrarca? Esse tipo de conhecimento realmente é relevante? Alguém com seriedade acadêmica duvida que Maquiavel construiu as bases do realismo político
com a investigação da virtù? Há pouca sabedoria na dúvida de que Maquiavel revestiu a análise da política sob a virtù. O que importa saber é que Maquiavel empregou todos os esforços possíveis a seu
tempo para analisar a política em sua essência (virtù) e foi este realismo político que instituiu a Ciência Política.

O PRÍNCIPE DA POLÍTICA

Em todo caso, n’O Príncipe, Maquiavel tratou de uma lógica do poder em análise objetiva, histórica, da razão que explica e sustenta o poder em sua concretude. A mais conhecida frase sobre o poder,
superando qualquer pensamento genial de Aristóteles, por exemplo, assegura que “os fins justificam os meios”. Não nos importa saber se ele próprio gostaria ou não que as coisas se dessem desse modo,
se seria possível outra forma para definir o alcance do poder. Importa acima de tudo saber que esta regra do realismo político independe de qualquer análise subjetiva trazida por nossa moralidade
política.

Aliás, antes de mais nada, é preciso saber que Maquiavel refere-se ao poder do Estado e não se expressa aos poderosos de plantão como se lhes desse uma justificativa para massacrar o povo. Quem lê
seu principal livro sabe localizar, perfeitamente, outras tantas afirmações de Maquiavel a fim de que o poder seja dominado com prudência e sabedoria dosadora da força. Basta-nos lembrar o
pensamento que guardou de Petrarca: “O valor tomará armas contra o furor; que a luta se espraie bem depressa!”. Não seja tolo, não abuse da sorte ou da força bruta, e terá poder por muito tempo. Este
homem de virtù, o político virtuoso, é capaz de manter o poder do Estado organizado, coeso, funcional. É a este fenômeno que se chamou de (auto)conservação:

...Nicolau Maquiavel se desliga de todas as premissas antropológicas da tradição filosófica ao introduzir o conceito
de homem como um ser egocêntrico, atento somente ao proveito próprio. Nas diversas reflexões que Maquiavel realiza sob o ponto
de vista de como uma coletividade política pode manter e ampliar inteligentemente seu poder, o fundamento da ontologia social
apresenta a suposição de um estado permanente de concorrência hostil entre os sujeitos: visto que os homens, impelidos pela
ambição incessante de obter estratégias sempre renovadas de ação orientada ao êxito[9], sabem mutuamente do egocentrismo de
suas constelações de interesses, eles se defrontam ininterruptamente numa atitude de desconfiança e receio (Honneth, 2003, pp.
32-33 – grifos nossos).

A primeira modernidade, séculos XV e XVI, em consonância com a formação das bases do Estado Moderno, centralizado, organizado, pronto para a expansão e conquista, teve um núcleo comum,
uma base ideológica ou justificativa muito eficiente, e é isto que se chama de Razão de Estado. Maquiavel foi o precursor desta guinada entre a ética ou moral da política a uma visão substancialmente
realista da vida política. Foi este realismo político que o levou a pensar a virtù como aquela capacidade humana (especialmente do Príncipe) de articular e de manter o poder em favor da sobrevivência
[10]
do grupo — a Razão de Estado (Honneth, 2003, pp. 32-33).

Mas há diferenças mais ou menos sutis com outros pensadores do Estado Moderno, pois Hobbes, por exemplo, tivera a vantagem do tempo (centralização de Estados, a exemplo de Portugal, e das
descobertas ultramarinas) e de novos conhecimentos científicos a seu favor, a exemplo da física e da concepção do chamado mecanismo: desdobramento do racionalismo em favor de sistemas
organizados, mais tarde incorporados na fabricação da grande indústria. Além disso, chamaríamos a atenção para o fato de que o Estado Moderno estava em plena formação, e sem contar o advento ou
[11]
incremento das bases estruturais do capitalismo :

Mas não são somente as experiências históricas e políticas da constituição de um aparelho estatal moderno e de uma expansão
maior da circulação de mercadorias que dão a Hobbes vantagens sobre Maquiavel; em seus trabalhos teóricos, ele já pode se
apoiar no modelo metodológico das ciências naturais, que nesse meio tempo conquistou validez universal graças à pesquisa prática
bem-sucedida de Galileu e à teoria do conhecimento filosófica de Descartes [...] Para Hobbes a essência humana, que ele pensa à
maneira mecanicista como uma espécie de autômato movendo-se por si próprio, destaca-se primeiramente pela capacidade
especial de empenhar-se com providência para o seu bem-estar futuro (Honneth, 2003, p. 34).

Neste sentido, a teoria do contratualismo traria ou seria a justificativa (a explicação, o convencimento lógico e moral) necessária à Razão do Estado (desculpa, razão ou demonstração lógica do porquê
de o Estado existir), assim como o homem de virtù (Príncipe) é o sujeito que melhor conduz e comanda (condottiere) a máquina de poder público[12]. Em sentido complementar, pelo aferimento do
contrato social, o homem abandonaria o estágio primitivo de sua organização social e aí passaria realmente a experimentar o sabor/dissabor político.

Então, em termos de Razão de Estado, Poder significa a capacidade de manifestar força, de alterar a potência, de impor e de provocar dominação, mobilizando sujeitos,
expectativas e demandas numa relação hierárquica de subordinação, com ou sem o uso da força, a fim de que se cumpram determinadas normas e diretrizes, e que seja
capaz de produzir os resultados almejados pelo soberano. É óbvio que não há poder sem que a potência tenha se desvencilhado do repouso em que se encontrava – sob esse argumento, poder é
sempre movimento. A potência do poder também pressupõe vontade.

HOBBES E O CONTRATO COM O PODER SOBERANO

Para Hobbes (1588-1679), é preciso ter regras claras que operacionalizem ou condicionem a soberania. Desse modo, em Hobbes, o Estado é o Leviatã, um monstro bíblico, uma fortaleza sobre-humana
capaz de subjugar a todos os indivíduos, graças a sua força descomunal. Para representar tal força do Estado, Hobbes utilizou-se de uma imagem bíblica – um potente, selvagem e indomável crocodilo
(Livro de Jô – 40, 41). Já sabemos que Hobbes é um dos grandes autores da Filosofia e da Ciência Política e que esteve muito interessado na discussão da soberania estatal, mas antes dele está Bodin –
este sim, conhecido como o clássico pensador do tema soberania:

Bodin passou para a História do pensamento político como o teórico da soberania. Contudo, o conceito de soberania como
caracterização da natureza do Estado não foi inventado por ele. “Soberania significa simplesmente poder supremo”. Na escalada
dos poderes de qualquer sociedade organizada, verifica-se que todo poder inferior é subordinado a um poder superior, o qual, por
sua vez, se subordina a outro poder superior. No ápice deve haver um poder que não tem sobre si nenhum outro – e esse poder
supremo, “summa potestas”, é o poder soberano. Onde há um poder soberano, há um Estado (Bobbio, 1985, p. 95).

Bodin, por sua vez, estaria embasado em outros juristas medievais, que também haviam se debruçado sobre este tema: “Já os juristas medievais, comentaristas do Corpus Júris, tinham traçado uma
distinção entre as ‘civitates superiorem recognoscentes’ e as ‘civitates superiorem non recognoscentes’ – só estas últimas possuíam o requisito da soberania, podendo ser consideradas Estados, no
sentido moderno do termo” (Bobbio, 1985, p. 95).

Em sentido prático, na definição do poder, Hobbes foi mais supremo do que Bodin, uma vez que, Bodin admitia certos limites ao poder absoluto do soberano. Bobin recomendava: “a observância das
leis naturais e divinas e os direitos privados” (Bobbio, 1985, p. 107). Para Hobbes, todavia, ou o poder é supremo ou é impotente, simplesmente porque não há (não pode haver) limites à própria
soberania. A soberania é infatigável porque o homem egoísta deve ser forçado a viver em sociedade, e a vida social deve-se totalmente à soberania estatal.

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Assim, em uma frase, pode-se dizer que a soberania do Estado é ilimitada e é fundamental porque os homens lutam por seus interesses, incapazes da vida em comum, se não forem
obrigados a tal; a soberania é necessária porque os indivíduos não são capazes de se reportar ao coletivo. É de fundamental importância que o Estado seja um ente presente, onipotente para conter tanto
a agressividade quanto o egoísmo natural dos homens, uma vez que o Rei é só um (homem) e não seria capaz de mobilizar tantas forças ao mesmo tempo.

Hobbes vê o homem como uma máquina, em que o funcionamento resulta de um encadeamento a partir da incidência de movimentos externos que estimulam outros movimentos internos. Para
Hobbes, a realidade é um conjunto de corpos em movimento. Mas Hobbes diverge de Descartes, pois o “eu existo” depende de um “eu penso”; mas Hobbes quer saber de onde vem o pensamento. Para
Hobbes, a origem de todo pensamento é a sensação (empirismo) — no nosso caso, desejo e “sensação de poder”. Para explicar o poder como se fosse um “estado tendencial”, Hobbes formulou o conceito
de conatus (endeavour).

A vida é um “movimento vital”, animada pelo “sistema sanguíneo” e conatus nada mais é do desejo que se desdobra em paixões e vontades (desejo transformado em ato). Por outro lado, são reações
internas do corpo estimuladas por movimentos de corpos externos (primeiro sensações, depois imaginações). Mas conatus também é pensamento: e pensamentos são movimentos internos provocados
por outros externos, sob a forma de “sensações, fantasmas, imaginações, recordações”. Há ligações mecânicas entre pensamentos, como se fossem “comboios de pensamentos”, em associações de
movimentos e de significações. Daí virá a linguagem e a comunicação: um “discurso mental” que se transforma em “discurso verbal”.

Há uma sequência de ações e de transformações entre “estado de natureza” e Estado Político – uma conexão de sentimentos que se inicia com o desejo íntimo de sobreviver (conatus ou endeavour).
Conatus é, então, uma força genética que impulsiona o comportamento, um “começo interno”, um desejo. Este desejo tanto é “canalizado” para o poder quanto para a sobrevivência (conservação) — a
conservação que ainda exige afirmação e (conhecimento) crescimento de si mesmo. Então, conatus é esse “desejo pela autoconservação” (compulsão). Pelo conatus, somos todos levados a vencer e isto
gera conflitos: miséria para o perdedor; felicidade para o vencedor. Portanto, é o “desejo de sobrevivência” que nos leva à paz, pois se todos lutarem entre sim, sem o contrato social, muitos pereceram
sem necessidade.

Do Homo homini lupus (“o homem é o lobo do homem”) e Bellum omnium contra omnes (“a guerra de todos contra todos”) à soberania do Estado, houve alienação e não delegação de poderes. A
soberania se impõe pela Razão de Estado e pelos arcana imperii (“segredos guardados nas arcas do império”). Portanto, soberania é onipotência: o poder não pode estar dividido. E onipotência implica
num poder absoluto, único, indivisível, irresistível, uma vez que o soberano (onipotente) não tem deveres, só funções: Está acima das leis e acima dos direitos, porquanto faz as leis e
outorga direitos. Por sua vez, o poder soberano é inegociável: “não há meia soberania”; indivisível: “não há direito de secessão”; inalienável: “não se abre mão”; inesgotável: “não há previsão de
término”; ilimitada: “não pode ser contingenciada”.

Então, a soberania se resume (não que se limite) ao “poder de vida e de morte”. Mas, o conceito de Estado (racional), assim formulado, apesar desse poder absoluto, guardava ao cidadão o direito de se
defender e de resistir, se sua vida estivesse ameaçada (inclusive ou sobretudo pelo Estado). Daí que o soberano é a “razão em ato” e aí se vê em Hobbes um racionalismo também absoluto: o
commonwealth pode se transformar numa máquina azeitada, racional, ordenada e governada pelo poder soberano, igualmente racional. Afinal, “o pacto sem a espada não passa de palavras ao léu”. Este
commonwealth pode ser traduzido/entendido como “Deus mortal”, ora também chamado República ou Civitas em latim. Porém, a soberania não admite superlativos.

O PODER COMO SOMA-ZERO

Nesta forma de se ver o poder, o resultado mais claro é a ocorrência de uma soma-zero, pois o poder de um é necessariamente a negação do poder do outro, sem que os dois possam ganhar seja o que
for com a própria relação imposta e garantida pelo poder. Na geometrização do poder, soma-zero implica em dizer que: “Se X tem poder, é preciso que em algum lugar haja um ou vários Y
que sejam desprovidos de tal poder. É o que a sociologia norte-americana chama de teoria do ‘poder de soma zero’: o poder é uma soma fixa, tal que o poder de A implica o não poder de B”
(Lebrun, 1984, p. 18 – grifos nossos). A maior dificuldade está, exatamente, em superar esta equação da soma-zero do poder. É preciso ver como se daria esta passagem do mando simples (de A para B)
para uma relação de comando, com valor agregado ao poder social.

Como capacidade de realização por meio de relações impostas ou constituídas, como mito ou realidade comum, analisar o poder implica em refletir em termos de meios e fins ou recursos, substâncias e
o próprio exercício do poder, as formas de atuação, de justificação.

RECURSOS E EXERCÍCIO DO PODER

O poder tem uma espécie de fórmula de obtenção de meios e de recursos para sua eficácia. Tanto quanto em relação aos “fins que justificam os meios” (Maquiavel, 1979) tanto no exercício da
proporcionalidade de que os “os meios devem se adequar aos fins” (Weber, 1999).

Na formulação mais conhecida, segue que: Poder é colocar A na posição de B ou, então, impedi-lo disso. Para que A tenha poder, B deve ser destituído dessa pretensão, da mesma forma
como não pode haver dois soberanos, pois aí nenhum seria de verdade. Poder significa a capacidade de manifestar força, de alterar a potência, de impor e de provocar dominação,
mobilizando sujeitos, expectativas e demandas numa relação hierárquica de subordinação, com ou sem o uso da força, a fim de que se cumpram determinadas normas e
diretrizes, e que seja capaz de produzir os resultados almejados pelo soberano.

O poder não pode ser dividido, seccionado, devendo ser uno e indivisível (Maquiavel e Hobbes). Como vimos, a isto se chamou de “soma-zero” do poder. Para ultrapassar este limite o poder deve ser um
instrumento de comando que agregue valor social. Como Poder Político, mas sob a justificativa da Razão de Estado (a razão política de ser do Estado), o Estado existe para dar salvaguarda à vida social.

O PODER É MAIS DO QUE UMA SOMA-ZERO

De fato, o poder não é tão simples e não é apenas esta soma-zero, em que para um ganhar o outro tem, obrigatoriamente, de perder. Na metáfora da economia, pode-se dizer que não há valor agregado,
sem mais-valor; ainda que esta ideia de mais-valia também seja negativa, em todo caso, há geração de um novo valor, numa espécie de soma-mais-um. Em outra metáfora, a soma-zero do poder
corresponde a um ciclo vicioso e o poder que agrega valor é um círculo virtuoso. Neste caso, a Filosofia Política nos auxilia na busca de racionalidades que construam, logicamente, novos constructos e
organogramas de soma de valor agregado ao poder.

Filosoficamente, o poder é sinônimo de capacidade e de potência (Mora, 2001).

v Potência sinaliza a tese clássica que advém do direito romano, de acordo com a nomenclatura do potestas in populo. A potência repousa.

v Capacidade implica em “poder suficiente” ou “potência disposta à ação”. A capacidade mobiliza.

Entretanto, o poder absorve um sentido ativo (de atividade); portanto, de ação. Mas, o poder (força) ainda pode ser visto por um duplo sentido:

1. Poder é força: capacidade de fazer algo; “levar a cabo uma ação” (poder ativo).

1.1 O poder ativo é a faculdade de produzir resultados. Não só mobilização, mas ação que implique em algum resultado efetivo (a omissão também pode produzir resultados).

2. Poder é resultante: quando o próprio poder vier a sofrer alterações, mudanças (poder passivo). Quando se instituem, por exemplo, outras regras de arregimentação do poder instituído.

2.2 O poder passivo é uma capacidade inerente dos instrumentos de poder, a fim de receber e absorver novas regras de limitação do próprio poder. Todo poder acaba vinculado e todo
vínculo estabelece limites.

Da filosofia política à ciência política propriamente dita, há uma mudança de prisma, de perspectiva, em que o poder deixa de ser tratado como gerador de impacto ou de atribulações na ordem da
epistemologia política, como problema do conhecimento aplicado à política, para se converter em realismo político, em experiência empírica do poder. Assim, o poder tem uma divisão básica, clássica
em ciência política, na forma do:

· Poder Econômico: manifesta-se quando as relações de produção ganham destaque e as fortes pressões econômicas costumam dar o tom na definição do direito. Destacam-se os grupos de pressão,
mas acima de tudo a própria divisão em classes sociais, com o poder econômico certamente reduzido da classe trabalhadora frente à burguesia, nestas que são, historicamente, as classes fundamentais.

· Poder Ideológico: em certa medida se aproxima da definição de dominação carismática, de Max Weber, especialmente se pensarmos no exercício do poder por meio da convicção de uma opinião
pública. Como força atual, os meios de comunicação se destacam em primeiro plano, como no passado já foi a Igreja Católica. Nas décadas de 1960-70, o sociólogo francês Regis Debray (1993)
denominou este avanço midiático sobre o poder como Estado Sedutor.

· Poder Político: em regra, define-se como sendo o Estado. Instituído como a instituição a priori, o Estado reúne, organiza todo o poder capaz de reportar com força política suficiente para definir ou
mudar as regras sociais de convivência. O Poder Político, todavia, também se manifesta na agremiação de guardiões do clã e em muitas outras formas de organização da vida social.

De modo simples, a corrente clássica associa o Poder Político, em regra, à característica de monopólio do uso da força física (Weber, 1979). Não há poder desarmado, que não se sustente
no controle e no uso da violência organizada e isso vale em todos os quadrantes:

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Hobbes [...] “Pactos sem a espada são meras palavras” [Mao Tse-Tung] “o poder brota do cano de uma arma”. Certamente,
Marx estava ciente do papel da violência na história, mas esse papel era para ele secundário [...] a “ditadura do
proletariado” – francamente repressiva nos escritos de Marx – vem após a revolução e destina-se, como a
ditadura romana, a durar por um período estritamente limitado [...] “Toda política é uma luta pelo poder, a forma
básica do poder é a violência”, disse C. Wright Mills, fazendo eco, por assim dizer, à definição de Max Weber, do Estado como “o
domínio do homem pelo homem baseado nos meios da violência legítima, quer dizer, supostamente legítima [...] “O Poder”, disse
Voltaire, “consiste em fazer com que os outros ajam conforme eu escolho”; ele está presente onde quer que eu tenha a
oportunidade de “afirmar minha própria vontade contra a resistência” dos outros, disse Max Weber, lembrando-nos da definição
de Clausewitz, da guerra como “um ato de violência a fim de compelir o oponente a fazer o que desejamos” [...] De acordo com
John Stuart Mill, “a primeira lição da civilização (é) aquela da obediência” [...] A forma extrema de poder é o Todos contra Um, a
forma extrema da violência é o Um contra Todos (Arendt, 1994, pp. 14-18-31-32-33-35 – grifos nossos).

O fato é que a realidade do poder instituído e igualmente presente na vida comum do homem médio traz perquirições acima e fora da média. Neste sentido, o texto será ampliado para outras formas de
manifestação do poder, além dessas três formas consideradas como clássicas. Desse modo, podemos emprestar de Kelsen alguns elementos acerca do Poder Jurídico.

Poder Jurídico: capacidade (potência, possibilidade) ou competência de regulação da política presente/prevista na norma jurídica:

Quem elucidar o direito como norma elucidará o Estado. A força coercitiva deste nada mais significa que o grau de eficácia da
regra de direito, ou seja, da norma jurídica. O Estado, organização do poder, para Kelsen, se esvazia de toda a substantividade. Os
elementos materiais que o compõem – território e população – se convertem, respectivamente, na típica e revolucionária
linguagem do antigo professor vienense, em âmbito espacial e âmbito pessoal de validade do ordenamento jurídico (Bonavides,
2012, p. 44).

Sem substância, ou seja, povo e território, o Estado resta como abstração jurídica que se materializa apenas na aplicabilidade (ou não) da norma. Assim, se o Estado é norma, o
poder está contido na norma (afastando-se do poder tanto o povo, quanto as instituições). Este Poder Jurídico seria equivalente ao poder da política que já foi normatizado. O que aqui se
denominou de Poder Jurídico ou de normatização do poder, e de modo ainda mais institucional e formal, recebe no âmbito do direito público a denominação de Poder Extroverso.

Poder Extroverso: é a capacidade do poder político constituir, unilateralmente, obrigações para terceiros, ultrapassando seus próprios limites, ao instituir a regulamentação, fiscalização e fomento de
ações públicas, como o policiamento e a cobrança de impostos. Por isso, também poderá ser definido como um poder lastreado pelas instituições públicas, de gerenciamento do Estado e da vida social. É
um poder típico das instituições do Estado.

Poder Institucional: no sentido estrito, o Estado produz instituições que devem servir à organização do Poder Político. Porém, no sentido amplo, em que associamos política e direito, a partir das
principais instituições públicas, o próprio poder institucional tem de ser visto além de uma mera nomenclatura. Precisa ser tomado como relação social construída entre a epistemologia política – como
conhecimento da política e que produz modificações políticas efetivas – e a experiência empírica do poder, em que, do mesmo modo, no âmbito republicano, o conhecimento da política deverá gerar um
valor que possa ser agregado.

Esta combinação geraria uma profunda relação entre poder e valor, mas como valor iminentemente público – o que se entende como Poder Público. Ocorre, no entanto, que este novo homem
republicano é, na verdade, o velho homem grego reinventado. O poder legítimo dá origem à normatividade, como poder capaz de constituir novas bases jurídicas. A República, por sua vez, decorre de
processos revolucionários, como capacidade de constituir o novo poder e um outro direito.

Poder Constituinte: o novo poder é uma espécie de poder político in natura, é um poder popular que se converteu em normatividade. Como poder constituinte originário é um intenso poder político;
na forma de poder constituinte derivado atua como poder popular que já se transformou em normatividade, a exemplo da Constituição Política. Assim, mesmo definindo-se o poder como exercício
da dominação, o povo tem capacidade política de modificar a vontade expressa no Estado ou instaurar outra ordem.

O poder é a capacidade de interferir no caminho/condução normal, natural, regular dos sentidos originalmente previstos. Neste sentido, o poder já é um mito. Esta ideia de poder atemporal, como mito
criado ao seu redor do poder, auxilia a perceber a profundidade de alguns significados e símbolos envolvidos. No exemplo do nazismo isto é claro, pois mesmo ali havia um contrato social sob a
roupagem jurídica do Estado de Direito. O que também nos leva a pensar que existem elementos compartilháveis entre todos os mitos, um deles seria o poder atemporal e que se aplica como ameaça às
gerações futuras.

Poder Atemporal: a diferença é que o contrato jurídico que encontra suas bases fora da razão, por sua vez, encontrará as “certezas” em fontes não compartilháveis e nem justificáveis, a exemplo dos
mitos que alimentam todas as formas de irracionalidades sociais. Na Alemanha, por exemplo, Armínio (Arminius, em latim, ou Hermann, em alemão) foi um líder tribal e grande guerreiro (16 a.C. – 21
d.C.) e depois acabou editado como mito ariano pelo nazismo. Antes da instrumentalização nazista, contudo, Bismarck – o Napoleão da Alemanha – já havia empregado toda a força necessária à
unificação do Estado nacional na Alemanha, no século XIX.

Sustentados pelo Mito de Armínio, milhares de pessoas julgaram-se superiores, capazes de formular um mundo que lhes pertencia e que deveria ser imposto aos demais. É óbvio que o nazismo foi uma
criação racional, especialmente sua base jurídica (Schmitt, 2006), mas, a não ser para os nazistas, não há justificação racional para seus atores sociais. O direito nazista, antes de ter construída sua base
jurídica (ou concomitantemente), encontrou sustentação mitológica, neste caso irracional. Depois, o direito nazista procurou apoio em uma pretensa cientificidade (Müller-Hill, 1993) que, logicamente,
não tinha sustentação verificável, isto é, não se coadunava com a humanidade: pela lógica, não pode haver uma experiência lógica para os nazistas e outra para os “inferiores”. Todo mito também é
mantido por símbolos fortes de poder.

Poder Simbólico: o poder, de certo modo, também é estabelecido por uma rede completa de relações circulares que unem estruturas e práticas pela mediação do habitus[13], definindo-se limites de
validade — um tipo de nexo conceitual entre estruturas e práticas. O Poder Simbólico é definido como poder circular — a citação é muito utilizada, mas vale retomar:

No entanto, num estado do campo em que se vê o poder por toda a parte, como em outros tempos não se queria reconhecê-lo nas situações em que ele entrava pelos olhos adentro, não é inútil lembrar
que – sem nunca fazer dele, numa outra maneira de o dissolver, uma espécie de “círculo cujo centro está em toda a parte e em parte alguma” – é necessário saber descobri-lo onde ele se deixa ver
menos, onde ele é mais completamente ignorado, portanto, reconhecido: o poder simbólico é, com efeito, esse poder invisível o qual só pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que não querem
saber que lhe estão sujeitos ou mesmo que o exercem (Bourdieu, 1989, pp. 7-8).

Neste caso, a maior crítica repousa no fato de que todo poder simbólico é um poder real – ou então não é poder. Logo, é preferível tratar do poder de fato. E um poder de fato, como uma espécie de
carne viva do poder, como poder nu (Einstein, 1994b), é o típico poder dos militares. É importante ressaltar a obra de Einstein porque se trata de um físico e não de um cientista político, que se interessa
pela política (muitas vezes como “resultado” da própria aplicação tecnológica: este é o caso da acusação de que Einstein teria contribuído para o desenvolvimento das teorias que levaram à construção
das Bombas A, mais tarde lançadas no Japão).

Einstein não simpatizava com a ideia de que os militares dirigissem as pesquisas científicas ou de que elas passassem para sua jurisdição, sob o pretexto da segurança nacional. Essa submissão, dizia,
criava um pensamento militarista na sociedade civil. E, em decorrência, gerava-se uma espécie de “poder nu” ou “poder bruto” — tal qual a expressão que empresta de Bertrand Russel (aliás, o
prefaciador de Escritos da maturidade). Esse poder reduzia os homens a mero “capital humano” ou “material humano”, e por isso Einstein também criticava o “marxismo teórico”, em que julgava
haver uma “militarização do social”: a revolução. Não se pode esquecer que Einstein é um pacifista nos moldes de Ghandi, daí condenar a violência política. Portanto, há uma recusa do poder militar.

Poder militar: conhecido como manu militari, é um típico poder de exceção, de cunho fascista, repressor, ditatorial, em que vigoram os meios de exceção e o terror que não consegue escamotear a
ilegalidade. Este Estado de não-Direito extemporâneo leva o lema francês presente na Guerra da Argélia: A legalidade pode ser inconveniente. Salvo exceções, o nível ou padrão civilizatório da
sociedade moderna não suporta mais o Manu militari, esta mão militar que executa a legalidade no paredão do embrutecimento e estranhamento político.

É passado o tempo da execução de ato ou obrigação pela força pública. Este também seria o caso do regime da Estratocracia (stratus = militar). Via de regra fechado militarmente, este recinto político se
converte em ideologia – no caso, propriamente uma Ideologia Autocrática: “Ideologia, propriamente entendida, deve, em primeiro lugar, indicar um certo nível de racionalidade e universalidade; em
segundo lugar, deve desempenhar um papel no amoldamento da realidade social” (Castoriadis, 1985, p. 11). O Poder Militar, certamente, receberá uma congruência de outras tantas formas e recursos de
Exceção.

Poder de Exceção: vem do latim excipio (tomar, apanhar); indica algo que foi apanhado, extraído de seu lugar de origem e/ou de sua referência, da mesma forma como alienar, quando se retira,
perde algo que lhe é próprio (a perda de si, do controle sobre...). Em suma, temos aqui uma clara restrição. No aspecto político, trata-se de uma medida político-administrativa que rompe com a
normalidade — surpreendentemente, rompe-se com a normalidade do Estado sem pretensamente abalar esse mesmo Estado. No caso específico do Estado de Exceção (substantivo e adjetivo), ainda se
trata de evidente suspensão de direitos. Protege-se o Estado suspendendo as garantias individuais e institucionais que subsidiavam a democracia e a soberania popular.

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Neste sentido, é uma medida do poder político que se volta contra a guerra civil ou revolução social — age-se contra a liberdade quando a normalidade institucional e a ordem do Estado estão sob forte
ameaça[14]. Sob a forma clássica do Estado de Sítio[15], a previsão coercitiva é temporária, mas como visa sanar a anormalidade pode se perpetuar, desde que o próprio Estado julgue que as causas que
lhe motivaram ainda permaneçam — aí o estado de alerta não seria desligado[16]. Esta definição de luta do Estado contra a guerra civil tem origem na Revolução Francesa: état de siége, como Estado de
Sítio. De acordo com a Teoria Política Clássica seria como a descrição do Estado lutando contra a sociedade — um contrassenso porque o contrato social não fora programado para se voltar o poder
contra a sociedade. Se há crise institucional deve-se reestruturar o Estado, não abater a liberdade e os direitos fundamentais.

Contemporaneamente, trata-se de uma luta do Estado contra setores significativos da sociedade e também implica que a luta de classes não se converteu em luta de ideias (em luta ideológica) ou porque
houve um retrocesso. A ideia de guerra também se traduz por comoção, abalo, perturbação, “revolta popular”. Comoção que vem de emoção: émouvoir. Quer dizer que se submete o poder político e a
sociedade a um movimento perturbador, capaz de abalar o sentido prévio de coletividade — utilizando-se a auto-conservação. Assim, uma parte da sociedade se revolta (volta-se contra o Estado) e
outra, em represália, volta-se contra esta, em nome do todo. Historicamente, vê-se o golpe de Estado contra a revolta popular:

O com da comoção indica uma forte emoção conjunta, o desespero e o apelo dos que se encontram unidos diante do desgosto, da
ameaça, do medo, ou da dor [...] Mas o estar-junto não é suspenso apenas em sua versão física, reunião, mas também em sua
versão escrita, virtual, comunicativa: suspensão do sigilo de correspondência, da liberdade de imprensa, da liberdade de
informação [...] O Estado faz uso, ele se apropria das forças recônditas individualizadas no momento de comoção — aquele lapso
fugaz, extraordinário, que rompe com as cadeias discursivas, jurídicas e temporais (Ghetti, 2006, p. 293).

Por isso, significa a suspensão da realização do direito em nome das regras de direito (sacrifica-se o legítimo ao formal). Significa, igualmente, a suspensão da realização do direito (Justiça) às regras do
poder (soberania). Privilegia-se o chamamento ao império das leis em detrimento da Justiça. Trata-se de um poder muito mais instrumentalizado (poderoso), intenso, ao mesmo tempo em que se revela
flexível, aclimatável, amalgamável às circunstâncias e excepcionalidades que circunscrevem a este poder e à organização social. Temos os casos presentes dos golpes de Estado e das ditaduras
constitucionais. Portanto, nossa esperança é investir em meios justos, como recursos de um poder civilizatório.

Poder Civilizatório: O Direito como motor do processo civilizatório indica que, historicamente, a racionalização é uma tendência irreversível que se aprofunda na condução interior dos atos
humanos: do mito à religião e, desta, à “ciência provedora de um sentido de vida desmistificada”. Não há sociedade, nem mesmo sob o nomadismo, que não tenha fixado regras seguras e rígidas de
convivialidade. A organização do Poder Social baseada em regras sociais e/ou normas jurídicas: a crescente racionalização inerente ao processo civilizatório, justamente, tende a converter as regras
sociais em normatização jurídica. Se o positivismo jurídico não é mais a força jurídica majoritária, isto apenas realça a mobilidade do Direito no contexto das transformações sociais.

INVESTIR NO PODER PÚBLICO

Contra todas essas investidas do poder nu devem ser asseguradas de forma inequívoca as garantias políticas e institucionais de um Poder Popular. No dizer de Capella, a
processualística não pode ser substituída pela legitimação mítica do poder:

Tais expectativas, pelas que lutaram gerações de pessoas, aparecem ante as consciências de todos como aureoladas juridicamente,
como hegemônicas. Justificar sua violação ou sua restrição exigirá, pois, um esforço (discursivo) especial por parte de quem atente
contra elas: tal é, em realidade, sua magra couraça, mas, que ao mesmo tempo, facilita que os indivíduos insistam na legitimidade
e na justiça de suas pretensões quando estas aparecem como o conteúdo de um direito de cidadania. Em realidade, para denegar
essas pretensões legítimas, o poder há de recorrer, de um modo ou de outro, à doutrina do “estado de exceção”: uma doutrina que,
levada ao limite, exige a legitimação mítica (Capella, 1998, p. 143).

As cláusulas pétreas em defesa do Estado Democrático, da Justiça, dos direitos fundamentais seriam exemplos claros das medidas sintetizadas e aureoladas juridicamente, como hegemônicas – em
defesa de um poder popular, social e democrático. Por isso, a melhor e mais simples forma de defesa da soberania é restaurar o poder popular.

Poder Popular: isto é, o Poder Popular implica nas contramedidas usadas na defesa dos valores, direitos e instituições populares, públicas, democráticas. Nesta linha de argumentação, podemos
entender a cidadania como o poder popular que se organiza ou se insurge contra todas as formas de exceção, opressão ou exclusão tentadas pelos aparelhos ideológicos ou aparatos repressivos do
próprio Estado. Há inúmeros exemplos, como as lutas pela descolonização, contra a segregação racial e de enfrentamento às leis injustas (Desobediência Civil). Entretanto, toda forma de poder prevê
alguma organização social e a capacidade de utilizar a força (se necessário) para manter a coesão social necessária. A forma mais intrínseca, quase que atávica deste poder que praticamente garante a
sobrevivência da sociedade é denominada, no mundo moderno, de Razão de Estado Exprimindo-se a própria razão de o Estado existir, o Estado existiria para assegurar condições razoáveis, confortáveis
de organização ao tecido social. Desde os clássicos, sabemos que o Estado não deve existir para que os “poderosos” possam se locupletar do poder. Com isso também vemos que Ciência e Filosofia
Política estão sempre de mãos dadas e esta relação já nos permite averiguar outros elementos que compõe o Estado.

5. COMPONENTES OU ELEMENTOS DO ESTADO

Portanto, define-se o Estado como o Poder Político organizado em torno, basicamente, de três elementos: povo, território, soberania[17]. Aliás, esta sequência é essencial, pois sem que um agrupamento
étnico tivesse adquirido determinado nível de adensamento e identidade cultural, tornando-se sedentário em primeiro lugar, não haveria território a ser definido (o governo se fundamenta na gestão
desta soberania); tudo seria apenas uma porção de terra maior ou menor, e sem esta categorização não haveria porque defender a soberania de algo que não pertence ao povo, como seu território. Em
todo caso, de modo sumário, pode-se dizer que o Estado é formado por elementos de duas categorias de natureza diferente:

1) Elementos Objetivos

a. Elemento Humano (Povo)

b. Elemento Físico (Território)

2) Elemento Subjetivo (Soberania)

Mas, por que tratamos de estruturas essenciais ou estudamos elementos básicos de formação do Estado, como componentes obrigatórios na análise do cientista político e do jurista?

Essas “estruturas” são destacadas, ao invés de outras, por duas razões: a) especificamente para diferenciar a formação política alcançada com a instituição do Estado de outros modelos de organização –
ainda que politizados, mas que não adotem os componentes estatais; b) porque todos os Estados desde então apresentaram esses elementos comuns.

A partir da análise desses elementos de formação do Estado, por exemplo, diferencia-se a instituição que concentra o Poder Político (Estado) de outras comunidades políticas, como as comunidades de
natureza ou primitivas, os clãs, as lideranças tribais, os conselhos de anciãos, em que, apesar de eminente e até intensa atividade política, não se conhece exatamente a concentração do Poder
Político[18]. Pelos mesmos motivos distingue-se o Estado de todas as formas “politizadas” mas não estatais, algumas até mesmo ilícitas (como o crime organizado) ou de natureza revolucionária, a
exemplo das Forças Aramadas Revolucionárias da Colômbia – FARCs.

Neste sentido, como exemplos da necessária avaliação da concentração do Poder Político, podemos tomar como exemplo o enorme esforço de Gengis Khan para organizar seu povo e conseguir a
concentração do Poder Político, em torno de uma liderança soberana. O líder, que levaria à unificação da Mongólia, invocava o dever supremo à nação como característica bem definida nos grandes
construtores de Estados: “Se o meu corpo morre, deixa o meu corpo morrer, mas não deixe morrer o meu país” (frase atribuída a Gengis Khan).

O próprio Maquiavel debateu-se arduamente para ver a Itália unificada, depois Hobbes, em luta para não sucumbir à guerra civil na Inglaterra. Por isso, delimitou-se historicamente que os elementos
distintivos do Estado são em número de três: povo, território, soberania. Para uma análise institucional e jurídica mais estendida ou complementar à análise histórica, com foco no atual estágio do
Estado Democrático, entretanto, devemos pensar em todos os seus elementos. Na verdade, para melhor compreender o sentido global do Estado Moderno é preciso resgatar a Teoria Geral do Estado,
como parte da Ciência do Direito, o próprio conceito de Ciência Política e as estruturas sociais e culturais anteriores à formação do Estado-Nação. Para em seguida, após análise da Santíssima Trindade
do Estado Moderno (Povo-Território-Soberania), buscar a compreensão maior das estruturas que compõem o Estado Atual. Assim, o que deveremos analisar pormenorizadamente são os seguintes
elementos:

1. Antologia Política do Estado Razão

2. O Estado é uma escritura política

3. Adensamento cultural

4. Concentração do Poder Político

5. Racionalização do Poder Político

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6. Leis de Fábrica

7. Povo

8. Território

9. Soberania (interna e externa)

10. Estado Guarda-Noturno: jus puniendi

11. A divisão social do trabalho no Estado Moderno

12. Personalidade Jurídica do Estado

13. Poder Político

14. A formação do espírito público

15. Teoria Jurídica do Estado

16. Poder de Império

17. Elementos jurídicos do Estado

18. Ordem Jurídica Democrática

19. Legitimação jurídica

20. Finalidades e teleologia política

21. Configuração do Poder Público

22. Estado de Direito

23. Estado de Sítio Político

24. Estado Cibernético

25. Estado Pós-Moderno

Em suma, formado por elementos objetivos e subjetivos, materiais e históricos, o Estado é uma instituição que se diferencia das demais fabricações humanas porque tem na organização do poder uma
meta infalível. Como já vimos, sem povo, território e soberania não há Estado, ainda que possa ser pujante a política (como em comunidades tribais), a conquista territorial e a manutenção do poder (a
exemplo das formações mafiosas).

Entre tantas outras divergências jurídicas, morais, sociológicas e políticas, os elementos de formação do Estado são uma constante na formação política, inicialmente no Ocidente, a partir do
Renascimento e da constituição do Estado-Nação, e depois espalhando-se por todo o globo terrestre. Não há hoje no mundo Estado que não reconheça, inclusive constitucionalmente, a exigência desses
elementos como essenciais à administração do Poder Político em seu território e sob a retaguarda do povo. Por isso, deve-se analisar os elementos de formação do Estado separadamente e em maior
profundidade.

ESTADO MODERNO E PODER ORGANIZADO

Antes, contudo, cabe retomar parte da história de formação do próprio Estado Moderno. Em resposta ao processo de expansão do capital no continente europeu, manifestando-se pela necessidade de
haver uma unificação do poder, com maior centralização e concentração de forças, o Estado foi firmado como este guia a fim de que os interesses de classe estivessem mais equilibrados. O Estado
centralizado, no contexto do século XV, era atinente aos propósitos do absolutismo. O rei, como salvaguarda da soberania, não poderia sofrer restrições sob pena de o poder central não se ver mais como
poder concreto.

Para este fim, foram desenvolvidas algumas instituições e modulações sociais e culturais: 1) unificação da língua e exigência de uma moeda comum (símbolos nacionais); 2) formação de uma burocracia
profissional, com destaque para a administração racional do poder central; 3) organização de um poder militar capaz de reunir as forças públicas; 4) centralização política e monopólio legislativo; 5)
oficialização de comunicados e informes gerais, institucionais, a fim de que houvesse uma maior regulamentação/regularização (a normatização leva à normalização); 6) definição de um sistema
tributário como requisito para manter a arrecadação regular de fundos necessários à manutenção do Estado e de seu aparato organizacional.

De modo decisivo, impositivo, em 1648, o Tratado de Westfália colocaria fim à Guerra dos Trinta Anos, demarcando pela primeira vez o território como elemento de regulação da soberania dos Estados.
O tratado regulamentou a organização política alemã e determinou limites territoriais especialmente para França, Alemanha e Suíça. O que, certamente, permite-nos ver como se estruturam o que
podemos denominar de elementos políticos de formação do Estado. Em síntese, pode-se definir o Estado como a unificação e centralização do Poder Político. Entendendo-se o poder, basicamente, como
resultante de variáveis ou características de afirmação. Portanto, como fundamento do Estado, o poder é:

Relação

Posse

Dominação

Organização

Potência (virtus)

Capacidade (potência em movimento)

Instrumento (meio para ...)

Finalidade: a) poder social; b) valor egoísta

Estrutura: órgãos, instituições

Hierarquia

Disciplina

Coerção (erga omnes)

O poder, em uma frase, é o resultado da ação política. Porém, o que significa esta frase aparentemente tão óbvia?

ELEMENTOS POLÍTICOS DE FORMAÇÃO DO ESTADO

Por definição, o Estado é uma instituição totalizadora, completa e fechada: “Caracterizado essencialmente pela ordenação jurídica e política da sociedade, o Estado constitui o regime de associação
humana mais amplo e completo de todos os que se conhecem na história da humanidade” (Borja, 1998, p. 394 – tradução livre). Neste sentido, reagindo como um “todo”, como totalidade política e
institucional, o Estado não deve admitir dissidências, dissensões e por ser um sistema fechado não se encontra aberto para questionamentos. A ideia de ser uma instituição completa indica que se trata
de uma instituição que, teoricamente, não precisaria de reparos substanciais, mas apenas de manutenção, havendo permanência da base e de seus principais implementos.

Como instituição totalizante o Estado asseguraria sua própria sobrevivência com a imposição de toda a força política e moral que conseguisse encontrar (faria valer a regra de que “os fins justificam os
meios”). À necessidade de se empregar esses recursos denominou-se de Razão de Estado e ao estofo jurídico que o protege legalmente dos demais Estados, deu-se o nome de soberania, como poder
absoluto sobre seu povo, em determinado território.

Para um jurista conservador e pragmático como Austin, não se trata de justificar qualquer forma arbitrária de sustentação do poder, mas sua noção de soberania política (una e ilimitada[19]
juridicamente) pode ter sugerido a muitos tal presunção do poder. De forma resumida, seu pensamento revelou que:

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O soberano [...] deve possuir dois atributos essenciais, a saber, indivisibilidade e ilimitabilidade [...] O soberano
deve ser uma unidade [...] Além disso, não poderiam haver limitações à soberania, pois tais limitações só resultariam da
obediência a um poder externo [...] ou seriam auto-impostas, em cujo caso só poderiam corresponder a limitações morais e não
legais e, portanto, como matéria de direito positivo, poderiam sempre ser ignoradas [...] Pois Austin afirma que todas as
chamadas “leis” constitucionais que tratam da estrutura do poder soberano não são realmente legais, pois
quem é soberano será determinado, em última instância, pelo fato de obediência. Ele também afirma que quaisquer
tentativas de restrições impostas pelo Parlamento ao poder legislativo, seja qual for a força moral de que possam se revestir, são
realmente inoperantes no direito estrito. Isso significaria, por exemplo, que uma cláusula num estatuto, segundo a qual uma
emenda só deve ser efetuada por um procedimento especial – como, por exemplo, por uma maioria de dois terços, ou com a
sanção de um referendo, ou com o consentimento de algum outro órgão – não é realmente lei, mas, no máximo, o que Austin
chama “moralidade positiva” (Lloyd, 2000, p. 220-221 – grifos nossos).

Portanto, o elemento político mais distintivo do Estado é a capacidade de organização do poder, inicialmente enquanto organização social – um tipo de poder social em que a diversidade e a
hierarquização poderiam ser incipientes – e, posteriormente, ainda mais no Estado Moderno e sob a forma própria do Poder Político, quando se passou a entender o Poder Político também como
organização social, mas sobretudo como forma de dominação. Esta dominação política substituiria, inclusive, outras formas de dominação, como a religiosa (mágica) ou apenas tradicional e carismática.

Por Poder Político se entende tecnicamente o “domínio das formas e das modalidades de governo”. De modo mais amplo, no entanto, assim como a família (o 1º grupo de socialização), o Estado
desempenhará um papel fundamental na socialização; desde a própria preservação das demais instituições até a inserção dos indivíduos adultos, em idade de maioridade moral e política, nas principais
atividades de cunho político (Azambuja, 2001). Neste sentido, o Estado, como poder organizado, é a realização da sociedade política.

Contudo, nesta transformação evolutiva, civilizatória, a fase seguinte consistiria em impor restrições ao Poder Político, exatamente como este fizera em relação às mitologias do próprio poder. O direito
que provoca um efeito constrangedor ao ímpeto de mera subjugação do povo, em tese, é um elemento de autoproteção social contra o Estado. Mesmo sob a forma do Poder Político, que já subentende
uma organização regular, sistêmica da atividade política, o poder passaria por limites interpostos com mais rigor.

Com a interposição de elementos jurídicos ao modelo inicial do Estado (Poder Político) os cidadãos passaram a conhecer dos direitos, ao contrário de quando eram subjugados e só obedeciam a deveres
instituídos por outros (Bobbio, 2000).

ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL DO PODER POLÍTICO

Por fim, na delimitação deste tópico geral de formação do Estado, pode-se dizer que desde o início, o Estado Moderno se modelou por duas condições básicas: centralização do poder político e
organização profissional das forças e capacidades necessárias à Administração Pública. E é este sentido de forte organização que é ressaltado por Konrad Hesse (1998) e Hermann Heller.Divergindo
do clássico Jellinek (2000), Heller (1998) vê na organização um elemento significativo, central do Estado, absolutamente não-subjetivo, configurando-se a seguinte estrutura funcional: a
ordenação/organização de um povo, em determinado território, ressalta a necessidade de haver organização própria do poder, na forma de órgãos públicos.

De acordo com sua definição:

O Estado se considera como um grupo territorial de dominação: o Estado se diferencia de todos os outros grupos territoriais de
dominação por seu caráter de unidade soberana de ação e decisão. O Estado está acima de todas as demais unidades de poder que
existem em seu território pelo fato de que os órgãos estatais “capacitados” podem reclamar, com êxito normal, a aplicação a eles
exclusivamente reservada do poder coativo, e também porque estão em condições de executar suas decisões frente aos que se
oponham a elas, com o uso de todo o poder físico coativo disponível na organização estatal e de maneira unitária [...] O Estado é
soberano unicamente porque pode dotar sua organização de uma validez peculiar frente a todas as demais ordenações sociais,
vale dizer, porque pode atuar sobre os homens que com seus atos lhe dão uma realidade muito distinta do que fazem as demais
organizações [...] O Estado não é uma ordem normativa; tampouco é o “povo”; não está formado por homens, senão por atividades
humanas [...] O Estado, enfim, tampouco pode ser identificado com os órgãos que atualizam sua unidade de decisão e de ação [...]
Por tal motivo, a organização estatal é aquele status renovado constantemente pelos seus membros, ao que se juntam
organizadores e organizados[20]. A unidade real do Estado cobra existência unicamente pelo fato de que um governo disponha de
modo unitário sobre as atividades unidas, necessárias para a autoafirmação do Estado (Heller, 1998, p. 301 – grifos nossos).

Assim, Heller contrapõe-se a Jellinek (2000), negando-se a identificar as pessoas que possuem poder com o próprio Estado: “Desde há muito tempo as chamadas teorias realistas do Estado querem
reduzi-lo às pessoas que detém o poder e cuja realidade física é tangível, identificando-o, pois, com os órgãos de dominação” (Heller, 1998, p. 302). Portanto, se o poder é relação, pode-se dizer que o
Estado é organização. Veremos os tópicos assinalados separadamente e de modo a aprofundar os conceitos, recuperando a importância da Ciência Política e da Teoria Geral do Estado, além dos
conceitos básicos de poder e de Poder Político. Analisar o Poder Político, por sua vez, é privilegiar a análise do Estado, uma vez que o Estado Moderno é a forma mais característica de condensação do
Poder Político.

6. O QUE É O ESTADO?

A corrente majoritária no mundo jurídico associa o Estado à ideologia do Bem Comum, sacramentando-se com a definição trazida pela encíclica Pacem in Terris, em 1963. O senso comum
também referenda este pensamento, como diriam nossas mães: “O Estado é um conjunto de pensamentos e ideais mais ou menos iguais dos que lutam por uma vida melhor para todos”. A lógica não
traria conclusão diferente, afinal, por que razão o homem criaria uma instituição tão poderosa quanto o Estado para lhe fazer o Mal?

Todavia, a análise das relações de poder não demonstra exatamente isso, pois há classes sociais e grupos de interesses que instrumentalizam o Estado, levando-o a agir de acordo com motivações menos
nobres. O Estado brasileiro, por exemplo, apesar dos avanços institucionais, normativos e políticos, ainda reflete o passado patrimonialista. O Estado Patrimonial guarda como segrego de alcova o fato
de que as impurezas da cultura das elites dominantes são estendidas a todo o conjunto da cultura nacional.

Historicamente, o Estado remonta à Suméria, atual Iraque (7000 a.C.). As primeiras formas de Estado, o chamado Estado Antigo, eram baseadas exatamente na exploração da explosão da
[21]
violência, a fim da conquista e da dominação (com penalidades igualmente lastreadas em repressão e violência) .

Para a antiga Filosofia do Estado, Aristóteles e Platão, o Estado surge como a melhor forma para se organizar a sociedade; como organização política para a justiça. Porém,
alguns sofistas acreditavam ser o Estado apenas “o interesse do mais forte”, encontrando-se o Estado basicamente ligado ao poder. Em todo caso, mesmo que se ocupasse de grupos de interesse
específicos, o Estado não seria uma oligarquia – acreditavam os gregos –, uma vez que vários grupos em disputa equilibrariam a balança da justiça.
[22]
O homem é um animal social, de múltiplas relações de convivialidade, conectividade, civilidade, isonomia , isegoria: sem liberdade de expressão, não há manifestação pública e todos seriam
aneu logou: sem direito e sem voz ativa (Arendt, 1998). Mas, indubitavelmente, o homem é um animal político, aprioristicamente, com uma vita activa que requer movimento e ação (Arendt, 1991, p.
15).

Como definiu Hannah Arendt, de modo preciso, a vita activa é sinônimo de ação política e esta estreita relação constitui o “cerne humano”. O homem é um animal social, de múltiplas relações de
[23]
convivialidade, conectividade, civilidade, isonomia , isegoria: sem liberdade de expressão, não há manifestação pública e todos seriam aneu logou: sem direito e sem voz ativa (Arendt, 1998).
Mas, indubitavelmente, o homem é um animal político, aprioristicamente, com a vita activa que requer movimento e ação.

Na Idade Média, o Estado passou a ser tido como instância de poder inferior à Igreja; sendo algo frequentemente Mau (Santo Agostinho) ou como mero reflexo da Igreja (Tomás de Aquino). Do
[24]
Renascimento em diante, como status (Maquiavel ) e contrato (Hobbes), o Estado se separou gradativamente da Igreja: a soberania temporal[25] se afirmou na transição para o primado do
Estado (laico).

Com Spinoza, o Estado sintetiza a liberdade, “a comunidade de homens livres, mas livres porque vivem no Estado segundo o decreto comum”. Neste sentido, o Estado é o equilíbrio entre
religiões, ideologias, classes e indivíduos. Na Ilustração, o Estado é o caminho da razão e a libertação do obscurantismo (despotismo esclarecido). Já o romantismo alemão acabou
por associar o Estado à Nação, em que o Estado encarnaria o próprio espírito nacional – e como se não houvesse, por exemplo, contradições entre a sociedade e a família (Mora, 2001). Em
todo caso, surgiram noções, ideais, elementos e instituições que perduram até hoje:

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· O Estado é status, força que garante a permanência, estabilidade, durabilidade da organização social (Maquiavel)

· O Estado e suas leis correspondem ao pacto ou contrato anterior (Hobbes)

· O Estado sacramenta a “vontade geral” (Rousseau)

· Como componente do Estado, o povo não é um meio político (Kant)

· O fortalecimento da moral coletiva é o objeto do Estado, como espírito público (Hegel)

· O Estado é “a organização da sociedade que garante a liberdade” (Spinoza)

· O dever fundamental é garantir o cumprimento dos direitos fundamentais (constitucionalismo)

Para a Sociologia Política do Estado, o Poder Político tem cada vez mais sido relacionado ao capital, como exemplo de sua temporalidade. Contudo, o Estado pode ser tido como uma
instituição geral que congrega muitos elementos e outras instituições-parte:

1) Instituições de suporte dos meios de violência e de COERÇÃO

2) Suas instituições são geograficamente delimitadas, como SOCIEDADE

3) A institucionalização das normas sociais e das regras jurídicas gera uma CULTURA POLÍTICA compartilhável

Neste leque, o Estado é definido como organização social que produz cultura política por meio da coerção. No entanto, configura-se um paradoxo insolúvel, entre liberdade e coesão
social: “A teoria tradicional preocupava-se com o alcance dos poderes discricionários do Estado” (Outhwaite & Bottomore, 1996, p. 258). Mas, a realidade obrigou a uma segunda concepção “infra-
estrutural”. Isto é, o poder do Estado é medido a partir de sua capacidade de colaborar com os vários grupos sociais que o compõe. Este poder colaborativo ainda atuou como limitador ao poder
despótico do Estado.

Na interpretação da Filosofia Jurídica do Estado, o leque é amplo, de Hegel a Kant, de Del Vecchio a Duguit. Hegel definiu como Estado Ético: “realidade da ideia moral”; “substância ética
consciente de si mesma”; “síntese do espírito coletivo”; “instituição acima da qual paira somente o Absoluto: a arte, a religião, a filosofia”. Em Kant, o Estado surge como “a reunião de
uma multidão de homens vivendo sob as leis do Direito”. Para Del Vecchio é “a expressão potestativa da Sociedade”; “o Estado é o laço jurídico ou político ao passo que a Sociedade é
uma pluralidade de laços”. Em Burdieu: “o Estado se forma quando o poder assenta numa instituição e não num homem. Chega-se a esse resultado mediante uma operação
jurídica que se chama a institucionalização do Poder” (Bonavides, 2012, p. 66-67 – grifos nossos). Também é possível ir além e visualizar a política-social, como o exercício de uma força política
capaz de proporcionar interação e sociabilidade:

Há atualmente a necessidade de ‘deflacionar’ seja a política-competência, seja a política-interesses para conquistar de novo
um observatório capaz de voltar a conectar a competência política e os interesses com o quadro do conjunto das
instituições e dos procedimentos jurídicos nos quais funciona o Estado Moderno, e também com o quadro dos
valores culturais de onde nasceu a liberdade moderna (Cerroni, 1992, p. 12 – grifos nossos).

Neste sentido, o Estado deveria atuar como vetor político de elevação dos critérios de racionalização e imprimir valores próprios ao processo civilizatório, e a partir de ideias e ideais como
República, Democracia, Estado de Direito, Liberdade, emancipação, consciência e responsabilidade pública.

Em todo caso, inicialmente, ainda podemos entender o Estado como um tipo privilegiado de comunhão política, seja como força potestativa, seja como aliança de classes. Mais frequentemente
é definido como o Poder Político organizado, sendo centralizado na forma de um poder unitário. O que implica em afirmar que o Estado é um poder único e centralizado (mesmo sob a forma da
Federação e dos Estados autônomos). O Estado também é a instituição por excelência responsável pela organização das demais – o que ressalta a importância da divisão de funções – para
a administração e controle do poder – e congrega como elementos funcionais o povo, o território e a soberania. Mas isso não explica muita coisa, pois é preciso, por exemplo, discutir em que consiste a
soberania, a quem e de que modo se organiza esta soberania, em que bases territoriais e culturais abriga-se determinado povo.

Em todo caso, como instituição por excelência, o Estado conhece a outra forma complementar de exercício do Poder Político, além da regulação da política – neste caso quando opera como Poder
Público. Se o Estado é o Poder Político centralizado (esta também seria uma definição para soberania), o Estado também é o Poder Público que se manifesta como organicidade e
funcionalidade administrativa.

É como se dissesse que o Poder Público é uma forma especial de conversão do Poder Político, atuando como prestação de serviços essenciais ao público, ao povo, e à administração do próprio Estado.
Assim, o Estado é a conversão do poder in natura – inerente a qualquer organização social – em poder organizado para a dominação.

Então, Estado é a transformação da política em ato regimental do poder de se estabelecer a própria dominação. O que permite entender que o Estado promove a ordem jurídica
por meio da coação física. Mas, acima da força física, o Estado é a organização política que faz brotar a norma jurídica onde só havia a força. Contudo, o Estado é a instituição que
se prima pelo exercício legítimo da força física e do monopólio legislativo. O efeito prático é a criação da hegemonia exercida sobre a força física e demais mecanismos de controle social.

Este é o “fator hegemônico” que açambarca a todos, em toda a cadeia produtiva da sociedade. Nas sociedades capitalistas, nas democráticas e nas republicanas, é o fenômeno que ainda contabiliza a
educação como instrumento de requisição do “direito a ter direitos”. Assim, efetivamente para que hegemonia não seja sinônimo de monopólio, o emprego do termo hegemonia deveria seguir o
princípio grego:

O termo hegemonia deriva do grego eghestai, que significa “conduzir”, “ser guia”, “ser líder”, ou também do verbo eghemoneuo,
que significa “ser guia”, preceder, “conduzir”, e do qual deriva “estar à frente”, “comandar”, “ser o senhor”. Por eghemonia, o
antigo grego entendia a direção suprema do exército. Trata-se, portanto, de um termo militar[26]. Hegemônico era o chefe militar,
o guia e também o comandante do exército. Na época das guerras do Peloponeso, falou-se da cidade hegemônica para indicar a
cidade que dirigia a aliança das cidades gregas em luta entre si (Gruppi, 1978, nota 01).

Desse modo, o Estado é a instituição que exerce o monopólio (legítimo) da força física, mas também deveria ser o guia e o suporte dos institutos democráticos e republicanos.
O que nos leva a concluir que o Estado é mais do que um contrato de poder ou de dominação, mesmo porque a dominação pode rapidamente se converter em opressão e até expropriação
ilegítima de bens, valores, tradições e de graves violações de direitos.

É certo que uma escolha política anterior determinou o Estado – se foi por meio de um contrato, esta é outra questão; porém, ao mesmo tempo, o Estado é a instituição capaz de transformar a
política em norma e regimento. Desse modo, o Estado faz conviver e legitima as regras sociais e as normas jurídicas. Portanto, o Estado é o poder organizado para a dominação,
para o fato de que a política impõe finalidades, meios e consequências. Vendo-se que o Estado é o árbitro entre meios e fins políticos. Portanto, utilizar a ágora para aniquilar a
liberdade e o próprio Estado de Direito é como retroagir a um Estado pré-moderno, abrindo brecha a muitos usos/abusivos do poder. O que nos leva a concluir como em Hannah Arendt que o Estado
Constitucional é regulado pela soberania popular:

O que hoje entendemos por governo constitucional, não importa se de natureza monárquica ou republicana, é, em essência, um governo controlado pelos governados, restringido
em suas competências de poder e em sua aplicação de força. É indiscutível que a restrição e controle ocorrem em nome da liberdade, tanto da sociedade como do indivíduo; trata-se de
estabelecer limites, os mais amplos possíveis e necessários, para o espaço estatal do governar, a fim de possibilitar a liberdade fora de seu espaço (Arendt, 1998, p. 75).

A principal função pública do Estado é assegurar regularidade à organização social que lhe deu origem. A fim de assegurar o controle social – instaurando níveis suportáveis de desregramento e
infrações sociais, como normais – o Estado conta com a Administração Pública. Por isso, o Estado ainda é Administração Pública e gestão de políticas públicas.

De modo amplo, definindo-se o Estado como organização social para a normalidade, pode-se ver que o Estado regulariza os embates políticos e ideológicos e assim limita juridicamente os
conflitos de interesse. Obviamente, o que é normal ou não será estabelecido pelos grupos dominantes em exercício no próprio Poder Político.

Por fim, o Estado é uma forma especial de organização da política, da normatização jurídica e das relações sociais. De tal forma que o Estado se converte em soberania política,
jurídica, organizacional. Portanto, ainda pode-se dizer que o Estado, como poder soberano, sofre uma divisão e passa a conhecer outras formas de limitação ao poder central, por meio da soberania
interna e externa. Desde as formas iniciais à compleição mais atual do Estado Moderno, percebe-se a racionalidade crescente como componente lógico da política centralizada.

7. ANTOLOGIA POLÍTICA DO ESTADO RAZÃO

O ESTADO E O DIREITO COMO CRIAÇÕES HUMANAS

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Com relação à origem social do Estado, vamos nos basear nas interpretações de dois dos maiores expoentes da Ciência Política: Thomas Hobbes e Giambatista Vico. Hobbes é considerado o pai do
Estado Moderno, ou simplesmente teórico do absolutismo, e Vico foi quem primeiro definiu a história como ciência. Com essa inspiração, podemos retomar a eterna questão acerca da origem da
política: em que aspecto nossa engenharia humana nos diferencia dos demais animais sociais? Todos os animais sociais produzem política, como nós?

Em primeiro lugar, se a resposta fosse afirmativa teríamos de admitir que há diversos ou vários Estados na natureza, uma vez que
a política seria natural a todos os animais sociais. O que não é verdade, pois se há muitos animais sociais, de todos, o homem é o
único animal político. Hobbes nos dirá que a origem do Estado está na necessidade da sobrevivência e no medo de que sozinhos
somos incapazes disso. Hobbes dirá o seguinte: “O fim último, a causa final e desígnio dos homens (que amam naturalmente a
liberdade e o domínio sobre os outros), ao introduzir aquela restrição sobre si mesmos sob a qual os vemos viver nos Estados, é o
cuidado com sua própria conservação e com uma vida mais satisfeita” (Hobbes, 1983, p. 103 – grifos nossos).

Antes da criação do Estado, como reserva maior do poder e da soberania, como se davam as organizações sociais em torno do poder?Ainda em Hobbes, vemos que: “Em todos os lugares onde os homens
viviam em pequenas famílias, roubar-se e espoliar-se uns aos outros sempre foi uma ocupação legítima, e tão longe de ser considerada contrária à lei de natureza que quanto maior era a espoliação
conseguida maior era a honra adquirida” (Hobbes, 1983, p. 103 – grifos nossos). Então, diante disso, o Estado deverá responder com o acréscimo ou implemento da segurança pública. Acertadamente,
desde o pensamento clássico grego, política e polícia tem a mesma raiz, a mesma ontologia, uma vez que a política (o Estado) deve assegurar exatamente a segurança. Fora desse contexto o Estado perde
sentido histórico, deixa de ser Polis.

Por outro lado, por que há necessidade da organização política em torno do Estado, se já somos compelidos à vida social desde a constituição das famílias? Viver socialmente não bastaria para suprir as
necessidades humanas? Basear nossas cidades e sociedades em outras espécies, igualmente organizadas em vida social, não seria suficiente para conseguirmos a paz, a harmonia, a segurança que
queremos? Imitar a vida natural, neste caso, não seria um bom método político, especialmente hoje em que as sociedades modernas e complexas estão exageradamente conturbadas?

Neste sentido, em que a vida social possa imitar a natureza, depois de Hobbes, a análise de Giambattista Vico (1668-1744) parece bastante interessante e sugestiva, pois que o chamado estado familiar
não era uma construção política muito bem definida:

Vico parte do estado das famílias, embora posterior ao “estado ferino”, que pode ser interpretado como uma historização, ainda
que fantástica, do estado de natureza hobbesiano, no qual o homem é o lobo (idest, “fera”) do homem; assim, do estado de
famílias, que é um estado ainda pré-político, a humanidade passa ao Estado político, que nasce sob a forma de república
aristocrática com a conjunção dos chefes de família, para só então chegar, em um segundo período, à república popular (Bobbio,
2000, p. 119).

De certo modo, pode haver esta comparação entre os muitos animais sociais – na linha de uma biologia política ou de uma política da natureza -, como se a biologia pudesse emprestar ensinamentos à
vida social humana complexa e à política do Estado. Afinal, há outros tipos de sociedades:

É certo que há algumas criaturas vivas, como as abelhas e as formigas, que vivem socialmente umas com as outras (e por isso são
contadas por Aristóteles entre as criaturas políticas), sem outra direção senão seus juízos e apetites particulares, nem linguagem
através da qual possam indicar umas às outras o que consideram adequado para o benefício comum. Assim, talvez haja alguém
interessado em saber por que a humanidade não pode fazer o mesmo (Hobbes, 1983, p. 104).

O próprio Hobbes enunciará seis razões para diferenciar o estado de natureza do próprio Estado, como organização preliminar do Estado Político: “Primeiro, que os homens estão constantemente
envolvidos numa competição pela honra e pela dignidade, o que não ocorre no caso dessas criaturas. E é devido a isso que surgem entre os homens a inveja e o ódio[27], e finalmente a guerra, ao
passo que entre aquelas criaturas tal não acontece” (Hobbes, 1983, p. 104 – grifos nossos). Ou seja, o homem vive em sociedade, mas não passa um segundo sem que esteja cobiçando o poder – sua vida
social, em hipótese alguma, é desinteressada, dirigida ao conforto dos outros. Ao contrário, o ódio leva ao confronto com os outros. Antes de tudo e de todos, está o que cada um quer: o homem é
egoísta.

Depois está a diferença entre o querer dos indivíduos isoladamente e a sociedade global: “Segundo, que entre essas criaturas não há diferença entre o bem comum e o bem individual e, dado que por
natureza tendem para o bem individual, acabam por promover o bem comum. Mas o homem só encontra felicidade na comparação com os outros homens, e só pode tirar prazer do que é eminente”
(Hobbes, 1983, pp. 104-5).

Entre esses animais sociais não há competição e disputas pelo poder – a não ser quando lutam com outras espécies a fim de as subjugar. Mas, entre os homens, a regra é exatamente a comparação e a
acusação, que levam à disputa e à regra da acumulação: “Terceiro, que, como essas criaturas não possuem (ao contrário do homem) o uso da razão, elas não veem nem julgam ver qualquer erro na
administração de sua existência comum. Ao passo que entre os homens são em grande número os que se julgam mais sábios, e mais capacitados que os outros para o exercício do poder público”
(Hobbes, 1983, pp. 105). A disputa política, como bem se sabe, raramente é honesta, limpa, sem o uso da regra de que na guerra vale-tudo – não raramente, há mistura da vida pública com a vida
privada, em que os desejos mais mesquinhos se avolumam sobre o interesse público.

Em quarto lugar, está o poder da comunicação: “[...] alguns homens são capazes de apresentar aos outros o que é bom sob a aparência do mal, e o que é mau sob a aparência do bem; ou então
aumentando ou diminuindo a importância visível do bem ou do mal, semeando o descontentamento entre os homens e perturbando a seu bel-prazer a paz em que os outros vivem” (Hobbes, 1983, pp.
105). Todos nós, hoje em dia, sabemos como a mídia pode ser nefasta e perversa, recusando-se a cumprir o papel social destacado pela Constituição Federal. Mas Hobbes também já sabia e advertia
para o uso prejudicial da palavra.

As demais espécies organizativas, ao se associarem, assim o fazem para buscar meios de satisfazer a própria vida. O homem é insatisfeito em tudo, em todos os aspectos: “Quinto, as criaturas irracionais
são incapazes de distinguir entre injúria e dano, e consequentemente basta que estejam satisfeitas para nunca se ofenderem com seus semelhantes. Ao passo que o homem é tanto mais implicativo
quanto mais satisfeito se sente, pois é neste caso que tende mais para exibir sua sabedoria e para controlar as ações dos que governam o Estado” (Hobbes, 1983, pp. 105). As vaidades do poder devem
ser consideradas em sua grandeza por aqueles que procuram levar a prudência para o recinto da política.

Com isso, podemos ver que nosso pacto ou contrato social é mero artifício – para que as coisas não fiquem ainda piores – ao passo que a vida social das demais espécies decorre da natureza. Buscamos a
vida social para diminuir o impacto de nossas fraquezas pessoais, a sociedade deve amenizar os danos da mediocridade:

Por último, o acordo vigente entre essas criaturas é natural, ao passo que o dos homens surge apenas através de um pacto, isto é,
artificialmente. Portanto não é de admirar que seja necessária alguma coisa mais, além de um pacto, para tornar constante e
duradouro seu acordo: ou seja, um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas ações no sentido do benefício
comum (Hobbes, 1983, pp. 105).

De todas essas diferenças decorre ou sobressalta a ideia de que, para nós tanto a sociedade quanto o Estado superveniente, são obras e criações artificiais e só assim se mantém, com repetidas réplicas
de ações comuns – a repetição de ações no interior das instituições políticas torna possível crer nessa organização. Com o que, ainda podemos indagar: se na natureza vigoram as leis da sobrevivência e
do poder dos mais fortes (nem sempre fisicamente), seguir o livre curso da natureza, deverá realmente nos levar à paz?

Por fim, seguindo Hobbes, podemos entender que se a natureza humana não concorre para a paz, então, o Estado deverá estar baseado no terror – o terror de que a vida individual não seja
possível, o terror que deve dobrar as vontades do homem político egoísta e indiferente à virtù:

É nele que consiste a essência do Estado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão,
mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usar a força e os
recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. Àquele que é portador dessa
pessoa se chama soberano, e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes são súditos (Hobbes, 1983, pp. 106).

Assim, temos que o Estado soberano, esse Leviatã – (biblicamente, um crocodilo gigantesco) representa a maior organização do poder na Terra, bem como a maior ameaça à desobediência das regras
impostas –, é a personificação do Deus Moral, só abaixo do Deus Mortal. Entretanto, que razões ou conjunto de implicações nos teriam trazido ao Estado como o conhecemos, na forma de uma
organização tão complexa e intrincada? Seria mesmo apenas o temor de que o egoísmo humano nos legaria à desgraça total enquanto espécie?

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Veremos que, além desse fator psicológico, há hipóteses variadas que podem auxiliar na explicação e no entendimento dos muitos fatores que dão ou deram forma ao Estado. Algumas dessas hipóteses
nós já vimos, como por exemplo, a própria ideia de necessidade de organização social para a obtenção de maiores possibilidades de sobrevivência dos grupos humano. No entanto, outras teorias e
exemplos práticos ou históricos (do passado e do presente) também serão acrescentados. Enfim, passemos às principais hipóteses acerca da origem do Estado.

VICO: A HISTÓRIA COMO CIÊNCIA

Vico constrói uma filosofia da história apresentada por uma teoria cíclica das formas de governo. Essa perspectiva cíclica de tomar a história não deixa de propor uma espécie de “desencantamento do
mundo”. Esse desencantamento civilizatório (mesmo que ciclicamente retorne-se à barbárie), acompanha um seguimento maior do Renascimento, que é a aposta na construção da política como método
racional, próprio da lógica matemática. Vico apresenta uma trilogia que parte de Roma: aristocrática, democrática, monárquica. Este sequenciamento, porém, leva-o retornar a um “estado bestial”
(stato ferino) em que não há sociabilidade. Nesta fase, seríamos seres totalmente associais.

Por outro lado, há diferenças claras entre os três tipos de estado natural (que se colocam acima da bestialidade humana inicial). Entre o “estado bestial” e o nível das repúblicas há a fase intermediária
das “famílias”. E aí, novamente, o desencantamento é uma razão progressiva e este cursor da história se inicia com o mito. A origem dessa razão precursora estaria na vergonha e na moral abalada e o
matrimônio e a sepultura nasceriam dessa religião ou mito. Para Vico, este já seria o estado de natureza, posterior ao estado bestial. Portanto, o estado de natureza é um estado social primitivo (mas não
bestial) e corresponderia à autoridade econômica (oikos: casa) ou familiar. Só que a família era um conjunto de clientes (cliens): filhos, servos, vassalos.

Esta forma de autoridade social se basearia em uma situação objetiva de desigualdade: 1) desigualdade natural entre pais e filhos; 2) a que mais denota análise, uma desigualdade entre duas classes
de homens: os poderosos (já saídos do bestialismo) e os serviçais (seres inferiores submetidos ao estado mais primitivo). Este quadro social, entretanto, alimentaria a rebelião dos escravos, agora
movidos pelo desejo de liberdade, ao mesmo tempo em que forçaria os pais das famílias (constituídas de “senhores superiores”) a se unificarem para dominar as rebeliões.

A primeira forma de Estado, portanto, seria esta “república aristocrática” (coincidente em Weber na forma da “dominação patriarcal”) e teria por base a desigualdade entre patrícios e plebeus: os
primeiros, que gozavam de direitos privados e públicos e, os demais, que não tinham status jurídico definido. Deste impulso histórico o homem teria chegado à “república popular”: a segunda fase da
autoridade, portanto, originou-se com a requisição do direito de rebelião ou luta de classes. Toma o princípio de que “é natural que o servo deseje ardentemente escapar da servidão”, mas a origem é
histórica:

Quando essa luta termina, isto é, quando os plebeus alcançam em primeiro lugar o direito de propriedade, depois o direito às
núpcias solenes e legítimas (“connubia patrum”), por fim os direitos políticos (que Vico faz coincidir com a Lex Publilia, de 416
a.C., com a qual “a república romana reconheceu sua transformação, de aristocrática em popular”), dá-se passagem da primeira
para a segunda forma de república (Bobbio, 1985, pp. 121-2).

A Segunda República para Vico tem início com a luta pelo reconhecimento de direitos, e isto numa era antes de Cristo: lutas desesperadas de oprimidos pelo reconhecimento de seus direitos.
Depois, Goethe diria: “Quem está com o direito, espera, e a hora virá” (1997, p. 418).

A divisão dos períodos históricos de Vico, por sua vez, segue a tradição egípcia: era dos deuses, dos heróis e a dos homens: 1) Estado das Famílias: “homem primitivo era mal desperto do sono da
animalidade”. 2) Sociedades Heroicas: dominadas por homens fortes, rudes, violentos, mas que são os verdadeiros fundadores de Estados (homens de virtù, para Maquiavel), dão passagem do
estado de natureza para o estado civil. 3) Era dos Homens: república popular ou monarquia (duas espécies do mesmo gênero). Sua perspectiva histórica também pode ser dividida de acordo com as
fases da alma: percepção, fantasia, razão (o ápice da humanização).

Vico também estabeleceu três formas de jurisprudência: 1) sabedoria divina ou “teologia mística” (mystae: definida por Horácio como própria dos “intérpretes dos deuses”); 2) jurisprudência heroica –
a qual Homero remete à “reputação dos antigos jurisconsultos” (cavere: acautelar-se para provar em juízo a própria razão; de iure respondere: “encontrar cautelas relativas aos contratos”); 3)
jurisprudência humana: “guarda a verdade desses fatos e inclina benignamente a razão das leis a tudo aquilo que demanda a igualdade das causas” (Vico, 1999, p. 407). Jurisprudência quer dizer que
levamos a Prudência para o direito e que se decide de acordo com alguma forma de sabedoria.

Ao que corresponderiam três formas de autoridade: a) divina; b) heroica; c) humana: “oculta no crédito de pessoas experimentadas e de singular prudência nas coisas da ação e de sublime sabedoria nas
coisas inteligíveis” (Vico, 1999, p. 409). Vico também lembra a necessidade de evitarmos a armadilha das facilidades do poder já indicadas por Lívio: Saepe spectabat ad vim (“tendia sempre à
violência”). Fato que respondia com o próprio Lívio, mas tendo a prudência como receita: “O uso da violência incita à revolta popular” (Vico, 1999, p. 409 – grifos nossos). Novamente, a
necessidade da jurisprudência.

Esta última modalidade de ação política, baseada na prudência dos “mais sábios e experimentados”, coincidia com a “autoridade do conselho” dos jurisconsultos romanos, e que se diziam “autores”.
Certamente, uma forma superior de basear a autoridade (e o poder) não mais sob indivíduos que se pensam simples pupilos e que estão sob a autoritas tutorum. Por fim, concomitantemente, há três
espécies de razão: 1) divina; 2) Razão de Estado; 3) razão natural: aequum bonum ou aequitas naturalis — esta própria da multidão, mas movida pela “motivação dos justos” (hoje seria bom senso?).

A visão histórica de Vico é progressiva e cíclica, mas incorre em um tipo de visão regressiva: a passagem de uma constituição histórica a outra implica sempre em degeneração. Quando o curso da
história se esgota, retorna-se ao ponto de partida, esse ricorso (um revés do corso da história) é tomado de exemplo da queda do Império romano e a chegada da Idade Média: “retorno à barbárie” ou
“Segunda Barbárie”. Pois, aí teríamos retornado à fase das famílias. A definição do feudalismo, como era das trevas, segue este sentido de ricorso, retrocesso histórico.

Há muitas causas dessas transformações históricas, mas a raiz, entretanto, está na “barbárie das ideias”, a razão libertina, a própria “razão iluminista”. Dessacralizando a natureza e a história (sem
telos), perde-se o “temor reverencial” e o homem retorna à selva de instintos. Com isto, Vico em muito se antecipou ao que chamaríamos de crise civilizatória.

Trata-se do princípio da força viva que a humanidade cria para si própria. Sobre o método histórico, escreve Vico: “Os fatos da história conhecida [...]’ devem se ‘referir a suas origens primitivas,
[28]
divorciados das quais eles até então pareceram não ter uma base comum, continuidade nem coerência” (Wilson, 1986, p. 10) . A história é continuidade com coerência.

A filosofia da história de Vico é cíclica e sua fonte de inspiração é o retorno à Antiguidade clássica greco-romana. Em sua filosofia, reparte a história em três tempos: a) história dos deuses; b) história
[29]
dos heróis ; c) história humana. A terceira fase é composta de guerras civis semelhantes às lutas de classes e à conquista de um direito escrito — superior ao direito natural. Este processo trifásico
ocorreria em espiral. Vico fala em três tipos de direitos, de governos e de autoridades, até que apresenta sua tese histórica evolutiva que engloba a Razão de Estado:

A segunda foi a razão de Estado, chamada pelos romanos “civilis aequitas”[30], a qual Ulpiano dentre as Dignidades [...] nos
referiu como não sendo naturalmente conhecida por todos os homens, mas por alguns poucos experimentados no governo,
que saibam distinguir o que pertence à conservação do gênero humano. Da qual foram naturalmente sábios os senados
heroicos, e, acima de todos, o romano, prudentíssimo nos tempos da liberdade tão aristocrática, nos quais a plebe era efetivamente
excluída do trato da coisa pública, bem como da popular, por todo o tempo em que o povo nas públicas atividades se fez governar
pelo senado, como ocorreu até os tempos dos Gracos (Vico, 1999, pp. 411-2 – grifos nossos).

Como vemos, a Razão de Estado era tarefa da aristocracia dominante, mas sempre próxima do povo: “...a civil equidade tudo submetia naturalmente àquela lei, rainha de todas as outras, concebida por
Cícero com a mesma gravidade da matéria: “Suprema Lex populi salus esto”[31] (Vico, 1999, p. 412).

A corrupção da política (como ideal grego de liberdade e autonomia), entretanto, está na inversão da predileção da vida pública pela privada, ou seja, na subversão do público pelo privado (p. 413). O
suporte da Razão de Estado, então, estaria na Aequitas naturalis (equidade natural): “E a equidade civil, ou razão de Estado, foi entendida por poucos sábios de razão pública e, com a sua eterna
propriedade, é conservada como secreta dentro dos gabinetes” (Vico, 1999, p. 415). A Razão de Estado envolve o conhecimento dos segredos do Estado (arcana imperi).

