“Año del Dialogo y la Reconciliación Nacional”

UNIVERSIDAD PRIVADA DE
PUCALLPA

TEMA: Las Formas Especiales de Conclusión del Proceso

Curso : DERECHO PROCESAL LABORAL

Docente : DR. ROSALES MAYNAS Justo

Ciclo : IX

Turno : Noche

Alumno : RAMIREZ DEL AGUILA, Juan Carlos

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 INTRODUCCION

Los conflictos, querámoslo o no, fueron y serán parte constante de nuestras vidas. El diccionario de la
Lengua Española, comienza definiendo al conflicto con su acepción más coloquial, aquella vinculada
al combate, al enfrentamiento armando, para solo después hacer referencia a un “problema”, a un
“tema de discusión”. Esta perspectiva no es gratuita, y habla del espíritu confrontacional que tiene todo
ser humano, que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como elegantemente refieren los diplomáticos
impasses), de manera radical, en lugar de agotar o echar mano de otras alternativas u opciones, quizá
más ventajosas para las partes.

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos se presentan como una alternativa más
beneficiosa y menos traumática para las partes, inmersas en un conflicto(o en un proceso), ante un
escenario sombrío y complejo para su controversia, a la luz del clásico proceso judicial.

La Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636, del 24 de junio de 1996, ha sido reemplazada por la Ley
N° 29497, publicada en el diario oficial el Peruano el 16 de Enero de 2010, la misma que entrará en
vigencia el 15 de julio del presente año. Esta modificación de la norma procesal laboral ha traído
consigo, modificaciones en el tratamiento de los medios alternativos de solución de conflictos, en tanto
la Ley N° 26636 regulaba aspectos importantes de los mismos.

El presente trabajo se centrará en analizar las modificaciones efectuadas por el legislador, a partir de
la nueva norma procesal laboral, respecto a la conciliación, arbitraje y la transacción, que son los
medios de solución alternativa de conflictos más utilizados y que se encontraban regulados en la Ley
N° 26636.

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FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL EN LA NUEVA LEY
PROCESAL DE TRABAJO: CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y ARBITRAJE

En el presente trabajo se analizan las formas especiales de conclusión del proceso laboral, las cuales
han sido modificadas mediante la Nueva Ley Procesal de trabajo, Ley N° 29497. En este sentido, se
hará un repaso de las tres formas de conclusión del proceso laboral más recurrentes: conciliación,
transacción y arbitraje, para luego analizar las modificaciones sobre la base del principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales, para lo cual el autor se remite al tratamiento anterior, a la
jurisprudencia y a la doctrina nacional y extranjera.

II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO

La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos maneras: la primera en función al
número de involucrados (ámbito subjetivo), y la segunda en función al tipo de derecho discutido (ámbito
objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conflictos individuales y a los colectivos, y, en
segundo caso, a los conflictos de derechos y de intereses.

Los conflictos individuales son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En el caso del
conflicto colectivo, la doctrina diferencia dos tipos, aquellos que se generan entre un grupo de
trabajadores y el empleador y aquel en el que interviene una organización de trabajadores y el
empleador. En ambos casos estaremos siempre frente a un interés colectivo en pugna ante un
empleador.

Otro tipo de clasificación apunta al tipo de conflicto y no a los que intervienen en el mismo. En este
sentido, tenemos a los conflictos de derecho, que son aquellos en los cuales existe controversia o
discusión en cuanto a la aplicación de una norma preexistente, mientras que en el conflicto de intereses
las partes buscan establecer, generar o modificar una norma.

No hay un consenso claro sobre la utilidad práctica de esta diferenciación[1], no obstante ello, podemos
decir que los denominados conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociación
colectiva, en donde se discuten beneficios, que en muchos casos no se encuentran regulados por
norma alguna, mientras que los conflictos de derecho, tal como su nombre lo dice, provienen de la
aplicación de una norma pre existente, situación que se presenta con mayor incidencia en el caso de
un conflicto individual.

Nótese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en norma se encuentra más
próxima a la fuerza de una agrupación sindical, es por ello que la doctrina considera que los conflictos
de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los conflictos de derecho,
en los cuales se entiende la participación de un trabajador y un empleador

III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO

La solución de un conflicto supone la participación activa de las partes involucradas, básicamente

trabajador-empleador. Cuando estas actúan sin la participación de un tercero, nos encontramos frente

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a una solución autocompositiva (negociación directa), por el contrario cuando interviene un tercero
estamos frente a una solución heterocompositiva.

Las figuras que destacan en la solución heterocompositiva, como un tercero involucrado, en distinta
medida, son: el mediador, el conciliador, el árbitro y el juez; siendo estas las labores que serán materia
de estudio en el presente trabajo.

Es importante destacar que para el caso del mediador y el conciliador, la doctrina no es uniforme
respecto a sus atribuciones, “(…) tradicionalmente, la distinción entre la conciliación y mediación ha
sido la siguiente: de un lado, la conciliación busca acercar a las partes, sin proponer solución alguna al
conflicto laboral y, de otro lado, la mediación supone que el mediador no solamente buscará reconciliar
a las partes sino que propondrá fórmulas de solución de conflictos”[2].

En nuestro medio no e puede hablar formalmente de un mediador. Es el conciliador el que tiene una
participación más activa, y como su nombre lo dice, busca conciliar a las partes, y en los hechos
propone fórmulas de solución a las partes. Vemos, por lo tanto, al conciliador como un mediador, pero
con mayores atribuciones, Conciliar, conforme lo entiende la Real Academia de la Lengua, es “(…) unir
componer y ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos (…)”, atribuciones que importan un hacer,
una participación más activa, que supera, desde nuestro punto de vista, la sola labor del mediador.

Para el caso del árbitro, solución también heterocompositiva, nos encontramos frente a un tercero
dirimente, es decir, y a diferencia del conciliador, este emite un laudo, un pronunciamiento decisorio
que dará fin a la controversia sometida a su conocimiento.

Es importante mencionar que un caso aparte es el del juez, de quien se puede decir juega un rol de
árbitro y conciliador al mismo tiempo, en tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra facultado
a buscar fórmulas conciliadoras, en beneficio de las partes, y al mismo tiempo debe emitir una
sentencia, dando solución a la controversia.

