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DIREITO ADMINISTRATIVO

2016
SUMÁRIO
1 Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da Administração Pública.
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. A publicização do terceiro
setor (as organizações sociais e as OSCIPS). .................................................................................................... 11
Administração Pública como função do Estado. ............................................................................... 11
Poderes do Estado............................................................................................................................. 11
1.2.1 Funções do Estado (típica e atípica) .......................................................................................... 11
1.2.1.1 Características das funções típicas ..................................................................................... 11
1.2.2 Governo ..................................................................................................................................... 12
1.2.3 Administração ............................................................................................................................ 12
Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública. ................................... 13
1.3.1 Princípio da supremacia do interesse público ........................................................................... 13
1.3.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público .................................................................. 15
1.3.3 Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio) ... 15
1.3.4 Princípio da autotutela .............................................................................................................. 17
1.3.5 Princípio da especialidade ......................................................................................................... 17
1.3.6 Princípio da presunção de legitimidade .................................................................................... 17
1.3.7 Princípio da legalidade (artigo 37, caput) .................................................................................. 18
1.3.8 Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput) ......................................................................... 18
1.3.9 Princípio da moralidade (artigo 37, caput) ................................................................................ 18
1.3.10 Princípio da publicidade (artigo 37, caput) ................................................................................ 19
1.3.11 Princípio da eficiência (artigo 37, caput) ................................................................................... 19
1.3.12 Princípio da finalidade ............................................................................................................... 20
1.3.13 Princípio da isonomia ................................................................................................................. 20
1.3.14 Princípio do contraditório e da ampla defesa ........................................................................... 21
1.3.15 Princípio da razoabilidade .......................................................................................................... 21
1.3.16 Princípio da proporcionalidade.................................................................................................. 21
1.3.17 Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX) .................................................................................. 22
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. ............................ 22
Organização da Administração ......................................................................................................... 27
2 Ponto 2 - Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta:
Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais
características de cada uma e regime jurídico. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo Econômico.
As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de
sociedades de economia mista e empresas públicas. ..................................................................................... 38
Formas de prestação da atividade administrativa ............................................................................ 38
Organização Administrativa Da União .............................................................................................. 38
Administração Direta ........................................................................................................................ 38
2.3.1 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes ................................................................ 38
2.3.1.1 Teoria do mandato ............................................................................................................. 38
2.3.1.2 Teoria da representação..................................................................................................... 38
2.3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação ............................................................................ 38
2.3.2 Órgãos públicos.......................................................................................................................... 39
2.3.2.1 Conceito .............................................................................................................................. 39
2.3.2.2 Características..................................................................................................................... 39
2.3.2.3 Classificação dos órgãos ..................................................................................................... 39
Administração Indireta ...................................................................................................................... 40
2.4.1 Princípios .................................................................................................................................... 40
2.4.2 Características ............................................................................................................................ 40
2
2.4.3 Autarquias .................................................................................................................................. 41
2.4.3.1 Conceito .............................................................................................................................. 41
2.4.3.2 Regime Jurídico................................................................................................................... 42
2.4.3.3 Autarquias De Regime Especial .......................................................................................... 44
2.4.4 Agências Reguladoras ................................................................................................................ 44
2.4.4.1 Conceito .............................................................................................................................. 44
2.4.4.2 Regime especial .................................................................................................................. 44
2.4.4.3 Função ................................................................................................................................ 45
2.4.4.4 Algumas atividades ............................................................................................................. 45
2.4.4.5 Algumas impropriedades.................................................................................................... 45
2.4.4.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação. .............................. 45
2.4.5 Agências Executivas ................................................................................................................... 46
2.4.5.1 Conceito .............................................................................................................................. 46
2.4.5.2 Criação ................................................................................................................................ 46
2.4.6 Fundação Publica ....................................................................................................................... 47
2.4.6.1 Conceito Legal..................................................................................................................... 47
2.4.6.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária. ........................................................................ 47
2.4.7 Empresas Estatais ...................................................................................................................... 48
2.4.7.1 Conceito .............................................................................................................................. 48
2.4.7.1.1 Empresa pública ............................................................................................................................ 48
2.4.7.1.2 Sociedade de economia mista ...................................................................................................... 49
2.4.7.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. ..... 49
2.4.7.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM ......................................................................... 49
2.4.7.4 Regime jurídico ................................................................................................................... 50
2.4.7.5 Regime Tributário ............................................................................................................... 50
2.4.7.6 Responsabilidade ................................................................................................................ 50
2.4.7.7 Bens .................................................................................................................................... 52
2.4.7.8 Criação de subsidiárias ....................................................................................................... 53
Entes De Cooperação ........................................................................................................................ 54
2.5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS.......................................................................................................... 54
2.5.1.1 Regimes jurídicos ................................................................................................................ 54
2.5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS .............................................................................................. 54
2.5.2.1 Conceito .............................................................................................................................. 54
2.5.2.2 Natureza jurídica ................................................................................................................ 54
2.5.2.3 Finalidade ........................................................................................................................... 54
2.5.2.4 Criação ................................................................................................................................ 55
2.5.2.5 Privilégios e obrigações ...................................................................................................... 55
2.5.3 ENTIDADES DE APOIO ................................................................................................................ 56
2.5.3.1 Conceito .............................................................................................................................. 56
2.5.3.2 Finalidade ........................................................................................................................... 56
2.5.3.3 Privilégios ............................................................................................................................ 56
2.5.3.4 Críticas ................................................................................................................................ 56
Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios
constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.
57
2.6.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO.................................................................. 57
2.6.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO ........................................................................................ 58
2.6.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ........................................................... 58
2.6.4 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS .................................................. 61
2.6.4.1 CF 1988 ............................................................................................................................... 62

3
2.6.5 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA .............................................................. 63
3 Ponto 3 - Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das
Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo. A
concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e do concessionário. Equilíbrio do
contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As parcerias da Administração Pública.
Parcerias público-privadas. .............................................................................................................................. 69
DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR .......................................................................................... 69
Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica,
características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo. ............................................................... 70
A concessão de serviços. Conceito, características .......................................................................... 75
3.3.1 Direitos do concedente e do concessionário ............................................................................. 77
3.3.2 Equilíbrio do contrato ................................................................................................................ 78
3.3.3 Formas de extinção .................................................................................................................... 79
3.3.4 As permissões e autorizações .................................................................................................... 80
3.3.5 As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP ................................ 82
3.3.6 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011) ..................................... 86
4 Ponto 4 - Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações administrativas, tombamento,
requisição, servidão e desapropriação. Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriações.
Espécies de desapropriações. Desapropriações por utilidade ou necessidade pública, ou por interesse social,
desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária. O art. 243 da CF/88. Retrocessão.
Desapropriação indireta. Procedimento expropriatório. ................................................................................ 88
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ............................................................. 88
4.1.1 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS ................................................................................................ 88
4.1.2 TOMBAMENTO: ......................................................................................................................... 89
4.1.3 REQUISIÇÃO ............................................................................................................................... 93
4.1.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA ..................................................................................................... 94
4.1.5 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA .......................................................................................................... 95
4.1.6 DESAPROPRIAÇÃO ..................................................................................................................... 96
4.1.6.1 Espécies de Desapropriação ............................................................................................... 98
4.1.6.1.1 Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular .................. 98
4.1.6.1.2 Desapropriação Florística ............................................................................................................. 98
4.1.6.1.3 Desapropriação Sancionatória ...................................................................................................... 98
4.1.6.1.3.1 Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182, §4º, III, CR) .................. 98
4.1.6.1.3.2 Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR) ............................................................. 99
4.1.6.1.4 Desapropriação de bens públicos ................................................................................................. 99
4.1.6.1.5 Desapropriação Indireta ............................................................................................................... 99
4.1.6.1.6 Desapropriação por zona ............................................................................................................ 100
4.1.6.1.7 Desapropriação confiscatória ..................................................................................................... 100
4.1.6.1.8 Desapropriação judicial (posse-trabalho) ................................................................................... 101
4.1.6.2 Fases do procedimento expropriatório ............................................................................ 101
4.1.6.2.1 Fase declaratória ......................................................................................................................... 101
4.1.6.2.2 Fase executiva ............................................................................................................................. 102
4.1.6.3 Imissão provisória na posse .............................................................................................. 103
4.1.6.4 Indenização ....................................................................................................................... 104
4.1.6.5 Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma agrária: art. 12, Lei
8.629/93. 106

4
4.1.6.6 Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel ............................................. 106
4.1.6.7 Intervenção do Ministério Público: .................................................................................. 107
4.1.6.8 Desistência Da Desapropriação ........................................................................................ 107
4.1.6.9 Destinação dos bens desapropriados ............................................................................... 107
4.1.6.10 Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação) ........................................................ 108
4.1.6.11 Súmulas do STJ sobre desapropriação (excluídas as totalmente superadas) .................. 109
5 Ponto 5 - Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos. Conceitos e teorias.
A responsabilidade por ação e por omissão. Evolução histórica no direito brasileiro. Elementos. A reparação
do dano. Ação regressiva e litisconsórcio. Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor. ...... 112
Responsabilidade Civil do Estado .................................................................................................... 112
Evolução histórica ........................................................................................................................... 113
Regime jurídico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil ........................................ 116
Evolução histórica das teorias adotadas pelas Constituições brasileiras ....................................... 117
Fundamento constitucional ............................................................................................................ 117
Requisitos para caracterização da responsabilidade civil ............................................................... 119
5.6.1 Dano ......................................................................................................................................... 120
5.6.2 CONDUTA-conduta atribuível do agente público .................................................................... 121
5.6.3 Nexo Causal.............................................................................................................................. 124
Prescrição ........................................................................................................................................ 129
Responsabilidade do servidor ......................................................................................................... 133
Responsabilidade administrativa do servidor ................................................................................. 134
Apuração da responsabilidade administrativa – sindicância e PAD............................................ 142
5.10.1 Sindicância ............................................................................................................................... 142
5.10.2 Processo Administrativo Disciplinar - PAD............................................................................... 143
Responsabilidade civil do servidor .............................................................................................. 151
6 Ponto 6 - Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes Jurídicos: o servidor estatutário e o
empregado público. Cargos e funções. Direitos e deveres dos servidores estatutários. Regime previdenciário
do servidor estatutário. Normas e princípios constitucionais. As regras de transição. O novo regime
previdenciário. O sistema de previdência complementar. Responsabilidade do servidor e processo disciplinar
152
Introdução ....................................................................................................................................... 152
Regime Constitucional..................................................................................................................... 154
6.2.1 Acesso a funções, cargos e empregos públicos ....................................................................... 154
6.2.2 Associação sindical ................................................................................................................... 157
6.2.3 Direito de greve ....................................................................................................................... 157
6.2.4 Remuneração dos agentes públicos ........................................................................................ 158
6.2.5 Administração Tributária ......................................................................................................... 160
6.2.6 Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos ........................................... 161
6.2.7 Servidores em exercício de mandados eletivos....................................................................... 161
Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público. ............................................... 162
6.3.1 Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98 ...................................... 162
6.3.2 O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional ... 163
6.3.3 Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos ................... 164
6.3.3.1 Estabilidade ...................................................................................................................... 165
Cargos e Funções............................................................................................................................. 166
6.4.1 Definições................................................................................................................................. 166
6.4.2 Formas de provimento dos cargos públicos ............................................................................ 167
6.4.3 Posse ........................................................................................................................................ 168
6.4.4 Exercício ................................................................................................................................... 168
6.4.5 Estágio Probatório ................................................................................................................... 169
6.4.6 Formas de vacância dos cargos públicos ................................................................................. 169
5
Direitos e deveres dos servidores estatutários ............................................................................... 170
6.5.1 Dos Direitos .............................................................................................................................. 170
6.5.2 Do Regime Disciplinar .............................................................................................................. 172
Responsabilidade do servidor e processo disciplinar ..................................................................... 174
6.6.1 Responsabilidade do servidor .................................................................................................. 174
6.6.2 Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos .............................. 175
Regime Previdenciário do Servidor Estatutário. Normas e Princípios Constitucionais. O Novo Regime
Previdenciário. ........................................................................................................................................... 177
As regras de transição ..................................................................................................................... 185
7 Ponto 7 - Ato administrativo. Conceito. Regime jurídico. Espécies. Elementos e requisitos. Vícios dos
atos administrativos. Principais classificações dos atos administrativos. Processo administrativo.
Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da Administração. Controle administrativo e jurisdicional.
Limites do controle jurisdicional. O controle da Administração Pública pelos Tribunais de Contas. Formas,
características e limites. Mandado de segurança. Ação Popular. Ação Civil Pública. Improbidade
administrativa. ............................................................................................................................................... 194
ATO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................... 195
7.1.1 Conceito ................................................................................................................................... 195
7.1.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo ................................................ 196
7.1.2.1 Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO.................................. 202
7.1.3 Mérito Administrativo.............................................................................................................. 203
7.1.4 Atributos do Ato Administrativo .............................................................................................. 203
7.1.5 Espécies de Atos Administrativos ............................................................................................ 205
7.1.6 Classificação dos Atos Administrativos .................................................................................... 207
7.1.6.1 QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS ................................................................................ 207
7.1.6.2 QUANTO AO SEU ALCANCE (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à situação de terceiros)
207
7.1.6.3 QUANTO AO SEU OBJETO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à posição jurídica da
Administração) ................................................................................................................................... 208
7.1.6.4 QUANTO AO SEU REGRAMENTO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto ao grau de liberdade
da Administração em sua prática) ..................................................................................................... 208
7.1.6.5 QUANTO A FORMAÇAO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à composição da vontade
produtora do ato) .............................................................................................................................. 209
7.1.6.6 QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM)...................................... 209
7.1.6.7 QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de CABM) ............. 209
7.1.6.8 QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM) .............................................................. 209
7.1.6.9 QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO ADMINISTRADO (Classificação
de CABM) 209
7.1.6.10 QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM) .............................................. 210
7.1.6.11 QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM (Classificação de CABM)... 210
7.1.7 Formação dos Atos Administrativos ........................................................................................ 210
7.1.8 Efeitos dos Atos Administrativos ............................................................................................. 210
7.1.9 Extinção do Ato Administrativo ............................................................................................... 210
7.1.10 Anulação e Revogação ............................................................................................................. 211
7.1.11 Conversão ou Sanatória ........................................................................................................... 213
7.1.12 Convalidação ............................................................................................................................ 214
Processo Administrativo.................................................................................................................. 215
7.2.1 Conceito ................................................................................................................................... 215
7.2.2 Processo x Procedimento ........................................................................................................ 215
7.2.3 Objetivo.................................................................................................................................... 215
7.2.4 Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello) ............................................................ 216
7.2.5 Princípios do Processo Administrativo .................................................................................... 216
6
7.2.6 Fases ......................................................................................................................................... 218
7.2.7 Aspectos relevantes da lei 9784/99 ......................................................................................... 219
7.2.8 Modalidades de processo administrativo................................................................................ 222
Controle da Administração Pública ................................................................................................. 225
7.3.1 Introdução................................................................................................................................ 225
7.3.2 Fundamentos ........................................................................................................................... 226
7.3.3 Natureza jurídica ...................................................................................................................... 226
7.3.4 Classificação (espécies ou modalidades) ................................................................................. 226
7.3.5 Espécies de controle ................................................................................................................ 227
7.3.6 Controle Administrativo........................................................................................................... 228
7.3.7 Controle Jurisdicional da Administração Pública ..................................................................... 236
Improbidade Administrativa ........................................................................................................... 247
7.4.1 Probidade e Moralidade .......................................................................................................... 247
7.4.2 Fonte Constitucional ................................................................................................................ 247
7.4.3 Competência Legislativa .......................................................................................................... 248
7.4.4 Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade ............................................................................ 249
7.4.5 Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos ........................................................................... 250
7.4.6 Ato Danoso............................................................................................................................... 253
7.4.7 Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito(Art.9º) .......................................................... 254
7.4.8 Ato de Improbidade por Dano ao Erário (Art.10) .................................................................... 254
7.4.9 Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração (Art.11) ........................... 255
7.4.10 Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa ......................................................................................... 256
7.4.11 Sanções .................................................................................................................................... 257
7.4.12 Ressarcimento/ Prescrição ...................................................................................................... 259
7.4.13 Aspectos Processuais ............................................................................................................... 261
7.4.14 Cumulação com Outras Leis..................................................................................................... 263
7.4.14.1 Mandado de segurança .................................................................................................... 263
7.4.14.1.1 Histórico .................................................................................................................................... 263
7.4.14.1.2 Direito líquido e certo. .............................................................................................................. 264
7.4.14.1.3 Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições públicas. ..................................................................................................................................... 264
7.4.14.1.4 Natureza Jurídica ...................................................................................................................... 265
7.4.14.1.5 Espécies de MS.......................................................................................................................... 266
7.4.14.1.6 MS coletivo ............................................................................................................................... 266
7.4.14.1.7 Partes no MS ............................................................................................................................. 266
7.4.14.1.7.1 Legitimidade ativa .............................................................................................................. 266
7.4.14.1.7.2 Legitimidade passiva .......................................................................................................... 267
7.4.14.1.7.3 Litisconsórcio ..................................................................................................................... 267
7.4.14.1.7.4 Ministério Público. ............................................................................................................. 267
7.4.14.1.7.5 Intervenção de Terceiros ................................................................................................... 267
7.4.14.1.8 Competência ............................................................................................................................. 268
7.4.14.1.9 Casos em que não se admite MS .............................................................................................. 268
7.4.14.1.10 Prazo para impetração. ........................................................................................................... 269
7.4.14.1.11 Procedimento ......................................................................................................................... 270
7.4.14.1.12 Liminar .................................................................................................................................... 271
7
7.4.14.1.13 Sentença ................................................................................................................................. 271
7.4.14.1.14 Recursos .................................................................................................................................. 271
7.4.14.1.15 Coisa julgada ........................................................................................................................... 272
7.4.14.2 Ação Civil Publica .............................................................................................................. 272
7.4.14.2.1 Bens Jurídicos Tutelados ........................................................................................................... 272
7.4.14.2.2 Objeto ....................................................................................................................................... 272
7.4.14.2.3 Sujeitos...................................................................................................................................... 273
7.4.14.2.4 Aspectos Processuais ................................................................................................................ 273
7.4.14.3 Ação Popular..................................................................................................................... 274
7.4.14.3.1 Bens Jurídicos Tutelados ........................................................................................................... 275
7.4.14.3.2 Objeto ....................................................................................................................................... 276
7.4.14.3.3 Sujeitos...................................................................................................................................... 276
7.4.14.3.4 Aspectos Processuais ................................................................................................................ 277
8 Ponto 8 - Licitações. Fundamento constitucional. Conceito e modalidades. O regime de licitações e
alterações. Dispensa e inexigibilidade. Revogação e anulação, hipóteses e efeitos. Pregão e consulta. O
Registro de preços. Contratos administrativos Conceito e características. Invalidação. Principais espécies de
contratos administrativos. Inexecução e rescisão dos contratos administrativos. ....................................... 277
Fundamento Constitucional ............................................................................................................ 278
8.1.1 Objetivos .................................................................................................................................. 278
8.1.2 Competência Normativa .......................................................................................................... 278
8.1.3 Entes Submetidos à Licitação .................................................................................................. 278
Conceito e Modalidades.................................................................................................................. 279
8.2.1 Conceito ................................................................................................................................... 279
8.2.2 Regimes Diferenciados de Licitação ........................................................................................ 279
Princípios da Licitação (LEI Nº 8.666/93, ART. 3º - ROL NÃO TAXATIVO) ....................................... 282
Pressupostos da Licitação ............................................................................................................... 285
Dispensa e Inexigibilidade ............................................................................................................... 285
Inexigibilidade de Licitação (art. 25) ............................................................................................... 289
8.6.1 Licitação Dispensável x Dispensada ......................................................................................... 291
Modalidades de Licitação ................................................................................................................ 292
Fases da Licitação ............................................................................................................................ 299
Anulação e Revogação da Licitação ................................................................................................ 303
Contratos Administrativos ........................................................................................................... 303
9 Ponto 9 - Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O poder
normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. Análise do art. 84 da
CF/88 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia. Conceito. Características. Origem e
função. Limites, extensão e controle. Poder de polícia e regulação. Distinções. ......................................... 321
Poder Regulamentar ou Normativo ................................................................................................ 321
Regulamentação X Regulação ......................................................................................................... 325
Poder de Polícia ............................................................................................................................... 328
9.3.1 Sentidos.................................................................................................................................... 328
9.3.2 Conceito legal: art. 78 do CTN ................................................................................................. 328
9.3.3 Fundamento ............................................................................................................................. 328
9.3.4 Momentos de Atuação do Poder de Polícia ............................................................................ 328
9.3.5 POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA ................................................................... 328
9.3.6 PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO ............ 329
9.3.7 CICLO DE POLÍCIA ..................................................................................................................... 329
8
9.3.8 Atributos do poder de polícia .................................................................................................. 329
9.3.9 OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS .................................................................................... 330
9.3.10 Limites do poder de polícia ...................................................................................................... 330
9.3.11 NÍVEIS DE RESTRIÇÃO DA ATIVIDADE PRIVADA E A ATIVIDADE COMUNICANTE .................... 330
9.3.12 Delegação dos atos de polícia .................................................................................................. 331
9.3.13 COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA .......................................... 331
Poder de Polícia X Regulação .......................................................................................................... 332
9.4.1 Súmulas Pertinentes ................................................................................................................ 332
10 Ponto 10 - Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e características, regime e espécies.
Regime jurídico dos recursos minerais. Terras devolutas. Terrenos de marinha e seus acrescidos. ........... 333
Domínio Público: Conceito .......................................................................................................... 333
Bens Públicos ............................................................................................................................... 333
Classificação dos Bens Públicos ................................................................................................... 334
10.3.1 Classificação dos bens públicos quanto ao ASPECTO JURÍDICO .............................................. 335
10.3.2 Classificação dos bens públicos quanto à DISPONIBILIDADE .................................................. 335
Características dos Bens Públicos ................................................................................................ 335
Alienação dos bens públicos........................................................................................................ 337
10.5.1 Bens Imóveis ............................................................................................................................ 337
10.5.2 Bens Móveis ............................................................................................................................. 338
10.5.3 Investidura ............................................................................................................................... 338
Aquisição de bens públicos ......................................................................................................... 339
Utilização de acordo com os fins ................................................................................................. 340
Utilização de acordo com a generalidade ................................................................................... 340
Instrumentos de outorga de uso privativo: autorização, permissão e concessão ...................... 341
10.9.1 Concessão de uso ..................................................................................................................... 341
10.9.1.1 Concessão de uso especial para fins de moradia ............................................................. 342
10.9.1.2 Concessão X Usucapião .................................................................................................... 342
10.9.2 Permissão de uso ..................................................................................................................... 343
10.9.3 Autorização de uso .................................................................................................................. 344
10.9.3.1 Autorização de uso de natureza urbanística .................................................................... 344
10.9.4 Quadro de resumo ................................................................................................................... 345
Cessão de uso (Lei 9.636/98) ....................................................................................................... 345
Utilização de institutos de direito privado .................................................................................. 346
Concessão de direito real de uso (DL 271/67)............................................................................. 347
Regime jurídico dos recursos minerais ........................................................................................ 347
Espécies de Bens Públicos ........................................................................................................... 349
10.14.1 Bens de domínio hídrico....................................................................................................... 349
10.14.2 Bens de domínio terrestre ................................................................................................... 349
11 Ponto 11 - Sistema Financeiro de Habitação ......................................................................................... 352
Origem ......................................................................................................................................... 352
11.1.1 Origem dos recursos ................................................................................................................ 353
Legislação..................................................................................................................................... 353
Conceito ....................................................................................................................................... 353
Prestação ..................................................................................................................................... 353
11.4.1 .Sistemas de Amortização ........................................................................................................ 353
11.4.1.1 Sistema Price .................................................................................................................... 353
11.4.1.2 Sistema de amortização constante .................................................................................. 354
11.4.1.3 Sistema misto ................................................................................................................... 354
11.4.1.4 Sistema Gradiente ............................................................................................................ 354
11.4.1.5 Sistema de amortização crescente (SACRE) ..................................................................... 354
11.4.2 Sistemas de Reajuste de Prestação ......................................................................................... 354
9
11.4.3 Saldo devedor .......................................................................................................................... 355
11.4.3.1 Reajuste do saldo devedor ............................................................................................... 355
11.4.3.1.1 INPC x TR ................................................................................................................................... 355
11.4.3.1.2 Correção monetária do saldo devedor ..................................................................................... 355
11.4.3.1.3 IPC x BTNF ................................................................................................................................. 356
11.4.3.1.4 Anatocismo ............................................................................................................................... 356
11.4.3.1.5 FCVS .......................................................................................................................................... 357
11.4.3.1.6 Multiplicidade de contratos ...................................................................................................... 357
Cessão Particular de Créditos ou Contratos de Gaveta............................................................... 358
Execução Extrajudicial ................................................................................................................. 358
Aplicação do CDC ......................................................................................................................... 359
Seguro Habitacional ..................................................................................................................... 359
11.8.1 Venda Casada ........................................................................................................................... 360
11.8.2 Aquisição de mais de um imóvel na mesma localidade .......................................................... 360
Sistema Hipotecário..................................................................................................................... 360
Atuação em Juízo ......................................................................................................................... 361

10
1 Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da
Administração Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de
cada um. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).
Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administração são termos muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos
diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
ESTADO é a nação politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE DIREITO é o estado
politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.
Elementos do Estado:
- POVO (elemento subjetivo);
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do direito
internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem
interna.

Poderes do Estado

Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado denominadas, sem o devido rigor técnico, de:
PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada para o equilíbrio
entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A
nossa Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição
tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).

1.2.1 Funções do Estado (típica e atípica)

São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem.
FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há
exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida e absoluta divisão dos Poderes, mas sim
preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções
precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que
normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao
princípio da separação dos Poderes.
FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado.
EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar; judiciário julgar.
FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; Executivo
editando medida provisória; judiciário fazendo licitação.

1.2.1.1 Características das funções típicas

Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma função abstrata. É uma função geral com
repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento jurídico.
Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta
(exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação.
Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa
julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.
Função Executiva ou Administrativa – função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus
delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar
os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta e direta, que não inova o
ordenamento jurídico (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não
produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a mera
11
imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, contudo, sua revisão pelo Poder
Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).
Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO:
quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. EXEMPLOS: estado de
defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração
de paz (mas há divergências nessa classificação).

1.2.2 Governo

É o comando, é a direção do Estado. EX: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito


Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela
direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à
unidade da soberania.

1.2.3 Administração

Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto estrutural da
administração pública. Pode ser dividida em:
ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou
seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à
execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução
das políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende
pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa.
ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Corresponde
ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são públicas, consistentes em realizar concreta,
direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas
atividades finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função
administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:
a- a prestação de serviços públicos;
b- o exercício do poder de polícia;
c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e
fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta
do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas
públicas e sociedades de economia mista.
d - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que
se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou subvenções, ; II.
financiamento sob condições especiais; III. favores fiscais que estimulem determinadas atividades
estratégicas.

12
Vale registrar a lição de HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e
Administração:

“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento


do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à
satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica
atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior
ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e
de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...).

“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política


e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente
vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente;
administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com
responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade
profissional pela execução; a Administração executa sem
responsabilidade constitucional ou política, mas com
responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o
instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções
políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não
tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas
atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só
podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos,
financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem
qualquer faculdade de opção política sobre a matéria”.
A expressão "administração pública" é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do
Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in
concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso
social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo).
Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida
como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público,
para a consecução dos interesses coletivos.
A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política
(GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido
estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é
objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito
constitucional.

Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o
modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Os principais são:

1.3.1 Princípio da supremacia do interesse público

É o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente com o princípio da
indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do
interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há
previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a
sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, mas sim do
INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado.

13
“[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos
interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da
Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51)

EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do
interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividade dos atos administrativos;
cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada; poder de
autotutela, com a revisão e anulação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela
própria Administração Pública (Súmula STF 473).
Entretanto, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina
administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de
atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO,
Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue parte de
artigo (“Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”)
desse autor:

1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público
se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito
Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos
fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o
interesse público do interesse privado.

2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode


ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana
sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em
supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se
primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da
coletividade.” (p. 79)

3) “Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais


– como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios
democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para
a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental.
Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos
fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96).

4) “Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público


sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito
fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO
INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os
interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em
que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia
envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de
preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura
mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis
excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover
de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma
ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese,
realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que
quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da
conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo
Poder Público.” (p. 114 e 115).

14
CONTRACRÍTICA de Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007), em artigo
sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da
“desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”:

“Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De
repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela
mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos
direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito.
Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do
interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e
reacionário do direito administrativo.”

“É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas


democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e
desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades
administrativas”.

1.3.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público

O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de um múnus público.
EX: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio, arrecadar, contratar com
licitação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não
esteja configurada em lei.

1.3.3 Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso


Antonio)

É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param
os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, mas tão-só regular, isto
é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação.

“Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação


temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou
realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM).

CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em


decorrência da indisponibilidade.

CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: justifica os atos de nomeação de suplentes:


suplentes de comissões permanentes de licitação.
- Direito de greve do servidores públicos: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até
1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito
de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes:
PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser
exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro;
SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito
de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE
(STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF.
Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia
do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, é no sentido de,
“reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o
obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no
artigo 37, VII da Constituição do Brasil”. O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução
15
para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor
privado), no que couber.
Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior para provocar a suspensão ou
devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063).

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao


uso da exceção de contrato não cumprido, retomada do objetivo e na cláusula de reversão traços do
princípio da continuidade, vejam-se:
É uma faculdade e pode constituir-se em:
EXIGÊNCIA DE a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
GARANTIA b) seguro-garantia
c) fiança bancária
a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, “a”)
ALTERAÇÃO
b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa
UNILATERAL
de seu objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou
RESCISÂO UNILATERAL comprometimento da execução.
c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.
FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.
APLICAÇÃO DE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de
PENALIDADE contratados d) declaração de inidoneidade.
Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus
ANULAÇÃO (autotutela)
atos diante de ilegalidade.
RETOMADA DO OBJETO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.
Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.
O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o
atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos
devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já
recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a rescisão
do contrato ou pela suspensão do cumprimento das suas obrigações dele
oriundas, até que seja normalizada a situação.
Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado não
poderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o
contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de
RESTRIÇÕES AO USO DA dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá
“EXCEPTIO NON acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das
ADIMPLENTI atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus
CONTRACTUS” desproporcionais.
Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente,
parar de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela
Administração seja superior a 90 dias, sendo imprescindível, portanto, que
o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do
pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da
situação. Caso não obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá
requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos
serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da
administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do
serviço (paralisação), entendimento este aplicável ainda que a prestação se
refira a serviços públicos de caráter essencial.
ÁLEA ORDINÁRIA Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do
EMPRESARIAL mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
Atendimento ao interesse público.
ALTERAÇÃO UNILATERAL
Administração Restabelecida.
ÁLEA ADMINISTRATIVA
Ato de autoridade não relacionado
FATO DO PRÍNCIPE
diretamente.

16
Ato de autoridade que incide
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
diretamente sobre o contrato.
Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis,
ÁLEA ECONÔMICA excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no
contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez
extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada
para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que descontados os valores de
depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são
revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço.
- Lei 8.987/95 (artigo 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por
falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Contudo, há entendimento de que,
tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode
atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc. [Carvalho F.].

1.3.4 Princípio da autotutela

É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação;
conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF. Lei 9784/99: anulação (05 anos) e
revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos
administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que
integram o patrimônio público.
AUTOTUTELA x TUTELA:
Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É
um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste
aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que
compõem a administração pública indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação
de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.

1.3.5 Princípio da especialidade

É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF)
depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também definirá a finalidade da pessoa
jurídica criada, que não poderá ser modificada por ato administrativo, pelo princípio da legalidade.

1.3.6 Princípio da presunção de legitimidade

É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os


itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e
princípios amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de
PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que admite prova em contrário. EFEITOS: autoexecutoriedade dos
atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.).
A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC
(anulação = ileg
alidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade).

17
1.3.7 Princípio da legalidade (artigo 37, caput)

A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a
existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias
leis). HELY LOPES MEIRELLES faz a seguinte distinção:

LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer


o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI.

LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO
DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.

CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar
EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei
estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo
de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes
implícitos.
A doutrina faz uma distinção:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser disciplinada por
meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, ou
seja, sua regulamentação está reservada à edição de lei ordinária.

1.3.8 Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput)

O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou coletivo, devendo
agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a
impessoalidade em alguns enfoques:
i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do próprio agente.
Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção pessoal;
ii- a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma
vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO:
precatórios, artigo 100, CF.
Obs: lei que proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (não há iniciativa privativa do executivo)
– Inf 771/STF.
Obs2: Norma que impede o nepotismo não alcança servidores efetivos – inf 786/STF.

1.3.9 Princípio da moralidade (artigo 37, caput)

Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas
morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de
cláusula indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à
moralidade, não havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema.
Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às regras de boa
administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92).

Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112):


- 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade subprincípio da moralidade;
- 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca apenas elementos
morais;

18
- 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade como lesão ao
mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente.

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à


conduta externa do agente.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas
de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser
buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do
agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da
Administração.

1.3.10 Princípio da publicidade (artigo 37, caput)

É imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atos e demais práticas
administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrência do próprio princípio democrático.

DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e


pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos,
contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos
normativos não podem ser publicados de forma resumida.

1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.


2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil
para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.
3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito
ou condição para eficácia e moralidade do ato.
Jurisprudências atualizadas:

Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na
imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos.
Nota: A Corte entendeu que não havia qualquer vício formal ou material na referida lei, considerando que
(a lei) foi editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, tendo por objetivo viabilizar
a fiscalização das contas públicas.

Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte
diplomático.
Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar
escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito
ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio
do círculo do poder.

1.3.11 Princípio da eficiência (artigo 37, caput)

Foi introduzido expressamente pela EC/19.Mas o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia menção a esse postulado.
É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de
desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público.

“Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje
adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando,
inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência
dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO].

19
A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC
45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiência no âmbito do processo judicial e
administrativo.

1.3.12 Princípio da finalidade

Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à vontade maior da


LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo
Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a legalidade quando se atende à finalidade do ato. O
princípio da finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a
concretizar o interesse público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria
Administração (interesse público secundário).
Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de BARCHET:

“(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a


própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais interesses têm por titulares os
membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como
exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente equilibrado, um eficiente
serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.

O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou
de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e
manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um
imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação
de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos
secundários.

Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a


existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da
coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a
Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo
aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos
interesses públicos secundários.

1.3.13 Princípio da isonomia

Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir da
fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem ser
tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – “oração aos moços”).
Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o enunciado acima afigura-
se lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo leciona CABM:

o princípio da igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado pela
Administração Pública para justificar determinado tratamento diferenciado como legítimo
do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a
finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento distinto estará de acordo
com o princípio da isonomia e, por consequência, com a própria ideia de legalidade. Do
contrário, haverá ofensa à igualdade.

1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente
para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).
2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/
deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas
20
existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min.
Marco Aurélio, 20.09.2007.).

1.3.14 Princípio do contraditório e da ampla defesa

O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal e
visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de
produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a
imputações gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis.
O princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito à informação, pois não é
possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que está lhe sendo imputado.

SÚMULA VINCULANTE Nº 03: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União


asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação
ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; b) Direito
à informação c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a
administração não pode se negar a fornecer o acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo
que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é
dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a
defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.

Atenção: SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: a falta de defesa técnica por advogado no


processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. OBS: essa súmula não se aplica
à execução penal, oportunidade em que o processo administrativo exigirá a presença de
advogado (Inf. 562/STJ)

1.3.15 Princípio da razoabilidade

“Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis”
(CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal
de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”
(CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as
decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO.
Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do
ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato
administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade).
De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do mérito do
ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos CAUSA, MOTIVO e
FINALIDADE do ato administrativo, nos termos da decisão abaixo:

“Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o exame
de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às
causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.” (trecho do voto do Relator,
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ
29-06-2007 PP-00049)

1.3.16 Princípio da proporcionalidade

Trata-se de princípio implícito na Constituição. Com base na doutrina alemã, para que uma conduta seja
proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins), necessária/exigível (inexistência de meio
21
menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas devem superar
as desvantagens).
Proporcionalidade x Razoabilidade: STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a razoabilidade tem perfil
hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica, enquanto que a proporcionalidade tem
direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores.

1.3.17 Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX)

Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas.
Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é
obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de corrente que afirma que em alguns casos não
é obrigatória a motivação.
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação posterior, ou seja,
depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e suscetíveis de invalidação. (Há
controvérsia) JSCF entende que a motivação não é a regra, sendo prevista em hipóteses taxativas do art. 50
da L. 9784.
O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não
o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em
momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o
servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os
motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529).

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO:

“o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à


modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização
econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem
política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o
desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de
Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos
objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de “reordenar a posição
estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades
indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse
objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II)
e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a
presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.).

Ainda: “O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades
empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca
eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu
afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos
empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão
da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias
autárquicas (também denominadas agências reguladoras ou agencias governamentais), sob
a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle
sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do

22
Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento
empresarial que reflita abuso de poder econômico.”

Os Setores do Estado: No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:


NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define
as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas
são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder
Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis
pelo planejamento e formulação das políticas públicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode
realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar,
fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social
básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de
trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação
básica, o serviço de emissão de passaportes etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor
não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos
humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas"
relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do
mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo
ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de
pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à área de atuação das
empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no
aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou
capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas,
nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a
regulamentação rígida. FONTE: “Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado”. Disponível no site:
https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor de
Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a
divisão dos chamados ‘Setores’ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado
incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às
organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no que denominam de
terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e
não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é
o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....).
Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor: entidades
da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais, entidades de apoio e organizações da sociedade
civil de interesse público, p.e) / Quarto setor: economia informal (JSCF).

ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto:

Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal
reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu
papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que
ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela
via da produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador
desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa
transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado".
(1995:17)

23
Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferências,
sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e intimamente
marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da
reforma: a política e a administrativa.

Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado vai
corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir
da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como
pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à
medida que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de
reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão
como beneficiário". (1995:21)

Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de renovação


seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa, a
saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do
desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais.

(...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em
grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a
administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou
das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os
resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos)

Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a
Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é
recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado
brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que
já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras
palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.

O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama
das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o
segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua
vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que
engloba as entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as
organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão
envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um
caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o menos
característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que
trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o
entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a
atuação estatal em cada um desses setores.[...]

4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas:


uma questão de eficiência?.

(...) foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro
setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos
específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de
serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada.

O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de


institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da
sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a

24
partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em
conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.

Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da
privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado.

(...) tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de
promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a
discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem
aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser
compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a
sociedade e com o mercado.

Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo
estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer
"parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal
o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...]

Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um


"paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o
modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da
mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita
nos índices de eficiência e desempenho, entre outros.

Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio


constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 (...), assim como
perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88.

Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível
programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o
instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um
controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado
e não tanto ao longo dos processos). (...)

(...) "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais
pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos
privados, e os cidadãos possam controlar os governos. (...) o Estado neoliberal é, pelo
menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como
as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo
racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos)

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a
garantia do princípio da eficiência:
a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado,
ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e
Municípios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a
prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade:
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Plano de
descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos
(cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF).
c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do
mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de

25
uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não
existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar
por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuição para outras pessoas: jurídicas Distribuir dentro da própria pessoa
da administração, particulares ou entes jurídica, ou seja, desmembra em órgãos,
políticos com melhora na organização interna.
Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica
Não há hierarquia. O que existe é controle
Há hierarquia
e fiscalização.
relação de vinculação relação de subordinação
Segundo JOSÉ DOS SANTOS, “exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério
do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da
Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da
Educação e Ministério da Cultura.” (MANUAL, 14ª ed., p. 276).
A descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação,
mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa
descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de
competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia
O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com
desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso
Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo,
ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na
Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de
economia mista e empresa pública).
DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 2 formas:
a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente
pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público
não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas
da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que
não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.
b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a
administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS
PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os
particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS
COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).
OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
(MATERIAL DO DES. GURGEL)
A descentralização possui três modalidades:
A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica
própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos
Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios.
B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a
execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;
C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral,
transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, conservando o
poder público a titularidade do serviço.
Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere
apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei).

26
Organização da Administração

É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O
fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA:
ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO
COLABORADORES OUTROS
DIRETA INDIRETA
3o. SETOR-
1o. SETOR 2o. SETOR Estão ao lado da
administração
Autarquias
Agências
reguladoras e
Conselhos Serviços sociais
MERCADO
profissionais autônomos
(exceto a OAB que é
um órgão sui
generis)
ENTE FEDERATIVO
Organizações
Fundações
Sociais
Órgãos
Consórcios públicos Organizações da
Cargos
(são de direito Sociedade civil
Funções
público e podem ser de interesse
Agentes Delegatários,
de direito privado) público - OSCIP
concessionários,
Parcerias público
permissionários e
Empresas públicas privadas – PPP
autorizatários
(direito privado) (têm fins
lucrativos)
Sociedades de
Entidades de
economia mista
apoio
(direito privado)
**Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público
integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.” É constituído de uma
associação pública (associação transfederativa).
Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a
Administração Publica Indireta.

Informativo nº 759/STF:
Os serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público, mas não se eximem de manter
padrões de objetividade e eficiência.
O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais autônomos (sistema S), fiscalizando a aplicação
dos recursos recebidos.
Quando o produto das contribuições sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a qualidade de recurso
público.
O Sistema S não possui imunidade tributária recíproca, mas são isentos por força da lei 2613/55.
Sistema S não possui privilégio processual de fazenda pública.
O Sistema S não se sujeita a regras de licitações e contratos.

27
VISÃO GERENCIAL:
1O. SETOR: entes federativos
2O. SETOR: iniciativa privada com fins
lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins
lucrativos
O
1 . SETOR: FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia de
prerrogativas:
a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça
Federal
b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções
c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções
d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da
Fazenda: Execução fiscal)
e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32)
f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na
sucumbência deve pagar
g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente inalienáveis
i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF)
*IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem
jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou
o entendimento de que “a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública
prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), “no sentido de que as empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e
exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da
Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a
portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc.

**Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvérsia a respeito da imunidade tributária recíproca quanto ao ISS em favor
da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços prestados pelos Correios
considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços decorrentes de atividades não abrangidas pelo
privilégio concedido pela União: Seguem os trechos mais relevantes do Informativo: “ECT: ISS e imunidade tributária
recíproca. Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela
imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). (...). Na sessão de 19 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou,
de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não
poderia sofrer solução de continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda
que lhe gerasse prejuízo. (...) Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária
seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente
necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O
Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo
esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando
exercesse atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não
extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público.
Concluiu que, enquanto não houvesse a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade
recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o
tributariam de modo distinto. Em seguida, o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam
para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o
objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico de se
comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na própria Constituição.
(...) RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013. (RE-601392)
(Informativo 696, Plenário, Repercussão Geral)

28
*** Em razão desse tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de exclusividade
(monopólio/privilégio), reconheceu-se que “a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime
de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público” (RE-220906)

Administração Indireta
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização (quando o poder
público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade com personalidade
jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invade a esfera privada,
atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENÇÃO,
compreendendo:
a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada) e
b) INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) - pode exercê-la
em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conforme determine o
interesse público ou as razões de segurança.
Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez
que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo
com que se conclua que o sentido dado à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi o subjetivo e não o objetivo.
Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou
privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de
intervenção do domínio econômico.
Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:
1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: é um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade
jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos. São criadas e instituídas pela
Administração Pública e destinadas, essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de
interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela
sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de
direito público.
2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, CRIADAS por lei, e submetidas ao regime jurídico
de direito público: licitação, concurso público, prerrogativas processuais etc.
3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado. A lei
autoriza a sua criação. São moldadas sob a forma de SA, para a exploração de atividade econômica. Suas
ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de
NATUREZA ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido
em regime de monopólio. As entidades de direito privado e prestadoras de serviços públicos terão seus bens
imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de USO ESPECIAL e nessa condição NÃO
podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados a esta finalidade.
4) EMPRESAS PÚBLICAS– são pessoas jurídicas de direito privado, autorizada a criação por lei, com capital
inteiramente público e organização sob quaisquer das formas admitidas em direito. São denominadas de
EMPRESAS ESTATAIS juntamente com as SEM, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime
de direito privado, mas de forma híbrida:
LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e b) exploram
atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto, mas, atualmente, tem prevalecido o
entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS é obrigatória a licitação. Se exploram
atividade econômica, vai depender: se o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a
licitação; se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.
CONCURSO PÚBLICO, PRERROGATIVAS PROCESSUAIS.
EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Capital é misto (parte da iniciativa privada e parte
Capital é público
é pública)

29
Pode ser constituída sob qualquer forma
Somente pode ser constituída sob a forma de SA
societária
Competência da justiça estadual ou federal de
Competência é sempre da JUSTIÇA ESTADUAL
acordo com a natureza jurídica da empresa pública
REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO ESTADO:
a) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando sua capacidade de
auto-administração; b) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a autarquia é criada por lei. Por outro
lado, lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação – EC19-98). c) Sua
finalidade essencial NÃO é o lucro e sim a consecução do interesse público; d) Não tem liberdade de fixação
ou de modificação de seus próprios fins, o que só pode ser determinado por lei; e) Não pode se extinguir
pela sua própria vontade, devendo a lei autorizar a extinção. f) A todas se aplica o controle positivo do
Estado.
IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA: É a lição de FÁBIO ULHOA COELHO
ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05): “A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão
completa e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é verdade desde
logo. A sociedade de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência,
nem podem pleitear a recuperação judicial.”
AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas para finalidade especial,
com função básica de controle e fiscalização, adequadas ao regime de desestatização (CARVALHO F.),
possuindo características que as diferenciam das autarquias:
Mandato fixo para o presidente da agência reguladora. O presidente terá que cumprir uma
QUARENTENA, por até por 12 meses, depois que sair do cargo, não podendo trabalhar em nenhuma
concessionária que tenha fiscalizado.
AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execução efetiva de certas atividades típicas de Estado – natureza de
autarquias, que celebram um contrato de gestão com quem o tenha criado, no qual se comprometem em
atingir determinadas metas, sendo a base da sua atuação a operacionalidade – implementação da atividade
descentralizada. Ex.: INMETRO.(Carvalho F.).
Informativo STF nº 759:
É constitucional lei estadual que prevê que os dirigentes de agência reguladora só podem ser nomeados
após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
É inconstitucional lei estadual que determina que os dirigentes de agências reguladoras só poderão ser
destituídos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem participação do Governador.

2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lucrativos


EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: pessoas jurídicas de Direito
Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou privadas), por meio de contrato de permissão ou
concessão, depois de previa licitação, tendo o direito de exercício da atividade, cujo titular continua sendo
o Estado.
3º SETOR:
ARTIGO: Élida Graziane Pinto:

[...] É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das
propostas mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos o exemplo
dos processos de publicização e de criação de organizações sociais. Tais processos,
interdependentes entre si, representam o direcionamento prático da saída da intervenção
direta estatal do setor de serviços não exclusivos, também chamado de terceiro setor, de
maneira a transferir para a sociedade organizada (a saber, organizações públicas não-estatais
e privadas sem fins lucrativos) a prestação de serviços como saúde, educação, produção
científica e tecnológica, proteção ao meio ambiente e produção cultural.

“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração
indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja,
30
um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de
prestação dos serviços públicos” (CARVALHO F.).

A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS):


- ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:
Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-
exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa,
saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, aplicando-se apenas
para serviços públicos da União.
A absorção de tais atividades pelas pessoas jurídicas de direito privado implicará, naturalmente, na extinção
dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob regime de
parceria. “É o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta
do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo
não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.”
(CARVALHO F.)
Vínculo jurídico: As organizações sociais recebem a incumbência de executar serviços públicos não-
essenciais pela formalização de CONTRATO DE GESTÃO. Em que pese a denominação contrato, referido
pacto possui natureza jurídica de convênio, tendo em vista a identidade de interesses nele preservado.
Recebem dinheiro público para a execução de suas atividades em razão da formalização do contrato
celebrado com o poder público.
REQUISITOS:
a) Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
b) Não podem ter fins lucrativos;
c) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;
d) Publicação anual no Diário Oficial da União do seu relatório financeiro;
e) Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao
desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).
Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente para
supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de interesse
social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a consecução
de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o
governo. (CARVALHO F.)
A Organização Social pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão,
mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos
recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a Organização Social deve possuir um Conselho de Administração, em
cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos
dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto,
não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS:
o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer
regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. A doutrina critica
firmemente a lei. Há divergências.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a
organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações,
envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser
realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação
federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral
do "pregão").
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
31
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais

[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito,
consideraremos “terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos
que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade
formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver
fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro
setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na definição equivalem
àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista” denomina “serviços
de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade,
diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que seriam os indispensáveis,
de prestação obrigatória pelo Estado.

É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas
atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou
permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são
exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por
delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público
basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos
recebidos a título de fomento.

Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os
principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há
um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais
autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse
público (OSCIP).

Dessas três entidades, o que caracteriza as organizações sociais, ou melhor, a principal


diretriz ideológica seguida no desenho delas foi a de extinção e substituição de entidades
formalmente integrantes da Administração Pública. Explicando melhor: as organizações
sociais foram especificamente delineadas para substituir entidades da Administração Pública
que desenvolvam atividades consideradas não exclusivas de Estado, levando o exercício
dessas atividade para fora do âmbito da Administração, a fim de implementar o projeto de
“redução do tamanho do Estado”, também conhecido, às vezes pejorativamente, como
“doutrina do Estado mínimo”, um dos pilares do denominado, também em geral
pejorativamente, “neoliberalismo”.
[...]
Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que há atividades que
obrigatoriamente têm que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existência do
Estado nem mesmo se justificaria). A Administração Pública deve dedicar-se unicamente a
essas atividades, geralmente chamadas “exclusivas de Estado”, como defesa nacional,
prestação jurisdicional, regulação econômica, fiscalização tributária, sanitária, florestal etc.

Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da


existência de uma Administração Pública formal, a atuação desta deve ser o mais parecida
possível com a existente nas empresas privadas. Daí o conceito de “administração gerencial”,
em contraposição à tradicional “administração burocrática”. Na “administração gerencial”,
a ênfase está no “princípio da eficiência” (na "administração burocrática" está no princípio
da legalidade), em razão do qual privilegiam-se os resultados, vale dizer, deslocam-se os
controles das atividades-meio (considerados controles burocráticos) para o controle do
atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebração dos chamados “contratos
de gestão” previstos no art. 37, § 8º, da Constituição).
[...]
Alguns administrativistas, como a profª. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma espécie
32
de tentativa de “fraude à Constituição”. Isso porque as organizações sociais representariam
uma maneira de exercer as mesmas atividades públicas, com uso do mesmo patrimônio
público (as OS podem receber “permissão gratuita do uso de bens públicos”, que,
obviamente, serão os mesmos bens que antes pertenciam à entidade da Administração
extinta e substituída pela OS), dos mesmos recursos públicos (as OS têm recursos previstos
em rubricas orçamentárias próprias, da mesma forma que antes tinha a entidade da
Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos agentes públicos (às OS podem
ser cedidos servidores públicos, com ônus para a origem), enfim, seria a mesma atividade,
desempenhada com a mesma estrutura, com os mesmos recursos públicos só que, agora,
sem que a entidade que a exerce integre a Administração Pública (estando, por isso, sujeita
a controles muito menos rígidos).
[...]
Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS

O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção
e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.

Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência
prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.

São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como
organizações sociais:
1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas
privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);
2º) não podem ter finalidade lucrativa;
3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;

4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.


A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998,
expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência
e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão
supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social …

O contrato de gestão firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre
o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de
parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de ensino,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, cultura e saúde.
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e
a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social.
[...] Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os
seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos
necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às
organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula
33
expressa do contrato de gestão.
É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações
sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo
cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do
pagamento de sua remuneração.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993,
artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de
licitação na “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão”.
[...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organização social ficava no
“melhor dos mundos”: como não é entidade integrante da Administração Pública, quando
ela fosse contratar, isto é, quando fosse a contratante de obras e serviços, ou realizasse
alienações, não estaria sujeita à Lei 8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto é, quando
a Administração Pública fosse a tomadora dos serviços prestados pela OS também não
haveria licitação, mas sim contratação direta, desde que o serviço contratado estivesse
previsto como incumbência da OS no contrato de gestão por ela celebrado com o Poder
Público.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança
substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu que foi
editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando
a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras,
serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no
contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de
acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei
8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de
aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão,
preferencialmente o pregão eletrônico.
[...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo
órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora
signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme
recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão,
contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados,
acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a
avaliação procedida.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens
de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União,
sob pena de responsabilidade solidária.
[...]

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO


Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de ações
que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO
(Carvalho F.). Fundamento Legal é a Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser
prestados.
**Assim como a OS, não é nova categoria de Pessoa Jurídica, mas apenas qualificação jurídica. O
requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.
Requisitos:
34
(1) personalidade de direito privado;
(2) não pode ter fins lucrativos.
Objetivos:
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente
será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação
das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas
alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica
gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de
outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-
se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio
da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços
intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público
que atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP:


I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere
o art. 192 da Constituição Federal.
*MARIA SILVIA ZANELLA DE PIETRO: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que
a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce
atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já
inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública.”
Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA (ato vinculado) que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN
FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convênio administrativo], por meio do qual recebe
recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é
para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).
35
Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é entregue por
depósito bancário.
QUADRO COMPARATIVO:

OSCIP X OS

1. o objetivo é muito amplo, abrangendo até 1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas


benemerência social; taxativamente na lei;
2. não há traspasse de servidores públicos; 2. o quadro diretivo é composto por agentes públicos;
3. a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado; 3. a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário;
4. vínculo com o Estado por meio do termo de parceria; 4. vínculo com Estado por meio do contrato de gestão;
5. atua ao lado do Estado, realmente cooperando com 5. tende a absorver a atividade pública.
este; 6. presta serviço público de natureza social.
6. exerce atividade de natureza privada.
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com
as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa jurídica
privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de
uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de
direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como
organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos
legais.
Evidentemente, como estamos falando de “terceiro setor”, essa qualificação será dada a
entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam exclusivas
de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento do poder público.

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse


público como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com
incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de
termo de parceria”.

[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento
que possibilita o fomento é o denominado “contrato de gestão” e para as OSCIP o vínculo
que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de
um “termo de parceria” (essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre as
OS e as OSCIP, para concursos públicos).
A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da
sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe
essa definição para as OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito
de qualificação como OSCIP, aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados,
conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais,
brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio,
auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na
consecução do respectivo objeto social”.
Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista de
entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser OSCIP.
[...]

Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei
9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino,
cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio

36
ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo mais
extensa [...]

Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei
9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é
descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.

Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende
de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que
atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece
bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo
Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver), para minha modesta percepção, é
bastante difícil de ser encontrada!
Formalização da parceria

O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é


estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar
previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto
do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de
desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de
relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e
alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no
termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com
o estabelecido na legislação federal pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e serviços
comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão
eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º,
e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência existem, também, para as
OS).

Controle
A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área
de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas
correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a


perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a
lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de
qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.
Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela
fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à
Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim
de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimônio público. [...]

QUARTO SETOR: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm)
sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: “Quanto ao quarto setor, os Administrativistas
ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com reflexos no Direito.
Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da

37
chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos com fins particulares (corrupção,
por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).”
[...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda referência a dois outros
setores: o quarto setor, que seria constituído pelo contingente, cada vez maior em nosso país, infelizmente,
da economia informal; e o quinto setor, composto dos excluídos da economia, em decorrência da miséria
absoluta.
http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_modelos.pdf

2 Ponto 2 - Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime);


Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e
Empresas Públicas. Principais características de cada uma e regime jurídico. O regime das
subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os
princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e
empresas públicas.
Formas de prestação da atividade administrativa

(Conteúdo coincide com o do Ponto 1)

Organização Administrativa Da União

(Conteúdo coincide com o do Ponto 1)

Administração Direta
2.3.1 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes

A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física para manifestação
de sua vontade jurídica. As teorias definem ou explicam a relação entre a pessoa jurídica e o agente público.
Há várias teorias. Aqui serão apresentadas 3 delas:

2.3.1.1 Teoria do mandato

Há um contrato de mandato entre o agente e a pessoa jurídica. Não aplicada, pois, se a pessoa jurídica
não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar
um contrato com o agente?

2.3.1.2 Teoria da representação

Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da


pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem
será responsabilizado? Logo, não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado. Se é
responsável, não pode ser tratado como um incapaz.

2.3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação

É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão ou do agente é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura
pertence. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são a mesma
vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso ocorre em decorrência da lei.
O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurídica. Ou seja, a VONTADE DA PESSOA
JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO, por isso é chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO
VOLITIVA/LEGAL (de inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE - HELY LOPES MEIRELLES).

38
2.3.2 Órgãos públicos

Teorias de caracterização dos órgãos: I) subjetiva: órgãos são os próprios agentes públicos; II) objetiva:
órgãos são as unidades funcionais administrativas; III) eclética (mais aceita): os órgãos públicos são, a um só
tempo, as unidades administrativas e os agentes investidos da respectivas funções.
Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo ao princípio da
eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos denominados de órgãos públicos.

2.3.2.1 Conceito

Órgãos públicos são CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETÊNCIA (FEIXE DE COMPETÊNCIA), que


existem de forma abstrata (HELY), por meio dos quais se exterioriza a vontade das pessoas jurídicas que
integram. Trata-se de expressão do fenômeno da desconcentração administrativa (repartição e
especialização interna de competências). A criação e extinção de órgãos depende da edição de lei (CF, art.
48, XI), embora a definição de suas atribuições possa emanar de Decreto (art. 84, VI da CF).

2.3.2.2 Características

Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e
obrigações; mas podem fazer licitação: ao final, o contrato será celebrado pela pessoa jurídica; alguns
doutrinadores sustentam a possibilidade de celebração de contratos pelos órgãos públicos (art. 2º, §1º, da
Lei 8666/1993). A posição majoritária da doutrina, no entanto, segue não admitindo esta possibilidade.
*Teoria da institucionalização: é possível que um órgão, embora não dotado de personalidade
jurídica, pela relevância de suas atribuições e responsabilidades, possa assumir feições de Instituição.
Exemplo: o Exército, apesar de ser órgão, é também tratado como Instituição.
Os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica. Os órgãos
públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica; há uma instrução (In. 200) normativa da
Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ, para controlar do uso o dinheiro (questões
administrativas, de controle e fiscalização). Os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca
de prerrogativas funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função. O STJ entende que a
‘personalidade judiciária’ das câmaras municipais só se justifica para a defesa de seus direitos institucionais
(funcionamento, autonomia e independência do órgão). Nas demais causas, será parte legítima o município.
Nesse sentido, a súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.
Em precedente recente, o STJ não reconheceu a legitimidade ativa da Câmara Municipal para discutir
a retenção indevida de valores do Fundo de Participação do Município, por se tratar de interesse meramente
patrimonial do Município (2014/0005721-7 - Relator(a): MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) - Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 20/02/2014).

2.3.2.3 Classificação dos órgãos

I. Quanto à posição estatal:


a) independentes (art. 2º, CF/88) – gozam de independência, ou seja, são os órgãos que não têm
qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no topo do poder. EXEMPLOS:
chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR, PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E
TRIBUNAIS). Não há hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar
harmonicamente), não há subordinação, o que existe é somente controle. Retiram fundamento de validade
diretamente da Constituição Federal. Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o
Ministério Público e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel).
b) autônomos – não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão subordinados aos órgãos
independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias. Subordinados diretamente à chefia dos órgãos

39
independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos
diretivos de planejamento.
c) superiores – não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm poder de decisão.
EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias, departamentos, coordenadorias, etc.
d) subalternos – não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLOS: seção de zeladoria, seção
de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.

II. Quanto à estrutura:


a) simples (unitários) – não têm outros órgãos agregados à sua estrutura. ATENÇÃO: são órgãos e não
pessoas. São constituídos por um só centro de competência. EXEMPLO: gabinetes.
b) compostos – têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS: delegacia de ensino e as
escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcional


a) singulares – somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS. EXEMPLO: presidência da
república, governadoria do estado e prefeitura municipal.
b) colegiados – compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais, casas legislativas.

IV. Quanto ao território


a) centrais – atingem todo o território da pessoa jurídica. EXEMPLO: presidência da república.
b) locais – têm uma atribuição restrita a um determinado local do território da pessoa política.
EXEMPLO: delegacias de polícia.

V. Quanto ao objeto
a) ativos – prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital.
b) consultivos – de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias
c) de controle – exercem controle, fiscalizam. EXEMPLO: tribunal de contas.

Administração Indireta

Atualmente, é possível a existência de ÓRGÃOS PÚBLICOS na administração indireta, com fundamento


legal na Lei 9.784/99 (artigo 1o, § 2o). São pessoas da administração pública indireta:

 Autarquias (agências reguladoras)


 Fundações públicas
 Empresas públicas
 Sociedades de economia mista
 Consórcios públicos (podem ser de direito público ou de direito privado; art. 1º, par. 1º, lei 11.107/05).

2.4.1 Princípios

A Administração Pública Indireta se sujeita aos princípios previstos no art. 37 da CF. Carvalho Filho
aponta, ainda, a existência de três princípios específicos regentes das atividades desenvolvidas pelas
entidades da Administração Indireta: princípio da reserva legal, princípio da especialidade e princípio do
controle.

2.4.2 Características

a) Possuem personalidade jurídica própria, ou seja, capacidade financeira, técnica e administrativa;


patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é, não importa a proveniência do
dinheiro, não interessa se vem direto do orçamento ou da exploração da atividade, a receita será sempre
das pessoas jurídicas, que têm a liberdade para administrar o dinheiro.
40
b) Artigo 37, XIX, da CF: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. (PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL). Lei
específica, que é lei ordinária – a exigência de lei complementar é expressa.

AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia começar a existir, não precisa de mais nada.
DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam do REGISTRO dos atos
constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão dependendo da forma de constituição da
pessoa jurídica: CARTÓRIO DE PESSOAS JURÍDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação.
A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a pessoa jurídica fica
vinculada, em razão do PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. A extinção deve ser também por meio de lei. Não
pode a entidade da Administração Pública ser criada para o desempenho de competências e finalidades
genéricas, decorrendo a sua instituição de uma decisão política de especialização das funções estatais.
c) Em rega, não podem ter fins lucrativos – isso não significa não ter lucro. O lucro não pode ser o motivo
de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração de atividade econômica pelas
empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou relevantes
interesses coletivos. Assim, em qualquer caso a justificativa é o INTERESSE PÚBLICO, o objetivo final NÃO é
a persecução do lucro.
d) Estão submetidas a controle e a fiscalização – dentro da própria pessoa jurídica há controle, é o que se
denomina de CONTROLE INTERNO, e se trata do controle do superior em relação ao subordinado. Mas o
controle pode partir de outra pessoa jurídica, configurando o CONTROLE EXTERNO. É possível o controle
externo da administração direta em face da administração indireta, nesse caso específico, o controle é feito
por meio da SUPERVISÃO MINISTERIAL, que é o instrumento utilizado pelos MINISTÉRIOS, que serão os
responsáveis por esse controle. A SUPERVISÃO MINISTERIAL controla a eficiência, as receitas e despesas, o
cumprimento da finalidade. Não há hierarquia entre a administração direta e administração indireta, mas
apenas relação de vinculação.

O CONTROLE EXTERNO pode ser:


i. ORDINÁRIO: o controle comum que é feito rotineiramente;
ii. EXTRAORDINÁRIO: ocorre em situações excepcionais;
iii. REPRESSIVO: exercido depois da prática dos atos;
iv. PREVENTIVO: exercido antes da prática de atos;
v. DE LEGALIDADE: dos atos praticados;
vi. VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o auxílio do TCU);
vii. VIA PODER JUDICIÁRIO: por ações judiciais (princípio da inafastabilidade da jurisdição);
viii. VIA CIDADÃO: qualquer cidadão pode exercer o controle sobre a administração indireta.

2.4.3 Autarquias
2.4.3.1 Conceito

Pessoa jurídica de direito público, criada para a prestação de serviço público, de atividades típicas do Estado.
Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas mera
vinculação.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
a) ASSISTENCIAIS: INCRA.
b) PREVIDÊNCIÁRIAS: INSS.
c) CULTURAIS: Universidades Federais.
d) PROFISSIONAIS: CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade jurídica de direito privado por
força da Lei 9649/98, no seu artigo 58, o STF (ADI 1717) declarou o dispositivo inconstitucional,
mantendo assim a natureza jurídica de autarquia federal. O órgão de classe exerce poder de polícia,

41
como regra geral é indelegável, não pode o particular fazer controle das diversas profissões. OBS:
OAB é considerada autarquia “sui generis”.
e) ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN
f) TERRITORIAIS: TERRITÓRIOS, que não são entes federativos. As chamadas autarquias territoriais
correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime
unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de
ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser
verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado.
Esse, aliás, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria
os nossos Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções
próprias do Estado (art. 33, CF). Apenas as autarquias institucionais (não as territoriais) integram a
Administração Indireta do Estado.

2.4.3.2 Regime Jurídico

1. Criação e Extinção: A autarquia é criada e extinta por meio de lei específica (artigo 37, XIX).
2. Controle: As autarquias estão sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.
OAB – Autarquia “sui generis” (não está sujeita a nenhum tipo de controle estatal): “A OAB não é
uma entidade da Administração Indireta da União. A OAB é um serviço público independente, categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.” “Por não consubstanciar uma
entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das
suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.” “Incabível a exigência
de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.” (ADI 3026-DF, DJ
29-09-2006)
3. Atos e Contratos: segue o regime jurídico de direito público e os contratos celebrados pelas
autarquias seguem as exigências gerais dos contratos administrativos, devendo obedecer à Lei 8.666/93,
pelo que é obrigatória a licitação, como regra geral.
4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6º, CF/88 (responsabilidade objetiva dos
agentes das pessoas jurídicas de direito público, pelos atos praticados como agentes nessa condição). Mas
admite-se atualmente a responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omissão de serviço público. A pessoa
política será subsidiariamente responsável pela indenização dos danos de responsabilidade das autarquias,
que já tenham o seu patrimônio exaurido. (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA da pessoa política). Note-se
que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA DO ESTADO é aplicada a qualquer prestadora de serviço
público, seja pessoa jurídica de natureza de direito público ou privado.
5. Prescrição: Havia divergência:
 CC/02
 DL 20.910/32 = 05 ANOS (posição dos administrativistas)

STJ, em análise de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu:

O atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da


aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações
indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido
do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da
natureza especial do Decreto 20.910/32 (...) (REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)

**São imprescritíveis as ações para ressarcimento do Estado em face do seu agente público
(ações regressivas e mesmo as ações de indenização originárias).

6. Bens Autárquicos: acompanha o regime geral e características específicas dos bens públicos:
INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as exceções previstas na lei; ALIENABILIDADE CONDICIONADA),
42
IMPRESCRITÍVEIS (não se sujeitam a usucapião), NÃO-ONERÁVEIS (não podem ser objeto de direitos reais de
garantia) e IMPENHORÁVEIS, sujeitam-se ao regime de precatórios.

7. Débitos Judiciais: precatórios.

8. Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes:

DILAÇÃO DE PRAZO (artigo 188, CPC): quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Não se estende
para as contrarrazões recursais. No novo CPC, esse prazo é em dobro para contestar e para recorrer 1.
JUÍZO PRIVATIVO: quando a organização judiciária estabelecer; se for federal, a competência é da
Justiça Federal.
REEXAME NECESSÁRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO (artigo 475, CPC): a súmula 620,
do STF não produz mais efeitos (“620 - A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a reexame
necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceções: (1) a condenação, ou
o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (2) a sentença
estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal
ou do tribunal superior competente.

* STJ, SÚMULA 497: “Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda
estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem” (publicada em 13/08/2012).

9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária constitucional: IMPOSTOS SOBRE


RENDA, SERVIÇO e PATRIMÔNIO, trata-se da IMUNIDADE RECÍPROCA prevista na CF (artigo 150, § 2º: “A
vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes.”). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca.
10. Procedimentos financeiros: os mesmos procedimentos financeiros de dir. público: Lei 4320/64 e
LC 101/00.
11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é agente público. Para
a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público.
Por força da EC 19/1998, foi abolido o Regime Jurídico único, passando a ser possível a admissão de
pessoal pelo regime de celetista (emprego) ou estatutário (cargo), a depender de lei. Não havia mais,
portanto, imposição constitucional de admissão de pessoal apenas pelo regime estatutário. Diante da
concessão de medida cautelar na ADI 2135, porém, a redação do artigo 39,"caput", da CF/88, dada pela
Emenda Constitucional n.º 19/1998 restou suspensa, voltando a vigorar a antiga redação, que determinava
a existência de regime jurídico único. Atualmente, não há mais a possibilidade de contratação de pessoal
pelo regime celetista.
Em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, subsiste, até o julgamento definitivo da ação, a validade
dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do
dispositivo suspenso.

STF: “O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço
público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro.
Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime
jurídico da Lei 8.112, de 1990.” (ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,

1
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público
gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.
§ 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente
público.
43
julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-
00162-02 PP-00420)

2.4.3.3 Autarquias De Regime Especial

São autarquias regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas
especiais e diferenciadas. A Lei n.º 5.540-68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as
Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. Essa ideia
surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia (autonomia universitária: como
escolha de dirigentes próprios e liberdade pedagógica). Atualmente, esse termo é utilizado também para as
famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são autarquias em regime especial.

2.4.4 Agências Reguladoras

A análise das agências reguladoras não será feita aqui de modo aprofundado, visto que há um ponto
exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).
Elementos para sua caracterização: (1) poder normativo técnico; (2) autonomia decisória; (3)
independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira.
DESLEGALIZAÇÃO/DESLEGIFICAÇÃO: fenômeno de atribuição de poder normativo técnico
especializado às Agências reguladoras. As leis instituidoras delegam às Agências competência para editar
normas administrativas técnicas complementares de caráter geral, relativas ao setor regulado. Não há,
segundo o Professor Carvalho Filho, qualquer inconstitucionalidade (por possível vulneração à legalidade)
neste processo, eis que a edição destas normas administrativas se opera em virtude de delegação prevista
em lei. Isso se justifica pela natureza técnica e particularizada dos temas sob regulação das Agências. O
exercício deste poder normativo não poderá contrariar disposição de lei.
TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva
lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas
controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser
demandados em ação popular ou ação civil pública.

2.4.4.1 Conceito

São autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras.

2.4.4.2 Regime especial

Tem 03 fundamentos:

 Mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade
de regulação, controle e fiscalização; (independência administrativa e autonomia financeira).
 Investidura especial de seus dirigentes, que, em regra, são escolhidos pelo chefe do Executivo
mediante a prévia aprovação do Senado Federal;
 Mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um
projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o
chefe do poder executivo.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras, dispondo no art. 4º
que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por
Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A
Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da
Lei n.º 8.112/90.

44
2.4.4.3 Função

Regulação, controle e fiscalização das atividades do particular decorrentes do regime de desestatização –


serviços públicos.

2.4.4.4 Algumas atividades

EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS:

a) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO: ANATEL (Agência Nacional de


Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte
Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários);
b) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR PARTICULAR E
PÚBLICO: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);
c) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO: ANP (Agência Nacional do Petróleo);
d) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMÔNIO PÚBLICO: ANA (Agência Nacional da Águas);
e) AGÊNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agência Nacional de Cinema).

2.4.4.5 Algumas impropriedades

As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está
estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá
contrariar a lei. Não podem inovar.
**Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de
Inteligência).
***Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de
Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10.411/02).

2.4.4.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.

a) Regime de Pessoal:

Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agências reguladoras são: CLT e
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque
se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores
garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário,
porque gera muita instabilidade e também porque a CF (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária
ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos,
estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava
contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por
meio de concurso público.

b) Licitação:

As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento
licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e
da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém
sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica. Elas obedecem às regras
da Lei 8666, nas normas gerais.

Nota:
45
É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente
poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora
somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem
qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes
(at. 2º da CF/88).
PRAZO PRESCRICIONAL PARA A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS) PROMOVER EXECUÇÃO
FISCAL DOS VALORES DESPENDIDOS PELO SUS EM FAVOR DE SERVIÇOS PRESTADOS A
CONTRATANTES DE PLANOS DE SAÚDE.
Prescreve em cinco anos, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932, – e não em três
anos como previsto no art. 206, § 3º, V, do CC – a pretensão da ANS de promover execução
fiscal para reaver de operadora de plano de saúde os valores despendidos por instituição
pública ou privada, conveniada ou contratada pelo SUS, pelos atendimentos efetuados em
favor dos contratantes de plano de saúde e respectivos dependentes, quando os serviços
prestados estejam previstos em contrato firmado entre a operadora de plano de saúde e
seus filiados.(...) Além do mais, a relação jurídica que há entre a ANS e as operadoras de
planos de saúde é regida pelo Direito Administrativo, por isso inaplicável o prazo
prescricional previsto no Código Civil.

2.4.5 Agências Executivas


2.4.5.1 Conceito

São autarquias ou fundações afastadas da burocracia administrativa central. A base da sua atuação é
a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada.

2.4.5.2 Criação

O art. 51 da Lei 9.649/98 dispõe que ato do Presidente da República poderá qualificar como agencia
executiva autarquias e fundações que: (1) tenham plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério
Superior.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio
da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência
executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão. Assegura maior autonomia
de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas.
Não são nova categoria de pessoas, apenas uma qualificação.
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem
atualmente, no Brasil (MARINELA).
Dever de licitar - art. 24, § 1º, Lei 8666/932: terão uma flexibilidade maior quanto às licitações subindo
os valores para o caso de dispensa.

2 Art. 24. É dispensável a licitação:


I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo
anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza
e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior
e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

46
2.4.6 Fundação Publica
2.4.6.1 Conceito Legal

Consiste em um patrimônio instituído pelo Estado, total ou parcialmente público, dotado de


personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, para uma finalidade específica -
desempenho de atividades do Estado na ordem social.

2.4.6.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária.

Quando surgiram as fundações públicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a
Administração), que firmou o entendimento de que a fundação pública será sempre de DIREITO PRIVADO.
Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundação pública a ser de DIREITO
PÚBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discussão (artigo 37, XIX, CF). Daí, surgem 03
entendimentos distintos:
1) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: toda fundação pública deve seguir regime de direito público.
E mais que isso, se é fundação de direito público é uma espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA
FUNDACIONAL. A autarquia fundacional terá suas finalidades definidas na lei complementar. O autor
fundamenta a semelhança do tratamento da autarquia e fundação.
2) HELY LOPES MEIRELLES: no começo dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado
(DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com
a EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em
vista que a lei autoriza a sua instituição.
3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, decisão de 1984) (MAJORITÁRIO): a fundação pública
poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador
no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia:
AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de
direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à
prestação de serviços públicos, cujo regime é mais público do que privado: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS.
* Lei Complementar deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações públicas, nos termos do
art. 37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19/98.
*CONCURSO: Fundação pública de direito privado é controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria
do Estado. Porque não é uma verdadeira fundação privada, é uma fundação pública de direito privado.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: “Segundo entendemos, se a fundação pública é instituída
com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código
Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído, como vimos, das finalidades a que alude o art. 62, parágrafo
único, do novo Código Civil (A fundação somente poderá constituir-se para fins de: (i) assistência social (ii)
cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (iii) educação; (iv) saúde; (v) segurança
alimentar e nutricional; (vi) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável; (vii) pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos; (viii) promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; (ix) atividades
religiosas - ampliação do rol de atividades proveniente Lei 13.151/20153). Não obstante, se se tratar de

3
Antes de tal lei o art. 62, parágrafo único do CC previa: A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais,
culturais ou de assistência. A doutrina, mesmo antes da Lei n.° 13.151/2015, já afirmava que o rol do parágrafo único do art. 62
do CC era exemplificativo. Assim, sempre se entendeu que a fundação poderia ser instituída para o exercício das atividades agora
previstas na nova redação do dispositivo. Existiam, inclusive, dois enunciados das Jornadas de Direito Civil nesse sentido:
Enunciado 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio
ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
47
fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma
civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua
finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela
Administração”.

Quais os privilégios fiscais e processuais das fundações? Quanto aos privilégios fiscais a resposta é genérica:
a mesma imunidade tributária quer para a fundação pública de direito público, quer para a fundação pública
de direito privado. A expressão usada pelo § 2º do art. 150 é bem genérica - “A vedação do inciso VI alínea
a é extensiva as autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público.” A imunidade tributária
se estende as duas independentemente da personalidade jurídica. Não podia ser diferente. As duas atuam
na ordem social, não têm fins lucrativos.

Quanto a privilégios ou prerrogativas processuais: Se for uma fundação pública de direito público, espécie
do gênero autarquia, terá todos os privilégios das autarquias. Se for fundação pública de direito privado, não
terá prerrogativa processual.

As fundações públicas são obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal?
Independentemente da personalidade jurídica, a forma de acesso é o concurso público.

Qual a natureza jurídica dos bens de uma fundação pública? O entendimento majoritário é que se tratam
de bens públicos, consoante o art. 66, II do CC. São bens públicos de uso especial. (Isso para qualquer tipo
de fundação pública, e é o entendimento de Hely Lopes Meirelles). Esta questão ainda é muito discutida em
doutrina.

A fundação pública é obrigada a licitar? A licitação é obrigatória.

Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face das fundações?
Consoante o art. 37, § 6º da CRFB será utilizada a teoria objetiva. Quer seja a fundação pública de direito
público ou de direito privado a teoria é a objetiva. As fundações públicas de direito privado também estão
abraçadas pela teoria objetiva porque prestam serviços públicos.

2.4.7 Empresas Estatais

Houve um tempo em que eram chamadas de paraestatais (Hely Lopes entendia assim), mas
atualmente não se admite mais, já que as duas são empresas da administração pública.

2.4.7.1 Conceito
Empresa pública

Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade
econômica, tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de um único ente, pode ser de
dois Estados, de uma autarquia e de um ente público.
É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito.

Enunciado 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações
com fins lucrativos.
48
Sociedade de economia mista

Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade
econômica. Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público, ou
seja, quem comanda é o Poder Público.
Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA.

2.4.7.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.

A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam
serviços públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS, porque recebem a delegação de serviço por
meio de lei. Serviço público: regime mais público do que privado.
Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos
IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, nos termos do art. 173 da
CF. Atividade econômica: regime mais privado do que público.

STF: No julgamento da ADI 234/RJ e da ADI 1348/RJ: A ALIENAÇÃO DE AÇÕES DA SOCIEDADE


DE ECONOMIA MISTA NÃO PODE SER CONDICIONADA A AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, SALVO
NOS CASOS DE PRIVATIZAÇÃO DA EMPRESA (ALIENAÇÃO QUE IMPORTE PERDA DE
CONTROLE ACIONÁRIO PELO ESTADO). (ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
21-2-2008, Plenário, DJE de 7-3-2008.)

- Conforme o artigo 173, §1o., CF, elas deverão ter estatuto jurídico próprio, que será definido
por meio de lei, mas por enquanto não há a regra especial.

* STF: Não pode haver intromissão do Poder Legislativo no processo de escolha dos
dirigentes das sociedades de economia mista e empresas públicas. “Esta Corte em
oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos
Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se às autarquias e
fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas.
Precedentes. 2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem
atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do
artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...).
5. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas
estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha
dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada
uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-
9-2008.)

2.4.7.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM

SOCIEDADE DE ECONOMIA
EMPRESA PÚBLICA
MISTA
CAPITAL Exclusivamente público Misto
FORMA DE CONSTITUIÇÃO Qualquer modalidade S/A
COMPETÊNCIA (AÇÕES) Federal: Justiça Federal Federal: Justiça Estadual

CARACTERÍSTICAS COMUNS:

- autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a criação – art. 37, XIX,
da CF; a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei);

49
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que não desempenhe serviço público, não é
integralmente o privado, uma vez que está sujeita aos princípios da Administração Pública, que determinam,
p. ex., a necessidade de concurso público, a ilicitude da acumulação de cargos, etc.)
- sujeição ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratório: se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral, incide teto remuneratório; se não receberem, não incide.

OBS.: licitação no âmbito de EP e SEM:


(1) quando prestadoras de Serviço Público, segue as regras ordinárias de licitação;
(2) quando exploradoras de atividade econômica (art. 173, §1º, III), a lei que estabelece o estatuto da
PJ e de suas subsidiárias, disporá sobre a licitação simplificada, observando os princípios da AP. A lei não foi
criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados à atividade-meio, a regra
é licitar, excepcionalmente não se licita quando houver dispensa ou inexigibilidade. Para contratos
relacionados à atividade-fim, NÃO TEM LICITAÇÃO, sendo sempre caso de inexigibilidade, porque
inviabilizaria a atividade econômica, frustrando a finalidade da sua própria existência.

2.4.7.4 Regime jurídico

Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime jurídico. Todavia, na verdade,
há um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de ente da Administração Indireta, isto
é, são pessoas jurídicas de direito privado, mas controladas pelo Estado (CARVALHO F.).
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurídica da administração
indireta.
Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do
Poder Público. Com isso o controle governamental deverá ser absoluto, vedando-se acordos de acionistas
por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes ensejem conduzir ou
embargar a condução da empresa.

2.4.7.5 Regime Tributário

Como regra geral, não gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 173, §2º (As empresas
públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado).
Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um serviço em monopólio do
Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de delegação. Por isso têm o tratamento de
FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de
monopólio - STF.

2.4.7.6 Responsabilidade

Se prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade objetiva. Se causar


dano e não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econômica o regime é
privado, não obedece ao disposto no § 6o., do artigo 37, aplicando-se as regras de direito privado/civilistas
(CC ou CDC). Se não tiver bens, o Estado não responde subsidiariamente.
Prevalece na Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a
usuários e não usuários.

6. Regime de Pessoal

50
O pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão sujeitos ao regime
celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão “empregado público” vem sendo reservada
atualmente para os agentes públicos que trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e submetidos
ao regime da CLT, não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça do Trabalho.

O STF firmou orientação de que a demissão de empregado público deve ser motivada, ainda que sem
a abertura de processo administrativo (RE 589998 – Info: 699), em razão da incidência de regras e princípios
de direito público no âmbito do regime jurídico dos empregados públicos.

(...) o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso,
aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia
mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições
do art. 173, § 1º, da CF. (...) embora a rigor as denominadas empresas estatais ostentarem a
natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-
se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público.
Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito
privado em favor de certas regras de direito público.

(...) exemplo dessas restrições, derivadas da própria Constituição: a submissão dos


servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos,
empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. (...) a
motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo
resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte
do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a
despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal,
assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (...)

(...) Art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou
interesses; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Servidores de
empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não
gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser sempre
motivada.

Equiparam-se aos servidores públicos quanto:


a) a concursos públicos
b) a regra de acumulação
c) ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto)
d) aos remédios constitucionais
e) a improbidade
f) a finalidades penais

7. Falência das Empresas Estatais?


Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser extintas. A
afirmação, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da possibilidade de falência das empresas
estatais. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a falência somente será possível em casos de
empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. Em se tratando de prestação
de serviço público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.
Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que “não se aplica o regime falimentar a
essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras
51
de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo
falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral”. Isso porque o art. 2º, I, da Lei
11.101/05 (que regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das sociedades de
economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, também
levou em conta a distinção em razão do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as entidades
da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o
legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e
Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica
a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de
serviços públicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que permite a penhora de
bens das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de entidade que preste serviço
público".

Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A FALÊNCIA, sejam elas
prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. (art. 2º, I da lei 11.101/05 – Lei de
Falências).

Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição
Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha predominando no País. Celso
Antônio, mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173), em
relação às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição
à falência.

2.4.7.7 Bens

Regime privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem que está em
pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de regime de direito público.

EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO


Bens ligados diretamente ao serviço são BENS
Bens privados
PÚBLICOS
Regime de direito privado Regime de direito público
Pode haver penhora, hipoteca e penhor Não podem ser objeto de restrição patrimonial
“a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus bens afetados a tal
prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.” (TRF5. 4ª Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007)
“A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem diretamente
afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se
ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda Pública.” (TRF2, AG 200302010056618, DJU
04/03/2009)

9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):


a) ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado
participe;
b) casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleições contra o abuso do exercício de
cargo, emprego ou função na “Administração direta ou indireta”;
c) submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;
d) concurso público para a admissão em cargos ou empregos;
e) proibição de acumular cargos públicos;
f) lei específica autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista;

52
g) autorização legislativa para a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou para a participação delas em
empresas privadas (não precisa uma lei específica para cada subsidiária criada, sendo suficiente uma
autorização genérica, segundo assentou o STF);
h) fiscalização e controle pelo Congresso Nacional;
i) operações de crédito externo e interno submetem-se a limites e condições fixados pelo Congresso
Nacional;
j) vedação a que deputados e senadores aceitem cargos, funções ou empregos e firmem ou
mantenham contratos com empresas públicas e sociedades de economia mista (assim como com
autarquias e pessoas de direito público em geral);
k) contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
l) orçamento fiscal previsto na lei orçamentária anual;
m) concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de
estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, só poderão ser feitas se
houver prévia dotação orçamentária.