Para Vico, a Razão de Estado não é a forma de governo ou de autoridade civil mais evoluída. Pois, teria início com a luta pelo reconhecimento de direitos. Não é a mais evoluída, mas poderia ser tida
como a principal porque o homem já estaria em outro nível de sua evolução política, na fase do pós-luta por conservação. Diferentemente de toda a tradição política, portanto, a Razão de Estado não
corresponde à lua por conservação do próprio Estado, mas sim à luta por emancipação de uma classe social de seus indivíduos igualmente fundadores, mas escravizados. Assim pode-se dizer que se
organizou a luta pelo reconhecimento dos sujeitos, das demandas, das classes, das ações da “maioridade” e para que se legitimasse a “motivação dos justos”, inibindo-se a corrupção e os usurpadores. A
Razão de Estado é uma procura por explicações racionais (ou não) para justificar a ocorrência do Estado Moderno. Em todo caso, cabe ressaltar que autores e escolas clássicas destacaram-se na
consideração de que o Estado é uma criação, uma intenção evidente de determinados grupos humanos. Este “querer” o Estado, por sua vez, decorre de um adensamento na ordem da cultura política.

8. ADENSAMENTO CULTURAL

Em uma linha: adensamento cultural implica em transformar a cultura, como as relações familiares, “de sangue”, em política, em estruturas de poder e de comando. Entretanto, a questão é tão decisiva
que se não houvesse determinado grau de adensamento cultural não haveria Estado-Nação, porque sem elos culturais e sociais de relevo e profundidade o próprio sentido de nacionalidade seria fugidio
e sem isto, é óbvio, não haveria o porquê das nações modernas como base subjetiva de afirmação do Estado-Nação. A nacionalidade e o nacionalismo são essenciais, no fim das contas, ao surgimento do
Estado Moderno, ora como resposta às violentas lutas pelo controle do Poder Político, ora em defesa da soberania contra os inimigos externos.

UM POUCO DE HISTÓRIA

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Na Inglaterra, em meio à guerra civil e intensa luta política, Hobbes escreveria o Leviatã: um tipo de Estado super-humano. O filósofo da política e do Estado inglês, Tomas Hobbes, ainda
recomendaria o endeavour ou conatus, como forma de unificar o Estado único. Conatus é desejo natural de sobrevivência (Angoulvent, 1996). Para sobreviver, os indivíduos organizam-se
coletivamente e a formaçao de grupos sociais de pertencimento é a primeira expressao política da condição humana. Para efeito de sua sobrevivência, o homem desenvolve a sociabilidade, a política
como organização social e, por fim, o Estado. Apesar de ainda contar com muitas restrições, o tipo histórico do Estado-Nação foi se formando por adensamento ou simples conquista política, numa
trajetória que iria do paroquialismo ao “não-localismo”:

A fusão de grupos similares em segmentos socioculturais não locais ocorria com maior rapidez onde um grupo de senhores ou um
senhor consolidava suas posses por meio do matrimônio, do intercâmbio, do comércio e da guerra [...] A consolidação política era
possível de alcançar somente por meio da destruição do poder soberano dos numerosos senhores locais [...] A busca de fontes
independentes de riqueza levou ao “casamento” do poder real com os grandes mercadores [...] o rei converteu-se em um sócio
ativo das empresas mercantis. O comércio substituiu a agricultura como chave do poder (Wolf, 2003, p. 206).

Como se vê, desde o início o Estado Moderno, sua soberania e seu direito se sustentaram pela força da razão, superando-se em transformação o desejo de sobrevivência marcado pela libido inicial – esta
é a maior obra da Razão de Estado, emprestar racionalidade ao desejo humano de poder. Na Razão de Estado, tem-se um desejo que se materializa em instituições e institutos visíveis e compreensíveis
por todos. Assim, contra a insegurança social e a falta de sentido na civilização do pré-Renascimento, para Hobbes, a soberania ou Razão de Estado encontraria máximas ou regramentos lógicos de
poder. Não há tempo a perder com o direito baseado na vingança, na dor, no ódio, porque é preciso construir o Estado e assegurar que os cidadãos compreendam e legitimem esta que é a maior
construção da humanidade.

A soberania, como espírito de autoconservação, exige respostas maduras, racionais do Estado e de seus arquitetos. Desse modo, em meio a tanta diversidade e adversidade, para forjar a estrutura
lógica e racional[32], monista[33] e normativa[34] do Estado (com um direito uno e coerente), outras “irracionalidades” deveriam ser contornadas, subjugadas, como:

· Fortes elementos de subjetividade cultural, religiosa.

· Desafios colocados pela sedição.

· Dificuldades inerentes à integração político-administrativa.

· Poder baseado em laços familiares – parentesco.

· Pluralismo jurídico.

· Costumes locais.

· Estranhamento à concentração do poder e racionalização do espaço público (Administração).

· Acumulação primitiva: pressão política do poder econômico da burguesia insurgente.

· Miséria social e êxodo rural.

Os Mitos de formação política (como Armínio, na Alemanha; Rômulo e Remo na Itália), por exemplo, teriam se converter em elos e relações propriamente políticas. Além de toda a arquitetura política
racionalizada sob o cetro do Estado Moderno, ainda se pode dizer que atuaram duas concepções éticas, diversas mas complementares, tanto na formação estatal quanto no direito moderno:

· Ética Protestante: voltada a acumulação primitiva do capital.

· Ética Pagã: própria à conquista do poder (“os fins justificam os meios”).

As éticas do poder nascente seriam o invólucro subjetivo que faltava para justificar a concentração da força e do poder.

DA CULTURA AO ESTADO ÉTICO

A junção das duas éticas (protestante e pagã), no aspecto mais propriamente político, resultou na formação do que se denominou de Estado Ético. Não há definição social, não há construção política que
não tenha recebido o certificado da razão, ainda que escondida sob o manto da dominação e dos mitos. O ápice desta inteligência política seria, portanto, a ética formulada pelo Estado: o Estado não
seria apenas o profusor de uma ética superior, o Estado é a síntese dos mais elevados elementos éticos – a inteligência superior a serviço de todo o espírito humano (Bobbio, 1989). Hegel desenvolve
essa perspectiva institucional atribuindo ao Estado uma instância ou nível superior às classes sociais e aos conflitos sociais inerentes.

Um Estado Ético “paira” sobre a realidade, pois deve ser imparcial, irredutível às contradições sociais e suas demandas classistas antagônicas e excludentes. Por isso, pode-se dizer que é um modelo de
Estado que se quer indiferente às diferenças sociais e, assim, promove-se como intervencionista no âmbito moral. O problema é que o Estado Ético, como “instância superior da organização social”, cria
uma superestrutura política que “coloniza” e aprisiona as relações sociais de acordo com os desígnios do poder hegemônico. Em todo caso, nessa linha de argumentação, não haveria nada mais racional,
sublime, do que o Estado. Independente dos desvios e abusos de crendice no Estado Ético, como moral superior da Humanidade, não há como não ver aí a conclusão ideológica da transformação do
adensamento cultural em política.

Por isso, o adensamento cultural corresponde à formação do Poder Político como uma organização social em estágio superior; implica na passagem do poder social ao nível em que a política se
transcorre em torno de amigos e inimigos. De forma direta, unificando-se o centro de comando, a cultura represada no poder social se vê metamorfoseada em Poder Político.

A CULTURA POLÍTICA NO BRASIL

No Brasil, há adensamento cultural? É o suficiente para vermos a conversão das demandas sociais em políticas públicas? A própria cultura política popular está de acordo com seus interesses? É claro
que são questões instigantes e não merecem respostas simplistas, no entanto, a partir de alguns aspectos da realidade brasileira é que iremos construir o conceito de adensamento cultural.

Pode-se dizer que o Estado Nacional brasileiro tem dois grandes grupos de problemas: a) técnico – expresso na desigualdade regional e no desenvolvimento econômico, ambos baseados na saúde
econômica e que, atualmente, está estagnada; b) cultural – a formação classista que sempre segregou ricos e pobres, brancos e negros, sulistas e nortistas.

Tecnicamente, o Estado precisa retomar o crescimento da economia, culturalmente, precisamos distribuir melhor nossas riquezas; só com a economia mais forte, empregando-se, incluindo-se milhões
de pessoas poderemos combater o racismo, a indiferença social, o egoísmo. É claro que com tanta exclusão e apartamento social o adensamento cultural se vê prejudicado.

Contudo, só com educação conseguiremos criar uma massa crítica capaz de avaliar as soluções técnicas para os problemas globais. Só a educação será capaz de abalar uma cultura secular, em que o povo
somente apreciava, sem entender, o que se dizia fazer em seu nome. Sem educação, não criaremos condições para fortalecer a sensação sublime da emancipação.

Aqui apelidada de libertação da ignorância, a emancipação torna os significados compreensíveis, os símbolos decifráveis. Sem educação, a razão se mantém como privilégio de poucos, pois o bom senso,
o esclarecimento vem sim da educação. Sem que se democratize o acesso à razão, a sensação de ser integrado é negada. Com educação, as pessoas poderão por si esclarecer o que lhes interessa, pondo
fim à tutela política. Por isso, a educação é a mágica que liberta.

O poder tem códigos e senhas, e sem educação não se acessa seu interior e nem se decifra seu mecanismo. Sem esta inclusão de novos significados para os velhos códigos da política, veremos crescer por
muito tempo o rol da criminalização que acerta em cheio a sociedade brasileira. Os poderosos, sem controle democrático, limitam-se a digladiar pelos “castelos do poder” e alguns atingindo outros
produzem leis que não tratam da educação popular, mas sim da criminalização social.

Sem a democracia que se inicia, exatamente, pela democratização do entendimento real do significado extensivo das principais questões (educação), não se compõe com clareza os marcos civilizatórios
que separam o certo do errado. Sem a democratização da educação de qualidade, o povo continuará órfão das sensações republicanas. Sem educação de qualidade, e isto significa modificar o alcance e o
conteúdo do que se ensina, tanto as elites quanto o povo continuarão sem separar o público do privado.

Sem educação de qualidade e para todos, a sensação de ser republicano será sempre um privilégio de poucos bem formados e educados pelo espírito público – o que é muito pouco para mudar o Brasil.
Sem esta educação, implica dizer que a nacionalidade é um eterno benefício de minorias: para uns poucos, o Brasil é um bom país; para os de sempre, a maioria, vive-se a negação da cidadania.

Pensar a educação em direitos (como educação republicana), é óbvio, remete a pensar o direito à educação – mas é mais ou menos visível (historicamente) como não haveria direito à educação sem que
houvesse muita luta e é aí que a educação em direitos a precede, na forma da luta política pelo reconhecimento de direitos — inclusive a luta pelo reconhecimento da educação como um direito social
fundamental.

A experiência da educação republicana nos EUA nos trouxe algo importante: reconhecer que o efeito essencial da educação é a “crença na perfectibilidade”. Esta crença pode mover o povo em direção ao
Estado-Nação, principalmente se nesse curso está claro o sinal de que a educação será uma luta contra as desigualdades, partindo-se do direito à isonomia republicana: “Nas palavras pronunciadas por
John Adams em 1765 – isto é, antes da Declaração da Independência – ‘Sempre considerei a colonização da América como a abertura de um grandioso desígnio da providência para a iluminação e
emancipação da parte escravizada do gênero humano sobre toda a terra” (Arendt, 1992, p. 224).

Não há densidade cultural onde reina a ignorância das instituições públicas. Mas, de nada adiantaria este adensamento cultural sem que houvesse uma efetiva centralização do Poder Político.

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9. CONCENTRAÇÃO DO PODER POLÍTICO

O Estado, como uma forma particular de organização e de centralização do Poder Político, recebeu no Renascimento (talvez até antes disso, na acumulação primitiva) duas fortes inspirações: a ética
pagã (libertando-se o poder da ética) e a ética protestante (liberando-se o poder da religião). No primeiro caso, em nome do Estado, sob a justificativa de se construir a Razão de Estado, todos os
recursos de poder poderiam ser livremente manejados. Para o segundo aspecto, como forma de financiamento do próprio Estado, a economia precisava ficar livre de todos os entraves morais e, assim, o
lucro que antes era pecado (usura) passou a ser investigado como qualidade e distinção.

A ética protestante serviria ao capitalismo nascente, na verdade, legitimaria seus interesses e costumes. A ética pagã seria aplicada mais diretamente aos elementos políticos que exigem respostas diretas
do Estado. As duas formas de ética do poder encontrar-se-iam na forma do Estado monista e centralizador/indutor da acumulação de capitais, em que atuam as forças centrífuga (para o poder
econômico estendido pela expansão ultramarina do capital e pela Rota da Seda) e centrípeta (para o poder estatal, que deve aglutinar forças e não dispersá-las). A esta articulação entre capital, Estado
e sociedade, deu-se o nome de capital disruptivo (Mészáros, 2002).

Uma das marcações mais distintas da modernidade é o fato de ter eivado de sentido todos os valores sacros não submetidos ao desenvolvimento do próprio capital: “todos os homens são passíveis de
tornar-se homines sacri, se descartam ou até se matam sem se culpar e sem serem punidos, [...] ‘o homem moderno é um animal cuja política põe em questão sua própria vida de ser vivo” (Enriquez,
2004, p. 45). O único poder sacro, a partir de então, seria o poder de Estado e sob suas vestes estariam depositados os interesses em financiar a expansão colonialista, bem como assegurar a
inviolabilidade do território. Por isso, as duas pontas de lança do Estado Moderno são: colonização e soberania (interna e externa). Hobbes é um dos grandes autores da Filosofia e da Ciência Política e
esteve muito interessado na discussão da soberania estatal, mas antes dele está Bodin:

Bodin passou para a História do pensamento político como o teórico da soberania. Contudo, o conceito de soberania como
caracterização da natureza do Estado não foi inventado por ele. “Soberania significa simplesmente poder supremo”. Na escalada
dos poderes de qualquer sociedade organizada, verifica-se que todo poder inferior é subordinado a um poder superior, o qual, por
sua vez, se subordina a outro poder superior. No ápice deve haver um poder que não tem sobre si nenhum outro – e esse poder
supremo, “summa potestas”, é o poder soberano. Onde há um poder soberano, há um Estado (Bobbio, 1985, p. 95).

Para os defensores do Poder Político unificado, todo poder seria usado na definição, delimitação e defesa do Estado. No período absolutista, o Príncipe representava este poder supremo, no período
revolucionário e iluminista o summa potestas seria o lastro da soberania popular.

SOBERANIA É “RAZÃO DE ESTADO”

Isto é o retrato da “dominação absoluta” que se iniciou em Maquiavel e se tornou clara a partir de Hobbes. Além da materialidade do poder, especialmente visível nas forças armadas de dominação do
próprio povo, o Estado precisava ser visto e considerado como um ente acima de queixas, a salvo de represálias, como verdadeira encarnação da fé pública. O Estado Moderno desde seu início cativou
condições de atavismo, de secularização, de encarnação da alma do povo (um tipo de Espírito Absoluto em que a fé pública não pode ser abalada). Nesta moderna mitologia, pela primeira vez na história
da Humanidade, uma das fabricações do homem (o Estado) seria alvo de construção mitológica. Não há mito mais sacramentado do que o do Estado.

O mito do Estado que herdamos assinala o poder presente na Razão de Estado como constitutivo da vida social. Este princípio legítimo da dominação (presente no mito) é o que confere soberania ao
Príncipe, supostamente legítimo. Este poder da Razão de Estado submete todos os sujeitos ao direito, uma vez que é o produtor das próprias regras que garantem sua imposição; sendo que o direito
legítimo, é óbvio, é assim considerado como aquele que melhor resguarda os interesses dos que governam o Poder Político.

No século XVI, a Monarquia já se tornara absoluta e legisladora, outorgara-se o vigor capaz de atribuir, cancelar, instituir e redistribuir os direitos. Desde o século XVI, portanto, o soberano, na forma
da Razão de Estado, vem forçando a passagem da massa disforme, da Multidão, à condição de um todo orquestrado (mas, de cima para baixo). Poder-se-ia alegar, porém, que após o século XIX o
[35]
direito passou a regular o soberano (tornando-se limitado, o que era absoluto); mas, é preciso lembrar que mesmo o Estado mais democrático não abre mão de formas ditatoriais de poder, a
exemplo do direito de exclusão presente nas formas de exceção — uma indicação de que a Razão de Estado continua seduzindo atenções. O que ainda nos diz que Hobbes acertou na veia ao propor esta
questão ao Estado Moderno:

E, para medirmos a inovação assim introduzida, basta recorrermos à frase de um teólogo do Século XII: ‘A diferença entre o
príncipe e o tirano é que o príncipe obedece à Lei e governa o seu povo em conformidade com o Direito [...] A teoria da
Soberania libera o poder do Príncipe de tais limitações (Lebrun, 1984, pp. 28-29 – grifos nossos).

Neste sentido, o tirano bem pode ser o Poderoso Chefão, a serviço do Estado ou de sua Família, liberto das amarras morais da lei. Contudo, desde a afirmação do Estado Teológico, bem descrito por
Thomás de Aquino, o teólogo do século XII, ainda que em estado de tirania, o dirigente deve observar a regra básica de que suas ações não podem se voltar contra o contrato jurídico de que se alimenta a
fé do povo. O Estado não pode ameaçar a fé pública, como condição de verdade política, e que lhe foi conferida pelo povo na celebração do contrato político. A indústria ou inteligência da direção
política requer que se afine e aprimore o bom senso, realçando-se três condições:

Primeira, que a multidão se estabeleça na unidade da paz. Segunda, ser essa multidão, unida pelo vínculo da paz, dirigida a
proceder bem [...] Terceira, requer-se que, por indústria do dirigente, haja abundância suficiente do necessário para o viver bem
(Aquino, 1995, 167).

O dirigente do Estado deve ser um provedor.

Todavia, com ou sem a chancela do bom senso, o pensamento absolutista acerca do poder marcou indelevelmente a Razão de Estado: poder soberano é o poder absoluto. Nenhum meio de manutenção
do poder pode ser excluído, seja para a regra, seja para as suas exceções, os fins justificam os meios.

ATUALIZAÇÃO DO DEBATE

Com o Estado-Nação sob fogo cerrado (a ex-Iugoslávia e a ex-URSS são exemplos concretos), a própria soberania popular procura amparo em outras referências de poder, como no apreço das
localidades. Essas localidades, que não correspondem a regionalismos e nem a folclores ou ethos (costumes sociais éticos), marcam o espaço físico em que o sujeito de múltiplas relações se
encontra. Melhor dizendo, é o espaço físico em que o sujeito está, mas não necessariamente que ali ele se encontre (consigo mesmo, com seu ethos). Na síntese do Estado Moderno atual, a Nação já se
desprendeu do Estado. No século XXI, Estado e sociedade (Nação) andarão cada vez mais divorciados, falando e respondendo por linguagens diferentes, trocando entre si símbolos irreconhecíveis um
para o outro, assim como o sujeito múltiplo, de pouca referência ou de baixa entropia nacional, descolou-se de sua origem e viu a nacionalidade perder o voo — e como a Nação resta-lhe aguardar a
lista de espera:

Se os Estados do século XXI agora preferem fazer suas guerras com exércitos profissionais, ou mesmo através da terceirização de
serviços bélicos, não é apenas por razões técnicas, mas porque já não se pode confiar em que os cidadãos se deixem ser recrutados,
aos milhões, para morrer no campo de batalha em nome de seus países. Homens e mulheres podem estar preparados para morrer
(mais provavelmente para matar) por dinheiro, ou por algo menor, ou algo maior, mas, nos lugares onde se originou o conceito de
nação, não mais pelo Estado nacional (Hobsbawm, 2007, p. 96).

Entre tantos fatores de crise institucional apontados, pode-se destacar uma espécie de crise de dominação pública. Não há Estado Global à vista ou, ao contrário, todos os Estados padecem da quebra do
paradigma do Estado Moderno: território, povo, soberania (reconhecimento). De certo modo, isso condiz com a fragilidade do controle social atual, sem envolvimento e participação política:

Pois, neste processo de expansão de concentração, o poder de controle conferido ao capital vem sendo de fato re-transferido ao
corpo social como um todo, mesmo se de uma forma necessariamente irracional, graças à irracionalidade inerente ao próprio
capital. Que o deslocamento objetivo do controle seja descrito, do ponto de vista do capital, como “manter a nação como refém”,
não muda nada o próprio fato (Mészáros, 1989, pp. 26-27).

Além do fato de haver uma crise interna de ausência de controle e externa, que varia e se multiplica em fatores e atores, há uma interpelação clássica que se fazia a Clausewitz e o direito de guerrear:
toda guerra deve ser autorizada pelo Império. Por isso, John Rawls prefere falar em povos do que em Estados:

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Outra razão pela qual uso o termo “povos” é distinguir o meu pensamento daquele a respeito dos Estados políticos como
tradicionalmente concebidos, com os seus poderes de soberania incluídos no Direito internacional (positivo) pelos três séculos
após a Guerra dos Trinta Anos (1618-48) (Rawls, 2001, p. 33).

O fato perturbador é avaliar até que ponto estaremos mais protegidos (se isto já não for um sentimento do passado) como povo ou como Estado. Ou, em outras palavras, o povo será mais feliz sem a
organização do Poder Político que se firmou desde o surgimento do Estado Moderno? Distintamente, o Estado Moderno é a própria racionalização da política.

10. ESTADO RACIONAL

A NECESSÁRIA RACIONALIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO

A ideia global deste item é apontar que o Estado Moderno é resultado de um longo processo de racionalização das relações políticas, como se fosse um produto da cultura política refinado pelo uso
crescente da razão, da intencionalidade na produção de significados políticos de natureza “superior”, organizada e, portanto, racionalizada.

RACIONALIZAÇÃO DA POLÍTICA E RAZÃO DE ESTADO

É bastante conhecido e difundido o modelo que Max Weber criou para o Estado racional e, portanto, da própria racionalização. Mas, relembremos que o Estado Racional é um modelo ou tipo de Estado
que só se desenvolve no Ocidente, pois sua estrutura de sustentação e funcionamento está calcada nas burocracias especializadas e no direito racional. É aí que o capitalismo prospera, porque é aí que a
racionalidade deve incrementar a produção e, portanto, a arrecadação estatal. Nesse sentido pragmático é que se diz que o Estado Racional não suporta que o funcionário venha a aprender a fazer,
fazendo: o dispêndio é grande e os riscos de erros são maiores do que o desejado. O que implica na colocação de funcionários especializados (técnicos) e na afirmação de que a burocracia é funcionária
do Estado e não do governo.

No sentido propriamente jurídico, pode-se dizer que temos um modelo que faz remontar este Direito racional ao direito romano (ou ao Estado Municipal de Roma), modelo que desenvolveria algumas
características ainda mais precisas, como:

i) direito sistematizado, estabilizado, estável e acessível (escrito);

ii) racionalização procedimental, do processo político-decisório: sucessão de atos que regula a concatenação entre começo, meio e fim de todo processo de organização ou dos procedimentos
adotados;

iii) formalismo: não comporta o erro formal - quanto à forma;

iv) predominância de aspectos burocráticos do direito “o que não está nos autos, não está no mundo”;

v) justiça formal: no mundo moderno, desembocou no Estado-Juiz;

vi) garantias do contrato, do processo (pacta sunt servanda): o próprio direito está subordinado aos autos do processo;

vii) demandas reduzidas a fórmulas judiciais: o excessivo apego burocrático reduz, condiciona ou subordina o conteúdo jurídico à forma judicial;

viii) dupla racionalização: secular e temporal (o comportamento católico foi estruturado da forma mais racional possível, regras morais de conduta, como também não foi mais permitido que as
ações/relações jurídico–mercantis estivessem reguladas por procedimentos de luta, como nos duelos);

ix) direito calculável, mecânico e maquínico (como se toda relação humana ou social pudesse ser programada e, assim, programável, previsível: no Renascimento, chamou-se de Mecanismo);

x) se há demanda judicial, obrigatoriamente, tem de haver resposta processual;

xi) pensamento jurídico formal: cada direito abriga (obriga) um princípio jurídico formal;

xii) direito formalmente desenvolvido – a relação jurídica não pode admitir imprevistos, sobretudo de natureza extra-processual;

xiii) numa fórmula: Estado + Direito (jurisprudência formal) = capitalismo. No Brasil, ainda contamos com a excessiva codificação e a crescente onda de criminalização das relações sociais.

Num exemplo mais singular, já aventado e que exemplifica bem o excesso do racionalismo, tomemos a relação forma-conteúdo. Em resenha do 6º volume dos Cadernos do Cárcere, de Antonio Gramsci,
José Luís Jobim destaca justamente a dinâmica e a mobilidade que deve haver nessa relação. Em princípio:

... (“pode-se falar de uma prioridade do conteúdo sobre a forma”), Gramsci deu uma resposta positiva, no sentido de que a obra de
arte é um processo e as modificações de conteúdo são também modificações de forma, já que o conteúdo pode ser “resumido”
logicamente: “Quando se diz que o conteúdo precede a forma, quer-se simplesmente dizer que, na elaboração, as sucessivas
tentativas são apresentadas com o nome de conteúdo e nada mais. O primeiro conteúdo que não satisfazia era também forma e, na
realidade, quando se atinge a ‘forma’ satisfatória, também o conteúdo se modifica” (Jobim, 3 nov. 2002).

Desse processo histórico, retenhamos como exemplo geral a adequação dos meios aos fins e como exemplos específicos a relação custo-benefício e a planilha de contabilidade por partida dobrada –
passos dados em direção a uma Política Econômica Estatal (iniciada como base do mercantilismo). A outra base de sustentação desse Estado de Direito é a burocracia e, em suma, suas condicionantes
ainda podem ser vistas da seguinte forma:

A burocracia é, como vimos, o exemplo mais típico do domínio legal. Repousa nos seguintes princípios: 1º, a existência de serviços
definidos e, portanto, de competências rigorosamente determinadas pelas leis ou regulamentos, de sorte que as funções são
nitidamente divididas e distribuídas [...] 2º, a proteção dos funcionários no exercício de suas funções, em virtude de um estatuto
(efetivação dos juízes, por exemplo) [...] 3º, a hierarquia das funções[36], o que quer dizer que o sistema administrativo é
fortemente estruturado em serviços subalternos e em cargos de direção, com possibilidade de recurso da instância inferior à
instância superior; em geral, esta estrutura é monocrática e não-colegiada e manifesta uma tendência no sentido da maior
centralização; 4º, o recrutamento se faz por concurso, exames ou títulos, o que exige dos candidatos uma formação especializada.
Em geral, o funcionário é nomeado (raramente eleito) com base na livre seleção e por contrato; 5º, a remuneração regular do
funcionário sob a forma de um salário fixo e de uma aposentadoria quando ele deixa o serviço público [...] 6º, o direito que tem a
autoridade de controlar o trabalho de seus subordinados, eventualmente pela instituição de uma comissão de disciplina; 7º, a
possibilidade de promoção dos funcionários com base em critérios objetivos e não segundo o livre arbítrio da autoridade; 8º, a
separação completa entre a função e o homem que a ocupa, pois nenhum funcionário poderia ser dono de seu cargo ou dos meios
da administração (Freund, 1987, p. 170-171).

Com o que podemos concluir que se trata, realmente, de um modelo que se constitui de maneira peculiar no Ocidente, revelando traços e características precisas e bem distintas das outras formas de
organização burocrática dos Estados Antigos.

A NEGAÇÃO DO ESTADO MÁGICO

Pois, bem tendo em conta estes pressupostos do Estado Racional, vejamos o porquê de nos reportarmos ao Estado Moderno (saibamos que se trata de um Estado moderno, porque é racional),
sobretudo como Estado soberano, centralizado (e centralizador) e apto a realizar os próprios interesses comerciais expansionistas. Porém, iniciemos pela contradição, pelo pensamento mágico que já
continha laivos de racionalidade. Na definição de Max Weber (1985), procuremos o sentido da negação no próprio conteúdo do pensamento mágico que, por sua vez, revela a essência do mandarinato:

[37]

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O mandarim é geralmente um literato de formação humanista, que possui uma prebenda[37], mas carece de todos os
conhecimentos em matéria de administração; ignora a jurisprudência, mas, em compensação, é calígrafo; sabe fazer versos;
conhece a milenária literatura dos chineses, sendo capaz de interpretá-la [...] um funcionário desta natureza não administra por si
mesmo. A administração encontra-se em mãos dos funcionários de sua repartição. O mandarim é mandado de um lugar para
outro, a fim de que não consiga se erradicar em nenhum. A ele é vedado desempenhar o cargo em sua terra natal. Em virtude de
não compreender o dialeto da província em que serve, torna-se para ele impossível lidar com o público. Um Estado com
empregados desse gênero é algo muito diferente de um Estado ocidental (Weber, p. 157).

A partir dessa definição de mandarinato (governo de mandarins) de Max Weber, é possível antecipar que o Estado Racional, portanto, é em tudo diferente do Estado arcaico, mitológico, assentado sobre
alguma forma de pensamento mágico (a exemplo do Estado Antigo e até do Estado Romano e, depois, do Absolutismo). É aquele Estado de Direito que não pode ficar ao sabor das interpretações
mágicas, que necessita desprender-se das limitações religiosas ou divinas da sociedade, que necessita de interpretações razoáveis, racionais, lógicas, coerentes, possíveis (mais do que verossímeis),
técnicas (tecnicistas e tecnológicas, a exemplo da total informatização eleitoral), especializadas, mecânicas, maquínicas (veja-se a expressão máquina do Estado), “blindadas”[38].

Em síntese, trata-se da caracterização e categorização do Estado que pode ser reduzida à matemática (se preferirmos o navegar é preciso) à relação de custo-benefício que há em projetos sociais em que
só a estatística define os níveis admissíveis para a mortalidade infantil. Quando a este modelo fundem-se algumas bases legais e democráticas, teremos, então, o Estado Democrático de Direito.
Contudo, em Weber, trata-se da dominação baseada na lei, na dominação legal ou estatutária (também chamada de dominação legal/racional):

Dominação legal em virtude de estatuto. Seu tipo mais puro é a dominação burocrática. Sua ideia básica é: qualquer direito pode
ser criado e modificado mediante um estatuto sancionado corretamente quanto à forma. A associação dominante é eleita ou
nomeada, e ela própria e todas as suas partes são expressas (...) Obedece-se não à pessoa em virtude de seu direito
próprio, mas à regra estatuída, que estabelece ao mesmo tempo a quem e em que medida se deve obedecer. Também quem
ordena obedece, ao emitir uma ordem, a uma regra: à “lei” ou “regulamento” de uma norma formalmente abstrata [...] a
burocracia constitui o tipo tecnicamente mais puro da dominação legal. Nenhuma dominação, todavia, é exclusivamente
burocrática, já que nenhuma é exercida unicamente por funcionários contratados [...] É decisivo todavia que o trabalho rotineiro
esteja entregue, de maneira predominante e progressiva, ao elemento burocrático. Toda a história do desenvolvimento do Estado
moderno, particularmente, identifica-se com a da moderna burocracia e da empresa burocrática, da mesma forma que toda a
evolução do grande capitalismo moderno se identifica com a burocratização crescente das empresas econômicas [...] Na época da
fundação do Estado moderno, as corporações colegiadas contribuíram de maneira decisiva para o desenvolvimento da forma de
dominação legal, e o conceito de “serviço”, em particular, deve-lhes a sua existência. Por outro lado, a burocracia eletiva
desempenha papel importante na história anterior a da administração burocrática moderna (e também hoje nas democracias)
(Weber, 1989, p. 128-129, 130-131).

Pode-se dizer que, atualmente, a dominação legal se baseia em todos os princípios de direito e em todo o ordenamento jurídico de um determinado Estado de Direito, mas Weber irá detalhar essas
atribuições:

1.que todo direito, mediante pacto ou imposição, pode ser estatuído de modo racional – racional referente a fins ou racional
[39]
referente a valores (ou ambas as coisas) – com a pretensão de ser respeitado pelo menos pelos membros da associação, mas
também, em regra, por pessoas que, dentro do âmbito de poder desta (em caso de associações territoriais dentro do território),
realizem ações sociais ou entrem de determinadas relações sociais, declaradas relevantes pela ordem da associação; 2. que todo
direito é, segundo sua essência, um cosmos de regras abstratas, normalmente estatuídas com determinadas intenções; que a
judicatura é a aplicação dessas regras ao caso particular e que a administração é o cuidado racional de interesses previstos pelas
ordens da associação, dentro dos limites das normas jurídicas [...] 3. que, portanto, o senhor legal típico, o “superior”, enquanto
ordena e, com isso, manda, obedece por sua parte à ordem impessoal pela qual orienta suas disposições; 4. que [...] quem obedece
só o faz como membro da associações e só obedece ao “direito”[40]; 5. [...] que os membros das associação, ao obedecerem ao
senhor[41], não o fazem à pessoa desse, mas, sim, àquelas ordens impessoais e que, por isso, só estão obrigados à obediência dentro
da competência objetiva, racionalmente limitada, que lhe for atribuída por essas ordens (Weber, 1999, p. 142)[42].

Já a dominação racional, em complemento aos quesitos da dominação legal, pode ser assim descrita:

1. um exercício contínuo, vinculado a determinadas regras, de funções oficiais, dentro de 2. determinada competência[43], o que
significa: a) um âmbito objetivamente limitado, em virtude da distribuição dos serviços, de serviços obrigatórios, b) com atribuição
dos poderes de mando eventualmente requeridos e c) limitação fixa dos meios coercivos eventualmente admissíveis e das
condições de sua aplicação [...] autoridade instituída 3. o princípio da hierarquia oficial, isto é, de organização de instâncias fixas
de controle e supervisão para cada autoridade institucional, com o direito de apelação ou reclamação das subordinadas às
superiores [...] 4. As “regras” segundo as quais se procede podem ser: a) regras técnicas; b) normas. Na aplicação destas, para
atingir racionalidade plena, é necessária, em ambos os casos, uma qualificação profissional [...] uma especialização profissional, e
só estes podem ser aceitos como funcionários [...] 5. Aplica-se o princípio da separação absoluta entre o patrimônio (ou capital) da
instituição (empresa) e o patrimônio privado (da gestão patrimonial), bem como entre o local das atividades profissionais
(escritório) e o domicílio dos funcionários. 6. Em caso de racionalidade plena, não há qualquer apropriação do cargo pelo
detentor[44] [...] 7. Aplica-se o princípio da documentação dos processos administrativos, mesmo nos casos em que a discussão oral
é, na prática, a regra ou até consta no regulamento [...] (Weber, 1999, pp. 142-143).

Weber ainda chama atenção para a necessidade de detalhar a compreensão da dominação burocrática, dentro do quadro administrativo, mas quem deve tomar parte neste quadro burocrático?

1. são pessoalmente livres; obedecem somente às obrigações objetivas de seu cargo; 2. são nomeados (e não eleitos) numa hierarquia rigorosa dos cargos; 3. têm competências funcionais fixas; 4. em
virtude de um contrato, portanto, (em princípio) sobre a base de livre seleção segundo 5. a qualificação profissional — no caso mais racional: qualificação verificada mediante prova e certificada por
diploma; 6. são remunerados com salários fixos em dinheiro [...] 7. exercem seu cargo como profissão única ou principal; 8. têm a perspectiva de uma carreira [...] 9. trabalham em “separação absoluta
dos meios administrativos” e sem apropriação do cargo; 10. estão submetidos a um sistema rigoroso e homogêneo de disciplina e controle de serviço (Weber, 1999, p. 144).

Em seguida, o próprio Weber se encarrega de ratificar a tese central sobre a forma de dominação mais desenvolvida racionalmente, para depois externar seu pensamento em uma fórmula:

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A administração puramente burocrática, portanto, a administração burocrático-monocrática mediante documentação,


considerada do ponto de vista formal, é, segundo toda a experiência, a forma mais racional de exercício de dominação, porque nela
se alcança tecnicamente o máximo de rendimento em virtude de precisão, continuidade, disciplina, rigor e confiabilidade — isto é,
calculabilidade tanto para o senhor quanto para os demais interessados —, intensidade e extensibilidade dos serviços,e
aplicabilidade formalmente universal a todas as espécies de tarefas (Weber, 1999, p. 145).

Neste sentido, ainda cabe ressaltar que tanto os partidos quanto os sindicatos e os movimentos sociais organizados, hoje, têm são enormes bases e/ou estruturas administrativas e burocráticas. Daí
também dizer-se que a política foi burocratizada: na história política que nos trouxe da ágora ao palanque eletrônico, há a interposição de planilhas e programas de controle desenvolvidos unicamente
para tentar projetar e prognosticar a conduta do eleitor: especialmente com o uso de pesquisas de opinião pública. Para o marketing, pouco importa se na embalagem deve-se encaixar ou embalar um
sabonete ou um candidato[45].

De outra forma, pode-se dizer, justamente, que a crítica está em que a razão, a própria lógica, (para ser útil e boa) deve gerar receita e não necessariamente produzir reflexão, conhecimento e postura
crítica: na teoria e na prática, é razoável o que é lucrativo, pois o restante é especulativo, é mera interrogação e esta bem pode ser uma interrogação indesejável sobre a pretensa validade da verdade
lucrativa e acumulativa[46]. A crítica diz que a razão deixou de ser crítica e que lógico é o que é lucrativo.

Mas será a mesma burocracia – apta à organização racional – a origem das mazelas de uma dominação tão grave quanto outra qualquer? Vejamos se é possível falar-se de um Estado Político não-
Público (irracional).

ESTADO IRRACIONAL

No Estado Racional, visualizamos que há um Estado Político (não público) que pratica a apropriação econômica de forma exclusiva, monopolista – resumidamente: Capitalismo Monopolista de Estado.
Afirmativamente, esse Estado baseia-se em numeração que impressiona: retumbante, reverberante, pois em todos os continentes a política será quantificada. As maiores democracias do mundo, China
e Índia, em números absolutos, têm mais de um bilhão de eleitores, e não são necessariamente qualificadas (são as mais intensas numericamente, mas sem diferenças substanciais nas proposições,
temáticas, programas ou projetos de poder).

De forma mais crítica, é um Estado que controla (desenvolve, articula) a economia de forma extremamente racional, produtiva, lucrativa e rentável, mas em meio a um mercado irracional, ilógico,
frenético, incontrolável. É o Estado em que a lógica e a razão econômica, acumulativa (de apropriação individual ou de classe), prepondera no interior de sua própria máquina administrativa; mas, já no
limite, nem mesmo o Estado é mais capaz de socializar para melhor arrecadar, pois a massa tributária pode tornar inviável a produção. Transformando, por fim, a própria administração ou burocracia
em novo tipo ou fração de classe social dominante, uma vez que a burocracia se encontra encastelada no Estado e imprime a seus interesses o status ou a condição de interesse de classe predominante,
pois que suas próprias ações são de extrema eficácia quando se trata de satisfazer os próprios interesses.

É um Estado rentável, sobretudo para aqueles que se intitulam governantes, para aqueles que se locupletam da própria máquina do Estado (nesse aspecto, sem dúvida, trata-se de uma expressão de
conteúdo e funcionamento do Estado Patrimonial). Sob a ordem econômica há uma razão específica (subjacente, mas viva) e que torna a burocracia, ela mesma, tecnicamente financeirizada. Vejamos
isso ainda em Freund (1987):

A burocracia moderna desenvolveu-se sob a proteção do absolutismo real no começo da era moderna. As antigas burocracias
tinham caráter essencialmente patrimonial, isto é, os funcionários não gozavam das garantias estatutárias atuais, nem de
remuneração em espécies. A burocracia que conhecemos desenvolveu-se com a economia financeira moderna, sem que se possa,
entretanto, estabelecer um vínculo unilateral de causalidade, pois outros fatores entram em jogo: a racionalização do direito, a
importância do fenômeno de massa, a centralização crescente por causa das facilidades de comunicações e das concentrações das
empresas, a extensão da intervenção estatal aos domínios mais diversos da atividade humana e sobretudo o desenvolvimento da
racionalização técnica (p. 171-172).

Deste modo, vê-se, é um Estado em que a razão oferece as bases da própria dominação e não mais configura os limites, os obstáculos ou as restrições ao jugo do príncipe, do soberano, quando se
supunha que houvesse a passagem das marcas pessoais e individuais para a administração pública, baseada na impessoalidade, neutralidade, abstinência em relação ao privado e (re)afirmativa do
interesse público. E, assim, a dominação faz-se de cunho racional e de base legal, pois que direito público e administração pública, nesse marco histórico, coincidem na definição dos termos das
finalidades da produção em massa, mas de apropriação cada vez mais individualizada. É óbvio, enfim, que o interesse público acaba submetido à força da apropriação privada ou classista, mas é menos
claro como se opera essa lógica de apropriação econômica e de poder – daí a necessidade, a insistência, em focar a burocracia política dos tecnocratas.

A dívida social é quantificável, mas e as soluções também são? É óbvio que não há passe de mágica ou só bem-querer e dever-ser, porém, não há regra ou fórmula econômica (economicismo) que se
auto-aplique. Isto é, se a Justiça Social não é auto-aplicável e, por isso, depende tanto de recursos quanto de planejamento, estratégia, projeto e programa político e econômico, é ainda mais óbvio que
todo plano econômico responde a condicionantes político-ideológicos. É de se lembrar que há razões que o coração desconhece, porque a razão é pluridimensional. Da mesma forma, sempre é oportuno
[47]
ter em mente que a razão já produziu o Holocausto e a Bomba H .

Até mesmo como mecanismo complementar da tripartição dos poderes, os concursos, especialmente para a magistratura, deveriam vir embutidos de especial atenção ao social, exigindo dos novos juízes
mais sensibilidade para o espírito da lei, para a subjetividade – para a formação da livre convicção baseada na função e na relevância social da lei e não na atenção limitada à eficácia normativa, pois que
não há norma eficaz sem reconhecimento e acolhimento social. Trata-se da subjetividade que agrega valor (objetivamente, portanto), a exemplo do trabalho voluntário/comunitário/social, pois a
melhoria da qualidade das relações humanas (genéricas) transforma o profissional em uma pessoa melhor. Há incremento na produção, (o social é produtivo) porque se o indivíduo é capaz de se doar
ao social (genérico, coletivo e difuso por definição) ele também será capaz de se doar à produção (limitada ao fazer laborioso e ao consumo imediato), aliás, diz a regra da lógica formal, quem pode o
mais (investir no social), pode o menos (incrementar a produção individual). Mas, mesmo nesse caso, em que se está voltado de coração à solução dos problemas sociais, as medidas tópicas devem ser
racionalizadas, equilibradas, pois não há milagres econômicos que se preste à multiplicação dos pães.

ESTADO LATENTE: POTÊNCIA NATURAL?

O Fato é que, se a administração é fundamental ao Estado, assim como o direito, é preciso recobrar a consciência de que sem a atividade política, a militância popular, social, sindical, não há vida
pública. Historicamente, por exemplo, encontramos a passagem do idiotes (no grego clássico) ao cidadão como forma ou processo dessa intensa racionalização da atividade política. Por isso, até mesmo
para que a política não quede burocratizada, insossa, é preciso ativar a potência que há em todos nós, no dizer de Canivez (1991):

Por um lado, pode-se dizer com Kant que a liberdade é o único direito inato que o indivíduo possui. Mas é um direito
absolutamente fundamental, no sentido de ser a condição de aquisição de todos os outros direitos: não há direitos (propriedade,
livre comunicação etc) a não ser para um ente livre. Por outro lado, o homem em estado de natureza define-se como ser razoável,
isto é, não como um ser que já desenvolveu seu raciocínio, inteligência etc, mas que pode desenvolve-los. Define-se, para retomar a
expressão de Rousseau, por sua perfectibilidade; é o animal que é razão em potência, animal dotado de razão. O direito natural
repousa pois sobre a consciência que o indivíduo tem de sua natureza de ser racional (p. 88).

Dessa forma, ainda podemos visualizar que a formalidade (impessoalidade, imparcialidade), desenvolvida no interior da burocracia, é resultado ela mesma de longo processo histórico da própria razão
(ou do engenho humano em criar artefatos e artifícios de certa forma controlados e com certa dose de previsibilidade – o mesmo se daria com a política). Este tipo de engenhosidade, portanto, acabou
fornecendo insumo à política cotidiana e ao Estado que se organizava como instituição política. Pois bem, pode-se dizer que a chamada razão de Estado é a primeira construção, mais direta, simplificada
e de relativa compreensão, que resultou desse cruzamento entre política e institucionalização. Pois que aí se entendem as motivações do Estado em manter algum sigilo sobre sua base de dados. Na
República, por exemplo, a política é racional, lógica, na exata proporção em que há defesa do interesse público (e há dados que se forem revelados podem comprometer a segurança pública).

Mas a racionalidade humana, inicial e fundante, pode-se dizer, está na potência, como capacidade de analisarmos racionalmente a política, visto que somos potencialmente racionais e essencialmente
políticos. Como animais sociais e políticos, gerando intencionalidade para o grupo e objetivando a vida social, destacamo-nos dos outros animais sociáveis. A racionalidade política é potencialmente
humana, ainda poderíamos dizer, tendo em conta que nem todos participam da política (da vida pública) com efervescência – é de se lembrar que a política para muitos não passa de rumor e, via de
regra, de maus rumores. Mas, seja como for, a política implica na condição de criarmos condições públicas, gerais (seguindo o princípio da universalidade), em que se desenvolva o dever de
respeitarmos o direito à possibilidade de cada um desenvolver sua potencialidade racional. Isto é, o direito de um implica no dever do outro e vice-versa, e nessa base de universalidade estão, enfim,
erigidos os direitos humanos de natureza política. Os direitos humanos são aqui enunciados como concurso histórico do processo de desencantamento e de racionalização infindável do ser político. Para
se afirmar, o Estado Moderno precisaria encontrar fontes de financiamento.

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11. LEIS DE FÁBRICA:

NÃO HOUVE UM RENASCIMENTO JURÍDICO

O objetivo deste item é indicar que o Estado Moderno não promoveu um Renascimento Jurídico. Ainda que possamos falar de uma Renascença (nas artes), de um revigoramento do homem, de suas
representações, de seu imaginário a partir do Direito à Educação e, é evidente, de um Renascimento Econômico e de suas forças produtivas, não houve um adensamento jurídico alternativo. Pois,
juridicamente, o Renascimento foi apenas o antepasto da acumulação primitiva de capitais necessários ao livre desenvolvimento das revoluções nacionais (Estado Moderno) e da própria Segunda
Revolução Industrial, um século à frente. As Leis de Cerceamento, parafraseando Marx, constituíram-se no primeiro “ato histórico-jurídico da burguesia”. A chamada Lei de Fábrica surgiu muito tempo
depois (1833). Neste sentido, o Estado Moderno nasceria marcado pela luta de classes, como segurança jurídica do capital, expropriação e espoliação do camponês e não, como se pensa, em defesa da
segurança do cidadão. Os marcos jurídicos do Estado Moderno, portanto, são regulados por direitos de classe e sua soberania representa a salvaguarda dos interesses da burguesia nacional.

Como veremos, foram necessários cinco séculos de espera para ver alguma expressão jurídica de Justiça Social. Contudo, para melhor visualizar o que não foi feito juridicamente, em termos de
desenvolvimento da própria “tecnologia jurídica”, veremos primeiro alguns impactos/reflexos da influente atividade econômica do mesmo período.

RENASCIMENTO ECONÔMICO

Marx destacou que a servidão havia desaparecido da Inglaterra em fins do século XIV. Mas foi um longo processo de exploração/expropriação e “crescimento da economia para fora”, constituindo-se no
próprio Renascimento Econômico: acumulação primitiva; empuxo e formação do Estado Moderno; navegações e descoberta de novos territórios e mercados que formaram a estirpe do
mercantilismo, a partir do século XVII:

Nos séculos XVI e XVII, a rápida expansão dos espaços econômicos, que teve por base a incorporação das novas massas territoriais
ao sistema europeu pelas grandes descobertas, e a funcionalidade que esse processo adquiriu na economia mercantilista
(exploração das riquezas coloniais, rápido crescimento do comércio etc.) favoreceram a acumulação primitiva de capital e
facilitaram a estruturação do moderno Estado Nacional (Lessa, 2005, p. 58).

Foi este o próprio circulo virtuoso que geraria, na outra ponta, a Segunda Revolução Industrial, com: forte/dinâmico sistema financeiro; modernização agrícola; competitividade no comércio de lã
(sobretudo no mercado externo). Porém, como se viu, este ímpeto de crescimento, modernização e tecnificação produtiva é um resultado que foi plantado desde o século XV. Em seguida, como marco
divisório, os Atos de Navegação (1651) corroboraram com a derrocada da supremacia marítima holandesa e em benefício da Inglaterra.

Outro evento importante, decisivo desse processo virtuoso em que se encontrava o Renascimento Econômico, veio com a Revolução de 1688 ou Revolução Gloriosa — sucedendo-se à ditadura de
Cromwell (1653-1658): favoreceu a ascensão burguesa; trouxe forma de controle político sobre a monarquia; gerou condições propícias a um novo ciclo virtuoso da economia; expansão do comércio;
prosperidade agrícola; unificou o mercado nacional; houve hegemonia na exploração dos mares; grande aproveitamento dos recursos energéticos (carvão); ênfase comercialista na política mercantilista;
acumulação acelerada de capitais a fim de detonar o processo pioneiro dessa modalidade de industrialização emergente.

Ao que se somaram outros efetivos, como: fechamento dos campos e transformação dos pequenos proprietários em trabalhadores livres; espírito empreendedor de boa parcela da sociedade inglesa da
época; internalização das principais inovações tecnológicas nas atividades produtivas; abertura das primeiras linhas férreas e a invenção do barco a vapor. Além da incorporação de outras tecnologias:
“No caso, a introdução dos teares movidos a vapor, em substituição aos teares manuais, juntamente com as máquinas para o processamento do algodão e com as fiandeiras, foram as inovações que
deram início ao industrialismo moderno” (Lessa, 2005, pp. 60-61). O escoamento de tamanha manufatura foi possível graças ao intercâmbio comercial existente entre as colônias inglesas e com outras
potências:

A convergência singular dessas dinâmicas que se desenrolaram desde o século XVI na Inglaterra fez desse país o único na Europa
com as condições políticas, econômicas e sociais necessárias ao desenvolvimento inicial da indústria e, portanto, do capitalismo
industrial. Mas o aprofundamento da Revolução Industrial dar-se-ia com o alargamento das condições de oferta de recursos que
até o final do século XVII eram escassos ou de manipulação excessivamente cara, como o ferro, cujos artefatos — especialmente as
armas — eram demandados prioritariamente pelo Estado (Lessa, 2005, p. 61).

Outras inovações foram a introdução da locomotiva a vapor e a edificação de estradas de ferro, mas a isto se somava a penúria, a miséria das populações expulsas de suas terras e casas, e de suas
tradições. A reação a tudo, no entanto, não tardou nos grandes centros urbanos, levando à aparição de movimentos de reação à industrialização, ao surgimento de lideranças trabalhistas de um
operariado de consciência crescente e auxiliado pelo nascimento dos movimentos de reivindicação socialista, já a partir de 1830. A correspondência no setor de serviços (“economia invisível”) indicaria
índices elevados de crescimento, pois que era “a roldana que fazia girar o ciclo econômico” (Lessa, 2005, p. 64).

A movimentação política e econômica deveria se fazer sentir em uma legislação inovadora, que associasse direito e garantia do trabalho, primeira conquista jurídica/trabalhista do trabalhador,
como resultado de sua mobilização para enfrentar as agruras e severas intensidades de exploração do trabalho (incluso o trabalho infantil e de mães amamentando ou grávidas perto da “hora do parto”).
Um destaque progressista em termos de convivência social que só apareceria com o Iluminismo.

O NÃO-RENASCIMENTO JURÍDICO

Contudo, antes que o Século das Luzes fizesse suas promessas de liberdade e de maioridade, foram séculos de exploração à frente, com extensa e reiterada utilização de Leis de Cerceamento ou
Cercamento:

Além disso, desde o século XVI, acontecia na Inglaterra a substituição da pequena propriedade pela grande propriedade, imposta
pelas leis de cercamento. Essas leis, estabelecidas pelos reis Tudor, acabavam com as extensões de terras abertas, utilizadas
comunitariamente por camponeses, determinando o cercamento e venda desses campos. Com isso, cada vez mais formavam-se
grandes propriedades que produziam mercadorias para o comércio e criavam ovelhas para o fornecimento de lã para a indústria
têxtil [...] Essas leis de cercamento forneceram, além de matérias-primas para a Revolução, mão de obra para as cidades, ou seja,
para as manufaturas em expansão. Os camponeses, que perderam as terras comuns e eram até obrigados a vender suas terras, não
tinham condições de viver no campo. Dirigiam-se então para as cidades, onde trabalhavam, em péssimas condições, nas futuras
indústrias. Assim, a Inglaterra possuía mão de obra disponível para a Revolução[48].

Com leis abusivas e política repressiva como suporte, as táticas do cerceamento eram explicitamente negativas ao “direito consuetudinário” e exploradoras do campesinato, bem a serviço da acumulação
de capitais e que “obrigavam” a conversão dos camponeses em mão-de-obra barata para o trabalho industrial:

O movimento dos cercamentos (enclosure), campos utilizados comunitariamente pelos camponeses livres, passaram a ser
cercados pelos landlords: os latifundiários ingleses. Isto provocou um enorme êxodo rural e a formação do proletariado como
exército industrial de reserva para alimentar o industrialismo nascente[49].

Neste primeiro momento, pode-se dizer que o industrialismo “libertou” os camponeses das amarras que o prendiam ao senhor feudal com a ajuda dos comerciantes e burgueses. Porém, em seguida,
novos grilhões foram rapidamente preparados, pois a ordem econômica exigia muito mais acumulação do que já se vira até então. Portanto, o movimento econômico que gerou de início a "liberdade
negativa” aos camponeses não teve por objetivo estendê-la até a isonomia e equidade. Em pleno Renascimento, portanto, as amarras da tradição começavam a se soltar, mas sob a ação de leis típicas de
um Estado de Exceção: “Uma lei de 1533 constata que certos proprietários possuem 24.000 carneiros, impõe-lhes para limite a cifra de 2000[50]” (Marx, 1977, p. 25). A este curso se seguiu a
finalização das propriedades comunais, por força de lei — Bills for enclosures for commons (Lei de cercamento das terras comuns):

A propriedade comunal, inteiramente distinta da propriedade pública [...] era uma velha tradição germânica, conservada em vigor
no seio da sociedade feudal [...] as violentas usurpações [...] começaram no último terço do século XV e se prolongaram para além
do XVI [...] A forma parlamentar do roubo cometido sobre as comunas é de “leis sobre o fechamento das terras comunais” (Bills
for enclosures for commons). São, na realidade, decretos por meio dos quais os proprietários de terras se presenteavam a si
mesmos com os bens comunais, decretos de expropriação do povo (Marx, 1977, pp. 34-35).

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Na nota 16 deste capítulo, Marx retoma algumas minúcias do citado processo de expropriação, citando um trecho do relatório intitulado A Political Inquiry into the Consequences of Enclosing Waste
Lands (A pesquisa política sobre as consequências do cercamento de terra não cultivadas): “Se quiserdes que os caseiros trabalhem, diziam eles, conservai-os na pobreza. O fato real é que os
arrendatários se arrogam assim todo o direito sobre as terras comunais e delas fazem o que bem lhes parece” (Marx, 1977, p. 35). A estrutura mesma do modo de produção pré-capitalista não auxiliava
aos camponeses, nem mesmo quanto ao sentido político da formação de uma consciência pró-ativa (Eagleton, 1999, pp. 44-45)[51]. Depois, Marx reconstrói parte da história do direito trabalhista
inglês, de corte claramente burguês e de exceção:

A legislação sobre o trabalho assalariado [...] foi inaugurada na Inglaterra em 1349 com o Statute of Labourers de Eduardo III. A
este estatuto corresponde em França a ordenação de 1350, promulgada em nome do Rei João [...] Foi proibido, sob pena de
prisão, pagar um salário mais elevado que o estabelecido legalmente: porém, incorre em pena mais severa, o que recebe
o salário superior ao fixado, do que aquele que o paga. Assim, as secções 18 e 19 do estatuto de aprendizagem de Elizabeth
punem com dez dias de prisão o patrão que faz pagamentos além do limite legal e com vinte dias o operário que o
aceita [...] Um estatuto de 1630 estabelece penas ainda mais duras e autoriza mesmo o patrão a obter o trabalho pela
tabela legal, por meio da violência corporal [...] As coligações operárias foram incluídas na categoria dos maiores crimes
desde o século XIV, até 1824 (Marx, 1977, pp. 66-67 – grifos nossos).

O custo de se arrancar pela raiz qualquer identidade, resistência, tendência ao inconformismo, foi o desenraizamento, a desterritorialização. No sentido de obrigarem ao abandono de seus lares,
convicções, tradições, “direitos” e imporem a conversação à modernidade capitalista, exploração desmedida e “urbanização forçada” de levas de milhares de famílias camponesas, as Leis de
Cerceamento podem ser classificadas como leis motivacionais do Estado Moderno de Exceção:

O último procedimento de um alcance histórico, que se empregou para expropriar aos cultivadores, se chama clearing of states,
literalmente: “roçada dos bens de raiz”. No sentido inglês não significa uma operação técnica de agronomia; é o conjunto de atos
de violência por meio dos quais se desembaraça dos cultivadores e de suas moradias, quando eles se encontram sobre os bens de
raiz destinados a passar ao regime da grande cultura ou ao estado pastoril (Marx, 1977, p. 42).

Este desenraizamento obsessivo, truculento, imposto verticalmente pelo Estado, nada mais faria do que sacramentar a lógica do capital burguês e do grande latifundiário: “O capital é trabalho morto
[...] O tempo durante o qual o trabalhador trabalha é o tempo durante o qual o capitalista consome a força de trabalho que comprou. Se o trabalhador consome seu tempo disponível para si, então rouba
ao capitalista” (Marx, 1985, p. 189).

Nem mesmo o direito renascentista por definição, o direito à educação (já sob a batuta da universalidade), escaparia a este sentido pró-capitalista que estamos apontando para o direito nascente no
Estado Moderno. Como direito não-laico, o direito à educação surgiu para servir como um poderoso meio de controle social erigido pelo Estado Moderno:

Martinho Lutero apelou “para os vereadores de todas as cidades da Alemanha, para que estabeleçam e
mantenham escolas cristãs [...] A educação obrigatória e universal foi estabelecida na Genebra calvinista em
1536 e o discípulo escocês de Calvino, John Knox, “plantou uma escola e uma igreja em cada paróquia.” [...] A educação
obrigatória está vinculada, historicamente, não só à invenção e desenvolvimento da imprensa, à ascensão do
protestantismo e do capitalismo, mas também ao crescimento da própria ideia de nação-estado (Ward, 1973, pp. 62-63 –
grifos nossos).

Nessa toada, em meados do século XIX, como consequência do industrialismo imposto pelo êxodo rural, com base no Renascimento Econômico inglês, as condições de trabalho não se mostravam
melhores do que antes: “A jornada de trabalho variava entre 12, 14 e 15 horas, com trabalho noturno, refeições irregulares, em regra no próprio local de trabalho, empestado pelo fósforo. Dante
sentiria nessa manufatura suas fantasias mais cruéis sobre o inferno ultrapassadas” (Marx, 1985, p. 198 – grifos nossos). Algumas tentativas de enfocar a igualdade e a isonomia datam do
Iluminismo (“humanizar o direito”), como vemos no livro Observações Sobre a Tortura, de Pietro Verri (2000): é uma narrativa das barbáries da Razão de Estado, ainda que feitas em “razão do
Estado”. É um livro representativo do Iluminismo do século XVIII, e relata a aplicação da tortura quando se buscavam os responsáveis para a peste que assolou a Milão de 1630. É uma narração intensa,
perturbadora, angustiante, lutando contra a barbárie praticada pela tortura, pelo uso da força bruta, pelo obscurantismo, pela mediocridade, pela ignomínia, pela estupidez e pela crendice. De outro
modo, é uma aposta na razão, no conhecimento, na inteligência, na arte do desvelamento.

No fundo, nos crimes cometidos, vemos refletir-se a alma das pessoas e da sociedade em que vivem. Já com os tipos penais, e com as penas consequentes, temos o nível de organização da cultura, o
formato que o povo conseguiu imprimir ao Estado. Por isso, os crimes e as penas são fontes ricas, preciosas, para quem quer demonstrar o que a sociedade é capaz de produzir e em que nível se encontra
nesse longo processo civilizatório.

Abolir a pena de morte e a tortura, portanto, é “civilizar” a pena, o apenado, a vítima e o penalista. Verri cita Cícero (no discurso Pro Silla): “A tortura é dominada pela dor, governada pelo
temperamento de cada um, tanto de espírito quanto de membros, ordenada pelo juiz, dobrada pela dor, corrompida pela esperança, debilitada pelo temor, de modo que entre tantas angústias não resta
nenhum lugar para a verdade” (p. 113). O maior problema, no entanto, é que o obscurantista não é capaz de entender o que Cícero diz (em sua síntese da razão), quanto mais a assertiva de que a
[52]
dignidade é fruto dessa mesma razão .

LEI DE FÁBRICA: ESBOÇO DE UMA INTERPRETAÇÃO MATERIALISTA DO RENASCIMENTO

A primeira dessas medidas/garantias, especificamente no chamado “mundo do trabalho” seria chamada Lei de Fábrica:

As primeiras medidas de proteção do trabalho seriam tomadas para beneficiar a classe trabalhadora apenas em 1833, quando o
parlamento inglês votou a Lei de Fábrica, que estabelecia a proibição do trabalho de crianças menores de 13 anos por jornadas
superiores a nove horas por dia. Em 1847, nova legislação trabalhista proibiu jornadas diárias com mais de 10 horas para os
menores de 18 anos e para as mulheres. Apenas em 1874 foi promulgada a lei que estipulava a jornada diária de dez horas para
trabalhadores adultos do sexo masculino (Lessa, 2005, p. 63).

Essas medidas de segurança ou de garantia do direito (havia pressão social, do operariado e também socialista/comunista) em prol da “expectativa de direito” (“direito a ter direitos”: Bobbio, 1992) por
parte da classe trabalhadora era o início de uma onda de resistências aos efeitos trazidos pela Segunda Revolução Industrial – especialmente a partir da Inglaterra.

Note-se, em parte pelo que já vimos, que tratamos a luta de classes como uma relação antagônica, contraditória e oposta entre as classes fundamentais; especificamente no capitalismo essas classes são
burguesia e proletariado. Mas há outras classes, como o lumpemproletariado e a pequena burguesia e até frações de classe, também em luta, como: burguesia industrial X agropecuária ou financistas
versus industriais. Uma relação de oposição pode implicar apenas em uma situação de conflito controlado, a exemplo do que se vê entre oposição e situação, relação mediada pelo Princípio do
Contraditório: comum ao debate parlamentar (trabalhistas X conservadores) ou à relação jurídica.

Será uma relação antagônica quando a conflituosidade e a animosidade ganharem um nível muito superior de beligerância, antecipando-se à negação, porque os discursos ou ideologias estão em franco
e aberto conflito: as visões de mundo se tornaram insuportavelmente diversas. Por fim, será uma relação contraditória porque, aquela negação anunciada estará em ação, o que implica que — apesar da
mútua necessidade de existência entre os pólos em disputa (“não há diálogo de mudos ou de surdos”) — a vida de um acarreta obrigatoriamente a exclusão/eliminação do Outro.

Diferentemente da dialética oriental (positivo versus negativo), a dialética ocidental marxista impõe a ocorrência da negação. Assim, a um processo dialético por contradição é obrigatória a ocorrência
de uma tese (situação), antítese (oposição) e de suas respectivas superações em uma síntese (que não é nem a tese, nem a antítese, mas que contém parte das duas, transformadas, revigoradas em um
dado novo, em outro contexto). A síntese, portanto, como substrato das duas ocorrências anteriores, será a nova tese — o que implicará em outra antítese e assim por diante. Nesta fase, pode-se dizer
que houve superação da própria luta de classes, pois sem que uma das classes fundamentais tivesse sobrevivido, necessariamente, a outra teria de se transformar em algo diverso daquilo que fora até
então: as revoluções, portanto, transformam a própria luta de classes que as alimentou até aquele momento. Na síntese apresentada por Engels temos uma (re)visão histórica e crítica feita por Marx:

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“O materialismo é filho nato da Grã-Bretanha” [...] O verdadeiro pai do materialismo inglês é Bacon. Para ele, a ciência da
natureza é a verdadeira ciência, e a física experimental a parte mais importante da ciência da natureza [...] Toda ciência se baseia
na experiência e consiste em aplicar um método racional de investigação ao que é dado pelos sentidos. A indução, a análise, a
comparação, a observação, a experimentação são as condições fundamentais desse método racional [...] Hobbes sistematiza o
materialismo de Bacon. A sensoriedade perde o seu brilho e converte-se na sensoriedade abstrata do geômetra [...] Se os sentidos
fornecem ao homem todos os conhecimentos – argumenta Hobbes partindo de Bacon -, os conceitos, as ideias, as representações
mentais, etc., não são senão fantasmas do mundo físico, mais ou menos despojado da sua forma sensorial. A ciência não pode fazer
mais do que dar nomes a estes fantasmas [...] Locke, na sua obra [...] Ensaio sobre o Entendimento Humano fundamenta o
princípio de Bacon e Hobbes [...] Assim se expressa Karl Marx referindo-se às origens britânicas do materialismo moderno
(Engels, s/d, pp. 10-12).

Em seguida, Marx formula, no dizer de Engels, uma crítica mais rotunda acerca do conatus ou endeavor de Hobbes (1983). No fundo, uma crítica de base à ideia da reta razão (Angoulvent, 1996),
porque a razão nunca seria reta se mais adiante sempre se colocassem obstáculos, diatribes[53], estranhamentos do mundo material — atuando como sufocação das subjetividades:

Corpo, ser, substância, vêm a ser uma e a mesma ideia real. Não se pode separar o pensamento da matéria que pensa. Ela é o
sujeito de todas as mudanças [...] Toda a paixão humana é movimento mecânico que termina ou começa. Os objetos do impulso
são o bem [...] O poder e a liberdade são coisas idênticas [...] Hobbes sistematizou Bacon, mas sem oferecer novas provas a favor
do seu princípio fundamental: o de que os conhecimentos e as ideias têm a sua origem no mundo dos sentidos (Engels, s/d, p. 11).

Em parte, este é o esforço analítico principiando pelo materialismo histórico, tendo-se a acumulação primitiva e a colonização (ultramar) como suportes extratores de riquezas que originaram ou
“suportaram” o Estado Moderno — em seguida, ainda socorre-se especialmente do “papel político-institucional” exercido pelo Estado-Nação. Portanto, cabe bem uma distinção/complemento quanto à
dialética, especificamente para que possamos destacar o papel do Estado na condição/condução das suas superestruturas: direito, educação, “função pública”. Então, vejamos um relato sobre o
Renascimento, a partir da perspectiva do Materialismo Histórico:

As fortunas da Espanha, da Holanda, da Inglaterra, da França foram obtidas, não somente com o trabalho excedente de seu
proletariado, não somente destroçando sua pequena burguesia, mas também com a pilhagem sistemática de suas possessões de
ultramar. A exploração de classes foi complementada e sua potencialidade aumentada com a exploração das nações. A burguesia
das metrópoles se viu em situação de assegurar uma posição privilegiada para seu próprio proletariado, especialmente para as
camadas superiores, mediante o pagamento com lucros excedentes obtidos nas colônias [...] Espoliando a riqueza natural dos
países atrasados e restringindo deliberadamente seu desenvolvimento industrial independente, os magnatas monopolistas e seus
governos concedem simultaneamente seu apoio financeiro, político e militar aos grupos semifeudais mais reacionários e parasitas
de exploradores nativos [...] A luta dos povos coloniais por sua libertação, passando por cima das etapas intermediárias,
transforma-se na necessidade da luta contra o imperialismo e, desse modo, está em consonância com a luta do proletariado nas
metrópoles [...] O capitalismo tem o duplo mérito histórico de ter elevado a técnica a um alto nível e de ter ligado todas as partes
do mundo com os laços econômicos [...] No entanto, o capitalismo não tem condição de cumprir essa tarefa urgente. O núcleo de
sua expansão continua sendo os estados nacionais circunscritos com suas aduanas e seus exércitos. Não obstante, as forças
produtivas superaram faz tempo os limites do Estado nacional, transformando consequentemente o que era antes um fator
histórico progressista numa restrição insuportável. As guerras imperialistas não são mais que explosões das forças produtoras
contra os limites estatais, que se tornaram limitados demais para elas (Trotsky, 1990, p. 71-73-75).

Este texto de Trotsky sobre a colonização, o imperialismo e o papel do Estado-Nação europeu na exploração das colônias, foi escrito em 1939. As revoluções foram intensas não só no aspecto material
(acumulação primitiva, inversão de capitais), mas igualmente nas “mentalidades”: “Onde quer que tenha chegado ao poder, a burguesia destruiu todas as relações feudais, patriarcais, idílicas” (Marx &
Engels, 1993, p. 68).

Para Marx, o papel do Estado Moderno nunca foi de relevância muito superior ao que vimos em alguns de seus interlocutores e comentadores: “O poder político do Estado moderno nada mais é
do que um comitê (Ausschuss) para administrar os negócios comuns de toda a classe burguesa” (Marx & Engels, 1993, p. 68 – grifos nossos). Em momento de reflexão semelhante, Marx
ainda dirá, entrelinhas, que o juiz crê que para chegar à verdade, é preciso aplicar a subsunção e, como se aplica a isto reiteradamente, acaba por atribuir à subsunção a própria força da verdade objetiva
dos fatos sublimados, colimados pela ocorrência histórica e não pela retórica. O juiz termina por acreditar mais nas aparências e nas formalidades do que no direito e nos fatos:

As relações, na jurisprudência, política etc. — convertem-se em conceitos na consciência; e por eles não se situarem acima dessas
relações, os conceitos das mesmas, em suas cabeças, são conceitos fixos; o juiz, por exemplo, aplica o código e por isso, para ele, a
legislação é tida como verdadeiro motor ativo. Respeito pela sua mercadoria; pois sua ocupação tem a ver com o geral (Marx, 1984,
p. 134).

Por isso, pela ausência de realidade substancial que funcione como anteparo ao achaque à consciência do aplicador do Judiciário (e agindo quase que por inércia, osmose, sob o efeito direto da
subsunção), a partir do Estado Moderno, não poderia ter havido um típico Renascimento do Direito. De modo complementar também se destaca o Estado Moderno como fixador material/ideológico do
“sistema capitalista” já a partir do Renascimento. Em suma, trata-se de uma leitura complementar, crítica/realista acerca do Renascimento e da Renascença, pois, nem todas as ideias, vocações ou
habilidades puderam (re)nascer livremente. De lá para cá, no que concerne precisamente às múltiplas manifestações da Razão de Estado no mundo contemporâneo, podemos salientar que há duas
grandes correntes teóricas a serem observadas:

CORRENTES: Liberais (Grotius e Locke); Realistas (Maquiavel e Vico)

· máxima realista: A paz só é possível quando a guerra não é necessária

· máxima liberal: A guerra só é necessária quando a paz não é possível

A ordem e o direito internacional deveriam restringir e, ao mesmo tempo, garantir a soberania e a Razão de Estado. No entanto, para os realistas, a Razão de Estado só se mantém segura com o emprego
da violência:

Como o objetivo do Estado é sua própria sobrevivência, aqueles que se identificam com essa corrente tendem a dedicar-se
ao estudo dos meios e mecanismos empregados pelos estados para conservar e acumular o poder necessário à sua própria
sobrevivência enquanto Estado. Como o Estado é o responsável final por sua própria sobrevivência, o emprego da
força militar e, em decorrência, a guerra e a preparação para a guerra são, em última instância, o instrumento
essencial do Estado nas relações internacionais (Albuquerque, 2005, p. 30 – grifos nossos).

Para os idealistas ou liberais, a necessidade de conservação não se converte, obrigatoriamente, em Luta por Conservação (Honneth, 2003); antes se verte em cooperação. Com isto, evita-se a
transformação da necessidade em Estado de Necessidade (ou Estado de Guerra, como ocorreu com a formação do Estado Moderno):

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Assim sendo, quando a necessidade de conservar ou acumular riquezas passa a esbarrar, necessariamente, na violação da
necessidade de terceiros, seja para conservar, seja para acumulá-las, a cooperação se torna indispensável e, por sua vez,
aumentando as oportunidades de convivência, aumentam as razões de conflito [...] a inevitabilidade da convivência leva à
necessidade de cooperação e à inevitabilidade do conflito, e a superação racional do conflito pela cooperação leva à
construção da ordem política (Albuquerque, 2005, p. 27 – grifos nossos).

Os liberais buscam subordinar os conflitos à racionalidade normativa: a racionalidade humana permite evitar o emprego da violência e os seus riscos inerentes, aprendendo-se com as experiências e a
comunicação política inaugurada pelos mecanismos mediadores. Os atores (ou indivíduos envolvidos: pessoas ou grupos de interesse econômico) devem converter os conflitos de interesses em normas
(mesmo que sem a participação legitimadora do Estado). As normas, então, funcionariam como meios e procedimentos capazes de evitar, solucionar ou limitar os conflitos (Albuquerque, 2005). Todo
Estado (a exemplo do Estado de Cortes, pré-Renascentista e anterior ao Estado Moderno) luta por autonomia e soberania (centralização e unidade política em que não cabe superlativo). Esta é
a era da luta por conservação ou sobrevivência (Honneth, 2003) a que se seguirá a espera pela fase do reconhecimento diplomático dos demais Estados:

É essa articulação que Maquiavel sublinha, de tal modo que estamos sempre postos na presença de vários termos
simultâneos e constrangidos a pensá-los em função de suas relações, isto é, das ações e reações que exercem uns
sobre os outros [...] Em suma, somente a constelação dos fatos é significativa: não podemos considerar o comportamento dos
súditos senão em relação ao do príncipe e vice-versa, e é o fato de suas relações que constitui o objeto do conhecimento
(Lefort, 2003, pp. 44-45 – grifos nossos).

Weber demonstrará muito bem esta relação/passagem do Estado Moderno à Razão de Estado, a partir do exemplo do Estado nacional alemão. Da perspectiva da eterna luta pela
manutenção (conservação, sobrevivência) nasce uma imbricação entre economia e política e isto as faz desembocar, associadamente, na Razão de Estado. Luta e Razão de Estado, portanto, estariam
absolutamente entrelaçadas enquanto tipos ideais em Weber:

Não é a paz e a felicidade que devemos legar aos vindouros mas sim a eterna luta pela manutenção e aperfeiçoamento
do nosso modo de ser nacional [...] Os processos de desenvolvimento econômico são também em última instância lutas de poder
[...] E o Estado nacional não representa para nós algo indefinido, que se imagina estar elevando tanto mais alto quanto
mais a sua essência fica recoberta por névoas místicas, mas a organização mundana do poder nacional. E nesse Estado nacional o
critério de valor definitivo que vale também para o ponto de vista da política econômica é para nós a “razão de
Estado”. Ela não significa para nós, ao contrário de um estranho mal-entendido, a “ajuda do Estado” no lugar da “ajuda própria”,
a regulamentação estatal da vida econômica no lugar do livre jogo das forças econômicas. O que queremos exprimir, ao falarmos
de razão de Estado, é a reivindicação de que o interesse de poder econômico e político da nossa nação e do seu
portador, o Estado nacional alemão, seja a instância final e decisiva para as questões da política econômica alemã (Weber, 1989,
p. 69 – grifos nossos).

A ausência de um Estado dos Estados tem como consequência direta a ausência de uma autoridade mediadora entre os contendores; os pactos e acordos multilaterais auxiliariam nesta mediação, assim
como os contratos políticos que permitiram ao Estado Moderno subtrair o patrimônio dos súditos/cidadãos em situações de necessidade. Mas, a ausência de autoridade (Estado dos Estados: função
exercida pela Igreja Católica na Idade Média) também poderia gerar guerras de conquista, quando houvesse: a) disputas diretas por territórios; b) Estados que procuram se armar
preventivamente; c) Estado em disputa para fixar ascendência ou supremacia (Albuquerque, 2005, p. 12). É interessante como Kant e Weber se aproximam deste ponto: a paz como
preparativo da guerra.

RENASCIMENTO POLÍTICO: ESTADO MODERNO

A monarquia feudal, em decorrência da instabilidade inerente a sua estrutura política, acabou por gerar os princípios e Bases do Estado Moderno: conflitos franco-ingleses; anglo-escoceses; dos
conflitos franco-flamengos do século XIV à Guerra dos Cem Anos. Suas duas faces forçaram a isso: de um lado paz, justiça e religião; de outro, guerra. As estruturas forjadas ao Estado Moderno naquela
época, guardadas as atualizações e proporções, vigoram até hoje:

Ao final do século XIII, ocorre uma mudança decisiva que contém em germe a evolução futura e a transformação da
monarquia feudal no que se pode denominar Estado moderno, pois esta forma de Estado é o ancestral direto, sem
descontinuidades, do moderno Estado europeu atual (Le Goff, 2006, p. 405 – grifos nossos).

As necessidades do Estado (ou Estado de Necessidade) autorizam o espólio dos súditos, como antigamente se fazia para financiar as guerras de conquista (Cruzadas) ou “auxiliar” o suserano. O Estado
moderno se reservou o “direito de apelar” para se defender de suas necessidades:

Em seguida, já que o Estado se reserva o direito de apelar em caso de necessidade aos bens de seus súditos, é preciso
que esses bens existam e sejam protegidos: contra a arbitrariedade da violência feudal e a flutuação dos variados tipos de terra que
favorecem o feudalismo, o Estado vai por intermédio de seus juízes permitir e proteger o desenvolvimento da
propriedade individual[54] (Le Goff, 2006, p. 406 – grifos nossos).

Historicamente, um passo fundamental foi dado pela centralização de Portugal, já o financiamento do Estado Moderno, internamente, deve-se à cobrança de tributos pelo trânsito livre, uma evolução
do outrora “resgate de pilhagem” (Marx, 1984, p. 89):

O aparecimento do ouro e da prata americanos nos mercados europeus, o desenvolvimento progressivo da indústria, a rápida
expansão do comércio e a conseqüente prosperidade da burguesia não-corporativa e do dinheiro deram as essas medidas um
significado diferente. O Estado, que era cada dia menos capaz de dispensar dinheiro, mantinha a proibição das exportação de ouro
e prata por razões de ordem fiscal (Marx, 1984, pp. 89-90).

Após esse processo inicial, com a segunda fase do desenvolvimento europeu, veio o Fausto inglês: “A nação marítima mais poderosa, a Inglaterra, mantinha sua preponderância no plano comercial e na
manufatura. Nota-se aqui a concentração em um só país” (Marx, 1984, p. 90). Sob este aspecto, a modernidade de Marx também se rendeu como herdeira àquela primeira fase da modernidade:
colonialismo.

LEGALIZAÇÃO DA LUTA DE CLASSES

Assim, a inovação social, tecnológica, econômica, política e cultural (ideológica) de um dos marcos do avanço/consolidação capitalista europeu, iniciada no século XV e com repique no século XIX,
certamente iria trazer modificações de ordem jurídica. Como diriam Marx e Engels (2003), um devido ajustamento entre infra e superestrutura.

No caso específico do Estado Moderno, pode-se salientar a ocorrência da “laicização da política”: a) exclusão da religião (diante da Razão de Estado); b) diluição radical do imbricamento entre moral e
política; c) aceitação “irregular e lenta” da perspectiva da modernidade: “o outro lado” (Ribeiro, 2001). Outro destaque é a luta intestina entre o reconhecimento versus a conservação e a dominação:

Em outro passo [pode-se argumentar que] o direito não é constituído propriamente por relações sociais em geral, ou mesmo pelas
relações de produção e de troca, mas por um sistema acabado de relações, por um sistema de relações caracterizado por um
interesse de classe e defendido pela classe dominante (Naves, pp. 30-31).

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É certo, entretanto, que não se acomete mais da ingenuidade de se supor um Estado Ético, na linha proposta por Hegel. Portanto, o Princípio da Igualdade jurídica, como certa construção do Estado
Moderno, especialmente o modelo que se afirmaria com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (mas a de 1793), não ofereceria perspectiva muito diversa:

Na verdade, Marx vê a noção de “direitos iguais” herdada da época burguesa, como um tipo de reflexo espiritual da troca de
mercadorias abstratamente iguais. Isto não quer dizer que para ele o conceito seja desprovido de valor, mas que ele reprime
inevitavelmente a particularidade de homens e mulheres, os diversos talentos próprios de cada um. Ele atua assim entre outras
coisas como uma forma de mistificação, ocultando o verdadeiro conteúdo das desigualdades sociais atrás de uma mera forma legal
(Eagleton, 1999, pp. 48-49).