Estemos en cualquiera de estos escenarios, tanto el conciliador, el árbitro y por supuesto el juez,
se encuentran obligados a observar el llamado principio de irrenunciabilidad de derechos, el mismo
que pasaremos a tratar a continuación.

IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Este principio es sin duda alguna el más importante para el desarrollo del presente trabajo, en tanto
representa un límite para la labor del conciliador, árbitro o para el juez[3] y al mismo tiempo una garantía
para el trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios alternativos de solución
de conflictos.

El profesor García Granara nos dice al respecto que: “Este principio del derecho del trabajo
reconocido constitucionalmente, se expresa en la imposibilidad jurídica del trabajador de disponer de
los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce, El trabajador no está facultado para renunciar
a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que se encuentra en desventaja económica
y laboral frente a su empleador, resultando nulo todo acto de disposición”[4]. Se parte entonces de la

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siguiente premisa: Todo trabajador se encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee
usualmente el dominio de la situación.

Nuestra Constitución Política nos dice que el trabajo es un deber y un derecho, objeto de atención (y
protección) prioritaria, y en ese sentido determina el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos
en la misma (Artículo 26.2). Esta especial protección, responde a la situación de desventaja del
trabajador, la cual lo llevará a realizar (aceptar) concesiones a favor de su empleador, que significarán
en muchos casos, la afectación (renuncia) de derechos Constitucionales reconocidos, que pueden ser
vistos como derechos básicos o derechos mínimos.

En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la obligación de velar por los derechos
laborales que nuestra Constitución ha reconocido a favor de todo trabajador, por lo que no será posible
pactar por debajo de aquellos derechos mínimos que nuestra legislación contempla.

Por su parte, Candela Rosas manifiesta que “(…) el principio de irrenunciabilidad imposibilita al
trabajador efectuar actos de renuncia de beneficios laborales establecidos por normas imperativas
(leyes, reglamentos, cláusulas normativas de convenios colectivos, etc.”[5]. Esto quiere decir que ni el
mismo titular (el trabajador), puede disponer libremente de los mismo. Es tal el celo por estos derechos,
(dado su carácter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano una decisión
política, frente a negociaciones particulares, no obstante estas pudieran parecer más beneficiosas al
trabajador.

El profesor Jorge Toyama nos dice: “(…) en general se admite que pueden ser materia de renuncia
y por consiguiente materia de conciliación: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo,
los derechos que inciden sobre una relación laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo, etc), los
derechos por encima de los mínimos legales, los derechos operativos, los derechos cuya acción judicial
ha prescrito (como el reclamo de indemnización por despido arbitrario pasado los 30 días de la fecha
del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente renunciable”[6]. Tal como lo manifiesta
el profesor Toyama, solo resulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan
a los mínimos legales, que constituyen derechos inciertos.

En este mismo sentido, Gonzáles Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos dice que “(…) resultarán
derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la
presencia de la autonomía privada (normas de derecho necesario relativo), salvo que tales mínimos
sean superiores al “piso” establecido por norma imperativa que garantiza derechos mínimos. Por el
contrario, las normas que permiten la presencia de la autonomía. Por el contrario, las normas que
permiten la presencia de la autonomía privada en la regulación de una materia y su libre juego de
mejora o disminución de derechos (normas de derecho dispositivo) serán plenamente disponibles”[7].

La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto, como la imposibilidad de pactar
por debajo de aquellos derechos mínimos establecidos legalmente. Desde otra óptica, se puede decir
que este principio actúa como una garantía a favor del trabajador, en tanto el operador, cualquier
tercero incluso el mismo trabajador, no podrá vulnerar o afectar los mínimos establecidos.

Conceptos como por ejemplo, la Remuneración Minima Vital, las Gratificaciones y la Compensación
por Tiempo de Servicios – CTS, por citar algunos, tendrán un carácter indisponible, es decir, el

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trabajador no podrá renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que existen normas
que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposición, Lo mismo sucede para
el caso de derechos alcanzados vía convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco Cosmópolis,
citado por Candela Rosas, nos dice que “ (…) los derechos consagrados por la Ley como mínimos a
favor del trabajador o aquellos provenientes de una convención colectiva son, por lo general, de
naturaleza irrenunciable, son derechos indisponibles (…)”. Esto debido al carácter normativo de las
cláusulas del convenio colectivo,, aunando al hecho de que son consideradas como parte del sistema
de fuentes del derecho[8]. No obstante, esta no es la posición asumida por nuestro Tribunal
Constitucional, tal cual veremos más adelante.

Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mínimos
legales y a la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos, podrán ser materia de
disposición.

Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se encuentra imposibilitado de
pactar en desmedro de sus derechos laborales[9], lo cual debe ser advertido por el operador, con
mucha mayor razón la vulneración que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente el
mismo empleador (aprovechando su posición de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo
que es nula de plano.

V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Es importante resaltar que la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, no hace referencia
expresa al principio de irrenunciabilidad como sí lo hacía la anterior Ley (en el artículo III de su Título
Preliminar), en su lugar nos dice que el juez debe velar porque los derechos discutidos, o sobre los
cuales se está conciliando, resulten “disponibles” (artículos 30 y 43). De esta manera el legislador ha
optado, de cierta forma, por alejarse del sentido prohibitivo establecido en nuestra constitución, no
hablando desde una perspectiva, sino ahora (en positivo) desde la posibilidad de disponer de ciertos
derechos.

La nueva Ley Procesal del Trabajo nos habla también de un “test de disponibilidad”, según el cual
el legislador ha establecido una serie de limitaciones en salvaguarda del principio de irrenunciabilidad
de derechos:

“Artículo 30.- (…) Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe
superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:

El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar
que no afecte derechos indisponibles;
Debe ser adoptada por el titular del derecho; y
Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante”.
De esta, manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse sobre derechos disponibles, sea
adoptado por el titular (por el mismo trabajador, lo que no enerva la posibilidad que el mismo delegue
representación a favor de otra persona), y que este último cuente con un asesor legal. Nótese que este
“test” ha sido pensado para ser aplicado dentro de un proceso, por lo que consideramos que la

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presencia de los tres criterios citados, está prácticamente asegurada, siendo el juez el llamado a ejercer
un control de los mismos.