Súmula 517 do STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal,
quando a União intervém como assistente ou opoente”.
Súmula 556 do STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte
sociedade de economia mista”.
Súmula 39 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por
responsabilidade civil, de sociedade de economia mista”. É preciso atentar para o fato de
que a súmula é anterior ao CC/02.
Súmula 42 do STJ: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em
que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.
Súmula 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por
sociedade de economia mista ou empresa pública”.

OBS: interessante hipótese é a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pública federal.
No caso, a lei autorizaria a transformação ou já transformaria diretamente? Não é possível antecipar, com
segurança, qual seria a solução adotada pelo legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional
anterior, a Lei n° 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em
empresa pública. Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispôs em seu art. 1° que “o Departamento dos
Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública”, ou seja, a lei transformou diretamente.
Sob a CF de 1988, a questão por enquanto é apenas teórica e ao que parece não apresenta uma solução
fechada.

2.4.7.8 Criação de subsidiárias

Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou
à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. “Nada impede que a entidade primária
institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista (art. 251, da Lei
6.404/19764)”.

Requisito: Autorização legislativa para a criação específica ou dada genericamente pela lei disciplinadora da
EP ou SEM original, autorizando desde logo a criação das subsidiárias - art. 37, XX como já decidido pelo STF:
"(...) É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão

4
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo
8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações,
ou nos termos do artigo 252.
53
para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei
criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649).

Concurso TRF5, 2005: Não há restrição legal para que empresa pública contrate com sua subsidiária, com
dispensa de licitação, prestação de serviços ou aquisição de bens. R: CERTO

Entes De Cooperação

Esses entes NÃO compõem a Administração Pública. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal,
porque são entes que estão fora do Estado (atuam “ao lado” do Estado). Compõem o TERCEIRO SETOR.

2.5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS

Fora da administração; pessoas jurídicas de direito privado; o lucro não é seu fim principal.

2.5.1.1 Regimes jurídicos

Distintos de acordo com os tipos de pessoas jurídicas, que serão analisadas adiante.

2.5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Também são chamados de SISTEMA S. Antigamente (até 2003), todos começavam com S. Ex: SESI, SENAC.

2.5.2.1 Conceito

Entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma
atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. O prof. CARVALHO F. as chama de PESSOAS DE
COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL.

2.5.2.2 Natureza jurídica

Pessoas jurídicas de direito privado, que exercem atividade que produza algum bem para grupos
sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua criação. Não há regra acerca
da forma jurídica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua inscrição no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas. (CARVALHO F.)

2.5.2.3 Finalidade

Para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais: comércio,


indústria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS. Em caso de superávit, os valores devem ser
revertidos em seus próprios objetivos, visando a sua melhoria e maior extensão.
Esses serviços se sustentam por meio de: contribuições PARAFISCAIS, recolhidas compulsoriamente
pelos contribuintes que as leis estabelecem.
As contribuições parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro público (tributo), pelo que
se submetem a controle estatal – supervisão do Ministério a que são vinculadas e prestam contas ao Tribunal
de Contas.
Licitação. Devem licitar, mas não precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos
licitatórios previstos em seus regulamentos próprios.
O regime de pessoal é celetista, porque é pessoa jurídica de direito privado. Não há exigência de
realização de concurso público, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.
Há dois serviços sociais autônomos que têm nome de agência:

54
a) APEX/BR: Agência de Produção de Exportação do Brasil - Lei 10668/2003. Serve para incentivar a
exportação no Brasil. Atua normalmente junto ao SEBRAE.
b) ABDI: Agência Brasileira de Desenvolvimento da Indústria instituída pela lei 11.080/2004. CRÍTICA:
contrata com o poder público contratos de gestão (isso é um absurdo: não é característica específica de
sistema S).

2.5.2.4 Criação

Depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

2.5.2.5 Privilégios e obrigações

Imunidade tributária, já que se dedicam às atividades de assistência social e de educação para o


trabalho (art. 150, VI, “c”).
Súmula 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”.
Jurisprudência atualizada:

(...) Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não
integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse
público em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de
concurso público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal. (...) A Corte enunciou as
características básicas desses entes autônomos: a) dedicam-se a atividades privadas de
interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b) atuam
em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem patrimônio e receita
próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias
que a própria lei de criação institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir
seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao
estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo
orientação política própria.

Nota 2: 1) Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais
autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores
com base na folha de salários (CF, Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as
atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às
entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema
sindical) . 2) Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos
públicos? NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado
sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas
jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da
Administração Pública. 3) Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária
recíproca? NÃO. Os Serviços Sociais Autônomos, por não serem integrantes da Administração
direta ou indireta, NÃO gozam da imunidade tributária (observação: gozam de imunidade
tributária por se dedicarem a atividades de assistência social e educação para o trabalho). 4)
Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda
Pública (ex: prazo em dobro para recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos
privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública. 5) Os serviços sociais autônomos estão
sujeitos às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93)? NÃO. Segundo o TCU, os
serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da Lei n. 8.666/93 por não se
enquadrarem na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da referida Lei.
6) Os funcionários dos serviços sociais autônomos são estatutários ou celetistas? Celetistas.
7) Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu
pessoal? NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito
privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de
interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da
regra de concurso pública. 8) De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os
55
serviços sociais autônomos? Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual. Nesse
sentido: Súmula 516-STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da
justiça estadual.

Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de
interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a
qualificação de “organização social”.
A pessoa jurídica, depois de obter esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um
instrumento chamado de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar
realizando suas atividades.
Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei
8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais.
O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição
para deixar explícitas as seguintes conclusões:
a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em
abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;
b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão
de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por
cada entidade; e
e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União,
da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. (Fonte: Dizer o Direito).
STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015
(Info 781).

2.5.3 ENTIDADES DE APOIO


2.5.3.1 Conceito

Normalmente são criadas pelos próprios servidores. São constituídas sob a forma de associação,
fundação ou cooperativa. Regime de direito privado.

2.5.3.2 Finalidade

Para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos. Celebram convênio com o poder público
para recebimento de dinheiro.

2.5.3.3 Privilégios

Quem trabalha são os próprios servidores. Recebe o dinheiro público, mas segue o regime privado.

2.5.3.4 Críticas

Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público.
Fazem o que o próprio poder público deveria fazer, mas gastam de forma livre (sem controle).
Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que existe
é para as universidades públicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.
Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP.
56
Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios
constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e
empresas públicas.
2.6.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO

Na CF (art. 24), aparece como matéria de competência concorrente.


A Fazenda Estadual pode utilizar índice indexador dos seus tributos distinto do índice federal? O Estado
pode inventar um índice próprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que os Estados podem fixar
os índices próprios desde que respeitem as correções dos índices federais:

"Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os


Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares
inferiores – incentivo fiscal. Precedentes [...] A União e Estados-membros detêm
competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do
disposto no art. 24, I, da CB/1988. [...]." (ADI 442, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de
28-5-2010.)

A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econômico. Há três grupos:


a) CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econômico é o conjunto de direitos e normas que regem a
economia, é o direito da economia. Esse conceito não serve para se adequar à CF, porque seu objeto seria
bastante amplo, abrangendo outros direitos: direito das obrigações, direito financeiro, direito tributário. A
CF reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributário), que não podem ser
arbitrariamente abrangidos pela noção de direito econômico.
b) CORRENTE MÉDIA: é o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENÇÃO DO ESTADO
NO DOMÍNIO ECONÔMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um campo restrito da
economia. É uma definição mais operacional. Boa parcela do direito econômico previsto na CF (competência
concorrente) corresponde à intervenção do estado no domínio econômico. Esse conceito pressupõe que se
trata de uma economia capitalista, porque quando se fala em INTERVENÇÃO DO ESTADO, está-se dizendo
que a economia é algo dos particulares, na qual eventualmente o estado intervém. Esse conceito pode em
parte ser aplicado ao Brasil.
c) CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito da
concorrência, ou seja, é o ramo do direito que regula a concorrência. É uma concepção que tem poucos
adeptos juristas, sua maioria é de economistas. Para essa corrente, o Estado somente poderia editar lei
antitruste, sem maior intromissão na economia. Muito restrita essa visão, e não é aceitável no Brasil, que
tem um direito econômico com muita intervenção do Estado na economia. Mas dessa corrente pode-se
retirar a noção de que, no Brasil, há grande regulação da concorrência.
No Brasil, há aspecto relevante da corrente média e da corrente minimalista que pode ser aplicado no
país.
No título da constituição sobre isso, estão previstos vários assuntos que dão o conteúdo de direito
econômico:
a) Os sistemas de direito econômico;
b) Os órgãos de governo da economia;
c) As formas de intervenção no domínio econômico (o sistema econômico é capitalista);
d) O direito da concorrência; (até esse item há uma concordância doutrinária sobre o conteúdo do
direito econômico, o que vem abaixo é motivo de polêmica)
e) O direito do consumidor (o princípio de proteção do consumidor é um dos princípios da ordem
econômica brasileira, por isso há quem diga que leis que permitam uma flexibilização da proteção do
consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discussão sobre a constitucionalidade da lei de
arbitragem que prevê a possibilidade de inserção de cláusula arbitral): certamente que nem todo o direito
do consumidor está englobado pelo direito econômico, até porque ele já tinha a sua autonomia reconhecida,
antes mesmo da existência do direito econômico;
57
f) O direito do trabalho (o princípio da valorização do trabalho humano é princípio da ordem
econômica, mas isso não significa que todo o direito do trabalho é direito econômico, a maturidade do
Direito do Trabalho é anterior à do direito econômico).

2.6.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO

Os diferentes sistemas econômicos podem estar relacionados com três possibilidades históricas que
estão em uma ordem didática: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradição.
a) ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do poder político (o
governo) é o agente econômico principal da economia, ou até mesmo o único agente econômico. Há uma
característica sempre presente, que consiste no PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAÇÃO. O
planejamento que é próprio da economia de mando é o planejamento 100% compulsório, impositivo,
sancionado juridicamente pelo descumprimento (há consequências sérias para quem não se ativer ao seu
cumprimento), mas isso não ocorre no Brasil. Sua justificativa política está relacionada à sua
RACIONALIDADE, porque não deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto fraco está no
comprometimento das liberdades clássicas (direitos de primeira dimensão), que ficam muito sacrificadas
pela imposição de uma economia de mando. EXEMPLO HISTÓRICO: a economia da antiga União Soviética. O
Estado centraliza o papel de agente econômico.
b) ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a ideia oposta à economia de mando.
Quem regula a economia é a interação entre os agentes econômicos (interação entre oferta e demanda),
que gera um sistema de preços (é a alma do sistema de mercado). É uma economia que NÃO é baseada na
racionalidade, ou revés é fundamentada no caos, já que tudo será naturalmente ajustável, a economia se
resolve sozinha (“mão invisível do mercado”). Fundamento político: garantia das liberdades de primeira
dimensão. O seu ponto fraco reside na possibilidade de crises, porque está fundamentada no caos, está
submetida a CICLOS de crescimento e de retração. Principal ponto crítico é o abandono das classes sociais
menos favorecidas que, inclusive, podem ter a sua existência comprometida.
c) ECONOMIA DE TRADIÇÃO: trata-se de um modelo histórico que não existe mais atualmente.
A regulação de produção e circulação é CONSUETUDINÁRIA, com base nos costumes, geralmente, os
descendentes assumindo as mesmas funções dos seus antecedentes. Esse modelo não é mais compatível
com a atualidade.
MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - é um modelo de mercado-
descentralizada, que não é puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado. Essa opção brasileira está
na CF.
Há outra classificação de modelos: (a) Modelo de controle burocrático (WEBER): controles prévios e
formais, EXEMPLOS: concurso público e licitação; (b) Modelo de controle gerencial: é o mesmo aplicado na
iniciativa privada, está relacionado com a EFICIÊNCIA. Controle posterior dependendo dos resultados. No
Brasil, está havendo uma migração para o sistema de controle gerencial, tanto que o princípio da eficiência
passou a constar do artigo 37.

2.6.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

1. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como agente econômico: intervenção por


absorção (monopólio) ou intervenção por participação (concorrência);
2. INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como regulador da atividade econômica:
intervenção por direção (comando da atividade) ou intervenção por indução (incentivo).
Considerações gerais:
 Com a falência do liberalismo econômico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no contexto
econômico, inaugurando-se a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia
sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos.
 Na CF/88, a matéria vem sistematizada no Título VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da
ordem econômica, que indica as formas de intervenção do Estado no domínio econômico.

58
 As alterações introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de
menor ímpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentação da economia, reflexo do
modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro.
 Eros Roberto Grau distingue três modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico: a)
intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; c) intervenção por indução.
 No primeiro caso (intervenção por absorção), o Estado intervém no domínio econômico,
desenvolvendo ação, então, como agente (sujeito) econômico. Quando o faz por absorção, o Estado assume
integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica
em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o
controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em
sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas
atividades nesse mesmo setor.
 No segundo (intervenção por direção) e terceiro (intervenção por indução) casos, o Estado intervirá
sobre o domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como regulador da atividade econômica. Quando
o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de
comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito (ex.: controle dos
preços, através de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por indução, o Estado manipula os
instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos
mercados (ex.: incentivos fiscais, estímulos creditícios, obras e serviços de infra-estrutura).
 Na CF/88, o Estado intervém na atividade econômica pelas seguintes formas:
a) elaboração de um plano de desenvolvimento econômico, por meio do qual se buscará identificar e
implementar as ações necessárias a propiciar o bem-estar geral;
b) fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele
previstas;
c) repressão ao abuso de poder econômico, proteção ao consumidor e do meio ambiente;
d) exploração direta, em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam relevante interesse
coletivo ou segurança nacional.

Monopólio estatal:
Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio. O monopólio privado é absolutamente
vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, fatores
que espelham abuso do poder econômico. O mesmo não se passa com o monopólio estatal, isto é, aquele
que é exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuação
do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem
abrigo constitucional.
O monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do Estado, direta ou indireta, de caráter
exclusivo, em determinado setor da ordem econômica.
A doutrina distingue monopólio de privilégio. Monopólio é o fato econômico que retrata a reserva, a
uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica. Privilégio, por sua vez, é a delegação do
direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Sendo assim, só quem tem monopólio tem
idoneidade para conceder privilégio.
Esta distinção doutrinária, porém, aparentemente difere do tratamento dado ao tema pelo STF. No
julgamento da ADPF 46, a Suprema Corte, ao analisar a situação dos serviços prestados pela EBCT (serviços
postais), assentou que o monopólio se refere ao regime de exclusividade no âmbito da atividade
econômica, enquanto o privilégio designa a exclusividade exercida na prestação de serviços públicos:

“O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou


objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia
atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica
em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito,
59
empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços
públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si;
não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A
Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o
correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União,
criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime
de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual,
algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os
regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Arguição
de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu
interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação
às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.” (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min.
Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, DJE de 26-2-10)

O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de
monopólios estatais: o monopólio explícito e o monopólio implícito.
As atividades expressamente monopolizadas estão relacionadas no art. 177, da CF, alterado pela EC nº
9/95. São elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a
refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o transporte marítimo do petróleo bruto de
origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio
de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados.
Note-se que duas são atividades monopolizadas, uma relativa a atividades petrolíferas e outra
concernente a materiais nucleares. Com EC nº 5/95 foi introduzida profunda alteração no regime
monopolístico relativo ao petróleo. A partir dela, é certo, a atividade petrolífera continua monopolizada,
embora seja agora possível a concessão de privilégios a outras pessoas.
Além dessas, há ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que são as previstas no art. 21, da
CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
O Estado pode atuar na atividade econômica de duas formas:
a) Atuando diretamente – ESTADO EXECUTOR: em regime de monopólio (EXEMPLO: extração de
petróleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancária); por meio de EMPRESAS PÚBLICAS
OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas jurídicas se estiverem atuando em concorrência
com o particular estão submetidas ao regime de direito privado, para afastar a hipótese de concorrência
desleal com o particular. Quando estiverem prestando serviços públicos e sociais ou estiverem em regime
de monopólio estarão sob regime jurídico de direito público. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telégrafos
tem as prerrogativas de direito público; Caixa Econômica Federal não tem as prerrogativas de direito público.
b) Regulando a atuação do particular – ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ação
direta ou de agências reguladoras: “estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o
objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social”, “cabem-lhe três formas de atuar: a de fiscalização, a de
incentivo e a de planejamento.” (Carvalho F.)
Conforme a teoria do liberalismo econômico (Adam Smith), cada indivíduo deve ter liberdade de
promover seus interesses. Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia; limitava-se
a uma postura de mero observador. Contudo, isso recebeu críticas por ser forma danosa de alargar os
abismos entre as classes sociais.

60
A partir de novas construções filosóficas e políticas, o Estado passou a atuar numa nova posição:
fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia
sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. O Estado, intervindo na economia,
procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos. O
sistema do dirigismo econômico fez surgir o fenômeno da constitucionalização normativa, propiciando o
estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias Constituições.
No Brasil, a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus
capítulos à ordem econômica. Na CF de 1988, nos termos do art. 170, a ordem econômica é fundada em
dois postulados básicos: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Aliás, esses dois princípios não
são apenas fundamentos da ordem econômica, mas da própria República, conforme art. 1º, IV, da CF.
A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do trabalho, isto é, à
necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses
privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social.
A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de
produção de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se da liberdade de exploração das atividades
econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre iniciativa é o
postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa com a regra do art. 170,
parágrafo único, da CF, segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade
econômica, sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em lei.
A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas
abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos. O
incentivo representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social
do país, fixando medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquotas para importação, a abertura de
créditos especiais para o setor produtivo agrícola e outras do gênero. Por fim, o planejamento é um processo
técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente
estabelecidos.
O Estado regulador adota uma posição interventiva, através das imposições normativas destinadas,
bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas.
A competência quase absoluta para a atuação do Estado regulador é da União.
O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriação privada dos meios
de produção econômica (livre iniciativa). Tenta-se, entretanto, a construção de um capitalismo menos
predatório, com a intervenção na economia, a fim de garantir que a atividade econômica se desenvolva em
observância aos princípios constitucionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS ECONÔMICOS:

a) SISTEMA CAPITALISTA b) SISTEMA SOCIALISTA


- é o sistema econômico que se - é a denominação genérica de um conjunto de teorias
caracteriza pela PROPRIEDADE PRIVADA socioeconômicas, ideologias e políticas que postulam a
DOS MEIOS DE PRODUÇÃO e pela abolição das desigualdades entre as classes sociais e possui
LIBERDADE DE INICIATIVA dos próprios dentre suas características principais: LIMITAÇÃO DO DIREITO
cidadãos. À PROPRIEDADE PRIVADA e CONTROLE DOS PRINCIPAIS
- sinônimos: “ECONOMIA DE MERCADO” RECURSOS ECONÔMICOS PELOS PODERES PÚBLICOS com a
ou “ECONOMIA DESCENTRALIZADA”. finalidade, teórica, de promover a igualdade social, política e
jurídica.

2.6.4 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS

A doutrina denominou o conjunto de princípios fundamentais da economia como CONSTITUIÇÕES


ECONÔMICAS.
O Brasil como país independente suportou dois grupos de constituições econômicas:

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a) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: são as CF 1824 e 1891. O
direito de propriedade praticamente sem restrições, provavelmente essa proteção da propriedade é
inspirada no Código Civil de Napoleão (la maniére la plus absolue). A CF 1891 afirma que a propriedade
CONTINUA com a sua plenitude. As CFs garantiam a LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO, que hoje é
denominada de LIVRE INICIATIVA. Esses modelos foram adotados nas CFs, mas foram descumpridos na
prática, Ex: Convênio de Taubaté que fez estoques reguladores do café, até mesmo queimando estoques de
café, como garantia de preço, esse episódio é marcante e demonstra que não foi respeitado o modelo de
economia descentralizada, ou seja, houve intervenção da União.
b) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: São as CFs: 1934, 1937,
1946, 1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concessões, tratando-se de
solução de compromisso, pois o radicalismo de descentralização mostrou-se danoso.

2.6.4.1 CF 1988

- Há PROPRIEDADE PRIVADA.
- Há LIVRE INICIATIVA (antiga LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO).
- Há LIVRE CONCORRÊNCIA.
Mas há condicionantes:

DIREITO CONDICIONANTE
Propriedade
privada FUNÇÃO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o. Todos os bens no Brasil devem
atender à função social da propriedade. Até mesmo bens de consumo têm função social,
bem como os bens imateriais (marcas, direito do autor, join ventures) - universalidade da
função social da propriedade. Essa noção pode ser estendida para os direitos reais
limitados, os direitos reais de garantia e a posse.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: a CF/88 é mais tímida do que a
CF/34. Foram os seguintes mecanismos de intervenção:
Livre iniciativa a) MONOPÓLIO: na CF/88 o monopólio somente ocorre em segmentos determinados
pela própria CF, ou seja, a própria CF elencou: minerais nucleares e petróleo. Na CF/34,
bastava que a lei infraconstitucional estabelecesse. O exercício do monopólio estatal pode
ser delegado.
b) SERVIÇOS PÚBLICOS: Os serviços públicos não são atividades econômicas assim não
estando submetidos à livre iniciativa e à livre concorrência. ATENÇÃO: há

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administrativistas que afirmam que alguns serviços públicos podem ser prestados pelo
regime privado, EXEMPLO: telecomunicações.
c) REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO: Existe sistema (CADE etc) para evitar
a dominação de mercados; eliminação de concorrência e aumento arbitrário dos lucros.
Combate o abuso do direito de concorrer.
d) CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir diretamente,
travestindo-se de empresário. Mas as hipóteses de possibilidade de atuação foram
restringidas:
3. Segurança nacional, definida em lei, que justifique a criação da estatal;
Livre
4. Nas hipóteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique a
concorrência
criação da estatal.
Fora esses casos há livre concorrência e livre iniciativa, sendo o particular o principal
agente econômico. Quando o Estado atua como empresário deve obedecer ao PRINCÍPIO
DA PARIDADE, ou seja, está submetido ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada. O
princípio da paridade está excepcionado quando se tratar de exercício de monopólio
estatal, porque não há livre concorrência perfeita, a matéria é de monopólio.
e) ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o Estado se apresenta como
ente soberano, em relação de verticalidade. Em decorrência disso, o Estado pode
estabelecer planos, regulação de segmentos específicos, BACEN, autoridade aduaneira.

2.6.5 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econômica. A economia globalizada
trouxe abalo para a soberania dos estados, pois há sociedades com muito mais poder
econômico do que os estados, havendo um conflito de forças entre estados e multinacionais
- a ordem econômica não pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania
nacional em face dos múltiplos interesses internacionais.
II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produção.
III - função social da propriedade.
IV - livre concorrência.
V - defesa do consumidor.
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlação da busca do pleno emprego com
a sua principal ameaça, que é a automação, tanto que no artigo 7o (direitos do trabalhador)
está previsto o direito de proteção contra a automação.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
(EFICÁCIA CONTIDA).
Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital
estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (EC 19/98)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
63
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (NÃO CABENDO EXECUÇÃO SOB
O REGIME DE PRECATÓRIOS)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública; (EC 19/98)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários; (EC 19/98)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(EC
19/98)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (JÁ ESTAVA PREVISTO NO INCISO II).
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Abuso do poder econômico


Três formas: dominação dos mercados; eliminação da concorrência; e, aumento arbitrário dos lucros.
A dominação dos mercados decorre do desequilíbrio entre as forças oriundas do fornecimento e do
consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condições que somente a ela favoreçam. A
eliminação da concorrência tem próxima relação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e
efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. Finalmente, também, o aumento
arbitrário dos lucros guarda relação com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta dominar o
mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e
arbitrários.
O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas espécies, dentre as
quais se destacam os trustes, os cartéis e o dumping. Truste é a forma de abuso do poder econômico pela
qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia
econômica que adota. É uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresário. Cartel é a conjugação
de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrência e
aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra abuso de caráter internacional.
Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear excessivamente o custo do produto,
eliminando, desta forma, a concorrência, que não tem condições de competir com essas condições5.

5
O que se entende pela prática do gun jumping no direito da concorrência? Quais práticas podem caracterizar o gun jumping?
Entende-se por gun jumping a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste.
Tal instituto possui previsão no art. 88 parágrafo primeira da Lei 12.529 de 2011 que determina exatamente o controle prévio dos
atos de concentração. Ademais o art. 88, §3º desta Lei obriga as partes a absterem-se de concluir o ato de concentração antes de
finalizada a análise prévia do Cade, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária em
valores que variam entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00 – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do
potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes
envolvidas. Assim, devem ser preservadas até a decisão final da operação as condições de concorrência entre as empresas
envolvidas (artigo 88, §4º da LDC).
Nessa toada, podem caracterizar o gun jumping a troca de informações concorrencialmente sensíveis; a definição de cláusulas
contratuais que impliquem uma integração prematura; e a condução de certas atividades que caracterizem a efetiva consumação
de ao menos parte da operação.
No que se refere à troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração, busca-
se evitar que informações concorrencialmente sensíveis sejam desnecessariamente transmitidas entre as partes, de forma a
prejudicar a concorrência entre elas caso o ato de concentração não seja consumado (seja por falta de aprovação do Cade, seja
por questões inerentes à própria negociação).
Por sua vez, as preocupações relacionadas com a definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos
têm seu foco no teor das regras que regerão a relação entre os agentes econômicos antes de terminada eventual análise antitruste
pelo Cade.
Por fim, em relação às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, essas versam
principalmente sobre a consumação efetiva de ao menos parte da operação antes da sua devida aprovação pela autoridade
antitruste.
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Existem vários diplomas legais que regulamentam a repressão do abuso do poder econômico:
Lei n.º 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a
prevenção e repressão das infrações à ordem econômica.
Lei nº 8.884/94: dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica,
transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia e dá outras providências.
Lei nº 8.137/90: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Lei Delegada nº 4/62: dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre
distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.
Lei nº 8.078/90: dispõe sobre a proteção do consumidor.
****A Lei nº 12.529, que revogou a Lei n. 8.884, desempenha papel central no controle das atividades
econômicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infrações gerais, que são atos que tenham os seguintes
efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar
mercado relevante de bens e serviços [trata-se, todavia, de dominação abusiva, não se caracterizando como
tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus competidores];
aumentar arbitrariamente os lucros [não se poderá dizer a priori que só o fato do aumento da lucratividade
se qualifique como arbitrário - a parcela do lucro seja desproporcional à atuação da empresa no mercado];
exercer de forma abusiva posição dominante, entendida esta como a hipótese em que a empresa ou grupo
de empresas controla parcela substancial de mercado relevante.
Além dessas infrações genéricas, a lei relaciona várias situações especiais que podem ser nominadas
de infrações específicas e constam do § 3º do citado art. 36, na medida em que configurem os efeitos listados
acima: a prática de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do acesso de
concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de
distribuição; o acerto prévio do preço em licitações públicas; a subordinação da venda de um produto à
aquisição de outro ou à utilização de um serviço, dentre outras.
Outra forma interventiva do Estado na economia é o controle de abastecimento. Através dele, o
Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e serviços suficientes para atender a demanda da
coletividade. Tal tipo de intervenção é regulamentada pela Lei Delegada nº 4/62.
Temos ainda o tabelamento de preços. Cabe fazer ver que, ultimamente, o tabelamento de preços
tem sido denominado de congelamento. Este é uma espécie de tabelamento estendido no tempo. Está
previsto expressamente no art, 2º, II, da Lei Delegada nº 4/62, cuja atuação é privativa da União, ou de
entidades a ela vinculadas, às quais tenha sido delegada essa atribuição. Esse tipo de intervenção estatal,
entretanto, não pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas também têm amparo constitucional
para a exploração das atividades econômicas, postulado próprio da liberdade de iniciativa, sob pena de
responderem objetivamente, nos termos do art. 37, §6º da CF-88.
a) Tabelamento é a fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa
privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares condições de mercado, sem a lei da oferta e da
procura.
b) O congelamento é uma modalidade de tabelamento estendido no tempo.
A competência para essa atuação é privativa da União ou de entidades a ela vinculadas, às quais tenha sido
delegada essa atribuição.

1. Julgados sobre responsabilidade civil decorrente da intervenção do Estado no domínio econômico:

Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato (info. 738):
A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados
por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da
ação. Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários
nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da
suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário
vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. (...)
A Ministra Cármen Lúcia consignou que a questão a respeito da responsabilidade da União
fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministério Público
65
Federal. Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da
responsabilidade do Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e
outra no dever de manutenção das condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés
contratual. Observou que responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes
de políticas públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou
que a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros
suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos econômicos. Assinalou
haver cláusula contratual que estipularia a correspondência entre as tarifas a serem
aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão. A relatora
retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou necessária, tendo como fonte mandamento
constitucional de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do negócio
administrativo, princípio previsto expressamente no art. 167, II, da CF/1967, mantido
idêntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo
à recorrida. Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra
repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no Decreto-Lei
2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no período do desequilíbrio apontado, o
Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena referentes ao princípio do equilíbrio
econômico e financeiro do contrato.
Na sequência, a relatora asseverou que o princípio constitucional da estabilidade econômico-
financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica. Por meio desse
princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo,
garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias
e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse
público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público. Explicitou que
o caso demonstraria que os reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a
variação de custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. A Ministra
Cármen Lúcia reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais
gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se
em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no
risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano
e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de
24.3.2006).
A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o “Plano Cruzado” —
conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque plenamente
justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado
diretamente danos à recorrida. (...) inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado
pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e
demonstrados.
TESE ADOTADA PELO STF: O ESTADO RESPONDE OBJETIVAMENTE PELOS DANOS
COMPROVADAMENTE CAUSADOS A AGENTES ECONÔMICOS EM RAZÃO DE PLANOS
ECONÔMICOS, MESMO QUE O PREJUÍZO DECORRA DE ATOS LÍCITOS. NO CASO JULGADO,
O CONGELAMENTO DE TARIFAS IMPOSTO POR PLANO ECONÔMICO, SE PROVOCAR
PREJUÍZOS AOS AGENTES ECONÔMICOS, NOTADAMENTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA
MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS (CF. ART. 37,
XXI), ENSEJARÁ A RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO.
2. “Sob esse ângulo, assentou o julgado: se a União Federal, através do Instituto do Açúcar e
do Álcool, fixou os preços dos produtos do setor sucro-alcooleiro em níveis inferiores aos
custos de produção levantados pela Fundação Getúlio Vargas, nos termos do convênio
firmado ara essa finalidade, praticou ato ilícito e ilegal, contrariando as disposições da Lei nº
4.870/65 e, por isso, deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuízo da
competente ação de regresso contra os agentes públicos responsáveis, conforme dispõe o
art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl.
678) [...] 8. A Carta Magna de 1988 recepciona a intervenção estatal na economia como
instrumento de regulação dos setores econômicos. Contudo, essa intervenção deve ser
exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão se
encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre
66
iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). [...] Pela intervenção o Estado,
com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça
social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada
em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam
a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado
Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio
da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As
balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional,
pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa"
(Curso, cit., p. 64).” (STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando
em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização
ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas
onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter
especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do
produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se
refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou
concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá
as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou
terras indígenas. (EC6/95)
§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e
no valor que dispuser a lei.
§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e
concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou
parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia
renovável de capacidade reduzida.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
67
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de
petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo
bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio
de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja
produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão,
conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (EC
49/06)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
(EC9/95)
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (EC 9/95)
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
(EC9/95)
II - as condições de contratação; (EC 9/95)
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (EC 9/95)
§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território
nacional. (EC 9/95)
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às
atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus
derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (EC 9/95) (CIDE:
ESSA É A CIDE DO PETRÓLEO, MAS EXISTEM OUTRAS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO
NO DOMÍNIO ECONÔMICO)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no
art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33,
de 2001)
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e
seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do
gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre,
devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados
pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 7, de 1995)
Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em
que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos
por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de
lei.

68
As grandes empresas são automatizadas, as menores são responsáveis pela empregabilidade de pessoas, já
que são menos automatizadas. Trata-se de uma AÇÃO AFIRMATIVA do Estado quando protege a minoria
das empresas de pequeno porte e de microempresas.

Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão


o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.
Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial,
feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica
residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente.

3 Ponto 3 - Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime


jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal
e poder normativo. A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e
do concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As
parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas.

DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

Origem. O modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo norte-americano. Só que, enquanto nos
EUA elas possuem caráter intervencionista (New Deal), no Brasil as agências reguladoras foram instituídas a
partir da década de 90, período marcado pela diminuição da intervenção estatal direta na economia.
Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando de
agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da “administração de gestão”
para a “administração de regulação”.
Agências executivas, agências reguladoras e associações públicas: nomenclatura própria atribuída a
determinadas autarquias, em razão de suas características especiais.
Fontes
Art. 21, XI, da CF (EC 08/95) e Lei 9.472/97: Anatel (telecomunicações).
Art. 177, § 2º, III, da CF (EC 09/95): ANP (setor do petróleo e gás natural).
Lei 9.427/96: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)
Lei 10.233/01: ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre) e ANTAQ (Agência Nacional de Transportes
Aqüaviários)
Agências reguladoras que fiscalizam o serviço público prestado por particular e público:
- Lei 9961/00: ANS (Agência Nacional da Saúde)
- Lei 9.782/99: ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)
- Lei 11.182/02: ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
Agências que cuidam do patrimônio público: ANA (Agência Nacional da Águas) (Lei 9984/00);
Agências que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (MP 2228-1/01 e Lei
10.454/02)
Algumas impropriedades:
- exemplos de autarquias que têm indevidamente nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial
Brasileira).
- Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).
- Há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores
Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

69
Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza
jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS. Conceito. São autarquias ou fundações que celebram contrato de gestão com o
órgão da administração direta ao qual estão vinculadas, para melhoria da eficiência e redução de custos.
Requisitos para obter esta qualificação:
1) possuir plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento; e, aprovado
o plano,
2) celebrar contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Após, o Chefe do Executivo editará
um decreto que lhe conferirá o status de agência executiva.
Características básicas:
1) A natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de
gestão; e
2) Deverá implementar as METAS definidas no contrato de gestão e, em contrapartida, receberá mais
dinheiro e maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e financeira. Se houver descumprimento do
plano de reestruturação e desenvolvimento institucional, a entidade perde a qualificação.
AGÊNCIAS REGULADORAS. Conceito. Designa autarquias que têm a incumbência de regular o desempenho
de certas atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (matérias específicas). Ex. ANEEL. Todas
as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras.
Principais características:
1) a concessão do rótulo “agência reguladora” é efetivada pela LEI que cria a autarquia;
2) a agência exerce função regulatória que envolve atividades EXECUTIVAS tradicionais, mas também
PODERES NORMATIVOS e JUDICANTES.

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela
respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam
atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes,
pelos atos práticos, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.


- mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias;
- exercício de atividade de regulação.
- controle e fiscalização do poder público (independência administrativa e autonomia financeira).
PODER NORMATIVO E DESLEGALIZAÇÃO.
Deslegalização é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato
infralegal.
Desregulação é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da
economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição entre os diversos agentes.
Pela deslegalização a legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar atos administrativos
normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros (standards) legais, no âmbito do setor
regulado. A intenção é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito politico e transferindo ao corpo
técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada.
Há forte controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do fundamento do poder
normativo conferido às agências reguladoras. A CF/88 permite que se delegue função normativa às
agências?
1a corrente: não. Para Celso Antônio Bandeira de Mello é inconstitucional o poder normativo amplo das
agências reguladoras viola os princípios da separação de poderes e da legalidade. A CF só possibilita o
exercício do poder normativo primário no Executivo por meio das Medidas Provisórias (art. 62) e das Leis
Delegadas (art. 68). Os atos normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua organização e
funcionamento interno. Maria Sylvia Zanella Di Pietro também segue esta linha, mas excepciona as duas
agências que têm fundamento expresso na CF (ANATEL e ANP), que podem ter função reguladora (editar
normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos). Para ela, a CF reconhece ao órgão regulador a
70
possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos
indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Esse foi o entendimento adotado pelo
STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da ANATEL, disse que essa agência se subordina ao princípio
da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela
lei. (ADIn 1668-DF).
2a Corrente (José dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo Moreira Neto): é constitucional o poder
normativo técnico ampliado reconhecido às agências reguladoras que poderão editar atos normativos,
respeitados os parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Nessa Linha, Rafael
Carvalho Rezende Oliveira sustenta que as normas editadas pelas agências não podem ser classificadas como
“autônomas” fruto de delegação legislativa inominada, pois encontram fundamento na lei instituidora da
entidade regulatória que estabelece os parâmetros que deverão ser observados pelo regulador. A
prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura do princípio da legalidade. Assim, o fundamento
do poder normativo das agências reguladoras seria a técnica da deslegalização (ou delegificação), que
significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei (“domaine de la loi”),
passando-as ao domínio do regulamento (“domaine de l’ordonnance”). Nesse sentido, para Eduardo Garcia
de Enterría a delegação legislativa divide-se em:
Delegação receptícia: é a delegação da função legislativa para o Poder Executivo editar, dentro do período e
das matérias determinadas na lei delegante, normas com força de lei (ex. Lei delegada – arts. 59, IV, e 68 da
CF).
Delegação remissiva (remissão): a Administração tem a prerrogativa de editar atos normativos, sem força
de lei, que deverão respeitar a moldura legal (ex. Regulamento executivo – art. 84, IV, da CF).
Deslegalização: o legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao administrador,
estabelecendo apenas parâmetros gerais (standards e princípios) que deverão ser observados no momento
da fixação dos direitos e obrigações (ex. Art. 96, I, “a”, 207, “caput”, e 217, I, da CF).
Rafael Oliveira entende que o exercício da competência normativa das agências recebe um reforço de
legitimidade por meio da participação dos cidadãos na discussão e elaboração de normas regulatórias
(consultas e audiências públicas). Ainda, inexiste
“reserva de regulamento” na técnica da deslegalização, pois nada impede que o legislador, que é quem
atribui liberdade normativa ampla por meio da lei deslegalizadora, volte a tratar diretamente da matéria
deslegalizada.
Limites constitucionais à deslegalização: casos de “reserva legislativa específica” previstos na CF, que devem
ser veiculados por lei formal (ex. arts. 5o VI, VII, VIII, XII, da CF), matérias que devem ser reguladas por lei
complementar, além das matérias que devem ser legisladas com caráter de normas gerais (ex. Art. 24, p. 1
e 2 da CF), tendo em vista que estas últimas possuem alcance federativo, abrangendo Estados-membros e
Municípios.
Lei e Superveniência de Ato Regulatório: Revogação Diferida
Conflito entre norma editada pela agência reguladora e a legislação anterior.
1a Corrente: em qualquer hipótese, a lei prevalecerá sobre os atos das agências.
2a Corrente: o ato normativo da agência, que respeita os parâmetros fixados pela própria lei deslegalizadora,
prevalece sobre a legislação anterior. Isso não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei.
A lei deslegalizadora, ao efetivar o rebaixamento hierárquico da matéria que por opção do próprio legislador
deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo, possibilita que todo o
tratamento da matéria por ela especificada seja efetivado por atos da agência. Dessa forma, a revogação da
legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo normativo regulatório, mas sim pela
própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência para revogar, de forma diferida no tempo, a lei
anterior. Inicialmente, a lei deslegalizadora não possui conteúdo normativo suficiente para conflitar com a
legislação pretérita, mas, no momento em que a agência edita o ato regulatório, a lei deslegalizadora é
efetivada e complementada, recebendo carga normativa suficiente para revogar a legislação anterior. O STF
já utilizou a tese da deslegalização e da revogação diferida para resolver conflito entre leis e atos infralegais
tributários.
Atos Regulatórios x Atos Regulamentares
71
Conflito normativo entre os regulamentos presidenciais e os atos normativos das agências reguladoras
(regulamentos setoriais).
1a Corrente (Maria Sylvia Zanella di Pietro): prevalece o regulamento presidencial, tendo em vista a sua
superioridade hierárquica, na forma do art. 84, II, da CF, que prevê a “direção superior” do chefe do
Executivo sobre toda a Administração Pública.
2a Corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial sobre o regulamento do chefe do Executivo, em
razão do princípio da especialidade. Nesse sentido, Rafael Oliveira entende que os atos das agências têm
caráter técnico e setorial com fundamento no art. 174 da CF, já o regulamento presidencial possui conteúdo
político e genérico com base no art. 84, IV, da CF. Além disso, a autarquia regulatória é pessoa jurídica
instituída por lei de iniciativa do próprio chefe do Executivo, que opera a descentralização de atividades e
reconhece a autonomia da entidade, não havendo hierarquia entre o Ente federado e a agência.
Limite ao Poder Regulatório (ADI 4874/DF)
Está pendente de julgamento pelo STF da ADI 4874, proposta pela CNI contra Resolução nº 14 da ANVISA
que proibiu a comercialização de cigarros que não tivessem em sua composição apenas tabaco e água, tais
como aromatizantes e flavorizantes. Um dos fundamentos seria a desproporcional e irrazoável restrição às
liberdades individuais por parte do ato regulatório, violando, assim, o art. 1, caput e 5º, LIV da CRFB. A
Ministra Rosa Weber concedeu liminar suspendendo os efeitos da referida resolução até o julgamento do
mérito.
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: estabilidade reforçada dos dirigentes e impossibilidade de recurso
hierárquico impróprio contra as decisões das entidades regulatórias.
- Estabilidade reforçada dos dirigentes: exercício de mandato com prazo fixo, não coincidente com o
mandato do agente político, sem possibilidade de exoneração “ad nutum”. Em regra, os dirigentes só
perdem os seus cargos em 3 situações: i) renúncia; ii) sentença transitada em julgado; iii) processo
administrativo com ampla defesa e contraditório (art. Da Lei 9986/00). Há quarentena de 6 meses, que
impede o ex-dirigente da agência reguladora de prestar serviço no setor regulador pela agência (art. 6 o, II,
da Lei 12.813/13).
A doutrina discute a constitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes com os dos chefes
do Executivo (art. 7 da Lei 9986/00):
1a corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): é inconstitucional, pois viola o princípio republicano, cuja
essência é a temporariedade dos mandatos. Ao permitir que um dirigente escolhido por determinado
governante mantenha-se no cargo no governo seguinte, ocorreria prorrogação indireta e disfarçada do
mandato daquele governante que não mais está ocupando o cargo, razão pela qual, os mandatos dos
dirigentes devem perdurar apenas durante o período governamental em que houve a nomeação.
2a corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): é constitucional, pois os dirigentes são independentes e
responsáveis por decisões técnicas (e não politicas), bem como os órgãos colegiados das agências são
formados por correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo político). Nesse sentido, Rafael
Oliveira entende que o objetivo da regulação é “despolitizar” a área regulada e o próprio chefe do Executivo,
responsável pela nomeação do dirigente da agência, não possui poder (formal) de ingerência e pressão.