O que Marx indagava era acerca da igualdade diante das próprias desigualdades sociais que só fazem aflorar as potencialidades de poucos. Por isto, igualmente, a ideia da legitimação de um estado de
desigualdade estrutural, a partir do Estado Moderno, não lhe agradava. Como também lhe soava estranha qualquer proposta ou possibilidade de uma legalização da luta de classes:

Essa legalização da luta de classes significa que as formas de luta do proletariado só são legalmente reconhecidas se observam os
limites que o direito e a ideologia jurídica estabelecem [...] As reivindicações jurídicas do proletariado devem conter um elemento
desestabilizador, quer “perturbe” a quietude do domínio da ideologia jurídica (Naves, 1991, pp. 20-21).

Com interpretação semelhante, Lênin daria uma pista de que maneira o Princípio da Igualdade exigiria uma resposta fora/além do âmbito do Estado Moderno:

Compreende-se a importância da luta do proletariado pela igualdade e pelo próprio princípio de igualdade, contanto que sejam
compreendidos como convém, no sentido da supressão das classes. Mas, democracia quer dizer apenas igualdade formal. E, logo
após a realização da igualdade de todos os membros da sociedade quanto ao gozo dos meios de produção, isto é, a igualdade do
trabalho e do salário, erguer-se-á, então, fatalmente, perante a humanidade, o problema do progresso seguinte, o problema da
passagem da igualdade formal è igualdade real baseada no princípio: “De cada um segundo a sua capacidade, a cada um segundo
as suas necessidades” (Lênin, 1986, p. 123).

Lênin, partindo do Engels d’A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado, sistematizou assim as premissas do Estado de forma geral (e, é claro, também do Estado Moderno):

O Estado é o produto e a manifestação do antagonismo inconciliável das classes. O Estado aparece onde e na medida em que os
antagonismos de classes não podem objetivamente ser conciliados. E, reciprocamente, a existência do Estado prova que as
contradições de classes são inconciliáveis [...] Para Marx, o Estado não poderia surgir nem subsistir se a conciliação das classes
fosse possível [...] Para Marx, o Estado é um órgão de dominação de classe, um órgão de submissão de uma classe por outra; é a
criação de uma “ordem” que legalize e consolide essa submissão, amortecendo a colisão das classes (Lênin, 1986, pp. 09-10).

Desse modo, o “jovem Marx” reforçaria esta advertência crítica: “Hegel não deve ser censurado por ter descrito a essência do Estado moderno, como ele é, mas por ter imaginado que aquilo que é
constitui a essência do Estado” (Reichelt, 1990, p. 15)[55]. No mesmo sentido, já apontava o próprio Marx:

A crítica da filosofia alemã do direito e do Estado, que teve a mais lógica, profunda e completa expressão em Hegel, surge ao
mesmo tempo como a análise crítica do Estado moderno e da realidade a ele associada e como a negação definitiva de todas as
anteriores formas de consciência na jurisprudência e na política alemã, cuja expressão mais distinta e mais geral, elevada ao nível
de ciência, é precisamente a filosofia especulativa do direito. Só a Alemanha poderia produzir a filosofia especulativa do direito —
este pensamento extravagante e abstrato acerca do Estado moderno, cuja realidade permanece no além [...] o representante
alemão do Estado moderno, pelo contrário, que não toma em linha de conta o homem real, só foi possível porque e na medida em
que o próprio Estado moderno não atribui importância ao homem real ou unicamente satisfaz o homem total de maneira ilusória
(Marx, 1989, p. 85).

É nítida a crítica de Marx a uma possível Teoria Geral do Estado baseada neste ideal que possa permear as “estruturas jurídicas” vincadas no também ideal Estado Moderno.

ESTADO “PÓS-ILUMINISTA”

Se não houve um Renascimento Jurídico, pode-se ver um Estado ou direito pós-Iluminismo? Como sabemos, esta legalização da luta de classes ocorreu mais tardiamente, a partir da Lei de Fábrica
e após, já sob os efeitos do clássico Estado de Direito, no contexto do século XIX como salientou o também alemão Robert von Mohl — com uma maior “jurisdicização do poder político” (Canotilho,
[56]
1999). Sob esse efeito da concepção jurídica de uma ordem mundial, sobretudo no pós-guerra de 1945, nasceria o Estado Democrático de Direito (Silva, 2003) :

Desde Pablo Verdú (a primeira monografia, Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito, data de 1955) e Elías Díaz (com
seu livro Estado de Derecho y sociedad democrática, de 1966), o moderno conceito de Estado Democrático de Direito atrelou-se
conceitualmente ao socialismo e à Justiça Social. Esta ligação é tão forte que também foi chamado de Estado de Justiça, por Elías
Díaz[57].

Por outro lado, há mais uma relação de contradição política nascida com o Renascimento, do que de pura dominação, em que se avoluma um longo e tortuoso processo de luta entre conservação de
poder, de um lado, e reconhecimento de novas demandas e direitos, de outro, no exemplo mais notório da contraposição entre burguesia e proletariado. Curiosamente, uma das lições que se apreendem
com o “jovem Marx” decorre da crítica ao dogmatismo político-jurídico, de esquerda ou de direita. O que melhor se aprende no “jovem Marx” é o caminho da utopia, mesmo que este seja apenas um
singelo nalgum-lugar. O que também se apreende de Marx é a necessária investigação das condições reais em que o Povo se encontra; sem o que as análises conceituais não passam de ideologias do
poder.

12. POVO POBRE, MAS HONESTO

Para pensarmos a estrutura básica do Estado, desde sua fundação no século XVII até a atualidade, realmente devemos reter a sequência de povo, território e soberania, pois é o povo que se fixa em
determinado território e aí estabelece sua soberania.

TODOS OS GRUPOS CONSTITUEM-SE EM POVO E EM ESTADO?

Alguns grupos humanos formam-se em comunidades, mas não se constituem em sociedades políticas, na forma de Estados que organizam o Poder Político. Ou seja, são grupos humanos que se
organizam em termos de poder social, como comunidades políticas – porque têm lideranças, convivência pública – mas não se estruturaram em sociedades políticas desenvolvidas como temos nos
Estados. O chefe ou líder político representa o espaço e o convívio público, mas não há a ideia de representação, de poder delegado, em que se abdica do próprio exercício do poder político:

O chefe não é um comando, as pessoas da tribo não têm nenhum dever de obediência. O espaço da chefia não é o lugar
do poder[58], e a figura (mal denominada) do “chefe” selvagem não prefigura em nada aquela de um futuro déspota. Certamente
não é a da chefia primitiva que se pode deduzir o aparelho estatal em geral” (Clastres, 1990, 143 – grifos nossos)[59].

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Assim, há uma concepção que tem muito que ver com o princípio da organização social, com a perspectiva de que a cultura pode se revestir de poder político (como nós entendemos o próprio direito na
forma do controle social) e nem por isso vir a se erigir na forma conhecida do Estado e do direito moderno:

Segundo Southall, duas circunstâncias são favoráveis a essa evolução. Um dos grupos em presença já possui uma organização
política eficaz em grande escala; dispõe dos meios que permitem organizar politicamente um espaço ampliado e acaba impondo
sua supremacia às microssociedades com as quais se acha em relação. Um dos grupos encerra líderes de tipo carismático, e estes se
tornam os chefes solicitados pelas sociedades vizinhas ou “modelos” pelos quais elas organizam o poder interno, subordinando-o.
Num caso é a competência a dirigir um espaço político ampliado, no outro é a qualidade do líder que possibilita
o estabelecimento de uma estrutura de dominação. Estaria, então, formado o germe estatal (Balandier, 1969, p. 145 –
grifos nossos).

Está clara a descrição dessa capacidade cognitiva do homem em se organizar e propor formas de liderança. A questão estaria em investigar se a dominação político-jurídica seria equidistante em termos
dos envolvidos nas hastes do poder. Mesmo para a Antropologia, o Estado serviria apenas para garantir essa desigualdade e essa extrema concentração de renda: “F. Oppenheimer [...] define todos os
Estados conhecidos pelo fato da dominação de uma classe sobre a outra para fins de exploração econômica” (Balandier, 1969, p. 141). Ainda com Balandier (1969):

Os Estados podem vir a existir seja pela federação voluntária de duas ou mais tribos, seja pela subjugação de grupos fracos ou
grupos mais poderosos, que acarreta a perda de sua autonomia política [...] R. Beals e H Hoijer consideram ainda, com menos
reservas, que o direito exclusivo de recorrer legitimamente à força e à coerção – pelo qual se define o poder governamental – “só
aparece com o Estado de conquista” (p. 142).

O fenômeno da dominação de classes foi consagrado no período denominado de acumulação primitiva, sobretudo na Europa herdeira das Rotas da Seda, mas não é uma exclusividade. Em sentido
amplo, a categoria povo, como elemento de formação do Estado é aceita com a instituição do Estado Moderno; porém, o povo como condição política transformadora da realidade antecede em muito a
esse período.

Historicamente, depois da célebre declaração romana de que “o poder pertence ao Povo”, Vico foi um intérprete importante dos atos humanos no contexto histórico. Portanto, além de um atributo
jurídico, povo é uma realidade política que supõe a instauração de direitos e a transformação da realidade política.

Na perspectiva histórica, Vico foi resgatado por Michelet (1798 — 1874), mas também admirado por Marx e, contemporaneamente, James Joyce e Isaiah Berlin. Para Michelet, Povo é uma construção
social e econômica, sobretudo na sociedade capitalista e, com receio sobre suas propriedades, a burguesia logo acionava as forças públicas como defensoras de um direito de exclusividade, o direito de
propriedade:

“Como? O Povo é assim?” [...] “Rápido, aumentemos a polícia, armemo-nos, fechemos as portas, passemos o
ferrolho [...] Também nesse campo os criminalistas dominaram a opinião [...] Aí estão, artistas, vossos modelos... O bizarro, o
excepcional, o monstruoso, eis o que procurais [...] A esses relatos pitorescos acrescentam teorias profundas pelas quais o Povo, a
dar-lhes ouvido, justifica a si mesmo a guerra movida à propriedade [...] Devo escavar a terra e encontrar as bases profundas desse
monumento; a inscrição, vejo-o bem, está oculta, escondida lá embaixo... Para escavar não tenho enxada, nem pá, minhas unhas
bastarão [...] Queria chegar ao fundo da terra. Mas, desta vez, não é um monumento de ódio e de guerra civil que gostaria de
exumar [...] “Legibus fidus, non regibus”. Fiel às leis, não aos reis [...] Para citar um exemplo, eles não quiseram ver que a
questão penitenciária dependia da questão da instrução pública[60] [...] Parece que os remédios específicos não faltaram. São cerca
de cinquenta mil no Bulletim des lois [...] A crítica do presente pelo passado, pela comparação variada dos Povos e eras diferentes
[...] A depressão e a degeneração são apenas exteriores. O conteúdo subsiste. Essa raça sempre teve vinho no sangue; até naqueles
que parecem mais extintos, encontrareis uma centelha [...] Entraves exteriores e vida forte que reclama de dentro: esse
contraste produz muitos movimentos falsos, uma discordância nos atos, nas palavras, que choca à primeira vista [...] A economia
de palavras beneficia a energia dos atos [...] o que é sonho no jovem transforma-se no ancião em reflexão e sabedoria [...] As
mulheres do Povo, particularmente, forçadas mais do que as outras a ser a providência da família e do próprio marido [...] com
o tempo chegam a atingir um espantoso grau de maturidade [...] Conheci algumas [...] já não pertenciam à sua classe, nem a
outra qualquer: estavam acima de todas. Eram extraordinariamente prudentes, penetrantes, até mesmo em assuntos dos
quais não se poderia suspeitar que tivessem qualquer experiência [...] Disso resultou uma mudança profunda nas ideias e na
moralidade. O homem constrói sua alma de acordo com a situação material (Michelet, 1988, pp.115-129 – grifos nossos).

Sob a égide do capital, todas as formações sociais comandadas pelo Estado Moderno seriam exclusivistas e determinadas a arrecadar a coerção em benefício unicamente de seus privilégios?
Economicamente, talvez a resposta seja sim; juridicamente, contudo, há distinções de que se ocupam os juristas e os legisladores desde o Estado Moderno até a edificação do Estado de Direito.

ENTÃO, O QUE É POVO?

Institucionalmente, povo é uma parte da população capaz de participar e interferir – politicamente – nos principais processos eleitorais e democráticos de um Estado. Por Povo
podemos entender um conjunto de indivíduos que se constituem em comunidade para realizar determinados interesses comuns. O Povo, então, reivindica a formação de um
Poder Político que lhe garanta a requisição de um direito adequado às suas necessidades e aspirações.

Povo é o conjunto dos cidadãos, no sentido de conjunto de eleitores. Mas, politicamente, Povo é o conjunto dos cidadãos ativos e institucionalizados (eleitores, contribuintes, cidadãos
registrados e com certidão de nascimento) que fazem parte de um país, uma nação, uma coletividade política com a forma de Estado. Há esta diferença, em especial atenção ao conjunto dos eleitores
(que é a definição jurídica de Povo) porque o Povo é um instituto político, jurídico, institucional que, inclusive, dá forma ao Estado, como elemento essencial de sua configuração.

Já a população pode/deve incluir todas as pessoas, é quase um atributo estatístico, como somatória de todos os indivíduos, sejam cidadãos ativos ou não, como no exemplo da enorme
categoria social de trabalhadores e não-trabalhadores; incluem-se todos os admitidos ou reconhecidos pelo Estado, aqueles em que se atesta a existência formal, mas também aqueles com os quais se
perdeu a comunicação institucional, formal e que vivem à “sombra do reconhecimento oficial”. Além dos inseridos regularmente no sistema social pelo Poder Político, podemos pensar nos sem-teto, nos
dependentes químicos, nos miseráveis e abandonados nas cidades e nos campos, além dos Povos da natureza, índios, extrativistas que se embrenharam nas matas, esquecendo-se da vida civil, ou os que
nem foram tocados pelo Estado, como os índios não-aculturados. As amostragens do tipo IBGE, por exemplo, recolhem ou indicam um perfil da população brasileira, pois tenta-se mapear todas as
“raças”, nações parciais que formam a grande nação brasileira, jovens e adultos, homens e mulheres, com muita ou pouca escolaridade. Temos, portanto, um perfil da população.

Em um plebiscito ou referendo teremos um perfil do Povo, pois com o resultado da eleição pode-se verificar qual o perfil político do Povo, o que se pensa majoritariamente acerca de determinadas
instituições públicas (somos a favor ou contra o desarmamento do Povo?); bem como nas eleições sabe-se qual a configuração política e ideológica do Povo, se mais à direita ou mais à esquerda, se mais
progressista ou conservadora, se mais reformista ou radical em razão de determinados temas. Quando se elege um perfil de candidato como o de Maluf, excluindo-se a possibilidade de compra de votos
ou de voto de cabresto, pode-se concluir que parte do eleitorado (parte do Povo) acredita em políticos que não são exemplos lapidares do pensamento republicano. Quando se trata da cultura também se
faz alusão à cultura popular, como se fosse a cultura do Povo; no entanto, o Povo aqui está sendo utilizado como sinônimo de população uma vez que abrange a formação da identidade de todos ou da
imensa maioria das pessoas que formam a base social de uma nação. Em outro sentido da cultura, mais claramente intencionado, a ideia geral é o de que verifiquemos os reflexos ou repercussões diretas
na condução e na estrutura política de uma nação. Ou seja, se toda cultura traz efeitos ou condições e condicionamentos políticos, então, a cultura de Povo se refere à ação de transformação da vida
social, quer seja pela cultura, como “política diária, costumeira”, quer seja pela política institucional.

A nação, como nos dizia o historiador Renan, é um plebiscito diário, incondicional em que depositamos nossa confiança, nossa fé, nossas esperanças em ver nossos próprios
sonhos e perspectivas mais próximos da realização. Na nação, convivem Povo e população, o oficial e o informal, o público e o privado, o individual e o coletivo, o institucional e o cultural. Na
nação, ao contrário do Estado, os elementos da subjetividade e até da irregularidade cultural e individual manifestam-se com muito mais clareza. Pela nação, o que nos une é a crença, a fé, o desejo de
partilhar experiências comuns, coletivas, ou que sejam individualizadas, mas no intuito de que possam ser copiadas (como ocorre na presença do “herói nacional”). Há um desejo, uma necessidade, um
reconhecimento simbólico (bandeira) e vocal (língua oficial), um apelo à identidade cultural (orgulho de ser brasileiro). No caso do Brasil teríamos a mesma formação social e cultural na definição do
Povo Brasileiro? Outra questão, mais complicada, é definir o Povo brasileiro – algo que merece um capítulo em Cultura Brasileira.

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O BRASIL É UM CASO À PARTE

Em nosso caso, há variantes importantes que devem ser anunciadas, formamos uma cultura em que sobrevivia a escravidão mesmo sob o comando capitalista. Isto seria possível porque o mercado
consumidor era considerado a Europa; o que desobrigava a existência de mão de obra livre, como fonte de consumo e de estímulo à produção:

Há tipos e mitos com os quais se revela alguma forma de "carnavalização" da situação, acontecimento ou impasse. É óbvio que "Jeca Tatu", "Macunaíma" e até o "homem cordial" podem ser vistos como
signos de denúncia, ênfase distorcida, caricatura do que poderia ser o "brasileiro", a "identidade do brasileiro", o "símbolo" de uma população que se demora a adquirir a figura de "povo", a figuração de
"cidadão". Podem ser sátiras com as quais os "novos tempos" rejeitam os "velhos tempos", o "presente rejeitando o "passado", o "moderno" caricaturizando o "arcaico". São taquigrafias com as quais se
parodiam, rejeitam ou carnavalizam os indivíduos e as coletividades que se teriam formado no longo da história. Mais ainda porque o homem cordial, Jeca Tatu e Macunaíma são emblemas de um
mundo no qual o "trabalho" é castigo, sofrimento, danação e alienação, tudo isso naturalizado ou ideologizado pela cultura de castas formada ao longo da história da escravatura (Ianni, 2001).

A HISTÓRIA DO POVO É CHEIA DE “MAS” E DE “ALIÁS”.

Uma síntese das interpretações desenvolvidas por esses autores se encontra nos seguintes livros: Evolução do Povo Brasileiro, de Oliveira Vianna; Interpretação do Brasil, de Gilberto Freyre; A Evolução
Industrial do Brasil, de Roberto C. Simonsen; Evolução Política do Brasil, de Caio Prado Júnior; e Raízes do Brasil, de Sérgio Buarque de Holanda (Ianni, 1994, p. 41).

No Brasil ao revés da lógica, por disposição legal e política, desde a colonização, fomos instados a ordem por latifúndios que se distanciavam um dos outros em muitas léguas, e sem que pudessem ser
habitadas. O HOMO COLONIALIS, o Brasileiro nato tinha por referência de sociabilidade o próprio núcleo em que vivia. Cada família era uma república partidária. Este sentimento que Vianna buscava
no povo, ele encontrou nas elites, era um complexo democrático de Nação, mas excluindo-se pequenos grupos, no restante sempre houve um sentimento satrapista, senhorial, patriarcal.

E quem era o Homo colonialis?

Pedro Malazartes é figura tradicional nos contos populares da Península Ibérica, como exemplo de burlão invencível, astucioso, cínico, inesgotável de expedientes e de enganos, sem escrúpulos e sem
remorsos [...] É o tipo feliz da inteligência despudorada e vitoriosa sobre os crédulos, os avarentos, os parvos, os orgulhosos, os ricos e os vaidosos, expressões garantidoras da simpatia pelo herói sem
caráter [...] O episódio mais tradicional é a venda de uma pele de cavalo, de urubu ou outro pássaro vivo, tido como adivinho, por anunciar o jantar escondido pela adúltera e expor o amante como sendo
um demônio (Cascudo, 2001, pp. 351-352).

A maldade de Malazarte, por exemplo, deve servir de compensação financeira ao trabalho do irmão, este que não fora pago e que ainda teve “uma lasca de couro tirada do lombo”. A atitude mal-sã, na
primeira crônica sobre Malazarte, é ainda uma resposta à humilhação sofrida no trabalho, em razão do princípio da hierarquia e da subordinação (quanto a este princípio, não se sabe se mudou da
escravidão, para cá).

O que se diz de Malazarte, encaixa nesse veio da “brasilidade”, no jeitinho que dá em tudo (ou quase tudo): “Uma casal de velhos possuía dois filhos homens, João e Pedro, este tão astucioso e vadio que
o chamavam Pedro Malazarte” (Cascudo, 2004, p. 174). (Ter astúcia é, justamente, o que recomendava Maquiavel ao Príncipe). No Brasil, faz o típico “herói sem fronteiras”, certamente, mas que
também forma um par muito bom com o herói sem caráter. O fato é que há uma dificuldade em ser “exato”, há mesmo um desconforto em definir-se o brasileiro em poucas palavras, pois sua cultura de
miscigenação é tão grande quanto o território.

Não encontramos em nossa elite modelos de urbanidade tradicional, com interiores ainda pré-modernos, convivendo com enormes ares de fronteiras, como terra sem lei. Via de regra o que se esconde,
é que vivemos um modo de vida dissoluta, uma mistura de preconceito social e cultural, sobrevivemos imersos nessa negação sistemática estrutural enraizada, que gera a sensação de imperfeitos
míseros resultados de uma cultura mutilada.

Sempre é oportuno destacar que a análise comparativa, reflexiva, dedutiva desses períodos, indica a forma como o Brasil entrou na modernidade (e que tipo de entrada foi essa). Porém, os vários
discursos explicativos (políticos, ideológicos, institucionais) que daí resplandecem são múltiplos e por vezes equidistantes ou contraditórios, pois tanto surgem propostas analíticas socialistas (como
Florestan Fernandes e Octavio Ianni) quanto conservadoras (Hélio Jaguaribe, João Ubaldo Ribeiro).

HÁ DIFERENÇAS POLÍTICAS ENTRE O POVO E AS ELITES?

Diz-se no senso comum que os pobres são mais honestos. É o que agora também se vê em pesquisa realizada no Brasil:

Para 82% dos entrevistados "é fácil desobedecer às leis no Brasil"; 79% responderam que "sempre que possível o brasileiro opta pelo 'jeitinho' ao invés de obedecer a lei"; e 54% avaliaram que "existem
poucas razões para uma pessoa como eu obedecer a lei."

O QUE FEZ DE ERRADO NOS ÚLTIMOS 12 MESES?

Segundo a pesquisa, 72% dos entrevistados afirmaram que atravessaram a rua fora da faixa de pedestres ao menos uma vez nos últimos 12 meses; 60% disseram ter comprado CD ou DVD pirata; 22%
estacionaram em local proibido; 3% admitiram ter pagado propina a policiais ou funcionários para não levar multa; e 3% afirmaram ter levado itens de uma loja sem pagar.

ACHA QUE SERIA CONDENADO SE...

Sobre a eficácia da Justiça, 80% acharam que seriam punidos se furtassem artigos baratos; 79% se dirigissem após beber e 78% se estacionassem em local proibido. Comprar produto pirata (54%) e
atravessar a rua fora da faixa (52%) são as condutas que, na opinião dos entrevistados, são menos passíveis de punição[61].

Uma das reações mais conhecidas e difundidas pela cultura comum do homem médio recebeu agora a chancela da pesquisa: os pobres são mais honestos. Esta parcela majoritária do povo brasileiro, diz
o senso comum, tem apenas a “palavra” para se fiar e se esta faltar não tem, literalmente, mais crédito para trabalhar, consumir. Agora é preciso ter clareza sobre outros dois pontos: se há um corrupto,
é porque há um corruptor; existe a grande e a pequena corrupção, o que as diferencia é o potencial de dano, não o ato desonroso em si. Neste sentido, o famoso gato que “rouba” energia é tão prejudicial
quanto a ação do governante que desviou recursos da iluminação pública – o que se altera é o valor estimado. Mas, ambos devem ser combatidos porque recaem na conta de luz do povo, mais
exatamente na conta dos que pagam suas contas.

Em todo caso, apesar de não haver anjos e nem inocentes no âmbito da cultura popular, também se percebe no dia a dia que, apesar da tolerância à corrupção (tolerância negativa) ter-se
difundido endemicamente pelo país, mulheres e “povo pobre” preferem as relações mais normais, menos abaladas pela corrupção; isto porque, como elo frágil das relações sociais, em casos de
corrupção, eles, o pobre e a mulher, são sempre prejudicados, ainda mais espoliados. A tolerância (negativa) à corrupção só beneficia o corrupto cínico, aquele que diz, para justificar suas ações, que
“todos têm seu preço”. Em todo caso, a tolerância à corrupção é tão grave quanto a corrupção em si, a exemplo da expressão popular muito difundida: “se estivesse lá, também roubaria”. O que ainda
reforça a mágica da política corrupta, no pior estilo do “rouba, mas faz”. Ou até mesmo a expressão mais marcada pela história, mas que expressa muito bem a lógica política que relaciona os pobres e as
elites dominantes: “é dando que se recebe”. Pela esmola, o mais pobre e vulnerável abdica da reivindicação, do protesto, dos seus direitos. Na ausência de um direito que se baseie na moral, consagra-se
a corrupção como guia e meta; quando, na verdade, deveriam ser instigadas, toleradas somente as ações honestas, sendo estas entendidas como condutas republicanas, as que preservam a “coisa
pública”, ao invés de dilapidar o patrimônio do povo. Isto porque, é óbvio, a corrupção dilapida apenas o patrimônio do povo, enriquecendo as elites que já são ou eram abastadas. Enfim, tudo é
tolerável, salvo os intolerantes (aqueles que não toleram a tolerância, isto é, as regras do jogo democrático – e a democracia não prospera na corrupção). Em Bobbio (1992), essa noção está presente na
fusão entre tolerância negativa e intolerância positiva:

A tolerância positiva consiste na remoção de formas tradicionais de repressão; a tolerância negativa chega mesmo à exaltação de uma sociedade anti-repressiva, maximamente permissiva [...] Não é que
a tolerância seja ou deva ser ilimitada. Nenhuma forma de tolerância é tão ampla que compreenda todas as ideias possíveis. A tolerância é sempre tolerância em face de alguma cosa e exclusão de outra
coisa [...] O único critério razoável é o que deriva da ideia mesma de tolerância, e pode ser formulado assim: a tolerância deve ser deve estendida a todos, salvo àqueles que negam o princípio de
tolerância, ou, mais brevemente, todos devem ser tolerados, salvo os intolerantes (pp. 212-213).

A intolerância positiva, portanto, é ação de desagravo, em desforço e desfavor do malfeito, e deve estar voltada contra tudo que estiver em desacordo com o sentido público. Neste caso, a intolerância é
positiva porque, ao negar a corrupção, exalta-se a defesa exatamente daqueles (povo pobre) que mais precisam do Poder Público e de um direito que respalde o fortalecimento da República. Por isso,
não tolerar a corrupção é uma forma de se consagrar a intolerância negativa, quando se desabona uma ação intolerante – e a corrupção talvez seja a ação social mais intolerável para o povo: o
indivíduo marcado pela cultura comum do homem médio brasileiro. Como se sabe, Estado é um conjunto institucional formado pela articulação umbilical entre povo, território e soberania.
Portanto, vejamos de que território se trata.

13. TERRITÓRIO

Áreas ocupadas na Amazônia e controladas por forças paramilitares internacionais, sob a roupagem de uma ONG, indicam ou não perda evidente de soberania nacional? Segundo o general Luiz
Gonzaga Schroeder Lessa já se configura um verdadeiro Estado Paralelo:

Segundo o general Lessa, só na região da Amazônia, já existem mais de 100 mil ONGs. A maioria não é fiscalizada e atua
livremente na região. Especialista em assuntos da Amazônia desde que entrou para a reserva, em 2001, o general Lessa já esteve à
frente do Comando Militar da Amazônia, do Comando Militar do Leste e foi presidente do Clube Militar[62].

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Território é um dos elementos essenciais, de fundação e que asseguram a existência do Estado. Não há Estado sem território. O território é a base material, mas também fortalece a identificação
geográfica, como base geográfica do poder, e ainda é um marco simbólico: “o solo sagrado da pátria”. Na concepção política do território destacam-se questões relativas à geopolítica, à esfera
política em que a soberania do Estado é definida sobre seu território. Maquiavel é um marco nesta dimensão, uma vez que delimitou a passagem histórica do Estado-Cidade ao Estado Nacional.

Pode-se dizer, inicialmente que o território, do latim territorium, serve de limite a sua jurisdição e é “o país propriamente dito” e que, no Brasil, ainda recebe a cautela do Código Penal[63] (Neto, 2009,
p. 58). Compreende: solo, subsolo, ilhas marítimas, ilhas fluviais e lacustres, plataforma continental, mar territorial, espaço aéreo e mares interiores (Friede, 2010, p.56).

Território é a delimitação da ação soberana do Estado (Dallari, 2000). Definindo-se como geopolítica, território é onde o Estado executa o Poder Político e exercita a soberania. Sinteticamente, são
componentes do território:

· Mar territorial

· Terra firme – com as águas recorrentes

· Subsolo

· Plataforma continental

· Espaço aéreo

Mar territorial são as águas que banham a terra firme, as costas do território do Estado. é uma zona contígua ou adjacente variável, de 12 a 200 milhas. Na doutrina defensiva, nos séculos XVIII e XIX,
media-se o mar territorial pelo alcance das peças de artilharia: ub vis, ibi ius. Atualmente, com a Declaração de Montevidéu (Primeira Conferência Latino-Americana sobre Direito Marítimo), de 1970, a
fixação brasileira em 200 milhas baseia-se na necessidade da segurança nacional, a repressão ao contrabando, o controle da navegação estrangeira. De acordo com a Conferência sobre o Direito do Mar
(1958) definiu-se que a soberania do Estado alcança “uma zona de mar adjacente às suas costas, designada sob o nome de mar territorial”. O Brasil aderiu a esta política de soberania nacional,
ressalvado o direito de passagem inocente, como simples transito sem motivações pesqueiras ou militares. Durante muito tempo a codificação sobre o uso dos mares foi apenas costumeira. Só em 1958 é
que ganhou novo regime jurídico:

1) Convenção sobre o mar territorial e a zona contígua.

2) Convenção sobre o alto mar.

3) Convenção sobre pesca e conservação dos recursos vivos do alto mar.

4) Convenção sobre a plataforma continental.

A questão é que o mar não seria mais visto apenas como rota de navegação, mas sobretudo pelo fator econômico. Antes mesmo da grande Convenção de 1982, já se criticava a ideia do mar como res
communis (pois não haveria qualquer elemento condominial); melhor seria tratar o mar como res nullius (insuscetível de apropriação e sobre o qual os Estados têm responsabilidades determinadas).
Tentava-se a transposição de preceitos do direito civil. Porém, desde 1982, ganhou força a convicção de que se trata de res communis. A Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar entrou em
vigor em 1994, mas o Brasil já havia aderido (Lei n. 8.617/93), reduzindo-se a largura do mar territorial a 12 milhas e adotando o conceito de zona econômica exclusiva (180 milhas restantes).

O artigo 7, § 1º da Convenção de 1982 trata das águas interiores – uma ficção jurídica porque carecem de interesse internacional, como baías e outras áreas situadas aquém da linha de base
(assumem a natureza de águas internas). O Estado lhe exerce soberania ilimitada; não há direito de passagem inocente. Se há navios de guerra estrangeiros em seus portos, ao Estado costeiro resta a
imunidade da jurisdição cabível ao estrangeiro. Esta noção não se aplica aos navios mercantes, apenas a praxe de não-interferência.

O subsolo e a plataforma continental – vide a extração do Pré-Sal – são indicadores do território porque há uma definição tridimensional da soberania. Quanto ao subsolo, considerava-se que “o
vértice se acha no centro da Terra”. A plataforma continental é uma extensão da massa terrestre. Em 1951, a Comissão de Direito Internacional definiu-a como o leito do mar e o subsolo das regiões
submarinas contíguas às costas, mas situadas fora da zona do mar territorial, até uma profundidade de 200 metros (Rezek, 2011). São aplicados os Princípios da Liberdade e da Inapropriabilidade. Na
definição do espaço aéreo a soberania do Estado alcança a altitude necessária à sua defesa e proteção. Na Conferência de Chicago (1944) definiu-se a liberdade de voo ou trânsito inofensivo de
aeronaves civis, exceto sobre áreas militarizadas. O espaço cósmico, desde a Comissão para o Uso Pacífico do Espaço Extra-atmosférico (1958 e 1961) é limitado pelo Princípio da Inapropriabilidade. Em
1967 a ONU interditou a colocação de armas de destruição em massa. A política estadunidense de Ronald Reagan, denominada de Guerra nas Estrelas, além de afrontar o dispositivo da ONU, ofendia a
soberania de todos os Estados. As exceções ao poder de império do Estado são a extraterritorialidade (a exemplo dos navios de guerra) e a imunidade dos agentes diplomáticos. A definição de
Navio data da Convenção de 1982 e exige que a embarcação tenha sempre um nome, porto de matrícula, determinada tonelagem e nacionalidade (bandeira nacional). São de dois tipos
básicos: navios mercantes (geralmente particulares); navios de guerra (pertencentes às forças armadas de um Estado, com armamentos, oficiais identificados e com tripulação submetida à disciplina
militar). Gozam de imunidades em portos ou mares estrangeiros.

De acordo com a concepção jurídica do território, incluindo-se Jellinek (2000), é clara a afirmativa de que não há Estado sem território, como base física e permanente do poder. Em sua
demonstração histórica evolutiva, a teoria do território-patrimônio não distinguia o direito público do direito privado (direito das coisas). Define-se claramente como teoria patrimonial, em que
não se separava nitidamente imperium e dominium e assim o território era tido como coisa do Estado. O território era considerado propriedade dos senhores feudais e depois passou a ser propriedade
do Estado. A tese do dominium define o território como propriedade do Estado; já o imperium conserva o caráter essencialmente político da soberania sobre o território. A teoria do território-
objeto define o território como direito real de caráter público – um direito especial, eminente, soberano. Em sua exterioridade, o território é objeto frente ao Estado, parte do direito de propriedade,
mas agora definido como direito de propriedade do Estado. O Estado pode utilizar o território para atender os fins designados politicamente, ao mesmo tempo em que se exclui toda ação estrangeira (tal
qual a concepção do direito de propriedade). Atribui-se, no entanto, um poder jurídico exclusivo do Estado sobre seu território[64]. Seguindo-se a teoria do território-espaço ficou clara a distinção
requerida entre propriedade e território, pois o território não é uma extensão material e sim parte da essência do Estado. O poder do Estado não é um poder exercido sobre o território, como coisa,
propriedade (dominium), mas sim poder no território (imperium). O território é “o palco da soberania estatal”. Em resumo:

Como a autoridade do Estado com respeito ao território é de teor pessoal, não havendo aqui que falar de dominium, poder sobre
coisas, senão de imperium, poder sobre pessoas, o poder do Estado de obrigar as pessoas no território se faz de maneira exclusiva,
se se trata de Estado soberano e unitário; ou, na hipótese federativa, de Estado composto, em colaboração com o Estado soberano,
ao qual se acha sujeito o Estado-membro, conforme adverte Jellinek (Bonavides, 2012, p. 111).

Trata-se de um poder exercido sobre pessoas e não sobre coisas e/ou propriedades, como parte do ser e da pessoa jurídica do Estado (Malberg, 2001). Contudo, algumas controvérsias perduram, como o
condominium que se formou no Sudão Anglo-Egípcio, como protetorado britânico do século XIX e com exercício conjunto da soberania entre Egito e Grã-Bretanha, formando-se o território que hoje é o
Egito, a Líbia e o Sudão, até 1956, quando se deu a separação dos territórios. Por fim, a teoria do território-competência, na Escola de Viena, com Kelsen (1998), tem no território “um elemento
determinante da validez da norma”; uma espécie de “diocese do poder estatal”, em que o território é definido como âmbito de validação da norma, como “delimitação espacial da validez das normas
[65]
jurídicas”. A soberania estatal sobre os territórios, atualmente, é limitada pelos valores e interesses globais, a exemplo do patrimônio cultural, histórico e natural .

A aquisição do território do Acre pelo Brasil, da Bolívia, marcou a tentativa de se colocar fim aos conflitos armados na região. Em 1903 foi assinado um tratado em Petrópolis, mediante uma indenização
de dois milhões de libras esterlinas – além de pequenas concessões territoriais no Mato Grosso –, concedendo-se o território ao Brasil. Além disso, o país se comprometeu a construir a famosa ferrovia
Madeira-Mamoré. A compra do Alaska da Rússia, na segunda metade do século XIX (1867), pelos EUA, em tentativa de resolver graves problemas econômicos, revelou-se perturbador, porque
descobriu-se que o território é rico em jazidas de petróleo. Hoje em dia, porém, esse tipo de aquisição territorial não seria tão facilmente proclamada, uma vez que impõe clara perda de domínio
territorial (a não ser pelo exemplo de Porto Rico).

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE, EVOLUÇÃO E PRINCÍPIOS

A normatização jurídica específica sobre o tema ambiental deve-se à sobrecarga da interdependência. A ação ou omissão estatal ocasiona reflexos majorados a ambientes de outros Estados e sobre
sua própria população. Assim, o planejamento comum teria um ganho global. Essa normatização configura o aprimoramento dos direitos humanos de terceira geração: meio ambiente saudável.
As normas ambientais são de caráter instrutivo-comportamental, mais do que impositivas de obrigações de resultado (soft law). Algumas disposições remontam ao século XIX, com claro sentido
preservacionista da fauna, da flora e dos rios. Nos anos de 1950, ainda como direito esparso, a preocupação já estava dirigida à crescente poluição da indústria química e aos dejetos nucleares.

Em 1972 celebrou-se a grande Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente (Estocolmo). Disto resultaram dezenas de Resoluções e Recomendações, incidindo na Declaração de princípios
norteadores de convicções comuns dos Estados participantes. A Convenção relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural (1972) é o primeiro documento que proclama o
Direito da Humanidade. Tem por objeto a proteção de bens jurídicos que pertencem à Humanidade. Os Estados soberanos em que esses bens se encontram são meros administradores fiduciários. O
patrimônio cultural e natural (artigos 1 e 2) é protegido como integrante da biosfera, como valores criados pelo homem ou porque sejam inerentes à natureza:

Artigo 1 (Patrimônio Cultural)

- MONUMENTOS: obras arquitetônicas universais, estruturas de natureza arqueológica, cavernas, inscrições.

- CONJUNTOS: grupos de construção isolados ou reunidos.

- LUGARES NOTÁVEIS: “obras do homem ou obras conjugadas do homem e da natureza”; inclusive lugares arqueológicos.

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Artigo 2 (Patrimônio Natural)

- “Monumentos naturais constituídos por formações físicas e biológicas”.

- Formações fisiológicas e fisiográficas: hábitat de refúgio para espécies animais e vegetais ameaçadas de extinção.

- LUGARES NOTÁVEIS NATURAIS: de valor excepcional para a ciência ou beleza natural.

De todo modo, são resguardados por sua importância científica, natural, cultural, estética. De sua definição, não constam as obras de arte não-monumentais, como livros, partituras e obras de arte
representativos do espírito humano. Por outro lado, é óbvio que o conteúdo do Museu do Louvre pertence ao imenso acervo da cultura mundial. A conservação dos originais é, pois, exigência da
memória humana, por constituírem valor único e insubstituível. Porém, a conservação de obras raras depositadas em museus e bibliotecas ainda espera a revisão da própria Convenção – quando
se entender realmente fazerem parte do patrimônio mundial (artigo 8 – Comitê Intergovernamental). Em suma, constituem um interesse mundial excepcional.

RIO 92

Na Conferência apelidada de Rio92 estava posto o binômio que preconizava a conjugação do desenvolvimento com preservação. Em 1992, no Rio de Janeiro, concluiu-se a Conferência das
Nações Unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento. Do que resultaram duas Convenções (mudanças climáticas; diversidade biológica) e duas Declarações (florestas; uma geral) e um
grande planejamento de ação global (Agenda 21). Cinco anos mais tarde, a própria ONU reconheceria e deplorou o atraso na implantação da Agenda 21. Contudo, as atenções se voltavam para o
desenvolvimento sustentável: aquele que busca o desenvolvimento, mas sem sacrificar seu próprio cenário. Definiram-se os tópicos centrais do desenvolvimento preservacionista – e este
seria o papel esperado do Estado, a quem cumpre a responsabilidade da preservação ambiental. Entendendo-se o território como ambiente.

No Rio de Janeiro se objetivaram os direitos das gerações futuras, fixando-se como deveres – os seguintes princípios: prevenção[66]; precaução[67]; cooperação internacional. A
Convenção sobre a Diversidade Biológica (1992) regulou a preservação da biosfera, a harmonia e o equilíbrio ambiental. Aplica-se, no plano internacional, o Princípio da Solidariedade entre todos
os povos e destes com as gerações futuras. Trata-se da preservação da qualidade de vida, no presente e para o futuro. O objetivo de curto prazo era superar os níveis de degradação ambiental da época.
Em 2005, 1350 cientistas de 95 países publicaram um relatório perturbador:

- um bilhão de pessoas não tinham acesso à água potável e três bilhões não tinham saneamento;

- entre 10% e 30% das espécies de anfíbios, aves e mamíferos estão ameaçados de extinção;

- entre 20% e 35% dos recifes e manguezais já tinham sido destruídos.

A Comissão Mundial para o Desenvolvimento Econômico (ONU-1987) definiu o desenvolvimento sustentável como um direito das futuras gerações, com base em dois conceitos:

1) NECESSIDADES: prioridade ao atendimento dos pobres do mundo todo.

2) LIMITAÇÕES: impostas pela tecnologia ou organização social à exploração dos recursos naturais.

Os mercados não podem mais regular o desenvolvimento sustentável. Em 2007, o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (GEO4) indicou que a privatização dos recursos naturais e dos
serviços públicos é o pior caminho a seguir. Cabe, pois, ao Concerto Universal das Nações (a partir do Estado-Nação) cuidar dos direitos das futuras gerações. Isto remete à Conferência sobre o Meio
Ambiente Humano (Estocolmo, 1972). A partir da experiência do Rio de Janeiro (1992) foi aprovada uma Convenção Climática (1994). O foco central era a biodiversidade: “fundamento biológico da
diferença”. A Humanidade se fortificaria com a preservação das diferenças culturais e naturais, assim como se empobrece com a desigualdade social. Nenhuma espécie de ser vivo ou genoma pode ser
monopólio de ninguém – é o legado da Humanidade. Porém, nos EUA e na Europa, as patentes de organismos biológicos alterados geneticamente são regulares, especialmente para espécies
transgênicas. Aqui, dever-se-ia aplicar o Princípio da Precaução com a inversão do ônus da prova, porque os agentes econômicos é que devem provar a inocuidade dos experimentos genéticos.

Em 1998, no Japão, aprovou-se o chamado Protocolo de Kyoto, acerca da redução percentual e variável conforme as regiões e os níveis de desenvolvimento, sobre a emissão de gases poluentes –
entrando em vigor em 2005. Em 2007, em Bali (Indonésia), realizou-se a 13ª Conferência do Clima, como preparativo da renovação dos intentos protocolados em Kyoto (metas fixadas para 2013). Na
década de 1990, o neoliberalismo dava a tônica e a Convenção de 1992 não foi adiante no enfrentamento dos valores econômicos estipulados pelas grandes corporações internacionais. Essas empresas,
as que mais degradam o meio ambiente, não foram sancionadas por seus Estados e nem pelo direito internacional.

A Convenção sobre o Direito do Mar (1982) afirmou direitos fundamentais da Humanidade sobre mares e oceanos. Trata-se da exploração e do aproveitamento dos recursos dos fundos marinhos e
subsolos – para além dos limites da jurisdição do Estado-Nação. Incorporou-se o Princípio da Conservação Comum ao Meio Marinho. Para alguns, trata-se da afirmação dos direitos humanos de 4ª
Geração: 1ª Geração = direitos civis e de cidadania; 2ª Geração = direitos econômicos, sociais e culturais; 3ª Geração = Direito dos Povos – direito internacional; 4ª Geração = direitos fundamentais da
Humanidade. É o documento mais longo da história do direito internacional. O artigo 136 trata como patrimônio universal o leito do mar, os fundos marinhos e o subsolo – além dos limites da
soberania. Denomina-se a “Área”.

DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL

São os espaços em que a sua utilização suscita o interesse de muitos Estados ou de toda a comunidade internacional. Cuida-se aqui do mar, dos rios internacionais, do espaço aéreo, do espaço
extra-atmosférico e do ambiente antártico. Pelo escasso interesse econômico suscitado, o Polo Norte não recebeu tratamento jurídico extensivo. Ao contrário do Polo Sul, ali não há massa
terrestre – apenas água congelada. Normalmente é visto mais como uma rota aérea alternativa (Europa-extremo oriente). É visto como espaço de livre-trânsito, equiparado ao alto mar. A chamada
Teoria dos Setores, sempre por atos unilaterais (não-questionados), e incorporando-se o Princípio da Contiguidade, serviu para se invocar o domínio das ilhas próximas à área (800 km do ponto
de convergência): do litoral norte do Canadá, da Dinamarca, da Noruega e da Rússia. A ANTÁRTICA, por sua vez, é uma gigantesca ilha coberta de gelo. As pretensões nacionais de domínio também
foram se acentuando, com base em quatro teorias:

a) TEORIA DOS SETORES: o continente seria dividido em inúmeras fatias triangulares (com maior proximidade o Chile e a Austrália; mas igualmente o Paquistão e até a Islândia).

b) TEORIA DA DESCOBERTA: Grã-Bretanha e Dinamarca por sua tradição marítima exploratória.

c) TEORIA DO CONTROLE: aplicar-se-ia ao litoral antártico (EUA).

d) TEORIA DA CONTINUIDADE DA MASSA GEOLÓGICA: Argentina.

O Tratado da Antártica (1959) recebeu a adesão brasileira em 1975 – hoje são 45 países participantes. O regime jurídico do tratado expõe a não-militarização da região, mas não trata da renúncia e
nem do reconhecimento do domínio de qualquer das partes envolvidas. Proibiu-se as manobras militares, qualquer tipo de fortificação ou o lançamento de resíduos radioativos. A Antártica deve ser
usada para fins pacíficos, pesquisas e preservação de recursos biológicos (artigo 9, § 2º). Em 1991, o Protocolo de Madri preservava a Antártica contra toda forma de exploração mineral por 50 anos.
Com o que é fácil concluir-se que um povo precisa estabelecer a plena soberania sobre seu território.

14. SOBERANIA

A espionagem digital de segredos do governo federal, por instituições dos EUA, aniquila a soberania nacional? De modo simples e objetivo, a soberania implica no poder supremo, absoluto, superior:
“um poder de dizer-se tal - qual”, de mandar. Por isso, não se diz de um “poder de comandar”, porque, neste caso, seria um poder de dividir o comando, “mandar com”, isto é, um poder de mandar com
alguém não é um poder soberano, mas sim repartido. Vemos uma demonstração “organicista” do poder repartido, na figura estilizada de um indivíduo humano. Por sua vez, o poder soberano é
inegociável: “não há meia soberania”; indivisível: “não há direito de secessão”; inalienável: “não se abre mão”; inesgotável: “não há previsão de término”; ilimitada: “sem-
limites”. Então, a soberania se resume (não que se limite) ao “poder de vida e de morte”. A soberania ocorre quando o príncipe, imperador, soberano ou mesmo o governante (na
democracia) ou general (na ditadura) editam o direito por intermédio do Estado.

Em primeiro lugar, o direito ou a lei nada mais são do que a expressão fria, calculista do poder. Assim, o poder pertence àqueles que se ocupam do Estado naquele momento, enquanto grupo ou classe
que domina o Estado, como “classe dominante” e que, portanto, passam a produzir um direito que lhes interessa. Em segundo lugar, se os detentores do poder (e processadores do direito) tiverem
virtude, valor, prudência e astúcia, irão produzir leis que tragam obrigações e deveres ao povo, mas que lhes reservem apenas privilégios. Por fim, sua glória se revelará somente quando o povo não
perceber que as leis são carregadas dessas imperfeições, isto é, quando o próprio povo estiver cego para ver que só lhe cabem deveres e que aos príncipes e barões só restam privilégios. De outro modo,
quando o povo se apercebe de que está sendo ludibriado, então, o soberano tem que agir com vigor, mas um vigor suficiente para admoestar os adversários e assim novamente conduzi-los à cega
obediência. Portanto, sob a ótica de quem detém o poder (soberano seria redundância) “o povo está sempre jungido ao jugo”, em que o direito é a expressão mais deletéria, abstrata, subsumida da
excrescência do poder. Portanto, são características da soberania:

· Poder acima dos outros: poder supremo e uno.

· Não admite superlativo.

· Não é um poder temporal – não tem data de validade

No passado remoto, o Príncipe faria tudo para manter o Estado unido, hoje é o governante. Na defesa da Razão de Estado, o soberano deve manter o Poder Público. Todo Estado soberano é um Estado
regulador da moral pública, como Estado Interventor na cultura, moral. Alguns são mais, outros menos. Em suma, o Estado soberano é centrado (voltado para seus próprios problemas), centralizado
(com um único poder central), centralizador (exerce-se pela força centrípeta), unificado (uno, indivisível) e apto (com recursos morais e materiais) para manter a unidade e a força do Poder Político.

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O DIREITO DE PRÍNCIPES E MAGNATAS

Para os mecanicistas ou organicistas, o poder soberano implica nos “elos da soberania”. No fundo, é como se quisessem dizer que tudo converge para o poder, para os elos do poder. Certamente, há uma
hierarquia entre esses elos, entre o soberano e o povo: real possuidor, mas não destinatário da soberania. Há fases ou gomos de uma enorme correia de transmissão. Esta correia do poder que une os
que mandam e os que simplesmente obedecem inclui obviamente o direito e o próprio Estado. Porém, também nesta correia de transmissão, há um elo mais fraco: o povo tutelado. Não há mediação
entre quem manda e quem só obedece, numa das pontas está o feitor do soberano e na outra, o tutelado. A ilusão do povo está em acreditar que este feitor (mero emissário do poder) possa representá-lo
com legitimidade e parcimônia. Na primeira ficção jurídica, o povo abriria mão do seu poder, “por não conseguir governar o tempo todo” (afinal, alguém tem que trabalhar), trocando a chamada
soberania popular pela segurança prestada pelo Príncipe. Por fim, a outra parte desta mesma ilusão é pensar que o poder tenha parcimônia: realmente, trata-se de uma ficção jurídica e ideologia política
porque nada na história política dos povos conhecidos, endossa esse pensamento.

Contudo, deve-se ver no direito uma relação de bipolaridade e que esta é sua alternativa para o “devido controle do poder” — pois dá para sustentar que esta bipolaridade do direito se resume a isto: de
um lado, os que obedecem; de outro, os que mandam. Novamente os que procuram parcimônia no poder e no direito terão um desafio pela frente, pois o povo sabe do que fala: “manda quem pode,
obedece quem tem juízo”. Então, qual parcimônia? É somente o caso de uma resignação sábia: “há crítica e repreensão silenciosa”. Para os que pregam inadvertidamente que “o direito é parcimonioso”,
ainda podemos dizer que “o poder dos magnatas não pode ser magnânimo”. É difícil conciliar, por motivos mais do que lógicos e óbvios, a dupla magnata/magnânimo (dadivoso) seria uma altercação
do bom-senso e ignorar o bom-senso não é algo dizível e nem razoável: as punições costumam ser mais do que duras. No entanto, há grandes alterações entre o passado e o presente, entre o direito que
socorre e serve aos poderosos de ontem e de hoje, entre os príncipes de outrora e os magnatas modernos?

De certo modo, isso explica porque um ex-juiz condenado a décadas de prisão (por corrupção e muitos outros crimes contra a fé pública) sai caminhando do Tribunal, para aguardar o julgamento dos
recursos em liberdade. Podemos dizer que o direito é feito pelo feitor do soberano e que o carrasco é seu executor, mas a ilusão do feitor é exatamente esta: acreditar que ele é o soberano. Enfim, de
certo modo, por isso se diz que “o poder é uma ilusão” e o direito mesquinharia. Agora, de lá para cá, entre esse modelo de Estado Moderno-colonial e a assim chamada “sociedade da informação” o que,
de fato, mudou? Mudou o fato de que os feitores de antanho, hoje, estão revestidos de uma forte ideologia que é crer que o direito possa trazer pacificação social numa sociedade cindida em classes
sociais.

HOBBES E O PODER SOBERANO

Em todo caso, quer seja um empréstimo apropriado ou não quanto à soberania ameaçada por delinquentes ou inimigos, Hobbes seria mais explícito quanto à própria soberania necessária à
Razão de Estado, ou seja, no lugar do Homem de virtù deve consubstanciar-se realmente o Estado como soberano. Portanto, o poder, ainda que absolutista, é menos pessoal ou personalizado e mais
seguro a todo o povo:

1. Em primeiro lugar, aqueles que já instituíram um Estado, dado que são obrigados pelo pacto a reconhecer como seus os atos e decisões de alguém, não podem legitimamente celebrar entre si
um novo pacto no sentido de obedecer a outrem, sem sua licença.

2. Em segundo lugar é evidente que quem é tornado soberano não faz antecipadamente qualquer pacto com seus súditos, porque teria ou que celebrá-lo com toda a multidão, na qualidade de
parte do pacto, ou que celebrar diversos pactos, um com cada um deles.

3. Em terceiro lugar, se a maioria, por voto de consentimento, escolher um soberano, os que tiverem discordado devem passar a consentir juntamente com os restantes ou será deixado na
condição de guerra.

4. Em quarto lugar, dado que todo súdito é por instituição autor de todos os atos e decisões do soberano instituído, segue-se que nada do que este faça pode ser considerado injúria para com
qualquer dos seus súditos, e que nenhum deles pode acusá-lo de injustiça.

5. Em quinto lugar, aquele que detém o poder soberano não pode justamente ser morto, nem de qualquer outra maneira pode ser punido por seus súditos.

6. Em sexto lugar, compete à soberania ser juiz de quais as opiniões e doutrinas que são contrárias à paz, e quais as que lhe são propícias. Portanto compete ao detentor do poder soberano ser o
juiz, ou constituir todos os juízes de opiniões e doutrinas, como uma coisa necessária para a paz, evitando assim a discórdia e a guerra civil.

7. A sétima razão diz que: todo o homem pode saber quais os bens de que pode gozar portanto esta propriedade, dado que é necessária à paz e depende do poder, é um ato desse poder, tendo
em vista a paz pública.

8. Em oitavo lugar, pertence ao poder soberano a autoridade judicial, quer dizer, o direito de ouvir e julgar todas as controvérsias que possam surgir.

9. Em nono lugar, pertence à soberania o direito de fazer a guerra e a paz com outros Estados.

10. Em décimo lugar, compete à soberania a escolha de todos os conselheiros, ministros, magistrados e funcionários.

11. Em décimo primeiro lugar, é confiado ao soberano o direito de recompensar com riquezas e honras, e o de punir com castigos corporais ou pecuniários, de acordo com a lei que previamente
estabeleceu.

12. Por último [...] Ao soberano compete pois também conceder títulos de honra, e decidir qual a ordem de lugar e dignidade que cabe a cada um (Hobbes, 1983).

A SOBERANIA É O PODER DE EXCEÇÃO

A grande diferença entre os possíveis bandidos do passado e os usurpadores atuais do poder é que, no passado idílico, os mercenários respondiam aos seus generais e, na atualidade, empresas de matar
como a Blackwater (assenhoreando-se do Iraque) atuam como civis e não respondem ao comando do Estado: literalmente, como nunca se viu na história, a máquina de guerra está acima da lei.
Curiosamente, a soberania se apresenta melhor exposta sob os regimes de exceção, pois aí o poder aflora totalmente, como poder nu, no dizer de Einstein (1994). Soberano é aquele pode se colocar
“fora” da lei: “O paradoxo da soberania assim se enuncia: ‘o soberano está ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurídico’ [...] A especificação ‘ao mesmo tempo’ não é trivial: o soberano,
tendo o poder legal de suspender a validade da lei, coloca-se legalmente fora da lei” (Agamben, 2002, p. 23). Em resumo: exceção é um conceito limítrofe, “conceito de esfera extrema”, por isso sua
definição não se configura na normalidade, mas sim no limite, no caso ulterior à legalidade. Seguindo-se Agamben (2002), e aplicando-se a tautologia (ele chama de paradoxo da soberania), pode-se
dizer que a lei está fora dela mesma, afinal a autoridade não precisa do direito para criar o direito (basta-lhe o poder). O controle pluripotenciário[68] ou institucional (divisão e controle
dos três poderes), no fundo, também não responde satisfatoriamente à necessidade específica que gera exceções e que traz imbricações para a soberania. Diante da anormalidade, é preciso a ação eficaz
do poder soberano — daí a dificuldade de se limitar a competência:

Se houver êxito na descrição das competências conferidas para o estado de exceção – seja por meio do controle recíproco, seja pela
delimitação temporal, seja, enfim, como na regulamentação jurídico-estatal do estado de sítio por meio da enumeração das
competências extraordinárias -, a questão da soberania será reprimida em um passo importante, mas, obviamente, não resolvida
(Schmitt, 2006, p. 12).

O poder é mantido em detrimento do direito porque o Estado de Exceção é um “Leviatã fora da ordem”, em grave luta por autoconservação. A essência da soberania é a luta por autconservação
[69]
do Estado. Por isso, não-contraditoriamente, a competência excepcional busca a lógica da normalidade para definir que a exceção pretende evitar o caos jurídico: o que não elimina a ironia . De
todo modo, em consequência, defende-se o status quo, o establishment como indicador do poder soberano. Isto transformou a teoria do direito à exclusão em uma teoria sistêmica do status quo; apesar
da redundância, não por acaso, status (firme) derivou a figura do próprio Estado, ou seja, a teoria da exceção procura a paz na Razão de Estado. Seguindo esta linha, para Carl Schmitt, a dominação
estatal está baseada no monopólio decisional acerca do próprio uso do poder/coerção. Apesar da teoria da exceção se valer da lógica formal (mas provocando-nos com o raciocínio indutivo), a razão em
que se baseia o Estado de Exceção não é a razão da autonomia e sim a Razão de Estado que acomete e subjuga a todos. De acordo com o raciocínio da exceção, basta ter suficiente razão/coerção.
Portanto, dado que há o poder que se quer estabelecido, a exceção não está fora, mas dentro da regra e de sua lógica — “para poder excluir, a regra de exclusão teve de ser incluída”:

A exceção é uma espécie da exclusão. Ela é um caso singular, que é excluído da norma geral [...] A norma se aplica à exceção
desaplicando-se, retirando-se desta [...] Neste sentido, a exceção é verdadeiramente, segundo o étimo, capturada fora (ex capere) e
não simplesmente excluída [...] Deleuze pôde assim escrever que “a soberania não reina a não ser sobre aquilo que é
capaz de interiorizar[70]” (Agamben, 2002, p. 25 – grifos nossos).

Também é desta configuração que advirá o conceito de soberania: Soberano é quem decide sobre o Estado de Exceção Permanente, dirá solenemente Carl Schmitt (2006, p. 07). Mas, o que deve fazer o
soberano em caso de extrema necessidade? A resposta à pergunta é igualmente uma resposta dada por Bodin e retomada por Schmitt:

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Até que ponto o soberano se submete à leis e se obriga diante das corporações? [...] Bodin responde no sentido de que promessas
são vinculantes, porque a força obrigacional de uma promessa repousa no Direito Natural; porém, no caso de necessidade,
cessa a vinculação segundo os princípios naturais gerais. Em geral, ele diz que, frente às corporações ou ao povo, o
governante está obrigado somente enquanto o cumprimento de sua promessa for de interesse do povo, mas ela não se vincula si la
necessite est urgente (Schmitt, 2006, p. 09 – grifos nossos).

Com isto, diz Schmitt, Bodin inseriu a decisão no conceito de soberania. Por isso, a resposta à indagação de quem é o soberano na condição de exceção, já traz em si a resposta à questão de
quem é a suma competência nestes casos: o soberano absoluto. Porém, a questão da exceção se ressente toda vez que se quer saber quem é o detentor do poder absoluto:

Em uma locução mais usual, perguntava-se quem teria a presunção, para si, do poder ilimitado. Por isso, a discussão sobre o
estado de exceção, o extremus necessitas casus [...] Em razão disso, também se pergunta quem decide sobre as competências
constitucionais não regulamentadas, ou seja, quem é competente quando a ordem jurídica não oferece resposta à questão da
competência (Schmitt, 2006, p. 11).

Vico também afirmou a superioridade da exceção. Neste sentido, para Vico (1999), superior aos limites impostos pela norma jurídica, a exceção se torna princípio e baliza, o fim em si mesmo que requer
imediata e plena aplicação. Na verdade, saber que os casos de extrema necessidade (exceção) estão ou não previstos em lei, é uma questão menor, porque a decretação do Estado de Exceção suspende
toda a fruição do ordenamento jurídico. Então, mesmo a previsão legal será suspensa e, se não houver previsão legal, com mais motivação a exceção será decretada. Atualmente, o que se chama de
Estado Global nada mais é do que a globalização vista como um longo e amplo processo histórico-coletivo de negação de um suposto Direito Global, e que veio se formando desde o século XVI. Este
processo se fortaleceu no século XVIII (com as Revoluções Americana e Francesa: a primeira mais republicana, fundante de um Estado-Nação; a segunda mais proletária e, depois, igualmente sangrenta
e até conservadora). No século XIX, contou-se com a inclusão de um movimento operário organizado (ou mais organizado do que ao tempo das “barricadas” de 1848 por quase toda a Europa) e de um
outro feminista (de Chicago para o restante do mundo). No século XX, apenas para recordar, este processo ainda tinha energia para aderir e congregar outras tantas forças sociais, como: requerer a
autodeterminação dos povos, os “direitos humanitários” (especialmente no pós-Segunda Grande Guerra), além de contar com as minorias (inclusive dos “deficientes, mutilados e amputados" entre
1939-45), o meio-ambiente, o desenvolvimento tecno-científico.

Durante séculos vimos ascender por boa parte do mundo novo e do Velho Continente formas intensas e determinadas de luta pelo reconhecimento de demandas, direitos e inserção social na dura
batalha pela transformação global e que levasse aos mais diversos tipos, formas e mecanismos de reconhecimento das diversidades sociais. Anteriormente, a globalização dos direitos havia nos trazido a
perspectiva da interação, do reconhecimento, da expansão do próprio direito: sobretudo sob a alcunha dos direitos humanos. Neste sentido caminham os quase sempre enumerados exemplos das lutas
operárias (da Revolução Mexicana à tomada do poder em Cuba: 1959), do movimento feminista, do movimento estudantil no maio de 68, da Revolução dos Cravos, num só dia em Portugal:
25/04/1974. Mas o que temos no século XXI, além da agonia desse fluxo de conquistas e de seus combatentes? No século XXI, o que mais afronta a soberania é o poder econômico das empresas e
grupos transnacionais, o capital especulativo e os atos de terrorismo individual ou de grupos como a Al Qaeda.

Com o que vimos, podemos dizer que a soberania é realmente a capacidade de mobilizar as forças políticas necessárias, sem distinção da moral, para sanar os problemas que afligem a Razão de Estado.
Portanto, neste prisma, a soberania pode aplicar forças que são próprias do Estado de Exceção. No final da ação, após a decretação da intervenção forçosa do poder, dir-se-á que a exceção está fora do
alcance do Estado de Direito, uma vez que todo o ordenamento encontrar-se-á suspenso. Detém a soberania aquele que pode criar e manejar o poder de acordo com sua vontade e que, ao final das
contas, pode dizer o direito:

Na exceção soberana trata-se, na verdade, não tanto de controlar ou neutralizar o excesso, quanto, antes de tudo, de criar e definir
o próprio espaço no qual a ordem jurídico-política pode ter valor [...] O “ordenamento do espaço”, no qual consiste para Schmitt o
Nómos soberano, não é, portanto, apenas “tomada da terra[71]” (Landnahme), fixação de uma ordem jurídica (Ordnung) e
territorial (Ortung), mas, sobretudo, “tomada do fora”, exceção (Ausnahme) (Agamben, 2002, pp. 26-27).

À primeira leitura, o Ser Soberano orquestra a própria vida como melhor lhe aprouver. Soberano é não ser obrigado a seguir as ordens de outrem, a agir com liberdade, autonomia, independência, sem
ser tutelado, administrado, controlado por outras pessoas, instituições e/ou Estados. Por isso, é comum identificar-se, confundir-se soberania com independência, como se todos que são independentes
fossem soberanos e vice-versa. Afinal, um Estado incapaz de se manter economicamente estável, sem depender dos outros, não será um Estado soberano.

Se há propriedades particulares na Amazônia ocupadas por forças militares mercenárias, com sede nos EUA, isto implica que perdemos nossa soberania enquanto país? Ou será que perdemos a
soberania apenas naquela região? Podemos manter metade ou um pedaço de território e ainda dizer que somos soberanos naquela região, mas que no todo estamos dominados, submetidos? Quando a
Polícia Pacificadora, no alto dos morros no Rio de Janeiro, instala bandeiras do Brasil, estará admitindo que, a partir daquele momento, readmitiu a soberania naquela localidade e que, antes, não era
soberano por ali? O crime organizado internacional, o tráfico de pessoas, isto também não desbaratina a soberania de um país?

Além disso, é preciso saber que a soberania se aplica à Razão de Estado, ou seja, há um núcleo que fortalece a identidade, uma reserva moral para formar a Nação, uma justificativa política e jurídica
para que o Estado exista e é isto que deve ser preservado sob todas as formas; para manter a soberania, isto é, a integridade da Razão de Estado, “os fins justificam os meios”. O tema é complexo e todas
essas relações e intersecções são difíceis de julgar de modo direito. Em sentido complementar, a soberania que se constrói na legalidade deve colocar freios e limitações ao uso/abusivo do poder.

SOBERANIA JURÍDICA

A soberania surgiu como um dos conceitos fundamentais na moderna ideia de lei. O soberano, portanto, é aquela pessoa ou órgão (Poder Legislativo) que age como legislador supremo
numa dada comunidade. O Estado é uma noção mais geral do que a de soberano, representando a comunidade como organização jurídica, e simbolizando assim todas as várias manifestações da
comunidade legalmente organizada. É sentida a necessidade de atribuir essa autoridade a alguma fonte mais permanente, ou seja, o próprio Estado. O aspecto interno da soberania é o do supremo
legislador. Em seu aspecto externo, por outro lado, a posição é muito semelhante a do monarca absoluto ao abrigo de um sistema tradicional de direito (poder absoluto, no passado, e Poder
Extroverso, atualmente). Um dos objetivos positivistas é estabelecer a autonomia da lei como um sistema de normas positivas cuja validade pode ser determinada dentro da estrutura básica do
próprio sistema jurídico (presunção de legitimidade, presunção de veracidade). Além disso, a ideia de direito positivo parece também acarretar a noção de uma regra estabelecida (positum) por
algum legislador humano identificável (coercibilidade). A lei estaria apta a possuir essa autonomia sem recorrer à autoridade externa[72]. Em síntese, o positivismo (incluindo o positivismo jurídico):

· É normativo.

· É positivo (filosofia positiva).

· É herdeiro do Cartesianismo e do Iluminismo.

· É um posicionamento contrário ao fanatismo.

· “É a verdadeira filosofia do povo”.

· Reforçou a perspectiva do Nós — a ideia de indivíduo era abstrata demais.

· É (foi) uma busca pelo "bom senso universal".

· Orienta para abandar as especulações e a metafísica.

· Apresentou-se, primeiramente, como Física Social.

· É o prenúncio ou a primeira pronúncia da Sociologia.

· É uma filosofia da ciência, uma espécie de moral e uma nova religião.

· Aplica o método das ciências naturais às ciências sociais.

· É uma doutrina que investiga leis, suas constâncias e relações:

A teoria imperativa (imperative theory of law - imperatividade) equivale realmente a dizer que a lei é aquilo que o soberano ordena e que, por outro lado, nada pode ser lei que não tenha sido
ordenado pelo soberano. O positivismo jurídico (dogmatismo, legalismo, monismo) expressaria uma unidade auto-suficiente da lei (tautologia). Porém, como observou o juiz Holmes, “a
vida do direito não se baseia na lógica, mas na experiência” (Path of the Law - do juiz Oliver Wendell Holmes Jr.[73]). Toda norma legal que imponha uma obrigação (em contraste com as
normas que meramente permitem ou autorizam certos atos) deve ter uma sanção agregada. A própria sanção é, no entanto, mera descrição de certas normas concretas na base da hierarquia legal, as

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quais fornecem um fundamento legal para a aplicação da força em determinados casos. Para Kelsen, uma sanção não é ameaça de força ou sua aplicação concreta, mas, simplesmente, a “concretização”
final da série de normas que faz com que esse resultado físico seja autorizado no sentido jurídico (Lloyd, 2000, p. 240)[74]. O ponto de vista de Kelsen é que esse sistema monístico é não só
desejável, mas, de fato, operativo, pois os Estados aderem-lhe substancialmente, num grau que se coaduna com o princípio do mínimo de efetividade (erga omnes, exigibilidade, auto-executoriedade).

CONTROLE EXTERNO DA SOBERANIA: O POSITIVISMO DE KELSEN

O século XX se caracterizou pela consolidação de um sistema de Estados nacionais e pela superação do jus publicum europeum, com a criação da Liga das Nações e da ONU. O eurocentrismo cedeu
espaço ao globalismo – o ideal de Kant da Paz Perpétua estaria mais próximo, como uma espécie de “profissão de fé cosmopolita” rumo ao “direito público da humanidade”. Enquanto o direito
internacional se referia à relação entre Estados. O direito cosmopolita tratava da relação entre de Estados e indivíduos (estrangeiros).

O autor alemão rejeitava a Teoria Dualista do Direito – separando-se entre direito interno e direito internacional –, opondo-se a Jellineck, por exemplo, e trazendo uma formulação nova para a
interpretação de Kant. O direito nacional de todos os Estados nacionais soberanos seria elemento de um todo, partes de uma “ordem parcial”. O direito internacional, portanto, seria a unidade objetiva
do conhecimento jurídico”, o suporte para uma concepção monista.

O que traria unidade ao sistema do direito seria a norma fundamental do direito internacional. Com isto, o que mais o distanciava da teoria dualista é o fato do direito internacional ser relegado a um
tipo de moral, ou direito natural, distanciando-se o direito internacional de um verdadeiro direito - o – direito positivo.

Para Kelsen, o Estado é uma “ordem da conduta humana”, dotado de poder para que suas ordens sejam cumpridas por todos. Desse modo, o Estado é, ou uma parte ou, o próprio ordenamento jurídico.
Ou seja, o Estado tem a natureza de direito. Os indivíduos estão sujeitos ao Estado. Em relação ao monismo, sua crítica se inclina a constatar que nenhum Estado soberano poderia admitir
contestação a sua estrutura normativa, sob o risco de invalidar a defesa nacional de sua soberania.

Se o Estado é um conceito (ente) substancialmente político não seria em si uma substância jurídica e todas as soberanias estariam ameaçadas. Ao passo que, reunindo em um sistema único todas as
regras do direito positivo, a soberania do Estado (de todos os Estados) se revelaria idêntica à positividade do direito. Esta comunidade de Estados, personificação do ordenamento jurídico mundial,
como Estado mundial, é sinônimo de civitas maxima.

As oposições entre regras de direito interno e regras de direito internacional, neste modelo, não seriam contradições lógicas, mas sim antinomia entre uma norma inferior e outra de natureza
superior. Fazendo-se prevalecer um princípio básico do direito: a lei superior derroga a lei inferior.

Assim, se para a concepção objetivista, o conceito ético de homem é a humanidade, para a teoria objetivista do direito, o direito só pode ser internacional, universal, e por isso ético. A expectativa
objetivista seria garantir positividade ao direito internacional. Além do que a Teoria da Autolimitação do Poder (“regra da bilateralidade da norma jurídica”), sem que o Estado precisasse recorrer a uma
ordem superior, não foi observada por Kelsen.

Outra contradição está em admitir que “não há capacidade de decisão política sem se considerar elementos meta-jurídicos – como ideias éticas e políticas. Em todo caso, a teoria pluralista e a concepção
objetivista de Kelsen assinala que a “unidade da soberania” (como “unidade do conhecimento”) deve ultrapassar os limites do EU estatal, sob o espírito universal, em que as efemérides do “espírito de
cada um” (ente político-jurídico) deve se realizar, objetivando-se, uma vez que supera-se o subjetivismo de cada-um-só.

Disto resulta outra contradição: “o direito se torna a organização da humanidade e aí se identifica com uma ordem moral suprema”. Fora do sistema puro do direito, direito e moral se apresentam sem
distinção. Sua civitas maxima foi pensada a partir de todos os problemas da comunidade política do século XX, essencialmente em não se impor como unidade jurídica aos Estados soberanos. Mas,
termina projetando ao direito internacional as mesmas características do Estado nacional: uma ética-universal e uma consciência humana universal. É isto o que o Estado representa para cada
indivíduo em sociedade.

É de se acentuar que o seu modelo de globalismo jurídico está na base da concepção universalista dos direitos humanos, quando preceitua-se que a formação de instituições jurídicas supranacionais
recorre à “unidade da experiência humana”, de uma moral validável universalmente e da vinculação de todos os Estados, quer queiram, quer não – mesmo os não-civilizados.

Seu objetivo era eliminar a justiça privada do âmbito das relações internacionais: o direito internacional seria o direito da comunidade interestatal. Do que decorre outra noção nuclear: a
necessária centralização da administração da justiça em um tribunal internacional. O que confirma a ideia de que o direito é o monopólio da força em uma ordem coercitiva. A analogia doméstica
revelaria que o Estado mundial garantiria a paz, tal qual se vê no esforço empreendido pela Federação nos EUA e nos Cantões suíços. Seu globalismo, enfim, é essencialmente jurídico. Mesmo para que
tivesse eficácia fosse necessário que se criasse uma polícia internacional (jus puniend global). O que ainda equivaleria à restrição ou destruição da soberania estatal. A força dessa convicção está no
fato de que o direito é também uma “ideologia de poder”.

A ONU teria criado uma estrutura internacional de segurança recíproca. Porém, o Conselho de Segurança Pública perderia juridicidade, pois a concentração de poder desembocaria em decisões
políticas. Quando escreveu sobre isso, em 1954, Kelsen alertava inclusive para que os vencedores da Segunda Guerra julgassem os crimes de guerra neste embrião de Tribunal Penal Internacional.
Afinal, para Kelsen, “o direito é força”. Acreditava que a criminalização pessoal dos agentes da guerra evitaria outros conflitos bélicos. Contudo, assim Kelsen retornava às noções medievais de
punibilidade do justus hostis e ainda negava o Princípio da Legalidade. Os detratores da guerra sabem que agem de forma absolutamente imoral e, por isso, devem ser julgados, independentemente de
lei anterior que defina a ação como crime.

Kelsen anteciparia as bases jurídicas e morais que passariam a ser invocadas na estruturação do Estado Penal: normas penais em branco (criminalização moral, independentemente de lei anterior que
o defina) e polícia internacional a serviço do Império. Em todo caso, vislumbra-se ao menos a intenção de se demover o livre curso das forças incontroláveis da exceção[75].

Partindo-se do Positivismo Jurídico, especialmente de Hans Kelsen, o direito é tido como sinônimo de lei. Essa ideia do direito como um apanhado puramente dogmático de normas, decorre da visão
monista do direito, ou seja, todo direito válido decorre única e exclusivamente do Estado. De outro modo, não podemos nos esquecer de que o pluralismo conceitual que recobre o direito é fruto
exatamente da ocorrência da multiplicidade social (da dinâmica social) e que, portanto, o campo jurídico é sempre social, isto é, mais vasto do que a delimitação jurídica dos próprios eventos sociais.
Desse ponto de vista, não se trata de uma discussão fútil a que procura ordenar alguns significados viáveis, aceitáveis, legítimos do direito; por isso, também não há neutralidade axiológica. Mas, como
afirmava Kelsen, temos de observar o “princípio da supremacia da norma” – “a lei é obedecida porque é a lei”. Kelsen objetivava libertar o direito (a lei) dos elementos que lhe são estranhos, como o
social, o político, o econômico. Esta proposição de uma teoria pura do direito quer ver o direito fora do contexto, ou seja, em “condições ideais de aplicabilidade”.

A SOBERANIA RACIONAL

A soberania foi definida no contexto do Estado Racional, ou seja, o monopólio político e jurídico não mais provém das tradições, do passado remoto, porque são decisões racionais do
legislador. Trata-se, então, de um projeto de poder consciente, como soberania racional. Os indivíduos são portadores do direito de segurança e assim devem ser protegidos pela lei; anteriormente,
os mesmos indivíduos estavam atados por laços de sangue e, como membros de uma comunidade, pertenciam a nações sem soberania. Assim, o Estado soberano é uma ordem
jurídica que governa uma criação comunitária consciente, racional e desejada. Para a comunidade, a teoria da soberania permitiu a consciência do dever de organizar o
governo de forma soberana. Na definição de Bodin: “O Estado define-se como um governo de muitas famílias e daquilo que lhes é comum, dotados de poder soberano e conduzido legitimamente”
(Fleiner-Gerster, 2006, p. 222)[76]. A soberania significa, portanto, o mais alto poder de comandar. Do latim majestas, resume-se como poder absoluto e perpétuo. Impera o sentido de que o
soberano não está limitado de forma alguma, às próprias leis; é o ponto forte do Estado de Exceção. Elevando-se acima do senso de justiça (ou da tradição), é certo dizer que o direito retira
sua força da soberania. De tal modo que a soberania é um poder de dominação formalmente supremo. Desde Bodin – sobretudo no Estado de Necessidade – o próprio direito de
produzir outros direitos decorre da soberania como plenitude do poder e não requer qualquer legitimação adicional. Como unidade, o Estado é uma ordem pacífica unitária, uma vez que a base
da legitimação do direito interno está na conquista da independência interna e externa. Não há soberania sem liberdade integral de ação. A soberania não é, pois, uma consequência, mas antes
de tudo uma qualidade política. O Estado é uma unidade de poder que tem o monopólio para impor o direito estatal por meio da força (coerção): “Só o poder cria o direito. O justo e o injusto
nascem por meio do Estado soberano” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 228 – grifos nossos). Quem pode criar o direito, tem o poder de transformar o justo no injusto – e vice-versa. O poder
soberano é aquele que tem um poder ilimitado sobre o povo, em determinado território.

O conceito jurídico de soberania (competência soberana) engloba o direito de tomar decisões obrigatórias para os outros. O conceito político de soberania (plenitude de poder)
implica apenas no poder de comandar os outros. Tem soberania externa quem é sujeito do direito internacional público e estabelece acordos e tratados com outros Estados. Na soberania
interna, o Estado é identificado como a autoridade suprema perante seus cidadãos. Sob uma soberania orgânica, pode-se perguntar quem exerce internamente o poder supremo: o monarca ou o
povo (soberania popular). Como soberania absoluta, há uma competência suprema no exercício do poder. Na soberania relativa se descreve a regulamentação do poder e a organização das
funções públicas que servem ao interesse comum (o Judiciário e a polícia). Como soberania positiva se designa a margem de ação do Estado. Já a soberania negativa indica o espaço de liberdade
política concedida pelo direito (historicamente, a liberdade negativa vem sendo demarcada desde a Carta do Rei João Sem Terra). Modernamente, para Austin – também citado por Gerster – são
idênticas as soberanias jurídica e política. Com Hart – ainda próximo de Austin – a soberania não se constrói somente com obediência, costumes e comandos. O poder só (como poder nu)
não basta; a obrigatoriedade intrínseca do direito é uma regra positivada. Portanto, o soberano deve se ater a certas regras, deve respeitar certas prescrições de procedimento. Com o que ainda se
verifica um caráter vinculante intrínseco do direito, em que a soberania expressa a ordem jurídica democrática: “Assim, não é soberano aquele que possui o poder em sua plenitude máxima, mas sim
aquele que edita leis conforme regras prescritas, das quais o povo aprova o caráter vinculante” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 242 – grifos nossos). Nesta soberania profunda, a legitimidade
do poder – como mecanismo de controle do Estado de Direito – está na distribuição da Justiça Social. Desse modo, há uma presunção de legitimidade nas decisões; na soberania jurídica profunda
está a autoridade do Estado e não só a força do Estado. Mas, ainda há que se reportar que na soberania profunda (ordem jurídica democrática) o potestas in populo não é um adereço do poder,
sendo expressão do poder social. Portanto, soberano é o povo que expressa sua vontade contida no poder social. Não há soberania sem legitimidade – o poder de impor uma vontade sem restrições é
tirania e o apelo à força pode indicar, exatamente, a perda da soberania como capacidade de exercitar o governo. Quanto mais autoritário, mais desesperado para se manter o poder já violado. Não
podemos esquecer, porém, que o Estado Moderno teve ampla justificativa como força e coerção, como jus puniendi.