VI. LA CONCILIACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno a la conciliación

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, donde las partes enfrentadas

exponen sus posiciones, (en principio) en una audiencia de conciliación, la cual cuenta con la presencia
de un tercero llamado conciliador quien colaborará con las partes, proponiendo soluciones, estas
soluciones no son obligatorias, son las partes en conflicto quienes de manera consensuada llegan a
un acuerdo justo para ambas. Para hablar de conciliación necesariamente debemos contar con la
participación de un tercero, quien asistirá o ayudará a las partes a lograr un acuerdo, satisfactorio [10].

En materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliación, la denominada conciliación

Administrativa (ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo – MTPE), regulada por el Decreto
Legislativo N° 910 y su reglamento el Decreto Supremo N° 020-2011-TR; la Conciliación Extrajudicial
(ante el ministerio de justicia, entre otros), y la Conciliación Privada, reguladas por la Ley N° 26872 y
su reglamento el Decreto Supremo N° 014-2008-JUS; y la Conciliación Judicial (dentro de un Proceso
Judicial), regulada por la Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636 y la nueva Ley Procesal de Trabajo,
Ley N° 29497.

La que resulta relevante para el presente trabajo es la denominada conciliación Judicial, en tanto la
Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636, ha sido (será) remplazada por la Ley N° 29497. Sin embargo,
es importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposición complementaria, ha hecho
referencia a la Conciliación Administrativa, ante el MTPE, y la obligación que tiene el empleador de
asistir a la misma en caso ser citado por el trabajador.

Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo refuerza lo establecido en

ese mismo sentido, en el Derecho Legislativo N° 910, Ley General de Inspección y Defensa del
Trabajador, y su reglamento, el Decreto Supremo N° 020-2001-TR.

Es importante anotar que en puridad, toda conciliación supone la presencia de un tercero, sin
embargo, muchas veces encontramos en los procesos, supuestas Actas de Conciliación en las cuales
no ha participado tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podrían ser consideradas como
transacciones, pero no como conciliaciones.

Una conciliación fuera de un proceso será aquella en la que participa un conciliador (una persona
preparada y calificada para tal fin). Dentro de un proceso, el conciliador (quien hará sus veces), será el
juez.

2. La conciliación en la nueva ley procesal

Si bien el momento estelar de la conciliación en un proceso es en la llamada Audiencia de

conciliación (artículo 42), momento en el cual el juez formalmente consultará a las partes, sobre la
posibilidad de un arreglo conciliado, la nueva norma procesal hace referencia a la posibilidad de utilizar

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esta institución en su artículo 30°[11], artículo por demás interesantes en tanto cita las distintas formas
por las cuales se puede concluir un conflicto (laboral): conciliación y transacción (entre otros). Para el
caso de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del proceso, siempre antes de la
notificación de la sentencia, y no solo durante la Audiencia de Conciliación antes referida.

La anterior norma procesal establecía lo mismo en su artículo 30, pero indicaba que la conciliación
podía ser promovida o propuesta después de la audiencia única. Esta limitación no se encuentra en la
nueva norma, es más, la misma nos dice que la conciliación puede ocurrir “cualquiera sea el caso” del
proceso (claro esta antes de la sentencia), con lo cual se otorgaría mayor libertad a las partes y al juez
para hacer unos de ellas. Entonces la diferencia radicaría en que las partes pueden conciliar, ahora,
antes de la realización de la Audiencia Única.

Vemos. Conforme lo establece el artículo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral

ordinario el juez de la causa, con el primer auto, ya estaría citando a las partes a la Audiencia de
conciliación, con lo cual, prácticamente no existiría tiempo para labor procesal alguna, entre la
presentación de demanda y la realización de la audiencia. Esto no sucedía con la anterior norma
procesal, por cuanto las partes entre la presentación de la demanda y la citación para la audiencia
única tenían mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, podía darse una conciliación, que
debía ser aprobada (homologada) por el juez de la causa.

Por lo tanto, manifestar que la conciliación se puede dar en cualquier momento antes de la
sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del proceso laboral ordinario, regulado por la nueva
norma procesal, no representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en general al
interés de las partes.

3. La conciliación y su homologación

Otro punto importante en el artículo 30 bajo comento, es que la conciliación se puede dar
independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo casi no requiere ser homologado
para su cumplimiento o ejecución. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aquellos
casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden conciliar de manera privada, es
decir, obviando la presencia e intervención del juzgador. Permitir esto implicaría dejar de lado el “test
de disponibilidad” antes referido, lo cual resulta muy grave.

Si el legislador había dicho en un primer momento que un acuerdo conciliatorio pone fin a un
proceso, solo si cumple con el referido test (entre los cuales se incluye la verificación del juez), ahora
nos dice que no es necesaria la homologación (aprobación) del juzgador. ¿En qué quedamos
entonces? Esta contracción permitirá que las partes lleguen a suscribir acuerdos, sin que los mismos
pasen por la verificación del juez, y que queden expeditos para su ejecución (!), afectando de esta
manera derechos que no son disponibles.

El siguiente párrafo del artículo bajo comento, resulta también alarmante, por cuanto condena al
trabajador a asumir las consecuencias de la suscripción de una “conciliación” (que en puridad ya no es
tal), sin la participación de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el cumplimiento de dicha
conciliación (en un proceso ejecutivo), y se percata que el mismo importa renuncia de derechos no
disponibles, no podrá solicitar su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las normas

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Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado su cumplimiento en la vía judicial, le
dio calidad de cosa juzgada.

De esta manera se cierra el círculo, por cuanto un trabajador promedio de seguro correrá de
inmediato, con su “conciliación”, al juez más cercano, y solo con presentarlo, estaría cerrado la
posibilidad de impugnar el mismo. No encontramos otra interpretación. El tema es grave, por cuanto
estaremos ante una norma en contra de todo trabajador.

Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su artículo 57 inciso f)[12], le otorga en
este caso, al acta de conciliación privada la calidad de título ejecutivo. No hay tampoco referencia
expresa alguna sobre la necesidad de homologación ante una Sala Laboral, como sí lo hacía la anterior
ley procesal (artículo 103). Si bien el test de disponibilidad solo sería aplicable para los casos de
procesos ya iniciados, no podemos dejar de mencionar, bajo el mismo razonamiento, que nos
encontramos frente a un expreso estado de indefensión de los derechos de todo trabajador.