DAA - NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES: APROVAÇÃO LEGISLATIVA E FORNECIMENTO DE


INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL

É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e


FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.

Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem
de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, considerando que tais
empresas submetem-se, em regra, ao regime traçado pelo art. 173 da CF/88, que não prevê
a possibilidade de controle prévio pelo Poder Legislativo quanto às nomeações dos
dirigentes.

72
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração indireta
forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem
fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes.

DAA - AGÊNCIA REGULADORA ESTADUAL E DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES

STF declarou a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.931/1997, do Estado do Rio Grande


do Sul, por violar o princípio da separação dos poderes. Tal dispositivo previa a destituição,
no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos
Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS por decisão exclusiva da assembleia legislativa.

É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência


reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia
Legislativa.

É INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora


somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia
Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o
princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88).

- Recurso hierárquico impróprio. Discussão doutrinária.


1a corrente (majoritária – Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio): impossibilidade, em razão da inexistência
de previsão legal. Visa assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória.
A possibilidade de revisão de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo
Executivo central aniquilaria a autonomia inerente às agências.
2a corrente: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respetivo Ministério da decisão da agência por
meio de provocação do interessado (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício (avocatória), com
fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art.
84, II, da CF e Parecer AC – 051 da AGU, que entendeu possível quando o ato da agência extrapole os limites
legais de competência ou viole políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração
Central. Este parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter vinculante para
toda a Administração Pública Federal, na forma do art. 40, p. 1 o, da LC 73/93).
3a corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade (anulação da
decisão ilegal da agência) – art. 84, II, da CF – e descabimento do recurso por conveniência e oportunidade
(impossibilidade de revogação da decisão regulatória).
- Processo decisório horizontal e colegiado: propicia um processo deliberatório menos suscetível a sofrer
oscilações, criando padrões decisórios sem grandes riscos de bruscas alterações, garantindo um ambiente
de previsibilidade e estabilidade desejadas pelo mercado.
AUTONOMIA TÉCNICA
A maior autonomia das agências reguladoras tem relação direta com um princípio denominado princípio da
deferência. Em linhas gerais, o princípio da deferência faz com que o Poder Judiciário tenha uma postura de
tolerância e de respeito em relação ao que foi decidido pelas Agências Reguladoras.
Frise-se que os atos das agências são atos administrativos e, portanto, podem ser controlados pelo poder
judiciário.
A questão não é impedir o controle, mas cabe ao juiz ter uma posição de inicial respeito, de tolerância, de
deferência em relação ao que foi decidido pela agência reguladora, até porque se a decisão é técnica, em
princípio, o juiz não vai conhecer uma solução técnica melhor do que aquela que foi adotada pela agência
reguladora.
Limite Negativo à Regulação (Des. João Batista Gomes Moreira)
Hipótese em que o agente regulador se omite no seu mister de decidir conflitos no setor regulado, a fim de
evitar desgastes, se esquivando de exercer seu papel de mediador. Isso, de acordo com a posição do
Desembargador Federal seria uma afronta ao princípio da função. No caso concreto julgado pelo TRF1,
envolvendo a omissão da ANATEL no setor de compartilhamento de redes e interconexão, o examinador foi
73
voto vencido ao defender que o correto seria a Agência exercitar sua competência, em certo prazo, para
fixar os preços praticáveis no setor, em vez de o Judiciário suprimir tal omissão.
AUTONOMIA FINANCEIRA
A autonomia financeira reforçada se caracterizada pela possibilidade de instituição das “taxas regulatórias”
e pelo envio de proposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica das “taxas regulatórias”:
1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): as taxas regulatórias são tributos (art. 145, II, da CF), pois são
instituídas por lei (princípio da legalidade tributária) em razão do exercício do poder de polícia (fato gerador
das taxas) e possuem caráter compulsório.
2ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza da “taxa regulatória” depende da atividade
desempenhada pela agência. Em relação às agências reguladoras de atividades econômicas, a taxa tem
natureza tributária. Ao contrário, no tocante às agências que regulam serviços públicos concedidos, as
“taxas” são consideras preços públicos (natureza contratual), pois não há exercício do poder de polícia
propriamente dito por parte das agências, mas sim poder disciplinar no âmbito de relação de supremacia
especial (fiscalização do contrato de concessão e não poder de autoridade em relação aos particulares em
geral).
LICITAÇÃO
As agências reguladoras possuem modalidade especial de licitação: “consulta”, que, no entanto, não possui
regulamentação legal até hoje.
De acordo com o art. 55 da Lei 9.472/97 (Anatel) a consulta será realizada mediante procedimentos próprios
determinados por atos normativos expedidos pela agência, vedada sua utilização para contratação de obras
e serviços de engenharia (nesse caso, segue a regra geral, Lei 8.666/93). A consulta serve à aquisição de bens
e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. Ou seja, para contratações que
não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se aplica a Lei 8.666/93.

MPF: a legislação das agências reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para


aquisição de bens e contratação de serviços por essas entidades, uma modalidade especial
de licitação, prevista tão somete para essa categoria organizacional, denominada consulta.

O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54 (previsão da consulta e do pregão em


caso de atividade-meio). No caso da atividade-fim, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 210 da Lei
9.472/97 (Anatel) e a previsão da ANP, de forma que 1) concessões, permissões e autorizações de serviço
de telecomunicações regem-se exclusivamente pela Lei 9.427/97 e 2) a licitação para exploração de bacia
de petróleo não obedece à Lei 8.666/93.
Atividades-meio: 1) obras ou serviços de engenharia: Lei 8.666/93 ; 2) demais atividades-meio: Consulta ou
pregão.
Atividade fim: não precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se exclusivamente por sua lei.
Obs.: Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL – A ANATEL não têm poderes para,
administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos (STJ). O STF (ADI
1668-5) suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para,
administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio
comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão, recorrer ao
Judiciário.
CLASSIFICAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
1) Quanto ao tipo de atividade regulada: a) Agências reguladoras de serviços públicos concedidos (ex.
ANEEL, ANATEL, ANTT); e b) Agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito (ex.
ANP, ANCINE).

2) Quanto à quantidade de setores regulados: a) Agências reguladoras monossetoriais: regulam,


especificamente, uma atividade econômica ou um serviço público. É a regra geral (ex. ANEEL,
ANATEL, ANP); b) Agências reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo tempo, diversas
74
atividades econômicas e/ou serviços públicos (ex. Agência Estadual de Regulação dos Serviços
Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS; Agência Reguladora de Serviços Públicos de
Santa Catarina – AGESC).

3) Quanto à titularidade federativa: a) Agências reguladoras federais (ex. ANEEL, ANATEL, ANP); b)
Agências reguladoras estaduais (ex. Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado
do RJ - AGENERSA), c) Agências reguladoras distritais (ex. Agência Reguladora de Águas e Saneamento
do DF – ADASA); e d) Agências reguladoras municipais (ex. Agência de Regulação dos Serviços
Públicos Delegados de Campo Grande – AGEREG).

TEORIA DA CAPTURA E A LEGITIMIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS


A forte autonomia e a concentração de poderes nas agências reguladoras colocam em risco a sua
legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação de poderes, pois há o risco
potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e
politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de serviços públicos regulados.
Para a legitimidade democrática das agências reguladoras deve existir: a) transparência do processo
regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta na elaboração de decisões e normas
regulatórias (consultas e audiências públicas); b) os órgãos colegiados devem ser compostos de
representantes das mais diversas linhas de interesses (governo, empresas reguladas e sociedade civil), o que
garante a pluralidade representativa e democrática; c) transferência de legitimidade democrática que ocorre
no momento da nomeação dos dirigentes pelo chefe do Poder Executivo, após aprovação do Senado.
Teoria dos poderes neutrais: esta teoria tem inspiração no “poder moderador”. Para este teoria, a
insuficiência da soberania popular para efetivação da democracia demonstra a necessidade de instituições
estatais dotadas de forte autonomia em relação às diretrizes político-governamentais (ex. TCU, Conselhos
Nacionais, agências reguladoras e etc.).
PESSOAL (Anotações da aula da professora Di Pietro)
Lei 9986/00 estabeleceu que o regime é o celetista (emprego público) e todo o quadro de pessoal da agência
reguladora será constituído por contrato temporário. Esse regime estava suspenso liminarmente pelo STF
(cautelar de ADI 2310) que reconheceu a inconstitucionalidade dessa regra (contratos temporários) já que
se está falando de necessidades permanentes (e não excepcionais) e também por incompatibilidade com as
funções fiscalizadoras exercidas pela agência.
Acontece que, antes do julgamento final dessa ADI, o Presidente da República editou a MP 155/03
(convertida na Lei 10.871/04) que modificou a lei 9986/00 para instituir o regime de cargos públicos
estatutários para as agências (detalhe: cargo público só pode ser criado por lei). Por causa da introdução da
lei 10.871/04, que alterou a lei objeto da ADI, a ADI perdeu o objeto e foi extinta sem julgamento de mérito.
Em seguida, a partir da extinção da ADI, o Presidente da República editou diversas MP para prorrogar o
contrato dos temporários (os mesmos que o STF havia manifestado sobre a inconstitucionalidade em sede
de cautelar de ADI). Questionando essas prorrogações e a permanência dos temporários nas agências, há a
ADI 3678 no STF, que ainda não foi julgada.
O certo é que o regime de pessoal da agência deve ser o estatutário (cargo e concurso público).
Na prática os temporários inconstitucionais estão em atividade em decorrência de prorrogações feitas por
diversas MPs.

A concessão de serviços. Conceito, características

Espécies de concessão de serviços públicos


1) Concessão de serviço público comum = prevista na Lei 8.987/95
- Concessão de serviços públicos propriamente dita
- Concessão de serviços públicos precedida de obra pública.
2) Concessão de serviço público especial = PPP (Lei 11.079/04)
- PPP patrocinada.
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- PPP administrativa: a) de serviços públicos e b) de serviços administrativos.
CONCESSÃO COMUM. CONCEITO. É a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2o, Lei 8987/95).
Fontes
1) constitucionais: art. 21, XI e XII, art. 175 entre outros e 2) infraconstitucionais: a regra geral é a Lei 8987/95
e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o Sistema Nacional de Desestatização (obs.: enquanto na privatização
há transferência da titularidade, na desestatização há somente transferência da execução)
Características
Contrato administrativo (cláusulas essenciais estão no art. 23 da Lei 8987/95); concessionário é remunerado
por meio de tarifa paga pelos usuários; exige prévia concorrência pública; o concessionário assume a
prestação do serviço público por sua conta e risco (responsabilidade direta e objetiva); exige lei específica;
prazo determinado (não se aplica a regra do prazo anual dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8666/93,
pois esta é dirigida aos contratos em que a remuneração do contratado advém dos cofres públicos); admite
arbitragem (art. 23-A Lei 8.987/95).
Autorização legislativa para a concessão de serviço público
Art. 175 da CF: “na forma da lei”. Discussão doutrinária sobre interpretação dessa exigência.
1ª corrente (Marçal Justen Filho): há a necessidade de lei autorizativa prévia (art. 175 da CF), tendo em vista
a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo Legislativo.
2ª corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): “na forma da lei” significa que a lei poderá estabelecer condições
genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos jurídicos, mas a decisão pontual sobre a
forma de prestação do serviço público (direta ou indireta) é exclusiva do Poder Executivo. Assim, a disposição
do art. 2º da Lei 9.074/95 é inconstitucional por exigir autorização legislativa para esta escolha e por impor
restrição desproporcional aos Estados e Municípios, interferindo em sua autonomia e gestão, violando o
princípio da separação de poderes e o princípio federativo.
Remuneração do concessionário: tarifas e receitas alternativas.
Regra: remuneração pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço público concedido. A política tarifária é
definida no procedimento licitatório. Poderá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como
forma de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (art. 9 e 10 da Lei 8987/95). A tarifa deve
remunerar o serviço público utilizado pelo usuário. O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de “tarifa
básica” do usuário para cobrir custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se
utilize efetivamente (Súmula 356 do STJ – é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa).
Exceção: instituição de “receitas alternativas” que deverão constar do edital e do contrato de concessão (art.
11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Há controvérsias a respeito da possibilidade de essas receitas advirem do
orçamento ou de outra contribuição pública, tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90 que
deu origem à legislação vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder Concedente ao
concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a remuneração do concessionário,
desde que vise assegurar a modicidade da tarifa, garantido o acesso ao serviço a um número maior de
pessoas (universalidade do serviço) – Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello.
Excepcionalmente, as subvenções estatais serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja
superveniência de fatos imprevisíveis durante a execução o contrato. A participação do poder público no
pagamento do preço é facultativa (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).
Licitação: peculiaridades.
A licitação é sempre exigida. Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art. 40 da Lei 8987/95).
É possível usar outras modalidades quando autorizadas por lei específica. É possível também a inversão da
ordem de fases de habilitação e julgamento. O art. 15 da Lei 8.987/95 dispões sobre tipos especiais de
licitação para concessão de serviços públicos. Somente um critério de desempate é estabelecido: empresa
brasileira. Se não for suficiente será feito o sorteio
Admite-se a contratação direta nos casos de inviabilidade de competição, quando a licitação será declarada
inexigível, e em alguns casos de dispensa de licitação (hipótese de urgência ou necessidade), quando a
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licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como no caso de licitação deserta,
sempre mediante motivação do Poder Público – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93.

3.3.1 Direitos do concedente e do concessionário

Os encargos do poder concedente estão previstos no art. 29 da Lei 8.987/95:


I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do
contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da
concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários,
que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo
as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta
a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens
necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de
poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
Além do dever de fiscalização, previsto no art. 30 da Lei.

Os encargos da concessionário estão previstos no art. 31 da Lei 8987/95 e devem ser observados durante
todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento contratual e aplicação de sanções:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no
contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e
às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme
previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los
adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Os direitos e obrigações dos usuários estão previstos nos arts. 7º e 7º-A da Lei 8.987/95 e no CDC):
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou
coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o
caso, observadas as normas do poder concedente.
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham
conhecimento, referentes ao serviço prestado;

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V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do
serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados
os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito
Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de
seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário.
1ª corrente: não é possível a interrupção. Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupção
priva a pessoa dos serviços básicos integrantes do núcleo essencial. O art. 22 do CDC exige que o serviço
essencial seja contínuo, sendo lícito considerar que todo serviço público é essencial, pois isso justifica
inclusive a retirada dessa atividade da livre-iniciativa. A suspensão é forma abusiva de execução privada
(autotutela) dos interesses da concessionária. Princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que
vedam a interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do consumidor sendo
direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.
2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a interrupção após prévio
aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade; necessidade de
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, que seria abalado se a
concessionaria fosse obrigada a prestar o serviço ao consumidor inadimplente; continuidade do serviço
público facultativo pressupõe o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento
da tarifa.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência, a tese que admite, em regra a suspensão do serviço publico, a
partir do critério da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao CDC) (Resp 363.943/MG). Em hipóteses
excepcionais, a interrupção do serviço público pode ser afastada, garantido a continuidade do atendimento
de direitos fundamentais, ex.: Poder Público inadimplente que presta serviços essenciais à coletividade (ex.
impossibilidade de interrupção do serviço de energia para hospitais públicos ou escolas públicas) – admite-
se, porém, o corte nas unidades estatais que não prestam serviços essenciais (ex. piscina municipal) (Resp
460.271/SP). Outro ex. impossibilidade de interrupção do serviço ao usuário, internado em seu domicílio e
que sobrevive com ajuda de aparelhos elétricos.
Responsabilidade civil
A concessionária presta o serviço por sua conta e risco, o que significa que sua responsabilidade é direta e
objetiva. A responsabilidade do poder público é subsidiária (art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a
responsabilidade primária da concessionária, sendo norma especial frente o CDC - Di Pietro, Carvalho Filho
e Rafael Oliveira), apesar de parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustentar a solidariedade, tendo em
vista a relação de consumo. Assim, o Estado somente poderá ser responsabilizado se, esgotado o patrimônio
da concessionária, ainda restar dívida. ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

3.3.2 Equilíbrio do contrato

Alteração contratual: admitida (prerrogativa da Administração), devendo-se manter o equilíbrio econômico-


financeiro do contrato.
Prorrogação contratual. É medida excepcional, que deve estar prevista no edital e na minuta do contrato
(art. 23, XII, da Lei 8987/95), ressalvada a prorrogação para recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, que só pode ser feita pela Administração (é inconstitucional a prorrogação feita por
lei, em razão da separação de poderes e da impessoalidade - ADI 118 MC/PR). A minuta do contrato deve
estabelecer de maneira objetiva e razoável os casos de prorrogação, sendo vedada autorização genérica (ex.
prorrogação condicionada ao cumprimento de certas metas fomentando a eficiência do concessionário). A
prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador.
“Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera
expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da
discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei” (STF, MS 27008).

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NÃO é possível a transferência total da concessão por: 1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, já que o
procedimento licitatório é obrigatório; 2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade; 3) ofensa ao
princípio da isonomia;
Subcontratação. Admite-se a contratação (ou subcontratação) com terceiros de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados
ao serviço público, casos em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta
prestação do serviço público. Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de
serviço público e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os
terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).
Subconcessão. A prestação do serviço público será subdelegada, parcialmente, ao terceiro
(subconcessionário) que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente (art. 26, § 2º, da
Lei 8987/95). A subconcessão só pode ocorrer se: i) houver previsão no contrato de concessão; ii) houver
autorização do poder concedente; iii) realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26 da Lei
8987/95) – doutrina diverge sobre quem deve realizar a licitação, o Poder Concedente ou o concessionário.
Gratuidade do serviço público e o contrato de concessão: limites e possibilidades.
Admite-se que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por determinada
categoria de usuários (princípio da dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais). Visando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da CF), a lei que estabelecer a
gratuidade deve prever a respectiva fonte de custeio (origem dos recursos que compensarão a
concessionária garantindo o equilíbrio) (art. 35 da Lei 9074/95). Prevalece na doutrina que a gratuidade só
pode ser exigida da concessionária no momento em que a fonte de custeio for implementada (a gratuidade
depende da manutenção do equilíbrio contratual) (art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei 9074/95).
Porém, o STF tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser imediatamente cumprida pela concessionária
a partir da vigência da lei, devendo ser discutida depois com o poder concedente a recomposição do
equilíbrio do contrato, tal como ocorreu no julgamento da gratuidade no transporte público aos idosos (art.
39 do Estatuto do Idoso – ADI 3768/DF) e da gratuidade no transporte público interestadual aos portadores
de deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649/DF).

3.3.3 Formas de extinção

As formas de extinção do contrato de concessão estão previstas no art. 35 da Lei 8987/95.


Advento do termo contratual (extinção natural): ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou
aviso prévio.
Encampação ou resgate: é a retomada do serviço público pelo poder concedente por razões de interesse
público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (art. 37 da Lei
8987/95). Para alguns, a exigência de lei específica é inconstitucional por violação a separação de poderes.
Caducidade ou decadência: é a extinção decorrente da inexecução total ou parcial do contrato pelo
concessionário (art. 38 da Lei 8987/95). Correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou
descumprimento de cláusula. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de
inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária
os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. A declaração será feita por DECRETO.
Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos por parte do poder concedente em virtude dos
bens reversíveis. A reversibilidade relaciona-se aos bens da concessionária, necessários à prestação do
serviço público, que serão transferidos ao patrimônio do poder concedente, ao final do contrato de
concessão, mediante indenização, uma vez que não se admite o confisco (arts. 18, X e XI, 23, 35 e 36 da Lei
8987/95).
Rescisão de iniciativa da concessionária: descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente.
Caso não haja acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada por sentença judicial. Até decisão
judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados. O concessionário não
poderá arguir a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o princípio da continuidade do serviço

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público (art. 39 da Lei 8987/95). Parte da doutrina entende que se a manutenção da prestação significar
risco à própria existência da concessionária, é possível a suspensão dos serviços por decisão judicial liminar.
Anulação: decorre da ilegalidade na licitação ou no respectivo contrato de concessão. Pode ser declarada
administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurada ampla defesa e
contraditório. Caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e esteja de boa-fé, deverá ser
indenizado pelo poder concedente (art. 59 da Lei 8666/93).
Falência ou extinção da empresa concessionária ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual: Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o
serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam
ao concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário. Na lição de
Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá
subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para
si o acervo que seria garante aos credores.
Distrato (extinção por ato bilateral e consensual), desaparecimento do objeto e força maior: são hipóteses
de extinção do contrato NÃO previstas no art. 35 da Lei 8987/95.
Espécies de extinção: 1) extinção consensual (acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja,
extinção amigável ou contratual); 2) extinção judicial (apenas no interesse na concessionária); 3) extinção
unilateral pelo poder público (ocorre nos casos de encampação e caducidade).
Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da
extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque
os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95) ou gratuita (nesta, a fixação da
tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos
bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).

3.3.4 As permissões e autorizações

Permissão de serviço público. Conceito


ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que
o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem
público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO).
Daí sua subdivisão em permissão de serviço público (particular executa serviço de utilidade pública) e
permissão de uso (particular utiliza privativamente bem público).
Permissão simples: na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter
que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto.
Permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições,
exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente
criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão
(hoje, contrato).
Concessão X permissão
A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções:
CONCESSÃO PERMISSÃO
Forma da delegação Contrato administrativo Ato administrativo
discricionário e precário
Prazo e indenização Prazo determinado e a sua Não possuía em regra prazo
extinção antes do termo final determinado e a sua
e sem culpa do revogação não gerava
concessionário geraria direito indenização.
à indenização do particular.
Vulto dos investimentos Serviços públicos que exigiam Para investimentos não
necessários à exploração significativo investimento vultuosos
do serviço pelo concessionário.
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Porém, para parte da doutrina atualmente essa distinção NÃO subsiste, especialmente pela contratualização
da permissão de serviço público. Com a CF/88, ante o art. 175, a permissão de serviço público não pode mais
ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional
deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. Assim, hoje a permissão tem
natureza contratual, devendo ser precedida de licitação (art. 175 da CF). O caráter contratual da permissão
de serviço público foi corroborado pelo art. 40 da Lei 8987/95 que define a permissão como “contrato de
adesão”.
Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, as seguintes diferenças poderiam ser apontadas entre os institutos: 1) a
concessão tem caráter mais estável a permissão mais precário; 2) a concessão exige autorização legislativa
(tema polêmico) e a permissão não; 3) Quanto à figura do delegatário: na concessão, deve ser pessoa jurídica
ou consórcio de empresas, e na permissão pode ser pessoa física ou jurídica; 4) Quanto à modalidade de
licitação: concorrência para a concessão e qualquer modalidade de licitação para a permissão, desde que
seja compatível com a delegação de serviço, o que afasta o pregão.
Porém, para alguns doutrinadores como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são suficientes para
distinguir os institutos, não prosperando parcela da doutrina que insiste em diferenciá-los.
Para outros, embora a permissão de ato tenha se transmudado para contrato, ela não teria perdido sua
essência de precariedade e revogabilidade. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento
a qualquer tempo sem direito à indenização. Atualmente, com a instituição via contrato, alguns
doutrinadores criticam muito dizendo que deve a permissão continuar sendo ato unilateral (CELSO
ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.
Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade
fica mitigada, porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar. Além disso, a
precariedade não seria critério diferenciador, uma vez que a extinção de negócios jurídicos antes do termo
final pode suscitar o direito à indenização do particular, ainda que não existam bens reversíveis, tendo em
vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança legítima.
Por isso, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de serviços públicos
especialmente ante as características comuns entre eles: 1) são formalizados por contratos administrativos;
2) Servem para o mesmo fim: delegação de serviços públicos; 3) submetem-se ao mesmo regime jurídico (o
art. 40 da Lei 8987/95 prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às permissões).
O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas
com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público. Cuidado: a permissão
de serviço público é diferente da permissão de uso!!
Autorização de serviço público
Conceito: ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a
autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de
transferência sem dever de indenizar. Regra geral, NÃO há dever de licitar.
Não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8.987/95 (fiscalização, política
tarifária e outros). Em razão disso, há controvérsia sobre a possibilidade de utilização da autorização como
modalidade de delegação de serviços públicos, ao lado da concessão e da permissão.
1ª corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Di Pietro): a autorização pode delegar serviços públicos, ante
a previsão expressa do art. 21, XI e XII da CF. A autorização é ato administrativo precário e discricionário,
editado no interesse preponderante do autorizatário, sendo desnecessária licitação.
2ª corrente (Marçal Justen, Carvalho Filho): a delegação de serviços públicos deve ser formalizada por
concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF, sendo que a autorização representa manifestação do
poder de polícia do Estado. A autorização para prestação de atividades privadas de interesse coletivo possui
natureza jurídica de consentimento de polícia por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade
econômica (Art. 170, parágrafo único, da CF). Além disso, é inconcebível a afirmação de que determinado
serviço público seja prestado no interesse primordial do próprio prestador, pois a noção de serviço público
pressupõe benefícios para coletividade. Celso Antônio Bandeira de Mello admite excepcionalmente a
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autorização de serviços públicos para hipóteses emergenciais até a adoção definitiva das medidas
necessárias à consumação da concessão e da permissão.
Assim, por exemplo, a autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei 9074/95 seria
considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e consentimento de polícia para a 2ª corrente,
tendo em vista a sua destinação exclusiva ao autorizatário (autoprodutor).
Para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se tratar de pequenos
serviços (táxi e despachante); 2) for uma situação de urgência.
Autorização do serviço de telecomunicações
Lei nº 9.472/97. A autorização é tratada como ato vinculado e, em consequência, sem precariedade. Di Pietro
afirma que o vocábulo autorização foi utilizado de forma indevida nessa lei, quando deveria ter sido
empregado licença.

3.3.5 As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP

As PPP são concessões especiais de serviços públicos, submetidas ao regime jurídico diferenciado previsto
na Lei 11.079/2004.
A expressão “Parceria Público-Privada” admite 2 sentidos. Sentido amplo: PPP é todo e qualquer ajuste
firmado entre o Estado e o particular para consecução do interesse público (ex. concessões, permissões,
convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria e etc.). Sentido restrito: PPP é
exclusivamente a parceira público-privada prevista na Lei 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou
administrativa.
Origem. Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na “Private Finance Iniciative” (PFI) inglesa, uma
forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, ao invés de ser necessariamente
proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder Público.
Natureza jurídica: contrato. É um contrato de parceria.
No Brasil, as PPPs foram introduzidas pelos seguintes fatores:
Limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na LRF (LC 101/00)
que diminuem a capacidade de investimento direto pelo Poder Público na prestação dos serviços públicos e
na criação de infraestrutura adequada (“gargalos”);
Necessidade de prestação de serviços públicos não autossustentáveis: após o período de desestatização na
década de 90, quando grande parte dos serviços públicos “atrativos” foi concedida aos particulares, o Estado
permaneceu com a obrigação de prestar serviços não autossustentáveis, assim definidos por necessitarem
de investimento de grande vulto ou pela impossibilidade jurídica ou política de cobrança de tarifa do usuário;
Princípio da subsidiariedade e necessidade de eficiência do serviço: o Estado subsidiário valoriza a atuação
privada, considerada mais eficiente que a atuação estatal direta.
Legislação. Norma geral: Lei 11.079/04. Os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos e os
arts. 14 a 22 são aplicáveis somente à União. Decreto no 5.385/05 institui o Comitê Gestor de Parceria
Público- Privada Federal – CGP. A aplicação da Lei 8.987 é subsidiária. Parte dos demais Entes federados já
fixou suas normas específicas sobre o tema.
Objetivos. 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular; 2) ganho de eficiência.
Espécies: PPP PATROCINADA x PPP ADMINISTRATIVA.
PPP Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95,
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, da Lei).
Remuneração: tarifa + contraprestação do parceiro público. Se o Ente for responsável por mais de 70% da
remuneração, há necessidade de lei autorizativa (art. 10 § 3º).
Objeto: prestação de serviços públicos.
PPP Administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (art. 2º, § 2º,
da Lei).

82
Remuneração integral pelo Estado. A lei nada diz sobre exigência de lei autorizativa, mas, parte da doutrina
entende que também é necessária.
Objeto: execução de serviços públicos ou de serviços administrativos prestados ao Estado. PPP
Administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob regime público. A
Administração é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex. coleta de lixo domiciliar sem
contraprestação específica do usuário. PPP Administrativa de serviço administrativo: empresa privada,
selecionada em regra por licitação, prestará serviços ao Estado. Administração é usuária direta e a
coletividade é usuária indireta. Ex. serviço de “hotelaria” em presídios, construção e operação de rede
creches ou restaurantes para servidores públicos.
PPP PATROCINADA PPP ADMINISTRATIVA.
Remuneração Tarifa + Orçamento E outras Integralmente por Orçamento OU
formas do art. 6º. outras formas do art. 6º.
Objeto da Serviços públicos. Serviços públicos
Parceria Usuário direto: particular Usuário direto: particular
Usuário indireto: Administração Usuário indireto: Administração
Serviços administrativos
Usuário direto: Administração
Usuário indireto: particular

Diretrizes para o estabelecimento da PPP. 1) eficiência; 2) transparência; 3) perseguição do interesse


público; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional; 5) indelegabilidade de atividade de regulação
(agências); 6) indelegabilidade de poder de polícia; 7) responsabilidade fiscal: as PPP estão submetidas à LC
101; 8) partilhadas as vantagens e os riscos.
Características das PPPs. 1) Valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
2) Prazo de vigência não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; 3)
Remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente APÓS a disponibilização do serviço; 4)
Remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu DESEMPENHO; 5)
Compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado; 6) Garantias diferenciadas de
adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público relativamente ao parceiro privado, com
destaque para o fundo garantidor e 7) Quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço,
ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de se tornar um contrato
comum.
Diferenças entre as concessões comuns e especiais (PPPs).
Concessão comum Concessão especial (PPP)
Remuneração Tarifa e receitas alternativas, A remuneração na PPP pode ser feita
do admitindo-se repasse de integralmente com dinheiro público
concessionário verbas orçamentárias. (concessão administrativa) ou apenas
Contraprestação do poder parcialmente com recursos
concedente é facultativa. orçamentários com pagamento de
tarifa do usuário (concessão
patrocinada).
Contraprestação do poder concedente
é obrigatória.
Riscos Os riscos ordinários são Há repartição objetiva de riscos,
suportados pelo ordinários e extraordinários (caso
concessionário (art. 2º, II, da fortuito, força maior, fato do príncipe e
Lei 8987/95). Os riscos álea econômica extraordinária), que
extraordinários (teoria da será definida no contrato (arts. 4º, VI, e
imprevisão, fato do príncipe e 5º, III, da Lei 11.079/2004). Essa
o caso fortuito ou força repartição objetiva de riscos não
maior), são suportados pelo contraria o princípio da manutenção
83
Poder Concedente, uma vez do equilíbrio econômico-financeiro do
que a legislação consagra o contrato, consagrado no art. 37, XXI, da
direito à revisão do contrato CF, pois o edital de licitação (e a minuta
para restaurar o equilíbrio de contrato a ele anexada) já deve
perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, estipular a repartição de riscos, razão
18, VII, 23, IV, 29, V, da Lei pela qual o concessionário já conhecia
8987/95). quando da apresentação de sua
proposta, os riscos do negócio e, em
razão deles, quantificou o seu preço.
Prazo Não há previsão de prazo Mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos
contratual máximo
Objeto Simples – serviços públicos Complexo (não podem ter “como
objeto único o fornecimento de mão
de obra, o fornecimento e instalação
de equipamentos ou a execução de
obra pública”).
Serviços públicos e/ou administrativos.
Valor mínimo Inexistente R$20.000.000,00
Obs.: parte da doutrina entende possível admitir uma hipótese de PPP sem a contraprestação pecuniária do
Poder Público: a PPP administrativa de serviços administrativos (Carlos Ari Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso
porque o art. 2º, § 3º, da Lei ao exigir a remuneração com recursos orçamentários, refere-se apenas às
concessões que envolvam a prestação de serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, não
se aplicando às PPPs Administrativas de serviços administrativos. O próprio conceito legal de PPPs apenas
exige “contraprestação pecuniária” na PPP Patrocinada, sendo silente na PPP administrativa. Em vez de
recursos orçamentários, o Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas
exemplificativamente no art. 6º da Lei.
Obs.2: divergência doutrinária em relação ao critério de cálculo do valor mínimo. Alguns sustentam que o
valor representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e outros entendem que
corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo da PPP (Diógenes Gasparini). Ainda,
se discute o alcance federativo da exigência do valor mínimo nas PPPs:
1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes (é norma nacional),
pois a Lei 11.079/04 consagra como regra normas gerais de PPPs (art. 1º da Lei), e as normas específicas
direcionadas exclusivamente à União constam do capítulo VI da Lei (art. 14 a 22). O caráter nacional da
norma não ofende o princípio federativo, pois eventual insuficiência econômica dos Entes federados para
alcance do valor mínimo poderia ser suprida pela formatação prévia de consórcios públicos.
2ª corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se apenas à União
(é norma federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da maioria dos Estados e
Municípios que não teriam capacidade econômica para celebração de contratos vultuosos, colocando em
risco a federação (art. 18 da CF). Além disso, o elenco de normas federais no capítulo VI da Lei não significa
que as demais normas sejam necessariamente gerais, tanto que o STF em relação à Lei 8666/93 entendeu
que não obstante a previsão de que todas suas normas eram gerais (art. 1º), os dispositivos do art. 17, I, b
e II, b, aplicavam-se somente à União (ADI-MC 927/RS). Por isso, cada ente federativo tem autonomia para
fixar os respectivos valores mínimos, levando em consideração a respectiva realidade socioeconômica.
Licitação: peculiaridades.
1) as minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art. 10, VI, da Lei
11.079/04).
2) É necessária autorização legislativa prévia para realização de licitação e celebração de contrato de PPP
patrocinada, quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública
(art. 10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre as PPPs administrativas. Mas, parte da doutrina entende
que também é necessária lei autorizativa, pois neste caso a remuneração é integralmente paga pelo Estado.
3) A fase interna da licitação nas contratações de PPPs deve observar outras exigências (art. 10 da Lei):
84
a) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada
(MIP): tem por objeto a apresentação de propostas, estudos ou levantamentos de Parcerias Público-
Privadas, por pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada. art. 21 da Lei 8987/95
b) Possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos, básicos ou executivos,
nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei 11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo
inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II, da Lei 8666/93.
c) Apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP em detrimento da concessão comum,
mormente pelo fato de que a parceria envolve contribuições por parte do Poder Público, o que não ocorre
em regra no modelo tradicional;
4) Modalidade de licitação exigida para as PPPs é a concorrência com as seguintes peculiaridades: i)
possibilidade de proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, § 1º, da Lei 11079/04); e ii) o
poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento; iii) a fase de julgamento poderá ser
precedida de etapa de qualificação técnica das propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes que
não alcançarem a pontuação mínima estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).
5) Tipos de licitação: além dos critérios do art. 15 da Lei 8987/95, acrescenta-se 2 outros tipos (art. 12, II, da
Lei 11079/04): i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela Administração e ii) melhor proposta
em razão da combinação do menor valor com a de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos
no edital.
6) Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos fixados no
edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). Trata-se de novidade que relativiza a vedação do § 3º do art. 43 da Lei
8666/93, norma que permite apenas a apresentação de esclarecimentos sobre documentos constantes do
procedimento e veda a inclusão de novos documentos. A correção de falhas pode ocorrer em relação a
qualquer ato praticado no certame, mas deve ser utilizado com parcimônia, em observância aos princípios
administrativos.
Respeito às disposições da LC 101/00.
Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato
de parceria público-privada;
Previsão do objeto da parceria no plano plurianual em vigor, além de observância da lei de diretrizes
orçamentárias e da lei orçamentária anual.
Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a vigência do contrato e
por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
Exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do
empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
Cláusulas essenciais.
Previstas nos art. 23 da Lei 8.987/95 e no art. 5o da Lei 11.079.
a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de
grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o da 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia
do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou
empresas garantidoras, além de outras previstas na lei.
Sociedade De Propósito Específico (SPE) (art. 9º).
O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma sociedade de propósito específico
(SPE).
A SPE pode ter qualquer roupagem societária e tem o único objetivo de implementar e gerir o objeto da
parceria. Se a SPE assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no mercado;
eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa autorização da Administração Pública.
A instituição da SPE acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta sociedade e a empresa
licitante vencedora.
A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações
financeiras padronizadas. A Administração NÃO pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que
não impede a sua participação no quadro societário como acionista minoritária. Excepcionalmente,
85
instituição financeira controlada pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir
a maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Garantias Diferenciadas e o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP).
Art. 8º da Lei 11079/04. O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos cotistas, devendo ser
administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União. Apesar de ser
considerado sujeito de direitos e obrigações, há controvérsias doutrinárias a respeito da personificação do
FGP:
1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da
possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria considera do uma espécie de “patrimônio
de afetação” ou universalidade de direito.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o FGP possui personalidade jurídica e pode ser considerado como uma
espécie de empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas são Entes e Entidades da
Administração e sua natureza é privada).
Outra polêmica gira em torno da constitucionalidade do FGP:
1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro): o FGP é inconstitucional, pois: 1) viola o art. 100
da CF, uma vez que o Fundo seria uma forma de burlar o regime dos precatórios. As pessoas púbicas, cotistas
do Fundo, normalmente respondem por seus débitos judiciais por meio dos precatórios, mas com a criação
de um Fundo de natureza privada, o pagamento seria feito diretamente por ele; 2) viola o art. 165, § 9º, II,
da CF, uma vez que a criação de fundos só poderia ser feita por Lei Complementar; 3) Viola o art. 167, IV da
CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CF), pois
possibilita a vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. 4) Houve criação
de empresa estatal garantidora das obrigações. A CF/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa
estatal com a finalidade de prestar garantias.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld e José dos Santos Carvalho Filho): O FGP é constitucional, pois: 1) o art. 100
da CF se aplica a débitos judiciais das pessoas jurídicas de direito público, sendo inaplicável às pessoas de
direito privado, como ocorre na instituição do FGP e das entidades com personalidade de direito privado
integrantes da Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
estatais de direito privado); 2) o art. 165, § 9º, II, da CF exige lei complementar apenas para fixação das
“condições para a instituição e funcionamento de fundos” e não para a criação específica de cada fundo,
sendo certo que as referidas condições encontram-se previstas, basicamente, na Lei 4320/64, recepcionada
com status de lei complementar.
Ainda, há doutrina que entende que a permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos
decorrente do contrato das PPP fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Responsabilidade civil nas PPPs. A responsabilidade civil extracontratual das PPPs depende da modalidade
e do objeto da PPP. Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs administrativas que envolvem a prestação de serviços
públicos, a responsabilidade é OBJETIVA (art. 37, § 6º, da CF). Por outro lado, nas PPPs administrativas de
serviços administrativos a responsabilidade é em regra SUBJETIVA (art. 927 do CC), sendo inaplicável o art.
37, § 6º, da CF.

3.3.6 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011)

Nota do resumidor – esse tema não está em nenhum ponto do edital, mas constava no resumo. Por isso,
deixei aqui.
É regime aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013),
Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016).
A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666/93, exceto nos casos expressamente previstos na Lei. (art.
1o, § 2o),
Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta
pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:

86
i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido
processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão
era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser
realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção
preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de
engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e
serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços;
v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão
aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;
vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou
do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla
competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames,
conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras
de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências
estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a
possibilidade de realização da obra ou da atividade.
Lei nº 12.766/2012, altera a Lei nº 11.079/04. Objetiva a viabilização de grandes projetos de mobilidade
urbana relacionados à realização da Copa.
Aspectos práticos:
Em relação à contribuição financeira do parceiro público: nas PPPs o repasse dos recursos só ocorre após a
entrada em operação do serviço. Com essa alteração, o repasse poderá ser feito na fase de construção. A
realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas
efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis).
Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.
Em relação à questão tributária: a empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro
tributos que incidem sobre a operação – IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será
feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens. (art. 6º da Lei
11.079/04).
Em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para acionamento – antes:
91 dias; hoje 15 dias. O art. 18 da Lei 11.079/08 prevê as hipóteses em que o Parceiro Privado poderá acionar
o FGP. Ainda, o FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado.
O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. O FGP é proibido de pagar
faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá informar o FGP sobre
qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de 40 dias contados da data de
vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de
quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. O agente público que contribuir
por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado
pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.
Comprometimento de receita por parte dos Estados / DF / municípios: O texto eleva o limite de
comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes
federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as
PPPs para estimular os investimentos. Assim, a União pode conceder garantia ou realizar transferência
voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas
do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita
corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subsequentes
excederem a 5% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
87
4 Ponto 4 - Formas de intervenção do Estado na propriedade. Limitações administrativas,
tombamento, requisição, servidão e desapropriação. Fundamentos e requisitos constitucionais
para as desapropriações. Espécies de desapropriações. Desapropriações por utilidade ou
necessidade pública, ou por interesse social, desapropriações por interesse social para fins de
reforma agrária. O art. 243 da CF/88. Retrocessão. Desapropriação indireta. Procedimento
expropriatório.

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

- Previsões Constitucionais: O direito de propriedade é garantido pela CR/88 (art. 5º, XXII), porém, não se
trata de um direito absoluto, devendo observar sua função social (art. 5º, XXIII). Além disso, a CF prevê
expressamente que o Poder Público poderá usar da propriedade particular no caso de iminente perigo
público (art. 5º, XXV).

- Formas de intervenção do Estado na propriedade são:

- Limitações administrativas
- Ocupações temporárias
- Requisições
- Tombamentos
- Servidões administrativas
- Desapropriação

Alexandre Mazza aponta ainda outras duas formas: Confisco; Perdimento de bens. Ainda, O também a
AUTOINTERVENÇÃO: A figura da “autointervenção” pode ser reconhecida nas hipóteses raras em que os
mecanismos estatais de intervenção na propriedade alcançam o próprio patrimônio público, como por
exemplo normas sobre o direito de construir, que obrigam também os prédios públicos; diz-se própria
quando a propriedade objeto de intervenção pertente à mesma pessoa estatal interveniente e imprópria a
que se dá em bem de pessoa diversa.

Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: a supremacia do interesse público e função social


da propriedade (Carvalho Filho).
Intervenções restritivas X supressivas: Nas supressivas, o Estado transfere coercitivamente para si a
propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. É o caso da desapropriação.
Nas restritivas, o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto,
retirá-la de seu dono.

4.1.1 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Conceito: Di Pietro: “Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do
Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o
exercício do direito de propriedade ao bem-estar social”.

É uma imposição pela administração, de caráter geral, abstrato, gratuito e unilateral. Restringe o caráter
absoluto da propriedade.

É geral porque aplicada indistintamente a todos os que estão na mesma situação descrita na lei. Como todos
estarão dividindo a imposição, não há que se falar em indenização.
88
Possui, portanto, natureza jurídica de direito pessoal: o poder de polícia manifesta-se, como regra, por
meio de obrigações de não fazer impostas ao proprietário, e não sobre o bem em si mesmo considerado;

Conteúdo: Pode ser obrigação de fazer ou de não fazer. Em regra, será uma obrigação de não fazer (limite
de altura de prédio). Exemplo de obrigação de fazer é a instalação de extintores imposta pelo Poder Público.

Características: 1) atos legislativos ou administrativos de natureza geral (as demais formas interventivas são
atos singulares com indivíduos determinados); 2) tem caráter de definitividade; 3) tem como motivos
interesses públicos abstratos; 4) ausência de indenização; 5) incide preferencialmente na propriedade
imóvel; 6) obriga os particulares, o próprio ente que a instituiu e as demais pessoas políticas.

Limitação Administrativa X Servidão Administrativa: Para Di Pietro, a diferença está no fato de a servidão
ser imposta em favor de determinado bem afetado a fim de utilidade pública, ao passo que a limitação é
imposta em face de interesse público genérico.

a) limitações administrativas à propriedade: forma de exteriorização do poder de polícia, condicionando o


exercício do direito de propriedade. Elas alcançam toda uma categoria de bens ou todos que se encontrem
em uma situação abstratamente determinada, sendo que nelas não há um ônus real. Decorrem de lei e, em
regra, não obrigam o Poder Público a indenizar os proprietários dos bens afetados;

b) servidões administrativas: atingem bens concretos e especificamente determinados, impondo uma


obrigação de suportar. Ônus real. As servidões tanto podem derivar de lei como de ato concreto da
Administração, além do que serão indenizáveis quando implicarem real declínio do valor do bem ou lhe
retirarem uma utilidade fruída por seu titular.

"A regra é que a área 'non aedificandi', situada as margens das rodovias públicas, não é indenizável,
porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou
regulamento administrativo (C. Civ, art. 572). (REsp 760498/SC, DJ 12/02/)

O Tribunal de Justiça paulista deixou assentado que os Recorrentes não perderam a exclusividade dos
poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante possuírem o dever de respeitar as limitações
estabelecidas por lei, fato que afasta a caracterização do apossamento. Assim, certo é que, tendo ocorrido
mera limitação administrativa que afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade, não se
justifica a imposição de indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas
limitação de uso. (AgRg no REsp 801591/SP, DJe 15/05/2009)

4.1.2 TOMBAMENTO:

Previsão: art. 216, CF/88 e DL 25/37. Há competência comum para preservação dos bens culturais – art.
23, III, CF.

Conceito: É a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou
científico de coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com inscrição em livro
próprio (Livro do Tombo).

Finalidade: Preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico, artístico, paisagístico ou


arqueológico.

É um procedimento administrativo (Di Pietro) ou um ato administrativo (Carvalho Filho) pelo qual o Poder
Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público,

89
por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico,
bibliográfico ou artístico.

O tombamento implica restrição parcial. Se acarretar a impossibilidade total de exercício dos poderes
inerentes ao domínio, será ilegal e implicará desapropriação indireta, dando direito à indenização integral
dos prejuízos sofridos.

Natureza jurídica: Espécie de servidão administrativa (Celso Antônio) ou limitação administrativa (Cretella
Junior e Themistocles Cavalcanti).

Di Pietro e Carvalho Filho o consideram uma categoria própria, que não se confunde com a servidão porque
não há uma coisa dominante, tampouco com a limitação administrativa, uma vez que esta se reveste de
caráter geral, sendo que o tombamento possui caráter específico, incidindo sobre determinados bens
(mesmo quando o tombamento abrange uma determinada área, um bairro ou até uma cidade, os imóveis
tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado no ato. Significa dizer que cada um deles,
especificamente, sofre a restrição).

Ato vinculado x ato discricionário: Carvalho Filho entende que é preciso haver uma distinção quanto ao
motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio
cultural, o ato é vinculado. O ato é discricionário no que concerne à valoração da qualificação do bem como
de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção.

Objeto: Pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou privados. O art. 3º
do DL 25/37 elenca bens insuscetíveis de tombamento.

Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem


estrangeira:

1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam


carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, e
que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:

6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos
respectivos estabelecimentos.

É vedado o “Tombamento de Uso”. Alexandre Mazza, 2014: No julgamento do RE 219.292/00, o Supremo


Tribunal Federal negou a existência no direito brasileiro do chamado tombamento de uso, que consiste
no emprego do instituto para restringir o uso de bem imóvel a uma certa destinação. Exemplo: o Município
tomba uma casa para limitar sua utilização, vinculando-a a atividades artístico-culturais. De acordo com
entendimento do relator Ministro Octavio Gallotti, tal pretensão somente poderia ser atendida por meio de
desapropriação.

90
Competência legislativa: Art. 24, VII, CF. Competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o
Distrito Federal. Município não tem competência legislativa. Há apenas a competência comum –
administrativa – para proteção desses bens.

Competência para tombar: Será definida de acordo com o interesse: NACIONAL (União), REGIONAL
(Estado) e LOCAL (Município). O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas. Se o patrimônio
for tombado pelos 03 entes políticos, há preferência da União, depois Estados e dos Municípios. Ou seja,
haverá uma gradação de poder sobre o bem.

OBS: Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, §
2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. (RMS 18952/RJ, DJ 30/05/2005)

Espécies de tombamento:

recai sobre bem público. Processa-se mediante


DE OFÍCIO simples notificação à entidade a quem pertencer ou
sob cuja guarda estiver a coisa tombada

não há resistência por parte do proprietário. Há


Quanto à VOLUNTÁRIO
anuência ou pedido do proprietário
constituição ou
procedimento há resistência por parte do proprietário, que se opõe
à pretensão de tombar do poder público. A oposição
COMPULSÓRIO ocorrerá no prazo de 15 dias da notificação de
interesse de tombamento do bem. A notificação gera
efeitos de um tombamento provisório

é gerado pela simples notificação. Quando ainda está


em curso o processo administrativo instaurado pela
Quanto à PROVISÓRIO notificação. Produz os mesmos efeitos do definitivo,
eficácia apenas dispensando a transcrição no registro de
imóveis

DEFINITIVO ocorre com o efetivo registro no livro do tombo

que atinge todos os bens situados em um bairro ou


Quanto aos GERAL em uma cidade
destinatários
INDIVIDUAL que atinge um bem determinado

O STJ já proferiu decisão considerando que o tombamento provisório NÃO É FASE procedimental, mas sim
MEDIDA ASSECURATÓRIA de preservação do bem até a conclusão do procedimento (RMS 8.252-SP, julg.
em 22/10/2002).

Procedimento. Varia de acordo com a modalidade de tombamento.

Procedimento iniciado pelo Poder Público: 1) manifestação do órgão técnico (na esfera federal, é o Instituto
do Patrimônio Histórico Artístico Nacional - IPHAN).; 2) notificação do proprietário para anuir ao
tombamento dentro de 15 dias; 3) caso haja anuência do proprietário à notificação ou ele não impugne,
tem-se o tombamento voluntário, com a inscrição no Livro do Tombo; 4) havendo impugnação, caberá ao
órgão que tomou iniciativa do tombamento sustentar suas razões em 15 dias; 5) o IPHAN terá 60 dias para
decidir a respeito; 6) se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro do
91
Tombo; se for favorável, o processo será arquivado; 7) a decisão do Conselho Consultivo terá que ser
apreciada pelo Ministro da Cultura, que examinará o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou
revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando.

Tombamento voluntário, requerido pelo proprietário: será ouvido o órgão técnico e, em caso de preencher
os requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo.

O tombamento se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo

Em se tratando de imóveis, exige a lei que se faça a transcrição no Registro de Imóveis. Essa transcrição
não integra o procedimento do tombamento. A sua falta, contudo, impede as entidades públicas de
exercerem o direito de preferência para aquisição do bem tombado (art. 22, DL 25).

Cabimento de recurso - Decreto-Lei nº 3.866/41 – O Presidente da República, atendendo a motivos de


interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer legítimo
interessado, que seja cancelado o tombamento.

Modo de instituição: Parte da doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto pode ser fixada por
ato administrativo como por lei.

STF: tombamento é da competência do Poder Executivo. Excepcionalmente é possível que o tombamento


se origine da própria Constituição (ex.: art. 216, § 5º, CF: “ficam tombados todos os documentos e os sítios
detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”, denominado pela doutrina de tombamento
constitucional).

Efeitos do tombamento: 1) Se recaiu sobre bem imóvel, há a necessidade de averbação no RGI, para garantir
publicidade e assegurar ao poder público o direito de preferência. O proprietário, antes de alienar o bem
tombado, deve notificar o ente federativo, para exercer, dentro de 30 dias, o referido direito de preferência.
Caso não observado, a lei culmina de nulidade o negócio jurídico translativo e autoriza os entes públicos a
sequestrarem o bem e a impor ao proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do contrato.

2) Inalterabilidade do bem, sem anuência do Poder Público;

3) Restrições à alienação do bem: se público, será inalienável e se privado e a alienação for onerosa, o Poder
Público tem preferência na aquisição (União, Estado, Município);

4) sujeita-se a fiscalização pelo Poder Público

5) Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação à visibilidade do bem tombado, nos termos do
artigo 18, DL 25/37. Trata-se de servidão administrativa em favor do bem tombado. Impõe aos proprietários
dos prédios servientes a obrigação de não fazer construções que impeçam ou reduzam a visibilidade da coisa
tombada e de não colocar cartazes ou anúncios. A esse encargo não corresponde qualquer indenização.

Obrigações do tombamento:

Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder público. Assim,
qualquer conserto deve ser comunicado ao poder público, para obtenção de uma
OBRIGAÇÕES autorização (artigo 17, DL 25/37).
POSITIVAS
Bem público tombado é inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre os
entes federados.

92
Bem particular tombado pode ser alienado. Mas o proprietário deve dar preferência ao
ente político que tombou o bem; somente depois o bem pode ser alienado (artigo 22,
DL 25). Se for feita a alienação sem a autorização, será o negócio considerado NULO (§
2o.)

Obrigação de não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17, DL 25). Danificar
o patrimônio é crime previsto no artigo 165, CP.
OBRIGAÇÕES
NEGATIVAS Não retirar a coisa do país, exceto por curto espaço de tempo, sem transferência de
domínio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietário deve
comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa.

OBRIGAÇÃO
DE O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo 20, DL 25/37).
SUPORTAR

Art. 19: quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o poder público
deve arcar com os custos ou promover a desapropriação. Se não o faz, o particular pode requerer o
cancelamento do tombamento.

Indenização no tombamento: 1) tombamento geral: não é um bem específico, mas todos que estiverem na
mesma situação. Não enseja indenização, porque todos suportam as consequências do ato. Ex. Ouro Preto.

2) Tombamento específico: via de regra não gera indenização. Excepcionalmente haverá indenização em
duas situações: a) quando o tombamento impede a propriedade (deixa de ser tombamento e passa a ser
desapropriação) e b) caso o proprietário prove o dano decorrente das restrições impostas pelo poder público
(ex: desvalorização do bem) - se houver comprovação efetiva de prejuízo, o proprietário deverá formular
seu pedido indenizatório no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição.

I. A obrigação de conservação e restauração imposta ao proprietário pelo DL 25/37 parte da


premissa implícita e óbvia de que o bem tombado existia em sua forma original no momento
da aquisição, ainda que deteriorado ou descaracterizado em certa medida, mas sem perder
sua essência. II. Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio histórico
destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da
aquisição, dando origem a novo prédio com características distintas. (REsp 1047082/MG,
DJe 15/09/2008)

4.1.3 REQUISIÇÃO

Conceito. Utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato de execução
imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento das necessidades
coletivas urgentes e transitórias.

É o uso compulsório do bem particular pelo poder público. Seu fundamento constitucional está no art. 5º,
XXV, CF/88: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

Não é possível a requisição de bens públicos em situação de normalidade institucional: conforme Diogo
Figueiredo, 2015, ao analisar requisição federal de hospitais públicos municipais, o STF entendeu que a
requisição administrativa tem por objeto, em regra, bens e serviços privados, apenas cabendo a requisição
de bens e serviços públicos após a observância de declaração forma de Estado de Defesa ou Estado de Sítio.

93
Competência. 1) para legislar: União, art. 22, III, CF; 2) para aplicar a requisição: competência comum.

Fundamento. Necessidade pública inadiável e urgente.

Características. 1) Recai sobre bens móveis, imóveis ou serviços; 2) Transitória; 3) Indenização, se houver, é
posterior; 4) Pressuposto é o perigo público iminente

Espécies. 1) MILITAR (guerra – tem lugar quando da constatação de perigo à segurança nacional); 2) CIVIL
(iminente perigo público – objetiva evitar danos à vida, à saúde ou aos bens da coletividade).

Instituem-se mediante ato administrativo auto-executório e poderá gerar direito à indenização, se houver
dano. Não possui prazo determinado. Dura enquanto durar o perigo público.

Controle judicial: é possível quanto ao aspecto da legalidade. Todavia, é certo que existe certa
discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo.

Só há requisição de bens móveis fungíveis, pois o administrador poderá devolver outro, da mesma qualidade
e na mesma quantidade. No caso de bens móveis infungíveis, ter-se-á desapropriação.

4.1.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

A servidão civil é um direito real instituído sobre um prédio estabelecido (dominante) em favor de outro
subserviente (Ex. servidão de passagem). Na servidão administrativa, há apenas o prédio serviente; o
dominante é o serviço público, que incide sobre a área privada.

A servidão administrativa é direito real de uso estabelecido sobre a propriedade privada alheia, de modo a
garantir a execução de um serviço público. A relação de dominação não é de um bem em relação a outro,
mas de uma finalidade sobre um bem (finalidade pública sobre a finalidade privada do bem): serviço
dominante e bem serviente.

É uma obrigação de deixar fazer; não há perda da propriedade; incide sobre o caráter de exclusividade da
propriedade.

Para a doutrina majoritária, é possível a incidência de servidão administrativa sobre bens públicos, desde
que seja respeitada a "hierarquia federativa", analisando-se analogicamente o art. 2°, §2°, do Decreto-Lei
3.365/41, que trata da desapropriação.

Características: 1) Natureza de direito real na coisa alheia;


2) Situação de sujeição da coisa serviente em relação à coisa (ou serviço) dominante;
3) O conteúdo da servidão é uma utilidade inerente à coisa. Dá ao titular do direito real a possibilidade de
usar, gozar ou extrair determinados produtos;
4) Incide sobre imóvel (no caso de bem público, deve ser observado o princípio da hierarquia federativa e
deve contar com autorização legislativa).
5) Perpetuidade;
6) Indenização em razão de prejuízos (dano efetivo). A indenização não deve corresponder ao valor total do
bem, mas apenas compensar as restrições impostas - para Di Pietro, não cabe indenização se a servidão
decorrer de lei, exceto existência de prejuízo maior que os demais afetados.
7) Inexistência de autoexecutoriedade: só se constitui mediante lei, acordo ou sentença judicial.

Princípios informadores da servidão (civil e administrativa): 1) Perpetuidade; 2) Não se presume; 3) Uso


moderado; 4) Não se institui sobre coisa própria.

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Conceito: É um ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular ou pública para
assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública mediante
indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.

Constituição: 1) Por lei, independentemente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. É a regra. Ex:
servidão sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos.

Servidão administrativa decorrente de fato: nasce de ato administrativo para colocá-la em execução, apesar
de já prevista em lei. Ex.: servidão em virtude de serviços de energia elétrica.

Obs.: alguns autores não admitem essa forma de constituição, entendendo que, nesses casos, ter-se-á
limitação administrativa (Carvalho Filho).

2) Por acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ). Ex.:
servidão de aqueduto, oleoduto, gasoduto;

3) Por sentença judicial (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ - Na desapropriação para instituir servidão
administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade)

Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de


declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público,
deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das
restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta. (REsp 857.596/RN, DJe
19/05/2008)

Registro: Quando for estabelecida por lei: não precisa.


Nas demais hipóteses: o registro é necessário para que se torne oponível erga omnes.

Extinção: 1º) Desaparecimento da coisa gravada; 2º) Cessação da necessidade pública ou da utilidade do
prédio serviente; 3º) Incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público;

OBS: As servidões administrativas não se extinguem pelo não uso (prescrição).

Hipóteses de servidões administrativas:

1) Servidão De Terrenos Marginais: Há muitos autores que falam que se trata de uma limitação. Essa é uma
questão polêmica.
2) Servidão ao lado do Aeroporto: quem mora próximo ao aeroporto sofre limitação de suas atividades e
direito de construir. Ex.: altura e utilização de rádio-amador. Muitos autores também consideram como
limitação.
3) Servidão de Patrimônio Tombado: as propriedades próximas ao patrimônio tombado ficam obrigadas a
respeitar a visibilidade do patrimônio tombado.
4) Servidão De Fortificações Militares: proteção da segurança nacional.
5) Servidão de aqueduto: para aproveitamento de águas no interesse público

4.1.5 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Conceito: É a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização
transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público (Di
Pietro).

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Características: 1) Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição); 2) Transitória; 3)
Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais (ao contrário da
requisição, que exige situação de perigo público) e 4) Indenização a depender da modalidade: se instituto
complementar à desapropriação, há dever indenizatório (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipóteses, só
há direito à indenização se houver prejuízos para o proprietário.

4.1.6 DESAPROPRIAÇÃO

Conceito: Procedimento por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por
necessidade, utilidade pública ou interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, de
regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvos os casos nos quais a constituição
enumera que o pagamento deve ser feito em títulos da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida
agrária (art. 184).

Características: 1) É um procedimento, já que conta com uma série ordenada de atos, dentro de uma lógica
determinada em lei, com fases específicas. Geralmente tem duas fases: uma administrativa e uma judicial.

2) Natureza jurídica da aquisição por desapropriação: forma de aquisição originária da propriedade. Dá


início a uma nova cadeia causal para futuras transferências do bem. Em consequência, consideram-se
extintos os direitos reais de terceiros sobre a coisa. É a única modalidade de limitação administrativa que
irá importar na perda da propriedade - é a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade
privada.

3) Objeto: é a aquisição de bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, público ou privado.

Bem público pode ser desapropriado. Não são desapropriáveis bens ligados ao direito de personalidade,
direitos autorais, vida, imagem e alimentos.

A insuscetibilidade de alguns bens à desapropriação pode decorrer de impossibilidade jurídica (decorrente


da lei/constituição, como a propriedade produtiva para fins de reforma agrária) ou de impossibilidade
material (moeda corrente, direitos personalíssimos). Carvalho Filho menciona que tem gerado dúvidas a
possibilidade de desapropriação de bens inalienáveis e opina no sentido de que

“nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode
prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige, é claro, é que o motivo seja um
daqueles previstos na lei expropriatória”.

Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriação de bens particulares tombados.
Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado pela entidade menor, desde que
comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou
o tombamento. Contudo, não pode a entidade menor desapropriar bem tombado pela entidade maior,
“porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do patrimônio
local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se houvesse autorização da
autoridade maior”.

A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus
bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente
da República.(REsp 214878/SP, DJ 17/12/1999)

Súmula n.º 479 do STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis
de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

96
4) Competência legislativa: privativa da União (art. 22, II), mas os Estados podem ser autorizados por meio
de lei complementar para legislar sobre questões específicas da matéria (parágrafo único do art. 22).

5) Sujeito ativo ou competência material: é o Poder Público. A competência para declarar a utilidade pública
ou o interesse social não se confunde com a de executar a desapropriação, já que outros entes podem
promover a desapropriação em nome do poder público.

Regra: competência declaratória concorrente da União, Estados, DF, Municípios e Territórios.

Exceções: 1) competência exclusiva da União no caso de desapropriação para fins de reforma agrária; 2)
competência do DNER para declarar, com vistas à abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL
512/69 3) competência da ANEEL para declarar, com vistas a instalações de concessionários ou
permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98.

Competência para executar: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista e concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.

Autorização para executar a desapropriação pela administração indireta e concessionárias ou


permissionárias pode ser feita por meio de lei ou de contrato.

6) Sujeito passivo: é o proprietário que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada.

7) Indenização: será identificada em cada tipo específico de desapropriação.

ATENÇÃO - citação muito utilizada pelo examinador Olindo Menezes:

a desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar “uma OPERAÇÃO BRANCA,
sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização deve manter íntegro o
patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo desapossamento dos bens. De
outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão, para beneficiar a coletividade, o que não
seria conforme ao princípio da solidariedade social”.

8) Pressupostos ou fundamentos legais: Art. 5º, XXIV, CF/88.

a) UTILIDADE PÚBLICA: reside na conveniência e na oportunidade, ou seja, o uso do bem será conveniente
para a própria administração Pública. Sem urgência.

b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, são instrumentos de incremento social, vão
beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso não é da Administração Pública.
Geralmente não permanece no patrimônio do ente expropriante.

Qualquer ente da Federação possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de
interesse social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola,
mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do art. 5º, XXIV, da
Constituição Federal c/c o art. 2º da Lei n. 4.132/1962. (RMS 13.959/RS, DJ 03/10/2005 )

c) NECESSIDADE PÚBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia em uma necessidade
urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriações de utilidade pública) absorveu a necessidade pública
dentro das hipóteses de utilidade pública. O D.L. NÃO DIFERENCIA necessidade e utilidade pública.

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MARINELA: a distinção entre a utilidade e necessidade pública é feita em decorrência do
caráter de urgência; no Decreto Lei NÃO há distinção, é como se fosse uma coisa só:
necessidade e utilidade.

A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto à diferença entre utilidade e necessidade
pública: Utilidade pública: expressão utilizada para designar as situações em que a desapropriação evidencia-
se ÚTIL ou VANTAJOSA para o interesse público, sem que se afigure indispensável. Já a necessidade pública
contempla as situações em que a desapropriação mostra-se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse público.

4.1.6.1 Espécies de Desapropriação

Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular

Todos os entes políticos podem realizar. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A
indenização é prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorro ao Judiciário decorre, na maioria das
vezes, do descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41 (utilidade
e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).

Desapropriação Florística

É a desapropriação que ocorre para a proteção ambiental, ou seja, é feita para formação de reserva
ambiental. A jurisprudência ultimamente vem dizendo que a restrição do patrimônio para proteção
ambiental não caracteriza desapropriação, mas simplesmente um ato abstrato, geral, de limitação
administrativa, não consistindo em uma desapropriação porque não há mudança de propriedade.

Entretanto, quando o Poder Público vai entrar no bem ou tomar o bem há a desapropriação florística, mas
em caso contrário o proprietário terá que suportar a limitação administrativa, sem a configuração de
desapropriação. Conclusão: não é qualquer reserva que configura a desapropriação. Se o proprietário não
é tolhido de sua propriedade, há mera limitação administrativa, sem a obrigatoriedade de indenização;

Desapropriação Sancionatória

Tem natureza jurídica de penalidade, quando o bem não cumpre sua função social.

4.1.6.1.3.1 Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182, §4º, III, CR)

Competência: exclusiva dos municípios.

Fundamento: descumprimento da função social da propriedade urbana. Esta cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando
o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao
desenvolvimento das atividades econômicas.

Município somente poderá promovê-la após 3 providências sucessivas e infrutíferas na tentativa de forçar
o uso adequado do imóvel: 1) exigência de promoção do adequado aproveitamento; 2) ordem de
parcelamento, utilização ou edificação compulsória e 3) cobrança do IPTU progressivo no tempo, durante 5
anos, observada a alíquota máxima de 15%.

Indenização: pagamento por títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado
Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
98
real da indenização e os juros legais (art. 182 da CF). Os títulos da dívida pública não terão poder liberatório
para pagamento de tributos.

4.1.6.1.3.2 Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR)

Competência: exclusiva da União. Procedimento previsto na LC 76.

Art. 2º, §1º do Estatuto da Terra prevê quando o imóvel rural desempenha integralmente sua função social
(favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, assim como de suas famílias; mantém níveis
satisfatórios de produtividade; assegura a conservação dos recursos naturais; observa as disposições legais
que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem).

Indenização: pagamento em títulos da dívida agrária (TAD), com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis em até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão; as benfeitorias úteis e necessárias serão
indenizadas em dinheiro. O valor das voluptuárias integra o TDA.

São insuscetíveis à desapropriação para reforma agrária: 1) pequena e média propriedade, desde que o dono
não possua outra; 2) propriedade produtiva.

Obs.: para diferenciar propriedade urbana e rural o direito administrativo emprega o critério da destinação
predominante (cuidado, o direito tributário utiliza o critério da localização – art. 32, CTN).

Desapropriação de bens públicos

Art. 2º, §2º, DL 3.365/41 prevê expressamente a possibilidade de as entidades federativas geograficamente
maiores desapropriarem bens pertencentes às menores.

Bem público pode ser desapropriado, obedecida a ordem de sequência política: UNIÃO → ESTADO →
MUNICÍPIO. Assim, bem público da União não pode ser desapropriado.

ATENÇÃO: quando se tratar de desapropriação de bem público é necessária a existência de autorização


legislativa (da pessoa jurídica expropriante).
Há quem entenda que a regra seria inconstitucional porque, ao criar “hierarquia” entre as pessoas políticas,
estaria ferindo a forma federativa de Estado. Por sua vez, há uma 2a corrente que não vê
inconstitucionalidade (DI PIETRO e CARVALHO FILHO, albergada pelo STF), segundo a qual da soberania -
exercida exclusivamente pela união - resulta o domínio eminente do Estado (poder que a União detém sobre
todas as coisas que estão no seu território), que é o fundamento da desapropriação, portanto, mais forte
que a simples autonomia dos outros entes federados.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos Estados, DF e Municípios de ações, cotas e direitos
representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do
Governo Federal, SALVO mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Desapropriação Indireta

É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou pagamento
de indenização. Espécie de desapropriação de fato. Também há desapropriação indireta quando a
Administração não se apossa diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o
proprietário de exercer os poderes inerentes ao domínio.

99
Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura de ação judicial de indenização por
desapropriação indireta.

A indenização compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta, inclusive juros compensatórios. O


pagamento deve ser feito por meio de precatório, porque resultante de uma decisão judicial.
Discussão referente ao prazo prescricional.

Anteriormente, entendia-se que o prazo seria de 20 anos (previsto no CC/16). Súmula 119, STJ: A ação de
desapropriação indireta prescreve em vinte anos .

Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, parágrafo único, passando a prever que o prazo seria
de 5 anos. No entanto, em liminar na ADI 2.260 o STF reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo.
Posteriormente, com as sucessivas reedições da MP, a última com o n.º 2183/01, o dispositivo foi alterado
e hoje tem a seguinte redação:

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização
por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

Em consequência, a ADI foi tida por prejudicada e Alexandre Mazza informa que há quem defenda o prazo
de 5 anos com base nessa MP 2.183/01.

A maioria da doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo é de 10 anos. Para Alexandre Mazza e
Carvalho Filho, seria no prazo de 15 anos (mesmo prazo previsto para a ação de usucapião extraordinária).
O STJ, por meio da 2° Turma, decidiu em 18.06.2013 (Informativo 523), que o prazo prescricional da
desapropriação indireta na vigência do CC/16 é de 20 anos, e de 10 (dez) anos na vigência do CC/2002,
aplicando a regra de transição prevista no art. 2.028 do CC.

Desapropriação por zona

Art. 4º, DL 3.365/41. É aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de absorver a futura
valorização dos imóveis vizinhos em decorrência da obra realizada.

Alguns autores (minoria) entendem que o instituto da contribuição de melhoria (art. 145, III, CR/88) atingiria
o mesmo objetivo da desapropriação por zona, mas de modo menos gravoso para o particular, de forma que
a figura da desapropriação por zona teria sido revogada pela CR/88.

Desapropriação confiscatória

Art. 243, CR/88.

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei
serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei,
observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do


tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será
confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Como não há indenização, não se trata propriamente de desapropriação, mas de modalidade de confisco ou
perdimento de bens. Procedimento na Lei 8.257/91.

100
A expropriação a que se refere aludido dispositivo deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a área
efetivamente cultivada (Informativo 540 STF).

Desapropriação judicial (posse-trabalho)

Instituto previsto no art. 1.228, §4º do CCB e que tem caído em provas. Não é uma espécie de usucapião,
porque seu §5º prevê pagamento de indenização, que, no entanto, somente será paga pelo Poder Público
quando se tratar de possuidores de baixa renda (caso contrário, o pagamento será feito pelos próprios
possuidores).

Art. 1228, §4º, CCB. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 anos,
de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico
relevante.

§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao


proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome
dos possuidores.

4.1.6.2 Fases do procedimento expropriatório

A desapropriação pode ser feita por meio administrativo ou por via judicial. A judicial ocorrerá em duas
hipóteses: 1) proprietário desconhecido, 2) falta de acordo em relação ao valor da indenização.
O procedimento da desapropriação comporta duas fases: declaratória e executória.

Fase declaratória

Abre o procedimento expropriatório e se inicia com a publicação do ato de declaração da expropriação


(declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social), que estabelece todos os requisitos e
exigências que devem ser cumpridos durante todo o procedimento expropriatório.
Este ato pode se consubstanciar em: a) DECRETO expropriatório do chefe do Executivo ou b) LEI de efeitos
concretos pelo Poder Legislativo, nos termos do DL 3.365. Alguns doutrinadores afirmam que o ideal seria
um decreto legislativo, porque seria dispensada a sanção do chefe do Executivo.
Requisitos do ato declaratório: 1) sujeito ativo de expropriação; 2) o fundamento legal da expropriação; 3)
a finalidade da expropriação; 4) a descrição do bem; 5) a fonte orçamentária; 6) a destinação a ser dada ao
bem.
Ao final, se a finalidade constante no ato declaratório não for atendida, gerará o direito à retrocessão pela
tredestinação.
Efeitos imediatos do ato declaratório:

1) Fixar o estado em que o bem se encontra, inclusive benfeitorias (objeto da desapropriação). As


benfeitorias que forem acrescentadas após o ato somente serão indenizadas se necessárias ou, no caso das
úteis, se forem autorizadas; as voluptuárias nunca serão indenizadas.
Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a
declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na
indenização, quando a desapropriação for efetivada.

2) Submeter o bem à força expropriatória estatal;

3) Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que
as autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder;

101
4) Iniciar o prazo de caducidade para que a administração realize administrativamente a desapropriação ou
ajuíze ação para esse fim.

A declaração de desapropriação ficará sem efeito, caso não sejam respeitados os prazos de caducidade.
Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá ser feita nova decretação de desapropriação.

Utilidade ou necessidade pública: prazo de 05 anos. Esse prazo pode ser renovado por mais 05 anos.

Interesse social: prazo de 02 anos, sem possibilidade de renovação, por falta de previsão legal.

Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação por


descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para o cultivo de plantas
psicotrópicas e exploração do trabalho escravo.

Fase executiva

Pode dividir-se em outras duas fases:

Administrativa: após a publicação do ato de desapropriação, a administração propõe amigavelmente o valor


da desapropriação.
Caso haja anuência do desapropriado, não é necessária a fase judicial.
Caso não haja anuência do desapropriado ou a Administração não saiba quem é o proprietário, será
necessária a fase judicial.

Judicial: uma vez que o ato expropriatório não é auto executório, é necessário o ajuizamento da ação de
desapropriação quando não houver anuência do desapropriado.
Requisitos específicos da petição inicial: pedido de produção de prova pericial e de imissão provisória na
posse.

Há um deslocamento do momento de realização da prova pericial, pois esta é feita na fase de postulação. O
juiz, de plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial para conhecer o local, a
situação e todo o mais.

A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o Poder Público tem um interesse
público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

A contestação na ação de desapropriação somente pode versar sobre dois assuntos: 1) valor da indenização
e 2) vícios da ação de desapropriação.

Não são cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo, que devem ser questionados por ações
próprias no momento de realização do procedimento administrativo.

Não cabe discussão sobre o mérito da desapropriação. Se houver alguma ilegalidade no ato declaratório de
utilidade pública ou interesse social, quanto à competência, finalidade, forma ou fundamentos, o
expropriado terá que propor outra ação.

O procedimento é o do DL 3365, para as desapropriações por utilidade, necessidade pública ou interesse


social.

102
O procedimento da desapropriação para fins de reforma agrária está previsto no LC 76. Possui peculiaridade
no que se refere à defesa do expropriado, pois prevê o direito de extensão, ou seja, que a desapropriação
seja ampliada para todo o imóvel, quando a área remanescente a) for inferior à pequena propriedade rural
ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o seu valor inferior ao da parte
desapropriada.

“É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a


totalidade do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento do seu conteúdo
econômico” (Carvalho Filho).

O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrário, ter-se-ia verdadeira desapropriação total,
só que sem o pagamento de indenização referente à parte remanescente. O objetivo do instituto é também
impedir o abuso de direito por parte do expropriante.
STF, 218 - É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da situação da coisa, para
a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a União Federal intervém como assistente.

4.1.6.3 Imissão provisória na posse

É a possibilidade (decisão interlocutória) de transferência initio litis da posse por autorização judicial ao
Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos:

1) Haja declaração de urgência: que pode ser feita em qualquer momento após a publicação do ato de
desapropriação (até na fase judicial). Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120 dias (prazo
decadencial) para encerrar a fase administrativa e ingressar judicialmente com o pedido de desapropriação
e com o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público não poderá mais formular o pedido
de imissão provisória na posse;

2) Depósito do valor conforme critério definido em lei. De regra, deposita-se o valor venal. Algumas decisões
reconhecem a possibilidade de o juiz fixar outro valor mais adequado, quando o valor venal for irrisório.

Cálculo do valor do depósito:


2.1. Desapropriação por utilidade pública de imóveis residenciais urbanos – DL 1.075/70: após efetivação do
depósito prévio, antes de autorizar a imissão provisória na posse, o juiz vai intimar o proprietário para aceitar
ou não o valor. Em caso de não aceitação, o juiz nomeará um perito para fazer uma avaliação provisória,
depois da qual arbitrará o valor provisório do bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a
complementação do depósito.

Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o juiz determinará a
complementação até a metade do valor arbitrado, desde que a complementação não seja superior a 2.300
salários mínimos. Feita a complementação, nesses termos, o réu poderá levantar todo o valor e mesmo
assim continuar discutindo na ação, porque não terá atingido o limite da avaliação provisória;

Se o valor arbitrado for igual ou inferior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o réu terá a opção
do que for mais vantajoso: Levantar 80% do valor oferecido ou metade do valor arbitrado.

2.2. Demais hipóteses - DL 3.365, art. 15, §1º: Súmula 652 STF: Não contraria a constituição o art. 15, § 1º,
do DL 3365/41

Valor do depósito:
Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu,
mediante o depósito:

103
a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o
imóvel esteja sujeito ao imposto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel
sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial,
urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal
imediatamente anterior;
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente
de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido
fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do
imóvel.

O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para discussão do valor justo da
indenização:

a) Levantar todo o valor: não pode prosseguir na discussão, deu quitação.

b) Levantar até 80% do valor (mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais: pode prosseguir na
discussão sobre o valor).

Não cabem embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado terá que ingressar com
uma ação de desapropriação indireta.

A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença, como se trata de débito
judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

Na desapropriação para reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento normal da


desapropriação. O levantamento também está limitado a 80% do valor e condicionado à prova do domínio.

4.1.6.4 Indenização

Indenização = valor principal + lucros cessantes/danos emergentes + juros + correção monetária + honorários
advocatícios + custas/despesas judiciais + despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e
em funcionamento

1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de cadastro) +
benfeitorias já existentes antes do ato expropriatório. As posteriores só serão indenizadas se necessárias ou
úteis e, nesse último caso, se feitas com autorização.
2) Lucros cessantes e danos emergentes
3) Juros: o STJ não mais admite a cumulação dos juros moratórios e compensatórios (decisão proferida na
sistemática dos recursos repetitivos – RESP 1.118.103).

STJ: não é mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os primeiros apenas
incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente depois de esgotado o prazo
constitucional para seu pagamento. Não há cumulação, pois se tratam de encargos que incidem em
períodos diferentes. Restam prejudicadas, assim, as Súmulas nºs 12 e 102 do STJ.

OBS: Não confundir com o fato de que os juros moratórios podem incidir sobre os juros compensatórios,

JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS

104
Incidem no caso de ter havido imissão provisória Decorrem da demora no pagamento
na posse (Art. 15-A DL 3365). Incidem a partir do primeiro dia do exercício
Súmula 164 STF: No processo de desapropriação, financeiro seguinte àquele que o Poder Público
são devidos juros compensatórios desde a deveria pagar, nos termos do art. 100 da CF
antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, (Art. 15-B DL 3365)
por motivo de urgência. Antigamente, era do trânsito em julgado da
Súmula 69 STJ: Na desapropriação direta, os juros sentença (Súmula 70 STJ). Segundo Carvalho
compensatórios são devidos desde a antecipada Filho, esse entendimento ainda se aplica no
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a caso das pessoas jurídicas que não se
partir da efetiva ocupação do imóvel. submetem ao regime de precatórios.
Índice: 6% ao ano - obs: o STF suspendeu
Índice: 12% em decorrência da ADI 2332 liminarmente a eficácia da expressão “de até
Súmula 618, STF: Na desapropriação, direta ou seis por cento”, sob o entendimento que,
indireta, a taxa dos juros compensatórios é de aparentemente, ela afrontaria o critério
12% (doze por cento) ao ano constitucional da justa indenização (Info 240,
ADI 2332).
Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta
inicial do Poder Público e o valor da indenização
fixada pelo juiz (interpretação conforme dada
pelo STF na ADI 2332)
Mesmo que a propriedade seja improdutiva
haverá direito a juros compensatórios (também
ADI 2332)

Atenção: Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP n.º 1.577/97 e em
data anterior à liminar proferida na ADIN nº 2.332/DF, os juros compensatórios devem ser fixados no limite
de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre a data da imissão na posse
e 13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo STF). => SÚMULA 408 STJ Nas ações de
desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997,
devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula
n. 618 do Supremo Tribunal Federal.

IMOVEL IMPRODUTIVO -Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros
compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada,
mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer
momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista.

IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAÇAO - Todavia, são indevidos juros compensatórios quando a
propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em
decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa.

Necessidade de exploração econômica dos recursos vegetais e prévia à desapropriação, para fins de
indenização em separado – além, portanto, do valor da terra nua: "O STJ firmou a orientação de que,
inexistindo prova de exploração econômica dos recursos vegetais, não há por que cogitar de indenização
em separado da cobertura florística" (Resp 880.271/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha,
Segunda Turma, DJ 28 de setembro de 2007).

4) Correção monetária: passará a incidir a partir do laudo definitivo de avaliação. Revogado o dispositivo do
DL 3665 que determinava só incidir correção monetária quando decorrido prazo superior a um ano da
avaliação.

105
5) Honorários advocatícios: Calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida dos
juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o STF suspendeu os efeitos da norma do DL 3665 que, com
a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo para esses honorários advocatícios.
Não foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorários (0,5 a 5%). Para a fixação do
percentual, o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação previstos no CPC (art. 20, § 4º).
Súmula 617 do STF: Base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a
oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
Súmula n. 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença
entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

6) custas e despesas judiciais

7) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (DL 3665, art. 25,
parágrafo único).

OBS: O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se o expropriado for o seu proprietário. Se for
terceiro, deve ser pleiteada a indenização em ação autônoma.

4.1.6.5 Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma agrária: art. 12, Lei
8.629/93.

Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do
imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas
e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos:
I - localização do imóvel;
II - aptidão agrícola;
III - dimensão do imóvel;
IV - área ocupada e ancianidade das posses;
V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.

Cobertura vegetal - "Seguindo-se a mais recente orientação jurisprudencial desta Corte, tem-
se que a cobertura vegetal nativa somente será objeto de indenização em separado caso
comprovado que vinha sendo explorada pela parte expropriada anteriormente ao
processo expropriatório, devidamente autorizada pelos órgãos ambientais
competentes.“ (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

Cálculo do valor da cobertura vegetal – possibilidade do cálculo do valor da cobertura vegetal desde que
não importe em indenização do imóvel superior ao valor de mercado. (a partir da MP 2.183-56/2001, há
vedação expressa em relação ao cálculo em separado)

O artigo 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização fixada na sentença seja feito em
dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua. No entanto,
o STF já entendeu que o dispositivo é inconstitucional porque ofende o artigo 100 da CF, que estabelece que
os pagamentos devidos pela fazenda pública far-se-ão por meio de precatórios. ADI 1187

4.1.6.6 Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel

“Art. 2º (...) § 6º, Lei 8.629/1993. O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho
possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado,
avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso
de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com

106
qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.” (Incluído pela
Medida Provisória 2.183-56, de 2001.)

Súmula 354 STJ - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma
agrária.

STF: Só haverá suspensão se a invasão ocorrer em momento anterior à vistoria do Incra. Se a invasão
ocorrer posteriormente, não haverá suspensão (MS 24924, Tribunal Pleno, DJe 7/11/11).

4.1.6.7 Intervenção do Ministério Público:

A LGD e a Lei 4.132/62 não trazem previsão. Há correntes a favor e contra. As contrárias entendem que a
causa discute apenas preço, não sendo de interesse público (art. 82, III, CPC), nem interesse individual
indisponível (art. 127, CF).

Entendimentos do STJ: A ação de desapropriação INDIRETA é ação de indenização, de cunho patrimonial,


não havendo interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público. (REsp 827.322/PA, DJe
28/11/2008)

Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, "nas ações expropriatórias -
também denominadas ações de desapropriação direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no
Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do Ministério Público" (REsp 162.457/ES, DJ de
01.02.99).