15. ESTADO GUARDA-NOTURNO

PODER DE PUNIR: JUS PUNIENDI

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O Estado Moderno tem como característica acentuada o exercício do poder de controle social e de repressão às tentativas de sedição. Esta condição foi predominante durante muito tempo, uma vez que
o poder central, para se manter como governo e administração do Poder Político, constituindo-se em ação efetiva do Estado soberano, precisava repelir todas as ações que rivalizassem com sua estrutura
de poder. Para esta análise tomaremos obras da literatura que se expressam pelo realismo de que são porta-vozes.

A LITERATURA QUE DENUNCIA AS SOMBRAS DO NÃO-DIREITO

O Último Dia de um Condenado, romance de Victor Hugo (2002), é um libelo a favor da liberdade – muito mais abrangente, portanto, do que uma trincheira contra a pena de morte. É um clássico
que permite inúmeras leituras e nos faz pensar/sentir/reviver a total insegurança/insensatez/incoerência do sistema social e estatal em que vivemos. Salta aos olhos como é pequena a alma que rege o
espírito público quando vocacionado à violência.

É necessário repensar a crença no chamado Estado Guarda-Noturno[77]: aquele que dizia velar pela segurança de todos. Sob o ângulo da Teoria Política contemporânea, esse Estado Guarda-Noturno
traz uma espécie de Estado Gendarme e, de quebra, vem o fim da crença na segurança do Estado. Trata-se do fim da perspectiva de que o Estado é capaz de assegurar tranquilidade, paz, interação e
socialização para os mais acomodados, para os seres comuns ou, então, a tal ressocialização para os mais ineptos.

O Estado Guarda-Noturno, entretanto, quando não cumpre essa meta da segurança mínima, vê-se inundado de projetos neoliberais, vê-se invadido e ocupado pelas ideologias privatistas e é por causa
da insegurança que se cria o Estado Guarda-Costas: quem pode pagar mais, tem maior proteção, pois que a segurança, de direito fundamental, transforma-se em objeto de consumo – da mesma forma,
quem tem poder de consumo também pode se proteger. Isto é, pobres de nós que acreditamos nesse Estado Inseguro.

O Estado-Gendarme[78] é ele próprio inepto e por inúmeras razões: não há como ter um policial, um gendarme, para cada cidadão, para cada pessoa. Diria, no entanto, que é mais grave, pois, ainda que
fosse possível, isto não seria útil, razoável, não traria benefícios a ninguém. Aliás, seria nossa maior desgraça, porque basta pensar que, pior do que um Estado com poucos policiais é ter um Estado
repleto deles – os policiais a vigiarem a tudo e a todos.

Tudo na dose certa? Nesse caso, o Estado Policial é o Estado repressor, controlador, abusivo, violento, autoritário. Não se trata de um “ou-ou”, ou violência ou repressão, porque a repressão só pode ser
violenta. Trata-se de ver que, se o Estado se transformou no Estado Vingador, no Estado Vingativo, isso é um péssimo sinal, sendo sinal de que aí grassa a dor, a tortura, o medo, a vingança, o terror, a
ameaça, a insegurança, a mera repressão, a apatia – depois o questionamento, a resistência, a desobediência: e mais repressão. Não há coisa pior do que essa insegurança jurídica e política:

Afirma-se que há segurança para os cidadãos, tendo-se em vista que as preceituações legais estabelecem como todos devem pautar
a sua conduta, a fim de evitar as sanções estabelecidas, no caso dum descumprimento dos deveres que as leis impõem. Mas haverá
maior insegurança do que uma determinação sem limites, através da legislação, do que é permitido ou proibido, além do mais
realizada por um certo poder que se dispensa de provar a própria legitimidade? Este poder, ao contrário, se presume legítimo, a
partir do fato de que está em exercício e chegou à posição desempenhada, seguindo os processos que ele próprio estabelece, altera
e, de todas as formas, controla a seu bel-prazer (Filho, 1999, p. 37-38).

De forma prática, quanto mais se pede a polícia nas ruas, mais longe estamos da segurança, pois é o sinal claro de que as ruas (o espaço público) foram tomadas unicamente pela violência, pela barbárie.
E, nesse caso (é coisa da lógica), mais violência não trará a paz...só mais violência. Assim, ao contrário, o caminho seria termos mais educação, mais lazer, mais ocupação, mais cultura, mais vida
pública, mais responsabilidade social, maior comprometimento e maior participação – de pobres e ricos e altos e baixos.

Para salvaguardar essa mensagem, na voz de um condenado à pena de morte, Victor Hugo se pergunta se o sistema tem vida ou alguma inteligência (aqui representadas na figura dos juízes que
condenam o sujeito ao cadafalso). Sua resposta viria num lamento lacônico: “Não. Eles veem em tudo isso apenas a queda vertical de uma lâmina triangular e pensam sem dúvida que para o condenado
não há nada antes, nada depois” (Victor Hugo, 2002, p. 46).

Mas, como o Estado de Direito se limitará à pura vingança? Para Victor Hugo, é possível indicar, o sistema parece não ser nada mais do que essa encarnação da maldade, essa corporificação das penas,
dos apenados e dos penalistas. Victor Hugo já indicava algumas ranhuras do biopoder, quando o poder se inscreve na carne, quando não mais se satisfaz com a simbologia e passa a se calcificar na figura
do agente da punição. Comparativamente, n’A Colônia Penal, Kafka irá rasgar a pele dos presos, tatuando a derme, rasgando profundamente a alma de cada detento. De modo semelhante, Victor
Hugo conseguirá relatar mais vivamente o biopoder do que o panóptico de Foucault. O biopoder, portanto, é o poder em carne e osso, vivo como o sangue, mas sem fluxo:

Esse bom carcereiro, com seu sorriso benévolo, suas palavras afáveis, seu olho que lisonjeia e vigia, suas mãos grossas e largas, é a
prisão encarnada, é o Bicêtre fazendo-se homem. Tudo é prisão à minha volta. Reconheço o cárcere sob todas as suas formas: sob a
forma humana assim como sob a forma de grade ou de ferrolho. Esse muro é prisão de pedra; essa porta é prisão de madeira; esses
carcereiros são prisão em carne e osso. A prisão é uma espécie de ser horribilíssimo, completo, indivisível, metade edifício, metade
ser humano (Victor Hugo, 2002, p. 82).

Sempre se soube que quem controla a carne, controla a vida. Em resumo, nesse Victor Hugo há um sistema punitivo como reverberação de uma “bondade mal-sã” (o sadismo embalado em cortesia). À
espera da definição do dia em que a sentença da morte seria executada, o prisioneiro revela esse sentimento, como se ainda dissesse que o pecador vem bem vestido: “É hoje! O diretor da prisão em
pessoa acaba de me visitar. Perguntou-me no que ele poderia ser-me agradável e útil, exprimiu o desejo de que eu não tivesse do que me queixar, dele ou de seus subordinados, informou-se com
interesse sobre a minha saúde e como eu havia passado a noite. Ao me deixar, chamou-me de senhor! É hoje!” (Victor Hugo, 2002, p. 81).

Assim, é fácil ver como o sistema nada recupera, pois ele próprio é irrecuperável. Mas é notável como Victor Hugo nos diz isso de forma quase poética, ou seja, no melhor estilo do “romantismo realista
e engajado”: “Ah! Como é infame uma prisão! Há nela um veneno que macula tudo. Tudo é conspurcado, até mesmo a canção de uma menina de quinze anos! Se encontramos um pássaro, haverá lama
em suas asas; se colhemos uma bela flor e a aspiramos: ela fede” (Victor Hugo, 2002, p. 78)[79].

KAFKA TATUA O BIOPODER

Na Colônia Penal (1993), conto de transição, Franz Kafka sinaliza (no enfoque proposto no texto) um marco, uma inscrição material na “literatura engajada de denúncia do biopoder”: a literatura
engajada na crítica social e institucional (interpessoal), e que se utiliza da metáfora do corpo vivo, em carne e osso, vendo-lhe fluir o sangue, para diagnosticar/vaticinar que o poder nos atormenta até as
entranhas, até a medula (em alguns casos, há uma metástase incontrolável).

De qualquer forma, pela leitura do texto do Kafka advogado, fica patente como o poder está alojado (ou ocupa?) num biótipo; do contrário, que outro significado ainda mais oculto seria revelado no “ato
de se tatuar as ordens/deveres/punições junto à derme dos condenados”? Para que inscrever profundamente nas carnes dos condenados[80]?

No caso do condenado que dirige as cenas e as atenções principais, Na Colônia Penal, a ordem não cumprida será estampada para que reflua toda e qualquer futura admoestação: “Nossa sentença não
soa severa. O mandamento que o condenado infringiu é escrito no seu corpo com o rastelo. No corpo deste condenado, por exemplo — o oficial apontou para o homem — será gravado: Honra o teu
superior!” (Kafka, 1993, p. 39).

E como se trata de desafio ao instituído, o caso será resolvido em julgamento sumário, sem a processualística que só abalaria “o bom andamento das coisas”. Em resposta a um ilustre visitante, o
policial/torturador não mede suas palavras: “O explorador queria perguntar diversas coisas, mas à vista do homem indagou apenas: — Ele conhece a sentença? Não, disse o oficial, e logo quis continuar
com as suas explicações. Mas o explorador o interrompeu: — Ele não conhece a própria sentença? [...] — Seria inútil anunciá-la. Ele vai experimentá-la na própria carne” (Kafka, 1993, p. 39-40).

O suplício, a deturpação de todo princípio do direito e a ampla violação dos direitos humanos confirmam como funciona a dinâmica do Estado não-Democrático, do Estado de Exceção, desse verdadeiro
Estado de Execução: “— As coisas se passam da seguinte maneira. Fui nomeado juiz aqui na colônia penal. Apesar da minha juventude. Pois em todas as questões penais estive lado a lado com o
comandante e sou também o que melhor conhece o aparelho. O princípio segundo o qual tomo decisões é: a culpa é sempre indubitável” (Kafka, 1993, p. 41).

Então, o próprio biopoder será outra metáfora, a revelar outras tantas situações/relações ainda mais recônditas? Trata-se de desvelar o Estado de não-Direito, as graves violações dos direitos
fundamentais. Metáfora da metáfora, o conto se revela como um possível caminho de condução à verdade, sobretudo acerca do status quo e dos interstícios dos institutos de dominação/repressão.
Porém, há aí também uma dialética e ora se contempla o rito do poder (a tatuagem na carne e na mente) e ora sua resistência: essa sempre iniciada na indiferença. Vejamos os dois sentidos ou os dois
casos: “O comandante, com a visão que tinha das coisas, determinava que sobretudo as crianças deviam ser levadas em consideração [...] Como captávamos todos a expressão de transfiguração no rosto
martirizado, como banhávamos as nossas faces no brilho dessa justiça finalmente alcançada e que logo se desvanecia! Que tempos aqueles, meu camarada!” (Kafka, 1993, p. 55). Essa é uma descrição
dos mecanismos internos, psíquicos, do sadismo em seu pleno funcionamento. Agora vejamos como se aposta na indiferença, a negação que tanto provoca/desestabiliza o status quo já enfraquecido:

Quando o antigo comandante vivia, a colônia estava cheia de partidários seus; tenho em parte a força de convicção dele, mas me
falta inteiramente o seu poder; em vista disso os adeptos se esconderam, existem muitos ainda, mas nenhum o admite. Se o senhor
for à casa de chá hoje, ou seja, num dia de execução, e ficar escutando em volta, talvez ouça apenas declarações ambíguas. São
todos adeptos, mas sob o atual comandante e seus atuais pontos de vista, eles não me servem para coisa alguma (Kafka, 1993, p.
53).

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Aliás, será essa uma descrição do que motiva a negação do direito à indiferença? Aí se desnuda e se esclarece outra metáfora: reconhecer a indiferença é afastar a cumplicidade. O poder, agora que
estamos mais esclarecidos, diz-nos atentamente que não lhe interessa o sujeito participativo ou o mero adepto, mas só o cúmplice. Por fim, a última grande metáfora nos revela, talvez, como é
intenso/custoso – mas devendo ser definitivo – o “enterro da repressão”. Porém, é de se lembrar, suas marcas sempre ficam expostas como indicativos de que o biopoder é o nosso habitat natural:
“Tinha uma inscrição com letras muito miúdas. Para poder lê-las o explorador precisou se ajoelhar. Dizia o seguinte: “Aqui jaz o antigo comandante. Seus adeptos, que agora não podem dizer o nome,
cavaram-lhe o túmulo e assentaram a lápide. Existe uma profecia segundo a qual o comandante, depois de determinado número de anos, ressuscitará e chefiará seus adeptos para a reconquista da
colônia. Acreditai e esperai!” (Kafka, 1993, p. 77). São lamúrias da opressão – aliás, uma ironia: “as queixas lamuriosas da opressão”. A lápide descritiva do biopoder - a aposta certeira de que o mal
habita a todos - é nossa consciência, é o lembrete presente para a vida toda; pois é preciso lembrar, repetir à exaustão, para não voltar!

PIETRO VERRI: UMA TERRÍVEL COMBINAÇÃO LITERÁRIA

Um livro que deveria ser alçado à cabeceira, principalmente de quem busca no Estado um instrumento de regulação das condições mínimas da justiça (sem esquecer que vivemos em uma sociedade de
classes, cindida em contradições), é o famoso Observações Sobre a Tortura, de Pietro Verri (2000): uma narrativa das barbáries do Estado, ainda que feitas em “razão do Estado”. Trata-se de um
livro que luta por um quádruplo: razão, verdade, justiça, dignidade. Não há razão sem verdade, nem justiça sem dignidade (não é digno de fé quem não age pela verdade; não tem razão quem não é
justo).

Observações Sobre a Tortura é um livro representativo do Iluminismo do século XVIII, e relata a aplicação da tortura quando se buscavam os responsáveis para a peste que assolou a Milão de 1630. É
uma narração intensa, perturbadora, angustiante, lutando contra a barbárie praticada pela tortura, pelo uso da força bruta, pelo obscurantismo, pela mediocridade, pela ignomínia e pela cupidez. De
outro modo, é uma aposta na razão, no conhecimento, na inteligência, na arte do desvelamento.

No fundo, nos crimes cometidos, vemos refletir-se a alma das pessoas e da sociedade em que vivem. Já com os tipos penais, e com as penas consequentes, temos o nível de organização da cultura, o
formato que o povo conseguiu imprimir ao Estado. Por isso, os crimes e as penas são fontes ricas, preciosas, para quem quer demonstrar o que a sociedade é capaz de produzir e em que nível se encontra
nesse longo processo civilizatório. Portanto, abolir a pena de morte e a tortura é “civilizar” a pena, o apenado, a vítima e a sociedade.

É como se dissesse que só se utiliza da força bruta aquele que é incapaz de alguma prova ou demonstração de inteligência: o uso desmesurado da força é a prova maior da fraqueza de espírito que
domina a (in)consciência mediana – perde a consciência quem domina pela violência. Nesse turno, a tortura é o atentado mor ao desenvolvimento racional, social, cultural, pessoal e coletivo. Aliás, a
violência é a marca efetiva da ausência de qualquer espírito vital, vivendo-se aí no núcleo da barbárie. E justamente por isso, como alegar-se que a crueldade pode dar luz à razão?

Não pode, é certo, e essa tem sido a tônica da defesa da razão contra a força e o obscurantismo – Verri cita Cícero (no discurso Pro Silla): “A tortura é dominada pela dor, governada pelo temperamento
de cada um, tanto de espírito quanto de membros, ordenada pelo juiz, dobrada pela dor, corrompida pela esperança, debilitada pelo temor, de modo que entre tantas angústias não resta nenhum lugar
para a verdade” (Verri, 2000, p. 113). O maior problema, no entanto, é que o obscurantista não é capaz de entender o que diz Cícero (em sua síntese da razão), quanto mais a assertiva de que a dignidade
é fruto dessa mesma razão.

Nesse aspecto, nessa incessante busca pelo esclarecimento, pela verdade, pela razão e pela justiça, Verri pode ser alinhado a Victor Hugo (n’O Último Dia de um Condenado), mesmo porque Victor Hugo
deve ter lido Verri - tal qual Kafka deve ter lido a ambos, para escrever A Colônia Penal. Conclusivamente, nos três, vê-se como o indivíduo violento é obscurantista: “Com isso, parece conclusivamente
demonstrado que a tortura não constitui um meio para descobrir a verdade, mas é um convite para que tanto o culpado quanto o inocente se declarem culpados, o que constitui um meio para confundir
a verdade, jamais para descobri-la” (Verri, p. 89). Devemos lembrar que revelar a verdade sempre ocasiona alguma punição e, então, muitas vezes, obriga-se à sua ocultação: “Em suma, a verdade
proscrita não pôde manifestar-se em lugar algum; os ladridos da superstição e a insolente ignorância a obrigaram a permanecer oculta” (p. 75).

Por fim, ainda diria que, não resta dúvida, a leitura fluente desses autores, num movimento contínuo, é algo muito impactante, chocante, contundente. É preciso ter o próprio espírito fortalecido para tal
empreitada, a fim de que, ao mesmo tempo, saiba-se tratar de literatura, mas sem descuidar de sua historicidade e veracidade. É preciso atenção para não desconsiderar as belas letras, porém mais
ainda para não sucumbir à depressão ou à tentação da fúria que resulte da leitura indignada: não se pode ler apenas com o estômago, ainda que se sinta a acidez e os vários baques. A tríplice leitura
resulta de um jogo complexo, movimentado, em que o desgosto pode ameaçar, mas ao que não se deve ceder, pois seria a negação do próprio intuito de quem os escreveu. Aliás, qualquer rancor que se
sinta é como dizer que Verri, Hugo e Kafka não tiveram êxito em suas obras, é sucumbir aos sentimentos combatidos pelos próprios autores.

Talvez o melhor a ser feito pelo leitor, após essa terrível combinação literária, fosse escrever e relatar seus próprios sentimentos – promover sua catarse, liberar qualquer espírito sombrio, como um
sinal de que a luta está tendo resultado. Porque, o melhor remédio contra o arbítrio continua sendo a escrita, e isso pela simples razão de que as belas letras combatem toda forma de obscurantismo.
Neste caso, os três, em comum, denunciaram as sombras que encobrem nossa menoridade emocional, racional, humana, pessoal – denunciaram o anoitecer da razão. Daí a dificuldade de que nossos
sentimentos, após a leitura, possam (devam) provocar indignação na alma, mas sem que a isso se siga alguma forma de ira, de desespero ou de desconsolo. Penso que a exata medida entre os extremos
será a verdade...e o que é que eles buscavam senão a verdade?

Nos três, também equipara-se a liberdade à vida, não ao direito à vida como se tem habitualmente, mas à própria vida, essa do dia-a-dia (não como recurso literário, estilístico, conceitual), mas sim a
vida em carne e osso, com seu fluxo constante e intenso de energia vital que nos põe de pé. Trata-se, portanto, da superação de qualquer nível de formalidade no tocante à dignidade da vida – é a
literatura engajada ao espírito público, pois o Estado de Direito deve ter belas letras. Contudo, para dirimir divergências, a estrutura social seria dividida em classes sociais e isto aumentaria a
capacidade controlativa do Estado.

16. A DIVISÃO SOCIAL DO TRABALHO


NA CONFIGURAÇÃO DO ESTADO MODERNO

Na passagem da centralização do Poder Político para a fase de expansão do poder econômico, colonialismo, tanto o direito quanto o Estado passaram a receber incrementos em sua finalidade. Já havia
ocorrido a acumulação primitiva[81], em que Estado e direito serviram à expropriação do camponês, do colono, do servo e se iniciava o momento em que o capital precisava de oxigênio para garantir
sua projeção e hegemonia na Europa. A conversão da economia em força centrífuga garantiria que os Estados olhassem para além-mar, mas, internamente, o antigo servo se converteria em trabalhador
urbano, servindo da primeira mão de obra do capitalismo nascente. O adensamento cultural, neste caso em especial, teria um desdobramento jurídico.

LETRAMENTO JURÍDICO NO RENASCIMENTO

Ao mesmo tempo em que o Estado Moderno vinha tecendo sua centralização, as forças econômicas procuravam respirar além-mar com a expansão ultramarina (força centrífuga, expansiva, do
Capitalismo Mercantil). O enriquecimento interno seria essencial ao desdobramento da miscelânea de poderes na unidade do Estado-Nação e isto se faria com base na acumulação primitiva:
primeiramente pela obrigação imposta pelas leis de cercamento (ou cerceamento); externamente pelo estabelecimento de rotas de navegação e pela descoberta, e sucessiva colonização de novos
continentes: a aculturação levaria ao assenhoramento. O exército permanente e a burocracia de caráter contínuo garantiriam a administração financeira do Estado. Esta articulação, sob a
análise materialista do período de fortalecimento do Estado Moderno resultaria em conclusões diversas (e adversas para determinadas classes sociais envolvidas):

O conjunto destas relações de produção constitui a estrutura econômica da sociedade, a base concreta sobre a qual se eleva uma
superestrutura jurídica e política e à qual correspondem determinadas formas de consciência social. O modo de produção da vida
material condiciona o desenvolvimento da vida social, política e intelectual em geral. Não é a consciência dos homens que
determina o seu ser; é o seu ser social que, inversamente, determina a sua consciência (Marx, 2003, p. 05).

O Letramento Jurídico que se construiria no Estado Moderno deveria reconhecer o poder central e suas características: relação de sujeição de caráter unitário; ordem jurídica única; poder estatal
centralizado. A mudança na supremacia papal tem o ponto culminante na outorga da bula Unam sanctam, de Bonifácio VIII, em 1302. Esta reforma trouxe como consequência a emancipação política
quase definitiva do poder político em relação à Igreja. Neste momento histórico, Dante Alighieri (2006, pp. 35-36) escrevia sua Monarquia e ali já principiava a razão como mote renascentista.

A razão se aplicaria à política, como forma extrema de organização, controle do poder centralizado. No século XIV, as corporações estamentais converteram-se em grupos internacionais (do clero, dos
Cavaleiros e dos burgueses), rompendo-se as amarras políticas territoriais. A expressão Estado se converteu em unidades de poderes contínuos e organizados, com apenas um exército permanente, uma
hierarquia de funcionários, uma única ordem jurídica unitária, impondo aos súditos o dever geral de obediência. A consequência imediata da concentração dos instrumentos de mando e de corpos
militares, burocráticos, políticos e econômicos é a formação de uma unidade de ação política (fenômeno que surge no norte da Itália); surgindo assim o monismo de poder, relativamente estático,
[82]
diferencia-se de modo característico do Estado da Idade Moderna. O instrumento mais eficaz à independência e à unidade do poder central foi a hierarquia das autoridades .

O Renascimento operou-se por uma centralização de poder (e expansão econômica) a partir da Itália, e aí se pode falar, então, de Estado Moderno. No início da Idade Moderna, o Estado teve que se
encarregar de tarefas que antes cabiam à família, à Igreja ou às instituições locais. A necessidade de um poder maior exigia novas técnicas de adaptação à modernidade. Eram matérias e técnicas
relacionadas à comunicação de modo geral (a partir de Gutemberg, no século XV) ou, mais especificamente, à administração da Justiça e à cultura nacional. Um Estado que não se adaptasse às
revolucionárias inovações tecnológicas, estaria condenado à decadência. As técnicas, especialmente com o refinamento da burocracia, trouxeram a unificação de procedimentos técnicos (também
culturais) porque o Estado passava a alcançar uniformemente a todos os seus cidadãos (erga omnes).

Com isto, estaria ordenada a hierarquia de modo regular, segundo competências administrativas delimitadas, com funcionários especializados, mas ainda nomeados por um superior, sendo
economicamente dependentes: a meritocracia não estava neste palco. Entretanto, esses funcionários deveriam voltar-se de modo contínuo à preocupação central com o público, cooperando desta forma
com a formação consciente da unidade nacional. Também graças à hierarquização vertical e horizontal do serviço público, a organização pode defender-se por todo o território: abarcando
seus habitantes num só poder e domínio regular (universalizante, generalizante, coercitivo e fortalecido pela exterioridade), com outros ritos sócio-políticos, com certa previsibilidade e de

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consequências mais presumíveis, planejando (com estratégia e táticas apuradas) e planificando ações relevantes e/ou essenciais à edificação do Estado-Nação. O Estado-Nação só seria
independente, militar e politicamente se fosse capaz de produzir com autonomia uma unidade jurídica universalizante. O passado recente estamental havia demonstrado uma extraordinária debilidade
e desagregação jurídica, com a grave consequência de acarretar uma, igualmente, grave e insuportável insegurança jurídica.

Por outro lado, sob o Estado-Nação, a colaboração da burocracia do serviço público, segundo o princípio da divisão do trabalho social[83] e da especialização de tarefas, elevaria os níveis de
eficácia e de eficiência. Este seria um dos últimos constructos de ação técnica e política do Estado-Nação e já suportada por uma ordenação e ordem jurídica racional e programada. Portanto, já
estamos bem mais próximos da modernidade e, com o que, ainda mudaria a natureza jurídica do chamado ordenamento jurídico moderno. Esta série de mudanças seria reforma ou
revolução?

Neste instante, o direito passaria a responder plenamente ao desenvolvimento do capital, sendo reflexo da divisão social do trabalho. Com empréstimo da análise da sociologia clássica, percebe-se que o
Estado construiu uma legalidade adaptada à divisão social de classes. Esta base legal, por sua vez, teria um substrato ético.

A ética protestante do trabalho, portanto, assentava-se em dois pilares: a) como ideologia influenciava o proletariado nascente, para que trabalhasse com afinco e nobreza (o trabalho como
atividade-fim, como valor quanto a fins); b) como idolatria vestiria os desejos dos capitalistas para investir e fazer crescer, como provedores que guardariam de forma ascética o produto do
trabalho alheio e, o principal, sem que isto se confundisse com a usura. À Igreja Católica caberia o voto de pobreza, pois aqui o lucro atrairia investimentos na produção, mais postos de trabalho,
prosperidade social e isso, é óbvio, não poderia ser pecado venial. A acumulação de capitais passaria a ser a tônica, pois, daria glórias às obras do Senhor: o trabalho dignificava, tanto quanto o
empregador-acumulador seria doravante o provedor de todos[84]. A superioridade moral da vida vinha atrelada, portanto, à capacidade de se sustentar com os salários (que vem de sal, do suor do
próprio rosto) resultantes do próprio esforço e sendo auferido, é claro, pela capacidade individual de (in)sucesso[85].

DA DIVISÃO SOCIAL QUE SERVE AO ESTADO CIENTIFICISTA

O aprimoramento da crescente divisão social do trabalho decorre da racionalização do processo de produção. Em suma, é o capitalismo dependente da divisão social do trabalho, como sua fonte de
energia e impulsão, isto é, sem divisão social do trabalho de pouco adiantariam os esforços intelectuais e ideológicos propostos ao Estado Cientificista. Para Émile Durkheim, a modernidade representa
a fase mais desenvolvida da divisão social do trabalho em que se articulam, ajustando-se às necessidades diversas da produção industrial, o trabalho manual e o intelectual, na forma da função
homogeneizadora e da função diferenciadora. O papel do Estado seria, portanto, o de regular os contratos estabelecidos e garantir seu cumprimento.

Para Durkheim, a competição capitalista não é o elemento central da ordem industrial emergente, e algumas das características sobre as quais Marx pusera grande ênfase, ele via como marginais e
transitórias. O caráter de rápida transformação da vida social moderna não deriva essencialmente do capitalismo, mas do impulso energizante de uma complexa divisão de trabalho, aproveitando a
produção para as necessidades humanas através da exploração industrial da natureza. Vivemos numa ordem que não é capitalista, mas industrial (Giddens, 1991, p. 20).

Também inspirado no liberalismo (princípio da liberdade “Minha liberdade começa onde termina a sua”), Durkheim irá associar liberdade a um conjunto de regras. Para ser mais preciso, mais
moderno, poder-se-ia dizer: “só se é livre no direito”. É interessante notar que, tal qual Marx, Durkheim falará de uma autoridade moral superior da coletividade: “De fato, uma regra não é apenas uma
maneira habitual de agir; é, antes de mais nada, uma maneira de agir obrigatória, isto é, que escapa ,em certa medida, do arbítrio individual [...] pois a única personalidade moral que está acima das
personalidades particulares é a formada pela coletividade” (Durkheim,1999, p. X).

Esta coletividade, sob o capitalismo e a modernidade, deveria imprimir coesão e regularidade (“solidariedade orgânica”). Para Durkheim, a divisão do trabalho é evolutiva (desenvolve-se a solidariedade
moderna), quando para Marx é opressiva e alienante. De toda forma, para ambos, a grande indústria é o polo dessa forma de definir a modernidade.

Por sua vez, a grande indústria surgiria como parte dos conflitos da “sociedade moderna” que se abria a partir da Idade Média. Como nos indica Durkheim, no período da Idade Média, o direito ao
trabalho era resguardado um tanto quanto diferente do próprio curso do capitalismo moderno: “Assim, os patrões eram proibidos de frustra-lo de seu direito ao trabalho”, fazendo-se assistir por seus
vizinhos ou mesmo por suas esposas” (Durkheim, 1999, p. XX). É óbvio que Durkheim via o direito ao trabalho, mais não percebia a luta de classes em torno da espoliação do trabalho.

Outro dado interessante na modernidade de Durkheim era o papel destacado às corporações profissionais, como mediadoras da relação social e, neste sentido, é fácil perceber que a modernidade
demora muito a recuperar a ideia de “probidade profissional” (basicamente, no século XIX). O direito administrativo Francês é um marco. Entretanto, para Durkheim, as corporações na Idade Média já
anunciaram a chegada da Burguesia ou terceiro estado: De fato, durante muito tempo Burguês e “gente de ofício eram uma só coisa” (Durkheim, 1999, p. XXVIII).

Também irá dizer que, na Alemanha, Burguês e citadino eram sinônimos. O direito urbano era o direito do lucro: “Por isso as palavras forenses ou mercatores serviam para designar indiferentemente os
habitantes das cidades, e o jus civile ou direito urbano é frequentemente chamado de jus fori ou direito do mercado” (Durkheim, 1999, p. XXVIII). No fundo, para Durkheim, a modernidade que saia
dessa relação com as corporações, soava-lhe, como só poderia ser, corporativa (Durkheim, 1999, p. XX). Mas, para Durkheim, corporação e grande indústria estão em litígio no início, pois a primeira
ainda primava pela reserva de mercado. Contudo, depois em pleno curso capitalista (mesmo antes da Revolução Francesa), as corporações já partiram para a dimensão territorial, com alcance Nacional
— é preciso lembrar que, por força da força da laicização, já se formara o Estado-Nação, como matriz do próprio Estado Moderno.

O ESTADO É CAPAZ DE REGULAR A LUTA DE CLASSES?

O Estado Moderno, sob esta perspectiva, nasceu colecionando os conflitos e a luta política entre as classes fundamentais (burguesia e proletariado). Refletindo o século XIX – mas que vale para fases
iniciais – Durkheim designou de direito contratual, o direito que deveria reger a divisão social do trabalho:

...é fácil determinar qual é o papel do direito restitutivo a que essa solidariedade corresponde: é o conjunto dos direitos reais.
Ora, da própria definição que dele foi dada, resulta que o direito de propriedade é seu tipo mais perfeito [...] A relação entre a
divisão do trabalho e o direito contratual não é menos acentuada. De fato, o contrato é, por excelência, a expressão jurídica da
cooperação [...] Ora, essa reciprocidade só é possível onde há cooperação, e esta, por sua vez, não existe sem a divisão do trabalho
(Durkheim, 1999, pp. 92-100 – grifos nossos).

Durkheim refere-se a Descartes: “A filosofia cartesiana impõe-se como a nova filosofia, inaugurando o pensamento moderno” (Rosenfield, 2005, p. 16). Porém, se esta dúvida não é de ordem moral, é
porque também não se aplica às raízes, vale dizer, não se questiona nem mesmo a modernidade que lhe deu forma, nem o capitalismo que lhe deu a forja: “Essa dúvida, aliás, não é perigosa, pois não
tem por objeto a realidade moral, que não está em questão, mas sim a explicação que uma reflexão incompetente e mal informada proporciona desta” (Durkheim, 1999, XLIX). Em seguida, irá declarar-
se amplamente racionalista quanto ao “moderno método da investigação científica”: “Para submeter à ciência uma ordem de fatos, não basta observa-los com cuidado, descrevê-los, classificá-los; mas, o
que é muito mais difícil, é preciso, além disso, segundo o método de Descartes, encontrar o meio pelo qual são científicos, isto, é descobrir neles algum elemento objetivo que comporte uma
determinação exata e, se possível, a medida. Nós nos esforçamos por satisfazer a essa condição de toda ciência” (Durkheim, 1999, p. XLIX). Diferentemente de Marx, para Durkheim, a divisão do
trabalho social (sob o capital) é indubitável, um caminho natural, necessário, sem volta. A divisão do trabalho é uma lei e o próprio desenvolvimento social se incumbirá de fazer-se cumpri-la. As
especializações profissionais seriam mero resultado desse processo (Durkheim, 1999, p. 02).

Neste sentido, Weber também havia diagnosticado que os intelectuais já não têm mais total controle sobre suas bibliotecas — criticando a análise de Marx acerca da “divisão do trabalho social”.
Durkheim também não vê a divisão do trabalho no aspecto estritamente econômico, mas como se fora realmente o curso natural da vida ou a necessidade da imposição de um método científico:
positivismo. Mas como fundamentação desse mesmo método, no início, valem todos os argumentos possíveis, inclui-se certo biologismo: “...a lei da divisão do trabalho se aplica tanto aos organismos
como às sociedades; pode-se inclusive dizer que um organismo ocupa uma posição tanto mais elevada na escala animal quanto mais as suas funções forem especializadas...um fenômeno de biologia
geral” (Durkheim, 1999, p. 03). De qualquer modo, a divisão do trabalho é o mote do capitalismo e da sociedade moderna — apenas “um fenômeno de biologia geral”. Durkheim também será um
confesso admirador da delimitação das áreas do saber, a estrita especialização: “O homem de bem de outrora já não é, para nós, senão um diletante, e recusamos ao diletantismo todo e qualquer valor
moral; vimos, antes, a perfeição no homem competente que procura, não ser completo, mas produzir, que tem uma tarefa delimitada e que a ela se dedica, que faz seu serviço, traça seu caminho”
(Durkheim, 1999, p. 05). A superioridade do Estado Moderno seria atestada por sua capacidade jurídica.

17. PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO

Personalidade jurídica é a capacidade/faculdade jurídica que atribui um determinado poder a fim de que se faça algo. Mas, para compreendermos adequadamente o conceito,
inicialmente, é preciso afirmar que, por personalidade jurídica do Estado subentende-se uma espécie de ficção jurídica. É a faculdade ou capacidade de agir do Estado para se impor como Poder
Público. Na verdade, uma corruptela do direito privado. Segundo De Plácido e Silva, por personalidade entende-se a: “Denominação propriamente dada à personalidade que se atribui ou se assegura às
pessoas jurídicas, em virtude do que se investem de uma qualidade de pessoa, que as torna suscetíveis de direitos e obrigações e com direito a uma existência própria, protegida pela lei” (2002, p. 606 –
grifos nossos).

Þ do latim: personalitas, de persona (compete a determinada pessoa).

(em oposição ou mera distinção a qualquer outra pessoa).

Þ personalidade civil: advém do nascimento com vida (nascituro).

Þ capacidade de agir – possibilidade de agir.

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A personalidade jurídica decorre de determinadas capacidades, ou mais especificamente da faculdade de agir. Faculdade: “Derivado do latim facultas, de facul ou facilis (fácil), possui, ampla e
genericamente, o significado do poder que se tem para que se faça alguma coisa, seja de ordem física ou de ordem moral [...] A faculdade jurídica, pois, exprime o próprio exercício do direito
subjetivo da pessoa, exteriorizado pela facultas agendi (faculdade de agir)” (De Plácido e Silva, 2002, p. 344 – grifos nossos). Portanto, decorre de uma capacidade bem específica:

Þ Facultas agendi: “a faculdade de agir”[86].

Þ capacidade de exercício dos direitos subjetivos.

A ação do cidadão requer a retração do Estado. O principal objetivo interposto pelo Estado de Direito, mediante a teoria da personalidade jurídica, é não-violar o direito por ele criado ou admitido, como
é o caso dos direitos humanos recepcionados. Em seguida, para sacramentar a necessidade de que o Estado deveria agir em certa sintonia, formulou-se a obrigação de servir à sociedade.

Assim, o Estado toma de empréstimo uma construção lógica do Direito Civil e deve refletir a noção de personalidade jurídica, como complexo de faculdades e direitos que o homem possui em potencial.
Qualidades atribuídas à pessoa e que a tornam apta para adquirir direitos e contrair obrigações. Contudo, cabe esclarecer que a facultas agendi, essa faculdade jurídica, não é sinônimo da obrigação de
cumprir o que quer que tenha sido estabelecido. A obrigação é, antes, o resultado do exercício dessa mesma faculdade: a condição de estabelecer vínculos, de forma livre e autônoma. A facultas agendi
do cidadão decorre, enfim, da obrigação de o Estado não-violar os mesmos direitos que o cidadão requer mediante sua faculdade de agir.

O conflito social, na ordem jurídica, não só é regular, como é necessário. Com o que se vê que Estado e poder constituem-se em realidade quando se efetiva a unidade política que respeita a pluralidade
de interesses, aspirações, ideologias e visões de mundo: uma fusão política temporária, nunca definitiva, porque sempre é baseada na pluralidade. O que ainda deve oxigenar as visões mais estáticas
acerca do positivismo jurídico que enfeixa a tese da personalidade jurídica do Estado. Trata-se de uma unidade de índole funcional e não um critério ou meio de unificação total.

Como mecanismo de regulação econômica, o Estado tem ainda o caráter de assistência vital, intervindo e regulando as mais notáveis condições da vida comum do homem médio. O que o caracteriza
como o ideal Estado Democrático: como sujeito uniforme de domínio racional, capaz de recepcionar os conflitos e atuar no interior da auto-organização da sociedade industrial. Esta condição em
que se posiciona o Estado na era industrial revela que não há paridade entre a vontade estatal e a formação da unidade política, exatamente porque outros sujeitos coletivos de direito atuam mais
firmemente no contexto global. Ao passo que, em regra, “Unidade Política, Estado, Coletividade” tendem a formar o mesmo eixo de coexistência. Enfim, esta conexão entre direito e política será
determinada pela ordem jurídica necessária, determinada e não-discricional (Hesse, 1998).

TEORIAS DA PESSOA JURÍDICA

Para Savigny, um publicista alemão, do século XIX, a personalidade jurídica nada mais é do que uma ficção jurídica que migra do direito privado ao direito público: a) Estado reconhece os sujeitos de
direitos, nas pessoas capazes; b) comunidades jurídicas (direitos + obrigações) são pessoas jurídicas. Para o jurista alemão, os sujeitos de direitos são indivíduos conscientes; o Estado, por sua vez,
constitui-se de sujeitos de direitos artificiais (o Estado é um agrupamento de interesse coletivo que supera a limitação histórica do jus puniendi).

Em outra concepção, na escola realista, não há necessidade de uma criação ficcional, uma vez que o Estado precisa, obrigatoriamente, ser definido juridicamente. Em todo caso, decorrem algumas
consequências da aceitação da ideia de que o Estado tem personalidade jurídica: a) a possibilidade de tratamento jurídico dos interesses coletivos; b) impedimento à ação arbitrária do Estado, por meio
de mecanismos jurídicos; c) o reconhecimento de que o Estado tem direitos e obrigações; e d) o estabelecimento de limites jurídicos claros e precisos na atuação do Estado com o particular (Júnior,
2001).

Neste caso, o reconhecimento de que o Estado tem direitos e obrigações é uma obviedade. Pois, quando não há esse “reconhecimento” o Estado é autoritário/totalitário e nesse contexto só há deveres –
sobretudo o dever de obediência. Sem direito, sob o império dos deveres autocráticos, não há faculdade de agir, nem em concerto nem isoladamente. No Estado de Direito, em que há democracia,
destaca-se em primeiro lugar a noção do próprio direito (a afirmação do direito e a segurança do indivíduo resultam da transferência de potência que provém do direito). Assim, principalmente, há o
direito de recusar o dever injusto ou se afirma o dever de garantir a operacionalidade desse mesmo direito (agora um direito público, “de alcance e significados coletivos” – republicano, portanto - e não
restrito aos limites dos direitos individuais).

ALGUMAS CAUSAS DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO

A primeira constatação é de que o Estado possa se constituir em pessoa jurídica e, assim, a escola do contratualismo assegura que o povo é uma unidade. Para o positivismo de Kelsen, a norma é a única
realidade jurídica. Dessa qualidade, o Estado transfere a personalidade (comum aos indivíduos) ao Estado. Portanto, o Estado é um produto de convenção coletiva – por imposição da lei. De certo
modo, o Estado cria a norma capaz de conferir personalidade ao próprio Estado (se o Estado cria a norma que o sustenta, acaba por criar a si mesmo).

Na perspectiva do organicismo biológico, o Estado é tido como exemplo a ser seguido, como se fora uma pessoa grande. Na onda do organicismo ético de Jellinek, o Estado condensa a capacidade criada
pela vontade da ordem jurídica. Parte-se da premissa de que os cidadãos têm capacidade jurídica, como pessoa física, e por isso são sujeitos de direitos. Considera-se que o direito estabelece relações
entre os indivíduos e que, se o Estado é uma unidade coletiva (síntese da consciência coletiva), logo, o Estado tem personalidade jurídica.

Em sentido contrário, sobretudo no século XIX, alegava-se que o Estado pouco diferia do governo. Inclusive na crítica marxista (Lênin, 1986), diz-se que só há vontade sobre o Estado, uma vez que
predomina a personalidade dos governantes (portadores da subjetividade estatal). A relação de dominação se complementaria com a (ilusão da) cooperação de serviços públicos. Diz-se que o Estado se
impõe a todos, mas torna-se apenas de quase todos. O que difere, evidentemente, de tornar-se de todos. Neste sentido, a personalidade jurídica é abstrata: de quase todos. E, sendo de quase todos,
pode negativamente representar a vontade jurídica de alguns: sejam grupos ou classes. Neste sentido, a visão jurídica do Estado corresponde à visão política dos governantes. Por fim, perscrutando a
teoria da Finalidade do Estado, subentende-se que o povo elabora os estatutos do Estado, atribuindo-lhe a titularidade da soberania (personalidade jurídica) e preserva o fundamento democrático.

PODER POLÍTICO E RESERVA DE JUSTIÇA

Sob a égide do Estado Democrático de Direito Social, a relação político-jurídica do Estado Democrático de Direito é bem expressa por meio de uma Constituição escrita, rígida e dirigente e, por isso, é
óbvio que devem ser leis democráticas e, portanto, justas. Trata-se enfim, de regime garantístico[87] de direitos, liberdades e garantias (Estado Constitucional em defesa da democracia e do direito de
auto organização[88]). Para Canotilho (s/d), controlar o poder político sob o império das leis significa “o reconhecimento de que o Estado tem direitos e obrigações[89]”.

Em resumo, o Estado detém capacidade jurídica concreta porque reúne as condições (capacidade) de propiciar alguma unidade institucional. Na verdade, hoje, “o reconhecimento de que o Estado tem
direitos e obrigações” é uma obviedade. Pois, quando não há esse “reconhecimento”, o Estado é autoritário/totalitário e nesse contexto só há deveres – sobretudo o dever de obediência. No Estado de
Direito em que há democracia, destaca-se em primeiro lugar a noção do próprio direito (a afirmação do Direito e a segurança do indivíduo resultam da transferência de potência que provém do Direito).
Assim, principalmente, há o direito (dever) de recusar a obrigação injusta ou se afirma o dever de garantir a operacionalidade do Direito Justo.

No conceito de Estado de não-Direito, é curioso e revelador pensar que a negação esteja presa ao centro, ao interior do próprio conceito, como se fosse possível pensar em um adireito, como não-
direito, negando-se a possibilidade de que possa haver direito. A personalidade jurídica presente no Estado de não-direito, portanto, é algo bizarro, absolutamente estranha à lógica em que o direito
pressupõe a faculdade de agir. Como pode-se agir se não há direito e garantia para tanto?

A PERSONALIDADE JURÍDICA DEMOCRÁTICA

O expresso sentido de autocontrole do poder, a fim de contornar a sedução das forças autocráticas, foi ratificado pela Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica
(1969) e aprovada pelo Brasil, especialmente a partir de seu artigo 27, ao apontar para as condições ou casos válidos, no tocante à SUSPENSÃO DE GARANTIAS, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO:

1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este
poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as
obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações
que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma,
religião ou origem social.

2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao
reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da
servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18
(direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis
para a proteção de tais direitos.

3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros
Estados-partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos, as
disposições cuja aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em que haja dado por terminada tal
suspensão (grifos nossos).

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CONTROLE SOCIAL DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Os Direitos Humanos são universais porque são tidos por naturais, naturalmente pertencentes ao ser humano. Na ótica do direito, constituem parte da pessoa humana antes mesmo dela ter sua
personalidade jurídica assegurada ou decretada pelo poder do Estado em que tenha nascido. Em suma, costuma-se declarar para efeito de determinação jurídica e divulgação popular que pertencem a
todos nós independentemente de credo, raça, sexo, idade, poder aquisitivo, ideologia política, consciência moral etc.

Nesse contexto, e contando a própria estrutura institucional do Estado de Direito, é correto afirmar que o povo não tem personalidade jurídica[90], mas, nem por isso - transferindo a soberania
popular ao Estado -, o povo se desvincula do interesse público, uma vez que afirma sua vontade política coletiva por meio da constituição de um governo soberano e responsável juridicamente pela
administração dos negócios e dos interesses públicos.

Revela-se a própria essência e ânsia da constitucionalização da política, e que será melhor realizada, tecnicamente falando, tanto quanto esse controle de poder for capaz de operar a institucionalização
do próprio poder constituinte – o que deverá delimitar a violência em torno da Constituição da República e Democrática. Em suma, opera-se a passagem da luta política visceral (radical, literal, carnal)
à fase da luta institucional (operativa, organizativa, instrumental) em torno do Estado já democratizado, coletivizado, desprivatizado.

Na prática, isso implica dizer que uma consciência jurídica difundida, reconhecida e, ao menos relativamente previsível (como consciência jurídica globalmente respeitada, requerida e reiterada), não
pode – por força da lógica – gerar uma estrutura política ou um poder político autocrático e que a torne indefesa diante de alguns interesses políticos inconfessos[91]. Assim:

A articulação das dimensões do Estado de direito e do Estado democrático no moderno Estado Constitucional Democrático
de Direito permite-nos concluir que, no fundo, a proclamada tensão entre “constitucionalistas” e “democratas”, entre Estado de
direito e democracia, é um dos “mitos” do pensamento político moderno. Saber se o “governo das leis” é melhor do que o “governo
dos homens” e vice-versa é, pois, uma questão mal posta: o governo dos homens é sempre um governo sob leis e por meio das leis.
É, basicamente, um governo de homens segundo a lei constitucional, ela própria imperativamente informada pelos princípios
jurídicos radicados na consciência jurídica geral[92] (Canotilho, s/d, p. 231).

Desse modo, quando, na história da Humanidade, a complexidade social era superior à capacidade reguladora do Estado, ele próprio, o Estado, viu-se obrigado a refundir as instituições do poder e
assim criou-se a República, a Democracia, o Estado de Direito e a Federação. Este conjunto complexo, por sua vez, alimenta a soberania jurídica, a ordem jurídica democrática e condicionam
indelevelmente a personalidade jurídica do Estado Democrático. O Estado é o Poder Político por excelência, mas no Brasil apresenta vícios exclusivos.

18. O PODER POLÍTICO

NO PAÍS, CORROMPE-SE ATÉ O CONCEITO

O Poder Político é o poder de comando, de governo; é o poder como formulação, exercício e controle da soberania política. Quando olhamos a realidade brasileira e da América
Latina, entretanto, toda a construção epistemológica – de entendimento e suporte racional das principais instituições políticas – parece ruir sem lógica. Toda a orquestração inteligente, arquitetada com
coerência e sintonia, que deveria surgir da análise dos instrumentos que suportam o Poder Político se desmorona. No lugar do entendimento surge uma tremenda confusão e desordem institucional,
pois aqui teoria política na prática é outra. Na vida comum do homem médio, os instrumentos do poder não servem ao povo, mas sim ao próprio poder. E é isto que confunde até os iniciados na análise
do poder, do direito e da teoria política.

Talvez realmente seja uma missão impossível redigir um manual de Ciência Política e de Teorias do Estado que o povo consiga acompanhar. A dificuldade, todavia, não está na linguagem, mas sim na
capacidade do autor explicar que nem tudo que ele lê, de fato ocorre e, ao contrário, que nem tudo que ocorre, deveria ser como é.

Costuma-se dizer que, se na prática a teoria é outra, é porque a teoria está errada, ou seja, uma explicação que não encontra suporte na realidade dos fatos parece inconclusa, desprovida de realismo,
longe da verdade dos fatos. Em política, sobretudo nas instituições políticas brasileiras (e na América Latina), comumente se vê o oposto: a realidade é outra porque até mesmo os conceitos foram
deturpados e o que se critica como política, em suma, é a corrupção da política.

Neste caso, portanto, a teoria está correta, apenas estamos analisando pelo lado do avesso, incapacitados de compreender pela inversão provocada no fenômeno. Infelizmente, habituou-se tomar a
corrupção institucional e conceitual como se fora o recurso normal, validável e ainda se quer adequar a teoria política a este efeito perverso da realidade política nacional. O inescrupuloso, inclusive,
apoiaria o raciocínio da corrupção da política, pois ainda teria o referendo de uma teoria política do cinismo.

PODER POLÍTICO

Originariamente, a Antropologia Política nos mostra que o Poder Político poderia ser de um grupo oude uma assembleia, a exemplo dos conselhos de anciãos que orientam as ações de seus
representantes, desde as gens, ou entre os índios, até as modernas assembleias legislativas. Outra estrutura do Poder Político é o encargo do soberano, mais comum ante a longeva história do abuso de
poder, está no uso que fazia o rei ("o Estado sou eu" – lembremos de Luís XIV, na França), ou então o Estado atual, em que se dividem as funções de gestão política. O Poder Político organizado na
forma estatal, portanto, seria uma variável dentre várias.

Para nós que vivemos na América Latina, resta a dúvida de que só o Executivo parece ser um poder de fato e talvez não passe mesmo de nomenclatura, pois soberano é quem manda, ou seja, quem
destina o dinheiro, as forças políticas e os recursos da máquina administrativa. Talvez o Estado Capitalista seja mesmo apenas um engodo e esta divisão de poderes não passe de fantasia ou ideologia
liberal. Contudo, temos de diferenciar nossas premissas – se faremos uma análise como se vê desde Montesquieu e então temos três poderes que se completam mais ou menos harmonicamente.
Pensemos em Estados definidos, organizados, como Suíça, Áustria, Alemanha e no papel desempenhado pelo Tribunal Constitucional.

Neste caso, a soberania é uma só, é una, e será o poder repartido apenas como forma de controle interno exercido sobre o próprio poder. A soberania é prevista nas constituições modernas como
pertencentes ao povo de cada país, sendo manifesta por meio da democracia direta, a exemplo dos Cantões suíços, ou em determinados momentos, nos plebiscitos e referendos, como visto no Brasil, ou
então por meio de uma assembleia legislativa. Isto constitui a soberania popular. Em todo caso, a divisão dos poderes nada mais fez do que avançar a chamada soberania legislativa (Parlamento) como
forma de se restringir, punir os possíveis abusos de poder cometidos pelo Executivo. A divisão de poderes, entretanto, serve para inibir, impedir que também o Legislativo cometa desvios (forjando
emendas constitucionais contra o Judiciário, numa espécie de ditadura legislativa) ou, então, para que o Judiciário não se arvore em legislador (uma das críticas assumidas por causa da crescente
judicialização da política, no exemplo do mensalão – mas, onde está a ilegalidade do julgamento do mensalão?).

Historicamente, a ação do Parlamento, contra um Executivo muito forte (dotado de toda a soberania), coincide com o surgimento do Estado Liberal – Locke já falava de uma divisão de poderes, em que
o Judiciário decorreria do Legislativo. Mas antes dele, desde o Rei João Sem Terra ou com a lei de Habeas corpus, e os demais direitos civis, o próprio direito foi utilizado como instrumento de garantia
da divisão dos poderes e como forma eficaz de seu controle. Desse modo, há uma divisão de poder sim, porque o Executivo desde então não pode tudo ou contra todos, precisa barganhar suas ações com
os outros poderes e ainda zelar pela legitimidade e legalidade de suas ações. Mas, também se trata de uma divisão de funções – e não propriamente de poder – se pensarmos que o poder de mando, nas
democracias liberais, pertence ao povo (com os efeitos da soberania popular).

A soberania depositada no Poder Político, juridicamente, pode ser vista na extensão do poder erga omnes acumulado na lei. É o direito que exerce a “coerção contra todos” e não o Poder Político. Neste
sentido, a soberania pertence ao direito e não ao Executivo ou ao Legislativo. E nem mesmo pertence a soberania ao Judiciário, que tem apenas a função de intérprete legal. O Poder Político pode até ser
a fonte do direito, porém, a partir da fase de superação do modelo de Estado Absolutista (em que a soberania é do Soberano: rei ou órgão de poder) e desde que haja autocontrole do poder, não pode o
Estado criar o antidireito em nome de sua soberania legislativa. Esta é uma das restrições ao Poder Político enfeixado no soberano que vem sendo articulada desde o século XIX: não pode o Estado criar
um antidireito que desobrigue o poder e permita-lhe agir como de interesse de poucos; não pode o Estado formular uma desculpa legal que torne sinônimos o governo (como função transitória de
poder) e o próprio Estado (como entidade meio de estabilidade política e institucional). Uma das garantias do Estado de Direito é exatamente a divisão dos poderes e a garantia de que nenhum dos três
poderes utilizar-se-á do Estado contra a sociedade e seus cidadãos.

BRASIL E AMÉRICA LATINA

No Brasil, pela série histórica de desvios, de desmandos e de abusos de fato e de poder, do Executivo sobre os demais poderes, às vezes até duvidamos de que existam outros poderes (o AI-5 da ditadura
militar, de 1967, de triste lembrança, é um exemplo marcante, assim como o Estado Novo, de Getúlio Vargas). Ou, recentemente, com os exemplos da PEC 37, que limita a capacidade investigativa do
Ministério Público, beneficiando a corrupção política e de outra quesubmete decisões do Supremo Tribunal Federal para análise final e possível alteração pelo Congresso Nacional (PEC 33). A soberana
decisão do STF perderia validade jurídica em todo seu conteúdo; em razão de interesses políticos partidários ou de grupos de pressão, seria criado um direito que se adéqüe aos interesses do governo de
plantão e não ao Estado e ao povo. Este é um exemplo de ditadura legislativa e infelizmente foi dado pelo Brasil – o nazismo, ao criar a Lei de Plenos Poderes, encontraria no Legislativo brasileiro uma
ressonância em estrutura legal.

Na Argentina, parte do conselho superior da magistratura será eleita – em atitude eleitoreira, populista – e também terá efeitos semelhantes ao que se ameaça criar no Brasil. No mesmo contexto dos
abusos de poder ou golpes contra a ordem jurídica democrática, a Constituição do Paraguai prevê o impeachment, mas não exatamente em toque de caixa. No dia 22 de junho de 2012 o presidente
Fernando Lugo foi destituído do cargo, condenado por “mau desempenho”, em processo de impeachment que durou 36 horas. A Bolívia, desde sua independência em 1825, recebeu cerca de 150
tentativas de golpes de Estado ou tomadas de poder não constitucionais, como se tivesse um presidente eleito a cada 14 meses. Em 1979, o país teve três presidentes. Entre 1978 e 1982 foram nove
dirigentes.

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Isto ocorre porque a democracia sempre foi tímida na América Latina, seja em governos de direita ou de esquerda; a politização das lides políticas nunca foi regida pacificamente, porque o Executivo
sempre decretou variados tipos de golpes contras as instituições democráticas e populares.

Porém, quando mais uma vez olha-se para a história política da Humanidade vemos outras construções que não são apenas simbólicas, mas realmente recursais da divisão de poderes. Veja-se a força
instituída ao Legislativo nos países parlamentaristas (repartindo-se o Executivo em dois: com Chefe de Estado e Chefe de Governo, separadamente) ou a força decisiva/descritiva do poder, assumida
pela Suprema Corte nos EUA. Mesmo as leis de exceção, aprovadas após o 11/09, tiveram de ser chanceladas, interpretadas pelo Judiciário. A Suprema Corte não analisou, por exemplo, se a quinta
emenda terá sua ação restringida por tais leis. E enquanto isso não ocorre as leis de exceção merecem debate jurídico, lá e aqui. Estas são formas efetivas, reais de se ver/pensar a soberania popular que
se equilibra na divisão dos poderes, ora se fortalecendo o Parlamento, ora vertendo-se sob a ação independente do Poder Judiciário.

Desse modo, se a teoria pode e deve ser melhorada é porque não está errada, isto é, a teoria política prevê a perfectibidade, um ajustamento com o melhor dever-ser do poder e não é uma mera ideologia
(um falseamento, encobrimento dos sentidos que impede a apreensão mais adequada do fenômeno social); ocorre, então, que a prática deve ser convulsionada por uma análise crítica. Na prática, a
teoria está ajustada a uma realidade funcional e não exatamente preparada para atuar na sua deformação; em tese, a prática corrompeu todos os laços com o intuito organizativo da sociedade (como
poder social) e do Estado (como Poder Político).

Por fim, pode-se dizer que a soberania é única, com o Estado regulado pelo direito; Estado este que não pode atuar contra as normas de contenção do próprio poder (criando o antidireito para anular as
regras democrática de autocontrole do Poder Político) e nem contra a sociedade e seus cidadãos. Para facilitar essa tarefa, há a divisão de poderes, a fim de que a soberania não converta as prerrogativas
do Executivo – o poder que manipula concretamente os recursos políticos e econômicos – em abuso de poder. Na teoria política correta temos uma soberania e vários poderes; mas, na prática corrupta,
viceja um poder que se traveste de soberano. O Acerto de contas realizado contra as antigas tradições, acabou por opor o Estado de Cortes ao Estado legal, como foi apelidado pelos franceses
revolucionários.

19. A FORMAÇÃO DO ESPÍRITO PÚBLICO

DO ESTADO DE CORTES AO ESTADO LEGAL

Neste tópico veremos que a história de afirmação do Estado Moderno deu-se em dois sentidos: 1) contra as formas autocráticas e absolutistas próprias ao Antigo Regime; 2) como conversão da ideia de
soberania do poder, para a edificação da soberania popular, especialmente porque a legalidade derivava sua força da legitimidade. O chamado Estado Legal deveria superar uma fase monolítica do
Poder Político e se apresentou pela primeira vez a coisa pública como sinônimo de popular; a primeira vez em que o povo passaria a integrar uma política de Estado que não fosse como peões que
caminham para a guerra, mas sim integrando-se a soberania popular como matriz das políticas públicas. O texto está dividido em duas partes.

1ª PARTE: A SOBERANIA ABSOLUTISTA

Na vigência do feudalismo temos a figura do Estado só no nome, uma vez que as estruturas políticas não estão definidas. Nesta fase do Estado Feudal - período que compreende a Idade Média - não
temos os marcos históricos mais estimulantes para analisar as tipologias do Estado e nem há grandes formulações ou teorias políticas. Evidentemente, há alguns elementos que caracterizam esse
chamado Estado Medieval: cristianismo; invasões bárbaras; feudalismo. Pode-se dizer que no período há uma Filosofia Política católica, de certo modo embasada na moral cristã, mas certamente não
chega a compor a realidade da política e do Poder Público da época. Por seu turno, há outros elementos ou circunstâncias que conformam o Estado Feudal:

A – permanente instabilidade política, econômica e social; B – distinção e choque entre poder espiritual e poder temporal; C – fragmentação do poder, mediante a infinita multiplicação de centros
internos de poder político, distribuídos aos nobres, bispos, universidades, reinos, corporações etc; D – sistema jurídico consuetudinário embasado em regalias nobiliárquicas; E – relações
de dependência pessoal, hierarquia de privilégios (Streck, 2001, p. 21 – grifos nossos).

A história desse Estado Medieval é longa e tortuosa, mas pode-se dizer que, do final do Estado Romano até que se estruturasse um novo tipo de Estado ou sistema de produção, entre feudalismo e
capitalismo, transcorreram outros mil anos, agora sob a dominação do poder espiritual estabelecido no correr da Idade Média. Temos aqui um longo período em que, todavia, apenas duas questões
foram constantes: a oposição entre Estado x Igreja; tirania x justiça. Na Idade Média como um todo predominara certa visão negativa do Estado[93], pois o Estado acabara sendo definido de forma
limitada ou restritiva como se estivesse destinado à repressão, ao passo que a salvação deveria provir da religião, da fé e mais especificamente da Igreja Católica.

O autor católico Isidoro de Sevilha (550-636) seria um exemplo claro do que se chama de Estado negativo, ou seja, um tipo de Estado que não age senão sob a forma da ameaça e do terror. O Estado
também seria negativo porque não agiria de forma propositiva, mas só restritiva e, principalmente, negativa quanto aos direitos. Temos, enfim, um Estado elitista e atento às conveniências do poder e
do modo de produção feudal ou estamental. Neste caso, a pena imposta pelo Estado negativo seria a restrição da liberdade:

“Pela vontade de Deus, a pena de servidão foi imposta à humanidade devido ao pecado do primeiro homem; quando ele nota que a
liberdade não convém a alguns homens, misericordiosamente lhes impõe a escravidão. E, embora todos os fiéis possam ser
redimidos do pecado original pelo batismo, Deus, na sua eqüidade, fez diferente a vida dos homens, ‘determinando que alguns
fossem servos, outros senhores’, de modo que o arbítrio que têm os servos de agir mal fosse limitado pelo poder dos que dominam.
Com efeito, se ninguém temesse, quem poderia impedir alguém de cometer o mal? Por isso são eleitos príncipes e reis, para que
‘com o terror’ livrem seus súditos do mal, ‘obrigando-os, pelas leis, a viver retamente” (Sententiae, III, 47)[94] (Bobbio, 1985, p.
78).

Veja-se que tanto a regra econômica (servidão) quanto a primazia de dizer o certo ou o errado (moral) era de domínio religioso – uma prerrogativa da Igreja e não exatamente do Estado. A frase Deus na
sua equidade determinou que alguns fossem servos e outros senhores, ilustra bem a função do poder religioso. As leis que devemos seguir para viver retamente derivam desse poder espiritual, não do
[95]
Estado e, por isso, não há poder secular. Mil anos depois das afirmações de Isidoro de Sevilha, e já com Lutero , a pregação ainda seria a mesma, com conselhos semelhantes para que se usasse da
força com o mesmo intuito do amedrontamento (Bobbio, 1985, p. 79). É interessante notar que posteriormente Bobbio desagravou a crítica endereçada à concepção negativa que se formou em torno do
Estado Medieval, porque igualmente ia ter-se desenvolvido uma concepção racional do Estado. Como podemos ver, Bobbio chega a inverter os polos, chamando agora de concepção positiva do Estado:

Concepção positiva é certamente aquela que remonta a Aristóteles, e torna-se dominante na Europa da segunda metade do século
XIII em diante, quando se difunde o Aristóteles latino: o fim da comunidade política, a koinonía politiké, a societas civilis na
predominante tradução latina, não é apenas o viver ou sobreviver, mas o bonum vivere, o viver bem (Bobbio, 2000, p. 120).

O Estado é coerção e punição, e nisto é negativo, mas os filósofos do Estado e os teólogos (da Moral) dirão aos servos que o Estado deve prover a vida boa e justa. Agora resta saber para quem a vida
seria boa e justa. De certo modo, Bobbio trata da Filosofia Política católica alegada por muitos autores. Já o segundo grande problema alegado destaca a tirania ou os cuidados a fim de que seja evitada,
porque com tiranos não há segurança e nem justiça. Aliás, o tema do novo príncipe, colocado por Maquiavel, inferia diretamente nesta grave questão da tirania, como forma de abuso de poder e que,
gerando descontentamento e resistência, acabaria por provocar desestabilização do poder e do Estado[96]. Ainda com Bobbio temos um resumo instigante das obras e dos autores centrais dessa
temática:

Dos comentários medievais sobre a tirania, o mais célebre é o de Bartolo (1314-1357); no De Regimine Civitatis, que introduz a distinção (destinada ao êxito) entre o tirano que exerce abusivamente o
poder – “tyrannus ex parte exercitti” – e o que conquistou o poder sem ter direito – “tyrannus ex defectu tituli”. Possivelmente o mais completo dos tratados sobre a tirania é o de Coluccio Salutati, e
Tratado sobre o Tirano, escrito no fim do século XV... (Bobbio, 1985, p. 81).

Entretanto, Coluccio Salutati não será em nada originário e acabará promovendo quase que uma cópia das fórmulas propostas por Aristóteles e depois retomadas por São Tomás, além de Ptolomeu de
Luca e Egídio Romano. As três formas de principatus ou exemplos de casos concretos de tirania são: principatus regius; politicus e despoticus[97]. Porém, não devemos nos esquecer que todo esse
debate visava alertar para o perigo de instaurar a tirania e para saldar o príncipe sábio e justo. Esse Príncipe sábio, não-tirano, é justamente aquele que se utiliza da força de forma não abusiva ou
indiscriminadamente[98]:

No que concerne à tirania, Coluccio retoma a distinção entre suas duas formas, definidas por Bartolo: tirano é tanto o que “invadit imperium et iustum non habet titulum dominandi” (o príncipe que
conquista o poder sem justo título a ele, sendo portanto um príncipe usurpador, ilegítimo) quanto o que “superbe dominatur aut iniustitiam facit vel iura legesque non observat” (o príncipe que, embora
tenha título justo para exercer o poder, o exerce em violação das leis, abusando de seus privilégios, tratando cruelmente os súditos, etc). Por antítese, o príncipe legítimo e justo – não tirano – é o que
tem ao mesmo tempo um título justo (“cui iure principatus delatus est”) e governa com justiça (“qui iustitiam ministrat et leges servat”) (Bobbio, 1985, pp. 81-2).

Enfim, o grande tema político da Idade Média se pautava em como delimitar e evitar – o quanto possível – a tirania. Portanto, ao contrário disso, o governo não-tirânico, não-despótico, era o governo
estabelecido com parcimônia. E estas eram exatamente as lições prolatadas pela Filosofia Política católica – mais uma moral política, um guia do bem e do mal, do que exatamente Ciência Política.
Neste sentido, a Ciência Política não é moral, nem imoral, é simplesmente amoral.

Nesta fase, Filosofia Política e Ciência Política se distanciam porque, enquanto a Filosofia Política indicava como se deveria regular o Poder Público, a Ciência Política – especialmente depois de
Maquiavel – indicava a realidade dura e nua do poder e dos poderosos. Como diz Darcy Azambuja (2001), a respeito das ideias que circundavam o grande preceito da soberania, entre filosofia e
realidade há uma grande distância:

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Bigne de Villeneuve assim as resumiu no que respeita à ideia de Estado. Existe um Direito Natural, de origem divina, ao qual toda
a atividade humana, e conseqüentemente a do Estado é subordinada. Existe um Direito Positivo de que o Estado é o criador, mas
que também se deve harmonizar com o Direito Natural e tende a realizar o bem público. Seus preceitos mais gerais são
obrigatórios também para o chefe do Estado. A direção do Estado compete ao Príncipe ou a uma Assembleia, que devem procurar
o bem público, são responsáveis perante Deus e até certo ponto perante os homens. A essa ideia de Estado, contida nos grandes
sistemas filosóficos medievais, opunha-se a noção de Estado, a realidade (p. 144).

Isto é o que preceituava, diremos outra vez, a Filosofia Política católica da época, porém não era o que se encontrava na ação diretiva daqueles que exerciam o poder. Entre o dever-ser dos atores sociais
e o resultado final das múltiplas forças políticas atuantes (o Rei ou Príncipe eram apenas uma das forças em questão), havia uma distância considerável com muitos obstáculos, e este governante
acabava, em geral, refém dos vários polos em conflito. Mas, vejamos mais um pouco das condições propriamente políticas em que gravitava este pretenso Estado Feudal.

TODO PODER PROVÉM DE DEUS

Fala-se ainda de um pretenso Estado Medieval porque, na Idade Média, a figura do Estado como centro de poder desaparece – a política se esfacela, surgindo muitos concorrentes ao Estado e ao rei, a
começar da própria Igreja Católica e dos demais estamentos sociais. O Estado se mostra enfraquecido e/ou impotente diante de tanta concorrência pela hegemonia do poder político. Aliás, se a política e
o poder eram tão fragmentados e distribuídos pela sociedade é porque faltava justamente hegemonia e controle unificado. Porém, mesmo com esta estrutura política, há a passagem da insegurança
geral à pequena segurança local – o senhor feudal deveria garantir a segurança dos servos em cada feudo, em troca de parte de seu tempo disponível para o trabalho. É curioso lembrar que, em caso real
de guerra, os servos é que deveriam lutar.

Já o Cristianismo, como Filosofia Política, acenava com o poder do bem comum[99] – certamente como forma ideológica que camuflasse todas as contradições e/ou conflitos sociais e políticos. De todo
modo, a Igreja tentava impor certos limites ao exercício do poder – até para que não soasse como o uso do poder nu e cru: Non est potestas nisi a Deo (algo como: em última instância, “o poder pertence
a Deus”).

De qualquer forma, o poder deveria ser exercido com sabedoria e um mínimo de aquiescência ou de legitimidade dos servos: Regnum non est propter regem, sed rex propter regnum (“o rei existe para o
reino” e não o contrário). Deste modo, pode-se dizer que se almejava o consenso: “É nesse elemento de ordem objetiva em que reside a principal garantia das pessoas” (Miranda, 2000, p. 60). É
interessante frisar que, mesmo o poder religioso buscava formas de legitimação de seus atos e editos de poder.

A desorganização experimentada no Estado germânico serve como um bom referencial desse período, pois é ilustrativo do que se vivia em termos políticos nesta era, o tempo de florescerem as
concepções cristãs e germânicas. A formação histórica do Estado Germânico nos indica a conturbação de forças e poderes que assolavam o Estado medieval. Como bem diz Jellinek: “...a princípio o
Estado germânico é uma associação de povos a quem falta a relação constante com um território fixo, o enlace permanente do território com o povo só muito lentamente se levou a cabo em sua história”
(2000, p. 307 – tradução livre). Neste sentido, faltava ao Estado Germânico e ao Estado Feudal um enlace entre povo e território, ou seja, o que chamamos de adensamento e de identidade cultural.

A base do poder era móvel, não havia plena identificação entre o Poder Público e o território, bem como ainda se lidava com grande variedade de costumes e de interesses. Não é fácil de se supor, mas a
desordem política e a resistência ao poder central produziam inclusive a mobilidade física do Príncipe. Vejamos, novamente com Jellinek (2000), o exemplo da Alemanha:

A residência do Príncipe era algo completamente contingente e independente da organização do Estado. Por conseguinte, faltava-lhe desde o início a centralização. A dificuldade de organização para um
povo que se estendeu por um vasto território e carece de um centro, é ainda maior em uma época em que as comunicações eram rudimentares e predominava a economia agrícola (Jellinek, p. 307).

Além da escassez econômica – que só começou a se modificar com o desenvolvimento da maquinaria e da produção que conduziu à Primeira Revolução Industrial –, o próprio Príncipe ou Rei (enquanto
representantes do Poder Público) não fortaleciam a identificação territorial. Diz-se que a ideia de Estado não sobreviveu ao feudalismo, porque o eixo do poder já não passava pelo Estado, estando antes,
sobretudo, dirigido às relações mantidas entre Igreja e sociedade. Às vezes, o Estado até se interpunha (ou tentava), mas sempre como intermediário, não como centro destacado de soberania.

No feudalismo, além de ser dissolvida a noção de Estado, ao invés de IMPERIUM (“poder como faculdade soberana de mandar” – e que provém do Estado) passou a vigorar a noção de DOMINIUM
(família e propriedade[100]: a política migra do geral para as particularidades sociais). Com isso, temos também o que se configura, desde Max Weber, como Estado Patrimonial: o Estado é parte
do patrimônio particular dos que detêm o controle do Poder Público – a política é posse privada. É como se o Patrimônio Público se torna-se gradativamente propriedade
privada dos mandatários e poderosos que controlam a máquina pública[101].

Por fim, outra vez comparativamente ao Império Romano, há um dualismo na base política e jurídica: “O reino germânico nasce, pois, como um poder limitado; por conseguinte, desde seu início traz
consigo um dualismo: o direito do Rei e o direito do povo, dualismo jamais superado na Idade Média[102]” (Jellinek, 2000, p. 308). Outros autores encontraram uma fase intermediária entre o
feudalismo e a própria unificação do poder, como se terá sob a égide do Estado Moderno. Esta fase intermediária será apelidada de Estado de Cortes.

ESTADO DE CORTES

O Estado de Cortes não foge muito à estrutura fragmentária do poder havida no feudalismo – apenas se coloca numa fase intercalada entre o Estado Feudal esfacelado e o Estado Moderno, dominado
pelas Monarquias Absolutas (Estado Absoluto – também indicado como Estado de Polícia).

No nosso caso, o Estado de Cortes não passa de um Estado Estamental, dividido em estamentos[103], na medida em que predominam as mesmas dualidades políticas - tipicamente a oposição entre Rei
x estamentos. Nessa estrutura de comando, o Rei tem algum poder de fato (não é somente um mero coadjuvante ou enfeite), mas trata-se de um comando exercido em conjunto. Em suma, no Estado de
Cortes, o Rei tem legitimidade e poder, mas só conseguiria governar com o auxílio das cortes: um tipo de Estado dual ou bipartido.

O Estado de Cortes não é mera extensão do feudalismo, porque com certo poder o Rei já não é só marionete, mas também não é soberano porque tinha que negociar em tudo o que realmente fosse
importante. Como diz Radbruch, além de lutarem contra o rei, porventura, as Cortes ainda desafiavam os senhores feudais:

... o Estado de Cortes se afigura, contudo, como uma duplicidade de Estados entrelaçados: de um lado o senhor feudal, soberano
irrestrito apenas em seu domínio; de outro lado, as Cortes com soberania quase tão irrestrita sobre os pequenos proprietários,
cobrando-lhes impostos, julgando-os, chamando-os às armas; reunindo-se em assembleias sem serem convocadas e negociando
com o senhor feudal em pé de igualdade, a ele se submetendo apenas à medida que se tenham submetido espontaneamente,
atendendo ao chamado às armas por contrato de vassalagem, comprometendo-se a apoio financeiro através de atributos por ele
solicitados; provavelmente tratando com potências estrangeiras através de enviados próprios, contrariando a política do senhor
feudal. A dupla soberania anárquica do Estado de Cortes conduziu obrigatoriamente a uma luta constante pela soberania única
(1999, p. 38).

A principal característica do Estado de Cortes, portanto, é a política de Estado negociada com as cortes. Ainda são características desse Estado de Cortes a existência de direitos fragmentados e
estratificados, além de que há representação por estamentos. Isto é, dependendo do estamento a que pertencessem, vigoravam determinados direitos e capacidades sociais e políticas – daí se falar em
Estado Estamental. Por isso, vê-se que o Estado de Cortes ainda pode ser chamado de Estado Corporativo, ou seja, a política de interesses está dividida em estamentos. Mas também as corporações
(tipicamente relacionadas à produção) iriam disputar seu quinhão ou parcela de poder.

ESTADO CORPORATIVO

Sob a expressão Estado de Cortes, pode-se ver um Estado que precisa negociar extensamente com as muitas corporações, sejam elas de ofício (de trabalho e de produção), sejam as destinadas à
[104]
participação política da nobreza . No estudo do Estado Corporativo, trata-se da análise da estrutura administrativa do Estado Medieval que permite certa autonomia política, administrativa e
jurídica às localidades territoriais. De todo modo, quase que reprisando o que já vimos, o Estado Medieval é um tipo de Estado que se caracterizava especialmente pela atomização do poder e da política.
Assim, quando comparado à herança política romana é ainda mais evidente a existência dessas dicotomias no acento do poder:

Onde quer que dominasse a Constituição municipal romana, acentuando-se a substantividade política das cidades, algumas
chegam em certas ocasiões, como na Itália, a alcançar uma absoluta independência. Posteriormente, e dotadas de privilégios reais,
fundam-se na Alemanha e na França cidades que chegam a conseguir, ao menos parte delas, um caráter de corporações soberanas.
Por isto, a divisão dual da natureza do Estado significa por sua vez a atomização do poder público, e toda a história dos Estados da
Idade Média é ao mesmo tempo uma história do ensaio para chegar a vencer este desmembramento ou, ao menos, para minorar
suas consequências (Jellinek, 2000, p. 309 – tradução livre).

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Neste Estado Corporativo, a sociedade aparece claramente dividida em grupos, camadas ou setores sociais (chamados de estamentos) sem que haja possibilidade concreta de mobilidade social. Um
exemplo clássico da luta pelo Direito e pela participação vem da Inglaterra, quando os estamentos lutavam contra o Rei, a fim de que este admitisse as garantias individuais (Bill of Rights). Dentre
outras garantias, este documento, o Bill of Rights, propugnava pela defesa de alguns direitos individuais. É o caso preciso da liberdade individual, ainda restrita ao comércio, mas que deveria ser
assistida juridicamente, agora por meio de um instrumento jurídico chamado Habeas Corpus. Em regra, contudo, temos aqui um Estado que serve à Igreja, que lhe é submisso. Esta tipologia que
interpõe o Estado de Cortes entre o feudalismo e o absolutismo, também é partilhada por Bobbio (1987):

À base do critério histórico, a tipologia mais corrente e mais acreditada junto aos historiadores das instituições é a que propõe a
seguinte sequência: Estado Feudal, Estado estamental, Estado absoluto, Estado representativo. A configuração de um Estado de
estamentos, interposto entre o Estado Feudal e o Estado absoluto, data de Otto von Gierke e Max Weber, e após Weber foi
retomada pelos historiadores das instituições sobretudo alemães (p. 114).

Em termos semelhantes ao que já viemos analisando, para Bobbio, o Estado Estamental é um tipo de Estado que não aglutina forças políticas suficientes para controlar os demais setores políticos e
religiosos e tampouco as classes sociais dessa época. Portanto, trata-se de uma fase intermediária e que irá desembocar no Estado Moderno – este, absoluto em sua primeira configuração:

Como forma intermediária entre o Estado Feudal e o Estado absoluto, o Estado estamental distingue-se do primeiro por uma
gradual institucionalização dos contra-poderes e também pela transformação das relações de pessoa a pessoa, próprias do sistema
feudal, em relações entre instituições: de um lado as assembleias de estamento, de outro o rei com seu aparato de funcionários
que, onde conseguem se afirmar, dão origem ao Estado burocrático característico da monarquia absoluta. Distingue-se do segundo
pela presença de uma contraposição de poderes em contínuo conflito entre si, que o advento da monarquia absoluta tende a
suprimir (Bobbio, 1987, p. 115).