VII. LA TRANSACCIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno a la transacción

Es un medio de soluciones autónomo de conflictos, mediante el cual las mismas partes logran dar
solución a una controversia de índole laboral [13]. Resulta importante tomar en cuenta que en este
caso, a diferencia de lo que sucede en la conciliación y en el arbitraje, nos encontramos ante un
acuerdo arribado por las partes sin intervención de un tercero.

La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la transacción, y que le da

particularidad respecto a otras formas de solución de conflictos, son las denominadas concesiones
recíprocas.

Muro rojo, nos dice al respecto que: “La finalidad natural de la transacción es dar solución a un
conflicto de intereses, mediante concesiones recíprocas de las partes y con renuncia a las acciones
relativas al objeto de lo transigido”[14]. La doctrina hace referencia también a que en la transacción
(laboral), no existe en realidad renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a
una res dubia (derecho dudoso).

Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que existen dos tipos de
transacción: (i) aquella que se da fuera de un proceso, esto es, antes del inicio de una potencial litis,
pero que tiene el ingrediente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella que se da
dentro de un proceso, la denominada transacción judicial, que requerirá la homologación del juez.

En materia laboral se considera que la transacción, para ser admitida, requiere cumplir con los
siguientes requisitos: “a) existencia de litigio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones
recíprocas; c) debe estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido
asesoramiento”[15],. La nueva norma procesal ha concluido la necesidad de que el trabajador cuente
con la asesoría de un abogado, conforme se puede apreciar del test de disponibilidad antes referido,
lo cual no sucedería con la anterior norma procesal.

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 Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideramos que el mismo no requiere mayor
abundamiento. Respecto a la existencia de concesiones recíprocas, cabe manifestar que las mismas
no hacen referencia necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se puede hablar de
concesiones en cuento a plazos y formas de cumplir con determinadas obligaciones. Al respecto, la
doctora Mangarelli, resalta una resolución de la Suprema Corte de justicia Uruguaya en la cual el
magistrado hace referencia a que”(…) no hay concesión de la empresa cuando esta paga lo que estaba
obligada a pagar por la Ley al trabajador (…)[16]. Sin embargo, lo que olvida el magistrado en este
caso, es que en una transacción, no necesariamente se modifica la obligación originalmente pactada,
lo que se puede tranzar es la forma u oportunidad en que la misma será cumplida.

Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificación extraordinaria por logro de
metas (que no ha sido acreditada aún con exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a S/.
1000.00. Previa suscripción de un documento, la empresa se los paga, luego de dos semanas, en
efectivo, y en la misma oficina, está claro que el primero se ha limitado, a pagar lo que por le
correspondería al trabajador, ni más ni menos, no evidenciándose (aparentemente) la presencia de
concesión alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos semanas), el lugar y la forma
de pago. Estamos ante un derecho dudoso, y, por lo tanto, transable sobre el cual las partes cedieron
mutuamente en algunos aspectos.

Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso. Es este el que finalmente permitirá
que se modifique un derecho, en tanto el mismo se encuentra en duda (res dubia). Como lo precisa la
doctora Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en tanto la transacción
se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo establece el artículo 1302 de nuestro Código Civil, la
transacción, supone concesiones recíprocas, y es este sentido la posibilidad de “(…) crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre
las partes (…)”.

Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en la forma, pero también, en cierta
medida, una modificación del derecho, en tanto nos encontramos frente a un derecho en duda, y es
por ello que no se afecta el principio de irrenunciabilidad.

2. La transacción en la nueva ley procesal

En la anterior norma procesal, Ley N° 26636, la figura de la transacción laboral se encontraba prevista
solamente a título de excepción (artículo 23), mientras que en la nueva norma procesal esta se
encuentra prevista como una forma especial de conclusión del proceso (artículo 30), es decir, como
una forma de conclusión dentro del proceso, siempre y cuando no exista aún una sentencia definitiva.

Si bien la nueva norma no hace referencia a la transacción como una excepción, se debe tener
presente que la primera disposición complementaria de la nueva norma procesal, establece que en lo
no previsto en la misma, resulta de aplicación lo establecido en el Código Procesal Civil, por lo que se
debe entender que ahora en el proceso laboral la transacción actúa tanto bajo el rótulo de excepción,
como por el de una forma especial de conclusión del proceso.

Ahora bien, como lo habíamos manifestado en párrafos precedentes con la nueva norma procesal,
el Juez de la causa debe verificar que la transacción supere el denominado test de disponibilidad, tal

10
cual se exige para el caso de la conciliación. Pero entonces, ¿qué diferencia a la transacción de la
conciliación? Consideremos que el legislador no quiso hacerse problemas, y terminó prácticamente
equiparando ambas, las cuales, como hemos ya expuesto, mantienen diferencias que resulta
conveniente tomar en cuenta, de lo contrario no tendría razón el referirse a una u a otra figura.

La nueva norma procesal considera a la transacción privada, contenida en un documento suscrito

entre las partes, como título ejecutivo (artículo 57). En ese sentido, el trabajador podrá exigir el
cumplimiento de una transacción (cualquiera sea su contenido) en un proceso ejecutivo. Nótese que al
constituir un título ejecutivo, ya no se entrará a discutir si los derechos contenidos en el mismo, se
encuentran conforme las normas legales.

En la transacción no hay necesidad de homologación o aprobación. Si nos encontramos ante un

proceso laboral, y las partes, independientememe del proceso iniciado, “transan”, dicha acta privada
ya tiene mérito ejecutivo, no siendo necesaria la revisión y posterior aprobación de parte del juez. No
lograremos comprender cual fue el razonamiento del legislador para establecer normas de este tipo,
ya que tal como lo hemos manifestado, por un lado establece un test de disponibilidad (cuidando la
disponibilidad del derecho discutido) y por otro establece que la transacción no requiere homologación
o aprobación alguna.

Si bien habíamos manifestado que la transacción en puridad no afecta el principio de

irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a derechos dudosos, en la práctica, al no existir una
idea clara de lo que significa una transacción, fácilmente se vulneran los mínimos establecidos, con la
consecuente afectación de los derechos laborales del trabajador, por lo que hubiera resultado
pertinente exigir la aprobación del juez.