A atuação do Ministério Público, como custos legis, legitima-se na ação de desapropriação direta de imóvel
rural para fins de reforma agrária, conforme estabelecido pelo art. 18, § 2º, da Lei Complementar nº 76/93,
além das hipóteses abrangidas pelo art. 82 do CPC. (AgRg no REsp 724.702/CE, DJ 26/09/2005)

4.1.6.8 Desistência Da Desapropriação

Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o expropriante o


poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial.

A desistência, porém, somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado pelo pagamento
da indenização. Será impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser
desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições anteriores,
entendimento este albergado pelo STJ.

De acordo com Diógenes Gasparini são quatro os requisitos para a desistência: 1º) seja a desistência definida
pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; 2º) ressarcimento pelo expropriante de todos os
danos que causou ao expropriado; 3º) ressarcimento das despesas processuais; e 4º) devolução do mesmo
bem.

4.1.6.9 Destinação dos bens desapropriados

Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a desapropriação ou das pessoas
jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do Poder Público.

Pode ocorrer, também, que os bens se destinem a serem transferidos a terceiros, nas hipóteses de
desapropriação: 1) por zona; 2) Para fins de urbanização; 3) Para fins de formação de distritos industriais; 4)

107
Por interesse social, 5) Para assegurar o abastecimento da população e 6) na desapropriação-confisco (serão
destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular).

4.1.6.10 Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação)

A tredestinação é o desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em virtude do não-uso do bem ou do


descompasso existente entre a destinação posterior conferida ao bem e aquela indicada no ato
expropriatório, de modo que não reste configurada hipótese de necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social.

A retrocessão é direito que assiste ao ex-proprietário de exigir, da Administração (expropriante), a devolução


do bem expropriado, caso não tenha sido conferida ao mesmo a finalidade pública indicada quando da
desapropriação.

OBS: Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação pública diversa daquela mencionada no ato
expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita).

Adestinação: é a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do decreto
expropriatório.

Desdestinação: é a desafetação do bem desapropriado que é despojado do caráter público. É "o ato jurídico
stricto sensu, administrativo ou constante da lei, pelo que se desveste de sua destinação pública o bem, para
fazê-lo volver à categoria de propriedade privada".

Divergência doutrinária acerca da natureza jurídica: Antes do Código Civil de 2002, havia três correntes:
uma entendendo pela existência de um direito real, outra como direito pessoal e uma terceira como direito
de natureza mista (cabia ao proprietário a ação de preempção ou, se preferisse, perdas e danos). O STF vinha
entendendo como direito real.

Com o advento do NCC (art. 519), é possível que volte a prevalecer a tese da retrocessão como direito
pessoal, já que o Código não mais manda que o poder público ofereça o imóvel ao desapropriado, apenas
lhe assegura o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Art. 519: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras
ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da
coisa.

Di Pietro, em que pese a redação do NCC, insiste no entendimento de que se trata de direito de natureza
real e pessoal (misto). Afirma que “a norma da Constituição só permite a desapropriação por motivo de
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Demonstrado que o imóvel não foi utilizado nessa
conformidade, o direito de propriedade do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o direito à
reivindicação do imóvel”.

STJ também defende a corrente pela natureza real da retrocessão: “A retrocessão é o instituto por meio
do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os
fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada
do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia
nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A RETROCESSÃO
constitui-se DIREITO REAL do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade
pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784). 13. Não há

108
falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que
diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. (REsp 868.120/SP, DJ 21/02/2008)

Prazo para a retrocessão: Di Pietro: 10 anos (CC/02). Para Carvalho Filho, prazo é de cinco anos (Decreto nº
20.910/32).

Algumas leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública. Nesses casos, quando
findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a retrocessão.

Desapropriação por interesse social da Lei 4132: 2 anos a contar do decreto expropriatório

Desapropriação para reforma agrária: 3 anos da data do registro do título translativo do domínio.

Desapropriação do Estatuto da Cidade: 5 anos, a contar da incorporação ao patrimônio público.

4.1.6.11 Súmulas do STJ sobre desapropriação (excluídas as totalmente superadas)

67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez,
independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo pagamento
da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)

69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada


imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

113 - Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na


posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A,
§ 3°, do DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF) - parcialmente superada – a base
de cálculo dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do valor inicialmente
depositado e a indenização judicialmente fixada.

114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,


calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do
DL 3365/41 e Súmula 618, STF)

119 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos (Nota do resumidor: em


2013 o STJ decidiu que é 20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02)

131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas


relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Vide: Súmula 378,
STF).

141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença


entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL 3365/41,
MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF)

354 - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de


reforma agrária. (lembrar: se a invasão é posterior à vistoria do INCRA, não haverá suspensão
do processo expropriatório)

408 - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida


Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a
partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

109
Súmulas do Supremo Tribunal Federal

111 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao


antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação.

365 - Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da


perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel. (Diógenes Gasparini entende não
mais vigorar tal enunciado)

416 - Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização


complementar além dos juros.

479 - As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação
e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

561 - Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da


indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze
por cento) ao ano. (recordar da questão temporal tratada pela súmula do STJ)

652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação
por utilidade pública).

Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários
dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada limitação
administrativa mais extensa que as já existentes. (AgRg no Ag 1220762/RJ, DJe 20/09/2010)

A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo indenizatório da


cobertura florística em separado somente é possível quando há prévia e lícita exploração da
vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em qualquer hipótese, o cálculo em separado
da cobertura florística, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993. (REsp 924.454/AC, DJe
15/10/2010)

TRF1. A cobertura vegetal é indenizável, desde que a vegetação seja legal e economicamente
explorável, fazendo-se mister, para tanto, a produção de prova hábil a comprovar o valor
comercial da cobertura florística, a viabilidade de sua exploração econômica e a prévia
autorização do plano de manejo. (EDAC 0004491-57.1997.4.01.3600/MT, e-DJF1 de
06/08/2010)

DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não cabe


indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a autorização
de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um bem suscetível
de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de domínio da União.
Precedentes citados: RE 70.132-SP (RTJ 54/500); RE 189.964-SP (DJU de 21.6.96) e RE (AgRg)
140.254-SP (DJU de 6.6.97).

REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma agrária,


ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art.
5º, LIV e LV) a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da vistoria
para levantamento de dados e informações. Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU de
17.11.2000).

110
ATENÇÃO: A partir do julgamento do MS 24.764, o Plenário do STF passou a entender que a ocupação de
extensão ínfima da propriedade, por parte de movimentos sociais, se representativa para a sua
administração, é justificativa para a improdutividade do imóvel.

“Configuração de plausibilidade da impetração de modo a obstar medidas tendentes a


dificultar a própria produtividade do imóvel, especialmente se, como no caso, a invasão
ocorre em áreas onde haja água, passagens ou caminhos. Ocupação pelos ‘sem-terra’ de
fração que, embora diminuta, é representativa para a administração da propriedade
denominada Engenho Dependência. Superação da jurisprudência do STF firmada no MS n.
23.054-PB, DJ de 4-5-2001 e MS n. 23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a ínfima
extensão de área invadida, não justifica a improdutividade de imóvel.” (MS 24.764, Rel. p/ o
ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-10-05, DJ de 24-3-06)

Não devem ser consideradas na avaliação modificações quanto ao domínio, dimensões e


condições de uso do imóvel, introduzidas ou ocorridas seis meses após a comunicação para
levantamento de dados (Lei 8.629/93 - art. 2º, § 4º).
4. "O valor da indenização corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou ao
consignado pelo juiz, corrigido monetariamente até a data do efetivo pagamento." (LC nº
76/93, art. 12, § 2º; Lei 8.629/93 - art. 12; e Decreto-lei 3.365/41 - art. 26). O que se busca é
o real valor de mercado do imóvel, razão e finalidade da nomeação do perito, pelo que a
avaliação deve apanhar a atualidade do valor do bem. (AC 95.00.04976-7 Publicação:
26/07/2013 e-DJF1).

Em desapropriação para fins de reforma agrária, é possível a incidência de juros, e de correção monetária,
com a inclusão dos expurgos inflacionários, no calculo de complementação de título da dívida agrária (TOA).
STJ. 2ª Turma. AgRg no Resp 1.293.895-MG, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/2/2014 (lnfo
535)

Não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal não poderá ser
excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural
(Informativo 539)

Nota: apesar do novo Código Florestal modificar o tratamento legal e passar a dizer que as reservas florestais
devem ser registradas no órgão ambiental, o STJ decidiu recentemente que o Novo Código Florestal manteve
inalterada a intenção do legislador de exigir a perfeita identificação da área de reserva legal, modificando
apenas o órgão responsável pelo registro e manutenção desses dados, não se justificando a alteração do
entendimento jurisprudencial a respeito da matéria.

L12651, Art. 18. A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental
competente por meio de inscrição no CAR de que trata o art. 29, sendo vedada a alteração
de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento,
com as exceções previstas nesta Lei. (...)

§ 4º O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de


Imóveis, sendo que, no período entre a data da publicação desta Lei e o registro no CAR, o
proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste
ato.

No procedimento de desapropriação para fins de reforma agrária, caso se constate que a área registrada em
cartório é inferior à medida pelos peritos, o expropriado poderá levantar somente o valor da indenização
correspondente à área registrada, devendo o depósito indenizatório relativo ao espaço remanescente ficar
retido em juízo até que o expropriado promova a retificação do registro ou até que seja decidida, em ação
própria, a titularidade do domínio (Informativo 540).

111
Julgados de 2015:

DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO PARA FINS DE DESAPROPRIAÇÃO QUANDO A ÁREA MEDIDA


FOR MAIOR DO QUE A ESCRITURADA.
Se, em procedimento de desapropriação por interesse social, constatar-se que a área medida do bem é
maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado receberá indenização correspondente à
área registrada, ficando a diferença depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente
o registro ou se defina a titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenização devida
deverá considerar a área efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o
constante da escritura, a fim de não se configurar enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante.
Precedentes citados: REsp 1.286.886-MT, Segunda Turma, DJe 22/5/2014; REsp 1.395.490-PE, Segunda
Turma, DJe 28/2/2014; e REsp 1.321.842-PE, Segunda Turma, DJe 24/10/2013. REsp 1.466.747-PE, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015 (Informativo 556)

5 Ponto 5 - Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos.


Conceitos e teorias. A responsabilidade por ação e por omissão. Evolução histórica no direito
brasileiro. Elementos. A reparação do dano. Ação regressiva e litisconsórcio. Responsabilidade
administrativa, civil e penal do servidor.

Responsabilidade Civil do Estado

-conceito: é a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos


comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (MSZP)
decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável pela reparação do
prejuízo (neminem laedere)
Quando for ato lícito, o fundamento da responsabilidade é o princípio da isonomia.

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CONTRATUAL


RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: surge do descumprimento de uma cláusula pactuada no contrato, e se
resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as partes

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: advém das atividades estatais sem conotação


pactual (JSCF)

RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DO AGENTE


RESPONSABILIDADE DO ESTADO: o ente responde pelos atos praticados pelos seus agentes.
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DO AGENTE: responde, perante a administração, pelos atos que pratica.

RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E INICIATIVA LEGISLATIVA


O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 5.645/1998 do
Estado do Espírito Santo. A referida norma, de iniciativa parlamentar, autoriza o Poder Executivo estadual
a reconhecer sua responsabilidade civil pelas violações aos direitos à vida e à integridade física e
psicológica decorrentes das atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do Estado.
A Corte destacou não haver, na espécie, a alegada violação ao art. 61, § 1º, II, b, da CF (...).
Ademais, a disciplina estabelecida na norma impugnada, a dispor sobre responsabilidade civil — matéria
de reserva legal —, seria, inclusive, salutar. Permitiria que a Administração reconhecesse, “motu proprio”,
a existência de violação aos direitos nela mencionados. (INF. 768 -ADI - 2255)

112
Evolução histórica

1. TEORIA DA 2.TEORIAS CIVILISTAS: 3.TEORIAS PUBLICISTAS


IRRESPONSABILIDADE: i)TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO
E DE GESTÃO i)TEORIA DA
ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU RESPONSABILIDADE COM
DA RESPONSABILIDADE CULPA ADMINISTRATIVA OU
SUBJETIVA CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO
(FAUTE DU SERVICE)
-a falta do serviço pode
apresentar-se sob três
modalidades:
INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO;
MAU FUNCIONAMENTO DO
SERVIÇO;
RETARDAMENTO DO
SERVIÇO.

ii)TEORIA DA
RESPONSABILIDADE SEM CULPA
(OBJETIVA) OU DO RISCO
ADMINISTRATIVO

iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:

- o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de Deus na terra,
nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”). Se o Estado (representado pelo rei) era quem
exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia violá-lo (“Le roi ne peut mal faire”: o rei não pode fazer mal
ou causar danos)

2.TEORIAS CIVILISTAS:

113
i)TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
ATOS DE IMPÉRIO:
atos praticados pelo Poder Público com as - Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos
PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE e SUPREMACIA que causassem prejuízo a terceiros, desde que
SOBRE OS PARTICULARES. SEUS AGENTES tenham agido com DOLO ou
impossibilidade de caracterização da CULPA.
responsabilidade do Estado.
o Estado só vai responder se o agente tiver
ATOS DE GESTÃO: atuado com dolo ou culpa.
atos praticados pelo Poder Público em SITUAÇÃO nesse sentido: [art. 15, CC/16]
DE IGUALDADE COM OS PARTICULARES, na O Estado passa a se responsabilizar de forma geral,
administração do patrimônio ou dos serviços do mas segundo uma teoria subjetiva.
Estado. A responsabilidade subjetiva só acontecia na
possibilidade de caracterização da conduta ilícita.
responsabilidade do Estado.

3.TEORIAS PUBLICISTAS

- para a construção das TEORIAS PUBLICISTAS há que consignar o papel do CONSELHO DE ESTADO
FRANCÊS no famoso CASO BLANCO, ocorrido em 1.873, no qual se definiu COMPETÊNCIA da JUSTIÇA
ADMINISTRATIVA para julgar a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO movida pelo PAI da menina AGNÉS BLANCO,
atingida por uma VAGONETE da CIA NACIONAL DE MANUFATURA DE FUMO na cidade de BORDEAUX.

114
i)TEORIA DA ii)TEORIA DA iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL
RESPONSABILIDADE COM RESPONSABILIDADE SEM CULPA
CULPA ADMINISTRATIVA OU (OBJETIVA) - é a teoria do risco
CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO OU DO RISCO ADMINISTRATIVO administrativo com um
(FAUTE DU SERVICE) incremento, qual seja:
- deixa de exigir culpa (DO não aceitar excludentes de
- a CULPA não é mais de ÍNDOLE AGENTE OU DO SERVIÇO) para responsabilidade (culpa da
SUBJETIVA, mas se relaciona às caracterização da vítima, culpa de terceiros ou
falhas na PRESTAÇÃO DO RESPONSABILIDADE DO ESTADO força maior).
SERVIÇO. POR SEUS ATOS, admitindo,
porém, a EXISTÊNCIA DE HIPÓTESES DE RISCO
- pode apresentar-se sob três EXCLUDENTES. INTEGRAL NO ORDENAMENTO
modalidades: BRASILEIRO
INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO; No Brasil a partir da CF de 46. A ACIDENTES POR DANO
MAU FUNCIONAMENTO DO teoria objetiva gera para o Estado NUCLEAR.
SERVIÇO; a responsabilidade na conduta ATOS TERRORISTAS
RETARDAMENTO DO lícita ou ilícita.
SERVIÇO. Elementos na teoria objetiva:
conduta, dano, nexo causal.
A TEORIA DA CULPA Excludentes: ausência de
ADMINISTRATIVA, transição qualquer um desses elementos.
entre a DOUTRINA SUBJETIVA
DA CULPA CIVIL e a TESE -baseia-se em duas ideias: RISCO
OBJETIVA DO RISCO E SOLIDARIEDADE SOCIAL
ADMINISTRATIVO, leva em a)NO RISCO QUE A ATIVIDADE
conta a FALTA DO SERVIÇO e a PÚBLICA GERA PARA OS
CULPA SUBJETIVA DO AGENTE. ADMINISTRADOS e

Celso Antônio entende ser um b) NA POSSIBILIDADE DE


engano considerar a culpa do ACARRETAR DANO A CERTOS
serviço como sendo de natureza MEMBROS DA COLETIVIDADE,
objetiva, por se tratar de IMPONDO-LHES UM ÔNUS NÃO
responsabilidade baseada na SUPORTADO PELOS DEMAIS-
culpa. repartição do dano a todos os
membros da sociedade, de modo
A razão desse engano seria a que irão concorrer, em igualdade
“presunção de culpa” que, em de condições, para sua
inúmeros casos, haverá de ser reparação, através do erário,
admitida, diante da extrema representado pela Fazenda
dificuldade de demonstrar-se Pública.
que o serviço operou abaixo dos
padrões devidos.  Basta a existência do NEXO DE
CAUSALIDADE entre a CONDUTA
Tal presunção, porém, não afasta DO ESTADO, através de seus
o caráter subjetivo desta agentes públicos, e a EXISTÊNCIA
responsabilidade, já que, DE UM DANO ESPECÍFICO para
provando o Poder Público que alguns cidadãos para se ensejar a
houve atuação diligente, com reparação.
perícia e prudência (antítese da
culpa), estará isento do dever de
115
indenizar, o que jamais ocorreria
na hipótese de responsabilidade
objetiva. (Curso de Direito
Administrativo, 27a ed., p. 1.004)

A vítima tem que demonstrar a


culpa do serviço, sendo
dispensada a indicação da pessoa
culpada (responsabilidade na
culpa anônima).
Para afastar a responsabilidade
basta provar as excludentes de
responsabilidade (ou seja, excluir
alguns dos elementos da teoria
subjetiva).

Regime jurídico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil

COMO REGRA: TEORIA DO RISCO não se adota a teoria civilista – culpa/dolo (aplicada apenas para
análise da responsabilidade do agente público frente ao Estado).

Artigo 37, § 6.º, da CF:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços


públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Art. 43 do novo Código Civil:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos
dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

116
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a teoria do risco administrativo deve ser adotada sempre. Entretanto,
a doutrina clássica (Hely Lopes Meirelles) defende a existência de exceções, como na hipótese de material
bélico, substância nuclear e dano ambiental (prevalece nos concursos).

Evolução histórica das teorias adotadas pelas Constituições brasileiras

RE 591874 – Trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI + CABM


No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no âmbito doutrinário, seja no
jurisprudencial.
Ao tempo do Império, a Constituição de 1824, em seu art.178, n.29, estabelecia a responsabilidade dos
empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções. Equivalente
dispositivo encontrava-se no art.82 da Constituição de 1891. (CABM)
Com o advento do Código Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria civilista da responsabilidade
subjetiva, com base na redação um tanto quanto ambígua do art. 15 6 do referido diploma normativo, que
conduzia à idéia da culpa.
As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade civil solidária entre o Estado e
os seus funcionários, por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de regresso.
Com a Constituição de 19467, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relação à responsabilidade
do Estado, desenvolvendo-se a “teoria do risco administrativo”, exigindo-se apenas a constatação do nexo
de causalidade entre o dano e a ação administrativa para responsabilização do Poder Público.
A Constituição de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ação de regresso seria cabível
em caso de dolo ou culpa. Idêntica redação foi adotada pela EC 1/1969, no art. 107.
Em 1988, com o advento da nova Constituição, a responsabilidade civil, tanto do Estado, quanto da pessoa
jurídica de direito privado prestadora de serviço público passou a ser objetiva em relação a terceiros. A força
maior e culpa exclusiva da vítima podem figurar como excludentes de responsabilidade do Estado, quando
nexo causal entre a atividade administrativa e o dano não ficar evidenciado.

Fundamento constitucional

- [art. 37, § 6°, CF] trata da RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO em decorrência da FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA.

***atenção*** a responsabilidade civil em decorrência da FUNÇÃO LEGISLATIVA e da FUNÇÃO


JURISDICIONAL não tem como fundamente este dispositivo.

Para se aplicar o art. 37, §6º CF a relação precisa ser extracontratual. Caso existisse contrato, o fundamento
da responsabilidade estaria na lei 8.666\93).
Obs: existe indenização no ordenamento que decorre de sacrifício de direito. Ex: desapropriação. O Estado
nesse caso quer a propriedade, quer atingir um direito.

-abrangência do art. 37, § 6º, CF para efeito de responsabilidade civil.

6
Art. 15.As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o
direito regressivo contra os causadores do dano.

7
Aduzia o art. 194 da referida Carta que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos
que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”, admitida a ação regressiva contra funcionários que tivessem agido
com culpa”.

117
a)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.responsabilidade civil que DECORRE DA QUALIDADE DA
PARTE.

b)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.responsabilidade


civil que DECORRE DA NATUREZA DA ATIVIDADE DESEMPENHADA.
-integram essa categoria:
i)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE PRESTAM
SERVIÇO PÚBLICO
EP e SEM que desempenhe SERVIÇO PÚBLICO responsabilidade conforme o art. 37, § 6°, CF.
EP e SEM que desempenhe ATIVIDADE ECONÔMICAresponsabilidade conforme o direito privado.
ou seja, podem ter responsabilidade subjetiva ou objetiva, de acordo com a legislação do direito privado.
Caso venham responder objetivamente não é possível utilizar o art. 37, § 6°, CF como fundamento.

ii)CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS
na ausência de patrimônio (responsabilidade primária), o Estado é chamado à responsabilidade. Trata-se da
responsabilidade subsidiária (responde em segundo plano e não solidariamente).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM DECOMPOSIÇÃO EM


RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus a reparação por danos morais caso comprovada a
existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a concessionária de
serviço público extrai a água fornecida à população.
De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária decorrente de falha
do dever de efetiva vigilância do reservatório de água (INFO, STJ/2015).

RESPONSABILIDADE CIVIL X USUÁRIO DO SERVIÇO X NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO – discussão se o fato


da vítima ser usuária do serviço público, ou terceiro, é determinante para a caracterização da
responsabilidade civil da empresa prestadora do serviço.

[RE 591.874] (26.08.2009)– (CONFIRMAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DO STF) – STF reconheceu que
a responsabilidade é OBJETIVA também para os NÃO-USUÁRIOS.

CABM: para a produção dos efeitos supostos na regra é irrelevante a qualidade da vítima (usuário ou
não usuário). Basta que o dano seja produzido pelo SUJEITO NA QUALIDADE DE PRESTADOR DO SERVIÇO
PÚBLICO, pois o texto constitucional não faz distinção.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -discute-se se seria possível o


interessado ingressar com a ação indenizatória diretamente em relação ao agente público.

1ª corrente: NÃO 2ª corrente: SIM


A vítima somente poderá ajuizar a ação A vítima tem a possibilidade de escolher se
contra o Estado (não pode contra o quer ajuizar a ação:
particular, diretamente). Havendo • somente contra o Estado;
condenação, o Estado aciona o servidor • somente contra o servidor público;
que causou o dano. • contra o Estado e o servidor público em
litisconsórcio.
Para essa corrente, ao se ler o § 6º do art. Para essa corrente, o § 6º do art. 37 da
37 da CF/88, é possível perceber que o CF/88 prevê a possibilidade de o lesado
dispositivo consagrou duas garantias buscar do Estado a indenização pelos
(TEORIA DA DUPLA GARANTIA): prejuízos que seus agentes causaram, não

118
• a primeira, em favor do particular lesado, significando, contudo, proibição de a
considerando que a CF/88 assegura que ele vítima acionar diretamente o servidor
poderá ajuizar ação de indenização contra público causador do dano.
o Estado, que tem recursos para pagar,
sem ter que provar que o agente público Dessa forma, quem decide se irá ajuizar a
agiu com dolo ou culpa; ação contra o agente público ou contra o
• a segunda garantia é em favor do agente Estado é a pessoa lesada, não havendo
público que causou o dano. A parte final do uma imposição na CF/88 de que só ajuíze
§ 6º do art. 37, implicitamente, afirma que contra o Poder Público.
a vítima não poderá ajuizar a ação
diretamente contra o servidor público que Se propuser a ação contra o Estado, não
praticou o fato. Este somente pode ser terá que provar dolo ou culpa. Em
responsabilizado quando acionado pelo compensação, se ganhar a demanda, será
próprio Estado, em ação regressiva, depois pago, em regra, por meio de precatório.
de já ressarcido o ofendido.
Se intentar a ação contra o servidor, terá o
Outro argumento invocado é o princípio da ônus de provar que este agiu com dolo ou
impessoalidade. O servidor realiza a culpa. Se ganhar, pode ser que o referido
vontade do Estado em sua atuação, sendo servidor não tenha patrimônio para pagar
este o causador do dano. a indenização. Em compensação, o
processo tramitará muito mais
rapidamente do que se envolvesse a
Fazenda Pública e a execução é bem mais
simples.
Essa posição foi denominada de tese da Adotada pela 4ª Turma do STJ no REsp
dupla garantia, tendo sido adotada há 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe
alguns anos em um precedente da 1ª Salomão, julgado em 5/9/2013 (Info 532).
Turma do STF (RE 327904, Rel. Min. Carlos
Britto, julgado em 15/08/2006). No mesmo É a posição também da doutrina
sentido, mas sem mencionar o nome majoritária (exs: Celso Antônio Bandeira de
“dupla garantia”, existe outro precedente: Melo, José dos Santos Carvalho Filho).
RE 344133, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 09/09/2008; RE 720275/SC ,
Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
10/12/2012.

Como a doutrina majoritária prestigia o entendimento manifestado pela 2ª corrente, existe a possibilidade
de a tese da dupla garantia ser superada. É preciso, no entanto, aguardar para termos uma posição mais
segura (Fonte: Dizer o Direito).

Requisitos para caracterização da responsabilidade civil

REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA


RESPONSABILIDADE
RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE
OBJETIVA SUBJETIVA
-DANO;
-DANO;
-CONDUTA;
-CONDUTA;
-DOLO OU CULPA;
119
-NEXO DE -NEXO DE
CAUSALIDADE. CAUSALIDADE.

5.6.1 Dano

-para que haja caracterização do dano, ele deve ser:


a)DANO JURÍDICO - deve ser EM FACE DE UM DIREITO da vítima (protegido pelo ordenamento jurídico).
b)DANO CERTO - dano DETERMINADO ou pelo menos DETERMINÁVEL.
nele se engloba o que se perdeu (DANO EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar (LUCROS CESSANTES).
DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSÍVELnão são indenizáveis.
DANO EMERGENTEindenizável DANO EVENTUALnão indenizável
LUCROS CESSANTESindenizável DANO IMPOSSÍVELnão indenizável
NO CASO DE ATOS LÍCITOS, o dano deve ser:
ESPECIAL – atingir especificamente a vítima, e não a toda a sociedade.DANO ESPECIAL como antônimo
de DANO GENÉRICO.
+
ANORMAL – acima dos RISCOS ACEITÁVEIS.
Ou seja: sendo a conduta lícita, o dano deve ser jurídico, certo, especial, e anormal.
[art. 37, § 6º, “(...)causarem a terceiros”]
discussão quanto à interpretação do vocábulo terceiro:
STF firmou entendimento no sentido de que excluir da responsabilidade do Estado os danos causados aos
próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
estabelecendo distinção nele não contemplada. (AG. REG. NO RE N. 435.444-RS: RELATOR: MIN. ROBERTO
BARROSO)
DANO MORAL POR PRESÍDIO SUPERLOTADO:
DANO MORAL. PRESIDIÁRIO.
O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por danos morais, devido às condições do
estabelecimento prisional (insalubridade e superlotação). Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos,
não se está a averiguar se o dano moral é devido; se assim fosse, incidiria a Súm. n. 7-STJ. Explica que as
teses que prevaleceram naquela decisão são equivocadas: deve haver indenização com função pedagógica
para melhoria do sistema carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento do recorrido de modo
pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do possível, nem de assegurar o mínimo
existencial, mas de ser urgente aprimorar as condições do sistema prisional, o que deverá ser feito com
melhor planejamento e estruturação física e não mediante o pagamento pecuniário aos apenados. Assevera,
ainda, que, a despeito das condições precárias do sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua
melhoria indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba orçamentária despendida
seria despida de finalidade do interesse público. Por outro lado, ao permitir tal entendimento, estar-se-ia
admitindo o Estado como segurador universal, ou seja, sempre que algum serviço público essencial fosse
falho, caberia indenização, em vez de buscar soluções de melhoria do sistema como um todo. Também
haveria um choque de entendimento se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinquente quantia
mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e, por outro, o Estado não pagar
ao cidadão que, sem ter praticado qualquer delito, é privado de um ente querido pelo fato de ele ter sido
executado por um fugitivo ou ter sua integridade física e moral violada por um ex-detento. Em todas essas
situações, também há falha do serviço estatal. REsp 962.934-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
13/4/2010.
STF - RE 580252 (reconhecida repercussão geral, em julgamento) – Nesse recurso, será discutido se o preso
que sofre com a superlotação tem direito à indenização, por ofensa à sua dignidade. Vale lembrar que o
entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência é de que o preso não tem direito à indenização.

120
Precedentes no sentido de cabimento de dano moral na hipótese de excesso de prazo em prisão cautelar
(Precedente: REsp 815004, DJ 16.10.2006 - Primeira Turma).

5.6.2 CONDUTA-conduta atribuível do agente público

AGENTE PÚBLICO: todo aquele que exerce uma função estatal (entendido em sentido amplo). Abrange,
inclusive, o particular em colaboração com a Administração (STJ, REsp 648.818, 2005).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR NOTÁRIOS DOS CARTÓRIOS -
considera-se que os notários dos cartórios prestam serviços públicos, havendo RESPONSABILIDADE CIVIL
OBJETIVA por seus atos. (RE 201595 / SP - Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, DJ 20-04-2001
PP-00138)
-a responsabilidade do Estado pelos danos causados pelos notários é SUBSIDIÁRIA (INFO 421, STJ).

DANOS MATERIAIS. TITULAR. CARTÓRIO. (...) a responsabilidade dos notários equipara-se às


das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, pois os serviços
notariais e de registros públicos são exercidos por delegação da atividade estatal (art. 236, §
1º, da CF/1988), assim seu desenvolvimento deve dar-se por conta e risco do delegatário (Lei
n. 8.987/1995). (...) Precedente citado do STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp 1.087.862-
AM, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2010.

[art. 37, § 6º, CF - “(...) nessa qualidade (...)”]: vinculação da conduta com a QUALIDADE DE AGENTE
PÚBLICO.
-o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da CF, não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas
funções, mas na qualidade de agente público.
ex.: policial fora de serviço agindo na qualidade de agente público (STF, RE 160.401 -1999).

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR ARMA DE FOGO DA COORPORAÇÃO POR POLICIAL
DE FOLGA - Há controvérsia sobre incidência da responsabilidade civil do Estado no caso de dano causado
por arma de fogo da corporação por policial de folga:
pela ausência da responsabilidade civil: [RE 363423 / SP - Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira
Turma, DJe-047 DIVULG 13-03-2008]
pela responsabilidade civil do Estado:[RE - 291035 MINISTRO CELSO DE MELLO - INFORMATIVO Nº 421]

CONDUTA COMISSIVA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

CONDUTA ILÍCITA CONDUTA LÍCITA


– indenização em decorrência doPRINCÍPIO DA – indenização em decorrência do PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. ISONOMIA.

o Estado praticou uma conduta contrária à lei e o Estado praticou uma conduta de acordo com a
em decorrência do princípio da legalidade deve lei buscando atender interesse público, porém não
indenizar o particular. seria justo que apenas parte da sociedade (os
particulares que sofreram o dano) custeasse o ônus,
exemplo: decisão ilegal determinando apreensão por isso ser necessária a indenização.
de determinados produtos; espancamento de
prisioneiro.

CABM, MSZP E PARTE DA JURISPRUDÊNCIA: o art. 37, §6.º, da CF só cuida de DANOS CAUSADOS POR
CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes públicos; somente nesses casos é que a responsabilidade seria objetiva.
121
 entendem que é o Estado que deve provar que utilizou os meios adequados disponíveis de forma razoável
para elidir esta responsabilidade.

CONDUTA OMISSIVA: (divergência doutrinária).

i)RESPONSABILIDADE OBJETIVA ii)RESPONSABILIDADE iii)NECESSIDADE DE


[HLM] SUBJETIVA DIFERENCIAR OMISSÃO
[CABM] GENÉRICA
mesmo no caso da omissão DE OMISSÃO ESPECÍFICA.
responsabilidade seria objetiva. na CONDUTA OMISSIVA a [SÉRGIO CAVALIERI FILHO]
RESPONSABILIDADE É
O art. 37, §6º, quando traz a SUBJETIVA sob pena de -OMISSÃO ESPECÍFICA:
responsabilidade objetiva, não caracterização do ESTADO RESPONSABILIDADE OBJETIVA
faz distinção entre ação e COMO SEGURADOR UNIVERSAL. - É aquela omissão que se refere
omissão, não cabendo TAC a um dever específico de agir do
distinção ao intérprete. se o Estado não agiu, não Estado.
pode, logicamente, ser ele o Ex.: presidiário, proteção dos
autor do dano. Se não foi o autor servidores
do dano, só cabe responsabilizá-
lo caso esteja obrigado a impedir -OMISSÃO GENÉRICA:
o dano. Só faz sentido RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
responsabilizá-lo se descumpriu
dever legal que lhe impunha -Para a omissão genérica, como
obstar ao evento lesivo (CABM), no caso de segurança pública lato
ou seja, se o SERVIÇO NÃO sensu, Cavalieri defende o
FUNCIONOU (quando tinha que princípio da responsabilidade
funcionar), FUNCIONOU MAL ou subjetiva.
ATRASADO.
a obrigação estatal decorre da
obrigação imposta de evitar o
dano, DEVERÁ SER SEMPRE
DECORRENTE DE UM ATO
ILÍCITO. Deve estar configurada a
culpa ou dolo.
a normalidade da eficiência
estatal corresponde a um
conceito aberto que sofrerá
influência do meio social, do
estágio de desenvolvimento
tecnológico, cultural, econômico
etc. É necessário que seja
analisado o nível de expectativa
comum da sociedade (e não o
nível de aspirações) bem como o
nível de expectativa do próprio
Estado.
 CABM – a omissão estatal não
causou o dano, mas foi condição
para ele.

122
-CAUSA – fator que
positivamente gera um
resultado.
-CONDIÇÃO – evento que não
ocorreu, mas que, se houvera
ocorrido, teria impedido o
resultado.
Lembrar que:
-RESPONSABILIDADE OBJETIVA análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é irrelevante.
-RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO elemento subjetivo é relevante, mas é
presumido.
o Estado pode se eximir da responsabilidade provando não ter existido dolo ou culpa.
jurisprudência entendendo pela RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (RE 372.472).

PROFESSORA DA REDE PÚBLICA AGREDIDA POR ALUNO: nesse caso há a caracterização de OMISSÃO do
estado em proteger seu servidor. Na hipótese concreta veiculada no informativo do STJ, a professora havia
informado à escola das ameaças do aluno que, diante da omissão do Estado, vieram a se efetivar.
Segundo essa decisão, trata-se de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, marcada pela culpa do Estado que, ainda
depois de ter conhecimento das ameaças, nada fez para proteger o servidor. (Inf. 450 – 2ª Turma) [adoção
da corrente defendida por CABM – se tivesse sido adotada a posição de Cavalieri, a responsabilidade seria
objetiva]

 MORTE DE DETENTO POR COLEGAS DE CARCERAGEM. Jurisprudência entendendo pela


RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (RE
272.839 - DJ 08/04/05).

SUICÍDIO DE PRESO - Estado deve indenizar. A responsabilidade civil estatal pela integridade dos
presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram inseridos pelo próprio Estado
(AgRg no REsp 1.305.259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/4/2013 (Informativo nº
0520).

DANO SOFRIDO POR ALUNO CAUSADO POR OUTRO ALUNO: Foi o caso que envolvia um aluno de escola
pública municipal, que foi beber água no bebedouro e veio um amiguinho por trás e bateu na cabeça do
menor. O olho foi no bebedouro, e perdeu o globo ocular. E aí, a criança, representada por seus pais, propôs
ação em face do Município e o STF condenou, FALANDO EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

-obs: o NCC traz essa hipótese como responsabilidade objetiva, não em relação da conduta ser omissiva ou
comissiva, mas em decorrência do art. 932, IV, NCC
Art. 932. São também responsáveis pela REPARAÇÃO CIVIL:
IV - os DONOS DE HOTÉIS, HOSPEDARIAS, CASAS OU ESTABELECIMENTOS ONDE SE ALBERGUE POR
DINHEIRO, MESMO PARA FINS DE EDUCAÇÃO, PELOS SEUS HÓSPEDES, MORADORES e EDUCANDOS;
Resumo:
A CF/88 trouxe a idéia de responsabilidade objetiva, com relação aos atos comissivos (lícitos ou ilícitos).
Havendo omissão, a responsabilidade é subjetiva (descumprimento dever legal).
Na omissão, a ilicitude está prevista no descumprimento de um dever legal.
Ex: o Estado tem o dever de prestar segurança, descumprindo esse dever legal, o Estado responderá se o
serviço não foi prestado dentro de um padrão normal.
Só existirá a responsabilização do Estado se ele tem como evitar o dano. O padrão normal está submetido
ao princípio da reserva do possível (o serviço deve ser prestado dentro do que é possível ao Estado prestar).
Não se pode deixar de prestar o mínimo existencial, esse deve ser garantido pelo Estado.

123
5.6.3 Nexo Causal

ATIVIDADES DE RISCO:
O Estado assume um risco maior que o necessário. Trata-se de uma ação. Assim, aplica-se a teoria objetiva.
Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado,
contudo é o Estado quem produz a situação do qual o dano depende. Vale dizer: são hipóteses nas quais é
o Poder Público quem constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciarão decisivamente a
emergência de dano. Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos pela própria ação do
Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva. (...) O
caso mais comum, embora não único, é o que deriva da guarda, pelo Estado de pessoas ou coisas perigosas,
em face do quê o Poder Público expõe terceiros a risco. Servem de exemplo o assassinato de um presidiário
por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de explosão em depósito militar em decorrência
de um raio (...)
Com efeito, em todos estes casos, o dano liga-se embora mediatamente, a um comportamento positivo do
Estado. Sua atuação é o termo inicial de um desdobramento que desemboca no evento lesivo,
incindivelmente ligado aos antecedentes criados pelo Estado. (C.A)
A fuga de internos em manicômio ou presídio que se homiziem nas vizinhanças e realizem violências sobre
os bens ou pessoas sediados nas imediações ou que nelas estejam acarretará responsabilidade OBJETIVA
do Estado. (C.A)
Cumpre, apenas, esclarecer que a responsabilidade em tais casos evidentemente está correlacionada com
o RISCO suscitado. Donde, se a lesão sofrida não guardar qualquer vínculo com este pressuposto, não haverá
falar em responsabilidade objetiva.
Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos locais afastados do prédio onde se sedia a fonte
de risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiros não estará correlacionada com a situação perigosa criada
por obra do Poder Público. Nessa hipótese, só caberá responsabilizar o Estado se o serviço de guarda dos
delinqüentes não houver funcionado ou houver funcionado mal, pois será caso de responsabilidade por
comportamento omissivo, e não pela geração de risco oriundo de guarda de pessoas perigosas. (C.A)

STF RE 592.581 – (reconhecida repercussão geral, julgado em 13/08/2015, tese assentada): É lícito ao
Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na
execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da
dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos
do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da
reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes

ATENÇÃO: NO CASO DO CTB:

1º) O art. 1º, § 3º, dispõe ser responsabilidade objetiva:


§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito8 respondem, no âmbito das
respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de
ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o
exercício do direito do trânsito seguro.

8 Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, coordenador

do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal -
CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores; III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios; IV - os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - a Polícia
Rodoviária Federal; VI - as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.

124
2º) A Jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de atribuir responsabilidade subjetiva no caso de
falta de fiscalização da Administração e acidentes de trânsito envolvendo animais na pista (REsp 438.831/RS,
2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 2.8.2006).

3º) Em havendo concessão de serviço público, a concessionária sim responde de forma objetiva, pois
aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor em razão da existência de pedágios (REsp 573.260-RS,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009).

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
1.CULPA DA VÍTIMA:
2.CULPA DE TERCEIRO:
3. FORÇA MAIOR:
4. CASO FORTUITO:

1.CULPA DA VÍTIMA:
-CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSÃO da responsabilidade do Estado
-CULPA CONCORRENTE: REDUÇÃO da responsabilidade do Estado.
a participação da conduta da vítima para o resultado é considerada para diminuir a responsabilidade do
Poder Público (STF, RE 120.924).

EXISTÊNCIA DE PASSARELA PRÓXIMA AO LOCAL DO ACIDENTE E A CARACTERIZAÇÃO DE CULPA


CONCORRENTE: STJ entendeu pela caracterização de culpa concorrente no caso em que vítima foi
atropelada por trem em local próximo onde havia passarela não utilizada.

2.CULPA DE TERCEIRO: o ato de terceiro também pode QUEBRAR O NEXO DE CAUSALIDADE, excluindo a
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

3. FORÇA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistível e estranho à vontade das partes,
também é excludente da responsabilidade.

4. CASO FORTUITO: evento imprevisível, decorrente de causa desconhecida, de evento interno, de falha na
Administração.
doutrina: parte expressiva da doutrina não aceita o caso fortuito como excludente de responsabilidade.
jurisprudência: não discriminam entre caso fortuito e força maior.
STJ: não diferencia caso fortuito de força maior.
STJ ANALISA CASO A CASO O QUE É FORTUITO OU FORÇA MAIOR
“(...) caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos
imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:
Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais
efeitos/consequências inevitáveis.
Portanto, pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza
podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior9”.

Tanto na força maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia ter evitado os
danos pode haver responsabilidade, mas o entendimento majoritário é que será por culpa do serviço.

9
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90560

125
***atenção*** : a matéria sobre responsabilidade civil não é técnica, as decisões geralmente se posicionam
frente às peculiaridades do caso concreto.

 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM DECORRENCIA DA FUNÇÃO LEGISLATIVA 


REGRA: NÃO HÁ RESPONSABILIDADE.
em geral a LEI é ABSTRATA e GENÉRICA.
são comandos abstratos, não seria um dano especial (específico/individualizado)

EXCEÇÕES:
1)LEI DE EFEITOS CONCRETOS(CONSTITUCIONAIS OU INCONSTITUCIONAIS) - lei de efeitos concretos – lei
que não se apresente de maneira abstrata, genérica e impessoal e atinja pessoas determinadas.

2)LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - publicação de uma lei que
NÃO ATENDE ÀS REGRAS CONSTITUCIONAIS poderá gerar dever de indenização. Há na doutrina quem
entenda que mesmo o reconhecimento incidental poderia gerar essa indenização [STF – RE 153.464].
obs.: MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – uma das razões para a
utilização desse instrumento seria evitar a caracterização de responsabilidade.