A disputa acirrada pelo controle do Estado, da burocracia, do exército, das instituições regulatórias só se dará, contudo, na passagem ao Estado Moderno. De certo modo, esta também será uma fase
[105]
apenas iniciada pelo absolutismo, uma vez que era necessária a divisão dos poderes para que o perfil institucional do Estado Moderno estivesse mais bem definido. O perfil definido é aquele que
aponta para um Estado unitário, fortalecido e reconhecido por todos. O Estado Feudal, todavia, ainda será conhecido por seu pluralismo jurídico porque, não havendo centralização política, também
não há uniformização jurídica:

Dizendo que a sociedade medieval tinha um caráter pluralista, queremos afirmar que o direito segundo o qual estava regulada
originava-se de diferentes fontes de produção científica, e estava organizado em diversos ordenamentos jurídicos. No que diz
respeito às fontes, operavam na sociedade medieval ao mesmo tempo, ainda que com diferente eficácia, os vários fatos ou atos
normativos que, numa teoria geral das fontes, são considerados como possíveis fatos constitutivos de normatividade jurídica, quer
dizer o costume (direito consuetudinário), a vontade da classe política que detém o poder supremo (direito legislativo), a tradição
doutrinária (direito científico), a atividade das cortes de justiça (direito jurisprudencial) (Bobbio, 1992, p. 11).

Esta foi, sem dúvida, uma intensa e extensa experiência do chamado pluralismo jurídico, pois tivemos, como fontes do Direito, os costumes, a política, a religião e o Judiciário, o que, certamente, não
convinha a quem mantivesse aspirações de centralizar o poder e o Estado. Além disso, pode-se dizer que o pluralismo jurídico e político medieval era capaz de produzir interpretações variadas,
múltiplas do Direito. Ora os clérigos buscando o Direito a partir da Moral e da Teologia Oficial, ora os senhores feudais (muitas vezes em litígio com o Rei) que viam no Direito a mera extensão de seus
próprios hábitos pessoais, familiares ou nobiliárquicos. Ou os próprios servos que tinham sua noção de Direito extraída da cultura, das tradições (muitas vezes tradicionalismo, como no caso do senhor
feudal que tinha direitos sobre a primeira noite das noivas) e/ou dos valores familiares. Então, tanto as fontes quanto as interpretações do Direito eram variadas e isto, é claro, não favorecia a
uniformização do poder. Por isso, não é difícil de se perceber que havia imensos conflitos jurídicos com os vários segmentos sociais, políticos e religiosos disputando entre si o controle legal:

Com a autoridade central enfraquecida, as atividades legislativas, judicial e administrativa serão disputadas entre os reis, a Igreja,
os senhores, as corporações e explicadas com o recurso a ideias variadas [...] Os poderes militares, administrativos, fiscais e
jurisdicionais dos senhores feudais serão explicados pela situação patrimonial, pela posse da terra, regulada pelo direito privado
(Sundfeld, 2004, p. 33).

Portanto, a primeira centralização e unificação que se deu a partir daí foi exatamente em relação às fontes jurídicas legítimas – quando o Estado passasse a ser fonte reconhecida do Direito. O Estado
será a fonte única do Direito, a fonte jurídica monista. Mas antes vejamos um breve resumo do Estado Medieval que provocou, exatamente, a centralização do Poder Político.

RESUMO: Estado Medieval - características

· Fases do Estado Medieval: Feudal – Estamental - Cortes – Corporativo.

· Modo de Produção Feudal:

a) Vassalagem: os proprietários menos poderosos são submetidos.

b) Benefício: contrato entre o senhor feudal e o chefe de família – o servo recebia terras para produzir, mas teria que trabalhar para o senhor feudal.

c) Imunidade: algumas glebas estão isentas da aferição de tributos.

1. Permanente instabilidade institucional: política, econômica e social.

2. Oposição entre poder espiritual e poder temporal.

3. Fragmentação e multiplicação de centros internos do Poder Público: nobres, bispos, universidades, reinos, corporações.

4. Pluralismo Jurídico - base consuetudinária embasada em regalias nobiliárquicas.

5. Relações de dependência pessoal, hierarquia de privilégios.

6. Não está em vigência o IMPERIUM (“poder como faculdade soberana de mandar”: Estado).

7. Vigora a noção de DOMINIUM (família e propriedade – a política migra para o doméstico).

Estado Patrimonial – características

· Hereditariedade, primogenitura e inalienabilidade da propriedade rural.

· Relações de sujeição, domínio, posse.

· Relações de clientelismo:

- Favoritismo - favorecimento pessoal.

- Punição exemplar dos adversários (não há neutralidade).

· A relação jurídica se baseia em privilégios (leis de caráter privado), regalias, imunidades, salvo-condutos.

· Privatização da política – o espaço público cede às pressões do espaço privado. O geral se enfraquece diante do particular.

· Tirania: principatus regius (pais e filhos) - politicus (marido e esposa) - despoticus (senhor e servo).

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2ª PARTE: ESTADO LEGAL

O DIREITO COMO DOMINAÇÃO OU LIBERDADE?

Veremos agora um acerto de contas com as formas desorganizadas, mas absolutistas que formaram o Antigo Regime.

Direito e Dominação no Estado Legal

Neste momento, o objetivo é relacionar Direito e Política de um ponto de vista mais orgânico e menos formal, destacando alguns momentos históricos, especialmente o século XIX e a afirmação de
novos direitos – agora já tendo em pauta a passagem do Estado Legal para o Estado de Direito moderno. O Estado Legal exprimirá o próprio processo histórico de constitucionalização do Poder Político
e que Jorge Miranda (2000) denominou de auto-regência do Direito ou do jurídico, frisando que é uma das garantias ou das conquistas trazidas pelo curso do liberalismo: a outra base do Estado
Constitucional. As conquistas e as transformações perpetradas pelo liberalismo, na ordem constitucional, serão de duas maneiras ou formas distintas e complementares:

Diretamente: a abolição da escravatura, a transformação do Direito e do processo penais, a progressiva supressão de privilégios de
nascimento, a liberdade de imprensa. Indiretamente: a prescrição de princípios que, ainda quando não postos logo em prática,
viriam, pela sua própria lógica, numa espécie de auto-regência do Direito, a servir a todas as classes, e não apenas à classe
burguesa que começara por os defender em proveito próprio (assim, a partir da liberdade de associação a conquista da liberdade
sindical e a partir do princípio da soberania do povo e do sufrágio universal) (Miranda, 2000, p. 89).

Vemos que mesmo o desenvolvimento liberal do Direito permitirá que, em algum momento posterior, outros grupos ou classes sociais façam uso dos principais institutos jurídicos. Não há uma
diferenciação substancial quanto à auto-regulação do jurídico, mas é bom dizer que isto não implica em autonomia ou desligamento do jurídico em relação ao político. De todo modo, há a sugestão de
[106]
que este é o fundamento político em que está assentado o Estado de Direito . Miranda ainda irá frisar o seguinte:

É justamente por efeito desta auto-regência do jurídico que até as próprias classes inferiores podem vir a ter interesse na
realização do direito estabelecido pelas classes superiores. É esta a razão que nos explica por que, tantas vezes, na luta pelo direito
as classes oprimidas se tenham convertido em defensoras da ordem jurídica estabelecida que as classes superiores impuseram
sobre elas. É que esse direito, apesar de ser de classe, é sempre direito e, sendo direito, jamais ousará apregoar francamente o
interesse da classe dominante. Encobri-lo-á sob a roupagem duma forma jurídica, redundando assim, qualquer que seja o seu
conteúdo, em benefício de todos os oprimidos (Miranda, 2000, p. 89).

O Estado Legal, como estrutura político-jurídica posterior à Revolução Francesa, é exemplo de uma dessas fases de inversão, subversão do Direito Posto. Isto é, o mesmo Direito que outrora tinha sido
criado para o estrito cumprimento do exercício legal (simples e direto) da dominação de uma classe social sobre outras, agora permite ou deixa em aberto a possibilidade de os oprimidos utilizarem-se
daquele mesmo Direito para a sua libertação. O fato é que, em regra, o Direito sempre falará em liberdade e só raramente demonstrará as armas de dominação empregadas. Talvez por isso o mais
correto seja dizer que as demais classes e grupos sociais de oprimidos passem a reivindicar e requerer mais exatamente a ideia de direito, esse ideal de justiça, do que propriamente os direitos já
instrumentalizados. A dominação produzida pelo Direito será doravante mais ideológica, e não tanto coercitivamente, porque a classe dominante se vê obrigada a maquiar, esconder os reais propósitos
da própria dominação econômica.

Essa situação, no entanto, lembra-nos de que essa artimanha de trazer o Direito para si é uma tarefa ou iniciativa que sempre esteve a cargo dos oprimidos – porque o objetivo do Direito se aproxima
muito da dominação. Este é o caso preciso de toda a legislação social e trabalhista (os direitos público-subjetivos) que, literalmente, foi arrancada do sistema capitalista sob a intervenção estatal: a fim
de que os anéis não fossem embora com os dedos. A própria fonte original dessa legislação, portanto, é a política e não exatamente alguma racionalidade ou objetividade embutida na atividade política
legislativa. O que força a conquista do direito é a luta política dos esquecidos pelo direito.

Mas não será só uma política indefinida, ou seja, trata-se sem dúvida de dominação: a soma ou reunião de Estado de Direito, Constituição e burocracia independente resultará no que Max Weber (1979;
1993) denominava de dominação legítima ou dominação racional-legal. É certo que apregoava aqui uma forma de dominação justa, mas é ainda correto dizer que Weber (1979; 1993) não se tenha
dedicado a analisar detidamente o Direito como Liberdade, ou a questionar a distância existente entre Direito e Justiça: seu foco será o Direito como Dominação. Aliás, esse é o curso histórico do Estado
de Direito que viria a substituir o predecessor Estado Legal.

Nessa mesma linha, devemos recordar que quando Weber define o Estado como o organismo político que detêm o monopólio estatal do uso legítimo da força física, está em destaque a relação interna
entre Direito e dominação estatal. Entretanto, naquele ambiente conhecido do Estado Legal, os trabalhadores acabaram agrupados na realidade do chão de fábrica, ou seja, para alimentar a linha de
produção foi necessário o deslocamento de milhares de trabalhadores para o interior das fábricas: o que também corresponde à fórmula da consciência social em si, como descrita por Marx[107], além
de destacar o necessário exame das Leis de Fábrica. Esse contato levou a que passassem a reconhecer as necessidades mais gerais e coletivas da classe trabalhadora, compartilhando e comparando as
dores do mundo do trabalho.

Desse modo, o trabalhador pode ampliar sua consciência individual pela comparação, pelo diálogo, pela verificação dos problemas e mazelas comuns. Assim, de posse dessa consciência social para si,
quer dizer, a consciência individual do trabalhador que já perscruta as relações sociais ampliadas pelo trabalho e todas as consequências daí decorrentes, o trabalhador se tornou agente social. (Vai-se,
portanto, da consciência individual em si, à consciência social para si). De modo complementar, pode-se dizer que o Estado Legal favoreceu o desenvolvimento da consciência global do trabalho,
especialmente quanto ao respeito e ao uso possível do Direito:

O Estado Legal, já mencionado como antecessor do Estado Constitucional e do Estado de Direito, fora concebido como ordem
jurídica hierárquica. No vértice da pirâmide hierárquica situava-se a Déclaration de 26 de agosto de 1789 consagrando os “droits
naturels et sacrés de l’homme”. Esta Déclaration era, simultaneamente, uma “supraconstituição” e uma “pré-constituição”: supra-
constituição porque estabelecia uma disciplina vinculativa para a própria constituição (1791); pré-constituição porque,
cronologicamente, precedeu mesmo a primeira lei superior. A constituição situa-se num plano imediatamente inferior à
Declaração. A lei ocupa o terceiro lugar na pirâmide hierárquica e, na base, situam-se os atos do executivo de aplicação das leis
(Canotilho, s/d, p. 95).

Ressaltamos esse aspecto jurídico do Estado Legal porque no topo do ordenamento estava a Declaração Francesa e ali repousava a declaração de interesses ditos universais e de salvaguarda do direito ao
trabalho: o reconhecimento do direito natural e a consciência social de que o mesmo direito deveria ser considerado na prática e coletivamente, visto que o direito ao trabalho é a garantia homogênea e
concreta ao processo de hominização. De certo modo, a primazia da lei, império da lei, não poderia se furtar a esta progressiva humanização da legislação social:

O princípio da primazia da lei servia para a submissão ao direito do poder político “sob um duplo ponto de vista”: (1) os cidadãos
têm a garantia de que a lei só pode ser editada pelo órgão legislativo, isto é, o órgão representativo da vontade geral (cfr.
Déclaration de 1789, artigo 6º); (2) em virtude da sua dignidade – obra dos representantes da Nação – a lei constitui a fonte de
direito (Canotilho, s/d, p. 95).

Historicamente, de um modo ou de outro, os oprimidos sempre procuraram avariar os impeditivos factuais à transformação do Estado e da sociedade. E não fosse pela resistência e insistência dos
adversários dos vários Estados absolutos, nada teria saído do lugar durante esse tempo todo. Não fosse pela pressão dos que de alguma forma sempre acabavam oprimidos, e o direito do opressor jamais
se teria alterado substancialmente, a ponto de agasalhar os direitos e os interesses deles que antes eram simplesmente oprimidos e relegados a um quinto plano da cidadania. Por outro lado, o Estado
Legal se mostrava um autêntico herdeiro do processo revolucionário de 1789 e o Estado de Direito (liberal, formal) viria a interromper esse fluxo histórico de reivindicação e de participação
popular[108]:

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A teoria do “Estado de Direito” [...] foi construída em grande parte contra a de “Estado Legal”, o Estado do império da lei herdado
da Revolução Francesa, que dava preponderância ao Parlamento e aos eleitos pelo sufrágio universal no sistema político e de
elaboração de normas. A partir do começo do século XX a doutrina desejou submeter a lei ao Direito e confiar o Estado de Direito
ao controle pelo Judiciário, para evitar os “desbordamentos” dos Legislativos e dos eleitores. Isso porque se confiava mais no juiz
do que na norma escrita e no cidadão para controlar o Estado [...] se refere a um período em que movimentos populares – os
cidadãos – começavam a gerar o temor da queda do edifício social burguês [...] a teoria do Estado de Direito foi construída, em
grande parte, para barrar a possibilidade de extensão do papel dos cidadãos (Dallari, 2003, pp. 195-6).

Daí se conclui que o Estado Legal era mais afeto à participação popular e, portanto, mais social do que o Estado de Direito. Mas, mesmo que o Estado de Direito viesse a ser postado como instrumento
conservador de privilégios de classes ou de grupos sociais, a luta pelo Direito passaria a ter uma conotação de isonomia e equidade. Este foi e tem sido o papel e o desenlace extremamente positivos
demonstrados pelos princípios da igualdade formal e da legalidade, uma vez que, ao equiparar juridicamente opressores e oprimidos, o Estado e sua lei permitiram – pela primeira vez na história do
Direito – que os oprimidos requeressem para si o Estado de Direito, em pé de igualdade, fazendo valer todas as consequências da isonomia, os direitos que antes só serviam ao opressor. Agora em
benefício do lado mais fraco, procurando-se equiparar/equilibrar a balança jurídica, política e social.

O Estado Legal, portanto, foi um desses raros momentos em que a soberania legislativa resgatou seus laços, seus elos com a soberania popular, sendo que aí repousara por instantes a força social e
jurídica legítima. Pois só assim a soberania popular seria capaz de legitimar a soberania legislativa. Hoje, porém, sabemos que é necessário (urgente) ultrapassar os limites da igualdade formal. Pois, se
levada ao pé da letra, a igualdade jurídica acarretaria ainda mais desigualdade, uma vez que se tratam os desiguais, igualmente, sem capacidade de diferenciação em virtude das melhores condições
ofertadas a uns do que a outros.

Esta situação é tão clara que a matemática nos auxilia a exemplificar essa questão: imaginemos uma situação hipotética em que o sujeito A receba 100 unidades monetárias por trabalho mensal
realizado e que um sujeito B receba somente 10: é fácil constatar que a diferença entre ambos é de 90 unidades. Pois bem, aplicando-se equitativamente a regra do reajuste de 10% aos dois envolvidos, o
sujeito A passaria a receber 110 unidades monetárias mensais e o sujeito B apenas 11 unidades. Ou seja, a partir do reajuste, a distância salarial entre ambos chegaria a 99 unidades monetárias. No
exemplo, a concentração de renda passou de 90 para 99 unidades salariais.

Enfim, é esta consciência do Direito Justo ou da Justiça Material que ainda nos resta adquirir, a fim de percebermos que só haverá justiça quando se tratar os iguais igualmente, e os desiguais,
desigualmente. Essa consciência de justiça material é ausente no formalismo abstrato do Estado de Direito, porque o modelo não fora preparado para recepcionar as medidas sociais de discriminação
positiva ou de ação afirmativa.

Por essa via, a igualdade formal, diante da lei, seleciona uma imensa desigualdade no ponto de partida, diante das oportunidades e/ou condições materiais da vida social. De outro modo, a igualdade
material ou econômica pressupõe um forte igualitarismo no ponto de partida mas, em compensação, admite uma também substancial desigualdade no ponto de chegada – de acordo com as
potencialidades e méritos próprios de cada um.

Por isso, da mesma forma como o Estado Legal rompeu com a estrutura dos privilégios do Ancien Régime, ao Estado de Direito resta romper os diques capitalistas que represam a justiça real. Desse
modo, essa limitação burocrática formal do Estado de Direito realmente reforça a validade das críticas de Marx, no Crítica ao Programa de Gotha e nos Manuscritos Econômico-Filosóficos. Como diz
Raymond Aron (2003), esta é uma das leituras possíveis do jovem Marx analítico do Direito. Mesmo apropriado pela classe trabalhadora, o Direito tem seus marcos na dominação social de classe, pois
que seu objetivo inicial era este e não outro. Esta será a matriz marxiana envolvendo Estado e Direito. Lembremo-nos de que a crítica de Marx ao Estado e ao Direito é uma crítica dirigida ao que
poderíamos chamar de Estado de Direito Moderno. Trata-se, em suma, do Estado de Direito que se afirmou com as fundações políticas e institucionais do próprio Estado Moderno.

O DIREITO COMO LIMITAÇÃO À LIBERDADE REAL

Aron (2003) cita literalmente Marx na Crítica ao Programa de Gotha, a fim de destacar que Marx teria percebido os elementos formais de formação do Estado (como enunciado pelas Teorias do Estado),
e ainda que fosse em tom mais crítico:

“A ‘sociedade atual’ é a sociedade capitalista existente em todos os países civilizados, mais ou menos livre dos elementos
medievais, mais ou menos modificada pela evolução histórica particular parcialmente desenvolvida em cada país. O ‘Estado atual’,
pelo contrário, muda com a fronteira (...) O ‘Estado atual’ é uma ficção. “No entanto, os diversos Estados dos diversos países
civilizados, não obstante a múltipla diversidade de suas formas, têm todos em comum repousar sobre o terreno da sociedade
burguesa moderna, mais ou menos desenvolvida do ponto de vista capitalista. Isso faz com que certas características essenciais
lhes sejam comuns. Neste sentido, pode-se falar de ‘Estado atual’ como expressão genérica, em contraste com o do futuro, quando
a sociedade burguesa, que hoje é sua raiz, não mais existirá” (Aron, pp. 461-2 – grifos do autor).

Por Estado Atual entende-se a forma possível do Estado, neste momento histórico. Já os elementos do Estado em destaque são de ordem jurídica, administrativa, organizacional, institucional. Outra
questão derivada é: saberia a classe popular, proletária, trabalhadora se apropriar desses instrumentos do Estado Burguês para redimensioná-los em seu favor?

Sem dúvida essa é uma questão das mais controversas e que acompanhou toda a história do Socialismo Realmente Existente. Porém, de acordo com um Marx (1989) mais agudo, agora na Contribuição
à Crítica da Filosofia do Direito de Hegel, talvez encontremos algum ponto de resposta no processo de surgimento e de formação do Estado Moderno. E a resposta não parece ser muito satisfatória:

A crítica da filosofia alemã do direito e do Estado, que teve a mais lógica, profunda e complexa expressão em Hegel, surge ao
mesmo tempo como a análise crítica do Estado moderno e da realidade a ele associada e como a negação definitiva de todas as
anteriores formas de consciência na jurisprudência e na política alemã, cuja expressão mais distinta e mais geral, elevada ao nível
de ciência, é precisamente a filosofia especulativa do direito. Só a Alemanha poderia produzir a filosofia especulativa do direito –
este pensamento extravagante e abstrato acerca do Estado moderno cuja realidade permanece no além (mesmo se este além fica
apenas no outro lado do Reno) -, o representante alemão do Estado moderno, pelo contrário, que não toma em linha de conta o
homem real, só foi possível porque e na medida em que o próprio Estado moderno não atribui importância ao homem real ou
unicamente satisfaz o homem total de maneira ilusória (Marx, 1989, p. 85).

É certo, então, que não teria vez uma Teoria Geral do Estado, pois que, a partir dessa leitura filosófica do Estado, se privilegia por demais uma abstração do Estado e não propriamente o homem real. A
leitura do Direito como processo de dominação, portanto, parece ainda mais forte. A condição do Direito que se espraia ao conjunto dos Direitos Humanos, portanto, também não seria diferente e é isso
que vemos em muitas passagens da Condição Judaica. Mas tomemos uma como exemplo dessa acidez de Marx (1989): “Constatemos, em primeiro lugar, o fato de que os chamados direitos do homem,
enquanto distintos dos direitos do cidadão, constituem apenas os direitos de um membro da sociedade civil, isto é, do homem egoísta, do homem separado dos outros homens e da comunidade” (p. 56).

É claro como o Direito é produto direto do homem egoísta, para satisfazer seus interesses pessoais no tocante ao direito à propriedade. A ideia de que a propriedade é base da soberania do Estado, aliás,
principia com Hobbes (1983, p. 110), o clássico pensador político e formulador da síntese do Estado Moderno. No mesmo sentido, no Manifesto do Partido Comunista, Marx tornará explícita a relação
entre burguesia e Estado: “O poder político do Estado moderno nada mais é do que um comitê (Ausschuss) para administrar os negócios comuns de toda a classe burguesa” (1993, p. 68). Deste modo,
será que as diferenças seriam assim tão sensíveis entre esse tipo de Estado de Direito Moderno (substituto do Estado Legal) descrito por Marx, até o chamado Estado Social, de inspiração popular, no
século XX?

Com o Estado Social, já no século XX, esse procedimento de reapropriação do Direito pela classe trabalhadora é ainda mais evidente – porque é um Estado quase-socialista (de inspiração social-
socialista, mas radicado na Europa capitalista e no México de economia rural). Aliás, é o protótipo do Estado Capitalista que gera uma legislação específica para os trabalhadores e inicia a compreensão
coletiva do Direito. Metaforicamente, é como se o Estado mudasse de lado ou, talvez, estivesse de cabeça para baixo. Essa mesma situação irá ocorrer no transcurso do Estado Democrático, em meados
do século XX e, posteriormente, com o chamado Estado Democrático de Direito, em que a figura do Estado, paulatinamente, vai se distanciando desse recorte ideológico que se mitifica no binômio
Estado-coerção. A Comuna de Paris, então, é uma fase ainda mais acirrada ou prelúdio popular do Estado Social.

Outra coisa é saber se o povo será capaz de tomar para si a racionalidade jurídica capitalista, nos dias atuais e, se isso acontecesse, se seria uma espécie de reinvenção do Estado e do Direito. Ou seja,
trata-se de revelar esse Direito que se presta à dominação, à opressão, à mera coerção, para não mais se relevar essa condição de injustiça e pobreza jurídica. Para que o Direito não sirva só aos ricos, é
preciso fortificar o socialismo jurídico presente no Princípio da Justiça Social e que forma o eixo central do Estado Democrático de Direito Social.

ATUALIZAÇÃO DO DEBATE

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Dois grandes julgamentos seguidos trazem à tona a história das “penas duras”. A pena de antecipação da morte, bem como as penas cruéis e degradantes são proibidas constitucionalmente no Brasil.
Nenhum projeto de emenda constitucional ganhará êxito porque o direito à vida, como direito fundamental, garante que essas penas sejam afastadas do cotidiano jurídico nacional. Mas, o que
garantiria que as próprias cláusulas pétreas são sofreriam mudanças em sua substância a fim de que essas garantias fossem removidas e, em seu lugar, fossem incluídas as tais penas duras e
finalizadoras?

Ao contrário do que se debate em termos de impedimentos legais a essas mudanças profundas na ordem constitucional, o que garante o direito à vida é o nível de profundidade republicana que já
alcançamos. Este alicerce republicano, estampado na defesa de um mínimo de moralidade e de racionalidade evolutiva impediria que déssemos um passo atrás. O Brasil já conheceu a pena de morte na
época do Império, então, voltar a esta pena seria o equivalente de retroagir. Juridicamente, republicanamente, seria um processo involutivo.

A moral republicana, descontados os debates ideológicos inesgotáveis, pode ser sumariada como uma fase de amadurecimento dos valores públicos em que o Estado não mais se resume a um aplicador
da vingança pública. O Estado Republicano não mais se vê como refém da cultura popular, como um microfone aberto ao queixume e ao senso comum. O Estado Republicano é um profundo indutor de
cultura pública, modificando o direito e a atividade política. Este pensamento republicano tem um extenso papel modificador da sociedade, movido por um princípio educativo. Este tipo de Estado tem
um aporte civilizatório, socializador. Herdeiro do jusnaturalismo, do Iluminismo, o Estado da República é elucidativo, esclarecedor da condição humana. Não é, portanto, um mero extensor das práticas
institucionais focadas no controle social.

O Estado repressor – hoje aplica-se a pena de morte, amanhã haverá redução nos níveis de liberdade política, sindical, social – é o oposto da perspectiva propriamente republicana da política. Ao
contrário de se estimular a inclusão social por meio do fortalecimento da autonomia, invoca-se a heteronomia a ser impulsionada por esse tipo de Estado Penal. Um Estado Penal que, como se estampa
no nome, conhece sua sobrevida na paralisia e no represamento do esclarecimento e da extensão da responsabilidade social. Essas penas, obviamente, não motivam a consciência republicana, não
aprofundam o senso de responsabilidade pública, logo, não concorrem para a inclusão social.

Neste sentido, o Estado Penal lastreado nas penas cruéis e degradantes é um Estado de Exceção, uma vez que são penas que seguem a lógica da exclusão social. Ninguém será humanizado com a prática
da tortura pública, do mesmo modo que ninguém será incluído pelo banimento social ou pela execução autorizada pelo Estado. As penas definitivas, cruéis são uma degradação da moralidade pública,
constituem uma depreciação dos ganhos civilizatórios e evolutivos que a duras penas conseguimos alcançar. Permitir este retrocesso seria pouco inteligente e um desserviço à Humanidade. Essas penas
são uma degradação moral do ponto de vista do aprofundamento dos pressupostos do pensamento e das práticas sociais e institucionais republicanas. Desse modo, não é difícil ver a lógica que se abriga
na Teoria Jurídica da própria soberania.

20. SOBERANIA JURÍDICA


TEORIA JURÍDICA DO ESTADO

Aceita-se que este item em exame na Teoria da Soberania já se sobrepõe àquela soberania inaugural do Estado, como vontade geral da Nação. Isto é, há uma soberania jurídica com a produção e
aceitação de um ordenamento jurídico específico – se a soberania política já se efetivou –, pois o político é pré-requisito do jurídico. Seria, portanto, a sustentação jurídica ofertada à soberania popular
ou originária. De certo modo, o direito positivo concederá solidez defensiva à soberania política, mas não atuará só e isoladamente, pois a edificação de instituições de suporte e de auxílio ao
desenvolvimento do próprio Estado encontrará respaldo nesta soberania jurídica.

Na Teoria Jurídica do Estado, o elemento jurídico prima sobre o social, quando o poder é exercido sobre uma sociedade legalmente ordenada. Neste caso, há uma abstração de todo o poder social,
considerando-se a própria soberania como poder instituído, isto é, considerando-se o poder como instituição. Neste caso, considera-se o poder como um dado de entrada no sistema jurídico; observa-se
o poder como instituição que se exerce e se pronuncia por meio dos órgãos públicos. Estuda-se o poder sub specie juris (sob a visão do direito).

É possível formular o conceito jurídico do Estado, mas sem desmembrá-lo da Teoria Social do Estado; afinal, a soberania sempre se encontra com o Poder Constituinte. De tal modo que o Poder
Jurídico é a força social institucionalizada. Esta normatividade transforma o outrora poder arbitrário, do próprio Estado, em arbitragem social. É o que também pode-se definir como competência
soberana – o conceito jurídico que legitima e autoriza o Estado a tomar decisões obrigatórias para os outros.

A obediência, portanto, transforma-se em dever jurídico – o dever que é desejável e deduzível da lei anterior; como legitimidade racional, prescrita na Constituição, no direito positivo e que estivesse de
acordo com os corolários do direito internacional. Isto ainda baliza o entendimento distinto entre força do Estado (monopólio da coerção) e autoridade do Estado; sendo que esta deriva da confiança
depositada pelo povo e que, por sua vez, decorre da racionalidade das decisões políticas, da funcionalidade dos órgãos públicos, da integridade do processo decisório democrático, popular, transparente,
e das tradições e dos valores republicanos (Reale, 2000). Esta é a base jurídica do poder (ou deveria ser): “O fundamento da soberania deve pois ser a confiança do povo na legitimidade da atividade
governamental” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 248). A mais grave crise institucional, no entanto, ocorre quando a desconfiança no governo é tão grande que se confunde este governo com o Estado.

Parte da literatura associa este tema à soberania, mas de uma forma especial, uma vez que não se entende o poder limitado à condição de força e dominação, mas sim como obrigatoriedade
intrínseca do direito, dependente do reconhecimento e da convicção sobre a Justiça e como se viesse a configurar uma soberania profunda. Com apoio em Hart (2012), pode-se dizer que o direito é
convicção: “Assim, não é soberano aquele que possui o poder em sua plenitude máxima, mas sim aquele que edita leis conforme regras prescritas, das quais o povo aprova o caráter vinculante”
(Fleiner-Gerster, 2006, p.242). A aprovação do caráter vinculante da lei é essencial, uma vez que a lei acompanhará e regulará a vida comum do homem médio indefinidamente.

Na soberania profunda, o Poder Político é limitado em sua capacidade de ação pelo ideal de Justiça compartilhado pelo povo, portanto, quando o poder não se encontra acima do direito – e quando a
soberania não serve mais de retórica do poder abusivo, quando o direito interno se alinha com o direito internacional.

Então, quais os direitos invioláveis da Humanidade? Não se definem propriamente esses direitos, mas sim sua base moral: “Princípios que podem ser generalizados, que saem vitoriosos de um debate
público e, por conseguinte, são aplicáveis à realidade humana assim como explicáveis à opinião pública resistem ao exame da razão prática” (Fleiner-Gerster, 2006, p.259).

Se os marcos reguladores são ou podem ser definidos pela comunidade internacional, na forma de direitos humanos fundamentais, e se estes marcos se convertem em princípios diretivos do direito
interno, então, pode-se concluir que a soberania profunda tem os direitos humanos como mecanismo de chancela de todo o direito positivo que consta do ordenamento jurídico.

Esta concepção de soberania jurídica é igualmente baseada na ideia irredutível da prevalência de uma ordem jurídica democrática. Em suma, é a delimitação jurídica que se alcançou com a instituição
da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e com a Constituição de Bonn, na Alemanha de 1949.

Esta articulação entre direito e princípios sairia intacta do exame provocado pelo realismo político – razão prática – uma vez que direito e justificação social estariam apontados para o mesmo sentido.
Ou seja, direito e princípios seriam móveis da contenção do Poder Político – da soberania que se quer apenas como feição de força, comando e dominação.

Contudo, ainda que em meio ao positivismo jurídico, o Estado já terá contraído para si a responsabilidade moral de agir com acuidade e distribuir as matérias de justiça: “Uma vez que o Estado, pela sua
própria força coercitiva, confere ao direito um caráter mais vinculante que o dos princípios morais, assume uma responsabilidade em matéria de legislação” (Fleiner-Gerster, 2006, p.260).

A limitação do poder e do direito ao controle, dominação ou comando limita o Estado aos seus pressupostos políticos iniciais (pela força, garantir a coesão social), como se não fosse possível alcançar o
pilar jurídico de sua sustentação: “Trata-se da afirmação de que a chave para a compreensão do direito se encontra na noção simples de uma ordem apoiada por uma ameaça, que Austin chamou de
‘comando” (Hart, 2012, p. 21).

Associa-se a imperatividade do direito à força proveniente do Estado, à coerção, à capacidade efetiva de infligir dano nas hipóteses de desobediência do preceito legal. Contudo, a imperatividade jurídica
do Estado não está no estado latente do medo ou do dano que poderia ser provocado, mas na autoridade que se possa construir como relação social (autoritas). Quando a autoridade (autoritas) se baseia
na qualidade moral que representa e que congrega e assim se confunde com o comando (potestas): “A posição de comando se caracteriza pelo exercício da autoridade sobre homens, e não pelo poder de
infligir dano; e, embora possa se conjugar à ameaça de dano, o comando é, antes de tudo, não um recurso ao medo, mas uma chamada ao respeito pela autoridade” (Hart, 2012, p. 26).

De modo clássico, quando pensamos em figuras como o senador romano Cícero, ícone da República, vem à memória que autoridade se inspira em autoritas, sendo esta uma legitimação social
amplamente reconhecida, empossada, empostada por sua qualidade e não pela força ou corrupção dos valores: “Que é, pois, o Estado, senão uma sociedade para o direito?” (Cícero, s/d, p. 44 –
grifos nossos).

Diz-se que é uma qualidade que compete a quem ostenta a autoridade moral. O agente semeado desse reconhecimento social e moral, o autor, não é autor apenas de obras e manifestações particulares,
mas figura como o autor da política pública – como autor da coisa (Res) pública, da República. Por fim, ainda se pode ver a autoridade como reflexo do verbo augere: crescer, fazer crescer, crescer
junto. Então, autoridade tem que ver diretamente com alteridade, pois, aquele que faz crescer, acresce algo ao momento inaugural, à obra inicial.

Esta não deixa de ser uma vertente da teoria finalista do Estado, erigindo-se fins claros e seguros ao Poder Público. O que ainda nos ajuda a perceber que a concepção finalista do Estado está longe de ter
sido superada, assim como o próprio Estado enquanto forma e organização do conteúdo do Poder Político. Por exemplo, na análise emprestada ao direito constitucional português na definição das
tarefas ou objetivos fundamentais do Estado.

Para alguns, são tarefas; para outros, objetivos. Em todo caso, essas são metas ou tarefas destinadas à consecução de um fim comum, e que só serão alcançados quando o Estado se organizar para as
funções administrativas, políticas e jurisdicionais adequadas. Devemos entender a satisfação de necessidades coletivas como o fim comum anunciado à coletividade. O fim comum é garantido pelo
Poder de Império.

21. PODER DE IMPÉRIO

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O Poder de Império nos tempos hodiernos nos remete as várias outras indagações sobre o “pacto federativo”, consubstanciadas em uma necessária agregação do que pode ser considerado interesse
público e os anseios por respostas públicas e soluções imediatas para suas preocupações. Os movimentos que tomaram as ruas também refletiam a crítica às instituições públicas e ao papel (como
função social) desempenhado pelo Estado brasileiro.

O corte epistemológico de nossa abordagem se concentra no Poder de Império como um dos elementos de formação do aparato estatal, presente desde a formação inicial do Estado Moderno, assim
como povo e território também o são. Pode-se inicialmente ser tratado como a manifestação inequívoca da soberania interna, a exemplo do que aferimos neste julgado em Ação Civil Pública:

RECURSO DE REVISTA RR 86 86/2006-653-09-00.0 (TST)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - GARIMPAGEM CLANDESTINA - LIMINAR - CUMPRIMENTO PELA UNIÃO FEDERAL - PODER DE
IMPERIO.

1- Lídima a decisão judicial que determina à União Federal, no âmbito de sua competência, cumprimento, no prazo nela
estabelecida, de liminar deferida a terceiro em Ação Civil Pública por deter intransferível poder de império. (grifos nossos)

O Poder de Império mostra-se sui generis, e como tal, representa a capacidade de o Estado impor soberanamente sua vontade com vistas a atender ao interesse público. Segue, assim, a teoria finalista
do Estado e subsidia o ato administrativo. A doutrina tradicional destaca como atributos do ato administrativo:

a) presunção de legitimidade e veracidade

b) auto-executoriedade

c) imperatividade

O Estado age com Poder de Império quando impõe seus atos administrativos a terceiros, independentemente de sua vontade. Por seu turno, autoriza-se/legitima-se esta capacidade de imposição
unilateral da vontade do poder público por meio do Poder Extroverso.

PODER EXTROVERSO

O Poder Extroverso consiste em permissão decorrente da imperatividade, sobre a qual nos remetemos acima, para que o Estado interfira, por meio de seus atos administrativos, na esfera jurídica dos
cidadãos e criem para esses obrigações de ordem unilateral. Como diz Sundfeld:

O Estado produz seus atos no uso de poder extroverso. No entanto, o poder político seria arbitrário e despótico se os
interessados não pudessem expor suas razões, opiniões, interesses, antes de serem afetados pelos atos estatais. Os comerciantes
fazem seu lobby no Parlamento; autor e réu apresentam suas pretensões e provas ao juiz; a empresa se defende da suspeita de
sonegação. São os processos legislativo e judicial e o procedimento administrativo que permitem essa desejável “participação” dos
interessados nas decisões de autoridades públicas. O processo é, então – em perfeita coerência com a ideia central do direito
público, de realizar o equilíbrio entre liberdade e autoridade -, a contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de serem
atingidos por atos estatais unilaterais (2004, p. 94).

Sinteticamente, o Poder Extroverso institui obrigações sociais, entenda-se como a capacidade estatal de impor sua vontade legítima aos cidadãos, verticalmente, sem que haja consulta popular – mesmo
que possa haver recurso cabível, a exemplo da promulgação legislativa de interesse público.

Sua estrutura funcional básica está lastreada em três condicionantes:

1) Estrutura proposicional enunciada por meio de conteúdos jurídicos correlacionados;

2) Dever-ser onde a norma jurídica ou o sistema de disposições busca organizar o âmbito de ação e distribuir competências entre os entes da Federação: União, Estados, municípios e o
Distrito Federal (“dever ser” respeitado);

3) Heteronomia em que o direito vale de modo heterônomo (Poder Extroverso) em relação aos seus obrigados, impondo-se obrigações, com ou sem sua vontade, para regras de conduta
individual ou de grupos, e sem comportar alternativas no caso de regras de organização do próprio Estado. As normas de organização do Estado, em suma, possuem o objetivo de assegurar uma
convivência juridicamente coordenada, limitar os poderes do Estado, além de também possuírem um caráter instrumental, destinado à estrutura e funcionamento dos órgãos e dos
processos técnicos e de aplicação das normas referentes ao Estado.

Decorrem do Poder Extroverso, determinados atributos próprios ao poder e à coerção, quais sejam: soberano; superior; hierárquico; unilateral; imperioso; coercitivo; auto-regulador. Disto decorrem
atribuições próprias aos atos administrativos:

a) Imperatividade: qualidade que o ato administrativo possui de estar revestido da vontade imperativa do Estado.

b) Presunção relativa de legitimidade: todo ato administrativo é presumido legítimo até prova em contrário.

c) Auto-executoriedade: a Administração Pública não precisa se socorrer do poder judiciário para executar seus atos. Ela mesma o faz.

d) Exigibilidade: qualidade que a Administração Pública possui de exigir o cumprimento de seus atos, em contrapartida, só se cumpre o ato administrativo se ele estiver de
acordo com a lei.

Trata-se de monismo na fonte, na origem, e de pluralismo no resultado, nas consequências. Portanto, o que evita que o poder público se transforme em poder tirano utilizando-se abusivamente do
chamado poder extroverso, é justamente essa condição elementar da Justiça: a garantia do princípio do contraditório – principalmente se do outro lado estiver todo o poder e aparato do Estado.

Com elementos semelhantes, Sundfeld (2004) ainda resume o desenvolvimento da ordem jurídica sob o regime do Estado Moderno. Porém, irá colecionar a lógica e a ordem jurídica que guiavam a
política racionalizada sob o domínio do Estado Moderno. Esses elementos, em número de cinco, são os seguintes:

a) O Estado, sendo o criador da ordem jurídica (isto é, sendo incumbido de fazer as normas), não se submetia a ela, dirigida apenas aos súditos. O poder Público pairava sobre a ordem jurídica. b) o
[109]
soberano e, portanto, o Estado, era indemandável pelo indivíduo, não podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou não dos atos daquele. c) O Estado era irresponsável juridicamente:
[110]
le roi ne peut mal faire, the king can do no wrong . d) O Estado exercia, em relação aos indivíduos, um poder de polícia. Daí referirem-se os autores, para identificar o Estado da época, ao Estado-
Polícia, que impunha, de modo ilimitado, quaisquer obrigações ou restrições às atividades dos particulares. e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mãos do soberano, a quem
cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negócios públicos (Sundfeld, 2004, p. 34 – grifos nossos).

Porém, para alguns autores, mesmo no bojo do Estado Absoluto sempre há que se falar do império da lei, como se persistisse um Estado de Direito mesmo naquele tipo de Estado, em que mais se fez
(ou se faz) uso da força física como meio de convencimento político. Não se trata aqui da excessiva interferência do Estado na vida particular ou pública, mas em certas situações pode haver a
interferência quando houver comprometimento do bem-estar social:

não restringe nem limita o âmbito de tais direitos. Unicamente, acedendo, como de seu dever, à vontade legal, procede,
concretamente, à identificação dos seus confins ou lhes condiciona o exercício, promovendo, por ato próprio, sua compatibilização
com o bem-estar social, no que reconhece, in casu (sic), as fronteiras legítimas de sua expressão. (Mello, 2011, p.835)

O Poder Extroverso, portanto, configura-se como supremacia do interesse público sobre o interesse particular e é uma das principais garantias e prerrogativas do Poder Público. Quando necessário para
atender à sociedade, significa a supressão ou a eliminação de direito particular; subjuga-se o interesse privado para se atender ao interesse coletivo.

Este é um princípio estritamente ligado à Administração Pública. Também conhecido como principio da finalidade pública ou do interesse público ou coletivo, e está implícito na Constituição
Federal. O administrador, ao lidar com o interesse que não é seu, mas sim da coletividade, deve interpretar a norma administrativa da maneira que melhor garanta as necessidades
públicas, o fim público a que se dirige. Exemplo: art. 5°, XXIII e XXIV, da CF/88. Citaremos o XXXIII a título de esclarecimento:

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XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (grifos nossos)

Por fim, cabe ressaltar os demais princípios que tornam o Poder de Império muito mais do que um atributo de salvaguarda do próprio Estado, posto que se configuram como poder a serviço do interesse
público, e não somente em defesa da Razão de Estado.

PRINCÍPIOS DECORRENTES

Passamos a descrever de forma breve os princípios decorrentes do Poder de Império.

O Princípio da Legalidade se mostra como um princípio que decorre do próprio Estado de Direito. No caso específico, a administração do poder exige que todas as ações públicas sejam realizadas
conforme a lei. Assim, o Estado só fará algo se houver base legal. Se não há lei, o Estado não faz, visto que esse é o único caminho autorizado a percorrer.

O Princípio da Impessoalidade tem sua origem no princípio genérico do art. 5.º da CF/88, qual seja: o Princípio da Igualdade. O Estado deve tratar o administrado de forma isonômica, sem
distinção, não podendo favorecer determinados grupos, sejam políticos, econômicos, religiosos, organizacionais, ou quaisquer outros.

O Princípio da Moralidade é o que determina à Administração Pública que, na prática de seus atos, observe-se criteriosamente o padrão de comportamento médio da sociedade. Embora tenha certa
carga de subjetividade na eventualidade de sua observância, o inconsciente coletivo leva as pessoas a buscarem realizar o que é correto e ético, como parâmetro avaliativo.

O Princípio da Publicidade trás à tona a necessidade de democratização da informação, seja por qual meio for possível. Os atos da Administração Pública devem ser transparentes, ou seja, de
conhecimento de todos os administrados. Nessa seara temos observado avanços ainda que em velocidade menor do que se espera. De forma genérica fazemos menção às leis de acesso à informação,
iniciativas de novos espaços de comunicação e interação Estado/sociedade, às ações de democratização do espaço digital, aos esforços conjuntos do Estado com a sociedade civil organizada ou não, bem
como junto às instituições de ensino no sentido de buscar diversificar alternativas para a abertura do sigilo de informações que interessam ao povo.

O Princípio da Eficiência, instituído pela Emenda Constitucional n.º 19, busca um comprometimento da chamada “máquina estatal” com a otimização da receita pública, em que a relação custo-
benefício seja positiva, com ganhos sociais e, obviamente, a fim de que se ultrapasse a lógica da soma-zero. Os objetivos do Estado, desde então, perpassam pela melhoria do serviço oferecido pelo
Estado, buscando o menor custo, oferecendo um serviço mais perfeito e qualificado.

Por derradeiro o Princípio da Finalidade, que é subprincípio do Princípio da Legalidade. O fator que o caracteriza é o fim desejado pelo Estado, que deve ser normativo. Significa dizer que o ato
praticado pela Administração Pública tem por fim aquilo que a lei em sentido estrito determina. Deve guardar consonância com a legalidade que outrora foi objeto de nossas observações. Mas, o sentido,
finalidade, objetivo decorre da tradicional teoria da finalidade, isto é, pressupõe-se que o Estado age em prol do interesse público e que sua ação normativa deve ser regulada por sua capacidade
teleológica, em que se propugna pelo fim social.

Enquanto o Poder de Império legitima sua capacidade ativa diretamente da soberania interna, o Poder Extroverso é condicionante recebido pelo poder de obrigar a “fazer ou deixar de fazer” que decorre
da própria estrutura política criada para atender à Administração Pública.

Como se vê, na ordem jurídica democrática, o Poder de Império é a capacidade ilimitada que possui o Estado de impor o cumprimento das decisões, sobretudo as que afetem o interesse público de modo
que todos sejam envolvidos e responsabilizados pelo cumprimento das normativas gerais e promovedoras da coisa pública. Portanto, cabe analisar o fundamento jurídico do Estado Moderno.

22. ELEMENTOS JURÍDICOS DO ESTADO

Institucionalmente, o elemento jurídico mais efetivo do Estado Moderno é a delimitação jurídica do próprio Estado. Mas, que delimitação é esta? Para a teoria contratualista, o
principal elemento jurídico de configuração do Estado é o próprio contrato social e político que lhe deu origem: seja como vontade da maioria, seja como “vontade geral” – dialeticamente, o Estado é um
organismo político superior à mera soma das vontades individuais.

Historicamente, devemos lembrar das limitações jurídicas trazidas pelas declarações de direitos, com início na Carta do Rei João Sem Terra, passando pelo Habeas Corpus (1679) e, é óbvio, pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Portanto, se olharmos pela história, veremos que os direitos civis transformaram o Ocidente no que conhecemos hoje em dia. Sem os direitos
civis não haveria cidadãos, apenas súditos obedientes ao rei. Com o habeas corpus, ainda no Renascimento, como garantia de ir e vir, o cidadão comum não mais poderia ser perseguido pelo Estado,
sem fundamento e ordem legal. Os direitos civis nasceram como direitos negativos do Estado; para o cidadão ter mais direitos era essencial retirar atribuições de poder do Estado. Neste fluxo do
liberalismo clássico, menos poder estatal e mais liberdade individual.

Como direitos fundamentais, foram conclamados os direitos de liberdade e, ao mesmo tempo, os direitos que impunham restrições ao poder do Estado. Para nós, olhando do presente para o passado,
asseguramos que são direitos de futuro, porque estão no presente (não apenas como consciência) e do passado trazem uma sombra como inspiração. A partir do critério da liberdade, para o Estado
sempre foram “direitos negativos”, como obrigação de o Estado não-fazer: não-agir contra seu povo, não vilipendiar direitos e, positivamente, agir o próprio Estado para impedir que indivíduos ou
forças políticas atentem contra a liberdade. Primeiro, o Estado é impedido de agir contra a liberdade, depois é estimulado para aprimorar a liberdade.

Os direitos de igualdade, já marcados na primeira geração dos direitos civis – igualdade entre as classes sociais dominantes (aristocracia e oligarquia) e a burguesia ascendente –, teve de esperar até a
Revolução Francesa para se sagrar. Neste novo contexto insurgiu até uma Declaração da Mulher e da Cidadã. Depois, teve continuidade o fluxo de “direitos negativos”, restritivos em relação ao poder do
Estado e aí já entramos no século XIX, com a proclamação do Estado de Direito. Nesta nova roupagem, o moderno Estado de Direito tinha por obrigação acatar e defender a divisão de seus próprios
poderes. A maior segurança à liberdade do cidadão estaria na divisão do poder central. É como se o Estado de Direito aplicasse a máxima de Maquiavel (dividir para conquistar) e assim a divisão dos
poderes serviria para a conquista da República e aprofundamento da democracia parlamentar.

De acordo com o pensamento jurídico formulado na Alemanha, como regra que obrigava ao Estado ser alvo de seus próprios direitos – além de trazer as cláusulas pétreas –, o Estado de Direito
formal/liberal logo se viu forçado pelos movimentos populares e socialistas. No início do século XX, com a Revolução Russa – embalada pela Revolução Mexicana[111] –, os direitos sociais e de
igualdade plena foram elevados à plena potência. Vejamos dois dos casos clássicos e emblemáticos no direito constitucional.

Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão[112]. Constituição Mexicana de 1917 Constituição de Weimar de 1919[113]

Proibição à escravidão Art 2º _

Princípio do juiz natural e proibição de juízo de exceção Art. 13 omissa

Devido processo Art. 14 § 1º _

Vedação ao exercício arbitrário das próprias razões Art. 17 omissa

Acesso gratuito ao Poder Judiciário Art. 17 § 1º _

Vedação de prisão por dívida Art. 17, § 3º _

Princípio do "non bis in idem[114]" em matéria criminal Art. 23 omissa

A não-negação explícita aos juízos de exceção seria o prisma que se projetaria após a vitoriosa campanha eleitoral do Partido Nacional-Socialista na Alemanha pré-nazista (1933)[115].

Todo o século XX foi marcado por idas e vindas nas garantias e na afirmação histórica dos direitos humanos; em todo caso, trata-se de um processo irreversível, próprio da condição humana. Neste
sentido, os “novos direitos” entraram para a história como conquista social. Uma das diferenças para o passado é que a movimentação política em torno dos direitos era sempre violenta, revolucionária e
hoje são conquistas mais argumentativas (ainda que se enfrente a violência da intolerância).

Atualmente, são conquistas argumentativas porque a “argumentação legal, racional, legítima” transforma uma requisição limitada de direitos, muitas vezes vinculada a determinado grupo de interesse,
em conquistas coletivas de direito. A legitimação jurídica moderna, portanto, é democrática, tem uma base muito melhor definida juridicamente, esclarecendo-se o que é o direito. A movimentação
social em torno do direito, como foi dito, não é revolucionária, é espasmódica, fixa em torno de interesses bem definidos. Essa modificação do processo jurídico coincide com a saída do povo das ruas,
poucas são as mobilizações para a conquista de direitos em que se ocupe a praça pública, mas grande é o debate sobre a validade e a posterior validação desses direitos na ordem jurídica, sobretudo a
partir das mídias e das universidades.

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Genericamente, pode-se dizer que a Constituição Política, ao precisar uma definição ao Poder Político, concomitantemente, delimita o alcance deste poder, sua divisão e distribuição de funções
administrativas e as competências internas, indica as fontes de sua legitimidade e os objetivos gerais a que se presta.

A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO

A concepção jurídica definidora da regulação do Poder Político mais conhecida é denominada de Teoria da Autolimitação do Poder, em que o poder é regulado, limitado pelo direito criado pelo Estado,
antes apenas como forma de dominação dos cidadãos e hoje, acima de tudo, como fonte jurídica do poder. Isto é, a fonte jurídica do poder é uma lei anterior e se supõe que esta lei esteja de acordo com
o senso social de aceitação e de legitimação do poder. Se a lei serve para limar a ânsia e a margem de ação dos indivíduos, deverá ainda mais regular o exercício do poder. Em suma, o Direito deve
proteger a sociedade do arbítrio:

Na fase atual da vida das sociedades, os dois elementos do Direito – a coação e a norma[116] – são insuficientes
para criar o que chamaremos o Estado Jurídico. Falta-lhe ainda um elemento – a norma bilateralmente
obrigatória – em virtude do qual o próprio Estado se inclina diante das regras que editou e às quais de fato
concede, enquanto existirem, o império que por ato seu lhes atribuiu. É o que chamaremos a ordem jurídica [...]
O Estado ordena, o súdito obedece [...] A linguagem compreendeu bem este fato, quando designou a injustiça do Estado pelo nome
de arbítrio (Willkür). O arbítrio é a injustiça do superior; distingue-se da do inferior, porque o primeiro tem a força a seu favor, ao
passo que o segundo a tem contra si [...] Noção puramente negativa, o arbítrio supõe como antítese o direito, de que é a negação:
não há arbítrio, se o povo ainda não reconheceu a força bilateralmente obrigatória das normas jurídicas [...] Acompanha, pois, a
todo princípio de direito a segurança de que o Estado se obriga a si mesmo a cumpri-lo, a qual é uma garantia para os submetidos
ao Direito [...] Não só se trata de conter a onipotência do Estado mediante a fixação de normas para a
exteriorização de sua vontade, senão que trata de refrear-lhe mui especialmente, mediante o reconhecimento de
direitos individuais garantidos. Esta garantia consiste em outorgar aos direitos protegidos o caráter de imutáveis (Menezes,
1998, p. 70-71 – grifos nossos).

De modo claro, pode-se ver como a regulação jurídica da teoria contratualista, ou seja, o contrato político que instigou a formação do Estado – como organização do poder –, seria em seguida ele mesmo
enxertado de normas jurídicas a fim de proporcionar limites ao Poder Político, bem como definir com clareza os objetivos do Estado. Do contrato político ao contrato jurídico; da política ao direito; da
força política às Cartas de Direitos; do Poder Constituinte à Constituição. A teoria finalista, ainda que sob o contrato, seria regulada pelo direito positivo e não somente pela legitimação política – esta
evidentemente inserida na teoria contratualista.

Enfim, será esse o maior ou melhor sentido exposto na própria suposição da personalidade jurídica do Estado (ou fase atual em que se encontra a teoria da finalidade jurídica do Estado de Direito) e que
corresponde à capacidade ou condição suficiente para transformar as pluralidades sociais em uma determinada unidade político-jurídica global (transportando as individualidades ao social): do querer
[117]
individual ao fazer pelo social (a República) e sem que se promova qualquer tipo de sujeição . O transporte da personalidade (que é uma condição individual prevista no Direito Privado – Direito
[118]
Civil) para o Estado não subentende exatamente a total abstenção ou ausência de ação individual:

O Estado, diz Lapradelle, é uma “realidade do mundo jurídico. Povo, nação, são seres vivos. O Estado que nasce e morre com um
povo, uma nação, e que vive neles e por eles, não é senão o seu reflexo no mundo do Direito, sua expressão no circulo das
concepções jurídicas: ideia que seria uma ficção se, atrás do Estado, não existisse essa realidade distinta, o povo, a nação e essa
necessidade não menos real de garantir-lhes a segurança pelo Direito...Se o Estado é uma pessoa jurídica, não é porque seja uma
pessoa física, e sim porque a nação que ele representa e exprime é uma pessoa social” (Azambuja, 2001, p. 118-119).

Ou ainda: se o Estado é a pessoa política (jurídica) organizada pela nação, pois, atribuiu-se personalidade jurídica, então, o Estado passa a representar a nação e seu povo. Seguindo-se isto, poder-se-ia
concretizar a noção jurídica do Estado nesta dupla ideia fundamental: o Estado é uma pessoa coletiva (ente político) e uma pessoa soberana (ente jurídico). No Estado de Direito, portanto, o Direito já é
resistência à opressão do(s) poder(osos) e ao abuso do(s) indivíduo(s), a exemplo de que todo e qualquer direito individual não deve prevalecer quando em face dos direitos públicos. A limitação do
poder pelo direito implica, portanto, em que os elementos políticos do Estado conhecerão efeitos limitadores por parte de elementos jurídicos que serão agregados a este mesmo Estado.

A CIÊNCIA SOCIAL COMO TEORIA POLÍTICA

O Estado de Direito, sobretudo no modelo de Voh Mohl (Canotilho, 1999) seguido por Malberg (2001), é uma forma de controle político e, mais especificamente, da chamada institucionalização da
“regra da bilateralidade da norma jurídica”. Esta concepção republicana do poder é compartilhada pela ciência do direito de Jellinek (2000), ao expor a urgência de se configurar a Teoria da
Autolimitação do Estado. Na versão clássica de Zippelius corresponde ao Estado de Direito: “a obrigação de criar e manter determinadas instituições públicas” (1997, p. 377). Em outras palavras, o
mesmo será dito ao se definir a base jurídica da soberania popular: “a ‘legalidade da administração’, e, como sua consequência, direito dos súditos contra o Estado como tal, ‘direitos subjetivos,
públicos’, e limites legais à administração” (Radbruch, 1999, p. 167-168).

Como se vê, o direito é uma teoria do poder ou uma apresentação especial da própria teoria social e política, quando constrói modelos de Estados, organiza e delimita a ação política. A questão está em
diagnosticar, cientificamente (com o apoio de outras ciências), de que poder se trata, o quão distantes estão Estado e Sociedade, a que se presta o poder estatal. Realmente predomina o direito
consensual como suporte da legitimidade da dominação?

Com isso, pode-se tramar a perspectiva complexa do poder social ou contentar-se com o Leviatã (mesmo que modernizado pelo Estado de Direito). Será este Estado capaz de articular a Justiça Social ou
lhe basta definir conceitualmente, em pseudo-cientificidade, as instâncias do Judiciário como poder? O que é Justiça, afinal, no século XXI? Qual será o objeto do direito, no Estado Super Moderno: a
Justiça ou a norma jurídica?

Enfim, se a política institui poder, o Estado subentende organização – e o direito será o meio legítimo e efetivo dessa transformação da política no próprio direito (Heller, 1998). O elemento jurídico de
conformação do Estado, portanto, limita ou reestrutura a soberania interna do Estado, à medida em que impõe juridicamente nova forma de relacionamento entre o Estado e o cidadão. A ordem
jurídica do presente-futuro é a que se resguarda com a democracia.

23. ORDEM JURÍDICA DEMOCRÁTICA

Como ciência social voltada ao estudo da realidade entre os homens, mais do que sobre as formalidades institucionais, A Antropologia ganha destaque na análise da ordem jurídica. Mais do que força e
coercibilidade, a Antropologia Jurídica terá por objeto estudar o direito como manifestação cultural do homem. A forte presença dos costumes e da oralidade inclina esta ciência social à análise da
ordem jurídica e não exatamente à prática jurídica, porque aparentemente se confundem.

Em sentido inicial, a ordem jurídica está apontada à legitimidade que se requer ao Poder Político, sobretudo no sentido de conter o poder e de direcioná-lo diante das finalidades atribuídas pela
sociedade. Este teria sido o sentido indicado pelo jurista ao definir o Estado como sendo a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado
território (Dallari, p. 122). Na definição estariam contidas as noções de poder e de soberania em referência à ordem jurídica, bem como a condição evidentemente política do Estado, vinculando-se a
um povo e a um determinado território. Este é um ideal platônico e aristotélico frente às finalidades do Estado (como teleologia). É o sentido mais atualizado de uma cidadania democrática que
prosperou no pós-nazismo, como enfrentamento das piores formas de perversidade e autocracia. Como ensinou Konrad Hesse, trata-se de impor garantias institucionais que contenham o próprio
direito que não seja democrático; trata-se de obstruir qualquer possibilidade política de que o direito não seja democrático:

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Colaboração ordenada, procedimentalmente ordenada, torna ordem jurídica necessária, e, precisamente, não
uma discricional, senão uma ordem determinada, que garante o resultado da colaboração formadora de unidade e o
cumprimento das tarefas estatais e que exclui um abuso das faculdades de poder confiados ou respeitados por causa daquele
cumprimento de tarefas – em que tal garantia e asseguramento é, não só uma questão da normalização, mas,
sobretudo, também da atualização da ordem jurídica [...] A coletividade precisa da sua, porque convivência humana sem
ela não seria possível, de todo, na situação da atualidade que fundamenta a necessidade de ordem e coordenação objetiva ampla
das condições e âmbitos da vida econômica e social. Como o Estado, essa ordem não está determinada em um direito supra-
histórico, desprendido da existência humana e atividade humana existente em si e por si, ou nas objetivações de uma “ordem de
valores” encontrada; senão ela deve, como ordem histórica, pela atividade humana ser criada, posta em vigor, conservada e
aperfeiçoada [...] Ordem jurídica, nesse sentido amplo, não está dada como ordem por causa da ordem, senão
como ordem determinada materialmente, “exata” e, por isso, legítima [...] Para poder determinar conduta
humana, esse direito histórico carece, fundamentalmente, da “aceitação” que, por sua vez, assenta-se na
concórdia fundamental sobre dação dos conteúdos da ordem jurídica – também lá onde tal aceitação somente contém
o reconhecimento da obrigatoriedade de normalizações jurídicas, não, porém, aprovação livre para elas (Hesse, 1998, p. 35-36 –
grifos nossos).

Para o jurista português, o direito deve ser uma salvaguarda do Princípio Democrático e, como ordem jurídica, o próprio direito democrático deve ser entendido como defesa da democracia – para nós
brasileiros, seria uma cláusula pétrea que não se abalaria senão em golpe constitucional:

O princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do que um método ou técnica de os governados escolherem
os governantes, pois como princípio normativo, considerado nos seus vários aspectos políticos, econômicos, sociais e culturais,
ele aspira a tornar-se impulso dirigente de uma sociedade [...] O princípio democrático não se compadece com uma
compreensão estática de democracia. Antes de mais, é um processo de continuidade transpessoal, irredutível a
qualquer vinculação do processo político a determinadas pessoas. Por outro lado, a democracia é um processo dinâmico
inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral,
liberdade de participação crítica no processo político, condições de igualdade econômica, política e social
(Canotilho, s.d, p. 286-287 - grifos nossos).

Na modernidade, a ordem jurídica traz uma coordenação objetiva e ampla das condições sociais e econômicas no mais amplo âmbito institucional. Neste sentido, a ordem jurídica é uma “ordem
determinada materialmente”, exata, legítima. Portanto, a aceitação da ordem jurídica democrática se assenta na “concórdia fundamental sobre a dação dos conteúdos da ordem jurídica”. Assim,
configura-se o reconhecimento da obrigatoriedade de normalização jurídica – submetendo-se o Estado e os indivíduos à mesma ordem jurídica (Hesse, 1998).

A NATUREZA POLÍTICA DA ORDEM JURÍDICA

Uma das características mais atuais e atuantes do Poder Constituinte originário é a força política de inicializar, inaugurar uma nova ordem jurídica, revogando a Constituição anterior, bem como as leis
infraconstitucionais que se encontram em desacordo com a nova Constituição. O Poder Constituinte pode se instaurar pela violência do processo revolucionário ou pelo amadurecimento institucional
que resulta na necessidade de se deflagrar uma ampla revisão constitucional, como tivemos em 1986 no Brasil. Em todo caso, Kant (1990) é claro quanto à ideia de que a paz é um preparativo para a
guerra, ainda que seja uma guerra jurídica contra os atentados aos direitos democráticos. Assim como, para o liberalismo clássico, este direito soa ao soberano como uma advertência para a irrupção da
guerra protagonizada pela insatisfação na condução dos negócios públicos. Isto é, o resultado final é que pode haver reforma ou revolução e há a tendência de termos uma nova ordem jurídica.

Seguindo-se a metodologia proposta, por reforma do Estado se entende o desenvolvimento natural e progressivo das ideias e dos valores sociais: há uma institucionalização gradual. Já por revolução
compreende-se a destruição radical da ordem jurídica por meios ilegais (porque são usados procedimentos não previstos na ordem jurídica anterior e que acabara de ser removida). Nos dois casos,
entretanto, são traços comuns: legitimidade; utilidade; proporcionalidade. Bem como ainda ocorre um breve momento de insegurança jurídica e de onde advém uma clara noção da necessidade da
“nova” ordem jurídica. Neste sentido, para que se afirme outra forma jurídica, deve haver contenção de qualquer vingança pessoal, racial, social etc. Vendeta. São elementos do conceito de revolução: 1.
novidade[119]; 2. começo[120]; 3. violência[121]; 4. irresistibilidade[122] (profundidade[123]; radicalidade[124]; antagonismo[125]; contradição[126]). E, de certo modo, todos esses
componentes da força política deverão estar expressos na Constituição que se construa a seguir, bem como deve marcar o eixo político inserido na ordem jurídica construída, com a ressalva, é óbvio, de
que a irrupção de força política deverá estar totalmente absorvida pela noção de ordem jurídica. À força política interpõe-se a estabilidade jurídica.

HISTÓRIA E ANTROPOLOGIA

Historicamente, pode-se ver Maquiavel dentro da história como parte de uma nova era do materialismo e que passaria a vigorar entre o homem e o cosmos, entre o poder atemporal e a instauração da
ordem jurídica pelo Estado Moderno:

Sem a mediação das corporações, empresários e empregados situam-se como indivíduos isolados na sociedade.
Seus padrões de ajustamento à realidade passam a ser as condições do mercado, a ordem jurídica imposta e defendida pelo Estado
e a livre associação com seus companheiros de interesse [...] O sucesso ou o fracasso nessa nova luta dependeria - segundo
Maquiavel, o introdutor da ciência política precisamente nesse momento - de quatro fatores básicos: acaso, engenho, astúcia e
riqueza (Sevcenko, 1994, pp. 11-12 – grifos nossos).

Por volta do fim da Idade Média, que os historiadores costumam fixar no ano de 1453, data da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, entramos no Renascimento e surgiu na Europa o Estado
Moderno. Essa nova entidade diferia das estruturas de poder que a antecederam pelo exercício da soberania, que se desenvolveu no momento em que certos reis e príncipes, com o apoio da burguesia e
de parte da aristocracia feudal, subtraíram as competências normativas dos vários centros de poder existentes na Idade Média, eliminando, assim, a poliarquia que caracterizava a ordem política
medieval. O Estado passou a constituir então a summa potestas relativamente aos demais poderes que atuavam em seu território. Depois de adquirir a supremacia no âmbito interno, o Estado livrou-se
também das limitações que os governantes medievais sofriam na condução de suas relações exteriores, representadas pelas ingerências da Igreja Católica. A lei, que não se limita ao fato, não serve de
elemento de diferenciação. Mas, será retomando interpretação de Von Ihering que Aderson de Menezes (1998) sugerirá que na Teoria da Autolimitação, a partir do século XIX, já se encontra a matriz
doutrinária condicionante das cláusulas pétreas. Vemos em sua análise que o Direito deve proteger a sociedade do arbítrio e afirmar a ordem jurídica como anteposto da ordem pública. Nesta
convivência entre direito e política, ainda é necessário ressaltar as gerações de direitos políticos (geração positiva). Vejamos:

1. direito de resistência (no caso de o soberano atentar contra o povo);

2. direito de petição (para inquirir abuso de poder ou requerer novos direitos junto ao poder soberano);

3. direito de participação e de reunião (além das corporações de ofícios);

4. direito de voto (para não ser censitário);

5. direito de associação (em partidos, sindicatos);

6. sufrágio universal (em que entre 80 e 90% da população têm condições de intervir nos rumos do Estado);

7. direito de assembleia (democracia plebiscitária: decisão política, com aceitação ou reprovação popular, sobre políticas públicas por meio de referendos e plebiscitos);

8. direitos da democracia radical (exercício vigoroso da soberania popular como controle do poder político).

De acordo com José Afonso da Silva (1991), são três as finalidades do Estado de Direito, com destacada garantia do(a): império das leis; divisão dos poderes; enunciado e garantia de direitos
individuais[127]. Para o sentido atual, podem-se acrescentar mais três finalidades de ordem jurídica, além da ampla defesa das regras democráticas, e seriam: o enunciado e garantia da
dignidade da pessoa humana; enunciado e garantia dos direitos sociais; fruição e efetivação dos direitos público-subjetivos. Observe-se, porém, que estes também constituem
princípios do Estado Democrático de Direito. Para melhor visualizar o sentido expresso, tome-se como exemplo a Constituição italiana:

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Todos os cidadãos têm paridade social e são iguais perante a lei, sem discriminação de sexo, raça, língua, religião, opiniões
políticas, condições pessoais e sociais. Cabe à República remover os obstáculos de ordem social e econômica que,
limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana[128] e a
efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país (Bobbio, 1995, p. 121 – grifos
nossos).

Se no início a ordem jurídica está atrelada ao arbítrio, desde a primeira revolução jurídica dos direitos humanos, com a proclamação dos direitos civis, o poder abusivo do Estado passou a ser regulado
pela ação política popular.

ESTADO JUDICIAL E ESTADO DE DIREITO

Das concepções deformadas do conceito de Estado de Direito derivou a concepção/aplicação do Estado Judicial, como Estado que deve prover a moral oficial ao povo e, por sua vez, nada tem a ver com
a finalidade jurídica do Estado em prover a justiça:

Disso deriva a ambiguidade da expressão Estado de Direito [...] ou de um “Estado de Justiça”, tomada a justiça como um conceito
absoluto, abstrato, idealista, espiritualista, que no fundo encontra sua matriz no conceito hegeliano do “Estado Ético”, que
fundamenta a concepção do Estado fascista [...] Diga-se, desde logo, que o “Estado de Justiça”, na formulação indicada, nada tem a
ver com Estado submetido ao Poder Judiciário, que é um elemento importante do Estado de Direito (Silva, 1991, p.100).

Diante da soberania, contudo, a questão da exceção se ressente toda vez que se quer saber quem é o detentor do poder absoluto:

Em uma locução mais usual, perguntava-se quem teria a presunção, para si, do poder ilimitado. Por isso, a discussão sobre o
estado de exceção, o extremus necessitas casus [...] Em razão disso, também se pergunta quem decide sobre as competências
constitucionais não regulamentadas, ou seja, quem é competente quando a ordem jurídica não oferece resposta à questão da
competência (Schmitt, 2006, p. 11).

Qual a melhor forma de se evitar o desvio autocrático do direito? Parece ser a defesa do Estado de Direito e da própria democracia. Na moderna sociedade democrática, a ordem jurídica é reduto da
democracia e, mesmo não sendo um ativista da cidadania popular, é o que já nos apontava Del Vecchio:

Quando este processo nos fatos e, sobretudo, nas consciências está bastante adiantado e amadurecido, torna-se fácil também no
aspecto formal o estabelecimento da nova ordem pela qual o Estado instaura a sua soberania sobre as várias organizações. Estas
recebem, então, o seu cunho e tornam-se seus instrumentos no exercício das dificuldades normativas que lhes são reconhecidas ou
atribuídas (Vecchio, 2005, p.34-35).

Desde o pensamento jurídico marcado pela defesa do Estado de Direito, entre os séculos XIX e XX, a ordem jurídica surgiria como retenção do Poder Político. A ordem jurídica como retenção do
arbítrio e redenção do direito, no entanto, ganhou amplo destaque no pós-Segunda Guerra Mundial e para isto era preciso demarcar claramente o que é o Estado de Direito.

A REVISÃO CONSTITUCIONAL MUNDIAL

Em 1941, em cheio na 2ª Grande Guerra, o famoso jurista Hans Kelsen realizou palestras nos EUA chamando a atenção para a natureza do Direito Internacional e o problema da paz internacional. Ali
formulou questões que podem nos guiar:

Como pode se organizar de uma maneira satisfatória a vida econômica dentro da comunidade nacional, o Estado, sem abolir a
liberdade pessoal do indivíduo? Como pode se impedir a guerra ou qualquer outro uso da força na comunidade internacional, nas
relações entre os Estados? (Kelsen, 1986, p. 49).

Kelsen colocava a questão nesses termos, inicialmente, porque também falava da ambição de construir um Estado Mundial, unindo o maior número possível de Estados-membros dentro de si. No
Estado Mundial concentraria todos os meios de poder, submetendo todos a um único governo central e os regularia por meio de uma mesma ordem jurídica. A partir de 1946, a ONU não seria capaz de
tal feito, mesmo tendo-se proclamado a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. O jurista alemão, contudo, sabia da ambição que se escondia na utopia e via no máximo, com sorte, a
efetivação de um Estado Federal Descentralizado regido por um direito comum e pela comunidade internacional. Para Kelsen, desde logo se colocava a questão jurídica de se saber se este Direito
Internacional teria ou não a mesma validade entre os contratantes, que têm os seus respectivos ordenamentos jurídicos internos. A ordem jurídica internacional substituiria a soberania interna? Desse
modo, a centralização dos Estados, em uma confederação desse tipo, não poderia ser tal que absorvesse todos os demais membros em um só organismo (como fagocitose) e que transformasse o Direito
Internacional em um direito de ordem interna. Por isso, o jurista indaga acerca do caráter jurídico que envolve os compostos do Direito Internacional e assim nos diz:

O preceito jurídico [...] é um juízo hipotético mediante o qual se fixa um ato coercitivo, quer dizer, uma intervenção pela força na
esfera de interesses de um sujeito, como consequência de certa conduta desde. A medida coercitiva, que institui o preceito jurídico
como consequência, é a sanção; a conduta do sujeito estabelecida como a condição é um ato ilegal [...] O ato coativo, portanto, é ou
bem um comportamento ilegal, o delito, que constitui uma condição da sanção — e, portanto, está proibido —, ou bem é uma
sanção, a consequência da ilegalidade ou do delito — e, portanto, está permitido [...] O Direito internacional será Direito neste
sentido se tão-só permitir uma medida coercitiva [...] Quer dizer, podemos considerá-lo como Direito se a medida coativa que se
levou a cabo como reação contra o delito ou a ilegalidade pode se interpretar como uma reação da comunidade jurídica
internacional (Kelsen, 1986, p. 52 – livre tradução).

Desse modo, concluindo esta parte da argumentação, Hans Kelsen ainda dirá que o Direito Internacional só terá eficácia (como se fora o direito nacional) se à violação do direito se impuser uma sanção,
de forma reativa e na mesma medida: “... juridicamente, uma determinada conduta de um Estado pode ser considerada como delito tão-só se o Direito internacional vincula a esta conduta uma sanção
dirigida contra este Estado” (Kelsen, 1986, p. 54). Também não deixa de ser interessante a relevância jurídica atribuída, ou seja, elevando a status de preceito jurídico (como princípio basilar) o nexo
entre direito/sanção/garantia. Dessa forma, a própria sanção aplicada ao delito internacional (como infração clara de um direito, de um dos contratantes) deveria ser recoberta de uma garantia de
eficácia — só assim a própria sanção seria eficiente: “A sanção específica de uma ordem jurídica somente pode ser uma medida coativa, estabelecida por esta ordem, para o caso de que uma obrigação
seja violada, e, assim se estabelece uma obrigação substituta, então, para o caso de que também esta seja violada” (Kelsen, 1986, p. 55). Depois, como se sabe, a ONU (1946) e a Declaração Universal dos
Direitos Humanos (1948) pretendeu impor-se como um modelo de Estado-Nação. No período, triplicaram os movimentos de descolonização e de reconhecimento da soberania de novos Estados. Mas,
um pouco antes disso, a fim de se configurar como independente, desde 1933, o Estado tem de obedecer ao artigo 1º da chamada Convenção de Montevidéu[129]; o que significa que a entidade tem
de apresentar as seguintes qualificações: a) uma população permanente; b) um território definido; c) governo; e, d) capacidade para manter relações com os outros Estados.

O REVIGORAMENTO CONSTITUCIONAL NO PÓS-SEGUNDA GUERRA MUNDIAL

Com o fim da Segunda Guerra Mundial e os efeitos horripilantes do holocausto (incluindo-se a chamada “revolução legal” de Hitler, que legaliza o descalabro), uma possibilidade democrática real
atentaria para se tentar uma síntese política, a partir da constitucionalização dos conflitos sociais como equivalente do esforço pela maior efetividade democrática da Constituição e, assim, da política e
do Estado. Desse modo, a ordem jurídica democrática do pós-Segunda Guerra primaria pela síntese constitucional que não esteriliza a política ou as vontades dos participantes da vida pública. E
devendo, então, como ensina Konrad Hesse assegurar que:

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Finalmente, a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo
em processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais,
deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamentais não podem existir sem
deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não pode subsistir sem uma
certa dose de unitarismo. Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de
constatar, inevitavelmente – no mais tardar em momento de acentuada crise – que ela ultrapassou os limites de sua força
normativa (1991, p. 21).

A Constituição deve assimilar os contrários, os dissensos, as demais possibilidades sociais e políticas de sua sociedade, inaugurando um pluralismo e não monismo jurídico e político (ou totalitarismo,
de prevalência do pensamento único), adotando o ensino jurídico a vertente em que o direito capta eficientemente a realidade e a dinâmica societária. Nessa trilha, porém mais tecnicamente, deve-se
tomar o direito na forma das garantias institucionais (assegurando-se os direitos fundamentais), como seguridade jurídica necessária à livre fruição das vontades políticas socialmente válidas, pois que o
direito, assim considerado, figurará como garantia da vida pública no bojo do Estado Democrático de Direito. Trata-se, em outras palavras, de assegurar a função jurídica do Estado em que os direitos
individuais fundamentais (co)existam com a mesma inclinação de força devida aos deveres públicos. Por fim, da auto regulação da política e da democratização do direito (Estado de Direito
Democrático) podemos extrair a necessária mediação entre o governo dos homens (da política) e o governo das leis (o Telos, a finalidade projetiva da justiça social).

No plano interno, constata-se que os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o universo dos direitos nacionalmente consagrados – ora reforçando sua imperatividade
jurídica, ora adicionando novos direitos, ou suspendendo preceitos que sejam menos favoráveis à proteção dos direitos humanos. Em todas as hipóteses, os direitos internacionais constantes dos
tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Neste sentido, os
instrumentos internacionais de direitos humanos invocam a redefinição da cidadania, a partir da incorporação, ampliação e fortalecimento de direitos e garantias voltadas à proteção dos direitos
humanos, a serem tutelados perante as instâncias nacionais e internacionais. É fundamental a interação entre o catálogo de direitos nacionalmente previstos e as conquistas de direitos internacionais,
com vistas a assegurar a mais efetiva proteção aos direitos humanos. Impõe-se ainda ao Estado o dever de harmonizar a sua ordem jurídica interna à luz dos parâmetros mínimos de proteção dos
direitos humanos – parâmetros estes livremente acolhidos pelos Estados. Do que ainda decorre a necessidade de se definir, como conceito mais abrangente, o Estado Democrático de Direito. Neste
constructo jurídico, o Estado Moderno na sua atual fase de transformação incorporou à ideia de ordem jurídica a proteção e as garantias de fruição de direitos fundamentais, quer sejam individuais,
quer sejam sociais, coletivos e difusos.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO SOCIAL

Assim, trata-se de um Estado de legitimidade justa ou Estado de Justiça Material, fundante de uma sociedade democrática e capaz de instaurar um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos
mecanismos de ratificação do controle das decisões políticas e na repartição dos rendimentos da produção social, cultural, econômica e educacional (cidadania democrática)[130], sob a salvaguarda
institucional de que a ordem jurídica sempre se pautará pela efetivação dos direitos fundamentais (individuais e sociais). Esse novo modelo de Estado se impõe porque o Estado de Direito, quer como
liberal quer como social, necessariamente não se caracteriza como democrático. Pois a democracia funde-se no princípio da soberania popular, ou seja, na participação ativa do povo na coisa pública
(res pública), na República, e não só na formação das instituições representativas por meio do voto (ainda que direto, livre e secreto). O que, historicamente, deveria impor ao Estado Democrático de
Direito a tarefa de corrigir e assegurar a justiça social e garantir a autêntica participação do povo no processo político (civitatis activae). Neste contexto, significa dizer que a lei não deve ser apenas
instrumento de arbitragem, mas precisa influir necessariamente na realidade social, já que esta vive em constante mudança, não sendo, portanto, estática. Dado o pressuposto da democracia ser o
diferencial nesse modelo de Estado, cabe também indicar o que entendemos por cidadania democrática. É o que se denominou de a ética como Justiça:

A ordem jurídica será mais estável e eficiente quando animada pelas qualidades humanas, afetivas, psicológicas
e morais [...] Viver eticamente é viver conforme a justiça. A justiça ilumina, ao mesmo tempo, a subjetividade humana (virtude de
justiça) e a ordem jurídico-social (justiça como princípio ordenador da sociedade) (Pegoraro, 1995, pp. 10-11 – grifos
nossos).