La Sentencia N° 3287 del 24 de noviembre de 2008, emitida por la Corte Suprema del Uruguay,
nos dice sobre la transacción y el derecho dudoso, citando a Plá Rodríguez que “(…) que en materia
laboral corresponde distinguir la renuncia de la transacción: `(…) La renuncia se refiere a un derecho
cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto, y que no sea un derecho impugnado, porque nadie
puede renunciar a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida ampliamente. La transacción,
inversamente, se refiere siempre a dos prestaciones opuestas (una del empleador, otra del empleado)
que se reducen por mutuo acuerdo a una sola, por cesión mutua, de donde se deduce la existencia,
en cuanto a tales prestaciones, respectivamente, de derechos inciertos o derechos que se chocan, o
que presuponen litigio. La res dubia - elemento esencial de la transacción- debe ser entendida en una
sentido subjetivo, esto es, duda razonable sobre la situación jurídica objeto del precitado acuerdo. Y la
incertidumbre subjetiva debe concernir a las dos partes que realizan la transacción. Se admite en
materia laboral la transacción y se suele rechazar la renuncia (…)”. De esta manera el maestro
Uruguayo Plá Rodríguez, nos da un acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su
diferenciación con la renuncia.

VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno al arbitraje

El arbitraje laboral es el medio de solución de conflictos mediante el cual las partes, empleador y
trabajador, de manera voluntaria se someten a la decisión fiscal (laudo) de un tercero,
comprometiéndose a acatar lo decidido por este “arbitro”. Nótese que la sumisión de las partes a un

11
tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la controversia, plasmándose dicha
decisión en el contrato de trabajo. El convenio arbitral “(…) obliga a las partes y a sus sucesores a la
realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud
de efectos y sea cumplido el laudo arbitral”[17]

Mario Pasco Cosmópolis[18] señala que: “Por arbitraje se entiende, en sentido jurídico estricto, la
decisión de una controversia pronunciada, con carácter imperativo, por una persona ajena y distinta a
las partes y que no tiene el carácter de juez. Dentro de esa restringida aceptación solo resultaría
comprendida la decisión a cargo de un órgano no institucional, no judicial”.

Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances del arbitraje, en el fundamento N°
10 de Exp. N° 6767-2005-HC, que “(…) el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que
desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que
complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos
patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, para la resolución para las controversias que se
generen en la contratación internacional. Asimismo, en el Fundamento N° 14 de la referida sentencia
ha reconocido “(…) la jurisdicción arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver
las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley
General de Arbitraje)”

El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en conflictos

colectivos. Los primeros son aquellos que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su
empleador[19], mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un sindicato.

La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliación, es la casi inexistente posibilidad que
tiene el árbitro de proponer una formula conciliadora. El árbitro, en principio solo se limitará a estudiar
las “pretensiones” de las partes, y emitirá un laudo respetando los límites que impone la ley aplicable,
a diferencia del Conciliador, quien conoce los intereses de las partes pero que adicionalmente les
puede exponer salidas alternativas, que evitarán que la controversia se prolongue o se entrampe,
buscando una solución salomónica entre las partes.

El artículo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, señala que puede someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas
que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia con lo
establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia antes referida.

Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por lo general, se pactan ventajas
o bonificaciones por distintos conceptos, otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que
por norma expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador. Efectivamente, tal
como lo habíamos manifestado, al inicio del presente trabajo, los derechos o beneficios laborales que
pueden ser discutidos o sobre los cuales se puede ejercer libre disposición, son aquellos que se
encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el monto). Esta es la posición
imperante, avalada por nuestro Tribunal Constitucional ( Ex. N° 008-2005-PI/TC), máximo intérprete

12
de la Constitución, a pesar de que un amplio sector de la doctrina nacional no se encuentra conforme
con dicha posición[20].

El arbitraje en la nueva ley procesal

La Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, en su sexta disposición complementaria, ha
establecido que las controversias jurídicas de índole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, “(…)
siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral y, adicionalmente,
la remuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de
Referencia Procesal (URP)”.

Sobre el requisito de la inserción del convenio arbitral al final de la relación laboral, entenderemos
que detrás de esta exigencia, se encuentra la protección del trabajador frente a la posibilidad de que el
empleador establezca cláusulas arbitrales abusivas, que pudieran poner en riesgo sus derechos, desde
el inicio de la relación laboral.

El segundo requisito: que la remuneración mensual supere las setenta unidades de Referencia
Procesal (URP), (lo que representa a la fecha, un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y
significa a todas luces una drástica limitación para la aplicación del arbitraje en materia laboral. La
razón que tuvo el legislador para poner una valla tan alta, solo puede ser explicada a partir del tema de
la irrenunciabilidad de derechos.

En efecto, El legislador debe haber considerado que solo montos tan elevados, pueden garantizar
que los derechos materia de arbitraje, se encuentren alejados de aquellos mínimos legales a los cuales
nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte. De esta manera
el arbitraje será solo privilegio de un ínfimo porcentaje de trabajadores de nuestro país (solo podrán
acceder a este, por el requisito del monto, la plana mayor de las grandes empresas).

Se ha dicho al respecto que las 70 Unidades de Referencia Procesal a las que alude la sexta
disposición complementaria de la nueva norma procesal, están referidas al monto reclamado. Esto no
es así. La norma no dice en ningún lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia de
arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin importar el monto controvertido,
se impone un requisito que restringe el acceso al grueso de la masa laboral de nuestro país.

Tomemos en cuenta además que el primer requisito resulta casi imposible para el común de los
trabajadores, por cuanto es usual que los contratos de trabajo que suscriben, contengan cláusulas
arbitrales, hechos que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.

Ahora bien, resultaría difícil pensar en un obrero que somete a arbitraje los magros beneficios
sociales que recibe, frente al arbitraje de un gerente, quien de seguro discutirá derechos o beneficios
laborales que superarán de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero, proporciones que al mismo
tiempo, y para el caso de un obrero, no ameritarían asumir el costo que un arbitraje implica.

En base a la práctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la actualidad solo sería posible
someter a laudo arbitral aquellos derechos que se encuentran por encima de aquellas disposiciones
mínimas, a las cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habíamos manifestado antes,

13
la Ley de Arbitraje, señala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho.

El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos (casi no existentes) los casos
en los cuales se acepta el arbitraje, por cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinónimo de
vulneración de derechos [21], cuando esto no es necesariamente así, No aceptar las cláusulas
arbitrales es la tendencia jurisprudencial. Esa es la posición imperante.