3)OMISSÃO LEGISLATIVA - discute-se se o Estado poderia ser responsabilizado por não ter editado a lei.

ex.: [art. 37, X, CF] – remuneração dos servidores públicos – “assegurada a revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índice”. [inclusão pela EC 19].
-a União não promoveu essa revisão em 1.999 e 2.000. Foram propostas ADIs por omissão para que o STF
reconhecesse a omissão e que estabelecesse o índice.
-STF reconheceu a omissão, mas não foi determinado o índice, sob pena de atuação do STF como legislador
positivo.
-no voto de um dos ministros é feita referência à possibilidade de ação de indenização pelo que se deixou
de pagar.
-posicionamento dos tribunais sobre essas ações de indenização.
TRF4 – reconhece esse direito
demais TRFs – não reconhecem esse direito.

JSCF - a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade
civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem normalmente o condão de acarretar
danos indenizáveis aos membros da coletividade. Contudo, a MODERNA DOUTRINA admite a
responsabilidade nos casos de LEIS DE EFEITO CONCRETO, nas hipóteses de OMISSÃO LEGISLATIVA e nos
casos de LEIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS em controle concentrado.

 RESPONSABILIDADE POR ATOS DO PODER JUDICIÁRIO  - os atos judiciais não dão origem, em regra, à
responsabilização do Poder Público (STF, RE 219.117). Se toda decisão judicial que fosse modificada gerasse
indenização o sistema faliria.

ATOS JUDICIÁRIOS X ATOS JUDICIAIS


-ATOS JUDICIÁRIOS -ATOS JUDICIAIS
– atuação como ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – A – atuação como PODER JUDICIÁRIO.
REGRA É A RESPONSABILIDADE

-fundamentos:

126
JUDICIÁRIO EXERCE PARCELA DE SOBERANIA ESTATAL - Os magistrados enquadram-se na espécie agente
político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade
funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica (entendimento
STF, RE 228.977).

HÁ A POSSIBILIDADE DE RECURSO PARA REVERSÃO DA DECISÃO;


ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO PODERIA COMPROMETER A ATUAÇÃO INDEPENDENTE DO
MAGISTRADO.

-EXCEÇÕES: [hipóteses em que será possível a responsabilização]


-STF – entende que será possível a responsabilização em decorrência de atos judiciais sempre que houver
previsão legal.

a)[art. 5.º, LXXV, CF10] – indenização decorrente de erro judiciário.

b)[art. 133, CPC11] – indenização no âmbito do Processo civil.

c)[art. 630, CPP12] – indenização no âmbito do Processo penal.

CASO DE REVISÃO CRIMINAL DECORRENTE DE NOVAS PROVAS

ERRO JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO DESCONSTITUÍDA EM REVISÃO CRIMINAL E DE PRISÃO
PREVENTIVA. CF, ART. 5º, LXXV. C.PR.PENAL, ART. 630 (RE 505393).

3. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem
impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do
Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva
do serviço público da Justiça. (RE 505393 / PE - Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,
DJ 05-10-2007 PP-00025)

INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR - discussão quanto ao cabimento de


indenização em decorrência de prisão cautelar. O STF reconhece a indenização, quando a prisão não
obedece os requisitos legais, prisão além do tempo fixado na sentença e erro judiciário (AI 803831 AgR / SP
- SÃO PAULO, DJe-091 DIVULG 15-05-2013 PUBLIC 16-05-2013).
AGU a cognição cautelar é sumária não caberia indenização.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE13 

10
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
11
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II -
recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
12
Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça
do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§ 2o A indenização não será devida:
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a
ocultação de prova em seu poder;
b) se a acusação houver sido meramente privada.

13
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
127
-denunciação da lide: [3 posições]
1)IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO [CABM, HLM, REsp 210.607/RJ]
fundamento: reconhecer a possibilidade da denunciação implicaria MISTURAR, na mesma ação, a
RESPONSABILIDADE OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
-comprometimento do direito do particular na busca da indenização devida.

2)DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA [MSZP, STJ, Resp 313.886]


fundamento: será cabível a denunciação se a AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO JÁ INDIVIDUALIZE O
SERVIDOR e SE BASEIE NA CULPA DESTE. Caso contrário, a denunciação seria impossível, pelos mesmos
motivos utilizados pela primeira corrente.
-se o particular, já na inicial, discute dolo/culpa do agente, é possível que o Estado denuncie o agente. [nesse
caso não haveria ampliação da instrução]

Essa parece ter sido a posição adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo dano causado a
terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em ação regressiva (art.122, §2º.).
Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza, é de supor-se que considerou tal ação como autônoma,
diversa, portanto, daquela em que o lesado tenha demandado a Fazenda. (J.S)

3)DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA
fundamento: literalidade do art. 70, CPC - a denunciação é obrigatória, sob pena de não ser possível,
posteriormente, exercer o direito de regresso.

- “a denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista


no artigo 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se
na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide
originária” (REsp 313.886). Idem: (EDcl no AgRg no AREsp 368.976/PR, julgado em
18/12/2014, DJe 19/12/2014)

AÇÃO DE REGRESSO [art. 37, §6.º, in fine, CF “assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa”. Remeto o candidato ao quadro comparativo acima, dispondo sobre a Teoria da
Dupla Garantia.

RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR [art. 122 da Lei n. 8.112/90] [art. 112, Lei 8.112/90 já traz previsão
expressa nesse sentido]
1. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo
ao erário ou a terceiros.
2. A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no
art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.
3. Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação
regressiva.
4. A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do
valor da herança recebida.
5. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.
6. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
7. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a
existência do fato ou sua autoria.

128
Prescrição

5 ANOS -o prazo prescricional contra a Fazenda Pública é regulamentado pelo Decreto 20.910/32 14.

-interrupção da prescrição contra a Fazenda Pública: só pode ocorrer uma única vez (Dec. 20.910, art. 8º).
hoje essa diretriz se aplica a todas as situações – art. 202, NCC.

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVOSUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO?

-contagem da prescrição após a interrupção: a contagem do prazo ocorre pela metade (Dec. 20.910, art.
9º). Esse dispositivo deve ser interpretado conforme as determinações da SÚMULA 383 DO STF:

A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir
do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito
a interrompa durante a primeira metade do prazo.

-INTERRUPÇÃO OCORRIDA ANTES DO TRANSCURSO DA METADE DO PRAZO: contagem volta a correr pelo
tempo restante. [ “(...) mas não ficará reduzida aquém de 5 anos (...)”]
ex.: interrupção após o transcurso de 1 ano prazo restante: 4 anos]

-INTERRUPÇÃO OCORRIDA APÓS O TRANSCURSO DA METADE DO PRAZO: prazo prescricional de 2 anos e


meio. [“(...) recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo (....)”]
ex.:interrupção após o transcurso de 4 anos prazo restante: 2 anos e meio]

PRESCRIÇÃO E A REPARAÇÃO CIVIL DEVIDA PELO ESTADOPOSIÇÃO MAIS RECENTE DO STJ, EM


RECURSO REPETITIVO: PRAZO DE 5 ANOS (AGRG NOS ERESP 1.200.764-AC, DJE 6/6/2012. RESP 1.251.993-
PR, REL. MIN. MAURO CAMPBELL, JULGADO EM 12/12/2012 (INFORMATIVO Nº 0512).

PRESCRIÇÃO - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO Nessa


hipótese não há a aplicação do Decreto no 20.910/1932. Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, previsto
no art. 1o-C da Lei 9.494/97. Nesse caso, diferente do que ocorre com o art. 10 do Decreto 20.910/32, não
há ressalva alguma quanto aplicação de outro prazo.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE TORTURA E MORTE DE


PRESO. O termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de suposta tortura e morte de
preso custodiado pelo Estado, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal para apurar os fatos,
é a data do ARQUIVAMENTO do inquérito policial (STJ, INFO/2015).

AÇÃO/ POLO PASSIVO:


Para o STF, a vítima tem que ajuizar a ação em face da pessoa jurídica. No STJ entende-se que pode ajuizar
em face dos dois, a decisão é da vítima.
Se o Estado for condenado a indenizar a vitima, ele tem direito de regresso contra o agente. Esse responderá
somente se agiu com culpa ou dolo.
Se a vítima escolher propor ação em face do agente, para o STJ aplica-se a teoria subjetiva, ou seja, haverá
necessidade de provar dolo/culpa.

14
Art. 1º. A dívidas passivas da União, dos Estados, e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda
federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do
qual se originarem.

129
JURISPRUDÊNCIA/DOUTRINA (EXTRA) SOBRE O TEMA

Polêmica quanto à divisão de responsabilidade no


SUS (U, E e M não assumem). Ajuizada a ação, os
entes políticos ficam discutindo de quem é a
responsabilidade.
STF proferiu decisão dizendo que as questões
Responsabilidade
STF processuais não podem comprometer o
civil – medicamentos
fornecimento de medicamentos e o atendimento à
saúde (podem discutir, mas, enquanto isso,
prestem o serviço de saúde, forneçam o remédio).
Além disso, o dano à economia – alegado pelo
Estado – deverá ser comprovado.
Deve ser declarada a ilegitimidade passiva ad
causam da União, por se tratar de matéria de
ordem pública, passível de ser conhecida de ofício
pelo magistrado (art. 301, X, § 4º, CPC). É que a
competência da União para explorar a navegação
aérea, atribuída pelo art. 21, XII, “c”, da
Constituição da Federal, não tem o condão de
fazê-la responsável por cancelamento de voos, já
Responsabilidade
que a prestação do serviço em si foi legitimamente
doutrin Civil - Caracterização -
emagis concedida a empresas privadas, conforme autoriza
a União - cancelamento
o citado dispositivo constitucional. Além disso, a
de voo
supervisão ministerial exercida sobre a ANAC,
responsável pela fiscalização da prestação desse
serviço não lhe torna responsável pelo
cancelamento do vôo, até porque nenhum fato
específico lhe foi imputado. Assim, deve-se excluir
a União do feito, extinguindo o processo sem
resolução do mérito em relação a ela (art. 267, VI,
§ 3º, CPC).
Responsabilidade
É subsidiária (e não solidária) a responsabilidade
421 e Civil - Caracterização -
STJ 2aT do Estado membro pelos danos materiais
437 Serviços notariais e
causados por titular de serventia extrajudicial.
registros públicos
B) Tratando-se de atividade notarial e de registro
Responsabilidade exercida por delegação, a responsabilidade
Questã
Civil - Serviços objetiva por danos causados a terceiros é do
o TRF1
notariais e registro notário (C) – GABARITO PRELIMINAR

Não foi reconhecida a responsabilidade civil do


Responsabilidade
Estado no caso em que tabelião registrou em
STJ - Civil - Serviços
449 garantia imóvel inexistente em parceria pecuária.
2aT notariais e registros
Foi dito que o prejuízo foi oriundo do
públicos
inadimplemento do parceiro.
Há responsabilidade civil objetiva (dever de
Rep Responsabilidade
STF indenizar danos causados independente de culpa)
Geral Civil - Não-usuário do
Pleno das empresas que prestam serviço público mesmo
34 serviço
em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários.

130
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE
DE TRÂNSITO. VEÍCULO DO IBAMA CONDUZIDO
POR MECÂNICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS FIRMADO ENTRE IBAMA E EMPRESA
PARA MANUTENÇÃO DOS VEÍCULOS.
Responsabilidade
LEGITIMIDADE.
Civil - Caracterização -
Deve o IBAMA responder pelos danos que
TRF4 Conduta praticada
eventualmente sejam causados nessas
por empresa
condições, podendo exonerar-se da
terceirizada
responsabilização em julgamento de mérito acerca
das causas normais de exclusão ou redução da
responsabilidade civil do Estado. (TRF-4ª Região;
processo 2000.70.00.010050-1; rel. Juíza Federal
Marciane Bonzanini; DJ de 26.01.2005)
Dano Moral Coletivo
1ª Turma: é necessária a vinculação do dano moral
com a noção de dor, sofrimento psíquico e de
caráter individual, incompatível, assim, com a
noção de transindividualidade –
indeterminabilidade do sujeito passivo,
indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão.

2ª Turma: É certo que há precedentes do STJ no


sentido de afastar a possibilidade de configuração
do dano moral coletivo, ao restringi-lo às pessoas
físicas individualmente consideradas, que seriam
as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral
Responsabilidade
necessários à caracterização daquele dano.
STJ 418 Civil - Dano Moral
Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois
Coletivo
o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da
prova da dor, sentimento ou abalo psicológico
sofridos pelos indivíduos. Como transindividual,
manifesta-se no prejuízo à imagem e moral
coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas
características próprias aos interesses difusos e
coletivos. Destarte, o dano moral coletivo pode ser
examinado e mensurado.
ATENTAR QUE O TRF1 ADMITE O DANO MORAL
COLETIVO (AC 0000443-28.2011.4.01.3806 / MG;
APELAÇÃO CIVEL; Relator DESEMBARGADOR
FEDERAL SOUZA PRUDENTE;Publicação:
13/06/2014 e-DJF1 P. 382).
Responsabilidade
O STJ vem adotando os critérios da tabela de
Civil - Fixação da
sobrevida da Previdência Social, de acordo com
STJ - Indenização - Pensão
439 cálculos elaborados pelo IBGE, no que concerne à
1aT - Termo final - tabela
data limite para a concessão de pensão em casos
de sobrevida da
de responsabilidade civil.
Previdência Social
Responsabilidade
STJ Civil - Fixação da Não há falar no afastamento do dano material em
Indenização - razão do pagamento de benefício previdenciário.
131
Pagamento de Os fatos geradores da indenização e da prestação
benefício do INSS são distintos
previdenciário não Trata-se de pensões que podem ser cumuladas
reduz valor da (STJ; Emb. de Decl no REsp. 922.951, rel. Min. Luiz
indenização - Fatos Fux, DJe 09.06.2010).
geradores diversos
E) Em se tratando de responsabilidade
extracontratual do Estado, os juros moratórios
Responsabilidade fluem a partir do trânsito em julgado da decisão
Questã
Civil - Extracontratual judicial que determina o ressarcimento. (ERRADO)
o TRF1
- Juros Moratórios -Súmula 54 STJ - Os juros moratórios fluem a partir
do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
“As normas que dispõem sobre juros moratórios
possuem natureza eminentemente processual,
aplicando-se aos processos em andamento, à luz
do princípio tempus regit actum”. (...) O art. 1º-F,
da Lei 9.494/97, modificada pela Medida
Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente, pelo
artigo 5º da Lei n. 11.960/09, tem natureza
Fazenda Pública - instrumental, devendo ser aplicado aos processos
STF STJ
Juros e Correção em tramitação”. ESTE ENTENDIMENTO
CONTINUA PREVALECENTE NO STJ (EDcl no AgRg
no REsp 1232970/SP; DATA DO JULGAMENTO:
03/06/2014)

Tal entendimento segue a tendência já apontada


pela jurisprudência do STF (AI 767094 AgR, 1aT,
02/12/2010).
Na fixação do valor da indenização, não se deve
aplicar o critério referente à teoria da perda da
chance, e sim o da efetiva extensão do dano
EXTENSÃO DO causado (art. 944 do CC), na hipótese em que o
RESSARCIMENTO: Estado tenha sido condenado por impedir
STJ 530
EFETIVA EXTENSÃO servidor público, em razão de interpretação
DO DANO equivocada, de continuar a exercer de forma
cumulativa dois cargos públicos regularmente
acumuláveis (REsp 1.308.719-MG, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 25/6/2013)
É imprescritível a pretensão de recebimento de
indenização por dano moral decorrente de atos
IMPRESCRITIBILIDAD de tortura ocorridos durante o regime militar de
E DA PRETENSÃO exceção. Precedentes citados: AgRg no AG
STJ 523
DECORRENTE DE 1.428.635-BA, Segunda Turma, DJe 9/8/2012; e
ATOS DE TORTURA AgRg no AG 1.392.493-RJ, Segunda Turma, DJe
1/7/2011. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 25/6/2013
RESPONSABILIDADE A União, na qualidade de contratante, possui
738,
CIVIL DO ESTADO responsabilidade civil por prejuízos suportados
STF Plenári
POR ATOS LÍCITOS: por companhia aérea em decorrência de planos
o
caso da indenização econômicos existentes no período objeto da ação.
132
bilionária pleiteada Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o
pela Varig em razão julgamento de três recursos extraordinários nos
de congelamento de quais se discutia eventual direito a indenização de
tarifas durante o companhia aérea em virtude da suposta
Plano Cruzado: O diminuição do seu patrimônio decorrente da
MPF deu parecer política de congelamento tarifário vigente, no País,
contrário ao pleito, de outubro de 1985 a janeiro de 1992.
que havia sido A Ministra Cármen Lúcia, relatora, reportou-se a
deferido pelo TRF 1 precedente da Corte segundo o qual os danos
patrimoniais gerados pela intervenção estatal em
determinado setor imporiam a indenização,
tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da
responsabilidade objetiva do Estado com base no
risco administrativo. Para a aplicação da referida
doutrina, suficiente a configuração do dano e a
verificação do nexo de causalidade entre aquele e
a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006)
[...]
A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que
comporiam o “Plano Cruzado” — conquanto não
tivessem se afastado do princípio da legalidade,
porque plenamente justificados por imperioso
interesse do Estado e da sociedade brasileira —
teriam provocado diretamente danos à recorrida.
Esclareceu que a empresa nada poderia
providenciar contra o que lhe fora determinado,
pois jungida às regras da concessão de serviço
público. Repisou que não se estaria a discutir a
legalidade da decisão política. Salientou que, no
entanto, os atos administrativos, mesmo os
legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de
Direito, aos ditames constitucionais. Assim,
inconteste que o Estado deveria ser
responsabilizado pela prática de atos lícitos
quando deles decorressem prejuízos específicos,
expressos e demonstrados. Na condição de
concessionária, não poderia a companhia
esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria
liberdade para atuar conforme sua conveniência.
Destacou que a comprovação dos prejuízos
ocorrera nas instâncias próprias de exame do
acervo fático-probatório. Por fim, considerou
irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria
da responsabilidade do Estado por ato lícito. (RE
571969/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.3.2014).

Responsabilidade do servidor

-os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer
infrações, devendo por elas ser responsabilizado.
133
-âmbitos de responsabilização do servidor:
RESPONSABILIDADE PENAL: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções penais.
abrange os CRIMES e CONTRAVENÇÕES imputadas ao servidor, nessa qualidade (Lei 8112/90, art. 143).

RESPONSABILIDADE CIVIL: caracterizada pela sujeição dos agentes à sanção de perdas e danos.
resulta de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros
(Lei 8112, art. 122 e 124).
nela se incluem os atos de improbidade.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções disciplinares


internas (Lei 8112/90, art. 121).

-as sanções CIVIS, PENAIS e ADMINISTRATIVAS poderão cumular-se, sendo independentes entre si (Lei
8112, art. 125).

A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também
o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos.

-comunicabilidade de instâncias: a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de


ABSOLVIÇÃO CRIMINAL que negue a EXISTÊNCIA DO FATO ou SUA AUTORIA (Lei 8112, art. 126).
a condenação criminal implica o reconhecimento automático das RESPONSABILIDADES CIVIL E
ADMINISTRATIVA.

FALTA DE DOLO ou AUSÊNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a absolvição penal,
não excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor público.

RESÍDUO ADMINISTRATIVO15 : nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situação na qual as provas
que não foram suficientes para a CONDENAÇÃO PENAL podem ser residualmente suficientes para
condenação na ESFERA ADMINISTRATIVA. Exemplo da ABSOLVIÇÃO por FALTA DE PROVAS.

- outro caso em que há a comunicabilidade é o previsto no art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena de
demissão para a prática de crime contra a Administração (não são todos do capítulo, só os funcionais). Nesse
caso, deve haver a condenação penal para que seja aplicada a pena administrativa.
É interessante lembrar que a incomunicabilidade das esferas administrativa e penal não se confunde com os
efeitos da condenação da sentença penal. Com efeito, esta sentença poderá trazer como efeito a perda do
cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92,I, CP). Atentar que esta pena não é efeito automático da
condenação, devendo o juiz se manifestar expressamente. Exceção fica por conta do art. 1 o da Lei de Tortura,
que prevê como efeito automático a perda do cargo.

Responsabilidade administrativa do servidor

-a responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe,
em relação a seus subordinados.
-a RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA resulta da violação de normas internas da Administração previstas
em lei e normas regulamentadoras.
a falta funcional gera ilícito administrativo, e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior
hierárquico, com observância do devido processo legal (processo administrativo).

15
Súmula 18, STF: Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa
do servidor público.

134
-a penalidade deverá sempre ser motivada, devendo a autoridade administrativa, competente para sua
aplicação, justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor, analisando a
sua repercussão danosa para o Poder Público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados
e cominação prevista. A administração, ao punir o servidor, deve demonstrar a legalidade da punição.
-PENALIDADES ADMINISTRATIVAS NA ESFERA FEDERAL: [art. 127 da Lei 8.112/90]
 ADVERTÊNCIA - a punição aplicada para as infrações leves.
-hipóteses de aplicação da pena de advertência:

a)AUSENTAR-SE b)RETIRAR, SEM c)RECUSAR FÉ A d)OPOR e)PROMOVER


DO SERVIÇO PRÉVIA ANUÊNCIA DOCUMENTOS RESISTÊNCIA MANIFESTAÇÃO
DURANTE O DA AUTORIDADE PÚBLICOS; [art. INJUSTIFICADA AO DE APREÇO OU
EXPEDIENTE, SEM COMPETENTE, 117, III, Lei ANDAMENTO DE DESAPREÇO NO
PRÉVIA QUALQUER 8.112/90] DOCUMENTO E RECINTO DA
AUTORIZAÇÃO DO DOCUMENTO OU PROCESSO OU REPARTIÇÃO; [art.
CHEFE IMEDIATO; OBJETO DA EXECUÇÃO DE 117, V, Lei
[art. 117, I, Lei REPARTIÇÃO; [art. SERVIÇO; [art. 117, 8.112/90]
8.112/90] 117, II, Lei IV, Lei 8.112/90]
8.112/90]

f)COMETER A g)COAGIR OU h)MANTER SOB i)RECUSAR-SE j)QUANDO A


PESSOA ESTRANHA ALICIAR SUA CHEFIA A ATUALIZAR INFRAÇÃO
À REPARTIÇÃO, SUBORDINADOS IMEDIATA, EM SEUS DADOS NÃO
FORA DOS CASOS NO SENTIDO DE CARGO OU CADASTRAIS JUSTIFICAR A
PREVISTOS EM LEI, FILIAREM-SE A FUNÇÃO DE QUANDO IMPOSIÇÃO DE
O DESEMPENHO DE ASSOCIAÇÃO CONFIANÇA, SOLICITADO. PENALIDADE
ATRIBUIÇÃO QUE PROFISSIONAL CÔNJUGE, [art. 117, XIX, MAIS GRAVE.
SEJA DE SUA OU SINDICAL, OU COMPANHEIRO Lei 8.112/90] [art. 129, I, Lei
RESPONSABILIDADE A PARTIDO OU PARENTE 8.112/90]
OU DE SEU POLÍTICO; [art. ATÉ O SEGUNDO
SUBORDINADO; 117, VII, Lei GRAU CIVIL; [art.
[art. 117, VI, Lei 8.112/90] 117, VIII, Lei
8.112/90] 8.112/90]

Lei 8.112/90

Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição
constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto
em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais
grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

-será registrada nos assentos do servidor, e enseja a SUSPENSÃO no caso de reincidência.


cancelamento do registro: ocorrerá após 3 ANOS de efetivo exercício sem nova prática de infração
disciplinar.
o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo (Art. 131).
135
-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com advertência: 180 DIAS (Art. 142).

 SUSPENSÃO  - punição aplicada para as infrações de média gravidade.

Lei 8.122/90

Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com
advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a
penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

-hipóteses de cabimento da pena de suspensão:

a)REINCIDÊNCIA DE ADVERTÊNCIA; b)VIOLAÇÃO DAS DEMAIS PROIBIÇÕES QUE NÃO


TIPIFIQUEM INFRAÇÃO SUJEITA A PENALIDADE
DE DEMISSÃO.

-prazo de suspensão: não poderá exceder 90 DIAS.

SERVIDOR QUE SE RECUSAR A SE SUBMETER A INSPEÇÃO MÉDICA: pena de suspensão de 15 DIAS (Art.
130).

-a suspensão pode ser substituída por multa quando for conveniente para o serviço. servidor é obrigado
a permanecer no serviço, havendo redução de 50 % por dia de vencimento ou remuneração (Art. 130, §2º).

-a pena de suspensão deverá ser registrada nos assentos do servidor.


cancelamento do registro: ocorrerá após 5 ANOS de efetivo exercício sem nova prática de infração
disciplinar.
o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo.

-autoridade competente para aplicar a pena de suspensão (Art. 141):

suspensão superior a 30 dias: suspensão inferior a 30 dias:


autoridade de hierarquia imediatamente inferior chefe da repartição e outras autoridades na forma
ao Presidente da República, aos Presidentes das dos respectivos regimentos ou regulamentos
Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais
e ao Procurador-Geral da República.

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com suspensão: 2 ANOS (Art. 142, II).

 DEMISSÃO  - punição aplicada para as infrações graves.


-as faltas graves são punidas com demissão, não se confundindo com exoneração.

-hipóteses de aplicação da pena de demissão: [art. 132, Lei 8.112/90]

136
a)CRIME b)ABAND c)INASSIDUI d)IMPROBIDA e)INCONTINÊ f)INSUBORDINAÇÃ
CONTRA A ONO DE DADE DE NCIA O GRAVE EM
ADMINISTRA CARGO; HABITUAL; ADMINISTRAT PÚBLICA E SERVIÇO;
ÇÃO PÚBLICA; IVA; CONDUTA
ACARRETA ACARRETA ESCANDALOS
A A A, NA
IMPOSSIBILID IMPOSSIBILID REPARTIÇÃO;
ADE RETORNO ADE RETORNO
AO SERVÍÇO AO SERVÍÇO
PÚBLICO PÚBLICO
FEDERAL. FEDERAL.
[contestação [contestação
da da
constitucionali constitucionali
dade da dade da
norma] norma]

g)OFENSA h)APLICAÇÃO i)REVELAÇÃ j)LESÃO AOS l)CORRUPÇÃ m)ACUMULAÇÃO


FÍSICA, EM IRREGULAR DE O DE COFRES O; ILEGAL DE
SERVIÇO, A DINHEIROS SEGREDO PÚBLICOS E CARGOS,
SERVIDOR PÚBLICOS; DO QUAL SE DILAPIDAÇÃO DO EMPREGOS OU
OU A ACARRETA A APROPRIOU PATRIMÔNIO FUNÇÕES
PARTICULA IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO NACIONAL; PÚBLICAS;
R, SALVO RETORNO AO DO CARGO; ACARRETA A ACARRETA A
EM SERVÍÇO PÚBLICO IMPOSSIBILIDADE IMPOSSIBILIDADE
LEGÍTIMA FEDERAL. RETORNO AO RETORNO AO
DEFESA [contestação da SERVÍÇO PÚBLICO SERVÍÇO PÚBLICO
PRÓPRIA constitucionalida FEDERAL. FEDERAL.
OU DE de da norma] [contestação da [contestação da
OUTREM; constitucionalida constitucionalida
de da norma] de da norma]

VALER-SE DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL OU DE OUTREM, EM


n)TRANSGRESSÃO DOS INCISOS IX A XVI DO

DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA;


NESSE CASO A DEMISSÃO TAMBÉM ACARRETA A IMPOSSIBILIDADE DE NOVA
INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO FEDERAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS.
PARTICIPAR DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE PRIVADA,
PERSONIFICADA OU NÃO PERSONIFICADA, EXCETO NA QUALIDADE DE ACIONISTA,
COTISTA OU COMANDITÁRIO; (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)
ATUAR, COMO PROCURADOR OU INTERMEDIÁRIO, JUNTO A REPARTIÇÕES
PÚBLICAS, SALVO QUANDO SE TRATAR DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS OU
ASSISTENCIAIS DE PARENTES ATÉ O SEGUNDO GRAU, E DE CÔNJUGE OU
COMPANHEIRO;
NESSE CASO A DEMISSÃO TAMBÉM ACARRETA A IMPOSSIBILIDADE DE NOVA
ART. 117.

INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO FEDERAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS.


RECEBER PROPINA, COMISSÃO, PRESENTE OU VANTAGEM DE QUALQUER ESPÉCIE,
EM RAZÃO DE SUAS ATRIBUIÇÕES;
137
ACEITAR COMISSÃO, EMPREGO OU PENSÃO DE ESTADO ESTRANGEIRO;
PRATICAR USURA SOB QUALQUER DE SUAS FORMAS;
PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA;
UTILIZAR PESSOAL OU RECURSOS MATERIAIS DA REPARTIÇÃO EM SERVIÇOS OU
ATIVIDADES PARTICULARES;

STJ entendeu não ser cabível a DEMISSÃO por ABANDONO DE CARGO por MAIS DE 30 DIAS, por ausência
de ANIMUS ABANDONANDI, no caso do servidor que não compareceu ao serviço em decorrência de PRISÃO
decorrente de SENTENÇA AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. Entendeu-se que, para a tipificação de
abandono de cargo, caberia investigar, necessariamente se houve, de fato, a intenção deliberada (MS
12.424-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/10/2009).

-autoridade competente para aplicar a pena de demissão (Art. 141): Presidente da República, Presidentes
das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e Procurador-Geral da República, na hipótese de
demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão,
ou entidade;

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com demissão: 5 ANOS (Art. 142).

Exceção: art. 142, §2o, L. 8.112/90: os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações
disciplinares capituladas também como crime. Atentar que, caso a lei penal traga um prazo de prescrição
menor, é este que será aplicado, e não a regra geral dos 5 anos (posição da jurisprudência majoritária,
criticada pela maior parte da doutrina).

DEMISSÃO NO CASO DE SERVIDORA GESTANTE - STF– É POSSÍVEL a aplicação de demissão à servidora


gestante quando observado o DEVIDO PROCESSO LEGAL. [MS 23.474 – STF]

PERDA DO CARGO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA


-hipóteses:
a) PPL > 1 ANO - NOS CRIMES PRATICADOS COM ABUSO DE PODER OU COM VIOLAÇÃO DE DEVER PARA
COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
b) PPL > 4 ANOS – DEMAIS CRIMES (Art. 92/CP).

PERDA DO CARGO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO EM IMPROBIDADE16

PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO POR CRIME DE RACISMO17

16
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável
pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, [...]; (IMPROBIDADE NA
MODALIDADE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se
concorrer esta circunstância, perda da função pública, [...]; (IMPROBIDADE NA MODALIDADE PREJUÍZO AO ERÁRIO)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública [...]. (IMPROBIDADE NA
MODALIDADE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS)

17
Lei 7.716/89
Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do
funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.

138
PERDA DO CARGO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE TORTURA18

A DEMISSÃO É SANÇÃO QUE EXTINGUE O VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INCLUSIVE O


PREVIDENCIÁRIO. “Não é, em conseqüência, invocável o fato de já possuir tempo de serviço público
suficiente a aposentadoria. A lei prevê, inclusive, a pena de cassação da aposentadoria, aplicável ao servidor
já inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, em atividade” (STF – MS 21.948 – RJ –
T.P. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 07.12.1995).

 embora não haja mais, na esfera federal, a distinção entre demissão simples e a bem do serviço público,
há consequências diversas para a demissão na lei 8112/90.

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117,
incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal,
pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido
ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 137, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 8.112/9019 - ADI 2.975. Contesta a
constitucionalidade do parágrafo único do art. 137, que traz as hipóteses de demissão em que o funcionário
não poderá retornar ao serviço público federal, sob alegação da violação ao art. 5º, XLVII, b, CF. que veda
penas de caráter perpétuo. De acordo com consulta efetuada em 30/11/2015, tal ADI teve sua última
movimentação em 08/05/2008, estando ainda pendente de julgamento.

pode haver demissão de servidor em disponibilidade quanto ao ato praticado no efetivo exercício.

DEMISSÃO DE SERVIDOR ESTATUTÁRIO E ABSOLVIÇÃO POSTERIOR EM PROCESSO CRIMINAL:


dependerá do fundamento da absolvição:

i)ABSOLVIÇÃO PELA NEGATIVA DE AUTORIA OU ii)ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU


PELA INEXISTÊNCIA DO FATO: INSUFICIÊNCIA DE PROVAS:

AGENTE SERÁ REINTEGRADO AGENTENÃO SERÁ REINTEGRADO

art. 126, Lei 8112 - a DECISÃO NA ESFERA PENAL -DECISÃO NA ESFERA PENAL não
influenciará/vinculará o ÂMBITO influenciará/vinculará o ÂMBITO
ADMINISTRATIVO quando ABSOLVER O RÉU por ADMINISTRATIVO.
NEGATIVA DE AUTORIA ou pela INEXISTÊNCIA DO
FATO. ATENÇÃO: o STF identifica essa hipótese como
“SANCIONAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA DE
RESÍDUO ADMINISTRATIVO” - Aquelas provas que
não foram suficientes para a condenação penal
podem ser residualmente suficientes para
condenação na esfera administrativa. Ele aparece

18
Lei 9.455/97, Art. 1º. § 5º. A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu
exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

19
Lei 8.112/90, Art. 137. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído
do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

139
nessas hipóteses, principalmente, de absolvição
por falta de provas.
Súmula 18, STF: Pela falta residual, não
compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é
admissível a punição administrativa do servidor
público.

 CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE 

-pena aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão (Lei
8112/90, art. 134).

-autoridade competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade:


Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo
Procurador-Geral da República (Art. 141).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com cassação de aposentadoria: 5 ANOS
(Art. 142).

SERVIDOR APOSENTADO E INFRAÇÃO PRATICADA EM ATIVIDADE- o STF já se pronunciou pela


legitimidade da PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA, por ILÍCITO ADMINISTRATIVO cometido pelo
servidor AINDA NA ATIVIDADE, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. RMS 24.557,
2ª T., 2.9.2003, AI-ED 504188 / RS, Sepúlveda Pertence)
ART. 170 DA LEI 8.112/1990: REGISTRO DE INFRAÇÃO PRESCRITA E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Lei 8.112/90

Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o


registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.

O Tribunal asseverou que, em virtude do reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição,


obstar-se-ia a imposição de punição administrativo-disciplinar, tendo em conta que a pretensão punitiva
da Administração estaria comprometida de modo direto e imediato. Assim, afirmou que a anotação dessa
ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência.Em consequência, a Corte, por
maioria, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei 8.112/1990. O Ministro Dias Toffoli
(relator) aduziu que o mencionado dispositivo remontaria prática surgida, em especial, na Formulação 36 do
extinto Departamento de Administração do Serviço Público - DASP (“Se a prescrição for posterior à
instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração
apenada”). O Ministro Luiz Fux salientou que o registro, em si, seria uma punição, que acarretaria efeitos
deletérios na carreira do servidor, em ofensa também ao princípio da razoabilidade. O Ministro Marco
Aurélio realçou, de igual forma, que o aludido artigo discreparia da Constituição sob o ângulo da
razoabilidade. Por sua vez, o Ministro Ricardo Lewandowski acrescentou que o preceito em questão
atentaria contra a imagem funcional do servidor. Vencido o Ministro Teori Zavascki. MS 23262/DF, rel. Min.
Dias Toffoli, 23.4.2014. (MS-23262), (Informativo 743, Plenário)

CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO COM BASE DA PENA EM CONCRETO APLICADA NA ESFERA PENAL:

Informativo n. 417 – STJ

PAD. CASSAÇÃO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. (...) em casos como o dos autos, determina
o cálculo da prescrição com base na pena in concreto, pois os prazos administrativos de

140
prescrição só têm lugar quando a falta imputada ao servidor não é prevista como crime
penal. Assim, havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, na esfera
administrativa, computa-se pela pena in concretopenalmente aplicada, nos termos dos arts.
109 e 110 do CP. MS 12.414-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 25/11/2009.

 DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO 


-a destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de
infração sujeita às penalidades de SUSPENSÃO ou DEMISSÃO (Art. 135).

Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X
e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem
prejuízo da ação penal cabível.

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117,
incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal,
pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido
ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

-autoridade que fez a nomeação é a competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria
ou disponibilidade (Lei 8112/90, Art. 141).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com destituição de cargo em comissão: 5 ANOS
(Art. 142)

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E PRESCRIÇÃO


-prazos prescricionais:
a)PENA DE ADVERTÊNCIA: 180 DIAS

b)PENA DE SUSPENSÃO: 2 ANOS

c)PENA DE DEMISSÃO, CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE E DESTITUIÇÃO CARGO EM


COMISSÃO: 5 ANOS.

-termo inicial da contagem do prazo prescricional: DATA EM QUE O FATO SE TORNOU CONHECIDO (Art.
142, §1º).
segundo o STJ a ciência do fato pode se dar por qualquer autoridade administrativa, não se exigindo que
seja a autoridade competente para apuração do fato. [MS 11974/DF – STJ]

PREVISÃO ESPECÍFICA PARA MPF: prescrição começa a correr do dia em que a falta foi cometida (Art.
245, I, da LC 75/93).

-os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também
como crime (Art. 142, §2º).

APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO DO MP EM AÇÃO DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA. É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a

141
condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da
Lei 8.429/1992 (STJ, INFO/2015).

-causa de INTERRUPÇÃO do prazo prescricional: ABERTURA DE SINDICÂNCIA ou INSTAURAÇÃO DE PAD.


a interrupção persistirá até a decisão final dada pela autoridade competente.

Lei 8.112/90

Art. 142.

§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a


prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que


cessar a interrupção.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E A APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA-O STF admite


a prescrição intercorrente, ou seja “a interrupção prevista no § 3º do art. 142 da Lei 8112/90 cessa uma vez
ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição da pena-arts.
152 e 167 da referida Lei- voltando a ter curso , na integralidade, o prazo prescricional.” [RMS 23436/DF –
STF]. Também o STJ acolhe a construção, em vários precedentes, como o MS 17.515/DF, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 29/02/2012, DJe 03/04/2012.

60 dias (prazo para conclusão do PAD) + 60 dias (prorrogação por igual período permitida) + 20 dias (prazo
para a autoridade julgadora emitir sua decisão) = 140 dias.

pedido de reconsideração e recurso interrompem a prescrição (Art. 111, Lei 8112/90).

a prescrição deve ser reconhecida pela administração de ofício (Art. 112, Lei 8112/90).

Apuração da responsabilidade administrativa – sindicância e PAD


5.10.1 Sindicância

Na esfera federal, é possível que cada ente federado trate sobre a matéria de uma maneira específica.

-espécies:

a)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA: b)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA E PUNITIVA:

meio sumário de apuração de infração disciplinar meio sumário de apuração de infração disciplinar e
sem imposição de penalidade; imposição de penalidades leves.

não exige contraditório e ampla defesa. exige contraditório e ampla defesa.

-penalidades que podem ser impostas:


i)advertência
ii)suspensão até trinta dias

-consequências da sindicância:

142
a)ARQUIVAMENTO: b)APLICAÇÃO DE PENALIDADES c)INSTAURAÇÃO DE PROCESSO
LEVES: ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:
quando não constatar a
ocorrência de infração disciplinar (advertência ou suspensão de até quando se chegar à conclusão de
ou a identificação da autoria; 30 dias); que há a necessidade de
imposição de penalidades mais
graves.

-prazo para conclusão da sindicância: 30 DIAS.


prorrogação: possibilidade. [por igual período, a critério da autoridade superior]

5.10.2 Processo Administrativo Disciplinar - PAD

É o meio de apuração de infração disciplinar e imposição de penalidades graves.

Lei 8.112/90

Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de


servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com
as atribuições do cargo em que se encontre investido.

Lei 8.112/90

Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa
da instrução.

Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está


capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao
Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.

Lei 8.112/90

Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será
remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na
repartição.

EXECUÇÃO IMEDIATA DE PENALIDADE IMPOSTA EM PAD.Não há ilegalidade na IMEDIATA execução de


penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado
em julgado administrativamente (STJ, INFO/2015).