Na combinação entre a leitura histórica e o conhecimento jurídico que veio se firmando, temos que a progressiva incursão do direito pela política resultou no fortalecimento de uma ordem jurídica
positiva, mas socialmente inclusiva e restritiva dos recursos abusivos do Poder Político – aliás, de certo modo, denota a conversão do Poder Político em Poder Público:

a) O Estado, sendo o criador da ordem jurídica (isto é, sendo incumbido de fazer as normas), não se submetia a ela, dirigida
apenas aos súditos. O poder Público pairava sobre a ordem jurídica. b) o soberano e, portanto, o Estado, era indemandável[131]
pelo indivíduo, não podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou não dos atos daquele. c) O Estado era irresponsável
juridicamente: le roi ne peut mal faire, the king can do no wrong[132]. d) O Estado exercia, em relação aos indivíduos, um poder de
polícia. Daí referirem-se os autores, para identificar o Estado da época, ao Estado-Polícia, que impunha, de modo ilimitado,
quaisquer obrigações ou restrições às atividades dos particulares. e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas
mãos do soberano, a quem cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negócios públicos (Sundfeld, 2004, p. 34).

Na atualidade do que já se convencionou chamar de Estado Pós-Moderno, em que o povo legitima a ordem jurídica, o Estado-Força, em que se aplica indiscriminadamente a força, a coerção, a violência
institucional não são mais sinônimos da segurança pública. É a superação do momento de estática que caracteriza o Estado jus puniendi. É um tipo de Estado-Inteligente, pois as ações políticas e as
medidas institucionais devem ser as mais ajustadas às necessidades; juridicamente, haveria um equilíbrio entre meios e fins, entre a celeridade político-social e a segurança jurídica. O sistema político-
institucional, como entrada (input) e saída (output) de um amplo sistema que comunica e relaciona necessidades e oportunidades, meios e recursos, ainda nos coloca duas questões complementares: há
adesão popular ao modelo político? O desempenho do Estado reflete a possibilidade de influência dos cidadãos? A primeira questão traz a armadilha da política brasileira, ao se confundir Estado e
Governo. Com esta confusão, não é ocasional que alguns governos adotem o Estado para si, corrompendo a coisa pública em “coisa nossa” (cosa mostra), utilizando o Estado para manter e inflar o poder
do seu governo. A segunda questão expressa o populismo como resposta política inerente à dominação tradicional, e isso decorre da confusão entre Estado e Governo.

A ordem jurídica atual institui-se entre direito e democracia, porque o sistema de direitos (a) institui os cidadãos simultaneamente como autores e destinatários da ordem jurídica e (b) significa a
institucionalização das condições gerais necessárias para o desenvolvimento de processos democráticos no direito e na política. Se os cidadãos não são somente destinatários mas autores das leis, então
o Estado de direito pode ser representado como o conjunto de instituições legais e mecanismos que governam a conversão do poder comunicativo dos cidadãos em atividade administrativa legítima,
sendo o direito a linguagem que pode transformar o poder comunicativo em poder político. Para que a participação dos cidadãos na construção da ordem jurídica faça a diferença, as condições de
comunicação permitindo testar a legitimidade das normas de direito por parte de organizações da sociedade civil e da opinião pública não devem ser distorcidas nem manipuladas (Schumacher, 2003).
Contudo, uma vez que a ordem jurídica democrática está enraizada no “coração” e nas práticas sociais, pode-se ainda ver que o Poder Político recupera e se mantém mais vivo com o livre fluxo do Poder
Social.

O QUE FAZER?

Quando se trata da ordem jurídica democrática, vale o preceito religioso: olhai e vigiai. Não dá para relaxar a guarda. A reconstrução do Estado de Direito e a afirmação do humanismo jurídico,
atualmente, sofrem incursões que deslegitimam a ordem jurídica. Em nome da Razão de Estado, alicerçada na segurança pública, o próprio Estado de Direito apresenta inversões nas tutelas oferecidas
historicamente pelos mecanismos de autocontrole. Então, o que fazer? Há paradigmas ético-jurídicos do status quo que ainda precisam ser superados, como:

· Justificação de meros interesses liberal-individualistas.

· Estrutura estatal centralizada e de classe.

· Práticas jurídicas hegemônicas.

· Cultura étnica: eurocentrismo liberal-individualista.

· Negação do humanismo social-includente.

· Individualismo como expressão da moralidade burguesa; ideologia do indivíduo como centro autônomo das escolhas econômicas e como porta-voz das relações sociais.

· Racionalidade jurídica em que o indivíduo é um valor absoluto.

· Estatutos jurídicos proclamadores da vontade individual acima e independente da realidade social.

· Formalismo retórico da igualdade formal que subverte a verdade material.

· Perspectiva de que o contrato é superior ao direito como fonte jurídica vinculante.

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· Vaga noção de que a lei é superior ao Direito – este como fonte jurídica vinculativa ao/do social.

· Conceito de sujeito de direito individual (abstrato, formalista, ideológico) como ente moral, livre e igual – sobretudo diante das relações de mercado em que se vende a autonomia como se
vende a força de trabalho.

· Princípio-fim do Direito se ainda restrito e limítrofe à segurança e certeza jurídica.

· Noção de que a segurança jurídica limita-se exclusivamente pela manutenção da ordem jurídica.

EM DEFESA DA DEMOCRACIA

Pois bem, levando-se em conta que esses itens possam/devam ser superados pela ordem jurídica efetivamente democrática, uma das principais atribuições da ordem jurídica, no sentido moderno de
que se trata incessantemente de proteger e aprofundar a cidadania como prática social e democrática, é regulamentar o direito político. Como se sabe, a primeira geração de direitos humanos foi
“negativa”, pois era uma imposição de regra obrigatória ao Estado de não-fazer; proibindo-se, portanto, o próprio Estado de legislar contra a prática política popular. Além de se ter no Estado uma
proteção à democracia. Neste sentido, a ordem jurídica é uma regra de proteção e deve assegurar o aprofundamento da cidadania democrática. Ocorre, porém, que é preciso proteger os cidadãos de
ingerências irregulares em sua manifestação política: uma dessas restrições deve evitar que haja uma pressão desmedida sobre o direito de livre expressão política. Assim, vejamos quando para a lei “o
menos vale mais”, quando a lei atende à liberdade, restringindo direitos de liberdade, mas para sejam assegurados no futuro imediato:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos
termos da lei, mediante:

(...)

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os
conscritos[133] (CF/88 - grifos nossos).

A proibição dos militares conscritos de se alistarem estaria nessa abordagem dos direitos políticos, porém, receberia duas orientações diferentes: 1) restringir o direito do militar conscrito alistar-se
eleitoralmente é uma proteção de consciência, a fim de que não sejam influenciados por seus superiores, em claro voto de cabresto; 2):

No cumprimento dos deveres constitucionais, o processo eleitoral exige que os membros das Forças Armadas,
submetidos aos rígidos preceitos de obediência, hierarquia e disciplina, fiquem em relativa prontidão com o escopo de
exercer as atribuições relativas à defesa nacional e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem
(artigo 142, caput, CF), inclusive para atender a requisição do Tribunal Superior Eleitoral por intermédio do Supremo Tribunal
Federal. Em decorrência, os militares deverão, no dia das eleições, permanecer aquartelados e, de antemão, são dispensados do
serviço na Justiça Eleitoral conforme prescreve o artigo 75 do Estatuto dos Militares[134] (grifos nossos).

Em todo caso, nas duas hipóteses, trata-se de restringir os direitos políticos de alguns, temporariamente, a fim de que todo o processo eleitoral receba a melhor condecoração político-eleitoral. Ou seja, é
necessário proteger o direito de voto como essência da liberdade política e, neste caso, trata-se de algo congênere esta restrição ao militar conscrito de exercer o direito de voto. Porque, mais ainda do
que a ingerência exercida pelos pais sobre os filhos, será a possibilidade de o superior cobrar/influenciar a livre escolha política do soldado. Assim, a restrição do direito de voto do soldado se alinha à
natureza dos direitos (civis) de primeira geração. É um direito negativo, como impedimento de que o agente que representa o Estado (o militar) execute ações negativas à cidadania e aos direitos
humanos. A ordem jurídica democrática protege a cidadania e impede a grave violação contra os direitos humanos, a começar da defesa do direito à liberdade. Dessa forma, diz-se que a ordem jurídica é
a porta de entrada para o Estado Democrático de Direito Social, como o conjunto das instituições regulares que sustentam a fase atual do Estado Moderno. Portanto, não se admite outra natureza
política que não seja a da Justiça Social no interior da ordem jurídica democrática. A democracia, sem dúvida, é uma fonte privilegiada de legitimação do Estado.

24. LEGITIMAÇÃO DO ESTADO

A legitimidade requerida ao Poder Político não é um item abordado nem na Declaração de Montevidéu (1933), nem na de Bogotá (1948), mas, em conjunto com a justificação (incluindo aí a aceitação
político-ideológica e as instituições de direito), seriam requisitos de afirmação do Estado independente. De modo simples, ocorre que se o governo é veementemente checado, obstruído pela falta de
legitimidade política interna, isto pode acirrar uma crise institucional de governabilidade e, no limite, levar ao questionamento interno do Poder Público e de sua soberania. Sendo assim, a
ingovernabilidade se transforma em assunto de Estado – do maior interesse – e, portanto, tem assento na agenda política dos Estados. Trataremos da legitimação do Estado, mas inicialmente cabe
investigar o que se pode entender genericamente por legitimação.

O QUE É LEGITIMAÇÃO

Veremos a justificação como critério que autoriza a existência do Estado e valida suas intervenções; o que supera, portanto, o critério de legalidade do próprio Estado. Por isso, logo de início é
importante ter clareza quanto aos fatos políticos e ideológicos: o que autoriza a existência do Estado não é – ou pode não ser – o mesmo fundamento que virá autenticar sua funcionalidade. O Estado
pode ter surgido em resposta à necessidade de organizar a segurança e os meios de sobrevivência a um grupo social (justificativa); porém, sua permanência, legitimando-se em termos de continuidade,
dependerá de quanto essas necessidades forem satisfeitas e da sua capacidade de adequação a outros desafios e ao exercício político contínuo. A justificativa assinala o fim, o conjunto de objetivos para
que se organize e centralize o Poder Político; enquanto a legitimidade coleciona os meios, os recursos, os instrumentos acionados a fim de que o Poder Político se mantenha estruturado.

No senso hipotético da justiça, como diriam nossas esposas ou amigos(as): o Estado é legitimado pelo estabelecimento de um mínimo de igualdade formal e real, o cuidado e a proteção aos
hipossuficientes, e a harmonia social em todos os seus aspectos. Sob o critério da governabilidade e da legitimidade, como requisitos de validação do aparato estatal, é crucial afirmar que o critério da
valoração dos regimes políticos decorre da legitimidade. O problema crucial da política, porém, é o da legitimidade que se liga aos procedimentos e resultados. Daí que o regime político se identifica com
a noção de Estado (status-stare = estar firme).

De qualquer forma, porém, esta relação conceitual será tensa, porque: enquanto o Estado tem por característica a permanência; o governo é provisório. A estrutura do Estado é impessoal e o governo
exerce provisoriamente o Poder Político, com inclinações pessoais, representativas de uma parte das concepções ideológicas (partidos políticos). Assim, será correto dizer que o governo faz parte do
Estado, que é mais abrangente. De todo modo, é correto afirmar que o Estado se legitima com a ação producente, diligente do seu governo. A legitimação do Estado tem por desafio explicar e convencer
as pessoas da existência legítima, necessária, apropriada do Estado e do Direito. Mas, por que obedecemos ao Estado e seguimos suas leis?

DA AVALIAÇÃO À VALIDAÇÃO

O que fundamenta a legitimidade, de certo modo, herdada por todos nós como critério de avaliação? Genericamente, pode-se dizer que seja a busca de felicidade, da justiça, do bem-estar social, da
liberdade e igualdade, da paz social, da segurança individual e social (jurídica). O mais seguro é afirmar que o Estado é legítimo se é capaz de utilizar da própria razão de ser, da Razão de Estado, com a
finalidade da pacificação social. Mas, nesse caso, a validação do Estado não decorre de uma avaliação negativa, ou seja, de que a sociedade incorre em um estado tal de instabilidade que necessita
urgentemente da presença reguladora, tutorial do Estado? (Doehring, 2008, p. 144).

PRIMEIROS PASSOS

Confunde-se justificativa com legitimação, mas há que se entender que toda justificação (como fundamentação) precede a explicação (legitimação). Caberia esta indagação: por que o Estado é
necessário? A justificativa é uma argumentação baseada nos pressupostos, nos argumentos que solidificam as pretensões do Estado. Com vistas à legitimação, cabe perguntar: por que manteremos o
Estado organizado desse modo ou com este fim? A justificativa é inicial e a legitimação é decorrente.

O que justifica o Estado é a necessidade de uma organização do social a fim de que as forças políticas sejam exploradas de modo coletivo, como organização efetiva, e para que nenhuma das partes se
insurja com energia maior do que o poder central que deveria representar todas as partes em disputa. O que legitima o poder central unificado é a necessidade de se manter a base legal do Estado – com
a pretensão de que o Estado atue como poder legal; um Poder Político juridicamente organizado para atender à sociedade.

Assim, pode-se ver uma correlação entre legalidade e legitimidade, sobretudo a partir da perspectiva de um complexo de relações sociais organizadas sistematicamente em uma unidade de poder e que
seja passível de conversão em um conjunto de relações jurídicas ordenadas: o poder como unidade de ordenação. A legitimação está além da legalidade técnico-jurídica, necessitando de uma justificação
moral. Esta legitimidade engendra poder, assim como o poder do Estado é tanto maior quanto mais forte é o reconhecimento voluntário prestado pelos cidadãos: “Só goza de autoridade aquele poder de
Estado a que se reconhece que seu poder está autorizado” (Heller, 1998, p. 309). A autoridade do poder central até pode se basear na legalidade, contanto que se fundamente na legitimidade. Por sua
vez, a legitimidade está baseada em critérios políticos relevantes – pelo prisma da Realpolitik –, sejam os critérios adotados pelo Estado para infundir as políticas públicas, sejam os critérios de
motivação política adensados pelos cidadãos ao julgar o êxito ou o fracasso do Estado. Portanto, não deixa de haver uma relação entre Estado e Governo.

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A legitimação mais óbvia que se requer para o Estado decorre da argumentação de que devemos proteger valores integrais da vida comum do homem médio (segurança, liberdade) e instituições
formativas (família), além de grupos sociais normativos, como os decorrentes das demais atividades sociais (trabalho, política, sindicalização). Isto ainda não incorpora em definitivo a presença e o
desenvolvimento da ideia de que o Estado expressa o Poder Público – visto que, para este caso, será necessário que se produza um direito especial –, no entanto, o ato de vontade inaugural ou de
consentimento posterior já terá sido dado. Isto é, se o Estado já se formou, o que assegurará sua existência e permanência, com um mínimo de aceitação, respeito institucional e cumprimento de sua
designação normativa, social, produtiva, cultural? Há um momento – na série de fatos históricos – que desembocará na formação do Estado, como poder central, e há uma argumentação (lógica,
jurídica, ideológica ou religiosa) ou imposição de meios (força física, dominação carismática – quase mágica do governante) que deve se seguir a este ato de vontade inaugural do aparato estatal. Muitos
Estados têm no mito o elemento agregador das vontades individuais, todavia, será na racionalização do poder que encontrará forças para sobreviver.

A primeira parte da equação se refere ao suposto pacto ou contrato social que daria fomento ao Estado (contrato político) e do qual ainda decorre um contrato jurídico (norma fundamental, poder
constituinte, Constituição). A segunda parte do problema se refere à legitimação essencial ao Poder Político unificado, seja pelo discurso de que o Estado é o único capaz de organizar a sociedade,
operacionalizando-se o melhor desenvolvimento das habilidades e capacidades humanas, seja pela mera imposição da vontade do mais forte. De qualquer forma, na paz ou na conquista, o Estado
precisa ser apresentado aos súditos ou cidadãos como algo necessário, oportuno e as pessoas precisam acreditar piamente nisso, a ponto de abrirem mão de direitos fundamentais (a liberdade em
tempos de paz) e a vida (durante a guerra, defendendo exatamente este Estado). Em suma, a legitimação do Estado trata da justificativa (como desculpa necessária) acerca da urgência e relevância de
sua existência. Neste sentido, o Estado Legítimo é aquele que não admite a existência de facções políticas internas que rivalizem com o próprio Estado.

O ESTADO É NECESSÁRIO AO FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE

A legitimação do exercício da dominação do Estado, como requisição do ordenamento jurídico, estabelece como tarefa política a promulgação de normas jurídicas vinculantes para outros homens. Para
estabelecer regras jurídicas que estabeleçam limitações aos interesses dos indivíduos e ser cumprido neste dispositivo, sem dúvida, é preciso que haja disposição para ser dominado, limitado nas ações.
Esta chamada “dominação suprafamiliar” não é legítima em si e a disposição para ser cumprida precisa ser “fabricada”. A dominação é fabricada, efetivamente, e nos resta saber se será efetiva, porque
decorre de uma construção política.

O Estado não nasce de um contrato social inevitável, como se fosse um ato único, pois desenvolve-se progressivamente de baixo para cima. As relações de poder se estabelecem porque os
homens tornam-se dependentes um dos outros. Esta falibilidade humana leva ao Estado, mas o Estado será controlado a fim de que o poder seja justificado. A divisão em funções e órgãos
coincide com este objetivo. Assim, o Estado racionaliza o poder – para atender a necessidade de se justificar – e a justiça corrige o próprio Estado. É importante que no interior da sociedade o poder seja
distribuído e ordenado para que as pessoas que exercem o poder sejam controladas por elas mesmas.

Para esta corrente do funcionalismo institucional, o Estado resulta da divisão social do trabalho e da interdependência entre os homens: “O Estado deve garantir que o poder existente seja
exercido racionalmente, quer dizer, de acordo com a justiça, ele deve racionalizar o poder” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 85). Nesta linha também racionalista, o Estado é resultado da socialização do
homem, de sua capacidade de organização e do sentido comunitário. Em suma, como parte do processo civilizatório, trata-se do Estado Racional (Weber, 1985).

A dominação estatal também deriva de um contrato original fictício, como se decorresse de uma norma fundamental. De todo modo, o Estado se formou para o livre desenvolvimento; é difícil imaginar
que o Estado tenha sido gerado para produzir o Mal. Mesmo a crítica marxista verá no Estado um Mal porque atua como instrumental de opressão/espoliação utilizado ditatorialmente pela burguesia
como classe dominante (Engels, 1984). Em todo caso, há uma distância entre nascer mal e ser usado para o Mal.

A crítica que se pode fazer é só no sentido de que há uma espécie de recurso político latente, inerente, como zoon politikón, até mesmo como se esperássemos por um tipo de Estado latente ou em
potencial, gestacional. Agora, assegurar que o germe do Estado está na família é certamente um exagero, pois nem todo aglomerado de tribos ou famílias – por maiores que sejam ou que tenham sido –
irá dar lugar a algum Estado. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, na trilogia proposta por Engels (1984), estaria em desacordo com a Antropologia Política.

Por isso também, a legitimação do Estado ocorre com o reconhecimento popular e que autoriza o exercício do poder. Considera-se, portanto, que a comunidade deve ser guiada por leis comuns, como se
fosse um sentimento comunitário. A sociedade precisa ser/estar convencida de que o poder está sendo exercido para o seu bem: o Estado não pode figurar apenas como ideologia ou projeto de poder,
uma vez que acabaria confundido com o governo. No Estado Legítimo, a obediência consentida é básica, não porque se teme as sanções, mas sim porque se considera a obrigação de obedecer
disposições legítimas, moralmente defensáveis.

Na história da Humanidade, o direito e a justiça antecedem ao Estado: “Há princípios jurídicos elementares, reconhecidos por todos os povos, que não podem ser violados nem mesmo pelo soberano
[...] Assim, o soberano não está acima do direito, mas inserido no direito” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 89). Ao formular o ordenamento jurídico, nem o Estado nem o soberano podem violar os princípios
gerais reconhecidos. Esta seria, inclusive, uma das garantias de que a soberania não seria transformada em tirania da maioria. Tanto o soberano quanto o Estado (na verdade, trata-se da mesma
realidade) devem observar sempre e de maneira geral os princípios jurídicos racionais e justificáveis. A dominação do Estado será legítima se for explicada racionalmente, se for justificável pela razão.
Como Princípio de Autoridade, o Estado tem de ser crível; mais do que verossímil. A razão, portanto, para o funcionalismo jurídico (iluminista) é determinante.

O abuso do Estado, quando confrontado à razão, autoriza a perda do direito de governar: um governo irracional, não-razoável, não é digno dos homens. Já liberto da ignorância, o homem moderno sabe
perfeitamente o que é e para que serve o poder. A capacidade de aprendizado dos governados condiz com a necessidade de se corrigir constantemente a efetividade do Poder Político. Neste sentido, a
justificação do Estado é uma constante que decorre de uma maior adequação do poder aos anseios sociais, isto é, a legitimação advém da justificação do poder obtida em conformidade com as relações
sociais; também por isso, o poder é uma relação social: “O Estado diferencia-se de uma quadrilha de ladrões pelo fato de que deve administrar, no interesse dos homens, a parte de autonomia humana
que lhe foi confiada” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 90-91)

A LEGITIMIDADE É UMA FICÇÃO POLÍTICA E JURÍDICA

Uma forma típica de se entender a legitimação do Poder Político é a partir da própria consciência com que pautamos a produção/existência do direito positivo como marco na vida civil da imensa
maioria das pessoas. O Estado é uma abstração jurídica – tal qual é o direito uma ficção[135] – que decorre de uma realidade política efetiva. Diante da necessidade de se organizar politicamente uma
realidade social prévia, criou-se a abstração jurídica (a ideia) de que seguindo as regras a vida comum seria mais fácil. Neste sentido, a legitimação a partir da norma fundamental proposta por Kelsen
ganha destaque:

A norma fundamental tem numa teoria normativa do Direito a mesma função que a soberania numa teoria política ou, caso se
queira, potestativa do direito: tem a função de fechar o sistema [...] Enquanto o poder soberano é o poder dos poderes, a norma
fundamental é a norma das normas [...] o tema kelseniano da norma fundamental é perfeitamente simétrico ao tradicional do
poder soberano [...] Exemplificando, para a teoria normativa é a norma fundamental que institui o poder de produzir normas
jurídicas válidas num determinado território e em relação a uma determinada população. Para a teoria política, é o poder
constituinte que cria um conjunto de normas capazes de vincular o comportamento dos órgãos do Estado e, em segunda instância,
dos cidadãos (Bobbio, 2008, p. 210-211).

A norma fundamental é potestativa (potestas, poder) do direito porque lhe confere força, combustível para se tornar realidade, para intervir com eficácia; além disso, como visto, tem a função de fechar
o sistema, dar contornos de reconhecimento ao que é legítimo, reivindicativo e por vezes limitativo. Se a norma fundamental é a norma que não precisa de justificação, a própria justificativa para a
legitimação do Estado é fictícia, quase uma lenda. Acreditar, creditar, dar credibilidade ao Estado, à soberania, ao direito é o que asseguraria sua efetividade, ou seja, a realidade política e jurídica do
Estado e do Direito decorre da aceitação de que a ficção jurídica – a crença no direito – é melhor, mais acertada à condução das relações políticas. De tal modo que o Estado e o direito existem, são
eficazes, porque acreditamos em sua existência. O Estado é uma razão que se fia na convicção, crença; o Estado é uma concretude política construída sobre uma ficção jurídica. De nossa crença, a ficção
do direito se torna realidade. Da ficção jurídica de que o caminho do direito é o mais correto, o mais adequado, ou seja, o único caminho a seguir, decorre a própria ideia de poder reinante no Estado de
[136]
Direito . Portanto, trata-se de um ato de boa-fé que assegura a existência do Estado e a efetividade do direito ou, em sua ausência e descrença, o que incrementa o surgimento de formas sociais
proto-jurídicas, como o crime organizado e o chamado Estado Paralelo. Como racionalidade do Poder Político, a justificação do Estado está em garantir que a razão regulamente a vida comum e as
relações políticas: a Razão de Estado.

Em outro exemplo concreto, pode-se dizer que o Estado como Poder Público confere fé pública a seus órgãos e servidores – como pretensão de legitimidade – para agir de acordo com o melhor interesse
público. Assim, a fé pública é uma atribuição conferida pelo Estado a fim de se manter a atuação dentro de níveis de credibilidade adequados. A fé pública é uma espécie de longa manus, em que o
próprio Estado se vê representar, atribuindo-se, portanto, direitos e deveres inerentes a esta função pública que é derivada, mas própria, do poder central. O servidor deve agir de acordo com o interesse
público e suas ações – como reflexo da fé pública – deverão espelhar o que o “soberano/Estado dirá” ser o mais adequado para aquela situação. Com a fé pública ainda se atesta a veracidade, a
autenticidade, a confiabilidade das informações ofertadas e dos documentados produzidos. A fé pública atribuída ao Poder Político é a chancela de que o Estado propugna agir bem, como ente racional.
A fé pública não é mitológica, é racional, nascida das necessidades de auto regulação e de padronização das ações públicas. A Razão de Estado, sob este prisma, é um ato de fé, sem dúvida, mas como fé
pública construída sobre as bases da razão. A fé pública, como derivação da Razão de Estado, é parte da razão cartesiana do poder.

Não deixa de ser curioso, irônico (uma ironia jurídica), o fato de que o positivismo esteja pautado em uma crença, no subjetivismo, na convicção de que o direito (como ficção) será realidade se
acreditarmos na primazia da norma fundamental e na soberania do Poder Político: tão supremo que não admite superlativos. Na vida prática, não será difícil verificar que, para muitas pessoas, o
Estado é uma ironia política e jurídica. Em todo caso, é uma ficção jurídica

que se confirma pela incidência da razão prática e isso atesta legitimidade ao Estado e ao direito – não obstante o fato de que, nesse panorama, a legitimação do Estado seja um problema não resolvido
em toda a sua complexidade.

TEORIA CULTURALISTA DO ESTADO

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Em termos de funcionalidade, o Estado é menos poder de império e mais poder de decisão. Veja-se que nas últimas décadas do século XX surgiram a teoria cibernética (sistema de auto-regulação), o
tecnicismo neopositivista e a teoria dos modelos. O que sugere um Estado Cibernético. Mas, mesmo sob a avalanche de concepções estatais funcionalistas, organicistas, neopositivistas, pode-se
assegurar que o Estado e seus direitos formam realidades distintas que se comunicam e se distanciam, mas que são realidades culturais que se entrecruzam na linha do tempo. O direito é tomado em
contato direto com as relações sociais, uma vez que o direito não se limita a preceito normativo ou como mera coordenação de normas reguladas e expelidas pelo Estado. Quando se diz que o direito
é norma, diz-se apenas como ele surge, quais são as técnicas empregadas ou como está o sucesso ou recesso da consciência coletiva. O direito não é produto da mente, nem
extensor de princípios axiomáticos; o direito é um organismo vivo com história: direito é norma, mas não apenas norma positiva. O direito é norma eivada de cultura e decorre da seiva socializada pelas
criações humanas.

Quando se diz que o Estado é norma, esvazia-se de conteúdo, de ação, de razão prática, da própria existência como poder; portanto, desautoriza-se a requisição material de que o Estado deve ser
legitimado no mundo da vida e diante das demais instituições que conformam determinada sociedade. O Estado é um organismo com história e o governo é apenas uma de suas atribuições. O Estado
não é mera técnica de resultados e, assim, sua legitimidade exige mais do que a descrição das conexões e funcionalidades do poder administrativo. Para a justificação do Estado é preciso considerar o
momento normativo, porque não se pode ser indiferente ao conteúdo das valorações (e das validações, como os critérios utilizados para a autorização moral para o próprio Estado existir). Até porque, as
valorações suportam e efetivam o aparato do poder e ao mesmo tempo é a excelência do homem.

Por outro lado, a conotação axiológica (a Ideia de que o Estado é Absoluto) ou a visão estritamente teleológica (realização dos fins sociais) não são suficientes e mesmo que tais valores sejam
reconhecidos racionalmente como fonte de sua conduta. Contudo, apenas como relação hierárquica de normas, o Estado se esvazia da própria justificação, da realidade fática e da valoração axiológica,
simbólica e ideológica e que precisam ser explicadas, justificadas para serem aceitas e empregadas.

Desse modo, o que explica e garante o Estado NÃO é apenas o poder; NÃO é o fim da convivência; NÃO é o ordenamento jurídico. O Estado encontra legitimidade na orquestração entre
fato/valor/norma. Neste sentido, o Estado se expressa por um sistema normativo obtido a partir do nexo de complementariedade entre fato (poder) e valor (os próprios critérios de justificação):
“...atualização dos valores comunitários por intermédio do Poder, e da legitimação concomitante do Poder graças à atualização dos valores vividos pela comunidade” (Reale, 2000, p. 375-6).

O Estado se legitima em torno dessa unidade sistemática (sistêmica: como um sistema entre Estado, Sociedade e Direito), devendo-se pensar a razão de ser do Estado como assentada numa
unidade coerente de co-implicação ou complementariedade. Isto ainda condiz com sua realidade histórico-cultural e com a compreensão dos fatos enquanto normatividade
referente a valores. A legitimação do poder, nesses termos, refere-se a relações entre autoridade e obediência, com vista a fins comuns – como uma conexão entre:

a) Relações de autoridade: o poder precisa ser de fato, mas igualmente requer explicações lógicas.

b) Subordinação a fins: a própria atribuição de fins irá determinar o quanto o Estado está próximo ou distante das metas, promessas e critérios de aprovação.

c) Estabilidade e regularidade administrativa: em parte, os critérios de aprovação são também critérios de validação. Entretanto, é necessário remeter ao elemento normativo, à regra de
direito aplicada pela Administração Pública a fim de que o Poder Político seja compreendido em sua função.

Por fim, para que o Estado melhor se legitime, não é demais esperar pela execução das funções precípuas, inerentes a todo Estado. Isto porque o Estado tanto mais se autoriza, quanto mais próximo da
realização efetiva de suas principais funções/atribuições. Sumariamente definidas como funções do Estado:

1. Legislar ® O Legislativo é o responsável pela formalização do direito, enquanto poder que oficializa, formaliza, institucionaliza o direito vivo, aquele experimentado em primeiro lugar na origem
social[137].

2. Resolver litígios ® O Judiciário interpreta e aplica o direito previamente definido, estipulado, escrito de acordo com a vontade soberana (mas, nem sempre em sintonia com a aspiração social).

3. Administrar ® o Executivo organiza e garante meios de operacionalização aos órgãos públicos, como extensores do poder central, portadores da fé pública que secreta a soberania institucional,
mas também para se converterem em serviços públicos que legitimem a atividade estatal.

4. Representar a Nação ® a Diplomacia é a continuação da atividade política no âmbito externo. Portanto, a Diplomacia atua como extensão da soberania, uma vez que referenda o poder central
mediante o reconhecimento externo e de acordo com o direito internacional.

5. Defender a Nação ® o papel institucional reservado às Forças Armadas não é mais o atuar como mecanismo de controle social, como outrora na ditadura militar.

6. Manter a Ordem Pública ® a ideia de ordem pública suplanta a preservação da propriedade privada, sendo essencial a dignidade humana. Em todo caso, a polícia vem da Pólis, como politia.

7. Organizar a Vida Coletiva ® é necessário debater as formas de governo, na procura do melhor meio de se administrar o bem público.

A LEI COMO SUBSTRATO DA LEGITIMIDADE

Quer seja como ideário político, pessoal ou amplamente ideológico, quer seja como objetividade jurídica, a legitimidade depende da aferição valorativa quanto à relação entre as proposições e
programas frente à efetividade das ações políticas. Neste sentido, mesmo sob a base valorativa, a razão prática será um item objetivo da avaliação. E assim a própria legalidade poderá ser um critério de
atribuição de legitimidade ao Estado; um Estado que segue leis (consideradas legítimas pelo seu povo) é a encarnação do Governo das Leis. O poder legal, definido pelo domínio de critérios formais,
técnicos e jurídicos, é suporte da legitimidade política.

A legalidade procura estabelecer regras claras e duradouras, como obras da razão, a fim de que sejam normas jurídicas razoáveis, lógicas, coerentes – de acordo com um estado geral de confiança – para
dissipar o sentimento de intranquilidade, dúvida, desconfiança e sujeição. Neste que seria o Governo das Leis. E não será mais legítimo o Governo das Leis, preferível, então, ao Governo dos Homens?
Em suma, legalidade e legitimidade traçam a linha de acomodação do poder ao direito que o regula, como poder legal em harmonia com os postulados jurídicos. Com o que se vê no direito legítimo a
própria crença, a ficção jurídica posta a serviço da Sociedade: “A legitimidade é a legalidade acrescida de sua valoração” (Bonavides, 2012, p. 121 – grifos nossos). Portanto, a legitimidade –
ainda que acrescida da valoração pessoal – é muito mais do que um teorema do poder. A legitimação do poder não é um penduricalho da democracia, é a essência de todo o poder consentido. Sem
legitimidade, o poder pode até se prolongar, mas será defenestrado no primeiro sinal de fraqueza. Em outras formas de exercício do poder, uma fraqueza até moral do dirigente, pode ser corrigida,
contornada, mas em regime político ilegítimo a menor mentira do poder terá força de reconvenção de todo o pacto jurídico. Até a mais cruel forma política derivada da mais implacável divisão social do
trabalho terá de ter bases de acomodação/legitimação políticas, morais e jurídicas que ultrapassem a repressão e o uso da força física. Por fim, há algumas distinções de forma e de conteúdo que devem
ser refeitas:

1) A legalidade é mais uma questão de forma; a legitimidade é uma questão de fundo, mais substancial.

2) A legitimidade é uma noção ideológica; a legalidade, noção jurídica.

3) A legalidade forja um conceito formal; a legitimidade força um conceito material (Bonavides, 2012).

Isto recoloca a legitimidade diante da necessidade e da finalidade do Poder Político. Especialmente quando tomamos o Estado como o instrumento máximo de institucionalização de todo o
Poder Político. Ou seja, qual a finalidade do Poder Político?

25. FINALIDADE DO PODER PÚBLICO E TELEOLOGIA POLÍTICA

A teoria finalista nos apresenta os fins do Estado de forma diversificada: manutenção do poder; segurança pública; preservação da liberdade individual; coesão social; pacificação social; ordem e
progresso; governo independente; estabilidade social e econômica; promoção da dignidade da pessoa humana; capacidade de organização; unidade política e ordem jurídica estável. A finalidade do
Estado que se entendia restrita à segurança pública foi totalmente modificada e substituída política e juridicamente pela chamada Defesa Social – e isto inclui a convivência
social acima da proteção do Estado[138]. O Estado Gendarme, lastreado pelo jus puniendi foi gradativamente ordenado, controlado pelo direito, pela capacidade de racionalização e de normatização dos
atos de poder.

Na antiguidade clássica, sob uma determinada Filosofia do Estado, a finalidade do Estado era traçada em termos de um ideal político. Para Aristóteles, o Estado se definia como uma “multidão de partes
ou a “universalidade dos cidadãos”: “Portanto, o que constitui propriamente o cidadão, sua qualidade verdadeiramente característica, é o direito de voto nas Assembleias e de participação no exercício
do poder público em sua pátria” (Aristóteles, 1991, p. 36 – grifos nossos). Para Aristóteles, a finalidade do Estado não era a perseguição política, mas sim a Pólis: o Estado também não tinha o
sentido de status ou poder estável, como em Maquiavel. Pode-se dizer, metaforicamente, que Aristóteles já se indagava sobre a Razão de Estado, ao diferenciar o Chefe da República do chefe de família
— organizar o Estado não era o mesmo que cuidar de uma família numerosa. O grego vivia a totalidade de sua Cidade-Estado, pois fora dos limites geográficos, físicos de seu Estado já não seria cidadão.
Portanto, na antiguidade, o território era contínuo e contíguo ao direito de pertencimento ao Estado, onde terminava o território terminava a soberania e a cidadania (vale dizer, fora daí não havia
direito). Ou seja, o território deveria ter uma contiguidade em termos de espaço físico, não se admitindo por falta de lógica que o Estado terminasse aqui, para continuar ali. No passado remoto e no
presente, entretanto, o Bem Público seria sempre o objetivo do Estado. Excluindo-se a interpretação marxista, de que o Estado atende a interesses de classe e se preta à opressão social, o Bem Público é
tido como objetivo fixo pela teoria finalista.

ENTRE MEIOS E FINS

Em todo caso, politicamente, cabe indagar, o Estado é um meio ou fim em si mesmo? O Estado serve à paz social ou só atua para preservar a propriedade privada? O homem serve-se do Estado, para sua
segurança, ou o homem serve à Razão de Estado?

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Juridicamente, “o Estado tem fins, não é um fim” (Azambuja, 2001, p. 122 – grifos nossos). Esta compreensão é fundamental para se saber que o benefício público pode ter no Estado um meio ou
recurso valioso para sua operacionalidade, mas este pensamento não autoriza uma idolatria, uma estatolatria (ainda que esta também seja uma concepção estatal bastante arraigada na traição da
Teoria Política).

A finalidade do Estado é uma constante, não se modifica abruptamente – há muito mais permanência do que mudança em suas atribuições –; o que se modifica mais rapidamente é sua
competência, como espécie de atividade, os meios empregados e os objetos tomados para este fim. Portanto, a competência é a atividade do Estado que se reflete como exercício do poder e tendente a
executar o Bem Público[139]. Para este fim, deve o Estado utilizar da prestação de certos serviços públicos e assim é de sua competência mobilizar ações para alcançar os fins de interesse comum. O
Bem Público há que se entender como missão do Estado, mas é tarefa de todo indivíduo, como obrigação moral e política. Seja como obrigação negativa (de não-fazer), de não-substituir ou prejudicar o
direito individual, seja como obrigação positiva (de fazer) e consolidar os direitos sociais, o Estado deve expressar com clareza a finalidade maior de sua administração. Em boa medida, equacionar os
conflitos de interesse determina alcançar ou não esta finalidade. Interna e externamente, estão em choque elementos materiais e morais na determinação da finalidade do Estado, como a
segurança pública frente à liberdade, e a prosperidade econômica frente à preservação ambiental. A finalidade poderia ser reduzida como em nossa bandeira nacional: “Tal é sua dupla função: 1º
Proteção: é a função de justiça de que é o guardião: Custos justi; é missão tutelar. 2º Assistência: é a função de utilidade pública, sua missão civilizadora” (Azambuja, 2001, p. 127).

Já quando se interpreta a Finalidade do Estado, como competência, resta a questão – O que fazer? Para a teoria absenteísta, o Estado Gendarme não-deve fazer, deve deixar o máximo de espaço aos
indivíduos. Na concepção socialista, o Bem Público está em defender o indivíduo da sanha do capital, dever-de-se-fazer às vezes do cidadão indefeso. Para a teoria eclética do Bem Público, trata-se
de ensinar e ajudar a fazer. Neste sentido, o Estado teria uma competência supletiva. Por isso, o Estado nunca deve suprimir o direito individual, para definir o Bem Público, mas suprir as necessidades
mais gerais e deslegitimar, em compensação, as regras do egoísmo, do individualismo exacerbado e do consumismo.

O GOVERNO REALIZA A SOBERANIA

Ao contrário da soberania, alguns autores preferem nomear o governo como elemento de formação do Estado. Neste caso, a finalidade, o fim comum, o elemento espiritual de formação do Estado é de
ordem teleológica. O governo é o elemento diretor, como aparelho de mando e de coerção mantido pelo Estado. Para Pedro Calmon – citado por Menezes (1998) – metafisicamente, governo é a
vontade de realizar os fins do Estado e, positivamente, é o conjunto de instituições que permitem a governança. Sob o controle do direito, o governo exercita a soberania do Estado. O governo resulta de
uma quotização de vontades. Se, inicialmente, o governo decorria do instinto, hoje é fruto do instituto da razão que move o direito; atuando como “investidura num mandato” ou “representação de
conteúdo legal”. Como órgão de autoridade, o governo revela a soberania do Estado. Por isso, o governo independente é a expressão diretora que se impõe soberanamente.

OBJETIVOS MATERIAIS E MORAIS DO ESTADO

Para alguns Estados, o objetivo fundamental é garantir a sobrevivência e por isso admite-se que seja absorvido por outro que lhe é muito superior (Porto Rico); para outros, trata-se da luta pela
descolonização a tarefa precípua do Estado frente a seu povo (Timor Leste).

No âmbito do Estado Moderno, sobretudo contemporaneamente, não há necessidade de que o território seja contínuo para ser considerado como um “todo” que faz parte do Estado: são exemplos de
descontinuidade Alaska, Hawaí[140], Ilhas Malvinas[141], Porto Rico[142]. De todo modo, o reconhecimento se torna um elemento constitutivo e de legitimação da soberania sobre o poder de império
exercido em seu território, como no caso de Timor Leste[143] e da Palestina[144]. No caso de Timor Leste, o objetivo ou finalidade da constituição daquele determinado Estado era a descolonização e a
proclamação de sua independência política. A independência e a descolonização são parte constitutiva das finalidades do Estado que se quer erigir por uma razão clara, porque sem a libertação do povo
não há autonomia, quanto mais soberania. O que reforça, uma vez mais, a necessidade de se pontuar a finalidade como componente do Estado[145].

Historicamente, o fortalecimento do Estado como recurso de direito (como atividade humana racional que não promulga o Mal), e não só de poder, foi possível apenas com a determinação de certos
objetivos éticos; em suma, a promoção da vida humana (e social) com dignidade. Por sua vez, este preceito ético – lógico (uma vez que não poderíamos criar algo tão forte para o nosso Mal) – não se
confunde com a objetivação de algum tipo de Estado Ético: “Somente no e por meio do Estado o homem poderá se realizar, o que, então, deve ser entendido como fim precípuo do
Estado” (Doehring, 2008, p. 144 – grifos nossos). Aliás, esta conjugação de poder acabou por se revelar como antidireito – e como antidireito não poderia justificar ou legitimar o Estado[146].

Para Maquiavel, o fato mais notório referente ao Poder Político, como dominação, é o fato de que a Razão de Estado está baseada no poder predominante, com um sentido de unidade e de permanência
das instituições (um sentimento popular de pertencimento) como segurança à própria conquista e manutenção do poder centralizado. Portanto, não foi por acaso que Maquiavel retomava a
Roma como exemplar: um Império de mil anos. Este poder deve ser soberano. Nesta lógica pagã que justifica e estabelece os fins do Estado, pode-se usar da força, da violência, mas não quebrar o
contrato firmado com os súditos: “O príncipe pode/deve ser violento, mas não deve fraudar suas próprias leis” (Maquiavel, 1979).

Com Cícero, elevando-se o Estado à condição de idealidade presente no espírito público, os fundamentos da República estão no consentimento jurídico e na utilidade comum:

1. Para governar, é preciso estudar sem descanso, trabalhar sem trégua, ser um espelho aberto.

2. A República é uma sociedade de homens formada pelo império do direito (Cícero, s/d).

Desse modo, a razão aplicada à política levaria à condição de que o fim do Estado é a justiça. Para Marsílio de Pádua, o Estado deveria propugnar pela paz mundial. Porém, se o “homem é lobo do
homem” (Hobbes), o Estado deve ser organizado como técnica de poder que domine os anseios egocêntricos. Para Locke, o Estado seria necessário para se superar a condição primitiva e para garantir a
fruição dos direitos individuais. Com Montesquieu, a divisão dos poderes surge como recurso de limitação à própria concentração do poder. Em Rousseau, o ideal presente na prescrição da finalidade do
Estado é garantir a liberdade no interior da coletividade: o objetivo do Estado é assegurar a “vontade geral”. Para Kant, o Estado deve defender a liberdade, mas sob firmes mandamentos/fundamentos
morais, observando-se uma consonância entre liberdade e subordinação. Os fins do Estado devem ser imperativos e categóricos. Para algumas correntes do pensamento socialista/marxista, o
ethos do Estado atual está em subordinar o interesse privado ao interesse público (Doehring, 2008).

Em termos nacionais, basta-nos pensar no fim proposto pela ditadura militar de 1964 e no Estado Democrático de Direito, entreaberto com a CF/88. De lá para cá, a sociedade assegurou-se direitos e
instrumentos eficazes para se defender do Estado, a começar pela definição democrática dos fins do Estado brasileiro. A doutrina brasileira, em geral, desde seus momentos iniciais, até os mais
contemporâneos, associa a finalidade à concepção contratualista na origem dos pressupostos do Estado. A finalidade decorreria da aprovação popular, direta ou indiretamente (pela aceitação
resignada), consciente ou não, com maior ou menor acompanhamento ou manipulação política e engajamento popular nos principais debates públicos (Júnior, 2011).

A FINALIDADE CONSTITUCIONAL

Os primeiros direitos humanos tinham natureza negativa (Habeas corpus), ou seja, constituíam na obrigação do Estado de não-fazer ou deixar de cometer o arbítrio (Tavares, 2007). Neste sentido, uma
finalidade do Estado – como obrigação positiva, de fazer – é criar meios para a construção da sociedade justa. Inicialmente, os objetivos do Estado eram de se coibir ações autoritárias do Estado. Para
Loewenstein, citado por Tavares, a própria divisão dos poderes deveria ser revista, substituída por novas atribuições propriamente políticas, estatais: 1. A decisão política conformadora ou
fundamental; 2. A execução desta decisão política; 3. O controle político. O que certamente imporia nova orientação aos objetivos estatais destilados na Carta Constitucional.

A Constituição deriva a Teoria do Estado, define e articula os preceitos e as finalidades do Estado; por isso, pela Constituição desfila a essência política do Estado: “O objeto da Constituição consiste na
estrutura fundamental do Estado e da sociedade” (Moraes, 2003, p. 68). Nesta sequência, a definição ou restrição jurídica do tema, sobretudo no que se aplica ao direito brasileiro, consta da previsão
constitucional:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Para o constituinte brasileiro, as finalidades do Estado coincidem com seus objetivos. O artigo 3º da CF/88 confirma as chamadas “proclamações emblemáticas”, com evidente valor literário (libertário)
e simbólico, no mesmo sentido que já vinha expresso no preâmbulo. Na utopia do art. 3º está enraizada uma “consciência do amanhã”, como dialética entre a crítica do presente e a proposição do
futuro. Propõem-se uma consciência emancipadora. Nesta utopia do possível está clara a intenção do constituinte em asseverar pela construção de uma sociedade mais justa; há no texto constitucional
uma proposição sociológica como “pensamento político dinâmico”. O aplicador da lei constitucional deve ter uma atuação concreta na realidade. Uma vez estabelecida a superioridade hierárquica dos
objetivos do Estado brasileiro no texto legal, evita-se qualquer conflito entre a lei e o justo. Neste afã, os objetivos fundamentais são enunciados de forma objetiva (construir, garantir, erradicar, reduzir,
promover). Ademais, nos títulos VII e VIII – ordem econômica e social – estão previstos os meios e instrumentos de realização dos objetivos do Estado (Carvalho, 2009).

Entretanto, no exemplo da Constituição Portuguesa, que serviu de lastro para a CF/88, o rol de tarefas precípuas ou finalidades previstas ao Poder Público é mais amplo (Artigo 9.º):

a) Garantir a independência nacional e criar as condições políticas, económicas, sociais e culturais que a promovam;

b) Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático;

c) Defender a democracia política, assegurar e incentivar a participação democrática dos cidadãos na resolução dos problemas nacionais;

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d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a
transformação e modernização das estruturas económicas e sociais;

e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território;

f) Assegurar o ensino e a valorização permanente, defender o uso e promover a difusão internacional da língua portuguesa;

g) Promover o desenvolvimento harmonioso de todo o território nacional, tendo em conta, designadamente, o carácter ultraperiférico dos arquipélagos dos Açores e da Madeira;

h) Promover a igualdade entre homens e mulheres.

Os manuais portugueses trazem a recomendação de separarmos os fins de Estado entre tarefa e atividade: “Enquanto tarefa encontramos a sua consagração constitucional no disposto no artigo 9.º da
CRP, que se refere às principais tarefas do Estado Português [...] Enquanto atividade, as funções do Estado podem definir-se como um conjunto de atos destinados à prossecução de um fim comum ou
semelhante” (Fontes, 2009, p. 30-31).

Muito antes disso, entretanto, o bem comum como bem público já fora anunciado. Na percepção religiosa, mas vocacionada para o infinito social é clara a orientação provinda da ética social como
compromisso com a coisa pública. Isto é, a finalidade do bem comum coincide com os objetivos do Estado Republicano:

Hoje em dia se crê que o bem comum consiste sobretudo no respeito aos direitos e deveres da pessoa humana.
Oriente-se, pois, o empenho dos poderes públicos sobretudo no sentido de que esses direitos sejam reconhecidos, respeitados,
harmonizados, tutelados e promovidos, tornando-se assim mais fácil o cumprimento dos respectivos deveres. A função primordial
de qualquer poder público é defender os direitos invioláveis da pessoa e tornar mais viável o cumprimento dos seus deveres. Por
isso mesmo, se a autoridade não reconhecer os direitos da pessoa, ou os violar, não só perde ela a sua razão de ser como também
as suas injunções perdem a força de obrigação em consciência (Bombo, 1993, p. 33 – grifos nossos).

A Encíclica Pacem in Terris, de João XXIII, também é definida como a Encíclica da Paz. Por outro lado, definindo-se o Estado como capacidade política organizada para o exercício do governo, apesar
das dificuldades já apontadas por Reale (2000), cabe ressaltar que a finalidade precípua do governo é “assumir” o desenvolvimento nacional através da intervenção econômica (que pode ter como
finalidade o bem estar social). Finalizando, tudo o que não é Estado, mas que se configura como agente político, é da ordem da socialmente civil. Desse modo, a legitimação decorre do sentido atribuído
ao próprio Estado; quando se harmonizam o poder do Estado com a finalidade do Estado.

Diante da dificuldade de se definir o que é paz social ou até onde este objetivo deve se curvar à sobrevivência objetiva do Poder Político acabou por restringir o alcance dessa concepção. Por isso, para
muitos, a principal finalidade do Estado é a pacificação social a fim de se assegurar a Razão de Estado como última instância ou reserva de poder. Isto é, a única finalidade em comum a todos os Estados
seria unicamente a manutenção do poder. O que ainda não corresponde à plena verdade, se pensarmos nos protetorados em que há divisão do poder ou governos de soberania conjunta (na formação do
Congo, por exemplo) e/ou na aquisição de porções territoriais e abdicação integral da soberania, como é o caso de Porto Rico, inserindo-se como Estado-membro dos EUA.

A FINALIDADE DO ESTADO É A ORDEM JURÍDICA

Por essas razões publicistas, para o Estado Moderno em sua fase atual, mas desde o fim da Segunda Guerra Mundial, estabelecer uma ordem jurídica democrática e impenetrável ao uso/abusivo do
poder de exceção passou a ser uma fixação constitucional. Todavia, além de suplantar a tese de “ordem e progresso”, como finalidade estatal, a questão passaria a definir o que se entende pela ordem
jurídica como finalidade do Estado.

Neste âmbito, a cultura e a política tornam-se instituições públicas, mas essencialmente como vivência pública, no sentido de que passa a haver um controle popular, além do domínio político-
institucional dos aparelhos ideológicos e repressores do Estado. Na modernidade clássica, do Estado Moderno até fins do Estado Social nas décadas de 60-70, o Estado de Direito transbordou de
princípios e de valores (Canotilho, 1999). Porém, mesmo com esse transbordamento de princípios humanizantes, o direito público não se desapegou do privatismo que tem por base o direito à
propriedade. Portanto, nem mesmo o chamado Welfare State foi capaz de bloquear o privado em razão do público — ao contrário, estimulou-o:

A Lei Fundamental[147] contém, em primeiro lugar, condições para a efetividade real de importantes institutos jurídico-privados e
os protege de uma supressão ou de um esvaziamento por meio da própria lei, oferece assim um seguro aos fundamentos do Direito
Privado que, por si mesmo, não poderia produzir, de atualidade por exemplo às garantias do matrimônio e da propriedade [...]
produz assim uma certa concordância objetiva entre a ordem do Estado social de Direito e o conteúdo do
ordenamento jurídico-privado [...] A liberdade privada da pessoa [...] é requisito para as decisões responsáveis [...] Na
autodeterminação e na própria responsabilidade se manifesta em parte essencial o tipo de pessoa de que parte a Lei Fundamental
e do que depende a ordem constitucional [...] O Homem como pessoa livre, autodeterminada e responsável só pode existir onde o
ordenamento jurídico abre possibilidades para a autonomia do pensamento e de ação (Hesse, 2001, pp. 83-87 – grifos nossos).

Mas, persiste a questão de se saber com mais clareza de que indivíduo está se falando — se mais público ou mais privado:

Só em homens que pensam, julgam e atuam por si mesmos descansa o potencial de novas ideias, concepções e iniciativas
irrenunciáveis para a comunidade, sem as quais esta com o tempo haverá de se empobrecer, se não fossilizar-se, cultural,
econômica e politicamente, e das quais dependerá de forma crescente em um tempo de trocas fundamentais como é o nosso
(Hesse, 2001, p. 88).

Assim, depois de sofrer uma restrição jurídica aos caprichos do Poder Político, concluindo-se essa transformação na tese do Bem Público, agora, politicamente, legitima-se o mecanismo
instrumental autotransformador do Estado Moderno (Kliksberg, 1993, pp. 76-77 – grifos nossos). Quando as bases sociais se desestruturam, também revelam as evidências de problemas
emocionais e de condutas antissociais. Precisamos recuperar a ética e relacioná-la com a economia, nessa visão abrangente do direito ao desenvolvimento humano. Foi com esta perspectiva que a ordem
jurídica como defesa da unidade política foi elevada à condição de tarefa do Estado.

Todo Estado define objetivamente e põe em prática os fins a que aludiu em sua organização política e constitucional. No entanto, podem estar evidentemente em conflito com os “fins subjetivos”
indicados por seus cidadãos. Desse modo, o Estado tem uma função objetiva e isto congrega uma função social, como ação social objetiva: “o Estado não é possível sem uma atividade conscientemente
dirigida a um fim, a partir de certos homens em seu interior. Os fins estabelecidos por esses homens atuam causalmente sobre outros homens como elementos indutores de sua vontade” (Heller, 1998,
p. 258). O Estado existe unicamente em seus efeitos. O poder não é, pois, o fim do Estado.

Portanto, a função (como finalidade) do Estado consiste na organização social-territorial fundada na necessidade histórica de um status vivendi comum, que harmonize todas
as oposições de interesses dentro de um território, e que seja limitado em soberania pela existência de outros Estados de natureza semelhante. A finalidade do Estado
Democrático, enfim, é garantir a liberdade material como recurso da Justiça Social. Esta é a República que queremos.

26. O PODER PÚBLICO


QUE NÓS GOSTARÍAMOS

De modo simples, Poder Público significa que o poder organizado – pode-se entender o Estado e o conjunto de suas instituições – está a serviço do povo, que o poder não serve a interesses escusos. No
senso comum, ainda pode-se dizer que representa e sintetiza o governo, pois o conjunto das instituições e dos órgãos públicos permite que o Estado efetue sua atividade-meio, que é a administração dos
bens, recursos e interesses públicos. A atividade-fim é a preservação da Razão de Estado, isto é, a luta por conservação do próprio Estado.

De modo mais técnico, significa que o poder é regido e limitado por um conjunto de regras jurídicas. Deve-se lembrar que a fonte das leis é a política, seja na forma da política social, seja como
organização do espaço público e na representação parlamentar. O Poder Público também pode ser entendido como o poder organizado e que deriva sua força da fonte/origem (legítima e legal) da
unidade global. O sentido maior de Poder Público, no entanto, é como continuidade institucional, normativa, da Razão de Estado. Assim, por Poder Público tem-se o poder organizado para
atender uma determinada finalidade pública de organização (controle social), coesão política e prestação de serviços públicos necessários à vida comum do homem médio. É
o conjunto de órgãos e instituições públicas que deve prestar os serviços públicos e realizar a principal tarefa do Estado, como organizador/prestador da Administração Pública.

ORIGEM E LEGITIMIDADE DO PODER PÚBLICO

[148]

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Na sua origem grega[148], cidadão era todo aquele indivíduo que participasse do poder público, e a quem caberia o direito de jurisdição e de deliberação, e que tivesse riqueza suficiente para viver de
modo independente. Cidadão, portanto, era aquele que participasse da cidade. De modo semelhante, para designar as virtudes da cidadania, Aristóteles comparou o cidadão ao marinheiro: com a
preocupação em dar rumo e segurança ao navio (kibernetiké – Kybernets: timoneiro). O Poder Público, neste caso, seria sinônimo de “interesse comum”. Já a “bondade intrínseca do Estado” provém do
fato de que todos devem ser bons cidadãos, e mesmo que o que dá forma e força ao Estado seja a dessemelhança e a “desigualdade de mérito”. Assim, do governante é esperada a prudência e a sinonímia
na arte de bem governar: “Talvez tenha sido isso que fez Jasão dizer: Só conheço uma arte e só sei reinar” (Aristóteles, 1991, p. 42). Para o governo civil, entretanto, o bom governante é aquele que
aprendeu a administrar. Quanto ao Estado, a segurança será o objetivo inicial.

Além de organizar a célebre coletânea de mais de uma centena de constituições do mundo antigo (que se perdeu), Aristóteles recomendava o uso de “tratados redigidos por escrito”. Àqueles que se
dedicavam a organizar essas constituições, Aristóteles era enfático: a cidade deveria ser protegida com a virtude. Também é isso que deveria diferenciar uma cidade de uma “liga de armas”. Para a
concepção de Poder Público que guarda traços da Grécia clássica, além da segurança, a cidade deve ser um lugar para se viver bem, mas esta felicidade não se resume à boa-fortuna, do
mesmo modo como ao Estado só deve interessar a honestidade[149]. No caso, o melhor seria reunir virtudes e riquezas para poder usufruí-las. Daí também vem o melhor governo — em que
se possa “viver bem”: o Estado da sabedoria é o que propugna pelo melhor fim.

Para Aristóteles, há um princípio de “dignidade política” (vida ativa) que não se resume à dominação política: “Mas muitos parecem considerar a dominação como o objeto da política, e aquilo que não
cremos nem justo nem útil para nós não temos vergonha de tentar contra os outros” (Aristóteles, 1991, p. 51). Assim, o Poder Público é aquela forma de governo que propugna pela civilidade
e que é capaz de produz leis virtuosas: as virtudes devem secundar o governo civil e aquele que manda deveria ter projetos honestos. Afinal, só há semelhantes se há justiça e honestidade: “Entre
semelhantes, a honestidade e a justiça consistem em que cada um tenha a sua vez[150]. Apenas isto conserva a igualdade. A desigualdade entre iguais e as distinções entre os
semelhantes são contra a natureza e, por conseguinte, contra a honestidade” (Aristóteles, 1991, p. 53 – grifos nossos). Isto é o que nos conduz ao “bom governo da vida ativa” e que abarca, além da ação,
a necessária meditação para sua melhor execução. O bom governo é o que se define por Poder Público.

O RENASCIMENTO DO DIREITO PÚBLICO

Muito tempo se passou desde a Filosofia Política grega, mas no Renascimento surgiria outra concepção de direito e de poder. Em certo sentido, há em Grotius (2005) uma mescla entre governante e
soberano, entre a Razão de Estado e o Príncipe, entre o indivíduo e o poder público. Porém, em outra situação parece apontar para uma equivalência única que deveria reger a luta por conservação,
mesmo diferindo público de privado: “A causa eficiente principal numa guerra é geralmente a pessoa cujos interesses estão em jogo. Na guerra privada, o privado; na guerra pública, o poder
público, sobretudo o poder soberano [...] cada um é naturalmente defensor de seu direito. É a razão pela qual as mãos nos foram dadas” (Grotius, 2005, pp. 234-5 – grifos nossos)[151]. Na
ausência significativa da autoridade constituída e do poder reconhecido, que evitem que os conflitos se degenerem em guerra ou luta por sobrevivência entre Estados – dado que não há um Estado dos
Estados –, a luta pelo poder entre indivíduos é muito semelhante a que se dá entre Estados:

Afirmando a permanência do conflito, rejeitando a ideia de uma forma política que carregue em si a estabilidade, o
pensador reconhece a permanência dos acidentes e, consequentemente, designa a função do príncipe como a de um
sujeito que adquire a verdade num movimento contínuo de racionalização da experiência (Lefort, 2003, pp. 46-47 –
grifos nossos)[152].

Este pensador a que se refere Lefort é Maquiavel. Outra definição permite-nos entender o Poder Público como a normatização do poder (a regulação da política) de acordo com os princípios
legitimadores. A partir do século XIX firmou-se outra instituição do direito público ainda mais clara e, efetivamente, normatizadora da ação do Poder Público. Política e direito andariam juntos.

ESTADO DE DIREITO

A esta relação entre norma e poder, define-se como Estado de Direito: o Estado em que o poder público é definido/limitado/controlado por uma Constituição. Portanto, no contexto do Poder Público há
uma maior judicialização do poder político. Ou como nos diz o filósofo americano:

O Estado de Direito implica sobretudo o papel determinante de certas instituições, bem como das práticas judiciais e legais que a
elas estão associadas. Ele existe enquanto as instituições desse tipo são governadas de maneira razoável, de acordo com os valores
políticos que a elas se aplicam: a imparcialidade e a coerência, a adesão à lei e o respeito pelos precedentes (Rawls, 2000, p. 377 –
grifos nossos).

Contudo, o próprio Estado de Direito deve assegurar-se de que garantias serão ofertadas a fim de que o poder conheça as fontes da legitimação e não encontre facilidades para a usurpação. A formação
do Estado Constitucional foi essencial para que fossem ofertadas garantias ao poder legítimo, a fim de que o “poder do povo”[153] não se visse vitimado por forças tirânicas, oportunistas: “Estado
Constitucional significa Estado assente numa Constituição reguladora tanto de toda a sua organização como da relação com os cidadãos e tendente à limitação do poder” (Miranda, 200, p. 86). O Poder
Público, de ali em diante, como Estado Constitucional, surge então claramente como poder limitado pelo direito que regula os objetivos da Administração Pública[154]. A explicação mais lógica é de que
a republicanização do poder exige a legalidade da administração, mas igualmente a reaproximação entre direito e justiça:

Somente quando o Estado Constitucional, com base na doutrina da divisão dos poderes, retira do senhor feudal – cabeça da
administração – o exercício exclusivo do poder legislativo, torna-se viável um comprometimento dos órgãos administrativos pelos
órgãos legisladores, um comprometimento do Estado administrador pelos órgãos legisladores, um ‘auto-comprometimento do
Estado’, a ‘legalidade da administração’, e, como sua consequência, direito dos súditos contra o Estado como tal, ‘direitos
subjetivos, públicos’, e limites legais à administração (Radbruch, 1999, p. 167-168).

Para J.J. Calmon de Passos, por Estado Constitucional deve-se entender os próprios postulados da República e é isto que irá conferir as principais assertivas do que é verdadeiramente Poder Público:

Foram os postulados da democracia, da crença no direito racional e no conteúdo normativo da razão prática, a
par da ideia de sistema e sua plenitude e coerência o que inspirou o constitucionalismo, saber e normatividade
com pretensão de serem, ao mesmo tempo, raiz e síntese de toda a juridicidade[155]. A Constituição foi entendida
como expressão dessa totalidade. Filha com contratualismo, mas em tensão dialética permanente com a ideologia do progresso,
por sua vez também em tensão dialética com a necessidade teórico-prática da estabilidade da organização política. Para superar
essas contradições, pensou-se a técnica do poder de emenda pelo Parlamento, mediante um processo qualificado de produção do
direito em nível constitucional, a par da interpretação atualizadora dos tribunais constitucionais, de tal modo constituídos que se
mostrassem politicamente sensíveis e capazes para essa tarefa (2001, p. 77 – grifos nossos).

Ou seja, desde o início, pressupunha-se que o Estado de Direito estivesse mais próximo do lado prático da vida social e não abreviado pelo cumprimento cego da lei:

Robert Von Mohl, considerado o autor que lançou o conceito, dizia que a ideia em que se fundamentava o Estado de Direito se
resumia nisto: o desenvolvimento o mais humano possível de todas as forças humanas em cada um dos indivíduos (Polizei, 1841,
Concepto de policia y Estado de Derecho, in Liberalismo aleman em el siglo XIX – 1815-1848, coletânea de estudos, trad., Madrid,
1987, p. 141). E acrescentava: <Ninguém pode se sacrificado como um meio ou como uma vítima à ideia de todo> (pág. 142);
<nenhum direito deve ficar sem proteção, porque seja demasiado insignificante para o Estado> (pág. 143); <Estado de Direito
exige proteção jurídica> (pág. 144) (Miranda, 2000, p. 86 – grifos nossos).

Ora, se há igualdade, o governo não deve ser investigado? Certamente, por isso, neste meio caminho, entre a política e a normatização, oscilando ora numa extremidade ora noutra, uma forma de poder
popular expressa ações e conotações sociais, mas na ânsia de se ver hipostasiado, como sedimento e substância da ordem jurídica democrática. Em suma, o Poder Público requer um Estado de
Direito que oferte proteção jurídica ao mais simples dos seus cidadãos.

Hoje em dia, no interior do Estado Democrático, Poder Público implica em controlar o poder como majestas a fim de que o potestas in populo seja expressivo na ordem jurídica, a fim de que a soberania
popular não seja dizimada em regime autocrático ou tornada inócua pela corrupção e ideologias de um poder usurpado. Com destaque para todos os órgãos, instituições e servidores públicos que
labutam contra a corrupção do Estado. Quanto mais justo e democrático, mais facilmente o Estado será reconhecido em sua soberania interna, assim como terá amplo reconhecimento internacional.

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27. O RECONHECIMENTO INTERNACIONAL

Independentemente do debate teórico ou axiológico acerca do reconhecimento ser ou não um dos fundamentos da afirmação geopolítica de um Estado nascente, os casos concretos são uma realidade
inegociável: a Palestina é um exemplo.

Para muitos autores, o reconhecimento externo da soberania dos Estados independentes ou em formação não é um elemento essencial de sua afirmação soberana. Portanto, o reconhecimento seria
dispensável, uma vez que o mais importante seria a viabilidade político-administrativa interna a fim de que se pudesse sustentar a soberania internamente. A própria política internacional, a qualidade
de sua ação diplomática, a partir de uma política exterior atuante, seria mais eficiente na busca por reconhecimento. Neste sentido, contariam mais a Independência em si (soberania stritu sensu); a
Ordem Jurídica eficaz (império da lei) e a garantia de uma Legitimidade obtida internamente.

Mas, há que se considerar o reconhecimento – como requisito e formalidade jurídica – entre os elementos de formação do Estado e a sua decorrente capacidade de manter relações com outros
Estados, a começar pelo respeito à Convenção Interamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados, de 1933[156]:

Artigo 1º. O Estado, como pessoa de Direito Internacional, deve reunir os seguintes requisitos:a) População permanente.

b) Território determinado.

c) Governo.

d) Capacidade de entrar em relações com os demais Estados[157].

Pode-se indagar porque os Estados não definiram a soberania como elemento essencial ao Estado e isto se deve ao fato de que, ao constatar-se a soberania, sobretudo internamente, o próprio governo
constituído irá em busca do reconhecimento. Assim, a soberania seria inerente, até mesmo óbvia ao governo, que só teria capacidade administrativa, governabilidade, capacidade de controle social e
político, à medida em que tivesse sua soberania atestada. Se a soberania é contestada, ainda mais veementemente, confundindo-se governo e Estado, a crítica ao governo ameaça a segurança da Razão
de Estado.

Por isso, no texto da lei, a soberania é implícita, inerente. Juridicamente, para o reconhecimento do Poder Político, a soberania é conditio sine qua non. Desse modo, para o direito internacional seriam
elementos fundacionais de todo Estado: povo, território, governo e reconhecimento. Depois, explicitamente, em seus artigos 6º e 7º, a Convenção de Montevidéu, a convenção dos Estados soberanos
(anexo 01), trata do reconhecimento como fonte da legitimidade do Poder Político:

· Artigo 6º. O reconhecimento de um Estado meramente significa que o que o reconhece aceita a personalidade do outro com todos os direitos e deveres determinados pelo Direito
Internacional. O reconhecimento é incondicional e irrevogável.

· Artigo 7º. O reconhecimento de Estado poderá ser expresso ou tácito. Este último resulta de todo ato que implique a intenção de reconhecer o novo Estado[158].

Há duas correntes predominantes quanto ao reconhecimento:

a) teoria constitutiva: quando o Estado recebe o status afirmativo de sua inclusão no cenário internacional, com o reconhecimento da condição de que a partir do ato institucional de efetivação do
Poder Político, pode ser considerado como um sujeito de Direito Internacional Público. Aqui, subentende-se a ocorrência de uma legitimidade advinda das principais potências internacionais, como se
outros Estados declarassem ser reais as intenções e a própria existência daquele determinado Estado. Necessita-se de declaração formal.

b) teoria declaratória: apenas observa-se que o Estado é um novo ente jurídico de relações internacionais. Sem que haja a emissão de uma declaração formal acerca da existência do novo Estado,
porque se entende que uma declaração significaria uma espécie de concessão por parte dos demais Estados membros. A luta pela descolonização, por exemplo, sofreria graves restrições por parte do
Direito Internacional Público se as colônias ficassem à espera desse direito concedido, dessa concessão para afirmar a legitimidade de sua existência.

A ideia do reconhecimento internacional da soberania tem uma necessidade e urgência mais ou menos evidentes, a exemplo do que se passa com a Palestina em busca da afirmação de sua existência
independente, junto à ONU. A declaração do Presidente dos EUA Barak Obama, em visita a Israel em 2013, reafirmando a legitimidade da pretensão palestina é outro indicativo de que o
reconhecimento é um elemento politicamente, estrategicamente muito relevante para a delimitação da geopolítica:

"Os palestinos merecem ter seu próprio Estado. Os Estados Unidos estão completamente comprometidos para ver um Estado da Palestina independente e soberano", afirmou Obama,
que também defendeu a "solução de dois Estados" para os conflitos entre Israel e Palestina. Segundo Obama, esse é um objetivo que só pode ser alcançado "através de negociações diretas"[159].

Ou seja, a necessidade do reconhecimento, além de quesito jurídico na ordem internacional, ainda corrobora e fortalece o Princípio da Autodeterminação dos Povos, como consta de nossa CF/88:

Art. 4º: A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I. independência nacional;

II. prevalência dos direitos humanos;

III. autodeterminação dos povos;

IV. não-intervenção;

V. igualdade entre os Estados;

VI. defesa da paz;

VII. solução pacífica dos conflitos;

VIII. repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX. cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X. concessão de asilo político.

Dependendo da opção teórica ou ideológica, pode-se entender que a afirmação do princípio proposto no artigo 4º da nossa Carta Política tanto eliminaria a necessidade do reconhecimento, quanto
veríamos aí um complemento afirmativo, como dado de segurança jurídica, de que o Estado brasileiro é atento à necessidade do reconhecimento da livre-convicção dos povos.

Sem dúvida, sob o alcance do Princípio da Autodeterminação dos Povos, o reconhecimento à formação e independência do Estado está relacionado à soberania. Pois, obviamente, sem soberania não
haveria reconhecimento; do mesmo modo como se busca pelo reconhecimento para fortalecer a soberania. Como visto, vale o mesmo raciocínio elaborado para se destacar a relação intrínseca entre
soberania e legitimidade do governo (se há um governo operante é porque há aceitação, logo, há soberania).

Como atributo fundamental, a soberania faz do Estado o titular de competências políticas especiais – limitadas tão-só pela equiparação encontrada nas relações internacionais. A soberania tem forte
impacto jurídico externo: “Ela é hoje uma afirmação do direito internacional positivo, no mais alto nível de seus textos convencionais” (Rezek, 2011, p. 260). Em todo caso, de acordo com abordagem
diversa, o reconhecimento não é de caráter constitutivo, mas unicamente declaratório da qualidade estatal.

Para tanto, a Carta da OEA (Bogotá, 1948) é esclarecedora:

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Artigo 13: A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo
antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua conservação e
prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os
seus serviços e de determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O exercício desses direitos não tem outros limites
senão o do exercício dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional.

Alega-se contra o reconhecimento o fato de se apoderar de ideologia colonialista, como se os Estados imperiais precisassem autorizar outros a existir. O que leva ao tema do reconhecimento de
governo: neste caso, a ruptura da ordem institucional, como golpes de Estado, quarteladas, golpes institucionais, revoluções[160], implicam em governos diferentes daqueles com os quais já se
mantinham relações diplomáticas.

Neste caso, em tese, como houve quebra de continuidade na manutenção das intenções diplomáticas, as tratativas com o “novo” governo partiriam do zero e este início de conversações poderia (ou não)
evoluir para o reconhecimento do governo golpista. Outro aspecto a se diferenciar nesta abordagem é o fato de que se reconhece o governo, não há propriamente reconhecimento de Estado. Isto
haveria em se tratando de formação de Estado – e não de governo – por desmembramento (seria o exemplo da descolonização) ou anexação.

Há para isso uma forma tácita e outra expressa. Na primeira, expressa-se a simples manutenção das relações diplomáticas anteriormente assumidas; na segunda, expressa-se juízo de valor sobre os
novos governos. A prática contemporânea valoriza a legitimidade, não se relacionando abertamente com os governos golpistas até que o processo democrático seja restabelecido, mas também exime-se
do escárnio público contra os golpes perpetrados (Rezek, 2001). O direito internacional, hoje em dia, é fonte de legitimação do direito interno; no entanto, no passado, o Estado de Direito tinha uma
posição mais restritiva.

28. ESTADO DE DIREITO

Estado de Direito talvez seja a expressão mais propalada no mundo jurídico, mas será que temos uma compreensão adequada do conceito? Desde o século XIX, Estado de Direito significa a impostação
de direitos afirmativos para a cidadania e de leis restritivas ao poder de império do Estado (como direitos negativos ou obrigações de não-fazer). Mas, o que é afinal Estado de Direito?

Inicialmente, devemos indicar que o conceito de Estado de Direito não é homogêneo, não se constituindo num conjunto jurídico orgânico, neutro, estático, mas sim político e atuante de acordo com o
aprofundamento das demandas sociais por mais direitos. Porém, o nível de politização imposto ao direito deve ter limites estabelecidos pelo próprio direito e pela democracia. Afinal, não é possível
conviver o Estado de Direito com a alucinação comum aos regimes de exceção. Após um atentado nos EUA, gestos banais do cotidiano passaram a ser criminalizados:

Uma jornalista entrou para a lista de suspeitos de terrorismo em Nova York, nos Estados Unidos, após ter comprado uma panela
de pressão pela internet [...]“Ela acaba de contar que anteontem, quarta-feira, um grupo de seis agentes do FBI, com revólveres na
cintura, estacionou dois carros em frente à casa que ela vive, mostraram os distintivos e pediram para fazer uma busca. Durante a
batida, fizeram perguntas do tipo: de onde você é? De onde são seus pais? Onde você trabalha? E finalmente: você tem uma panela
de pressão em casa?”[161]

Quando investigamos do ponto de vista jurídico, entretanto, apesar dos acréscimos de direitos, identificamos uma base conceitual que sempre se repete; o que implica obviamente que há um núcleo
duro, estável, quase que permanente e que já se estruturou como doutrina, como dogmática, ou seja, como conjunto orgânico irrefletido na/da realidade. O núcleo duro do Estado de Direito vem se
mantendo desde o século XIX, apenas recebendo notáveis acréscimos, mas não modificações nas suas cláusulas pétreas. Por outro lado, este fator impossibilita ao investigador perceber muitas das
nuances ou dos indicativos históricos e políticos que cercam a própria investigação do conceito.

Não há uma posição ou leitura politizada ou suficientemente precisa atualmente acerca dessa amarração e do fluxo do ordenamento jurídico, que é o Estado de Direito; infelizmente, seus clássicos
também não têm sido publicados. Isso torna qualquer pesquisa sobre o conceito (essencial ao Direito moderno) um trabalho monótono, de leitura indireta dos clássicos (hoje inacessíveis) porque os
autores e manuais contemporâneos também não reúnem proposições críticas ou leituras minimamente investigativas. Nosso objetivo, portanto, é basicamente conceitual e pautou-se pela revisão
bibliográfica das principais teorias e conceitos jurídicos e políticos relacionados. É certo que, a luta política pelo reconhecimento jurídico nunca deixou de ser uma luta por conservação, mas agora
supõe-se a conservação dos demais institutos já anunciados, em face dos direitos apregoados. É, sem dúvida, uma luta pela “autoconservação moral” de todo o grupo humano relacionado:

Portanto, a defesa do direito é um dever de autoconservação moral: o abandono total do direito, hoje impossível, mas
que já foi admitido, representa o suicídio moral. E o direito nada mais é do que a soma dos seus intuitos. Cada um destes tem
um pensamento peculiar, físico ou moral, que condiciona sua existência (Ihering, 2002, p. 41 – grifos nossos).

A fórmula do Estado de Direito, como o conhecemos hodiernamente, é um produto acadêmico provindo do século XIX (arquitetado pelo jurista Robert von Mohl), a partir da Alemanha, como sinônimo
de imperatividade, impessoalidade, neutralidade processual e defesa constitucional dos direitos individuais conquistados.

Em algum ponto da história ou da convergência entre os anseios “mais populares” e os “meios necessários à sua realização”, a luta pelo direito se converteu em luta pelo Estado de Direito, fase em que o
direito passou a regular/limitar a ação dos poderes estatais (a fim de que realmente pudessem ser chamados de públicos). O alcance do instituto, no século XIX, ainda se limitava a três aspectos
jurídico-institucionais: a) império da lei: b) separação dos poderes: c) prevalência dos direitos individuais fundamentais. Por tudo isso, o Estado de Direito (se) impõe por meio da Ratio legis (“em razão
da lei”). Como descreve Canotilho, resgatando a tradição alemã de Von Mohl:

A expressão Estado de direito é considerada uma fórmula alemã (Rechtsstaat) [...] O Estado domesticado pelo direito é um
Estado juridicamente vinculado em nome da autonomia individual ou, se se preferir, em nome da
autodeterminação da pessoa [...] Contra a ideia de um Estado de polícia[162] que tudo regula a ponto de assumir como tarefa
própria a felicidade dos súditos, o Estado de direito perfila-se como um Estado de limites, restringindo a sua ação à defesa da
ordem e segurança públicas. Por sua vez, os direitos fundamentais liberais – a liberdade e a propriedade – decorriam do respeito
de uma esfera de liberdade individual e não de uma declaração de limites fixada pela vontade política da nação (Canotilho, 1999, p.
27 – grifos nossos).

Guiando-se por esta tradição, mas na versão de um jurista francês indignado com o descalabro da Primeira Guerra Mundial, Carré de Malberg sempre esteve pronto a defender a lei contra a violência.
Como nos legou o autor:

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Por Estado de Direito se deve entender um Estado que, em suas relações com seus súditos e para a garantia do
estatuto individual, submete-se ele mesmo a um regime de direito, porquanto encadeia sua ação em respeito a
eles, por um conjunto de regras, das quais umas determinam os direitos outorgados aos cidadãos e outras
estabelecem previamente as vias e os meios que poderão se empregar com o objetivo de realizar os fins estatais:
duas classes de regras que têm por efeito comum limitar o poder do Estado subordinando-o à ordem jurídica
que consagram [...] Isto implica duas coisas: por um lado, quando entra em relação com os administrados, a autoridade
administrativa não pode ir contra as leis existentes, nem se apartar delas, ela está obrigada a respeitar a lei. Por outro lado, no
Estado de Direito em que se tenha alcançado seu completo desenvolvimento, a autoridade administrativa não pode impor nada
aos administrados se não for em virtude da lei, e não pode aplicar, com respeito a eles, senão as medidas previstas explicitamente
pelas leis ou ao menos implicitamente autorizadas por elas; o administrador que exige de um cidadão um feito ou uma abstenção
deve começar por mostrar-lhe o texto da lei de onde toma o poder para dirigir-lhe esse mandamento[163] [...] Por conseguinte, em
suas relações com os administrados, a autoridade administrativa não deve somente abster-se de atuar contra legem senão que
ademais está obrigada a atuar somente secundum legem, ou seja, em virtude das habilitações legais. Finalmente, o regime do
Estado de Direito implica essencialmente que as regras limitantes que o Estado impôs a si mesmo, em interesse de seus súditos,
poderão ser alegadas por estes da mesma maneira que se alega o direito, já que somente com esta condição terão de constituir,
para o súdito, verdadeiro direito [...] O regime do Estado de Direito significa que não poderão impor-se aos cidadãos outras
medidas administrativas, que não sejam aquelas que estejam autorizadas pela ordem jurídica vigente, e, por conseguinte, exige-se
a subordinação da administração tanto aos regulamentos administrativos quanto às leis (Malberg, 2001, pp. 449-461 – tradução
livre – grifos nossos).