Pasemos a revisar, a modo ilustrativo, dos criterios utilizados muy recurrentemente por las salas
laborales para declarar infundada la excepción de convenio arbitral deducida por la demandada: (Exp.
N° 4021-2004)

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado, reconoce a la Jurisdicción Arbitral, como independiente; que en razón a ello, el artículo ciento
cuatro de la Ley Procesal de Trabajo, prescribe la posibilidad de resolver las controversias jurídicas en
materia laboral vía arbitraje, debiendo esta norma ser analizada en concordancia con el artículo primero
de la Ley General de Arbitraje que señala pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas
o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición; SEGUNDO: Que en el
caso sub examine, las partes al suscribir los contratos de servicios (…), en una de sus cláusulas, se
convino que “en caso de surgir discrepancia sobre la ejecución o interpretación del presente contrato,
estas se solucionarán de común acuerdo de las partes o en su defecto, las partes acuerdan someterse
a arbitraje de derecho el mismo que estará a cargo de un árbitro único institucional que será designado
por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, conforme a su Reglamento de
Conciliación y Arbitraje quien determinará la controversia a ser dirimida”, cláusulas que se estipularon
de común acuerdo entre las partes en el entendido que estaban celebrando un contrato de naturaleza
civil; sin embargo, en el discurso de la ejecución del citado contrato ha surgido una controversia, y que
está en relación a la forma como se ha desarrollado (los contratos suscritos), pues según a lo afirmado
por la accionante, en su demanda, la relación mantenida entre ambas fue de naturaleza laboral,
encontrándonos entonces frente a un conflicto de intereses, en donde se van a discutir derechos
indisponibles, que van más allá de la voluntad de las partes, esto es, derechos laborales que por su
propio carácter alimentario resultan irrenunciables, perteneciendo a la esfera del orden público y por
tanto conciliables, solo en la medida que se respeten o reconozcan los derechos sustanciales, de
probarse la existencia del vinculo laboral; por tanto estando que los derechos que se discuten en este
proceso, no pueden ser analizados ni regularizados bajo las reglas del principio de contratación sin
límites de las que gozan las partes, dentro de una relación estrictamente civil, sino que debe
investigarse en el proceso, la realidad de los hechos, entonces, mientras la incertidumbre jurídica
planteada no se esclarezca, la cláusula de convenio arbitral no resulta aplicable, por lo que la excepción
deducida deviene infundada; por estas consideraciones, de conformidad con el artículo trescientos
sesenta y cuatro del Código Procesal Civil, REVOCARON la resolución tres que declaró fundada la
excepción de convenio colectivo y reformándola la declararon INFUNDADA, debiendo proseguirse la
causa según su estado (…)”.

En el presente caso se puede apreciar que el juez asume de plano, que en la vía arbitral se hará
uso de las normas de carácter civil, cuando por el contrario se deberían analizar la realidad de los
hechos (primacía de la realidad), para dilucidar el tipo de relación que vinculó a las partes. Sin embargo,
lo cierto es que no existe norma que impida a un árbitro aplicar el principio de primacía de la realidad,

14
en tanto el arbitraje, conforme doctrina nacional y extranjera, debe sujetar su laudo a lo establecido en
la Constitución[22]. Pasemos ahora a ver otra jurisprudencia:

(Exp. N° 2908-2004)

“(…) PRIMERO: de la excepción de convenio arbitral: que, si bien el artículo ciento cuatro de la
Ley Procesal de Trabajo N° 26636, contempla la posibilidad de someter a arbitraje las controversias
jurídicas en materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la cláusula décimo tercera
del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once,
que está referido a toda controversia o diferencia que surja sobre la interpretación o aplicación del
mismo, convenio repetido en el contrato de fecha dieciocho de enero de dos mil dos, de fojas diez a
once, de manera que dicho convenio arbitral está referido a la naturaleza y ejecución del mismo al que
formalmente se le a denominado de locación de servicios, en cambio la presente acción está referida
a determinar la naturaleza jurídica de la relación cumplida en la práctica entre las partes y que en la
demanda se sostiene ha sido de carácter laboral, pretendiéndose por ello los beneficios sociales
reclamados, materia a la que no está referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la excepción
propuesta (…)”.

Este es el segundo criterio más utilizado. Tanto los jueces de primera instancia, como los jueces
superiores, interpretan la cláusula arbitral, como referida a las controversias que surjan del desarrollo
del propio contrato (forma de pago, fechas de pago, realización de los servicios pactados, etc.) y no
respecto a la calidad o naturaleza jurídica de la relación en sí.

En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mención a la irrenunciabilidad de derechos, que
si bien es un tema medular en todos los medios alternativos de solución de conflictos, evidencia
también un temor inmediato hacia la laboral arbitral, la cual es vista como civilista y alejada de los
principios que nutren al Derecho Laboral.

¿ Es entonces recomendable introducir cláusulas arbitrales en los contratos de trabajo? El artículo

13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1057, define al convenio arbitral como el acuerdo
por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o
de otra naturaleza contractual. Entonces, es principio, las partes se encuentran en la realidad de
someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con la limitación del interés público, esto es, las
normas que no son de libre disposición

Como lo hemos mencionado líneas atrás, la tendencia de los juzgados y salas laborales es reacia
a aceptar el arbitraje, por lo que colocar cláusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no
es mas que un saludo a la bandera, tanto mas si en la práctica el trabajador (quien aglutina la gran
mayoría de procesos laborales como parte demandante), muy pocas veces (en realidad nunca) opta
por acudir a la vía arbitral, ya sea por motivos económicos o por desconocimiento, accionando
directamente en la vía judicial, con lo cual se refuerza la inutilidad de pactar dichos convenios en los
contratos individuales de trabajo.

El profesor Vinatea[23] considera que los criterios utilizados por los juzgados y salas laborales no
son correctos, por cuanto se estaría vulnerando finalmente lo establecido en el artículo 58, que

15
prescribe la libertad de la iniciativa privada. El tema es hasta la actualidad controversial en tanto los
derechos laborales tienen una sensibilidad muy especial. El trabajo bajo comento se elaboró tomando
en cuenta lo establecido en la anterior Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, específicamente en su
artículo 17[24], según el cual el juez de la causa no puede objetar el convenio arbitral, salvo que el
mismo sea manifiestamente no arbitrable, y ¿qué era (es) manifiestamente no arbitrable?. Pues aquello
sobre lo que las partes no tiene libre disposición.

Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, establece en su artículo 16,
respecto a la excepción de convenio arbitral, que si una de las partes inicia una demanda judicial,
respecto a una materia sometida a arbitraje ( es decir existiendo un convenio o cláusula arbitral), esta
circunstancia podrá ser invocada como excepción en el referido proceso, aun cuando el arbitraje no se
hubiera iniciado, agregándose en el inciso 3. y esto es lo resaltante, que: “la excepción de convenio
arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparado por el solo mérito
de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo”. Entonces, en principio, basta que exista el convenio arbitral, para que la
excepción sea aceptada por el juzgador, y esa es ahora la regla general, salvo que el convenio fuese
manifiestamente nulo.

Nótese entonces que el legislador ha establecido una regla general, que solo puede ser quebrada
por un convenio nulo, y ya no simplemente por una controversia no arbitrable, lo cual resulta, hasta
cierto punto, gaseoso, En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva Ley de Arbitraje, - y
lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea, y un amplio sector de abogados en el medio-
, puede recobrar mayor vigencia.

3. Laudos arbitrales económicos

Por otro lado la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnación de Laudos Arbitrales Económicos,
definición que no se encontraba en la anterior ley y que según entendemos alude al contenido
económico, que nace de la autonomía privada, propia de sujetos (organizados de manera colectiva)
que libremente han decidido someterse a la decisión de un árbitro.

La doctrina laboral diferencia los conflictos laborales de carácter jurídico, de aquellos de carácter
económico. Conflicto jurídico o de Derecho: Es aquella controversia que se origina en la aplicación o
interpretación de una norma preexistente (ley, contrato, estatutos, convención colectiva, pacto
colectivo) y que naturalmente debe ser decidido por la autoridad competente (generalmente los jueces
del trabajo). Conflicto económico o de intereses: Es un conflicto para modificar un derecho existente o
para crear uno nuevo, por parte de los protagonistas de la relación laboral a través del principio de la
autocomposición de sus intereses. El tratadista mexicano Mario de La Cueva sintetiza así la diferencia
entre unos y otros: “Hay pues una diferencia radical entre los conflictos colectivos o conflictos de
intereses y los conflictos jurídicos: en estos la cuestión a debate es un problema de derecho”, que
expresa en la conocida fórmula “ a quien corresponde el Derecho, mientras que los conflictos o de
intereses se caracterizan por la ausencia de norma jurídica para resolverlos y su propósito es la
creación de la norma jurídica futura”[25] (resaltado nuestro)

De esta manera el legislador, en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, a diferencia de
la anterior ley procesal, al hacer referencia a laudos arbitrales económicos, estaría manifestando de

16
alguna manera que el arbitraje busca básicamente solucionar problemas de intereses monetarios y no
de derechos como sucede normalmente en los procesos individuales laborales. Esta idea queda
redondeada con la inclusión del requerimiento de una remuneración mensual igual o superior a S/. 25
200.00, para poder someter una controversia laboral a un arbitraje.

Respecto a los cambios formales, la nueva ley procesal otorga al impugnante un mayor plazo de
tiempo para impugnar el laudo arbitral (10 días hábiles, a diferencia de los 5 que le otorga la norma
anterior), además, dato importante, la nueva ley no hace referencia a la autoridad Administrativa de
Trabajo, con lo cual debemos entender que el arbitraje se podrá llevar a cabo ante un árbitro privado,
conforme lo acordado por las partes.

Para la contestación de la demanda, la nueva ley procesal establece un mayor plazo de tiempo (10
días hábiles en comparación a los 3 días establecidos en la anterior norma). La sentencia en la nueva
Ley debe ser emitida por el juez dentro de los 10 días posteriores a la contestación de demanda,
mientra que en la anterior norma la misma debía ser expedida al término de 10 días del último acto
procesal.

CONCLUSIONES

- Los mecanismo alternativos de solución de conflicto, en el ámbito laboral, han sido tratado de
manera confusa y contradictoria en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497.

- En el caso de la conciliación y la transacción, el legislador les ha dado un mismo tratamiento,

olvidando que nos encontramos frente a figuras que guardan particularidades, respecto a la forma,
tratamiento y límite de los derechos discutidos. En ambos casos resulta siempre necesaria y
recomendable la homologación por parte de un juez, criterio que ha sido modificado con la nueva norma
procesal.

- Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales individuales, se encontraba lejano por

falta de información sobre su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho más lejano, al
ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de las grandes empresas. No quedan claras
en todo caso, las razones por las cuales el legislador impuso un tope tan elevado, privilegiando solo a
una minoría.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala
Laboral de Lima

[1] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “ Los medios extrajudiciales de solución de conflictos”. En :

Actualidad Jurídica N° 160, Gaceta Jurídica, marzo de 2007, pp. 205-214.

[2] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La Homologación de conciliaciones privadas y el principio de

irrenunciabilidad de derechos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.N° 14, Gaceta Jurídica, noviembre
de 1999, p 45.

17
[3] En adelante, para referirnos a todo este grupo, haremos referencia al operador.

[4] GARCÍA GRANARA, Fernando. “¿Por qué la conciliación administrativa laboral no tiene carácter
definitivo?. En: Actualidad Jurídica. N° 136, Gaceta Jurídica, marzo de 2005, p. 233.

[5] CANDELA ROSAS, Martín. “Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje
laboral”. En: Asesoría Laboral. N°, junio de 2006, p. 13.

[6] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los medios extrajudiciales de…” . Ob. Cit., p. 139.

[7] GONZÁLEZ HUNT, César. “La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de

derechos”. En: AA. VV. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje
al profesor Américo Plá Rodríguez. 1era edición, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139.

[8] Ibídem, p. 142.

[9] Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: “Si el derecho de trabajo admitiera la
posibilidad de renunciar válidamente a los derechos que sus normas confieren a los trabajadores, toda
la legislación de la disciplina perdería efectividad por imperio de la gravitación del peso de las
desigualdades sociales, que las mismas normas buscaban nivelar”. En: DE FERRARI, Francisco.
Derecho del Trabajo. Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 356.