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR

SERVIDOR - RESPONSABILIDADE
ADMINISTRATIVA
SINDICÂNCIA

143
Na sindicância, ainda que instaurada com caráter
meramente investigatório ou preparatório de um
Questão TRF1 Sindicância processo administrativo disciplinar, é indispensável a
observância dos princípios do contraditório e da ampla
defesa.(ERRADO)

A sindicância prescinde de contraditório ou ampla


defesa, visto ser procedimento inquisitorial prévio à
acusação e ao PAD, fase a tramitar sem a presença
Servidor - Resp obrigatória de acusados. (atenção: essa conclusão
Adm - Sindicância - somente ocorrerá no caso de sindicância investigativa,
STJ 3aS - 419
Contraditório e ou seja, aquela que conclui pelo arquivamento, ou pela
ampla defesa instauração do PAD. Se for hipótese de sindicância
investigativa e punitiva, aquela que aplica pena de
advertência ou pena de suspensão de até 30 dias, será
necessário respeitar o contraditório e a ampla defesa)

PAD

B) No processo administrativo disciplinar, eventuais


irregularidades na portaria inaugural ensejam a
anulação do processo, ainda que comprovada a
ausência de prejuízo para o servidor público envolvido,
já que se trata de ato essencial à legalidade do
Questão TRF1 processo.
(2011) (ERRADO) – GABARITO DEFINITIVO
-é farta a jurisprudência do STJ exigindo a
necessidade de prova de prejuízo para o
reconhecimento da nulidade do PAD em caso de
eventual irregularidade da peça inaugural. (MS 13678 /
DF – STJ; 3ªS - Info 323 STJ 3aS)

Não há nulidade do PAD por vícios meramente


formais, quando não for evidente o prejuízo à defesa,
PAD - Nulidade -
STJ 1aS – Inf. aplicação do princípio pas de nullité sans grief. No
Vício formal - Pas de
483 caso, não houve prejuízo ao impetrante com a
nullite sans grief
designação da comissão processante após a ocorrência
do fato a ser apurado.
o servidor ter sido removido para outro órgão ou
Servidor - PAD -
mesmo entidade da Administração Pública não tem o
STJ 1aS Inf. - remoção não
condão de deslocar a competência para a sindicância
478 influencia na
ou o PAD relativos a infração que tenha surgido quando
competência
ainda estava em exercício no órgão ou ente de origem.
PAD - Prévia A Turma reiterou que é nula a instauração de
STJ 1At - 483
notificação processo administrativo disciplinar (PAD) contra
144
magistrado sem a sua prévia notificação para se
manifestar sobre os termos da representação e da
prova contra ele apresentada
Servidor - Resp Em observância ao princípio da proporcionalidade, a
Adm - PAD - autoridade deve pôr em confronto: a gravidade da
Penalidades - falta, o dano causado ao serviço público, o grau de
STJ 3aS - 365
Critérios para responsabilidade do servidor e seus antecedentes
definição da pena funcionais para, sopesando tudo, demonstrar a justiça
aplicada da sanção.
A Turma negou provimento ao recurso ao adotar o
entendimento de que a absolvição na esfera criminal
Servidor - Resp -
por insuficiência de provas não interfere na seara da
Comunicação de
STJ 5aT - 483 punição administrativa, tendo, porém, repercussão na
instâncias penal x
instância administrativa apenas quando a sentença
adm
proferida no juízo criminal nega a existência do fato
criminoso ou afasta sua autoria
Em regra haverá independência de instância, sendo
Servidor - Resp que o processamento e condenação no âmbito
Adm - Infração administrativo não dependerá do processo no âmbito
Penal e Infração penal. Mas a jurisprudência destaca uma exceção,
Funcional (crime quando a infração funcional for aquela prevista no art.
contra a adm pub) - 132, I, L 8112 - crimes funcionais (312 a 326 do CP), a
Injur
Comunicação de condenação no PAD dependerá de condenação
instâncias - anterior na seara penal. Seara administrativa
Necessidade de dependerá da seara penal. Se for outra situação que
condenação prévia não do art. 132, I, ou seja, ainda que a infração
na seara penal funcional caracterize crime, não haverá dependência
da seara penal.
STJ, ao interpretar o art. 142, § 2º, da Lei n.
Servidor - Resp
8.112/1990, entendeu que, quando o servidor público
Adm - Prazo
comete infração disciplinar também tipificada como
prescricional -
STJ 3aS - 474 crime, somente se aplicará o prazo prescricional da
Legislação Penal -
legislação penal se os fatos também forem apurados
Apuração na esfera
em ação penal. (MS 15.462/DF, Rel. HUMBERTO
criminal
MARTINS, 1ªS, julgado em 14/03/2011)
A prescrição se interrompe pela abertura do processo
administrativo disciplinar (PAD), contudo, conforme
Servidor - Resp entende a jurisprudência, essa interrupção não pode
Adm - Prazo ser eterna, sendo certo que o STJ encontrou o prazo de
STJ prescricional - 140 dias como montante da paralisação, findo o qual a
Interrupção - prazo prescrição volta a correr(prazo máximo para a
máximo conclusão do PAD - art. 152, caput, c.c. o art. 169, §
2.º, ambos da Lei 8.112/90). (MS 12.735/DF, Rel. OG
FERNANDES, 3ª SEÇÃO, julgado em 09/06/2010)
Questão Conforme o disposto na Lei n.º 8.112/1990, a
CESPE - instauração de PAD interrompe a prescrição até a
AGU/2012 decisão final, a ser proferida pela autoridade
competente; conforme entendimento do STF, não
sendo o PAD concluído em cento e quarenta dias, o

145
prazo prescricional volta a ser contado em sua
integralidade
1. Diante do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória que decreta a perda do cargo público, a
autoridade administrativa tem o dever de proceder à
demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria,
independentemente da instauração de processo
administrativo disciplinar, que se mostra
desnecessária. Isso porque qualquer resultado a que
chegar a apuração realizada no âmbito administrativo
Servidor - não terá o condão de modificar a força do decreto
Sentença em ação penal condenató rio. 2. Em conseqüência, nesses casos,
de não há falar em contrariedade ao devido processo
improbidade/ação ́
legal e aos principios constitucionais da ampla defesa
STJ 5ªT penal e do contraditório, já plenamente exercidos nos rigores
determinando a da lei processual penal, tampouco na ocorrência de
perda da função - prescrição da pretensão punitiva do Estado ou de bis
Desnecessidade de in idem, sendo esta ú ltima oriunda de eventual
PAD apuração, na esfera administrativa, do ilícito praticado.
3. Do administrador não se pode esperar outra
conduta, tendo em vista a possibilidade de, em tese,
incidir no crime de prevaricação ou de desobediência,
conforme for apurado, segundo os arts. 319 e 330 do
Có digo Penal. O fato poderá, ainda, constituir ato de
improbidade administrativa, conforme art. 11, II, da
Lei 8.429/92. (RMS 22.570/SP, Rel. ARNALDO ESTEVES
LIMA, 5ª TURMA, julgado em 18/03/2008)
Info 380: No Processo Administrativo Disciplinar,
cabe a utilização de prova emprestada do juízo
criminal, ainda que lá não tenha se sujeitado ao
contraditório (o caso se refere a escutas telefônicas).
Info 436: não há nulidade do PAD por ter-se utilizado
Servidor - Resp
STJ 3aS - 380 / de prova emprestada obtida em ação penal em curso,
Adm - PAD - Prova
436 uma vez que o STF admite a migração da prova criminal
emprestada
excepcional para procedimentos cíveis. STJ 3ªS Info
464: No que se refere à prova emprestada, consignou
ser cabível a sua adoção no PAD consoante a
jurisprudência do STF e do STJ, desde que respeitados
os princípios da ampla defesa e do contraditório.
É assegurado a qualquer servidor público o direito de
ser ouvido previamente ao ato veiculador de sua
Servidor - Resp punição disciplinar, ainda que desta resulte, por
STF Pleno -
Adm - PAD - aplicação do critério da verdade sabida, a imposição de
524
Penalidades sanção administrativa revestida de menor gravidade,
como ocorre com a repreensão e a suspensão
funcional por até cinco dias.
Servidor - Resp Após a aposentadoria, o servidor não guarda vínculo
Adm - PAD - de subordinação hierárquica com a Administração a
STJ 3aS - 376
Servidor ponto de ser submetido a PAD por proferir declarações
Aposentado contra autoridades.
146
Com o reconhecimento do Judiciário da legalidade
Servidor - Resp
do ato administrativo que culminou com a demissão do
STJ 3aS - 381 Adm - Penalidades -
servidor, descabe a renovação do pedido em sede
Demissão
administrativa, mormente por força da coisa julgada.

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no


STJ 2ªT - AgRg sentido de que a exoneração de servidores
Servidor - Resp
no AREsp concursados, ainda que em estágio probatório,
Adm - PAD -
594.615, necessita da observância do devido processo legal com
Servidor em estágio
julgado em a instauração de procedimento administrativo, no qual
probatório
20/11/2014 devem ser assegurados os princípios do contraditório e
da ampla defesa.

O PAD é sempre necessário para a imposição de pena


Questão TRF1- de
idem
2013 demissão ao servidor estável, mas não para o efetivo
ainda em estágio probatório. (ERRADA)
A Controladoria-Geral da União é o órgão central do
Servidor - Resp
sistema de correição do Poder Executivo Federal, daí
Adm -
STJ 3aS - 419 ter competência para instaurar e avocar processos
Controladoria-Geral
administrativos contra os servidores vinculados àquele
da União
Poder (art. 18 da Lei n. 10.683/2003).
A declaração da nulidade do PAD que conduzira à
aplicação da pena de advertência não poderia apoiar-
se no disposto no art. 174 da Lei 8.112/90 (revisão em
benefício do servidor que sofrera punição disciplinar).
Servidor - Resp Destacou-se que a situação descrita seria de revisão ex
STF Pleno - Adm - PAD – officio de ato administrativo (Lei 8.112/90, artigos 114
574 declaração de – autotutela da administração – e 169 – nulidade do
nulidade - Revisão PAD com instauração de novo processo). Portanto, a
anulação total do processo original e a sua retomada
desde o início, ainda que se refiram aos mesmos fatos,
não violara o princípio do non bis in idem (o 2º processo
levou à demissão do servidor).
Servidor - Resp O prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se
Adm - PAD - às infrações disciplinares capituladas como crime,
STJ 5aT - 432
Penalidades - levando em conta a pena concreta (arts. 109 e 110 do
Prescrição CP). (art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990)
A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO
Servidor - Resp
STF - SV 5 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO
Adm - PAD
OFENDE A CONSTITUIÇÃO.
A Terceira Seção desta Corte pacificou o
entendimento de que o termo inicial do prazo
Servidor - Resp prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato
Adm - PAD - se tornou conhecido da Administração, mas não
STJ - 3aS -460
Prescrição - Termo necessariamente por aquela autoridade específica
inicial competente para a instauração do Processo
Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1o. da Lei
8.112⁄90). Precedentes.

147
4.Qualquer autoridade administrativa que tiver
ciência da ocorrência de infração no Serviço Público
tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou
comunicar imediatamente à autoridade competente
para promovê-la, sob pena de incidir no delito de
condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112⁄90);
considera-se autoridade, para os efeitos dessa
orientação, somente quem estiver investido de poder
decisório na estrutura administrativa, ou seja, o
integrante da hierarquia superior da Administração
Pública.
Servidor - conforme precedentes, o trânsito em julgado de
Prescrição - sentença penal absolutória é o marco inicial para
STJ - 6aT - 450 Reintegração - contagem do prazo prescricional da ação que busca a
Sentença penal anulação do ato de demissão do autor, daí não se
absolutória poder falar em prescrição no caso.
C) É vedado novo julgamento do processo
administrativo disciplinar, ainda que para fins de
abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao
servidor público. (ERRADO)
- SÚMULA Nº 19 É inadmissível segunda punição de
servidor público, baseada no mesmo processo em que
se fundou a primeira.
Questão TRF1 Novo julgamento
REsp 1216473/PR – STJ 1aT - 2. O novo julgamento do
processo administrativo disciplinar ofende o devido
processo legal, por não encontrar respaldo na Lei
8.112/90, que prevê sua revisão tão somente quando
constatado vício insanável ou houver possibilidade de
abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao
servidor público.
a absolvição criminal do impetrante, recorrente, por
negativa de autoria é fato superveniente que
corrobora a assertiva no mandamus de que as provas e
circunstâncias apuradas no decorrer do processo
administrativo disciplinar (PAD) não comportam um
juízo de certeza a respeito da conduta homicida que lhe
foi imputada, o que, inclusive, culminou na sua
Servidor - Resp
expulsão da corporação militar antes mesmo de ser
Adm - Fato
STJ 5aT - 455 prolatada a sentença criminal. Asseverou que, nesse
Superveniente -
contexto, a teor do art. 462 do CPC, o fato
Absolvição criminal
superveniente passa a influir na solução do litígio e
deve ser considerado pelo tribunal competente para o
julgamento, sendo certo que essa regra processual não
se limita ao juízo de primeiro grau, visto que a tutela
jurisdicional em qualquer grau de jurisdição deve
solucionar a lide na forma como se apresenta no
momento do julgamento.
STJ - 1aS- MS Servidor - Resp Depois de cumprida a primeira punição pelo servidor
16141 Adm - PAD - público, é inadmissível uma segunda sanção mais
(notícias Anulação - Sanção gravosa pelos mesmos motivos, em razão da
02.06.11) já cumprida - Nova instauração de novo processo administrativo disciplinar
148
Sanção mais (PAD), por anulação do PAD anterior (caso em que o 1º
gravosa PAD foi anulado pela participação de servidor não
estável na comissão disciplinar).
1. Anote-se, por fim, ser possível ao Judiciário
examinar a motivação do ato que impõe pena
disciplinar ao servidor, isso com o desiderato de
averiguar se existem provas suficientes da prática da
Servidor - Resp infração ou mesmo se ocorre flagrante ofensa ao
Adm - PAD - princípio da proporcionalidade.
STJ 3ªS - 476
Motivação - Poder 2. No caso de pena disciplinar de demissão, é cabível
Judiciário ao Poder Judiciário perquirir acerca da motivação do
ato à luz dos princípios norteadores da Administração
Pública, máxime quanto à proporcionalidade da pena.
(MS 14.453/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 3º
SEÇÃO, julgado em 24/09/2014)
portaria que deflagra o PAD não necessita descrever
pormenorizadamente os fatos sob apuração, o que
STJ - Servidor - Resp somente é imprescindível por ocasião do
Questão 494 Adm - PAD - Portaria indiciamento do servidor, após a instrução do
processo administrativo. Ou seja, é prescindível essa
providência na fase inaugural do PAD.
É cabível o uso excepcional de interceptação
telefônica em PAD, desde que seja observado no
âmbito administrativo o devido processo legal, o
PAD - contraditório e ampla defesa, bem como haja
STJ - 494
INTERCEPTAÇÃO autorização do Juízo Criminal e com observância das
diretrizes da Lei 9.296/1996. 3º Seção. MS 14.797-DF,
julgado em 28/3/2012 e STJ, 1ª Seção, MS 16146, j.
22/05/2013.
Apenas o presidente da Comissão (e não os demais
membros) precisarão ser ocupantes de cargo efetivo
superior ou de mesmo nível, ou ter nível de
STJ - 494 PAD - COMISSÃO escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Aos
demais membros basta ter cargo efetivo. 3ª Seção. MS
14.797-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
28/3/2012.
Em processo administrativo disciplinar não é
PAD - ciência
considerada comunicação válida a remessa de
postal - necessidade
STJ 3aS - 492 telegrama para o servidor público recebido por
da prova da efetiva
terceiro.
ciência

STJ 3aS - 498 PAD - O processo disciplinar se encerra mediante o


impossibilidade julgamento do feito pela autoridade competente. A
de reformatio in essa decisão administrativa, à semelhança do que
pejus, salvo nos ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a
casos de vício nota fundamental de definitividade.
insanável O servidor público punido não pode remanescer
sujeito a rejulgamento do feito para fins de
agravamento da sanção, com a finalidade de seguir

149
orientação normativa, quando sequer se apontam
vícios no processo administrativo disciplinar.
Assim, a anulação parcial do processo
administrativo disciplinar para adequar a
penalidade aplicada ao servidor (caso de revisão),
consoante pareceres do órgão correspondente,
ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o
devido processo legal e a proibição da reformatio in
pejus.
Atenção: O Processo Administrativo Disciplinar dos
servidores públicos federais somente poderá ser
anulado quando constatada a ocorrência de vício
insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/90), caso
em que cabe a reformatio in pejus;
Pode também ser revisto, quando apresentados
fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar
a inocência do servidor punido ou a inadequação da
penalidade aplicada (art. 174,caput), sendo que a
revisão da reprimenda somente será cabível quando
favorecer o acusado:
Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto,
a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se
aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis
de justificar a inocência do punido ou a inadequação
da penalidade aplicada.
Art. 182. Julgada procedente a revisão, será
declarada sem efeito a penalidade aplicada,
restabelecendo-se todos os direitos do servidor,
exceto em relação à destituição do cargo em
comissão, que será convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo não
poderá resultar agravamento de penalidade.

STJ - 1aS - PAD - A autoridade competente até pode discordar da


489 possibilidade da comissão processante, só que, pra isso, deve motivar
autoridade a discordância em provas constantes dos autos. E,
sancionar de no caso concreto, isso não teria ocorrido porque a
forma diverge da autoridade competente, ao aplicar a demissão, e não
proposta pela a suspensão que foi sugerida, não a fundamentou em
comissão provas coligidas nos autos. Então, para o STJ, houve
uma desproporcionalidade na aplicação da sanção e
uma afronta direta a Lei nº 8.112/90, aos arts. 128 e
168.

Questão – Relatório O relatório da comissão processante é peça


TRF1 Comissão – Peça meramente opinativa. (CORRETO)
Opinativa

STF Pleno - CNJ - PAD Info 653: decidiu-se que o CNJ pode investigar,
670 apurar a conduta de magistrados, selecionando os

150
casos mais relevantes, mais notórios e não precisaria
esperar a decisão da Corregedoria estadual.
Mesmo que a Corregedoria estadual arquive o PAD,
o CNJ pode atuar. Se o arquivamento do PAD, na
Corregedoria estadual, tivesse uma eficácia
bloqueadora da atuação do CNJ, chegar-se-ia à
impunidade. Não foi pra isso que o CNJ foi criado.
Preliminar de nulidade pelo fato de o julgamento
não ter sido presidido pelo Presidente do STF: o
ministro do STF pode fazer delegações, é natural que
ele eventualmente se ausente em determinados
momentos, nos casos, por exemplo, de férias,
licenciamentos, impedimentos. Então, é possível que
num colegiado a atuação da presidência seja
delegada momentaneamente a outras autoridades.
Análise de provas em RE e REsp. Casos de
afastamento da S. 7 do STJ: tem havido uma certa
constância de decisões do STF e do STJ no sentido de
anular decisões no âmbito de PAD que são máximas
(demissão ou, nesse caso, aposentadoria
compulsória) por conta da ausência de gravidade dos
fatos que foram, ali, apurados, sem que isso
signifique violação ao comando da Súmula 07.

Responsabilidade civil do servidor

-responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor, de reparar o dano causado à administração,
por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.
não há para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce como ato
culposo e lesivo.
-a responsabilidade civil independe das demais, e se apura na forma do direito privado, perante a Justiça
comum.
-essencial para a responsabilidade civil é o ato culposo do servidor que cause dano patrimonial à
administração.
sem a ocorrência do dano patrimonial não há fundamento para a responsabilização civil,
que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da administração, que responde objetivamente
perante terceiros.

REPARAÇÃO DO DANO FRENTE À ADMINISTRAÇÃO:


-ADMINISTRATIVAMENTE, com o desconto em folha, de um a só vez ou parcelado, contanto que o
servidor autorize.
-JUDICIALMENTE - caso o servidor não concorde em reparar o dano administrativamente, a
administração deverá recorrer às vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o servidor, quer
executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa.

DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO: depende ou da ANUÊNCIA DO SERVIDOR ou de PRÉVIO


PROCESSO ADMINISTRATIVO.

DESCONTO. FOLHA. SERVIDOR PÚBLICO.

151
A Turma reafirmou o entendimento de que o desconto em folha de pagamento de servidor
público referente a ressarcimento ao erário depende de prévia autorização dele ou de
procedimento administrativo que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório.
Precedentes citados: REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS 23.892-MS, DJ 13/8/2007. AgRg
no REsp 1.116.855-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/6/2010.

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E PRESCRIÇÃO: ATENÇÃO CABM MUDOU SEU POSICIONAMENTO (2010)


no sentido de defender a PRESCRITIBILIDADE para ação que busque o ressarcimento ao erário.
FUNDAMENTO:
1)SEGURANÇA JURÍDICA;
2)POSSIBILIDADE DE INVIABILIZAR A DEFESA DO ACUSADO NO CASO DE A AÇÃO SER PROPOSTA MUITO
TEMPO DEPOIS DOS FATOS.

6 Ponto 6 - Servidores públicos. Regime constitucional. Regimes Jurídicos: o servidor


estatutário e o empregado público. Cargos e funções. Direitos e deveres dos servidores
estatutários. Regime previdenciário do servidor estatutário. Normas e princípios
constitucionais. As regras de transição. O novo regime previdenciário. O sistema de previdência
complementar. Responsabilidade do servidor e processo disciplinar

Abreviaturas
CABM (Celso Antônio Bandeira de Mello, obra citada no ponto 05)
J.S (José dos Santos Carvalho Filho, obra citada no ponto 05)
A.F (Antônio Flávio de Oliveira, Servidor Público, Ed. Fórum, 2003)
R.F (Regis Fernandes de Oliveira, obra citada no ponto 05)
Atualizada em 2014 com base no livro de José dos Santos Carvalho Filho, 27ª edição. 2014.

Introdução

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (...) Esta expressão – agentes
públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que desempenhe funções estatais,
enquanto as exercita, é um agente público. (CABM)
Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza
estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (CABM)
Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade.
Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da
presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra
razão não forem viciados. (CABM)
Podem ser agrupados em duas categorias:
a) os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações
excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; Ex: emergência.
b) os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há
legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.
Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos
em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art. 328 do Código
Penal. (J.S)
O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito
Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser
enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito

152
Público (CABM). Nesse sentido, temos a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato
praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis
ulteriores subdivisões. A saber:
a) agentes políticos; “Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas
pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as
estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins.
– Carvalho Filho”
OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas na
categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho Filho, que os chama de
servidores especiais; R.F. já os integra.

“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para


quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no
exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do
Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério
Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio
e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas
os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” - extraído
do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.

Em sentido contrário, o Supremo no RE 228.977/SP referiu-se aos magistrados como “agentes políticos
investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no
desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e de legislação específica”.
b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito
Privado; e
c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (CABM) [tratando da Lei 9.962/00 =
particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por
sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do
aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda
que às vezes em caráter episódico.
A designação ‘servidor público’, para alguns autores, tem alcance mais restrito do que dantes. Para CABM,
o termo só engloba os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (CABM).
MSZP, por sua vezes, considera servidores públicos (i) os servidores estatutários (ii) empregados públicos
(iii) servidores temporários.
Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:
a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados funcionários
públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos Municípios,
assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (CABM)
Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das
indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que
inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras
(suspensão na ADIn 2.310-1-DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (CABM)
Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as pessoas físicas
incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal”) são classificados em:
́
a) Agentes politicos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos,
funções, mandatos ou comissõ es, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exerci ́cio de
atribuiçõ es constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas
atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis
especiais. Tem normas especi ́ficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais
e de responsabilidade, que lhes são privativos”.
153
b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas
e fundacionais por relaçõ es profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado
pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de
1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou
empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários,
contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
pú blico’(art. 37,IX).”
́
c) Agentes Honorificos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente,
determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória
capacidade profissional, mas sem qualquer vi ́nculo empregati ́cio ou estatutário e, normalmente, sem
remuneração.” Ex: jurados, mesários etc.
d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade,
obra ou serviço público e o realizam em nome pró prio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do
Estado e sob permanente fiscalização do delegante.”
e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em
determinado ato ou praticar certa atividade especi ́fica, mediante remuneração do Poder Público
credenciante.”

Regime Constitucional

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos,
especificamente.
As principais normas são:

6.2.1 Acesso a funções, cargos e empregos públicos

37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). Incluída pela
EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que
permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93).
Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).
37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a exclusiva previsão em edital. O
princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas.
Destaquem-se as Súmulas do STF:

684: “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A


CONCURSO PÚBLICO”;

683: “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM


FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA
NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.

AG. REG. NO ARE N. 685.870-MG: RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

(...) A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da


inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.

CONCURSO PÚBLICO E CLÁUSULA DE BARREIRA

É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso


público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o
intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no
certame.
154
37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso público,
de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).

CONTRATAÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO E EFEITOS


TRABALHISTAS

É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia


aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos
em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção
dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E “FATO CONSUMADO” -


o STF decidiu o tema sob a sistemática da repercussão geral, obrigando todos os demais
Tribunais a adequarem seus acórdãos a esse entendimento.

A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório
não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia
aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o
interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção
da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c) agentes
comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo seletivo
simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por Lei federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei
11.350/06).
Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF) é necessário: a) previsão em lei,
b) estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e c) possibilidade de recurso.
Vide S. 686 STF: “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A
CARGO PÚBLICO”.
Cabe destacar que, entendeu o STJ, que o candidato a cargo público federal pode ser eliminado em exame
médico admissional, ainda que a lei que discipline a carreira não confira caráter eliminatório ao referido
exame.
Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da
Administração, as sociedades de economia mista e empresas públicas também se sujeitam a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão
de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de concurso
público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve
com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o
desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (CABM)
37, III. O concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado a
partir da homologação. A nomeação e contratação somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade
do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).
O STJ e o STF têm considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do
número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito.
Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não realizar essas
nomeações, se comprovada situação (a) superveniente (b) grave (c) imprevisível (d) necessária STF, RE
598099/MS.
37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando
prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem
norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: “DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O
CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM
OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO”.
155
37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é
regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a
deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89
– dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de,
no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for
fracionado.
O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas
duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
A S. 377 do STJ estabelece: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público,
às vagas reservadas aos deficientes.”
O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: “Em todos os concursos públicos para provimento de
cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva
de vagas a candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a
20% (vinte por cento) do total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte'
decorrente da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem
desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas, devem ser
separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra
exclusivamente composta por estes.” (Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125 - 69ª
Sessão - julgado em 9 de setembro de 2008).
37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os
cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, mas também por não integrantes do serviço público), destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento.
A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de
escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública
(ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre
servidor efetivo, a despeito de poder ser dispensado imotivadamente.
No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado
por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005.
Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento. O
STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para
o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a
razoabilidade/proporcionalidade a existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na
câmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).
Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Essa vedação não alcança a nomeação para
cargo político. Assim, entende-se, p. ex. que o Governador nomeie seu irmão ou esposa para determinada
Secretaria do Estado.
O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a
contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de
estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança,
por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a
responsável pela fiscalização do Decreto.
37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem
estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.

156
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência
da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).

Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que
estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI
1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a)
casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser
predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser
excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos
(ADI 2897/SC).

Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e
ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade devem ser
temporárias (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).

Na esfera federal é regulada pela Lei 8.745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas
como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.:
calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas
pelo IBGE.
A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do Congresso
Nacional, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X). Quando se tratar da administração direta
e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago,
a extinção pode se dar por “decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).
A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio de
lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo
EC 32/01.
É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de decreto
(art. 84, VI, a).

6.2.2 Associação sindical

37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes assegurado aos
trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicável.
Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI). Essa
norma abrange os policiais civis, segundo a jurisprudência do Supremo.
A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas
perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI
492). As lides entre servidores e a administração pública federal são de competência da Justiça Federal.
Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S.
679: “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

6.2.3 Direito de greve

37. VII. A norma que concede o direito de greve aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei
ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC, mas essa exigência
não remanesce). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao
julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária, ao setor público, da lei de
greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados pelos
servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).

157
O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre
servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF
ou que compreender mais de um Estado  STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF  TRF; c)
paralisação restrita a um Estado  TJ; d) greves de âmbito local ou municipal  TJ (servidores estaduais e
municipais) ou TRF (servidores federais).
O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis
aos trabalhadores em geral.
O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).

6.2.4 Remuneração dos agentes públicos

37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária específica
(somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
a) cargos da estrutura do Poder Executivo Federal (61, §1º, II, a)  PR;
b) cargos da estrutura da CD (51, IV)  CD;
c) cargos da estrutura do SF (52, XIII)  SF;
d) cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b)  cada tribunal;
e) Ministros do STF  STF;
f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros  CN, não sujeito a sanção ou veto do PR
(diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).
37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do Chefe
do PE, pois se enquadra no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o poder
aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em
que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.
Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI
por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua
iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os “militares”.
Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias:
1) subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em sentido amplo): obrigatória para agentes
políticos  chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do
TC, AGU, Procuradores dos Estados, Defensores Públicos e policiais.
O sistema de subsídio é obrigatório para alguns servidores públicos e facultativo para os servidores
organizados em carreira, conforme disposto em leis federais, estaduais e municipais.
2) vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São recebidos pelos
servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do cargo
(no singular) + vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecidas em lei.
3) salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos predominantemente à CLT.
37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos
Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos 11
e 12.
As principais observações são:
Teto geral  subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e se sujeita a sanção do PR. Não pode
ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.
Limites específicos:
Municípios  subsídio do Prefeito;

158
Estados e DF: PE  subsídio do Governador; PL  subsídio dos deputados estaduais e distritais; PJ 
desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e
Defensores Públicos).
OBS.:
1. Na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).
2. Todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de
Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. O STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os
magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que
violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando
interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos.
§12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite
único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para
deputados estaduais, federais nem vereadores.
O limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio
+ aposentadoria, pensão etc.). Pelo pesquisado, o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da
inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO


APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS.
PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO
DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90.
DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA
CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio, qual
seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90, relativamente
às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos. Incidência do art. 287, caput, e seu
parágrafo primeiro, da LC 75/93. (...)3. O sistema original da Constituição Federal de 1988,
vigente antes da EC nº 41/2003, excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de
caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de
05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa
daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a
ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4.
Precedentes da Corte (...) [TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês. Federal José
Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]

§9. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica
para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem
papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o
orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer
no que concerne a funções e empregos. (CABM). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava
isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos
três Poderes.
37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no
serviço público. É norma de eficácia plena.

Vide s. 681 do STF convertida na Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a vinculação


do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de
correção monetária.

159
A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos
Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais
Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).
37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão
de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo continha, ao final, a expressão “sob o mesmo título
ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir
sobre o vencimento básico.
37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE
378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.
Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe
regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em
convenção ou acordo coletivo.
1ª corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;
2ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;
3ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e fundações públicas.
Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os
vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF. Também segundo o STF, pode haver
alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da remuneração seja
preservado. RE 563.965/RN.
Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e
subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.
Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se a remuneração que estava
sendo recebida pelo servidor estava em conformidade com a CF/88. Desse modo, os vencimentos acima
do teto constitucional, ainda que com o beneplácito de disciplinas normativas anteriores, não estão
amparados pela regra da irredutibilidade.
Imperioso salientar que, entendeu o STF, que a base de cálculo para se cobrar o IR e a contribuição
previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois de ser excluída a quantia que exceder o teto. A
tese firmada foi a seguinte: “Subtraído o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso
XI, da Constituição Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição
previdenciária”. (STF. Plenário. RE 675978/SP, Info 781).

6.2.5 Administração Tributária

37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem
precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei.
Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos
servidores fiscais.
37, XXII. As atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de Estado (“essenciais ao
funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias
especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.
As administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o art.
167, IV (introduzido pela RC 42/03) receitas de impostos podem ser vinculadas às atividades da
administração tributária.
As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros
e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convênio. Trata-se de um poder-dever.
Há regra semelhante no art. 199 do CTN.

160
6.2.6 Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções, desde
que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores
(38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I), membros do MP que exercem o magistério
(128, §5º, II, d).

DAA - ACUMULAÇÃO DE CARGO E DECADÊNCIA

No que diz respeito à eventual decadência do direito da União de anular os atos de nomeação
nos cargos que ensejaram a acumulação, aduziu que o limite temporal de cinco anos teria
sido fixado no art. 54 da Lei 9.784/1999. Frisou que a jurisprudência da Turma orientar-se-ia
no sentido de que esse prazo decadencial seria aplicável somente a partir da vigência da
citada norma. [além disso] o prazo decadencial deve ser contado a partir do conhecimento
da ilegalidade pela Administração.

Nota: Não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática de
atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação
específica.

§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime próprio
de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública. Aponta-se como exceções à regra:
a) cargos acumuláveis  o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo
efetivo;
b) cargos em comissão  não importa o cargo em que o servidor se aposentou;
c) cargos eletivos  não importa o cargo em que o servidor se aposentou.
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente
no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma
aposentadoria pelo regime próprio.
A doutrina e o STJ se posicionam favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para
ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de
contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno
de “desaposentação”.

O §10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do
regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.
37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

6.2.7 Servidores em exercício de mandados eletivos

38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital,
será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A
remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.

161
Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função ou
emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou função
de que foi afastado.
Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o
exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações, observado
o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas
a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no
mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário),
como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.

Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público.


6.3.1 Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente
da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas administrações
direta, autárquica e fundacional (além da obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses
servidores).
Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a
AD, autarquias e fundações públicas.
Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto, obrigatória a adoção de
regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores. A preocupação do texto foi apenas impor
a necessidade de unificação, eliminando a coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em
um mesmo cargo, de servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a
Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.
A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através
da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243,
§1º).
[crítica de CABM à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a
quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme dantes
se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido
admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente
do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou tanto o art.37, II, da Constituição, que
exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu
ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu
estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e
muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua
efetivação dependeria de concurso público. (CABM)

O STF tem jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade de o servidor público que


teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em estatutário pela Lei nº
8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior. (AG. REG. NO ARE N. 758.277-DF:
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)

(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e,


pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo
que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição.
A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu
ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a
concurso público(...) (J.S)

162
O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do ADCT porque
essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma que deve ser
interpretada restritivamente:

(...) declarar a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do


Amazonas, que confere estabilidade aos empregados de empresas públicas, sociedades de
economia mista e demais entidades de direito privado sob o controle de estados-membros
e municípios. O Tribunal reputou não ser possível à Constituição estadual estender as
hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que concedera
estabilidade no serviço público apenas aos servidores da administração direta, autárquica e
de fundações públicas.

A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas
pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de
estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9.962/00, prevendo a contratação de
empregados públicos na AD, autarquias e fundações.
A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa pelo
STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois
turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante
a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o regime
jurídico único na AD, autárquica e fundacional.
Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência
expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias e
fundações públicas.

6.3.2 O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único, a
União editou a Lei 9.962/00, estabelecendo a admissão de pessoal em emprego público, regido pela CLT.
Inclusive permitiu a transformação de cargos em empregos públicos (o que também está suspenso desde
agosto de 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os servidores
regidos pela Lei 8.112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação da lei que
regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.
Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De acordo
com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos trabalhadores
celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como
relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3)
necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4)
insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.
Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do
Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é vinculada
à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão
contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de
conveniência e oportunidade.
ATENÇÃO: Até pouco tempo atrás, para o STF e o TST era plenamente possível a dispensa imotivada de
empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE


ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta
Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso
público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem

163
motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo
regimental improvido.
[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, 18/12/2007]

E, ainda:
Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO
DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA
PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da ]SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Porém, tal entendimento encontra-se mitigado, principalmente porque os empregados públicos também se
submetem ao ingresso por concurso público, não podendo ser, simplesmente, dispensados sem maiores
formalidades. Assim:

INFORMATIVO Nº 699 ECT: despedida de empregado e motivação. PROCESSO RE-559937.


Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso
público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser
sempre motivada. (...) Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da
recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT
está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda
Pública” — v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-
589998)

A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na
regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo
trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição
unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza
discricionária. (J.S)

6.3.3 Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:


 salário-mínimo;
 garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável;
 décimo terceiro;
 remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
 salário-família;
 duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;
 repouso semanal remunerado;
 remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;
 férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a remuneração normal;
 licença à gestante;
 licença-paternidade;
 proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da
lei;
 redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
 proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

164
Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico +
vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico. Esse entendimento encontra-se na SV
16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração
percebida pelo servidor público”.
A Lei 8.112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40, parágrafo único), mas
o dispositivo foi revogado pela Lei 11.784/08, a qual acrescentou o §5º, estabelecendo que nenhum servidor
recebera remuneração inferior ao SM.
Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público
não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mi ́nimo.” Explicando melhor: alguns entes criaram
abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono
= SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre
o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria vinculação do valor
das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV.

FÉRIAS INDENIZADAS

(...) É pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que o servidor público tem direito ao
recebimento de indenização pelas férias não gozadas por vontade da Administração, tendo
em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. (STF, AG. REG. NO AI N. 836.957-MA:
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)

Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado aos servidores públicos
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Mas nada
impede que legislador estabeleça, como, inclusive, se dá no art. 61, IV, da Lei n. 8.112/90.
A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados para admissão aos
cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na discriminação.

6.3.3.1 Estabilidade

Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de
permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas as suas funções. Visa a evitar que
sejam coagidos a agir em detrimento do interesse público.
Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados públicos, seja da
administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto público. A estabilidade em cargo
de provimento efetivo é o que se chama efetivação. (CABM)
É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não havendo qualquer
hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o cargo por (i) infração disciplinar grave
(tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em
julgado.
Atualmente o regramento é diferente. De acordo com a EC 19/98, após três anos de exercício subseqüente
à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisição é obrigatória
avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (CABM). Não existe mais
estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação
especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento. RMS
19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável (não voluntário): as
duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do
169, §4º.

De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento das despesas
com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das despesas com cargo em comissão e função de
165
confiança e exoneração dos servidores não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos
em LC, o servidor estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita
corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.
O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória
a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições
semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º).
A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a
um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os
limites do poder de emenda. (CABM)
Após a estabilidade, caso o servidor seja irregularmente demitido, terá direito à reintegração, e quem lhe
ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro ou
passado para a inatividade remunerada, isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao
tempo de serviço (art.41, §2º.).

Cargos e Funções

As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública federal é regida pela Lei
8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua redação original, que exigia a instituição
de um regime jurídico único, para cada ente federativo.

6.4.1 Definições

De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que devem ser cometidas a
um servidor. São criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos
são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas
em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas
por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por
resolução(...). (CABM).
Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função pública. Pode haver função
pública sem cargo, mas não o inverso.
Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido de concurso público) ou
em comissão (livre nomeação e exoneração).
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção,
chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as
preenche (...) (CABM) Como exemplos de funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por
prazo determinado (37, IX) e as funções de confiança (art. 37, V).
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes
contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962/00. Quando se
trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei,
como resulta do art.61, §1º, II, “a”(CABM). Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é,
nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só
há empregos. (CABM)
Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um regime legal, próprio das
pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei (não de contrato), razão pela qual não
existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico do servidor público.
[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado,
ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar
legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre
disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. (CABM). É entendimento pacífico no STF a
inexistência de direito jurídico a regime jurídico.

166
Os servidores públicos podem ser:
a) Estatutários (Servidores Públicos stricto sensu)  possuem CARGOS
b) Empregados Públicos (celetistas)  possuem EMPREGOS
c) Servidores Temporários  possuem FUNÇÃO

6.4.2 Formas de provimento dos cargos públicos

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público, com a designação do
seu titular.
Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.
De acordo com o art. 8º da Lei 8.212/90, as formas de provimento de cargo público são:
a) nomeação: é a única forma de provimento originário. As outras são de provimento derivado. Pode dar-
se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo unilateral, que não gera qualquer
obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração
pública.
No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso público. A nomeação para
cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de motivação, assim como a exoneração.
O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de licença ou afastamento,
em que o prazo começa após o término deste. Caso não tome posse, o vínculo com a administração não
chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem efeito (13, §6º). Titular de cargo efetivo que deva assumir
uma função de confiança, não é “nomeado”, mas “designado”. Já o desligamento denomina-se “dispensa”.
b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Pode
acontecer por antiguidade ou merecimento.
Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‘stricto sensu’, porque toda melhoria,
em última análise, retrata uma forma de progressão funcional). Naquela o servidor é alçado de cargo
integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no mesmo
cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em
que a melhoria vai sendo materializada por elevação de vencimentos. (J.S)
c) readaptação: Segundo CABM, “é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro
cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física e mental, apurada em inspeção
médica”. Tem constitucionalidade duvidosa, eis que haverá provimento em cargo para o qual o servidor não
fez concurso público.
d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou “ex officio”, por não mais
existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o servidor que reverter ficará como
excedente.
e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que ocupava foi extinto
ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo semelhante àquele ocupado anteriormente.
A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para
aquele cargo.
f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua demissão,
administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava anteriormente ou, não sendo
possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato
injurídico que o atingira. (...); (CABM.)
g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por não ter sido
aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer
por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante. (CABM). Segundo
o STJ, não é possível aplicação do instituto da recondução a servidor estadual na hipótese em que o
ordenamento do Estado for omisso.

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas em:

167
a) originárias – segundo CABM “é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato
ter tido, ou não algum vínculo com o cargo público”. Não guarda qualquer vínculo com a anterior situação
do provido. A única forma é a nomeação.
b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo
regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical (servidor passa ocupar cargo mais
elevado - promoção), horizontal (no mesmo nível – readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao
serviço – reversão, aproveitamento, reintegração e recondução).
Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado horizontal é a readaptação (a qual, aliás,
não é senão uma modalidade de transferência). (CABM.)
De acordo com a S. 685 do STF convertida em súmula vinculante 43:

“É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR


INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU
PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE
INVESTIDO.”

Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a passagem de um Servidor de
um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento) e
ascensão funcional (o servidor migrava de carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e
posteriormente revogadas da Lei 8112/90.
Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF – reintegração,
aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não impliquem ingresso de servidor em
cargo diverso daquele no qual foi originalmente nomeado por concurso publico, são legítimas e
constitucionais. As demais, a exemplo da readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento
jurídico, ostentando presunção de legalidade.

6.4.3 Posse

De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é o ato bilateral, por meio
do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes ao seu cargo.
Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor público. O vinculo
só é formado por meio da posse.
O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de “ato-condição”, ou seja, a manifestação do
agente é necessária unicamente para que ele se insira em um regime jurídico preestabelecido, não passível
de modificação por sua vontade.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem
direito a receber a remuneração retroativa? Em Regra, não. Não cabe indenização a servidor empossado
por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Exceção: será devida indenização
se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de
arbitrariedade flagrante. (STF. Plenário. RE 724347/DF, Info 775).

6.4.4 Exercício

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança.


No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da posse. Para função de
confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato de designação.
É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as relações entre ele e a
administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuições: férias, cálculo de
gratificações, 13º, estabilidade etc.
Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15 dias, ocorrera sua
exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.

168
6.4.5 Estágio Probatório

De acordo com o art. 20: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e
capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:
assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.”
Não deve ser confundido com estabilidade. O estágio probatório serve para avaliar a aptidão para o exercício
de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez pelo servidor de um mesmo ente federado.
Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio
probatório, 24 meses.
Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR, adotando o entendimento
de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o único compatível com o prazo para aquisição
da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS 3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo
entendimento, agora aplicável a todos os entes federados.
Assim, embora a Lei n. 8.112 ainda mantenha em seu art. 20 a previsão de 24 meses, entende-se
pacificamente que o prazo de estágio probatório é de 36 meses, se compatibilizando com o prazo de
estabilidade da CF.
Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha caráter de sanção, o STF
entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. Neste sentido, Súmula 21: “Funcionário
em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais
de apuração de sua capacidade”.
De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar exoneração de servidor em
estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e ADI 3235/AL, respectivamente.
Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de extinção do cargo. Neste
caso, o não estável será exonerado.
Há sistemas funcionais que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício antecipado das
funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa que o estágio probatório]. Este
estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a mesma, aliás, das demais provas de conhecimento
e, como é óbvio, antecede à nomeação. O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em
fase de concurso [ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas, parece-nos
legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da designação para o estágio,
e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora ainda não ocupe cargo, o candidato vai
exercer funções a ele relativas. (J.S)

6.4.6 Formas de vacância dos cargos públicos

Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica sem titular, tornando-
o possível de ser ocupado por outra pessoa. São hipóteses de vacância:
a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração. Não assume caráter
disciplinar.
Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser
exonerado a pedido.
Exoneração de Ofício:
- cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário. Servidor
demissível “ad nutum”. Se houver indicação dos motivos, a administração ficará vinculada a esses motivos –
é a aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes – e terá que comprová-los.
- Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao
procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta.
- Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na
lei;
- quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;

169
- o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de outro servidor
anteriormente demitido ilegalmente;
- por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);
- por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).
b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza de sancionatória;
c) Promoção;
c) Falecimento;
d) Aposentadoria;
e) Readaptação;
f) Posse em outro cargo inacumulável;
i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);
j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).
Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse em outro
cargo inacumulável.

Direitos e deveres dos servidores estatutários


6.5.1 Dos Direitos

De acordo com o a Lei 8.112/90, são direitos dos servidores:


a) vencimento e remuneração;<