Já às margens do século XX, o sociólogo Max Weber descreveu alguns dos tópicos em que o Estado de direito se afirma como mecanismo de contenção do Poder Político. O Estado de Direito,
entretanto, na primeira fase de sua construção jurídica, corresponde à imposição de direitos negativos, como obrigação de não-fazer do Estado; mais especificamente, a proibição jurídica de governar
fora dos limites estabelecidos pela lei, contra a sociedade ou de forma a aniquilar os direitos do cidadão (como se vê no democídio[164]).

Pode-se dizer que, atualmente, a dominação legal se baseia em todos os princípios de direito e em todo o ordenamento jurídico de um determinado Estado de Direito, tendo-se no direito o reflexo da
racionalização da política (Weber, 1999). Outra reivindicação é quanto à ética ou o ethos público, em que o direito é reflexo da moral elevada de um determinado povo e atua como substrato de
consciência em cada cidadão moralmente estabelecido; contudo, essa conversão do direito com uma natureza modificada qualitativamente pela moral (ou pela ética) só se efetivou a partir de meados do
século XX, com a vigência da ordem jurídica democrática.

Um demonstrativo dessa reflexão está posto nas investigações de Jean Piaget. Para o educador suíço, a principal diferença entre moral e direito está no fato de que a primeira se estabelece de pessoa a
pessoa e o “jurídico” nos obriga, como seres sociais, a orientar nossos sentimentos e ações a transcender em direção ao impessoal. Trata-se do próprio sentimento de pertencimento à Humanidade,
como Princípio Civilizatório, de se reconhecer como membro da sociedade humana apenas se e, tão-só, quando nos reconhecemos como sujeitos de direito a partir da relação que estabelecemos com os
demais sujeitos que compõem o meio social. Quando temos a maturidade intelectual e moral para entender que somos sujeitos de direitos apenas se os outros ao nosso redor têm o mesmo status
jurídico, ou seja, quando superamos a primeira infância do individualismo jurídico, do egoísmo social e da menoridade moral:

A moral, assim como o direito, supõe um poder ou uma autoridade inicial, com passagem possível desta heteronomia para uma
autonomia gradual e, aliás, sempre relativa. Amas repousam sobre uma construção criadora feita ao mesmo tempo de aplicação e
de publicação em éditos contínuos das normas. Ambas implicam relações bilaterais imperativo-atributivas e ambas oscilam entre
as relações assimétricas ou de hierarquia e as relações simétricas ou de reciprocidade [...] Quando [...] Gurvitch fala de “emoções-
leis”, de “convicções legais” ou de “fatos normativos”, trata-se de sentimentos interindividuais [...] o sentimento interindividual
mais característico da vida moral é o “respeito” [...] O respeito é o sentimento complexo, formado por medo e afeição combinados
[...] os autores que procuraram descrever as fontes do direito em termos psicológicos ou sociais [...] concordam todos ao falar do
“reconhecimento” dos direitos, como se o fato de “reconhecer” sua validade constituísse o essencial do respeito à lei [...] para uns, é
o reconhecimento que acarreta a validade de uma norma e, consequentemente, seu caráter normativo ou obrigatório, enquanto
para outros é a norma dada em si mesma que desperta nas consciências o sentimento de seu reconhecimento [...] a experiência
jurídica imediata deveria ser interpretada não em linguagem individualista, mas em termos de relações comunitárias no sentido da
“comunhão” interindividual [...] não podemos viver com outra pessoa sem “reconhecer” seus direitos [...] O
reconhecimento é, pois, o sentimento jurídico elementar; é um “ato intuitivo” e não “refletido”, isto é, um dado e não uma
construção [...] Em outras palavras, uma coação bruta, que seria força pura, não reveste por si mesma um “valor jurídico” [...] O
que é, com efeito, uma norma fundamental que assegura sua validade primeira às normas de Estado supremas (às constituições), a
não ser justamente a expressão abstrata do fato de que a sociedade “reconhece” válida a ordem jurídica reconhecida? (Piaget,
2001, p. 139-143).

A partir disso, temos que a conclusão de que reconhecer o direito é a essência da interação social, como reconhecimento da Humanidade. De todo modo, no Direito (ou mais
especificamente no Estado de Direito), essa mesma alteração/transformação individual da consciência acarreta uma rotação institucional, apartando-se (teórica e historicamente) do eixo estático da
relação direito/dever (um mecanismo de tipo mecânico, sistemático, de puro reflexo). E em troca, consubstancia-se uma dinâmica de composição/relação entre direitos e garantias desses mesmos
[165]
direitos .

O Estado de Direito reconhece a personalidade jurídica estatal, mas não deixa de ser a apostação de certas características individualistas da própria personalidade (antes abrigada sob o império do
direito de propriedade). Será esse o maior ou melhor sentido exposto na própria suposição da personalidade jurídica do Estado (ou fase atual em que se encontra a teoria da finalidade jurídica do Estado
de Direito) e que corresponde à capacidade ou condição suficiente para transformar as pluralidades sociais em uma determinada unidade jurídica global, sem anular as mesmas particularidades que lhe
[166]
deram vantagem inicial (transportando as individualidades ao social): do querer individual ao fazer pelo social (a República) e sem que se promova qualquer tipo de sujeição ou sob o disfarce de
uma ditadura da maioria (Bobbio, 2000).
[167]
O transporte da personalidade (que é uma condição individual prevista no Direito Privado – Direito Civil) para o Estado não subentende exatamente a total abstenção ou ausência de ação
individual – pois, tanto é verdade que quem cala, consente, quanto é visível que nem todos sentem da mesma forma, e assim não podem ser também unânimes no consentimento: uns sentem mais que
outros e, assim, alguns (con)sentem menos ao Estado (porque mais exatamente sentem menos a presença do Direito).

Para milhões de pessoas, sem exagero algum, o Estado de Direito é mera ficção e é isto o que torna alguns mais iguais do que outros, ou seja, na vida prática de milhares de excluídos, a personalidade
jurídica do Estado não tem um dado mínimo de realidade. É isto, por exemplo, que também legitima a ação contra o Estado, na aposta democrática da desobediência civil contra as leis injustas ou na
requisição do direito de revolução (Menezes, 1998). Veja-se que, mesmo limitadamente, é possível falar-se em termos da composição entre Direitos e Garantias.
[168]
Já no binômio restrito a Direito/dever só há o Direito do mandatário e o dever da obediência. Portanto, como salienta Lyra Filho (2002), aí não há Direito, só há antidireito , só há dever. E hoje, em
[169]
relação à própria institucionalização das garantias, ainda há o dever de opor-se ao antidireito ou, simplesmente, há a garantia do/ao próprio Direito: diz-se, acertadamente, do direito de resistência
a todo dever imposto pelo antidireito. Para Bobbio, em suma, o binômio Direito/dever perde toda relevância após a experimentação dos períodos revolucionários:

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O homem tem deveres, mas enquanto pessoa com valor em si próprio, independentemente das circunstâncias de tempo e de
lugar em que vive, em primeiro lugar tem direitos, como o direito à vida, à liberdade (às várias formas de
liberdade), e à igualdade (pelo menos à igualdade dos pontos de partida). Só lhe podem ser atribuídos deveres quer em relação
aos outros individualmente considerados quer em relação à comunidade de que ele próprio faz parte, enquanto é em primeiro
lugar centro de imputação dos direitos fundamentais[170] (Bobbio, 1999, p. 232 - grifos nossos).

Até mesmo porque o(s) Direito(s) de alguns deveria(m) importar em deveres aos demais, bem como, por essa lógica restritiva do direito, seria possível ver que as garantias e a segurança (jurídica) de um
exige a limitação/restrição de direitos dos demais. No limite, pensando historicamente, não teríamos desenvolvido uma consciência social ou coletiva dos direitos humanos, limitando-nos à incipiente
visão individualista/egoísta da própria liberdade.

Como diz Juan Ramón Capella, em texto intitulado Os cidadãos servos: “No mundo moderno – há que repeti-lo – afirmar com sentido que alguém tem um direito, implica que alguém distinto dele tem
um dever. Um dever de fazer ou de não fazer, ou de respeitar o que faça quem tem o direito” (Capella, 1998, p. 136). Portanto, aquele que só tem direitos declarados, mas sem garantias efetivas desse
Direito, acaba por só ter deveres – principalmente o dever de não interferir no direito de propriedade alheio: e esta é a fonte da luta de classes, entre proprietários e não-proprietários, como se o direito
fosse criado apenas para a primeira categoria.

Desse modo: “A frágil liberdade moderna não implica igualdade de deveres” (Capella, 1998, p. 139). Seguindo o exemplo anterior, o direito de propriedade (real) dos poucos proprietários e a garantia de
sua propriedade são assegurados pelo dever de obediência pelos demais, ou seja, pela negação do mesmo Direito aos não-proprietários[171]. De forma direta, no Estado de (não)Direito: para poucos,
há muitos direitos; para muitos, há muitos deveres.

DO ESTADO DE NÃO-DIREITO

Uma das maiores dificuldades na afirmação do Estado de Direito, na atualidade, está em negar todas as formas jurídicas e sociais que neguem o direito como inclusão social. A categoria central do
Estado de (não)Direito, como figura política ou categoria (anti)jurídica em que se destacam tanto o que chamamos de Estado de Direito Injusto, quanto o mais próprio e específico Estado de não-
Direito[172], como negação explícita de um Direito que promova Justiça, é um exemplo. Nessa mesma linha ainda se pode tratar da transmutação da lógica entre poder/sujeição e poder/organização, da
mesma forma que o binômio Direito/pretensão seria oposto ao respeito de outrem. Pois, na verdade, sob a ótica do Direito (até mesmo do Direito Positivo), não se trata de um respeito, mas sim da
possibilidade jurídica de uma ação própria e necessária[173]. Ou, dito de outra forma, ainda se pode entender, como sugere Miranda, que se encaminha da ação individual à ação social, das estruturas
formais do Estado de Direito[174] ao (hoje, sobrevivente) Estado Social de Direito[175]:

Do que se trata é de articular direitos, liberdades e garantias (direitos cuja função imediata é a proteção da autonomia da pessoa)
com direitos sociais (direitos cuja função imediata é refazer as condições materiais e culturais em que vivem as pessoas); de
articular igualdade jurídica (à partida) com igualdade social (à chegada) e segurança jurídica com segurança social; e ainda de
estabelecer a recíproca implicação entre liberalismo político [...] e democracia, retirando-se do princípio da soberania nacional
todos os seus corolários (com a passagem do governo representativo clássico à democracia representativa). Do que se trata é ainda,
para tornar efetiva a tutela dos direitos fundamentais, de reforçar os mecanismos de garantia da Constituição; e daí a afirmação de
um princípio da constitucionalidade acrescido ao princípio da legalidade da atividade administrativa e a instituição de tribunais
constitucionais ou de órgãos análogos. Para já, diga-se apenas que as Constituições que servem de diretriz são a mexicana de 1917
e, sobretudo, a alemã de 1919 (chamada de Constituição de Weimar) e que, entre as Constituições vigentes que as seguem, reporta-
se à italiana de 1947, à alemã de 1949, à venezuelana de 1961, à portuguesa de 1976, à espanhola de 1978 e à brasileira de 1988[176]
(Miranda, 2002, p. 53 - grifos nossos).

Pois é exatamente esta transmutação do Direito egoísta em Direito global o que não ocorre no Estado de (não)Direito. Trata-se, então, de uma ação possível e que pudesse ser interposta como garantia
[177]
do próprio Direito requerido (as garantias institucionais do Direito), a exemplo dos remédios jurídicos: essa seria a fase ativa e corresponderia à consciência do Direito para si . Ou seja, a
transposição do meu direito de requerer em favor do nosso direito de agir; do maniqueísmo clássico (Direito-dever) ao pluralismo (Direito-garantias); da gramatura (formalidade) e da ranhura
(históricas) à gramática (a escrita do novo direito) e às gravuras universais do direito; da (in) consciência do Direito em si à (cons) Ciência do Direito para si.

Dessa forma, ainda deveremos ler o artigo 144 da Constituição Federal (ordem e segurança pública) de acordo com um horizonte ampliado, mas que hoje ainda é dado como mero reflexo de um tipo de
[178] [179]
Estado Hobbesiano (com um significado nem tão atual ). Sobretudo porque a chamada Ordem Pública requer exatamente o direito de consentimento e não a mera acomodação cega às
instituições – ou, mais simplesmente, porque não há República possível sem consciência inevitável. Esta que seria a consciência inevitável e criada pelo direito de consciência e não só pelo dever de
obediência.

Assim é que na opulência do Poder Absoluto, presente no Estado de (não)Direito, não há terreno viável para essa consciência possível da Justiça. Na melhor tipologia de um Estado de Direito
Injusto, acaba se tornando Estado de não-Direito quando aplica a lei injustamente, persecutoriamente. Será Estado de não-Direito quando regular a abordagem e a implicação institucional de forma
desnivelada entre amigos e inimigos, quando estiver em vigor a máxima de aos amigos, tudo; aos inimigos a lei! Isto se verifica porque, em nome da institucionalização do Poder Político, perdeu-se de
vista a legitimidade popular que deveria ser auferida à aplicação do Direito e à consecução da Justiça Social. É como se disséssemos que se perdeu a mobilidade do Direito, pois suas raízes mais sociais
estão soterradas por um imenso processo de burocratização e de despersonalização.

O Estado de (não)Direito desconhece a legitimidade normativa, se entendermos que esta legitimidade advenha da cultura da vida em sociedade e não unicamente das estruturas oficiais do Estado.
No caso, é óbvio que estaríamos tratando de um Estado Leviatã. Neste caso, os adversários políticos são tratados como inimigos de Estado e esta não deixa de ser uma característica do chamado Estado
Total. Vemos como o lado positivo do direito (da “negação da negação” do Direito) pode ser reformado/transformado num eficiente Direito Proposto, projetivo de uma sociedade mais justa e igualitária
– tal qual previsto pelas promessas do Estado Democrático de Direito Social. Por fim, em uma demonstração mais simplificada, ainda podemos dizer:
[180]
A premissa política da finalidade organizativa do Estado de Direito assegura que:
[181]
· o poder político deve estar conformado segundo as medidas do Direito

· o governo dos homens é um governo sob leis e por meio de leis


[182]
(direitos — garantias — liberdades )

De certo modo, o objetivo maior é desconstruir o conceito exposto de Estado de não-Direito, ou seja, afirmar uma certa condição popular. Nessa tentativa de síntese, podemos/devemos reconstruir o
conceito de Estado de Direito sob um prisma mais popular, cultural e atuante. Quando o Poder Político não encontra limitações éticas facilmente se converte em Estado de Sítio.

29. O DIREITO NO ESTADO DE SÍTIO POLÍTICO


DO GOLPE DE ESTADO AO ESTADO DE NÃO-DIREITO

Sob efeito dessa adaptabilidade, têm-se nesses casos uma ausência racional da efetividade do direito (uma defenestração jurídica proposital), em virtude, especialmente, da soberania das próprias
regras do direito (eficácia) e do poder. É nestes casos em que há um tipo de esgotamento consensual da razão, recaindo a instabilidade sobre a legitimidade — como se não passasse de um estado de
sobrevivência (a qualquer custo) do status quo. Então, decide-se abruptamente que é necessário romper com a indecisão da autoridade — um golpe de Estado dentro da ordem, para manter a mesma
ordem. Portanto, a manutenção da antiga ordem (por meio de ações excepcionais) é o dado novo trazido pelo revigoramento do passado. É como se o futuro se ligasse imediatamente, diretamente ao
[183]
passado, pulando-se o estado presente, porque assim se resolveria o problema da instabilidade . Como se todos quisessem se ver livres desse presente, devendo ser consumido rapidamente.

A razão jurídica a que se submete esse ato excepcional do poder, implica que o princípio da discricionariedade perpetraria ao poder a competência para começar a agir “dentro da lei”, mas na exata
medida em que assim o fizesse, estaria rompendo os limites da mesma base legal que o suportava. Neste caso, é óbvio que se suspendeu por completo a regra da bilateralidade da norma jurídica e, desse
modo, a exceção pode se converter em regra e assim suspender os efeitos do “ideal de Justiça”, em benefício da defesa do mais simples Estado de Direito. É como se tudo se limitasse ao “poder
discricionário do julgador”, mas sendo um poder puro, pleno, soberano e ilimitado (tem-se realmente um Leviatã, um poder assombroso). Não se trata, portanto, de uma luta do capital contra a forma
jurídica de sua representação, uma vez que o Estado de Direito continua lhe servindo plenamente. Dizendo por outras palavras, do Estado Moderno para cá, o Estado de Exceção se apresentou como
[184] [185]
resquício absolutista . A implicação prática disso tudo é a instauração de uma ditadura (inicialmente, constitucional), consentida e sem a necessidade de que seja consensual . É nítido como há
uma irrupção, uma erupção do poder contra o direito: não há direito garantido (a não ser o do poder), como não há vida garantida.

Neste mesmo instante o poder traz materialidade ao direito, apesar de negá-lo, pois esta negação é transitória e instrumental, e não da ordem da consecução prática. E isto leva a crer que a “essência
manifesta” do direito é mesmo o poder. Pode-se dizer que o direito se afirma ao se auto-excluir, exatamente porque sua essência é o poder e ao se auto-excluir (o direito) deixa transparecer seu núcleo
quente: o poder. E isto faz do poder, o soberano e da lei o seu castelo: “É precisamente o soberano quem é capaz de atribuir força de lei à vida, ao puro poder, que é capaz de impor a fé, a fé absoluta em

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seu monopólio sem lei [...] A soberania é uma potência radical, uma vontade de ampliação de possibilidades” (Ghetti, 2006, pp. 294-295 – grifos nossos). Em resumo, como se vê na citação, “o direito é
o puro poder”. Esta luta do Estado contra a sociedade, receberá o nome já tornado clássico de Estado de Sítio Político. Conceitualmente, Estado de Sítio significa um regime jurídico excepcional a
que uma comunidade territorial é temporariamente submetida. As circunstâncias perturbadoras que costumam dar lugar a tal situação são geralmente de ordem política, podendo também advir de
[186]
acontecimentos naturais, como terremotos, epidemias . O Estado de Sítio pode resultar em simples “medidas de polícia” (por exemplo: suspensão de reuniões) ou outras medidas cautelares. O
Estado de Sítio assume configurações diversas, mediante as condições reais em que tem lugar: distinguem-se sobretudo os casos de guerra explícita (externa ou guerra civil) de outras situações de
emergência interna (até mesmo de ordem econômica: “estado de emergência econômica”). Os problemas de Estado de Sítio se inserem no problema mais vasto dos poderes de guerra, enquanto que a
ideia de Estado de Sítio civil ainda carece de uma referência melhor apostada. Nos ordenamentos anglo-saxões, por exemplo, não há diferenças claras quanto aos tipos de Estado de Sítio bélico e civil.
Por isso, têm-se consagrado a expressão Estado de Sítio Político, uma vez que a simples soma do substantivo com o adjetivo já revelaria seu sentido mais recôndito: há suspensão dos direitos em nome
do poder (Bobbio, 2000). O Estado de Sítio Político é, portanto, uma atualização desse antigo lastro da soberania do Estado: em virtude da rigidez do poder, não há o gozo dos direitos (é o que
veremos ao longo do trabalho). Com a perda da autoridade ocorre que se movimentam forças subterrâneas que buscam impor o poder soberano de forma incontestável, agindo com poderes de exceção.
O golpe de Estado nada mais é do que o Estado de Sítio clássico fora (além) dos limites jurídicos (judiciais) estabelecidos anteriormente. Às vezes, pode ocorrer de, contra o golpe de Estado (ou, mais
acertadamente, a guerra civil), impor-se o Estado de Exceção — a maneira absolutista de se impor a Razão de Estado: “A sociedade da informação nos transformou em eternos suspeitos” (Dupas,
17/03/2007). O que ainda permitiria pensar que o Estado absorve formas de poder ocasionalmente, oportunamente não-legais.

Na atualidade, os golpes de Estado, denominados golpes institucionais, a exemplo do que perpetraram Honduras (2009), Egito e Paraguai (ambos em 2012), retomam temas políticos clássicos. Mais do
que um problema jurídico, se cometidos dentro ou fora do Estado de Direito, implicam envolvimentos políticos muito mais profundos: uma intrínseca relação entre a Razão de Estado e o capital (não é a
toa que os EUA enviam bilhões de dólares anualmente ao Egito: interesse estratégico). O golpe militar perpetrado no Egito, em 2013, com a deposição do presidente Mohamed Mursi ligado à Irmandade
Muçulmana, é um típico de Golpe de Estado militarizado com apoio popular. No Egito, é claro, há muitas variáveis e nuances a serem analisadas, mas é certo que o golpe serviu para abalar a incidência
de movimentos muçulmanos mais radicais e intransigentes – um golpe em defesa do Estado Laico. Em todo caso, assim como em muitos outros casos, trata-se de Golpe de Estado que serve como
antessala para impor um Estado de Sítio Político.

No golpe institucional, tal qual ocorre desde a chamada Comuna de Paris, em 1791, e mais recentemente no Paraguai, esquece-se que o medium-direito precisa ser entendido como parte da luta do
“mundo da vida” ao requerer/enfrentar o monopólio legislativo e coercitivo, em benefício da globalidade dos interesses sociais, exigindo-se muito mais legitimidade do que a mera legalização.

O Estado de Sítio tem uma origem eminentemente política, como analisara o pensador Karl Marx a partir de 1848, na França e na Europa insurreta contra a Comuna de Paris. Sua forma jurídica foi
instituída na Revolução Francesa, num decreto de 8 de julho de 1791; portanto, na análise de Marx, já era instrumento jurídico de defesa do poder absoluto.

O nazismo é outro grande exemplo desse instituto, perdurando por 12 anos. O ponto fulcral é a referência ao uso constante dos meios de exceção e do chamado Estado de Emergência. Neste caso,
trata-se de emergência política e, no nazismo, de emergência econômica, pois foi a crise econômica que motivou a Solução Final.

Esta mesma modalidade de regimes de exceção ainda se expressam Estado de Emergência Econômica, como visto em países de terceiro mundo, e a exemplo da guerra civil no Mali, país africano. Neste
caso, pode-se ter na economia a justificativa para a decretação da suspensão dos direitos democráticos fundamentais.

Contudo, conceitualmente, Estado de Sítio significa um regime jurídico excepcional a que uma comunidade territorial é temporariamente submetida à negação de direitos fundamentais. As
circunstâncias perturbadoras que costumam dar lugar a tal situação são geralmente de ordem política, podendo também advir de acontecimentos naturais, como terremotos, epidemias. Ainda que aqui
o mais correto seja denominá-lo de Estado de Emergência, como condição análoga à “calamidade pública”.

O Estado de Sítio pode resultar em simples “medidas de polícia” (por exemplo: suspensão de reuniões) ou em soluções cautelares mais contundentes, como na “suspensão de direitos civis e políticos”. O
Estado de Sítio assume configurações diversas, mediante as condições reais em que tenha lugar: distinguem-se sobretudo os casos de guerra explícita (externa ou guerra civil) de outras situações de
emergência interna. Não se confunda, entretanto, com o chamado estado de alerta, decretado pela Defesa Civil em casos graves de “intempéries” ou outros problemas de origem natural e que
ameacem seriamente à população civil.

Na prática, as diferenças entre o Estado de Sítio Político e o Estado de Necessidade (e que deveriam ser de espécie e de gênero) acabaram reduzidas ao grau — no lugar da qualidade, a “quantidade
de tempo” em que os direitos fundamentais sofrem de irrestrita mitigação. É como se a Razão de Estado e o Estado de Exceção fossem o lado quente e o lado frio do poder, respectivamente. Em nome da
salvaguarda do Estado, vê-se a sociedade ser vitimada em suas garantias básicas e sem “garantia ao próprio direito à vida”.

O Estado de Sítio Político será a espécie, o próprio processo de transformação da Razão de Estado. Os efeitos naturais são intencionalmente politizados e assim o Estado de Sítio Político acaba pouco
diferenciado dessa condição de necessidade: a calamidade natural se avizinha da calamidade política. Historicamente, a necessidade foi “naturalizada”, naturalmente transformada em Estado de
Necessidade.

Por sua vez, a Razão de Estado está presente na formação da primeira modernidade, nos séculos XV e XVI, sob a justificativa das lutas pela autoconservação – de lá para cá, para se debelar a guerra civil
foi instituído um “novo” regime jurídico em que se nega, exatamente, o direito. Na versão mais atualizada, o Estado de Exceção tanto se vê nos séculos XVIII e XIX, quanto é válido o sentido adotado
contemporaneamente do golpe institucional e na ditadura militar egípcia.

O Estado de Sítio Político, como Estado de Exceção, é, portanto, uma atualização desse antigo lastro da soberania do Estado: em virtude da rigidez do poder, não há gozo e fruição de direitos
essenciais. Com a perda da autoridade ocorre que se movimentam forças subterrâneas que buscam impor o poder soberano de forma incontestável, agindo com poderes de exceção. O Golpe de Estado
nada mais é do que o Estado de Sítio clássico fora (além) dos limites jurídicos (judiciais) estabelecidos anteriormente.

A possível controvérsia jurídica reside no fato de que, no Estado de Sítio Político, é a política que impõe claramente a exceção como violação da liberdade, da democracia, da própria segurança jurídica
de todo cidadão. Do ponto de vista institucional hegemônico assim se opera a transformação da Razão de Estado na legalidade pretendida ao Estado de Exceção. Por isso, diferentemente do Golpe de
Estado, o Estado de Sítio Político não é uma ilegalidade, uma vez que tem previsão legal.

Nunca é demais lembrar que, uma das máscaras mais comuns ao Estado de Sítio Político é exatamente a alegação de que se age com poder brutal, em decorrência das necessidades de preservação do
poder e do status quo e, por fim, como tábua de salvação amparada pelo ordenamento jurídico. O que é estranho, portanto, ao caso egípcio de Mursi, uma vez que a Constituição foi rasgada pelos
militares tão logo ascenderam ao poder central.

Já o Estado de Exceção, tomado como Estado de Sítio Político permanente, atua como se fosse uma força especial de ataque, que se mostra e agride e, em seguida, procura o subterrâneo para se
refugiar. O Estado de Exceção vive nas sombras da razoabilidade, da racionalidade e se vale da incerteza e da angústia da indefinição que se abre no agredido para triunfar.

TERRORISMO DE ESTADO E DEMOCÍDIO

Para especialistas, trata-se de uma nova doutrina esta aplicada pelo ELP, apelidada de “guerra de pressão direcionada” (com o intuito de deixar o adversário paralisado, utilizando a tática do Titan Rain
(um programa especial: “Chuva de Titã”). A tática invasiva tem fases elaboradas, tipo passo a passo:

1) Escolha de alvo: hackers identificam computadores suscetíveis à invasão. Os EUA são o alvo central por causa de seu próprio “gigantismo”: operam 3,5 milhões de computadores em 65
países.

2) Formas de ataque: a) força bruta – hackers invadem os sistemas e descobrem as senhas centrais; b) oportunistas – aproveitam-se de falhas já existentes com o intuito de invadir os
sistemas. Costumam invadir computadores periféricos meramente administrativos para, em seguida, aproveitar de suas deficiências e pular aos demais que articulam a cadeia de comando.

3) Objetivo: não apenas invadir os sistemas para “roubar” dados, mas principalmente para levar esses sistemas ao colapso. Esse hacker altamente especializado infecta e procura adquirir o
controle de milhares ou milhões de computadores domésticos, “escravizando-os”, para que sejam redirecionados ao alvo central do ataque. Esta força multiplicada, aliada a programas invasivos de
última geração, sobrecarregam o sistema e o levam à falência das operações.

4) Conseqüências: parte da rede do Pentágono travou por sete dias, numa “batalha silenciosa” que durou meses. A meta principal tem duplo efeito: obter informações e destruir
comunicações.

5) Doutrina: esta modalidade de guerra pela hegemonia da Razão de Estado está montada na surpresa e na capacidade inicial de invadir e neutralizar bancos de dados. Em seguida, procura-se
impedir o funcionamento dos recursos de comando e controle, criando insegurança e decepção na população, ante um “inimigo invisível”.

6) Suposições: acredita-se que algo em torno de 120 países estejam envoltos na tentativa de avançar nesta modalidade de “guerra cibernética” (com destaque também para Arábia Saudita que
não “criminaliza” a ação hacker). A China espera dominar a guerra no ciberespaço em 2050[187], tendo criado um “exército especializado”[188] (Norton-Taylor, 06/09/2007).

7) A Guerra do Futuro: “Pense bem: um dia os 11 milhões de clientes dos bancos de Londres acordam e encontram suas contas esvaziadas. Horas depois, é a energia que desaparece sem
explicação. No fim da tarde será o caos – e a batalha terá sido vencida sem um só tiro” (Godoy, 06/09/2007).

8) Razão de Estado ou ciberterrorismo: além dos tradicionais ataques e contra-ataques, dos segredos de Estado, do próprio terrorismo de Estado, há a eterna mania persecutória (por
vezes anti-industrialista: o que é irônico) e amplamente baseada no conservadorismo (ou anti-intelectualismo). No fundo, um resumo do pensamento fascista: o futuro precisa de ordem e o presente de
controle[189]. Porém, em Mianmá, a junta militar iria se deparar com uma avalanche de “contra-ataques tecnológicos” e que fez a base do terror tremer de medo. Pois, não lidava mais com o mundo
antigo, como na revolta de 1988, em que os monges massacrados não tiveram repercussão e apoio internacional:

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Estado moderno: elementos, instituições políticas, natureza jurídica e atualidades - Jus Navigandi 16/03/15 23:36

Costumava ser mais fácil: fechar as fronteiras, montar os bloqueios de estrada, parar os trens, cortar as linhas telefônicas e então
reprimir seu povo com impunidade [...] Na semana passada, quando um soldado atirou e matou um repórter japonês, Kenji Nagai,
alguém no alto de um prédio filmou a cena [...] Elas enviaram mensagens de texto SMS, e-mails e postaram em blogs diários,
segundo alguns dos grupos de exilados que receberam as mensagens. Elas postaram anotações no Facebook, o site de rede social.
Elas enviaram mensagens minúsculas em e-cards. Elas atualizaram a enciclopédia online Wikipedia. As pessoas também usaram
versões de Internet de "pombos-correio" - os repórteres mensageiros que no passado transportavam filmes e notícias, entregando
o material para embaixadas ou organizações não-governamentais com acesso a conexões de satélite [...] E então, na sexta-feira, o
fluxo de imagens parou [...] "Eles finalmente perceberam que este era seu maior inimigo e o abateram", disse Aung Zaw [...] Seu
site foi atacado por um vírus, cujo momento sugere a possibilidade de que o governo militar conte com alguns poucos hackers
habilidosos em suas fileiras [...] Mas em uma batalha pela alma de seu país e pelo apoio do mundo, a junta está
perdendo mesmo enquanto vence, disse Xiao Qiang, diretor do Projeto Internet China e um professor adjunto da Escola de
Doutorado em Jornalismo da Universidade da Califórnia, em Berkeley [...] "Ao derrubarem a Internet eles mostraram estar
errados, que têm algo a esconder", ele disse. "Nesta frente, mesmo um blog desativado é um blog poderoso. Mesmo o silêncio na
Internet é uma mensagem poderosa" [...] "Hoje, todo cidadão é um correspondente de guerra", disse Phillip Knightley, autor de
"The First Casualty" (a primeira baixa), uma história do jornalismo de guerra que começa com as cartas enviadas por soldados na
Criméia, nos anos 1850, à "guerra na sala de estar" no Vietnã nos anos 70, quando pessoas puderam assistir uma guerra pela
televisão pela primeira vez. "Os celulares com vídeo com capacidade de transmissão possibilitaram a qualquer um noticiar uma
guerra", ele escreveu em uma entrevista por e-mail. "Basta apenas estar lá"[190].

9) Mundo da vida: a sensação é de que realmente vivemos uma espécie avançada, sofisticada, com regras, lógicas sedutoras que nos levam direto à “colonização do mundo da vida”, com
extrema xenofobia, uma eterna sensação de vigilância e castração. Como isto vem aplicado e se desenvolve por meio da tecnologia, muitos nomes já foram sugeridos, como: sociedades controlativas
(Deleuze 1992), pensamento único (Ramonet, 1995), pensamento maquínico (Guattari, 1991), Estado Sedutor (Debray, 1993) ou Estado de Sítio Virtual[191].

10) Terrorismo de Estado: a Razão de Estado, alegando “a questão da segurança nacional” tanto usa das armas convencionais, como expõe táticas e estratégias de “guerrilha cibernética” em
seu menu: “plantar dúvidas e falta de confiança”. O mais interessante é que isto é descrito como um achado da América, de uma “inteligência maquínica superior” aos pobres hackers e “guerrilheiros
virtuais do Islã”, como se o excesso de confiança não fosse uma vulnerabilidade[192]. Há uma guerra de quarta geração, em que se debatem o Império e as forças contra-hegemônicas, em luta acesa por
sobrevivência econômica e ideológica – como se vê em análise postada em Nuestramerica:

“Los movimientos traumáticos (sean económicos, militares o "terroristas") en el tablero mundial no están marcados por caprichos
personales de eventuales gobernantes sino por necesidades estratégicas de supervivencia inmediata que tienen los Estados
imperiales y el sistema capitalista [...] Bien empleada, la herramienta "terrorismo" (un arma que combina la violencia militar con
la Guerra de Cuarta Generación) tiene como objetivo central: Generar una conflicto (o una crisis) para luego aportar la solución
más favorable a los intereses del que la emplea [...] Por ejemplo: El 11-S (activado por la CIA) en EEUU fue el detonante
delconflicto, y la "guerra contraterrorista" posterior, y las invasiones aAfganistán e Irak, fueron parte de la alternativa de solución
[...] El reciclamiento de las amenazas de "Al Qaeda" en Asia, África y MedioOriente, las denuncias de Obama y los líderes europeos
sobre complots"terroristas islámicos" en marcha, las detenciones masivas de "sospechosos" en EEUU y Europa, son piezas
operativas del lanzamiento (y aggiornamiento) de una nueva fase de la "guerra contraterrorista" a escala global.

Neste sentido, também pode-se falar de um verdadeiro cardápio de novas tipificações sociais excludentes e punitivas, bem como de verdadeiro atentado aos princípios do Estado Democrático de Direito.
O estado da pena nos revela uma penalização do público e do privado, mais ou menos como a ética invasiva do Estado Ético, no dizer do constitucionalista brasileiro:

Disso deriva a ambiguidade da expressão Estado de Direito [...] ou de um “Estado de Justiça”, tomada a justiça como um
conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista, que no fundo encontra sua matriz no conceito hegeliano do “Estado Ético”,
que fundamenta a concepção do Estado fascista [...] Diga-se, desde logo, que o “Estado de Justiça”, na formulação indicada, nada
tem a ver com Estado submetido ao Poder Judiciário, que é um elemento importante do Estado de Direito (Silva, 1991, p. 100 –
grifos nossos).

Ocorreu, instrumental ou estrategicamente, uma confusão deliberada entre Estado de Direito e de uma concepção de que a justiça, necessariamente, só seria válida se identificada com o aparato estatal:
chama-se Estado Judicial. Esse fascismo deveria prover a moral oficial. Os ideólogos dessa atualização da RAZÃO DE ESTADO na Modernidade Tardia, em exemplo mais do que simbólico, alegam
suposta legalidade do Estado de Direito Internacional (confundida com legitimidade conquistada sob o jugo do Império) para justificar a eliminação de Bin Laden em ação violadora da soberania
nacional do Paquistão e o desinteresse pelo direito internacional. Com as medidas extremas do poder público, aniquilando as liberdades civis e a ética jurídica, o que não muda é a realidade de exclusão
e de miséria social. Neste campo, o que temos em comum é o crescimento do lumpemproletariado (os totalmente excluídos da economia, do mercado de trabalho, das redes de inclusão social e política)
à frente da violência sistêmica. Além de ser a pior crise de militarização da sociedade que se vê desde o fim da Segunda Guerra Mundial, momento em que, é bastante óbvio, todos os Estados envolvidos
tomaram medidas de exceção, incluindo-se o Brasil e os “campos de concentração” criados para deter cerca de 3.000 pessoas de origem alemã, italiana e japonesa em sete Estados brasileiros (PA, PE,
RJ, MG, SP, SC e RS). Não há como não ver o Estado de Exceção na legislação mexicana, mas igualmente presente em inúmeros casos pelo mundo afora.

O Estado de Sítio Político, enfim, é este estado latente da metamorfose do poder absoluto e que mantem um sobrenome na suposta regularidade jurídica. No Egito, o Golpe de Estado levou ao Estado de
Sítio Político (“amparado em lei”) e, no fundo, é apenas o eterno retorno do Estado de Exceção, revelando suas forças subterrâneas e extenuantes, autocráticas, intransigentes. Ironicamente, no Egito,
contra o fascismo da Irmandade Muçulmana – que quer impor sua religião pela violência –, o Exército age como mandante de uma força político-militar que é igualmente fascista. Todo Golpe de Estado
e, a posteriori, o Estado de Sítio Político, é avesso à ordem jurídica democrática e, é lógico, não podem ser democráticos.

Por tudo isso, sempre são válidas as lições de Cícero, o maior jurista do mundo romano:

3. A maior necessidade é a virtude

4. A política não decorre da necessidade, mas sim da sociabilidade.

5. Deve-se proteger o Estado contra o furor.

6. O sucesso repousa na longa sucessão de bons cidadãos.

O Estado prudente e organizado é um Estado inteligente.

30. O ESTADO CIBERNÉTICO


O GOVERNO INTELIGENTE

Apesar do título ser estranho aos não-iniciados, este modelo ou Teoria Geral do Estado é uma das mais antigas ou clássicas. Cibernética vem do grego kibernetiké - Kybernets e se identifica como a
ciência que estuda a comunicação como meio de controle. Politicamente, diz-se que o Estado é o piloto, o guia, o timoneiro, o chefe que dá direção, determina os meios para se alcançar o fim proposto.

Ainda cabe ressaltar que o modelo cibernético (muito bem delineado pelo cientista social Karl Deutsch) traz uma estrutura/relação de fundo em que devem convergir a aprendizagem do sistema, a
capacidade de adaptação aos desafios e à realidade, a partir da informação social, política recebida. De forma simples, pense se o Estado brasileiro tem capacidade de gerir os dados sociais (informações
culturais) a fim de se adaptar às necessidades atuais.

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Com esta informação inicial, indaguemos: o Estado brasileiro é cibernético? O leitor terá suas conclusões, mas pense se o Estado brasileiro é inteligente, responde com rapidez aos graves problemas
sociais buscando as soluções mais adequadas? A cultura é vista ou recebida no interior do Estado como fato gerador da transformação social? Governo e legislador são capazes de absorver a cultura na
ordem das políticas públicas? O legislador leva em conta a divergência cultural e a diversidade regional ao pensar a lei nacional?

Para Deustch, a própria lei ou capacidade legislativa do Estado deve expressar a inteligência política do modelo racional trazido pela cibernética. No entanto, sua lição é preciosa porque nos comprova
que não importam as tais leis severas, “pesadas”, mas sim as leis adequadas e socialmente justificáveis:

“Quando os hábitos de submissão da população declinam ou desaparecem, as leis podem tornar-se inaplicáveis. Estas tornam-se,
geralmente, de difícil execução quando menos de 90% da população lhes obedece voluntariamente. Foi o que aconteceu com a
proibição. Um pouco mais de 50% do eleitorado americano tentou proscrever a sede de bebidas alcoólicas de um pouco menos dos
outros 50%, mas a generalizada insubmissão às leis correspondentes impossibilitou o seu cumprimento. Isto, por sua vez,
encorajou ainda outras desobediências à lei [...] Usamos leis para controlar o comportamento humano porque não custa muito
fazê-las aprovar e, desde que a maioria das pessoas lhes obedeça voluntariamente, também não custa muito pô-las em vigor”.

Deustch trata da famosa Lei Seca das décadas de 1920-30, nos EUA, uma “lei que não pegou” porque, como vimos, metade da população não estava de acordo e a descumpriu ostensivamente,
instigando o poder público com o ato de vender, comprar e beber bebida alcóolica. Esta desobediência civil americana – não cumprir a lei – produziu um exército de mafiosos, com Al Capone na
liderança.

Desse modo, vemos claramente que só nos importa a crença na lei, sem esta confiança simplesmente cada um faz da própria vontade a lei a ser seguida. A confiança na lei, no entanto, não se compra,
nem se impõe a marretadas. O Estado de Direito e o cumprimento ao seu “império da lei” (princípio da legalidade) decorre da legitimidade que se verifica (ou não) no Estado Cibernético.

A confiança no Estado de Direito derruba a síndrome da impunidade, combatendo a corrupção, o desleixo político, a incapacidade sistêmica de resolver os mais graves problemas sociais, como das
drogas ilícitas e o analfabetismo funcional. O povo cumpre a lei em que vê alguma lógica, que lê e compreende sua redação – aí sim deposita sentido e aprova seu conteúdo. Do contrário, a incapacidade
de acreditar no sistema se revela como o celeiro de Al Capone, Beira-Mar e Cachoeiras, dentro e fora do Estado.

O mesmo modelo do Estado Cibernético nos permite ver outras questões de fundo da democracia nacional. Como forma de governo, a exemplo do mundo civilizado, no Brasil nós encontramos
mecanismos para dialogar racionalmente com a meritocracia (governo dos melhores)? Primeiro que nosso modelo político não reflete os maiores dilemas sociais – históricos – ao coibir a entrada
(input) de muitos dos melhores cidadãos, dos mais aptos e capazes, de maior mérito, nos sistemas funcionais da vida pública.

O Estado que é refém do governo, em que não há suficiente profissionalização da administração pública, ainda funciona na base da lógica amigo/inimigo: “aos amigos, tudo; aos inimigos a lei”. É óbvio
que este sistema não pode prosperar, afinal quase nunca os melhores estão entre os amigos; os melhores, por serem melhores, ameaçam continuamente o poder estabelecido. Assim, ao invés da
meritocracia estimulada pelo Estado Cibernético, temos o efeito contrário, com o governo dos piores, acomodados e cínicos, neste conhecido governo dos medíocres (oclocracia).

Em todo o mundo, criou-se, a partir de alguns dos problemas mais complexos da vida moderna, uma interdependência crescente entre as áreas do conhecimento porque a solução de muitos problemas
não é mais uma questão puramente política, ou de solução simples, exigindo-se a participação determinante de especialistas, cientistas e experts.

No Brasil, no entanto, a necessidade de um governo técnico não avança no sentido de uma profissionalização, ficando a cargo do chefe do executivo sua contratação ou não. A expertocracia (aliança
entre saber e poder) é uma exceção, como vemos na assessoria técnica dos ministros do Supremo Tribunal Federal. A política, grosso modo, ainda se vê tutelada, marcada pelas deturpações históricas
na gestão e domínio do Estado. Enquanto muitos países conseguem gerir a representação política com a participação popular (Suíça), no Brasil empregamos o populismo de direita e de esquerda. A
assistência social é importante no combate da miséria absoluta, mas não pode ser moeda de troca política.

Países conseguem organizar um sistema político “proporcional”, articulando eleição livre com indicação partidária de experts¸ sábios, intelectuais representativos da massa crítica nacional (Alemanha),
ao passo que no sistema político brasileiro existe uma gerontocracia, como governo das “velhas raposas”. Em Rondônia, pratica-se a expertocracia com Mangabeira Unger.

Por fim, cabe frisar que o Estado Cibernético tem na razão – como superação ideológica – o mecanismo político mais promissor da organização e do controle social. Um Estado Cibernético tem leis mais
racionais, legítimas, inteligentes, equilibradas e menos suscetíveis aos interesses privados; do mesmo modo que as leis racionais não dispendem de tanta pressão, coerção para sua fixação e
cumprimento. A lei racional implica em compromisso social, até que porque esta lei reflete uma longa reflexão social.

A lei racional, proveniente do Estado Cibernético, revela que o processo legislativo envolveu muito mais sabedoria, discussão democrática e que sua determinação é consensual, articulada entre os
grupos interessados. A lei racional é baseada no diálogo político e este é o maior indicativo da superioridade do Estado Cibernético. Na teoria vai bem, na prática temos o que foi diagnosticado para o
caso brasileiro.

DOMINAÇÃO TECNO-INTELECTUAL

A expressão não é uma mera renomeação da já conhecida razão instrumental. Primeiro, porque se pode até alegar que a razão sempre esteve passo a passo com a técnica: razão e instrumento (e
julgamento). Depois porque se está, na verdade, afirmando que há um preconceito julgando e acolhendo as melhores ações. O julgamento preconceituoso que fora instituído, injustamente, pelos seus
maiores e primeiros beneficiários: os de inteligência superior. O expert que julga a si mesmo como tal, do alto de seu Know How, e institui a regra única de que os demais são ineficazes, incapazes,
ineficientes ou inaptos. Daí também a função milagrosa e corretiva que os experts atribuem a si mesmo. É de se lembrar ainda que esse privilégio (a auto-concessão de regalias baseada na pretensa
superioridade) institui ao privilegiado, aos escolhidos pela natureza genética, a tábula rasa de demover os demais da ignorância: o saber é poder, mas é acima de tudo salvação. Por isso, também não se
resume à crítica fundada na burocracia ou tecnocracia: a técnica se adquire, a inteligência é refinada pela ordem natural, pela combinação de gens – um dom, portanto. Em uma palavra, o novo
argumento da dominação está pautado na superioridade intelectual, cognitiva, na possível genialidade e não exatamente no uso da razão ou, então, na simples demonstração ou uso efetivo de certa
quantidade de conhecimento acumulado (Know How tecnocrático). Não há susto, portanto, quando o de maior aptidão intelectual age para desprestigiar e ironizar os mais criativos – veja-se, neste
último caso, o desconforto que o bricolé sempre causou na academia. De outra forma, ainda se dirá que a inteligência não pode ser emotiva, visto que é imperioso ser efetiva: os sentimentos ofuscam a
razão, impedindo a escolha mais acertada ou adequada. Intuição, por sua vez, é feminino demais, portanto, quase magia.

O pior, no entanto, é que, dado esse mesmo desenvolvimento racional, controlado e tecnificado, impõe-se uma modalidade de auto-esquecimento dos malefícios e transtornos que a própria lógica
mecanicista acarreta. O próprio indivíduo já não consegue (talvez não queira) lembrar-se, recordar-se das partidas perdidas e, assim, delas também tirar proveito, aprendizagem (isso não equivale a
dizer que se aprende com os próprios erros). Mas é preciso saber limitar, além perceber os limites, e sejam os da nossa experiência pessoal sejam os da própria tecnologia (pois, dada a infalibilidade,
sempre haverá questionamento).

Aquele que faz mal ao outro, também faz mal a si! Esta talvez possa ser a máxima, a regra máxima, dessa ética tecnicista, e com ela podemos decifrar o seguinte: é bom, imediatamente
transforma-se em mal! Mas será isso tão simples e pacífico? Vejamos passo a passo, iniciando pelo lado bom, pela ideia mesma da conexão ampliada ao mundo tecnológico:

Mais da metade de todas as residências sul-coreanas possui conexões de alta velocidade, comparadas com menos de 10% nos EUA,
e a explosão de sites gerou movimentos que exercem efeitos da política à cultura do consumidor [...] O maior sucesso da banda
larga, a única atividade que faz sombra a todas as outras, são os jogos de azar on-line, disputados por 80% dos sul-coreanos com
menos de 25 anos, segundo estudo recente (French, 30 out. 2002).

Agora, vejamos o mal possível de ser feito, esse tipo de mal intrínseco, subjacente ao ser, mas que ganha potencial de dano, que se potencializa, através do meio: “Os jovens estão perdendo a capacidade
de se relacionar, a não ser por meio de jogos. Pessoas que se tornam dependentes tendem a apresentar comportamento violento” (French, 30 out. 2002).

Por fim, vejamos uma aplicação real, concreta, disso que denominamos de a regra máxima da ética tecnicista (aquele que faz mal ao outro, necessariamente faz mal a si)[193]:

O primeiro, que tinha 24 anos, morreu depois de passar 86 horas jogando sem parar. Identificado apenas como Kim, o jovem teria
sentado em frente ao micro, em um cibercafé, na sexta-feira à noite, dia 19 deste mês, e saído na terça-feira de manhã, dia 22.
Durante o período, ele não teria comido ou dormido o suficiente. Na manhã de terça, ele desmaiou em frente ao balcão do
cibercafé onde jogava, mas logo recuperou a consciência. Depois foi encontrado no banheiro do local (free-lance 30 out. 2002).

A ignorância não é abominável, é salutar, mas só se nos reconhecemos como ignorantes dos muitos sentidos da vida e assim nos abrimos às possibilidades de investigá-los, dado que os ignorávamos
anteriormente. Afinal, qual terá sido a mensagem de Aristóteles (na expressão consagrada do “só sei que nada sei”) se não essa?

OUTRO OLHAR CRÍTICO SOBRE O ESTADO IRRACIONAL

De outra forma, retomando os aspectos globais, com a perda da legitimidade, o Estado perde sua eficiência, vigência, evidência, potência (onipresente, onipotente, onisciente). Torna-se prepotente, pois
que tenta (em vão) impor-se pela força (a pré-potência).

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De visionário (vim, vi e venci), o Estado passa à condição de coadjuvante, tele-expectador e nem sempre ativo ou consciente das regras exibidas – o Estado perde(u) visão e, às vezes, é o próprio alvo.
Essa perda de foco, de enfoque estatal, deve-se especialmente ao fato de que o mundo e a realidade presente no ato de criação do Estado-nação não existem mais. A dinâmica, a transformação, a
mudança, enfim, a incerteza e a instabilidade provocadas sucessivamente abalaram fortemente as noções clássicas, estanques, rígidas, presumíveis, controláveis e controladoras (a essência do próprio
Estado confere a essas condições o status de cláusulas pétreas. E hoje as pedras se desmancham no ar). Duas heranças dessa rigidez são a segurança pública e a segurança jurídica.

Por isso, a comunicação virtual (Internet, Web), em tempo real, instantânea, sobrepondo-se às barreiras, fronteiras, entraves e obstáculos (burocráticos, legais, racionalizados e utilizados como forma de
limitação, intimidação e controle) é, talvez, a mais perceptível descaracterização das estruturas e dos sistemas estatais. Com a rede, a descaracterização e o dano são apenas potencializados.

Pode até ser que o Estado venha a adquirir uma espécie de olho mágico (o dirigível auxilia na segurança pública do Rio de Janeiro), mas, em compensação, perde o encanto e a falta de
encantamento[194] é incapaz de nos ludibriar novamente com seus cantos de sereia (em 1964, foi O ouro pelo Brasil!). Assim, o Estado, sem propriamente um olhar mágico que atraia a razão para si,
perde a batalha da videosfera[195] (os traficantes têm câmeras nas entradas das favelas e dos morros para fiscalizar, precisar, a chegada ou a entrada da polícia). O Estado tem sua imagem
abalada[196], prejudicada – há um olhar crítico[197]. Além dos problemas históricos de legitimação, na atualidade, o Estado enfrenta desafios propriamente chamados de pós-modernos.

31. ESTADO PÓS-MODERNO

TEMAS OU COISAS BOAS E MÁS

Alguns dos problemas mais graves da atualidade são o individualismo, a relativização total e o pensamento mecanicista, como coisificação. COISA é algo muito ruim, porque reflete a falta de
vocabulário, a falta de educação básica que deveria nos ensinar a expressar as “coisas” como elas são. Indica ainda certo desprezo, quando se diz que a escravidão tratava e trata as pessoas como coisas.
Portanto, neste caso, o sujeito é quem subjuga os outros, transformando-os em objetos ou coisas inanimadas, inominadas. O sujeito acaba oculto ou inexistente pela ação da coisificação, materialização
de elementos e propriedades ruins, depreciativas a alguém. A coisificação é o inverso, por exemplo da República, como (res) “coisa pública”, porque quem é coisa não é sujeito e onde não há sujeitos de
direitos não há República.

A COISIFICAÇÃO é um processo sistemático. Processos de coisificação e de esterilização ou desertificação da consciência social em torno da coisa pública (como parte do pensamento maquínico,
mecânico, instrumental, imediatista). Foi assim, por exemplo, que se forjou o conceito e as práticas do chamado Estado-Ciêntificista[198] que é o Estado que se se serve das bases técnicas como forças
produtivas do sistema capitalista, cujo uso e aplicação indiscriminada tornou-se crítico para a sobrevivência do Planeta. Portanto, nosso desafio deveria ser o de olhar para além do pensamento
maquínico: como se o homem moderno, pós-moderno fosse movido, determinado, inquestionavelmente, irredutivelmente, por uma rotina tal que a sua reflexão é condicionada pela presença das
máquinas que o cercam. Não há vida inteligente sem as máquinas, sem elas voltaríamos à Idade Média. Não pensamos, não produzimos, não há comunicação sem a máquina. Também estão na pauta o
valor de uso (como negação da autonomia e do campo de ação do homem, em que somos “usados” como coisas) e o valor de troca (foco da coisificação, em que os sujeitos são “vendidos”, trocados como
coisas), como valores determinantes, ilimitados no mundo do sistema econômico capitalista.

Politicamente, este mundo reificado implica em outra topologia e tipologia de Estado. Por hora, chamemos de Estado Reificado – reificado porque não deixa de ser coisificação, não se trata da
máquina pública[199] e de sua serventia ao capital, mas também porque estão em desacordo com muitas das necessidades atuais[200]. É uma sociedade das coisas, com pleno domínio das massas:

Aqui não se tem mais a oposição massa/indivíduo, pois os indivíduos se tornam “dividuais” (divisíveis), e as massas se tornam
amostras, dados, mercados [...] a “sociedade de controle” remete a trocas flutuantes, modulações intermediadas pela tecnologia e
pelas senhas [...] o controle é próprio de um capitalismo de “sobre-produção”, que já não compra mais a matéria prima, e vende
produtos acabados, mas que compra produtos acabados e monta peças destacadas, um capitalismo que quer vender serviços e
quer comprar ações, um capitalismo que não é mais dirigido para a produção, mas para o produto (Fonseca, 2004, p. 271).

É crescente o processo de reificação, coisificação, em que o homem tende a ser programado, formatado à imagem e semelhança das máquinas. Essa coisificação da política, nos moldes do Estado
Capitalista Moderno, também pode ser entendido como processo ideológico, quando se crê que o Estado possa ser realmente coisa pública. Entretanto, há o desafio certo de reverter o processo que
transformou o Outro no Mesmo, nesta mesmice atroz e que vilipendia a própria individualidade, como quer Baudrillard (1990): Lá onde existia o Outro, adveio o mesmo. Por isso ainda é tão importante
retornar aos clássicos para falar do mundo do trabalho, do mundo social e não apenas do homem-político: “O povo tornou-se público [...] Em momento algum as massas são engajadas de modo
consciente política ou historicamente” (Baudrillard, 1993, p. 34).

A reificação ou coisificação são processos excludentes, tendentes a transformar o sujeito em objeto, a razão e a livre expressão em instrumentos de dominação, a liberdade em bens adquiridos,
comprados. Esta é a base do pensamento moderno, é chamada de razão instrumental: a qual nasce quando o sujeito do conhecimento toma a decisão de que conhecer é de dominar e controlar a
Natureza e os seres humanos. Para esta forma de pensamento nossa condição humana cada vez mais depreciada, torna-se obsoleta, mero degrau rumo à inteligência artificial, mas à custa, é claro, da
consciência moral, da visão de mundo. O ser humano é hoje um ser imbricado à tecnologia, que só consegue ver na razão um exponencial capaz de transformar o interesse desejável na realidade possível
– sem muita consideração com os meios empregados.

Na origem deste pensamento estão as ideias do Renascimento, com a expansão de um espírito prático e quantitativo, dando origem à mecânica e, com ela (com o aperfeiçoamento do mecanismo do
relógio), uma nova concepção do homem. A realidade técnica, seguindo esta análise, nem sempre mantém atuantes as fontes de formação da consciência. Atualmente, o que se chama de pensamento
único ou de “pensamento maquínico” (Guattari, 1991) é uma conversão da autonomia em “mito antidemocrático”, legitimado pela “colonização industrial das consciências”.

Nessas condições, em que todo poder tende a ser absorvido pelo Estado que exerce controle global e, assim, transformado em poder repressivo/controlativo, é difícil visualizar grandes utopias ou
espaços de autonomia, sem que a sociedade civil se movimente “contra” ou “para além” do Estado. Em suma, pode-se dizer que necessitamos sair da tese e da realidade da liberdade assistida, tanto
quanto é preciso recuperar o fôlego para afinar as formas (modernas ou pós-modernas) de supressão da negação de toda a liberdade.
[201]
Nessas condições, de que Estado se está falando? É correto se falar de algumas matizes do Estado de Direito , a exemplo deste Estado Penal? Talvez estejamos falando de um Estado de Direito
Prolixo, como mera forma de atualização da Razão de Estado. O que tanto a literatura quanto a teoria política nos indicam é que as metamorfoses do Estado Moderno fizeram coincidir (antigamente
colidir) Estado e não-direito. Mas, também indicam saídas e uma delas é voltar à ideia da construção coletiva do mito republicano, a partir de uma educação fortemente marcada por valores próprios à
coisa pública (a Paideia da modernidade).

É POSSÍVEL HUMANIZAR O PODER?

Este conjunto de princípios e de direitos legitimaria o direito de insurreição contra o opressor ou o direito de sedição, ao revés da própria Razão de Estado (não validada ou de legitimidade
[202]
questionável), como se vê no caso da Bélgica :

Dividida entre flamengos, que falam holandês, e valões, que falam francês, os belgas terão de decidir em breve se continuam
unidos ou se seguem o caminho da Checoslováquia, que se separou em 1993 [...] A Bélgica é uma monarquia constitucional
federalista que surgiu como um Estado tampão entre a Alemanha e a França, no século 19 [...] Os dois lados sempre reclamaram
de discriminação [...] “Não há um sentimento de união belga. Não há uma língua belga, não há nada belga, disse esta semana Filip
Dewinter, líder do partido nacionalista flamengo Vlaams Belang [...] O país já teria se dividido se os belgas soubessem de que lado
Bruxelas ficaria. Historicamente flamenga, a capital afrancesou-se com o tempo e virou uma cidade valona (Bruxelas, 19/09/2007
– grifos nossos).

Este movimento liderado pela região de Flandres, entretanto, espelha um curso que pode se alastrar por toda União Europeia: como uma onda separatista que reascende. Os países que mais sofrem com
isso, além da Bélgica, são País de Gales (o partido nacionalista Plaid Cymru conquistou 15 cadeiras no Parlamento e forçou o primeiro governo de coalizão), Escócia (o Partido Nacional Escocês venceu
as eleições em 2007). Na Espanha, há 17 regiões que exigem cada vez mais autonomia[203], liderados pelo País Basco (com referendo separatista) e pela Catalunha (aprovando-se um Estatuto de
Autonomia, em 2006). Nesta linha da sedição/retaliação, com elementos muito fortes de intolerância e xenofobia, ainda é interessante destacar a 59ª Feira do Livro de Frankfurt, maior evento literário
do mundo, e que em 2007 teve a Catalunha como “país tema”. Por si só, a escolha já despertou a ira de escritores espanhóis de outras regiões e, para piorar, também desagradou profundamente catalães
que escrevem em espanhol, mas que não foram convidados. Outros não aceitaram o convite porque alegam temer ser “instrumentalizados pelo nacionalismo catalão” (Damasceno, 10/10/2007).

Os “focos” ou alinhamentos xenófobos, no entanto, estão se “espraiando pela Europa”. Além da população curda, na Alemanha, também os suíços se encontram divididos quanto ao papel dos imigrantes
em seu país. Em 2007, às vésperas das eleições gerais, havia cartazes espalhados por todo o país com três ovelhas brancas chutando uma ovelha negra para longe, e em que ainda se lia: “Para ter
segurança”. O cartaz é produto do mais poderoso grupo político no Parlamento federal e membro da coalizão: o ultradireitista Partido do Povo Suíço (SVP).

Micheline Calmy-Rey, presidenta da Suíça no sistema de rotação, foi direta ao dizer que o cartaz “estigmatiza outros e joga com o fator medo, e neste sentido é perigoso”[204]. Muitos têm ficado
chocados com esta política racista e ofensiva porque, nos últimos tempos, a Suíça se tornou porto seguro para “refugiados” e “exilados políticos”, de lugares e culturas tão diferentes quanto Kosovo e
Ruanda.

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Para o senso comum, alimentado pelo SVP, a “ovelha negra” é o imigrante infrator: 20% da população é imigrante e compõe 70% da população carcerária, segundo autoridades federais. Como parte da
campanha sórdida, o SVP espera reunir 100 mil assinaturas para forçar um plebiscito, propondo que juízes possam deportar estrangeiros depois de cumprirem penas graves, assim como toda a sua
família. A oposição lembra que a iniciativa é nazista, uma prática da Sippenhaft ou “responsabilidade por parentesco”. Mas, o SVP responde alegando que isto reforçaria a famosa identidade nacional
(Sciolino, 11/10/2007).

O SVP, mesmo com uma das sete cadeiras do Conselho Federal (desde 1958, um “acordo de cavalheiros” divide o Conselho entre os quatro maiores partidos), ainda teria de convencer os demais
votantes e, depois, submeter suas decisões a plebiscito popular. Tudo isso é uma imensa ironia se pensarmos no arrojo que foi o lançamento de candidaturas ao Legislativo por aquele que ficou
conhecido como Partido Pirata, no país de “abertura semelhante”, a Suécia[205].

Os separatistas perderam o medo do impacto da independência, porque a União Europeia os reconheceria como membros, e as regiões mais desenvolvidas economicamente também estariam
“cansadas” de liderar as demais (a exemplo de Flandres, com “indústrias de ponta” e baixo desemprego). Esta é a opinião de Robin Shepherd, pesquisador do centro Chatham House, de Londres. A
população dessas regiões também está muito dividida e não há apostas seguras, além do receio de que uma extrema fragmentação do poder (ou da Razão dos Estados) seja evidente. Shepherd vê a
União Europeia como um grande Estado, com soberania de igual dimensão e Razão de Estado não inferior: “Para Shepherd, a atual crise na Bélgica deve servir de alerta para aqueles que acreditam em
uma profunda integração europeia e querem transformá-la em um super-Estado” (Dorlhiac, 1º/10/2007).

De todo modo, é preciso ter claro que a “identidade cultural” leva à fragmentação, porque no passado o Estado-Nação foi formado à base da opressão e não da adesão e do consenso[206]. Há povos,
então, como os curdos, que ainda lutam por território, unidade, soberania, “direitos dos povos”, reconhecimento internacional da cultura e da precariedade de sua gente e desinteresse global. É um povo
errante que luta pela sua Razão de Estado e, portanto, vale-se do direito de sediação. O Curdistão tem uma área aproximada de 500.000 km², a maior parte na Turquia e o restante no Iraque, Irã,
Síria, Armênia e Azerbeijão. Os curdos vivem há milhares de anos nas montanhas da Ásia central e são hoje a mais numerosa etnia sem Estado no mundo: sem que tenham o direito de
autodeterminação dos povos reconhecido.

Quanto ao poder político, ou poder em si — poder de mando legítimo e não simplesmente legal — pode-se utilizar extensamente da etimologia, partindo do clássico potestas in populo. É este sentido de
real integração do Poder Político que a fase atual do Estado Moderno parece ter perdido. Como se o poder não mais pertencesse ao povo que constrói e ratifica a espera pública:

É claro que potestas deriva de um verbo que significa “capacidade”, ser capaz de, como ainda é transparente em francês (onde
pouvoir significa, como verbo, “posso”). No entanto, a etimologia da palavra poder expressa apenas parte de seu significado
político, que não é capacidade de fazer, mas puissance, “capacidade de mandar fazer” (pouvoir de faire faire). Essa diferença é
muito clara no alemão Macht, que significa tanto poder quanto força [...] Assim, o poder ordena; e o poder do Estado dá ordens
sustentado pelo monopólio legal da força. Mas, quando o poder é concebido assim, fica imediatamente claro que não é suficiente
para explicar como uma sociedade política se mantém coesa e porque seus membros cooperam [...] Os filósofos insistem há muito
tempo que o cimento das sociedades políticas não é proporcionado pelas ordens, mas por uma coisa muito diferente a que
chamam de “obrigação política”. Por outro lado, mas também simultaneamente, em geral dizemos que os regimes políticos são
mantidos por sua “legitimidade” e solapados, quando não totalmente destruídos, por uma crise de legitimidade. Por sua vez, uma
crise de legitimidade em geral é traduzida por uma crise de “autoridade” e detectada como tal (Sartori, 1994, p. 253).

Ou, em uma última forma, podemos entender como a virtus da Justiça, como diz um dos maiores poetas do Humanismo:

Os corações também são motores.

A alma é poderosa força motriz.

Somos iguais.

Camaradas dentro da massa operária.

Proletários do corpo e do espírito.

Somente unidos,

somente juntos remoçaremos o mundo,

fá-lo-emos marchar num ritmo célere.

(Maiakóvski, s/d, p. 138).

Temos a ideia clara de que se faz política com emoção e não apenas contabilizando os resultados imediatos da conquista do poder. O que ainda nos incita a pensar em como defender a política contra os
achaques antipopulares.

32. ATENTADO À DEMOCRACIA

POLÍTICA + POLÍTICA = POLÍTICA

A política se conserta com mais política e não com a negação da política. Na aritmética do poder popular:

Ø política + política = Política.

Confundir partidarismo com atividade política é a essência do fascismo, pois, aniquilando-se os partidos políticos, o Estado Fascista julga anular os efeitos da política. Por algum tempo isso dá
resultados, uma vez que o povo se “enquadra” nas hostes do poder, mas como a história é perversa, com ou sem ajuda externa, as cabeças acabam rolando (com a de Mussolini, na Itália da 2ª Grande
Guerra).

Como nos ensina o filólogo Umberto Eco, para criticar a política não podemos afastar-nos da política, mas é preciso muita reflexão. No Proto-Fascismo, pulsa no peito da massa à espera do salvador um
medo atávico (Eco, 1998, p 43 e ss.) [207]. É óbvio que apenas no concerto da política é que se conserta a política. A ira também é péssima substituta da política, assim como a corrupção é a
prostituta da política; pouco importa se a indignação provém dos detentores do poder ou se é uma reação de turba, na plena rebelião das massas, o resultado é o mesmo. Robespierre e os jacobinos
foram punidos pela mesma massa sedenta por sangue. Esses chamados seguidores de Hobbes, pois que lutavam com o preço da vida para ter uma vida melhor (diga-se, a modernidade) logo veriam que,
em franca guerra civil, a morte era amiga de todos (Darnton, 1987, pp. 31-33). Na guerra de turba a única isonomia é o cheiro podre da morte que nos contamina, à medida em que se nega todo e
qualquer direito difuso. Difunde-se a morte para mitigar o direito.

Aprendemos a política ora fazendo ora estudando o seu significado e alcance conceitual, mas isto deve estar sob uma lógica: liberdade; reflexão; consciência; livre expressão; ação. Toda ação política é
uma expressão política, no entanto, a ação mais efetiva é a da militância, aquela ação que alimenta outras reflexões e consciências da responsabilidade política. O que ainda esquecemos é que não há
ação desprovida de alguma reflexão, mesmo que seja superficial, maquiada, insuficiente. Não há ação sem teoria; mesmo a teoria que precisa ser corrigida ou adequada à realidade é indutora de uma
visão sobre a política. Em suma, a corrupção é a prostituta da política, mas é boa a democracia que nos deixa pensar e falar sobre isso. Isto autoriza novamente, como já ocorrera na definição da
ordem jurídica democrática, a que se pense uma relação de maior profundidade entre direito e poder.

DIREITOS HUMANOS E PODER

Direitos humanos supõem a relação de todas as partes entre si e perante o todo (a sociedade): é o que dá sentido à interdependência social da vida humana. Uma das possibilidades de se verificar a
relação entre direitos humanos e poder é no tocante à positivação de determinados direitos humanos e sua constitucionalização. Neste caso, a eficácia jurídica seria um caminho para sua efetividade,
cumprimento e verificação na realidade política cotidiana. Um dos temas que surge com força dessa relação é a solidariedade, uma vez que a regulação interna dos direitos humanos indica que a própria
atuação do Poder Público está envolta com os valores humanos mais sagrados.

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Forçosamente, o direito social deverá impulsionar a mudança de algumas estruturas jurídicas na forma de um Estado Altruísta. Por este caminho, fala-se em Direito Constitucional Altruísta, como
resposta ao mecanismo vitimário internacional, que globaliza a negação e legaliza por meios de exceção um perverso direito de exclusão que recai sobre povos, culturas e indivíduos: “E daí a urgência
de um Direito Constitucional ‘altruísta’ como novo nomos da Terra, capaz de contestar o princípio da soberania e os interesses da razão de Estado como fundamento da legitimidade política e da
liberdade” (Carducci, 2003, p. 59).

Por esta ótica, então, de um Direito Constitucional Internacional, os bens, os direitos, as liberdades e as garantias inalienáveis e indispensáveis à reprodução da vida social não deveriam mais
assentar, unicamente, sobre a soberania nacional, estando a cargo de cada Estado-Nação decidir sobre tais considerações. Assim, trata-se:

... de um progressivo “Direito Constitucional Internacional”, cujo interior aos condicionamentos produzidos pelos eventos,
contrapõem-se os direitos humanos, ligados à indiferença em relação ao tempo e à contextual aquisição de uma valor axiológico,
refletido sobre o plano das instituições, emancipada da tutela da filosofia da história (Carducci, 2003, p. 62).

Este é, sobretudo, em termos de futuro, uma das tarefas mais conspícuas e desafiadoras que cabem à comunidade internacional e aos organismos multilaterais. Porque, neste sentido preciso, o direito é
o nomos da Terra.

De acordo com esta axiologia do direito/poder, a constitucionalização dos direitos humanos indica que o Estado tem um caráter humanizador e que a solidariedade receberá uma atenção em especial;
revela que o Estado sinaliza a tentativa de manter uma relação de solidariedade com a sociedade. O nível da eficácia jurídica será confrontado com a efetividade social das politicas públicas.

SOLIDARIEDADE POLÍTICA

No plano jurídico, a solidariedade impõe deveres positivos (colaboração) e considera as diferenças individuais e grupais – portanto, supõe ação diretiva, vinculada ao preceito geral e não a mera
[208]
contemplação, passividade ou então ação por obrigatoriedade . Há ainda um sentido de interdependência em cada sociedade:

1) divisão das funções sociais;

2) repartição de bens e serviços (critério proporcional ® justiça distributiva);

3) aprimoramento de técnicas de solidariedade.

Hoje, pode-se dizer que a solidariedade é:

a) direta e imediata: cooperativismo, democracia direta, previdência privada.

b) indireta, pela mediação do Estado: por exemplo garantindo direitos, pela penetração de serviços estatais, pela imposição de regras e controles (função social da propriedade, por exemplo).

No Brasil, a partir da Constituição de 1988, os direitos humanos aparecem como parte constitutiva do direito positivado:

- é objetivo fundamental (artigo 3, I e III);

- é diretriz da política externa (art. 4, IX);

- é ditame da justiça social (art. 170);

- é princípio da ordem social (art. 193).

Desde Pablo Verdú (com a primeira monografia sobre o tema, Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito, datada de 1955) e Elías Díaz (com seu livro Estado de Derecho y sociedad
democrática, de 1966), o moderno Estado Democrático de Direito atrelou-se conceitualmente ao socialismo e à Justiça Social. Esta ligação é tão forte que também foi chamado de Estado de Justiça, por
[209]
Elías Díaz (Silva, 2003).

Juridicamente, pode-se dizer que houve a recepção, fixação, positivação e constitucionalização dos direitos humanos. Em suma: não existe democracia se os direitos humanos não são respeitados;
direitos humanos supõem liberdade e igualdade - liberdade e igualdade serão ineficazes, inexistindo a solidariedade. Portanto, liberdade e igualdade, sem solidariedade, não passam de meros direitos
formais - o que também remete à discussão de que a cidadania política (baseada nos direitos políticos) de nada vale se não se completa com a cidadania social e econômica (com a prevalência dos
direitos sociais e um mínimo de igualdade de condições no ponto de partida).

Esta perspectiva ainda nos leva ao cenário inicial do Estado de Direito, em que se tinham positivados somente os direitos individuais, na forma de direitos fundamentais – também parece não
considerar os horrores da guerra, no pós 45, e a necessidade da positivação do próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Implica em retornar ao Estado liberal, pré-anos 1930, quando o Estado
não intervinha na economia de mercado e muito menos assegurava qualquer direito social ou trabalhista.

Mas, o que fazer com a Constituição de Weimar e com os direitos socialistas fixados em 1917? Hoje, nossa melhor opção seria ignorar a História? É como se a geração de novos direitos fosse obstaculizar
as garantias já assentadas, e assim os privilegiados pelos direitos individuais fundamentais não deveriam sofrer embargos em seu exercício – ainda que diante deles estivessem os direitos coletivos,
sociais ou os direitos humanos em sua generalidade.

Está claro como se têm aí uma posição liberal-conservadora, aliás tão em moda hoje em dia, com a quebra do bloco ideológico do socialismo real. Aproxima-nos, inclusive, das agências econômicas
internacionais reguladoras ao propor a desobrigação do Estado em prestar serviços sociais. Quando o Estado alivia sua carga de atuação no campo social, é porque procura desregulamentar a
obrigatoriedade do Estado (na forma do Estado Social) em manter os equipamentos sociais e de saúde básica. A conclusão a que chegamos é de que Estado de Direito, cidadania e liberdade devem
formar um conjunto, devem ter como elo a pessoa humana (a dignidade da pessoa humana) e não apenas o cidadão com seus direitos formais:

Mas, acima de tudo, é preciso não esquecer que “o cidadão matou a pessoa”, quando subordinou os direitos da cidadania a
concepções legais e, pior do que isso, reservou a cidadania a uma classe de privilegiados [...] Defenda-se a pessoa humana, e o
cidadão estará sendo defendido [...] Em conclusão, a outorga e garantia da cidadania poderão ser um sinal de liberdade e de
reconhecimento da igualdade essencial dos seres humanos, contribuindo para a preservação e a promoção da dignidade humana.
Mas para tanto é indispensável que o direito formal à cidadania implique, concretamente, o poder de cidadania (Dallari, 2003, pp.
198-200).

Por isso, também é importante resgatar novamente uma minuta dos princípios democráticos que devem dirigir o Estado Democrático de Direito (o núcleo duro da Constituição). Em resumo, teríamos
os seguintes requisitos:

1. direitos individuais e liberdades públicas;

2. pluralismo, eleições regulares (mais garantias) e voto universal;

3. princípio da maioria - somado aos direitos das minorias;

4. participação popular no processo decisório (soberania popular);

5. Valores: tolerância (não-violência), solidariedade, crença na ‘perfectibilidade’.

Na ausência, portanto, desse mínimo de democracia e de respeito aos valores humanos (em que se incluem, sem hierarquização, os direitos individuais e os direitos sociais), prosperam os regimes ou
Estados Não-Democráticos – modalidades de regimes, sistemas ou formas de governo que devem ser combatidas com o incentivo da participação popular. Como se vê em mais esta passagem: “Onde
não estiver assegurada a possibilidade de participação direta e indireta do povo no governo, não existe democracia, o governo não é legítimo e o povo não pode ser feliz” (Dallari, 1998, p. 63). Está claro,
então, que a democracia popular – instauradora do Estado Popular – necessita concretizar, realizar a cidadania em sua plena extensão.

O conceito de cidadania democrática procura relacionar, ou melhor dizendo, compõe-se da intersecção das várias gerações que compõem a concepção tradicional da cidadania: primeira fase, cidadania
jurídica (do Estado de Direito Liberal e da igualdade de direitos); segunda fase, cidadania política, social e cultural (inerente ao Estado Democrático de Direito); terceira fase: cidadania econômica (mais
aos moldes socialistas). De modo complementar, o conceito de cidadania democrática ainda supõe a fruição plena dos direitos público-subjetivos e a fluência real da democracia, da República.

Porém, a cidadania democrática só se completará realmente se houver aceitação e vigência global dos direitos humanos. Daí a importância de se acentuar a relação da política com os direitos
humanos: o terreno em que se desenvolveriam justamente os direitos sociais, a democracia radical, os direitos humanos e a cidadania democrática (esta como síntese). Mas e a realidade no Brasil,
sempre condiz com essa dimensão teórica transcrita acima? É por isso que precisamos analisar as crônicas do Estado de Direito brasileiro e é pela mesma motivação que deveríamos rever a situação do
Estado Democrático de Direito no Brasil, nas últimas décadas. Esta relação, por sua vez, permite que se pense o Estado, o direito e a soberania sob o viés em que o poder esteja alinhado à ética.

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CULTURA: UNIDADE NA DIVERSIDADE

A Unidade na Diversidade da Humanidade pode ser um indicativo do núcleo ou do eixo a que do Estado Moderno e, futuramente, dos direitos humanos, no pós-Revolução Francesa, mas, em todo
caso, vem se estruturando ao longo da história humana. Este núcleo diretivo da ação humana pode ser visto, antropologicamente, na presença majoritária ou universal de muitos elementos unificadores
e afirmativos das principais características humanas. Modernamente, a afirmação da Unidade na Diversidade da Humanidade poderia ser sintetizada na crescente racionalização dos direitos
humanos – também sintetizados na fórmula do direito a ter direitos. Com a ressalva de que a Humanidade é que detém o direito a ter direitos. Nesta última geração de direitos, sua marca mais
destacada é o fluxo crescente da universalização da humanização. Nesta última fase “evolutiva” do direito a ter direitos, a opinião pública internacional vem suplantando a clássica soberania
estatal. Veja-se, por exemplo, a conversão de penas desumanas em certos simbolismos (a chamada “desclitorização” é substituída por um ritual[210]), ou não-aplicação de penas capitais. É notório que
esta profunda mudança é provocada pela intensa mobilização e pressão internacional, como também se viu com os zapatistas no México, empreendedores do uso de uma tecnologia-política: a Internet.

Ainda deve ficar claro, inicialmente, que a cultura transforma as adversidades em diversidade (conviver com o diverso) e isto confirma a capacidade humana de fabricar soluções inteligentes para
problemas complexos. Só o Homem é capaz da arte da fabricação, seja do entorno, seja de si mesmo. O Homem consegue metamorfosear-se, porque fabricou a bricolagem.O maior esforço da
Humanidade reside, evidentemente, na hominização, como esforço irresistível: da domesticação dos mais variados animais ás mudanças morfológicas vividas pelo Homem; a perda de significado dos
pelos ao longo do corpo, foi substituída pela proteção dada pelas vestimentas, isto é, pela cultura: a segunda pele.A despeito do retrocesso que se verifica nas variadas formas de atualização (“involução”
das formas de governo) da Razão de Estado e do Estado de Exceção Permanente e Global, verifica-se que há uma força tendencial no processo de humanização em que a violência estatal tende a ser
transformada em coerção moral ou simbólica.Em todo o percurso de humanização há altos e baixos e hoje vivenciamos uma dessas fases. Quando se havia superado o aneu logou (o não-cidadão da
Grécia antiga), surgiu a figura do Homo sacer (o não-ser no Império Romano), e hodiernamente vemos afirmar-se uma mescla dessas duas figuras nefastas. O direito penal do inimigo, reinante no
Estado Penal, subsumiu o que havia de pior nas duas formas político-jurídicas já ultrapassadas e, assim, na atualidade, o criminoso comum é convertido em inimigo do Estado e aí se aplicam os direitos
de guerra.