[10] La Oficina internacional de trabajo (OIT) define a la conciliación como “(…) una práctica que
consiste en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en un conflicto
a allanar sus diferencias y llegar a una transacción amistosa, o a una solución adoptada de común
acuerdo”. En: OIT. La conciliación en los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante
precisar que la doctrina y otras legislaciones diferencian también la figura del mediador, quien a
diferencia del conciliador si se encontraría con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo
estos criterios, que no son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador actuaría como un
facilitador, que colaboraría con las partes para que estas expongan de una manera clara sus ideas.

[11] “Artículo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliación, allanamiento,
reconocimiento de la demanda, transacción, desistimiento o abandono. También concluye cuando
ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera
instancia. La conciliación y la transacción pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado
en que se encuentre, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El
juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su
participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración.
Si ambas partes concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da
trámite preferente en el día.

Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de
disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:

18
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar
que no afecte derechos indisponibles;

b) Debe ser adoptado por el titular del derecho; y

c) Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

Los acuerdos conciliatorios y transaccionales también pueden darse independientemente de que exista
un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecución.
La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecutó en la vía del proceso
ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del proceso se
produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez declara el
abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo
que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado
conferido”.

[12] Artículo 57.- Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos:

a) Las resoluciones judiciales firmes;

b) Las actas de conciliación judicial;

c) Los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico
de naturaleza laboral;

d) Las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones;

e) El documento privado que contenga una transacción extrajudicial;

f) El acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa; y

g) La liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

[13] Nuestro Código Civil, de aplicación supletoria, nos presenta la siguiente definición, en su artículo
1302: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizado el que está iniciado. Con las
concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa
juzgada”. Esta definición no se encuentra muy distante de la utilizada por las Salas Laborales: Exp. N°
5682-2006: “ Quinto: (…) respecto a la transacción extrajudicial, (…) esta se conceptúa como un
contrato consensual que acontece fuera del proceso y puede tener lugar antes de su inicio, cuando las
partes deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito que podría
proveerse, o durante su tramite, transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir sin intervención
del juez. Que, en materia laboral, dicho acto debe ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de
irrenunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transacción. Conforme así se
encuentra en el artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N° 26636; Sexto: que, el principio de

19
irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral
confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privación voluntaria por el trabajador de sus
derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra
recogido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política de 1993, y reproducida por la Ley
Procesal del Trabajo en el artículo III del Título Preliminar (…)”

[14] MURO ROJO, Manuel. “ La transacción de ejecución imposible”. En: Actualidad Jurídica, N° 41.
Gaceta Jurídica, abril 1997, p. 24.

[15] MANGARELLI, Cristina. “La transacción en el derecho del trabajo”. En:

http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/28.pdf, p. 507. consideremos importante transcribir lo que la
profesora uruguaya nos dice respecto a los limites que otras legislaciones dan a la transacción laboral:
El artículo 2113 del Código Civil italiano establece que: “La renuncia y la transacción cuyo objeto sean
derechos del prestador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas
corporativas o de las normas corporativas no son válidas (…)”. En el derecho argentino, la Ley de
contrato de trabajo en su artículo 15 admite los acuerdos transaccionales “cuando se realicen con
intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediante resolución fundada de cualquiera de
estas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e
intereses de las partes”. Y el artículo 7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establezcan “
condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,
convencionales colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas
(…). En el caso colombiano, el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 15 nos dice que: “(…) es
válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e
indiscutibles”. De esta manera se determina que la transacción siempre requerirá la existencia de un
derecho dudoso, lo que le dará a la misma mayor amplitud de negociación (formulación de arreglos)
en tanto se entiende que no se invadirá derechos indisponibles.

[16] Ibídem, p. 508.

[17] “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”. En: Asesoría Laboral, enero 2004, p. 23

[18] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “ Solución de los Conflictos colectivos de trabajo: la conciliación y
el Arbitraje”. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.

[19] Se habla también de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de trabajadores con un
conflicto común entran en controversia con su empleador, sin que ellos se encuentren representados
o formen parte de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontramos también frente a un
conflicto de carácter individual.

[20] (20) CANDELAS ROSAS, Martín. Ob. Cit., p. 14.

[21] Respecto a la utilización de la vía arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto en dicha
instancia, es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de
las dos condiciones establecidas por la nueva Ley Procesal, antes referidas) que no resulta razonable
el preguntarse cuáles son aquellos temas que podrían ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero
(árbitro) entiende que su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser

20
materia de disposición o no por las partes. Compartimos la opinión de un amplio sector de abogados
ene l sentido de que el sometimiento a arbitraje de controversias laborales no implica per se, la renuncia
de los derechos laborales, por cuanto una cosa es determinar quién o dónde se dilucidará una
controversia y otra diferente es disponer de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto,
consultar: VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Luis “ La posibilidad de someter a arbitraje
las controversias que hayan surgido de una relación individual de trabajo”. En: Dialogo con la
Jurisprudencia. N° 42, Gaceta Jurídica, marzo de 2002, p. 123

[22] Al respecto, resulta importante resaltar lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional: Exp. N°
6167-2005-HC/Tribunal Constitucional: “Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y
las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata de un
ejercicio de poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden
público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se
fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso
24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139
de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es
fundamentalmente subjetiva, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una
dimensión, definitiva por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el
artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es
necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral
aparece en primera instancia como un componedor jurisprudencial, sujeto, en consecuencia, a la
jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la
instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada
en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley
General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con
plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales(…)” (resaltado
nuestro).

[23] VINATEA ROCOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. Cit., pp. 123-133.

[24] Artículo 17.- Celebración de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si durante un proceso
judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre toda o parte de las
pretensiones controvertidas en aquel, deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas
legalizadas por el auxiliar jurisprudencial, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal
documentación, el juez dispondrá el archivamiento del proceso, o la continuación del mismo respecto
de las materias que las partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede objetar el
convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artículo
1. Puede también requerir a las partes para que precisen su contenido, o para que aclaren los puntos
que considera oscuros. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el
arbitral con el valor que los árbitros les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el
convenio arbitral.

[25] CÁRDENAS LANERI, Ximena. “El arbitramento laboral como medio de solución de los conflictos
económicos”. En: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/tesis03.pd

21