De te modo, a observação nuclear da relação entre Ética e Cultura pode ser sintetizada em uma espécie de condição humana, destacando-se:

· O Totemismo: de um ramo sagrado ao estandarte da balança;

· A constância da coesão social: as punições podem chegar à condenação ao ostracismo (o que, via de regra, significa a pena de antecipação da morte) ou até ao genocídio – quando os
grupos organizados a transformam os opositores em inimigos -; mas o fato é que não se admite a sedição;

· A necessária coerção social presente nos fatos sociais: exterioridade, universalidade, generalidade;

· A crença no Transcendente: do politeísmo ao ascetismo (fuga ou “racionalização” do mundo), o movimento em curso apenas destaca que todos os povos esperam pela redenção final. Da
fase do sacrifício humano ao ateísmo do Estado Laico vemos que as instituições têm a pretensão de utilizar a religiosidade a seu favor;

· A repulsa (criminalização) de práticas sociais (incesto): ainda que muitas sociedades antigas ou indígenas pratiquem o infanticídio, em todas as organizações sociais a prática do
incesto é insuportável;

· A expectativa de alcançar a felicidade: Não se conhece nenhuma associação humana que tenha se firmado, intencionalmente, para provocar o Mal a si própria. De modo concreto,
desde Epicuro e seu hedonismo até o Direito à felicidade, diretivo da Constituição Americana;

· A implicação da Justiça (Princípio da Ubiqüidade): também não se discute a forma de governo, ou seja, se determinada organização sócio-jurídica implementa meios de justiça à
maioria ou à minoria.Exemplificando: da Lei de Talião que suprimia a vendetta (a vingança familiar) ao ideal de Justiça Social reinante no Estado Democrático de Direito;

· O Direito como motor do processo civilizatório: historicamente, a racionalização é uma tendência irreversível que se aprofunda na condução interior dos atos humanos: do mito à
religião e, desta, à “ciência provedora de um sentido de vida desmistificada”. Não há sociedade, nem mesmo sob o nomadismo, que não tenha fixado regras seguras e rígidas de convivialidade;

· A organização do Poder Social baseada em regras sociais e/ou normas jurídicas: a crescente racionalização inerente ao processo civilizatório, justamente, tende a converter as
regras sociais em normatização jurídica. Se o positivismo jurídico não é mais a força jurídica majoritária, isto apenas realça a mobilidade do Direito no contexto das transformações sociais;

· A irredutível presença do Mito: o Mito da Necessidade afirmado pelos gregos antigos está presente na prudência que nos leva a pensar na preservação dos recursos naturais. Também o
Mito da Criação, mas ou menos “racionalizado”, é uma realidade à imensa maioria dos agrupamentos sociais;

· A perfectibilidade: A crença de que “o Homem é feito à imagem e semelhança de Deus” expressa razoavelmente o que pensamos de nós mesmos;

· O antropomorfismo: dos autômatos gregos movimentados pela energia eólica ou força da água à discussão acerca da Inteligência Artificial. Aliás, os robôs industriais têm seus
movimentos copiados dos melhores artesãos e trabalhadores;

· A superação da necessidade pelo trabalho: do Modo de Produção Antigo ou Asiático ao capitalismo pós-industrial e a financeirização do capital;

· A potencialidade da razão: do descentramento de Luci, o primata que originou o homem, do Eu-mesmo, ao perceber que além de si e das pedras existia o Outro - passando pelo Mito de
Prometeu - aos ideais do Iluminismo, com o Mito moderno de que a razão subjugaria plenamente a emoção. É de se lembrar que o Holocausto tentou a perfeição da máquina de guerra: o cálculo da
morte estava baseado na contabilidade por partida-dobrada. A religião é o mito racionalizado.

· o sentimento de pertencimento: na formação do Estado Moderno, por exemplo, em conexão com outros elementos forjou-se intenso sentimento de pertencimento à Nação. Cada
cidadão se via como parte de um organismo maior, vivo, presente e integrador na relação que impunha se formar entre todos os indivíduos.

Outra vantagem desta abordagem é poder retomar afinidades do Poder Político organizado tal qual se manifestava na origem do Estado Moderno. A ética, por fim, permite-nos visualizar o passado,
analisar o presente e indagar sobre o futuro do Estado. O que, por fim, legitima perguntar sempre sobre a necessidade de se aplicar a prudência à ação humana, interagindo a política de resultados aos
princípios da preservação e precaução.

33. O PODER COMO PRUDÊNCIA

O Poder como Prudência é um dos temas mais antigos que gravitam as relações políticas e de organização social. A Prudência é uma virtude cardeal, principal, clássica; é uma sabedoria prática,
porque seu emprego deve produzir resultados práticos, satisfatórios – a Prudência não é uma qualidade estritamente intelectual, metafísica, filosófica, especulativa.

A Prudência é um juízo sadio que afeta todas as atividades humanas; devendo ser a virtude uma noção política inerente, própria do governante. Assim, é a virtude daquele moralmente judicioso,
sadio; de quem é moralmente defensável. Não é, portanto, mera arte; mas sim um estado do ser (capacidade), um hábito verdadeiro e bom, razoável (provindo da razão), que torna apto e
mobiliza para agir pelo Bem. Na Prudência, delibera-se sobre o que é bom, apropriado para todos. Por isso, é um conhecimento de ordem prática. Também se converte na primeira das
virtudes, distinguindo-se em sentido prático (princípio pedagógico), em que figuram outros elementos de definição e de distinção:

· Memória (experiência)

· Intelecção do singular (visão clara da situação)

· Metodologia (adequação de meios a fins)

· Docilidade (bom conselho)

· Solertia (prontidão para agir)

· Razão (juízo sadio e razoabilidade)

· Providentia (previsão, provisão)

· Circunspecção (consideração das circunstâncias)

· Caução (precaução ou cautela)

A Prudência surge como sabedoria da vida, como prudência na mundanidade:

· “conhecer as coisas em seu ponto”

· “Nunca se descompor”

· “saber usar o deslize”

· “não ser intratável”

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· “saber usar dos inimigos”

· “não cansar”

· “não mostrar satisfação de si”

· “fazer e não parecer”

Como ainda se pode ver na aliança entre cautela, inteligência e razão prática:

· É necessário que estejamos atentos a nós mesmos, e essa vigilância transforma-se insensivelmente em hábito de virtude.

· A inveja de nossos inimigos é um contrapeso à nossa negligência.

· Nós nos vingamos utilmente de um inimigo, afligindo-o com o nosso próprio aperfeiçoamento moral.

· Não se devem desprezar as censuras.

· Essa paciência é um meio muito eficaz de aprender a dominar sua língua.

· Prestar homenagem ao mérito de seus inimigos é habituar-se a não ver com inveja a superioridade dos outros.

· Os vícios dos inimigos tornam nossas virtudes mais caras.

Certamente será uma razão prática de implicações jurídicas ao Poder Político:

· Há limites de competência do Estado porque infringem princípios morais universalmente reconhecidos.

· Desta razão prática podem-se deduzir os limites da decisão do Estado

A Prudência também equivale ao uso de meios adequados, razoáveis para se alcançar o bem-estar. Há uma sagacidade para saber alcançar os propósitos da vida feliz – este é que será o sentido
aceito moralmente. A habilidade ou astúcia, em si, pode ser imprudente. O prudencialismo acentua que se deve agir de acordo com a ética da situação. No entanto, a Prudência não pode ser
limitada a um situacionalismo, porque é uma atividade intelectual, racionalizável. Juridicamente, é a reabilitação da razão prática, prudentia, diante da ciência pura ou da ação simplesmente
voltada à obtenção de resultados imediatos. Aliás, a Prudência deve evitar que o sujeito da ação saia abalado por danos ao propugnar pelos resultados imediatos:

Certamente não se pode deduzir todo preceito jurídico da razão ou da natureza humana, tal como a teoria do direito natural
professava no Iluminismo. Por outro lado, há limites das competências do Estado que são discerníveis por meio da
razão prática, porque infringem princípios morais universalmente reconhecidos [...] Princípios que podem ser
generalizados, que saem vitoriosos de um debate público [...] A razão prática, contudo, não determina cada decisão particular do
Estado. Da razão prática podem-se deduzir tão-somente os limites da liberdade de decisão do Estado (Fleiner-
Gerster, 2006, p. 259 – grifos nossos).

Temos, então, uma tomada dupla de sentidos para a Prudência: 1) é limitação explícita ao Poder Público (Da razão prática podem-se deduzir limites à decisão do Estado); 2) é uma condição
social, uma razão apontada para as relações sociais (Melhor é ser dois juntos, do que um). Isto é, como somos dotados de razão e de baixos instintos, somos dependentes, naturalmente, de ralações
solidárias. A comunicação inter-paris também estimulou a sociabilidade: “...diz Salomão no Eclesiastes (4,9): ‘Melhor é ser dois juntos que um, por terem o proveito de mútua sociedade” (Aquino, 1995,
127). A prudência está na vida social, que evita a dispersão, conduz ao Bem Comum e reforça a solidariedade social: “Por onde é necessário ao homem viver em multidão, para que um seja ajudado por
outro [...] Isso podendo, diz Salomão (Pr 11,14): ‘Onde não há governante, disipar-se-á o povo” (Aquino, 1995, pp. 127-128). Para São Thomas de Aquino, o Bem Comum seria tarefa do homem e da
sociedade.

A maior corrupção de um governo livre é desviar-se deste Bem Comum, classificando-se como governo tirano e despótico: “Daí ameaçar o Senhor tais governantes por Ezequiel (34,2): ‘Ai dos homens
que a si mesmos se apascentavam (como procurando os seus próprios interesses) – porventura não são os rebanhos apascentados pelos pastores” (Aquino, 1995, 128-129). Nada falha mais à prudência
do que o governo corrupto e tirano, porque se esquiva completamente do governo da justiça. Todavia, Aquino também denominará de tirania, a democracia ou coerção exercida pelos pobres contra
os ricos. O objetivo desta forma de governo seria a paz social: “Por conseguinte, o máximo intento do governante deve ser o cuidar da unidade da paz [...] Daí dizer o Apóstolo (Ef 4,3), depois de
recomendar a unidade do povo fiel: ‘Sede solícitos em conservar a unidade do espírito ao vínculo da paz” (Aquino, 1995, p. 130).

Então, se é certo que o governo deve estar afeto ao fim, a maior dificuldade está em definir o fim político proposto, bem como operar pelos meios adequados e, o essencial, manter-se neste curso de
prudência. A boa vida do homem médio, contudo, requer duas ordens de coisas: “uma principal, que é a ação segundo a virtude, pois a virtude é aquilo pelo que se vive bem; outra, secundária e como
que instrumental, isto é, a suficiência dos bens corpóreos, cujo uso é necessário ao exercício das virtudes” (Aquino, 1995, 167). Assim, vê-se que a virtude está assentada na supressão das necessidades
sociais. O maior desafio do governante virtuoso é agir não para “apagar incêndios”, mas sim na sua prevenção. O bom governo deve atuar para conter a perversão das vontades e, assim, evitar a
dissolução da paz social. Também nos alertava dizia Baltasar Gracián (1601-1658), padre jesuíta espanhol da fase final do Renascimento, publicando A Arte da Prudência, em 1647: "Satisfazer-se
[211]
mais com intensões que com extensões. A perfeição não consiste na quantidade, mas na qualidade [...] Em nada vulgar. Não no gosto [...] Farturas de aplauso comum não satisfazem os
discretos[212]" (1996, p. 42 – grifos nossos). Também esteve alerta em relação à Razão de Estado:

Desmentir os defeitos de sua nação [...] Uns devem mais que outros à pátria, por ser ali mais favorável o zênite [...] Vitoriosa
destreza é corrigir, ou pelo menos desmentir, esses nacionais desdouros [...] pois o que menos se espera mais se
estima. Há também defeitos da estirpe, do estado, do ofício e da idade, que, se coincidem todos num indivíduo e não são
prevenidos pela atenção, criam um monstro intolerável (Gracián, 1996, p. 34).

A Prudência aplicada à política ainda coincide com Razão de Estado, como se fora a finalidade de Estado (Vitoriosa destreza para corrigir os deslizes nacionais). Portanto, mesmo que alerta à
prudência, é evidente que é um exagero comparar os “males” de uma nação ou da própria Razão de Estado a uma pessoa de má-formação. Por outro lado, é bastante perspicaz ao analisar as
circunstâncias e depois o saber necessário para bem se colocar diante da realidade: “A realidade e o modo. Não basta a substância, requer-se também a circunstância. Um mau modo tudo estraga, até a
justiça e a razão [...] Saber com reta intenção” (Gracián, 1996, p. 37). Então, apesar de se tratar de um saber instrumental, para se agir com prudência é preciso cautela e apego à razão. O próprio mote
do Renascimento, a busca pela razão, faz cobranças por um mínimo de objetividade: “Tratar com quem se possa aprender. Que o trato amigável seja escola de erudição e que a conversação seja
ensinamento culto; fazer dos amigos mestres, penetrando o útil do aprender com o gosto do conversar” (Gracián, 1996, p. 35).

Em si, este modo de ver com objetividade em busca de qualidade superior, coincide com a virtù (aqui virtude) que suplanta a sorte: “Aplicação e gênio. Não há excelência sem ambos, e se concorrem,
excesso. Mais consegue uma mediocridade com aplicação que uma superioridade sem ela. Compra-se a reputação a preço de trabalho; pouco vale o que pouco custa [...] A sorte cansa-se de
carregar nas costas o mesmo homem o tempo todo (Gracián, 1996, pp. 38-47 – grifos nossos). A virtù é mais requerente do que a sorte ou a fortuna e recomenda não enfrentar inimigo mais
poderoso: “A superioridade sempre foi detestada, muito mais pela própria superioridade” (Gracián, 1996, p. 33). Afinal, não há vitória real sem sabedoria, paciência, prudência elevadas pelo
conhecimento ou reta razão (como em Hobbes): “Gênio e engenho. Os dois eixos da admiração dos dotes de um homem; um sem o outro, felicidade pelo meio” (Gracián, 1996, p. 31). De modo mais
preciso, o que se vê é uma aposta do jesuíta espanhol em sedimentar prudência e razão: “Homem de inteireza. Sempre do lado da razão, com tal força de propósito que nem a paixão vulgar nem a
violência tirana o obriguem jamais a pisar as fronteiras da razão” (Gracián, 1996, p. 43). Esta é a clássica aposta do Renascimento na reta razão — razão com a devida prudência de se buscar a
verdade, de não ir de encontro ao perigo, às ciladas da própria ânsia ou ganância. Trata-se de primar pela veritá effettuale: “a verdade testada pelo sucesso e pela experiência”.

Esta discussão, entretanto, é bíblica, está no Velho Testamento, e tem como protagonistas, entre outros, Caim e Abel, além de José e seus irmãos — que o vendem para mercadores egípcios. Mas foi
Cristo quem encarnou o debate sobre a traição que só os amigos cometem; em seu caso, Judas Iscariotes. Dentro da relação maniqueísta da política, o debate traz a imagem do chamado beijo da morte e
reflete a ideia de que na guerra e no amor vale tudo; é o chamado realismo da sobrevivência, onde os fins justificam os meios. Na vida social e pública, o realismo político (outros dizem Realpolitik) foi
descrito pelo italiano Maquiavel, considerado o criador da Ciência Política, no livro O Príncipe, onde desenvolveu a ideia da Virtù: a busca pela eficácia na ação política. E duas das máximas mais
recitadas dessa conduta são: antes ser temido do que amado; as boas ações devem ser realizadas vagarosamente e as más de um só golpe[213].

De outro lado, porém, há a noção de que não devemos contrair inimigos (chamada em geral de prudência). É uma lição chinesa milenar, e vem de um ramo filosófico-religioso mais conhecido por
taoísmo, com origem no livro sagrado Tao te King[214]. Um dos conselhos que estão na base é muito claro quanto à necessidade da prudência política, pois a desgraça maior é fazer um inimigo[215]. Na
verdade, espera-se que o oponente se manifeste e se movimente primeiro, demonstrando suas intenções, técnicas, táticas e estratégias. Porque a arte militar, ou a relação política imposta pela força,
ainda segundo a lição chinesa, recomenda recuar e aguardar o desafio. É que com os dois pés plantados no chão concentramos mais força nos golpes de ataque. Também popularmente se diz que o
melhor ataque é a defesa e a melhor defesa é o ataque.

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Em outro contexto, agora na guerra que ainda se trava contra a máfia italiana, a conhecida operação Mãos Limpas, o célebre juiz Falcone recomendava um velho provérbio siciliano pouco antes de ele
próprio ser explodido pela máfia: Calati, juncu, ca passa la china (abaixa-te, junco, que a cheia vai passar). Na mesma versão mafiosa, de Don Corleone (no filme O Poderoso Chefão) a Tomazio Buscetta
(delator que teve a família dizimada pela máfia siciliana, na Itália), todos alertaram para o fato de que só os amigos podem nos trair; pois sendo os inimigos conhecidos, eles podem, no máximo, nos
vencer ou ludibriar. Mas nunca trair, porque não estando do nosso lado não gozam de nossa confiança. Tentamos mantê-los à margem dos assuntos que nos dizem respeito diretamente e desconfiamos
de tudo que façam ou possam vir a fazer. Na sua presença a vigilância é dobrada, porque vigiamos a eles e a nós mesmos, a fim de não cometermos nenhum deslize que possa ser utilizado contra nossa
vontade e interesse. O mesmo Maquiavel, em outro contexto, mesmo em se tratando de inimigos e desafetos políticos, recomendará cautela (prudência):

Tratava os amigos com gratidão e era terrível para com os inimigos; justo com relação aos súditos, mas não dava sua confiança aos estrangeiros. Se podia vencer pelo engano não tentava vencer pela
força, dizendo que a glória provém da vitória, não do modo como é obtida [e] Tendo mandado matar um cidadão de Luca que havia contribuído para a sua grandeza, e ouvindo a crítica de que tinha
agido mal destruindo um velho amigo, respondeu que havia aí um equívoco: na verdade tinha destruído um novo inimigo (1994, pp. 54-56).

Isso tem que ver com o falso-amigo, o bajulador (um inimigo não declarado?), que ofusca nossas próprias condições reais para de nós tirar melhor proveito. De certa forma, as figuras populares do
lacaio, de maneira mais clássica também chamados de eminência parda (o sujeito que assopra conselhos nos ouvidos das autoridades, mas que permanece ignorado pelo povo), podem ilustrar variantes
do bajulador na esfera da política. Há um certo preconceito, sem dúvida, mas diz-se que a fala mansa esconde um embusteiro e às vezes um simples chato, aquele cara duro de aguentar porque, das duas
uma, sempre tem ou uma pergunta ou uma resposta para tudo — porque ali está embutido um traíra (o peixe conhecido por traíra ataca suas presas de trás para frente, da cauda em direção à cabeça).
Outro exemplo é a sempre lembrada referência bíblica do sepulcro caiado, belo e atraente por fora e asqueroso e fedorento por dentro. Ou no caso típico dos jogo de azar, ainda pode ser representado
pelo exímio blefador, ou seja, o mentiroso que joga com uma combinação ruim de cartas e tenta intimidar seu oponente. O que nos revela que realmente é muito sábio acreditar que quem vê cara, não vê
coração. Em suma, como escreveu há muito tempo um romano — Plutarco (66-120 d.C.) —, de nós, o bajulador requer dupla atenção: a lição realista-utilitarista (tirar vantagem das piores condições)
ensinou a grandeza de não constituir inimizades (elas se voltam contra nós, e não necessariamente porque devemos amar ao próximo como a nós mesmos). Plutarco é considerado um dos maiores
representantes da era conhecida como Antiguidade Tardia, ou seja, seu pensamento ainda se nutre do platonismo e do estoicismo. Lido e admirado por Montaigne e Rousseau, escreveu obra
diversificada, mas o livro que nos interessa aqui é Como Tirar Proveito de Seus Inimigos — livro em que o sentido que apontamos anteriormente surge em forma de polígrafos:

Visto que nosso inimigo observa curiosamente nossas ações, é necessário que estejamos atentos a nós mesmos, e essa
vigilância transforma-se insensivelmente em hábito de virtude. A emulação é uma contenção moral [...] A inveja de
nossos inimigos é um contrapeso à nossa negligência. Além disso, nós nos vingamos utilmente de um inimigo
afligindo-o com o nosso próprio aperfeiçoamento moral [...] Não se devem desprezar as censuras, mesmo que elas
não sejam fundadas [...] É preciso suportar com doçura as brincadeiras e as maledicências: essa paciência é um meio muito
eficaz de aprender a dominar sua língua [...] Prestar homenagem ao mérito de seus inimigos é prestar homenagem
ao seu próprio mérito e habituar-se a não ver com inveja a superioridade de seus inimigos. É preciso sermos generosos
com nossos inimigos, a fim de virmos a sê-lo, com mais prazer e mais assiduidade, com aqueles que amamos. Em suma, os
inimigos são um exutório para o mal e um modelo para o bem [...] Os vícios dos inimigos tornam nossas virtudes mais
caras (Plutarco, 1994, p.6-23 – grifos nossos).

Porém, uma vez que isso não seja possível e que elas tenham se constituído, então, o melhor é tirar proveito desses inimigos e de tudo o que possam fazer (no dia a dia, também se diz: se não é possível
derrotar um inimigo, então alie-se ao seu pior inimigo). Também é fácil ver que temos aí o famoso lobo vestido em pele de cordeiro, ainda que encontremos um sentido positivo de participação nos
[216]
negócios públicos . Assim, prudência é ter ciência da paciência e, portanto, paciência com a consciência. Esta é, em síntese, a reta razão que pode unir conhecimento e moderação, ação e cautela,
política de resultados e prudência. Isto porque, sem prudência política, quem sofre é o espírito público. Todavia, não há reta razão sem que se verifique o Princípio da Veracidade.

34. PRINCÍPIO DA VERACIDADE REPUBLICANA

Aprende-se a política estudando e fazendo política, mas aprende-se a viver em coletividade, como parte de um concerto republicano, nutrindo valores e virtudes como honestidade, transparência,
participação e responsabilidade política. Por isso, é preciso estudar para saber o que é a República. República é coisa pública (res publica).

República é uma forma de governo em que predominam certas características, como: direitos público-subjetivos; publicidade; responsabilidade; legitimidade; salus publica - saneamento da estrutura
do Estado (contas públicas) implica em melhoria da saúde pública do Estado e do povo.

Assim, se a República parte da verdade, como chegar a consensos sobre “verdades” que sejam comuns e benéficas a todos e de domínio público?

Não há respostas prontas quanto aos meios para se chegar a isto, mas sem dúvida este deveria ser o nosso caminho: construir a República. De certo modo, seria preciso pensar em formas de tornar o
direito mais republicano e menos capitalista e, de certo modo, desprivatizando-se a própria República, porque o direito está longe da Justiça e esta, por sua vez, está ainda mais distante da maioria do
povo.

É certo que não há respostas formatadas, mas um “caminho” seria desenvolver e aprofundar o senso geral de que a educação pública deve conduzir à liberdade e autonomia política dos indivíduos,
colaborando na sua formação enquanto sujeitos históricos (“responsáveis pelo mundo em que vivem”) e agentes políticos de transformação social (deste “mesmo mundo” em que se postam como seres
ativos).

O como tem que ser visto pelo conjunto da sociedade, desde que o objetivo seja ter no direito um caminho para a Justiça em que se apoiaria esta República. Que seja um caminho de verdade, não um
[217]
caminho de mentiras como foi até hoje a República Brasileira .

Por isso, é preciso pensar num princípio de verdade para a República, em que surja como um composto de valores: democracia; Federação; ética; Justiça; direito. Por isso, a República é o oposto da
corrupção, porque a mentira abala a confiança do povo, nada lhe traz de benéfico. A história tem mostrado que não há democracia sem transparência e que, com alguma abertura, há um diagnóstico
possível, ou seja, as políticas públicas passam a ser acompanhadas pela população. Em conseqüência, o que torna transparente a ação política ainda preserva o patrimônio público.

A mentira pública é uma doença que deve ser combatida a todo custo (não se trata apenas da mentira eleitoral), especialmente na forma da corrupção de valores e de sentidos (omissão)
que acabam deturpados pela falta de verdade, de clareza, de direção. A mentira pública inverte a direção regular das coisas, deixa nublada a compreensão mediana dos fatos políticos mais
relevantes. A escuridão da mentira pública só tende a obnubilar, a obliterar (escurecer e ofuscar) a compreensão real dos fatos, o que acirra e aprofunda a incidência de formas de dominação não-
razoáveis (ilegais, ilegítimas). Por fim, se a República é a coisa de todos, mentir publicamente, politicamente, é como mentir para nós mesmos, e soa como distúrbio psicológico, uma
esquizofrenia: como se o sujeito que conta mil mentiras acabasse por acreditar nelas.

A República é um ente moral, que deve ser construído a longo prazo, mobilizando as crenças e as utopias do povo: não é uma realidade pronta e acabada. Assim, se a República é uma construção
coletiva que se faz no dia a dia, então, é preciso pensar numa educação moral, uma educação para o público, para que se pense publicamente — isto já seria revolucionário. Uma educação
que combinasse ética mais democracia; uma educação que levasse à verdade.

A verdade liberta das trevas, traz luz ao senso comum, ilumina o caminho, as veredas, do ignorante (por isso é Iluminista). É uma verdade política, revolucionária e transformadora do
status quo, das iniqüidades, das desigualdades e das injustiças. Portanto, dizer a verdade pública, não é uma virtude. Dizer a verdade e ser honesto não é uma virtude, porque é uma
obrigação pública, um dever elementar: todos devem ser honestos com o que é público. A virtude é ocasional, opcional, quase uma característica individual; buscar a verdade é um dever
republicano. Algumas virtudes, como a retórica, podem até ser trinadas na frente do espelho, por quem se aprimorar na mentira sem sorrir.

Neste sentido, a República, estaria muito mais de acordo com o Estado Jurídico[218] — um modelo contemporâneo representado, por sua vez, pela somatória entre Estado de Direito
(império da lei – a impessoalidade: a letra fria da lei), democracia. A Justiça (a lei como mola propulsora da justiça material: tratar os iguais, igualmente; os desiguais, desigualmente) que se
pretende na República é aquela em que o poder é o exercício de um equilíbrio social:

O poder corresponde à habilidade humana não apenas para agir, mas para agir em concerto [...] A partir do momento em que o
grupo, do qual se originara o poder desde o começo (potestas in populo, sem um povo ou grupo não há poder), desaparece, “seu
poder” também se esvanece [...] O vigor inequivocamente designa algo no singular, uma entidade individual; é a propriedade
inerente a um objeto ou pessoa e pertence ao seu caráter, podendo provar-se a si mesmo na relação com outras coisas ou pessoas,
mas sendo essencialmente diferente delas [...] É da natureza de um grupo e de seu poder voltar-se contra a independência, a
propriedade do vigor individual (Arendt, 1994, pp. 36-37).

Por isso, a República precisa dos princípios gerais do direito: honeste vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudicar ao próximo), suum cuique tribuere (dar a cada um
o que lhe pertence). Estes que, no fundo, estão representados pelos atuais princípios da legalidade, da probidade e da igualdade. Portanto, para a República, a verdade é um princípio de
sucesso, de realização política, tal como o direito deve ser um caminho para a Justiça (e não sua negação, quando se vê no direito apenas o meio da coerção).

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Para Hannah Arendt, uma filósofa perseguida pelo nazismo e radicada nos Estados Unidos, a violência é a antítese da política, e ocorre quando o contrato social e político foi partido e desfeito. Isto é, a
política é um caminho que busca e prima pela liberdade, e sintetiza um projeto de organização social e política estabelecido de acordo com as regras democráticas, de maneira livre, ordenada e com a
participação popular. O que, por sua vez, destaca que quando as regras democráticas são violadas e desrespeitadas o próprio contrato social e político deixa de existir. E aí se instaura a era da violência, e
que, em outros termos, expressa a total incapacidade de diálogo e articulação entre interesses divergentes — prevalecendo, nesse caso, como todos sabemos, a lei do mais forte (a lei do cão) e não a dos
mais justos[219].

Educação, liberdade, emancipação, autonomia, responsabilidade são, portanto, virtus, e exigem de nós uma atenção redobrada quanto aos princípios e “valores quanto aos meios”. Na República, o
modus operandi é definidor, é basilar, como um princípio geral do “mundo da vida pública”. Afinal, o Estado precisa ser uma verdade político-jurídica para a maioria do povo.

Neste quesito, nada mais estranho e difícil de verificar, do que a soberania para além do Estado – não-exatamente contra o Estado –, apenas além do Estado (como presente na própria ideia de direito
difuso que impõe a ressignificação do próprio espaço público). No entanto, este exercício pós-moderno, acentrado, impulsiona o Estado para novos desafios em que o sujeito de direitos é difuso,
“descontrolado”. A questão foi colocada pela primeira vez por Deleuze:

Um rizoma não começa e nem conclui, ele se encontra sempre no meio, entre as coisas, inter-ser, intermezzo. A árvore é filiação,
mas o rizoma é aliança, unicamente aliança. A árvore impõe o verbo “ser”, mas o rizoma tem como tecido a conjunção “e...e...e...”
[...] Entre as coisas não designa uma correlação localizável que vai de uma para outra e reciprocamente, mas uma direção
perpendicular, um movimento transversal que as carrega uma e outra, riacho sem início nem fim, que rói suas duras margens e
adquire velocidade no meio (1995, p. 37).

Para Deleuze o Estado – movido por este novo múltiplo, difuso e descentralizado sujeito político, como outro sujeito difuso de direitos – movimenta-se e se vê pressionado profusamente:

Um platô está sempre no meio, nem início nem fim. Um rizoma é feito de platôs. Gregory Bateson serve-se da palavra ‘platô’ para
designar algo muito especial: uma região contínua de intensidades, vibrando sobre ela mesma, e que se desenvolve evitando toda
orientação sobre um ponto culminante ou em direção a uma finalidade exterior [...] Por exemplo, uma vez que um livro é feito de
capítulos, ele possui seus pontos culminantes, seus pontos de conclusão. Contrariamente, o que acontece a um livro feito de
‘platôs’ que se comunicam uns com outros através de microfendas, como num cérebro? Chamamos ‘platô’ toda multiplicidade
conectável com outras hastes subterrâneas superficiais de maneira a formar a estender um rizoma [...] Cada platô pode ser lido em
qualquer posição e posto em relação com qualquer outro (1995, p. 32-33).

É impossível não ver este outro espaço público, como rizoma que se espraia e se capilariza, capitalizando-se, sem pensar que os “novos” sujeitos são difusos, coletivos e individuais homogêneos.

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NOTAS
[1] Nessas manifestações de rua, a maioria dos populares não é contra a realização da Copa/2014 no Brasil. É contra a corrupção em torno das obras da Copa e, obviamente, contra o fato de que a
educação e a saúde não são tratadas com o mesmo vigor e disposição para ingestão do dinheiro público.
[2] Em outro momento, como a reforçar o já dito: “...o Estado nos aparece como um duplo Estado em que o príncipe e as Cortes têm cada um seus funcionários particulares, tribunais e até exército e
embaixadores” (Jellinek, 2000, pp. 309-310).
[3] Com a guerra civil inglesa, Cromwell formou uma tropa de cavalaria que seria a base de suas ações em campo de guerra. Liderando a causa causa parlamentar, concomitantemente ao comandante do
exército (New Model Army – uma gerança renascentista da cavalaria árabe?), acabou por derrotar as forças do Rei Carlos I da Inglaterra e assim pôs fim ao poder absoluto da monarquia britânica.
[4] Heller empresta a citação de Jellinek, 2000.

[5] Aliás, o texto já traz implicitamente essa noção, ao grafar que àquela altura o poder já era suficientemente forte para oprimir o cidadão.

[6] A escorchante cobrança de impostos é só um dos exemplos possíveis.

[7] O valor tomará armas contra o furor; que a luta se espraie bem depressa!

[8] A prudência está na vida social, que evita a dispersão, conduz ao Bem Comum e reforça a solidariedade social: “Por onde é necessário ao homem viver em multidão, para que um seja ajudado por
outro [...] Isso podendo, diz Salomão (Pr 11,14): ‘Onde não há governante, disipar-se-á o povo” (Aquino, 1995, pp. 127-128). Para São Thomas de Aquino, o Bem Comum seria tarefa do homem e da
sociedade. A maior corrupção de um governo livre, portanto, é desviar-se deste Bem Comum, classificando-se como governo tirano e despótico: “Daí ameaçar o Senhor tais governantes por Ezequiel
(34,2): ‘Ai dos homens que a si mesmos se apascentavam (como procurando os seus próprios interesses) – porventura não são os rebanhos apascentados pelos pastores” (Aquino, 1995, 128-129).
[9] Ação social orientada aos fins.

[10] Daí a necessidade de se aprofundar o conhecimento acerca da virtù, a fim de conhecermos melhor esta substância viva da Razão de Estado (tanto quanto também para entendermos melhor o
porquê da ação social, em Max Weber).
[11] Metodologicamente em sentido oposto, também seria proveitoso revisitar a justificação dada por Durkheim à divisão do trabalho social.

[12] Comparativamente, em Weber (1999), o Estado equivale a um amálgama sócio-político que tem o direito (na verdade, monopólio) de usar da coerção e da violência; contexto em que a lei positiva é
a própria legitimidade legal.
[13] Conceito de habitus: constitui-se “em um sistema de estruturas estruturadas predispostas a funcionarem como estruturas estruturantes. Em outras palavras, princípios de geração e de
formação de práticas e de representações que podem ser objetivamente reguladas e regulares sem serem fruto estrito de obediência a regras ou obedecerem à ação orquestradora de
um regente. Espécie de social introjetado e recriado pelo aparelho mental de cada indivíduo, o "habitus" é um entroncamento entre a coerção do social que estrutura e é
estruturado por cada ser humano” (grifos nossos). Veja-se em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-93132006000200013&script=sci_arttext&tlng=pt. Ou ainda, definindo-se habitus
como a contradição entre o analógico e o dialético.
[14] Se fosse o caso, a medida de exceção poderia ser adotada para combater o crime organizado.

[15] Na Constituição brasileira está previsto no art. 137.

[16] Esta foi a argumentação jurídica que balizou tanto o fascismo quanto o nazismo, na 2ª Guerra.

[17] Entendendo-se o governo como administração ou gestão do Poder Político a fim de se atender aos desígnios da soberania institucional.

[18] Exemplo muito interessante desse tipo de organização e de manifestação política, intensamente vinculatória entre as demandas de um grupo com o mundo exterior, verificou-se na década de 1990,
em Chiapas/México, com os zapatistas. A estrutura de poder mantinha um porta-voz institucional, legitimado, que era o subcomandante Marcos, mas sempre atento e vinculado em suas ações às
manifestações e determinações do conselho de anciãos que sintetizavam o espírito do povo indígena.
[19] Para o detentor do Poder, o comando do Direito, aparentemente, é ilimitado.

[20] Status como uma espécie de pacto de adesão, comunhão, em que obedecemos ao desejo comum e assim concebemos o projeto de convivialidade em uma estrutura política forte, decididamente
organizada e pronta ao exercício de um forte poder de atração.
[21] Consulte-se em: "O Estado do Direito gregário (http://jus.com.br/artigos/6620) ". Disponível em: http://jus.com.br/artigos/6620.

[22] O reconhecimento da igualdade formal é essencial ao “reconhecimento do discrímen”.

[23] O reconhecimento da igualdade formal é essencial ao “reconhecimento do discrímen”.

[24] É Maquiavel quem utiliza pela primeira vez o vocábulo Estado, em que o Estado, (status = forte), é uma fortaleza, firme, constante.
[25]

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[25] A Soberania é um dos elementos de formação do Estado Moderno, contudo, a soberania temporal, como separação do poder da Igreja, é um dos seus rudimentos mais importantes.

[26] E como serviu bem às alegações da Razão de Estado, da modernidade em diante!

[27] Será que este conjunto de “qualidades” humanas não é suficiente para se dizer que o homem é egoísta?

[28] Além disso, Vico dissera que sua força esteve em explicar a formação do direito humano.

[29] Bárbaros, mas poetas, governados pela aristocracia.

[30] Equidade civil.

[31] “A salvação do povo seja a lei suprema”.

[32] Se o objetivo é centralizar e fortalecer o poder central a fim de que se possa enfrentar os inimigos internos e externos do grupo humano de um determinado território, então, o direito de resistência,
distensão ou sedição deve ser coibido. Pela lógica, o poder central deverá racionalizar as estruturas que conformam o poder e se ainda se objetiva a obtenção de fontes de financiamento para o Estado e
suas empreitadas, logo, a racionalidade capitalista será aplicada ao Poder Político.
[33] Nesta fase absolutista, o poder central não encontrava limites ao manejo de suas forças, daí a Teoria da Soberania assegurar ao Príncipe um poder absoluto (majestas). Somente no século XVIII
surgiria a convicção de que o poder deveria ser controlado, sobretudo a partir da tripartição dos poderes.
[34] Teríamos de esperar pelo século XIX para conhecer o controle jurídico do Estado, afirmando-se a tese da personalidade jurídica e do Estado de Direito.

[35] Assim, direito é a presunção de potencia; lei é a presunção de que há força.

[36] Equivale a ressaltar a divisão de funções que, classicamente, decorre da separação de poderes – dado de precedência que também subordina a divisão à separação.

[37] Farta remuneração, em detrimento de pouca ou quase nenhuma implicação laboriosa. No popular: mamata, emprego de barnabé.

[38] A arquitetura imponente, os pórticos e portais do Estado tendem a blindar os segredos da estrutura estatal, aliás, mais e mais carros de autoridades já vêm, de fábrica, equipados com vidros fumê e
blindagem especial. Sem vitrais, o Estado é indevassável, nebuloso, opaco e ainda que muitos vitrais chamem a atenção para si, mas não permitam que o conteúdo do poder seja devassado.
[39] É de se lembrar que no início do texto há exatamente esta discussão.

[40] No Estado de Direito descrito por Weber, deve-se obediência às regras estabelecidas e adotadas e não ao sujeito, como ocorre na dominação tradicional e/ou carismática.

[41] Neste caso, seriam as autoridades e os superiores hierárquicos do próprio gestor e/ou servidor público.

[42] Há que se ressaltar que o Estado de Exceção inseriu medidas de exceção no coração da regra, mas o fez legitimando-se passo a passo como Estado de Direito.

[43] Refere-se ao direito de agir que alguns têm, em razão da atividade específica que desempenham, a exemplo da magistratura — não se refere a conhecimento, mas sim a esta possibilidade técnica, a
esta autorização.
[44] Isto deveria evitar o “culto à personalidade”, a síndrome do pequeno poder, bem como o corpo administrativo não deveria gerar formas de poder pessoal.

[45] Novamente a relação forma-conteúdo. E ainda que já se saiba, há muito tempo, que quem vê cara não vê coração ou por fora, bela viola; por dentro, pão bolorento (o epitáfio do próprio sepulcro
caiado).
[46] Teoricamente (vale dizer, de forma lógica), um povo não pode concluir que o melhor para si é afastar-se do capitalismo?

[47] O Estado acaba uma sombra do que era, miríade em que suas imagens vão se apagando e suas inscrições sobrevivem somente através das metáforas. Vejamos em Debray (1994): “É precisamente
porque o Estado é, em si mesmo, invisível e inaudível que ele deve se fazer ver e ouvir, custe o que custar, por metáforas. Chamar a atenção de todos através de sinais combinados, observáveis e
tangíveis. Sem essa sinalização, a crença não teria objeto, nem meios de transmissão” (p. 61).
[48] Veja-se em: http://www.colband.com.br/ativ/nete/cida/linh/temp/modri03.htm.

[49] Veja-se em: http://dgta.fca.unesp.br/docentes/dede/antigos/EconomiaBrasileira/Evol_Agricultura.pdf.

[50] Marx acrescenta um comentário sugestivo: “Thomas Morus, em sua Utopia, fala do estranho país ‘onde os carneiros comem os homens” (Marx, 1977, p. 25 – nota 5 do capítulo).

[51] Weber teria uma leitura curiosamente próxima a este sentido, quando se refere à perda de “espaço econômico” dos alemães para os poloneses, justamente por causa de sua precária articulação
política (Conh, 1989).
[52] Veja-se a íntegra do artigo em: "As primeiras letras do biopoder (http://jus.com.br/artigos/5123) " Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5123.

[53]Leia-se mais, em: http://www.ricardocosta.com/pub/advogados.htm.

[54] Neste sentido, já estariam surtindo largos efeitos as chamadas Leis de Cerceamento, obrigando camponeses a deixarem seus lares e suas terras.

[55] Refere-se à edição “MEW” ou Marx-Engels Werke, Berlim, Editora Dietz.

[56] Ou, como pensava seu mentor, o espanhol Pablo Lucas Verdú: Estado Democrático de Direito Social.

[57] Em: http://jusvi.com/artigos/29284/1.

[58] Entendido poder como organização, e não como manifestação da violência (Arendt, 1994).

[59] Note-se que esses grupos sociais, a que se denomina vulgarmente de sociedades primitivas, indígenas, não conheceram o Estado como nós conhecemos.

[60] Trata-se da nota de pé de página, n. 01, à página 121, de O Povo, de Michelet, conforme citado.

[61]http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2013/04/23/quanto-menor-a-renda-e-a-escolaridade-maior-o-respeito-a-lei-diz-estudo-da-fgv.htm, acesso em 23/04/2013.

[62] http://celiosiqueira.blogspot.com.br/2011/12/amazonia-general-lessa-denuncia-ongs.html, acessado em 18/04/13.

[63] Artigo 5º, §§ 1o e 2º.

[64] Clara limitação seria dada pela ONU, por exemplo, quanto aos crimes de guerra, de genocídio.

[65] Como direitos da humanidade, a proteção especial deveria resguardar a memória da humanidade de ações como a do Talebã que destruiu estátuas de pedra, datadas do século IX, de Buda (as
maiores do mundo, com 53 metros), no Afeganistão, em 2001.
[66] Quando há certeza científica dos danos ocasionados.

[67] Não há certeza de que possa haver danos ambientais. Mas, com forte suposição, in dubio pro meio.

[68] Poder-se-ia pensar na proteção do direito internacional, a fim de que não ocorressem abusos demasiados na aplicação do “direito de exclusão”, já a partir da Paz perpétua de Kant. Porém, exemplos
recentes como da Guerra dos Bálcãs e a invasão do Iraque, mostram-nos o oposto.
[69] Faz-se a “suspensão do Estado de Direito” para evitar o caos jurídico.

[70] Refere-se ao Deleuze dos Mil Platôs.

[71] Interessante pensar que o soberano é aquele que “toma a terra em primeiro lugar”, demarca-a e aí estabelece o nomos, a norma atribuída ao território a esta altura delimitado.

[72] Discípulo de Bentham, John Austin (positivismo legal) apreciava a ideia de que a validade legal não se assenta na ordem moral e é distinta desta última.

[73] Possner, Richard A. (ed.) The Essential Holmes. Chicago - London. Tradução de Lauro Frederico Barbosa da Silveira. The University of Chicago Press. 1992. p. 160-177.

[74] Toda norma legal que imponha uma obrigação (em contraste com as normas que meramente permitem ou autorizam certos atos) deve ter uma sanção agregada. A própria sanção é, no entanto,
mera descrição de certas normas concretas na base da hierarquia legal, as quais fornecem um fundamento legal para a aplicação da força em determinados casos (Lloyd, 2000).

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[75] Mesmo em Kelsen, a soberania se ajusta ao direito. O Estado de Direito tem a profundidade equivalente à aspiração à Justiça: “ordem juridicamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a
administração estão vinculadas à lei” (Kelsen, 1979, p. 35).
[76] A ideia de que o governo e o Estado derivam da organização familiar do poder também está em Vico (1999).

[77] Essa expressão foi utilizada pela primeira vez por Lassale, ao final do século XIX (Canotilho, s/d, p. 92).

[78] O do acompanhamento policial em que tudo e todos são suspeitos, como é todo regime fascista.

[79] E não há forma melhor de fechar do que lembrar, apesar dos pesares, que depois de sua leitura nossa alma sai fortificada, porque nossas prisões e nossos algozes tornam-se mais visíveis e
previsíveis. O sentimento de ler o gênio é insuperável, indescritível, insofismável, porque se trata de um romance insubstituível, que deve ser estudado, apreendido e não apenas lido ou, o pior,
consumido – o sentimento que resultou dessa leitura, realmente, é constituído ou reflete as belas letras que lhe dão guarida.
[80] Curiosa a relação que se pode estabelecer entre as tatuagens habituais dos presos, revelando até níveis hierárquicos ou valentia decorrente dos crimes cometidos e ali “desenhados”: não deixam,
nunca, de ser desenhos do poder.
[81] Curioso lembrar que romancistas vitorianos já retomavam a cultura popular como forma de crítica à realidade social e econômica que se avolumava na cumulação primitiva do capital europeu. Aí
nasceria o mito de Fausto e o direito ao capital. Marlowe (1564-1595), no seu Fausto, parte de um texto alemão precedente, de contos e fábulas sobre adeptos de seitas ocultas. Surge, portanto, no
imaginário da Idade Média inglesa e em meio à acumulação primitiva que reforçaria as despensas do Renascimento e do capitalismo originário. Foi um dos maiores dramaturgos sob o reinado de
Elizabeth I. O contexto da peça recai sobre o diabólico pacto de sangue com o capital (retomado por Balzac e Goethe). Em um suposto retrato de Marlowe, quando estaria com 21 anos, lê-se uma
instigante inscrição, um tanto profética: “O que me alimenta, me destrói”. O pecado do capital é a condição humana que se põe na acumulação primitiva, às vésperas do Estado Moderno: “Se negamos
ter pecado, a nós próprios nos enganamos e nenhuma verdade existe em nós” (Marlowe, 2006, p. 39). O estado do capital vai macular a alma de fausto: “Que mundo inteiro de prazer e lucro, de grão
poder, onipotência e honra, ‘Stá prometido ao estudioso artífice!” (Marlowe, 2006, p. 40). Depois de receber os dois anjos, Bom e Mau, Fausto os desafia a trazer o capital para contratar mercenários:
“Espíritos trarão quanto eu deseje? [...] Direi que à Índia voem pelo ouro [...] Contar segredos de estrangeiros reis [...] Fundos terei para recrutar soldados” (Marlowe, 2006, p. 41). A Razão de Estado
não conhece a moral da nacionalidade.
[82] Na base de um Estado Racional que vinha nascendo, também já apontava no horizonte, a soberania. Mas, a soberania, desde o início, viria atormentada de paradoxos: a atração de forças
antagônicas (centrípeta e centrífuga) e a presença/exigência natural de um mínimo de autonomia: “Um dos paradoxos da política consiste em que tem de ter soberania, porém, por sua vez, essa
soberania tem que estar sujeita à crítica e à apelação intelectual e moral [...] Depende da prudência dos estadistas evitar situações em que os cidadãos tenham que eleger entre obedecer a Deus ou
aos homens, preferir a morte ou a perda da liberdade, converter a traição em heroísmo patriótico, confundindo a prioridade de seus valores” (Merrian, 1986, p. 111 – grifos nossos).
[83]Ou seria mais acertado dizer-se divisão social do trabalho?

[84] Uma visão romanceada desse processo benemérito que está por trás do empreendedor pode ser vista no livro Os Miseráveis, de Victor Hugo, na personagem de Jean Valjan.

[85] Este seria o claro recado do liberalismo clássico, no famoso §27 do Segundo Tratado sobre o Governo Civil: “Podemos dizer que o trabalho de seu corpo e a obra produzida por suas mãos são
propriedade sua. Sempre que ele tira um objeto do estado em que a natureza o colocou e deixou, mistura nisso o seu trabalho e a isso acrescenta algo que lhe pertence, por isso o tornando sua
propriedade [...] Ao remover este objeto do estado comum em que a natureza o colocou, através do seu trabalho adiciona-lhe algo que excluiu o direito comum dos outros homens [...] Sendo este
trabalho uma propriedade inquestionável do trabalhador, nenhum homem, exceto ele, pode ter o direito ao que o trabalho lhe acrescentou, pelo menos quando o que resta é suficiente aos outros, em
quantidade e em qualidade” (Locke, 1994, p. 98).
[86] Constitui opção, inclusive, do direito de não-fazer, de abster-se de agir. Diferentemente da omissão, pois aqui há a presunção da obrigatoriedade do dever de agir.

[87] Como regime de garantia e suporte dos direitos, mas agora entendido como corolário de instrumentais técnicos (direito de petição, por exemplo) e políticos (democracia).

[88] Uma Constituição promulgada solenemente e que constitui uma reserva de justiça (reserva de valor democrático, republicano) quanto aos direitos, deveres, obrigações e garantias de
preservação do próprio interesse público.
[89] Teoricamente: “Sujeição do poder a princípios e regras jurídicas” (Canotilho, s/d, p. 231). Na ordem prática da política, o regime democrático é obstáculo eficiente ao fascismo, da mesma forma
como práticas autocráticas não beneficiam ou instigam a democracia e seus procedimentos.
[90] Ainda que possa agir por meio de inúmeros agentes e sujeitos coletivos de direito.

[91] Teoricamente: “Sujeição do poder a princípios e regras jurídicas” (Canotilho, s/d, p. 231). Na ordem prática da política, o regime democrático é obstáculo eficiente ao fascismo, da mesma
forma como práticas autocráticas não beneficiam ou instigam a democracia e seus procedimentos.
[92] Donde se percebe que as teorias ficcionista e realista da personalidade jurídica do Estado formam um todo, mas que são analisadas separadamente para se garantir maior qualidade pedagógica.

[93] Se bem que esta também não é uma ideia comum, pois na Idade Média, sob os auspícios do catolicismo, desenvolveu-se a noção de que o Estado deve buscar o bem comum.

[94] A forma de governo alegada é claramente a monarquia despótica.

[95] É preciso o compromisso e a promessa de Deus, tal qual se apresenta resumida na fé. O surgimento do Outro, portanto, está associado a esta mesma fé: “A fé é feita de tal modo que quem crê num
outro, crê justamente porque considera o outro justo e verdadeiro” (Lutero, 1998, p. 35). Aquele que crê, reconhece o direito e a liberdade. A fé une a alma a Cristo, como uma noiva ao noivo: “Assim, a
alma traz consigo todos os vícios e pecados que pertencerão a Cristo” (Lutero, 1998, p. 37). É a fé que honra os mandamentos. Nisto também está a soberania espiritual, uma vez que o cristão serve a
todos: “Onde ele for livre nada precisará fazer; onde for servo, deverá fazer todo tipo de coisa” (Lutero, 1998, p. 49). O homem honesto, prudente em si mesmo, é o que tem boas obras para justificar sua
fé.
[96] Ao contrário do que se pensa, mesmo em Maquiavel, a força tem de ser usada com parcimônia, ponderação e sempre se demonstrando claramente que o fim último é a sobrevivência do próprio
Estado.
[97] “O principatus regius é aquele em que o rei governa como o pai sobre os filhos; o politicus, aquele em que governa como o marido sobre a esposa; o despoticus, como o senhor sobre os escravos”
(Bobbio, 1985, p. 81).
[98] “Daí ameaçar o Senhor tais governantes por Ezequiel (34,2): ‘Ai dos homens que a si mesmos se apascentavam (como procurando os seus próprios interesses) – porventura não são os rebanhos
apascentados pelos pastores” (Aquino, 1995, p. 128-129).
[99] João XXIII, na Encíclica Pacem in Terris, em 1963, dirá: “o bem comum consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da
personalidade humana”.
[100] É como se os centros de poder tivessem migrado do Estado, do Poder Público, para a instância da família, enquanto referência do Poder Privado.

[101] Deve-se perguntar: o que sempre foi o coronelismo no Brasil?

[102] Em outro momento, como a reforçar o já dito: “...o Estado nos aparece como um duplo Estado em que o príncipe e as Cortes têm cada um seus funcionários particulares, tribunais e até exército e
embaixadores” (Jellinek, 2000, pp. 309-310).
[103] Estamentos são nivelamentos sociais que não permitem mobilidade social, nem como ascensão e nem declínio brusco. Os nobres falidos da Corte seriam mantidos pelos demais membros dessa
Corte, para demonstrarem que a Corte mantinha o poder e o prestígio de sempre.
[104] Pode-se dizer que há representação do poder em assembleias estamentais, sob a forma de Parlamentos, Estados Gerais, Dietas e /ou Cortes (Miranda, 2000, p. 77).

[105] Ou das funções, uma vez que o poder soberano é uno.

[106] Com isso, pode-se seguir uma real análise dialética do Direito, pois tendo sido elaborado para atender a fins específicos de uma determinada classe ou grupo social, o Direito acaba sendo
apropriado por outra classe que lhe é antagônica e contrária: é o que se verifica hoje com os direitos liberais consoante o Estado Democrático de Direito.
[107] O tema Direito como dominação, portanto, está dado seja pelo referencial marxiano – da dominação e da busca da hegemonia de uma classe sobre outra -, seja pela premissa sociológica de Max
Weber ao sinalizar a dominação racional-legal. De um modo ou de outro, o Direito servirá à dominação e quer seja estatal, quer seja econômica.
[108] E aqui se dá o mesmo processo dialético, de constante relação de oposição entre contrários, só que agora com um revés para os adeptos da interpretação socializante do Direito, porque no Estado
de Direito, sob a imposição da igualdade formal, os direitos sociais acabaram solapados na sua base popular.
[109] Quer dizer que o indivíduo não demandava contra o Estado, não promovia ações contra o Poder Público.

[110]

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[110] A regra da bilateralidade da norma jurídica (de que o Estado deve suportar o peso da lei criada por ele mesmo) seria anunciada no Estado Liberal, mas só se veria atuante na vigência do Estado
Constitucional.
[111] A partir de 1919 o marco jurídico do Estado de Direito seria indelevelmente insculpido pelos estigmas jurídicos da Constituição de Weimar, na Alemanha.

[112]Consulte-se, em: "A Constituição de Weimar e os direitos fundamentais sociais (http://jus.com.br/artigos/9014) ". Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9014.

[113] Como se sabe, a Constituição Mexicana, de 1910, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, na Rússia revolucionária (socialista), de 1918, e a Constituição de Weimar, de 1919,
constituem os ícones do Estado Social.
[114]Ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal.

[115] Ironicamente ou em busca de precisão cirúrgica para o dogmatismo nazista, a fim de se auto-referendar e também como mecanismo de autodefesa, não é ninguém menos do que Carl Schmitt
quem saiu em defesa da Constituição alemã de 1919.
[116] É de se aceitar a análise de que o Direito realmente aceito – reconhecido como valor, partilhado nas práticas sociais – acaba por afastar a incidência da coerção. Sob esse prisma, Direito e coerção
são antagônicos, excludentes.
[117] Aliás, diz-se acertadamente que, ao se remover toda forma de sujeição, promove-se automaticamente a iniciativa e a busca do consentimento, da legitimidade.

[118] Direito Público como corruptela do Direito Privado.

[119] A revolução irá imprimir o novo (esquerda) ou restaurar o anacrônico (direita). Não há certezas.

[120] Há irrupção, apesar de ser um processo e de exigir maturação: às vezes, maior do que a maturidade.

[121] Não há uma revolução da palavra, como se diz popularmente. Ordem e revolução são opostas.

[122] Ninguém fica em cima do muro, como também não há segunda chance – execução em rito sumário.

[123] É necessário que haja transformação da infraestrutura, do domínio sobre os meios de produção.

[124] Busca-se a raiz, as últimas consequências.

[125] A existência de polos opostos não implica em revolução (vide bicameralismo).

[126] Entre si, as classes sociais são antagônicas, contraditórias e opostas.

[127] Art. 60, § 4º , I, II, III e IV da C. F.

[128] Como se vê no Art. 3 da Constituição italiana, traduzida para o espanhol: “Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua,
religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”.
[129] A Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos Estados (1933) estabelece prerrogativas e critérios para que um Estado venha a integrar o Direito Internacional.

[130] José Afonso da Silva (1991) formula excelente análise teórica e conceitual a fim de definir e distinguir o Estado Democrático de Direito, sendo, portanto, autor de primeira consulta para quem
analisa o tema.
[131] Quer dizer que o indivíduo não demandava contra o Estado, não promovia ações contra o Poder Público.

[132] A regra da bilateralidade da norma jurídica (de que o Estado deve suportar o peso da lei criada por ele mesmo) seria anunciada no Estado Liberal, mas só se veria atuante na vigência do Estado
Constitucional.
[133] Item 5 do Art. 3° do Regulamento da Lei do Serviço Militar, Decreto n.º 57.654 (20/01/1966): conscritos são os brasileiros que compõem a classe chamada para a seleção, tendo em vista a
prestação do Serviço Militar inicial. Conscritos são todos aqueles que estejam prestando o serviço militar obrigatório, os alunos dos órgãos de formação da reserva, os médicos, odontólogos,
farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar inicial obrigatório, enquanto durar, ainda que tenham sido alistados antes da matrícula ou convocação (Resolução TSE Nº
15.850/89).
[134] http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=211.

[135] O direito existe porque acreditamos que assim é melhor e que sem o direito as regras sociais poderiam ser fragilizadas na coordenação da vida comum do homem médio.

[136] Quantos bilhões de pessoas mantém essa crença no Estado e no direito? Quantas pessoas são descrentes do Estado e do direito porque essas ficções político-jurídicas não estão presentes em seu
dia a dia? Tanto é verdade que, no caso concreto, para se instalar uma unidade da política pacificadora, no Estado do Rio de Janeiro, os policiais fincaram uma bandeira nacional, como se dissessem: “A
partir de agora, acreditem, o Estado brasileiro será parte da realidade de todos. <Retomamos o território perdido!>”.
[137] Senado: garante o equilíbrio da federação: é um órgão de representação do Estado e não do povo - há três Senadores, para cada Estado. A Câmara Federal representa o povo brasileiro distribuído
pelos Estados. Por exemplo, os senadores paulistas representam os interesses do Estado de São Paulo e os deputados federais de São Paulo representam o povo de São Paulo — que não é
necessariamente paulista.
[138] Ultrapassando, evidentemente, o próprio objeto da Lei de Segurança Nacional.

[139] A rigor, nem mesmo o Estado mais autocrático e injusto dirá que seu objetivo não é o Bem Público.

[140] Em 1894 o arquipélago do Hawaí tornou-se República, mas em 1898 foi invadido militarmente pelos EUA e em 1990 foi anexado como território em definitivo.

[141] Em 1765 o britânico John Byron firmou uma base em Egmont (Malvina/Falkland Ocidental). Em 1833 a fragata britânica HMS Clio retomaria a posse das ilhas. A colonizaçao das ilhas se daria
com escoceses, galeses e irlandeses. Em 1982, o governo argentino requereu militarmente a retomada do território, na Guerra das Malvinas.
[142] Em 1917, os porto-riquenhos se tornaram cidadãos americanos. Porto Rico é parte integrante do território dos EUA, o 51º Estado, e não tem personalidade jurídica. O território foi conquistado em
1493 pela Espanha e em 1898 foi cedido aos EUA. Sob o status de Estado Livre Associado, a partir de 2012, por meio de um referendo, Porto Rico tornou-se parte integral do território dos Estados
Unidos.
[143] Em 1945 a administração portuguesa foi retomada em Timor. Pela Resolução 1514 (XV), de 1960, a ONU considerou o Timor Português como território não-autônomo e assim foi mantido sob
administração Portuguesa. Porém, em 1975 o Timor-Leste foi ocupado por forças militares da Indonésia. Já em 1999, os timorenses votaram pela independência, no entanto, o resultado do referendo
gerou outros conflitos. Esse confronto só foi resolvido com a Missão das Nações Unidas de Apoio no Timor-Leste. Por fim, em 2002 a independência de Timor-Leste foi restaurada e se formou o
primeiro Governo Constitucional de Timor-Leste.
[144] O Estado da Palestina foi proclamado em 1988, sob o comando de Yasser Arafat, e atualmente é reconhecido como Estado Soberano por mais: o que reforça a teoria do reconhecimento. Os
palestinos controlam apenas a Faixa de Gaza e reivindicam a soberania territorial. Em 2012, a ONU atribui-lhe o estatuto de Estado Observador não-Membro. A resolução A/67/L.28, sobre o estatuto
da Palestina, recebeu 138 votos favoráveis.
[145] Outro exemplo bastante evidente desse argumento é perceptível na análise que possamos fazer de um Estado como o Irã. O que era e o que se tornou, depois da Revolução Muçulmana, quando se
modificaram radicalmente as finalidades do Estado? O que se propagou como forma de vida social, após a revolução, com o fim do Estado Laico e o que se proibiu totalmente?
[146] Como exemplo, o nazismo “justificou-se” substituindo valores como do próprio direito, a virtude da moral, por outros fins determinados pela etnia, sangue e território. De todo modo, é evidente
como a validação decorre da avaliação perpetrada e esta implica na definição de critérios mais ou menos claros, sejam éticos ou com fundamento no antidireito. O nazismo não demarcou os objetivos do
Reich, como construção estatal, marcados na verdade, na virtude, na moral transcendental, mas sim na raça, no sangue, no código da morte, no sangue que fertilizaria o território.
[147] Hesse refere-se à Constituição de Bonn, de 1949, portanto, logo no pós-guerra e no auge do período de reconstrução européia.

[148] A cidadania era limitada pela forma de governo, se democrática ou aristocrática.

[149] Relembrando: os princípios que devem guiar os homens e o Estado, são: prudência, coragem, justiça e virtude.

[150] É óbvio que se refere apenas aos cidadãos, excluídos os escravos, as mulheres, os estrangeiros e os demais não-cidadãos. A democracia grega era formada por não mais do que 10% da população.

[151]

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[151] O Poder Público, portanto, nada mais é do que a extensão da sociabilidade humana: “nada é mais útil ao homem que outro homem. Os homens são, com efeito, unidos entre eles
por diversos laços que os empenham a prestar-se auxílio recíproco” (Grtoius, 2005 – grifos nossos).
[152] Exatamente porque os dados não cansam de mudar, é que é preciso pensar e repensar a prática.

[153] Poder Público como herança constitucional do potestas in populo.

[154] Como forma organizada do potestas in populo e como limitação do poder supremo, perpétuo, ilimitado (majestas, imperium), o Poder Público implica em responder positivamente aos anseios
presentes no poder popular.
[155] Este bem pode ser um preâmbulo do Poder Público.

[156] Recepcionada no Brasil pelo DECRETO Nº 1.570, DE 13 DE ABRIL DE 1937, de Getúlio Vargas.

[157] Veja-se que a lei define os elementos básicos de composição do Estado, nas letras a, b e c, além de consignar o reconhecimento internacional.

[158] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D1570.htm.

[159] http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2013/03/21/obama-chega-de-helicoptero-em-ramallah-e-e-recebido-por-abbas.htm, acesso em 21/03/2013.

[160] Pode-se lembra aqui a Revolução Islâmica, no Irã de 1979. Na década de 1970, o governo era exercido pelo xá Reza Pahlevi, com forte concentração de poderes em um pequeno grupo de
apaniguados. O ativista com maior expressão política, aiatolá Khomeini, vivia exilado em Paris. Com forte clima de enfrentamento político-religioso, no dia 1º de abril, o Irã foi declarado uma República
Islâmica, com a ascensão ao poder do aiatolá Khomeini.
[161] http://noticias.band.uol.com.br/mundo/noticia/100000619234/megale-jornalista-compra-panela-e-vira-alvo-do-fbi.html

[162] Trata-se de um tipo estatal precursor do nazismo.

[163] Ou seja, há ilegalidade e ilegitimidade no Estado de Exceção, à medida em que o soberano ou Füher produz uma normatividade em que ele será o primeiro beneficiário.

[164] Quando o Estado entra em combate interno contra uma parcela significativa do seu povo, por motivação político-ideológica e não exatamente por razão étnica ou racial.

[165] As próprias garantias individuais, depois constitucionais e, por fim, as institucionais.

[166] Aliás, diz-se acertadamente que, ao se remover toda forma de sujeição, promove-se automaticamente a iniciativa e a busca do consentimento, da legitimidade.

[167] Direito Público como corruptela do Direito Privado.

[168] Neste sentido vai nossa discordância em relação a um certo multiculturalismo cultural, pois a análise crítica da história política deveria destacar (para afirmar) as categorias universais do Estado
de Direito e não as idiossincrasias, os regionalismos (tal qual a desclitorização), pois essa distância do todo é o que mais agride a consciência das particularidades (uma vez que estimula o não-respeito
ao dissenso).
[169] Entendido como dever moral, constitucional e republicano de, por exemplo, descumprir e de se opor a qualquer ordem injusta.

[170] Essa passagem se deve às “revoluções americana e francesa e pelo reconhecimento dos direitos do homem, quando foi derrubada a antiga relação de primado entre os direitos e deveres, que tinha
caracterizado as épocas anteriores” (Bobbio, 1999, p. 232).
[171] Dessa forma retomamos a crítica de que o Direito se limita à regra simples de que o direito de propriedade de uns poucos implica no dever de aceitação de todos os não-proprietários.

[172] Tanto na forma do Estado Paralelo, quanto sob a bandeira do Estado Nazi-fascista.

[173] Nenhuma pretensão de direito ficará sem resposta jurídica – donde o suposto mandado de injunção.

[174] Visto como reserva das garantias, liberdades e direitos individuais (chamados, propositalmente, de fundamentais).

[175] Em outro momento, analisamos como sendo o Estado Democrático de Direito Social. Mas, para Jorge Miranda, trata-se de uma segunda fase do Estado Constitucional (2002, p. 53).

[176] Trata-se de uma adaptação livre do português luso ao português nacional.

[177] Outra clara evidência de que não se trata do Direito como mandamento e sim da consciência do Direito – o que é bem diferente da afirmação de que ninguém pode alegar ignorância da lei (uma
aberração, se pensarmos que temos milhões de leis).
[178] Esse Estado Hobbesiano tem dois significados unificados em sua expressão maior: a) no ambiente descrito pelo Estado Paralelo, estimula o estado de natureza; b) é um Estado Policialesco para a
grande maioria da população mais pobre.
[179] Direito de mando; dever de consentimento/obediência.

[180] Destaca o raciocínio e a argumentação que tenha validade lógica, portanto, que seja verdadeiro.

[181] É o caso de se afirmar, mais uma vez, a condição democrática desse pressuposto: “Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito; o Estado democrático é Estado de direito e
só sendo-o é que é democrático” (Canotilho, s/d, p. 230).
[182] Quanto à reserva das garantias na Constituição Portuguesa, Canotilho ainda dirá que: “acrescente-se a isto o regime garantístico dos direitos, liberdades e garantias [...] o direito de acesso aos
tribunais [...] a reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias [...] No seu conjunto, estes princípios e regras concretizam a ideia nuclear do Estado de direito – sujeição do
poder a princípios e regras jurídicas -, garantindo às pessoas e cidadãos liberdade, igualdade perante a lei e segurança” (s/d, p. 231 - grifo nossos).
[183] Agora, essa intranqüilidade é a versão pessoal da instabilidade institucional provocada pela crise política. Em regimes de exceção, esta crise não só é mantida como é estimulada, justamente para
que a exceção se justifique e perpetue. É fácil ver como nestes casos a exceção é a própria lógica do poder.
[184] Com a dispersão da autoridade (que provém da negociação política), o poder assume atitudes cada vez mais autoritárias.

[185] Aliás, via de regra, é governo de um só (autocracia) ou de poucos, como se vê com as juntas militares, a exemplo do Brasil pós-64 e mais claramente com a edição do chamado Ato Institucional nº
05 (AI-5), de 13/12/1968.
[186] Ainda que aqui o mais correto seja denominá-lo de estado de emergência, como condição análoga à “calamidade pública”.

[187] Em 2007, os gastos militares “não-convencionais”, em alta tecnologia militar, elevou-se a 17;8%, num total de US$ 45 bilhões, e já disponibiliza de uma outra unidade de guerra de informação.

[188] A China já testou mísseis anti-satélites e os EUA já têm “aviões de guerra não-tripulados”.

[189] É como pode-se ler esta declaração do chefe de polícia de Nova Iorque: "A Internet é o novo Afeganistão’, disse Kelly, ao divulgar um relatório sobre a ameaça dentro do país de extremistas
islâmicos. ‘É o terreno de treinamento de fato. É uma área de preocupação.’ O relatório concluiu que o desafio para as autoridades ocidentais foi identificar e prevenir ameaças domésticas, o que é difícil
porque muitos dos eventuais terroristas não costumam cometer crimes em seu caminho para o extremismo. O relatório identificou quatro estágios até a radicalização, como a pré-radicalização, a auto-
identificação, a doutrinação e a ‘jihadização’. Ele diz que a Internet é o veículo desse processo”. Em: http://tecnologia.terra.com.br/interna/0,,OI1833475-EI4802,00.html.
[190] http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/herald/2007/10/04/ult2680u572.jhtm.

[191] http://www.gobiernoelectronico.org/node/5147

[192] "Não é possível capturar, matar ou encarcerar ideias’ (sic), disse o tenente coronel Joseph Felter, diretor do Centro de Combate ao Terrorismo na academia militar em West Point [...] Frank
Cilluffo, diretor de segurança da Universidade George Washington, disse que a Internet criou um ‘grande mundo sem fronteiras’. ‘Salas de bate-papo na Internet estão suplementando mesquitas,
centros comunitários e cafés como pontos de recrutamento e radicalização de grupos terroristas, como a Al-Qaeda’, ele disse. Para combater isso, Cilluffo apontou táticas para invadir as comunidades
online e utilizar sua própria natureza como vantagem para os Estados Unidos. ‘É possível que um oficial de inteligência se passe por um simpatizante e se infiltre em uma comunidade extremista, por
exemplo’, disse o diretor. ‘Confusão, dúvida e falta de confiança também podem ser plantadas para destruir os laços entre os indivíduos extremistas e impedi-los de se transformarem em um grupo
coeso e perigoso." Em: http://tecnologia.terra.com.br/interna/0,,OI1592998-EI4802,00.html.
[193] É óbvio que há um sentido máximo, absoluto, para a expressão, pois quem agride ao outro (sem necessidade alguma – a exemplo da legítima defesa), agride à humanidade e, com isso, agride a si
mesmo, uma vez que agride a referência comum e unificadora: a agressão ao indivíduo afeta à espécie - ainda que só o contrário seja tão perceptível.

[194]

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Estado moderno: elementos, instituições políticas, natureza jurídica e atualidades - Jus Navigandi 16/03/15 23:36

[194] Por desencantamento (ou segundo desencantamento do mundo) ou a perda da magia como fonte de explicação válida do mundo, pode-se entender a crescente distância ou lacuna entre o sensível
e o inteligível, ou seja, os sentidos já não bastam para decodificar a realidade externa, o mundo e, submersos nessa sensação, também sentimo-nos um tanto ausentes (dos significados ou daquilo que
produz significados). Na verdade, hoje, a distância é insuperável e irreversível – daí a sensação do desencantamento -, só aumentando a percepção de nossas limitações, nossa própria percepção de
como somos incompletos, finitos e extremamente limitados. Nosso conhecimento de nós mesmos, hoje e cada vez mais, depende essencialmente do não-humano, das máquinas: dos supercomputadores
(Virilio, 1993, p. 25).
[195] Não abordamos aqui nem mesmo o conceito de Estado Informacional (o campo de estudos de Régis Debray), mas somente o sentido de que o próprio Estado é produtor e refém das imagens que
ele próprio gera, deixa que sejam veiculadas ou ainda que acaba por alimentar. Seguindo Debray (1994): Estamos vendo em que aspecto todo Estado é tecnocrata. De se apropriar ou controlar os
sistemas técnicos de fabricação e transporte de sinais (...) Portador de sentido por natureza e produtor de mensagens por função, acompanha passo a passo os suportes e propulsores de vestígios (...) Os
sistemas técnicos avançam mais depressa do que as doutrinas e leis, de tal modo que os textos devem, incessantemente, alcançar a tecnologia (p. 64). Vemos aí como a máquina imprime o Estado.
[196] Ainda em Debray (1994): Na França, o aparecimento do Estado moderno parece ter coincidido com a grafosfera. É lógico se nos lembrarmos que os valores de universalidade, indexados
inteiramente aos progressos da Razão gráfica, aparecem com a escrita e generalizaram-se com a imprensa. A transmissão oral, por natureza particularista e contextual, ignora a ideia de interesse geral e
o universo abstrato da lei (...) Aliás, na Idade Média, a palavra “Estado” só aparece, em latim, com um genitivo e letra minúscula (o status da Igreja, do Império, etc.), no sentido de: estado das coisas ou
situação. O termo assume um tom absolutista no final do século XV: do status regni, passa-se para status sem mais (p. 65).
[197] Mas ainda há um olhar perdido (por entre as massas), bem como há um outro inquisidor, à espreita, quase vidrado, vítrico, um olhar de tela plana e de cristal líquido, equivalendo tela e poder (não
é à toa que a Rede Globo já fez presidentes da República e também é por isso que se fala de um movimento de sem telas). Donde se conclui que, nessa razão meramente maquínica, perdendo-se ou se
distanciando por completo das finalidades do Estado, os aparelhos e aparatos burocráticos e ideológicos do Estado perdem até mesmo quando seus engenheiros são desafiados a conter a queda de duas
torres gêmeas.
[198] "O direito à educação no Estado cientificista (http://jus.com.br/artigos/12666) ". Disponível em: http://jus.com.br/artigos/12666.

[199] Essa coisificação da política, nos moldes do Estado Capitalista Moderno, também pode ser entendido como processo ideológico, quando se crê que o Estado possa ser realmente coisa pública.

[200] Basta lembrar que o Estado Moderno foi constituído à base da soberania, da laicização e do nacionalismo. No mínimo, hoje tudo é relativo e questionável.

[201] Uma discussão mais aprofundada se encontra em: "Estado de Direito Político (http://jus.com.br/artigos/5496) " Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5496.

[202] Outros exemplos marcantes são a Irlanda (e o IRA), a ex-URSS e outros que vagueiam sem pátria, como os milhões de curdos.

[203] A Espanha forma um interessante Estado de Direito Autônomo, apesar de ainda existir a ideia federativa.

[204] É de se lembrar que o medo e a “ameaça constante do uso da coerção, como controle e saneamento social” são os sentimentos mais latentes e, ao mesmo tempo, expressivos, do Estado de Exceção.

[205] Avançamos esta análise da democracia radical/virtual em outro momento: “O que se requer do Partido Pirata e de todos os cibercidadãos envolvidos na construção da democracia virtual é pensar
o ciberespaço para além do liberalismo e capaz de agir com eficácia contra o totalitarismo. Por isso, ironicamente, proposições desse gênero têm de se mostrar capazes e fortes o bastante para superar
esse tremendo paradoxo. A democracia virtual requer a superação do individualismo (na rede, o mero anonimato), bem como driblar o estatal, construir o público (como múltiplo), mas sem abdicar da
individualidade, da intimidade (agindo contra o Estado-Polícia). Nisto estaria a legitimidade do ciberespaço como antípoda do Estado Leviatã, controlador, policialesco. Nisto estaria a intimidade
responsável (além da liberalização do indivíduo) e com anonimato ou não: a inteligência coletiva da rede é quem deverá decidir e não governos, partidos ou Estados”. Em:
http://www.gobiernoelectronico.org/node/5013.
[206] Na Bélgica, por exemplo, os flamengos foram historicamente oprimidos pelos valões.

[207] A citação das análises de Umberto Eco (1998) não é literal, mas o leitor encontra sua posição descrita completamente às páginas 43 e seguintes do referido livro.

[208] O que já nos leva além do princípio da liberdade negativa: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei. O autômato, por exemplo, age em sintonia,
compulsivamente, quando dirigido pela lei, pelos formalismos ou convenções.
[209] Em: http://jusvi.com/artigos/29284/1.

[210] A violência física é convertida em violência moral e simbólica.

[211] Intensão, de intensidade, e não intenção.

[212] Comparemos com a crítica de Weber: “Avalia-se, portanto, o bom e o mau professor pela assiduidade com que os Senhores Estudantes se disponham a honrá-lo” (Weber, 1993, p.
23 – grifos nossos).
[213] A resposta é que é preciso ser ao mesmo tempo amado e temido mas que, como isso é difícil, é muito mais seguro ser temido, se for preciso escolher. De fato, pode-se dizer dos homens, de modo
geral, que são ingratos, volúveis, dissimulados; procuram escapar dos perigos e são ávidos de vantagens; se o príncipe os beneficia, estão inteiramente ao seu lado; como já observei, oferecem seu
próprio sangue, o patrimônio, sua vida e os filhos quando a necessidade é remota; quando ela é iminente, revoltam-se. Estará perdido o príncipe que confiar somente nas suas palavras, sem fazer outros
preparativos, porque a amizade conquistada pela compra, e não pela grandeza e nobreza de espírito, não é segura — não se pode contar com ela. Os homens têm menos escrúpulos em ofender quem se
faz amar do que quem se faz temer, pois o amor é mantido por uma corrente de obrigações que se rompe quando deixa de ser necessária, já que os homens são egoístas; mas o temor é mantido pelo
medo da punição, que nunca falha [...] Não obstante, o príncipe deve fazer-se temido de tal forma que, mesmo que não ganhe o amor dos súditos, pelo menos evite seu ódio. O temor e a ausência de ódio
poderão coexistir — o que conseguirá quem se abstiver de interferir com o patrimônio dos súditos e cidadãos, e com suas mulheres (Maquiavel, 1979, p.75).
[214] Ideia semelhante também surgirá na Grécia clássica, se bem que nessa civilização o sentido aponte para uma espécie de sabedoria popular que lida com adversidades e momentos de tensão: “...o
Estado forte [...] não é o Estado que se fundamenta na força, na ameaça ou na repressão. Essas soluções, às vezes impostas pela urgência, nunca têm eficácia a longo prazo. Fora dos casos em que
acontece o imprevisível, elas indicam uma falha de inteligência política, uma falha de sabedoria prática que os gregos chamavam prudência (phronesis)...” (Canivez, 1991, p. 151).
[215]. E quanto a isso, também Maquiavel apresenta uma nota: “Ora, de tudo o que o príncipe precisa evitar, o mais importante é o ser desprezado ou odiado; e a liberalidade conduzirá a uma ou outra
dessas condições. É melhor, portanto, ser conhecido como miserável — uma desgraça que não provoca ódio — do que ter necessariamente fama de voraz, o que causa tanto desgraça quanto ódio” (1979,
p.74).
[216] Dividindo as fases de participação política em quatro níveis hierárquicos em termos de envolvimento direto, no quarto nível, Canivez (um autor francês) destacará um tipo de governo de
conselheiros: Enfim, o cidadão ativo é aquele que exerce responsabilidades políticas, em um nível qualquer de hierarquia de um partido ou na das funções públicas. Essas responsabilidades podem ser
definidas por um status (como são as do deputado ou do ministro). Elas também podem ser informais (assim são as dos conselheiros privados, como os que assessoram todos os homens políticos). O
cidadão é então tanto mais ativo quanto mais próximo estiver dos centros de decisão. Em outras palavras, é tanto mais ativo quanto mais participar do governo (1991, p. 154).
[217] Em outro contexto, analisamos mais detidamente a questão histórico-concreta do Estado de Direito no Brasil, em: "Estado do Direito no Brasil (http://jus.com.br/artigos/6619) ".
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/6619.
[218] No sentido de um Estado de Direito justo e não apenas declarado formalmente pelo Estado ou por seus adjuntos e burocratas.

[219]. O poder corresponde à habilidade humana não apenas para agir, mas para agir em concerto. O poder nunca é propriedade de um indivíduo; pertence a um grupo e permanece em existência
apenas na medida em que o grupo conserva-se unido [...] A partir do momento em que o grupo, do qual se originara o poder desde o começo (potestas in populo, sem um povo ou grupo não há
poder), desaparece, ‘seu poder’ também se esvanece (Arendt, 1994, pp. 35-6 – grifos nossos).

Autor

Vinício Carrilho Martinez

Professor da Universidade Federal de São Carlos (UFSCAR). Pós-doutor em Educação e em Ciências Sociais. Doutor em Ciências Sociais (UNESP) e em Educação (USP).
Mestre em Educação e em Direito. Bacharel em Ciências Sociais e em Direito.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

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Estado moderno: elementos, instituições políticas, natureza jurídica e atualidades - Jus Navigandi 16/03/15 23:36

MARTINEZ, Vinício Carrilho. Estado moderno: elementos, instituições políticas, natureza jurídica e atualidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3832, 28 dez. 2013. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/26268>. Acesso em: 16 mar. 2015.

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