DANIEL EDGARDO MALJAR

INTERVENCION DEL ESTADO

EN LA PRESTACION
DE SERVICIOS PUBLICOS
Seruido público: Noción. Antecedentes históricos. Formas de ges-
tión. Priuilegios. Monopolio y exclusiuidad I La interuención del
Estado en el seruido público: Prestación directa por el Estado. Con-
tratos de concesión. Priuatizaciones. El poder de polic(a. Seruicios
sociales I Seruicio público impropio y lo uirtual I Actiuidades pri-
uadas de interés público I Medidas de {omento: auxilios indirectos,
directos, anticipos, premios y primas, subsidios, seguro de benefi-
cios industriales o garantía de intereses, subuención I Conclusio-
nes generales I Criteriosjurisprudenciales.

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d
Printed in Argentina. hommuro~i
edición rustica JaSE LUIS DEPALMAI EDITOR
ISBN 950-741-053-8
 DANIEL EDGARDO MALlAR
156

Este cambio político e ideológico en el país del norte, pro-

dujo una variación en la composición de los tribunales fede-
ralesso y en la Corte Suprema de ese país y un viraje en la
concepción hasta aquí descripta del poder de policía.

"Nollan va. California Coastal Commission" (483 U.S. 825) de 1987. Se deba-
tía en autos si el Estado (California), podía obligar a los propietarios costeros
a establecer una servidumbre de paso (easement) como requisito para la ob-
tención de un penniso para la ampliación y refacción de su casa frente a la
playa. La Corte concluyó que si el Estado de California pretendía el estableci- CAPITULO VI
miento de tal servidumbre de paso debía indemnizar previamente a los pro-
pietarios.
60 Schwartz, The new right and the Constitution, turning back the legal
dock, p. 222, señala que durante el gobierno de Reagan fueron designados
LAs PUBLlC UTlLlTlES y LAS AGENCIAS
368jueces federales, más de la mitad de los integrantes de Iajusticia federal,
extraídos de las filas republicanas. Reagan logró colocar a importantes re- INDEPENDIENTES EN EE.UU. ANTECEDENTES,
presentantes de la derecha como Antonin Scaglia en la Corte y Richard Pos-
ner y Alex Kozinski en tribunales inferiores. EVOLUCION y DEFECTOS EN SU DESENVOLVIMIENTO
S 15. LAS DENOMINADAS "PUBUC UTILITIES"
ENEE.UU

a) Introducción

Una. vez establecidas las principales características del

poder de policía desde el punto de vista doctrinario y juris-
prudencial, analizaremos ahora, cómo esta institución im-
pulsó el nacimiento en los Estados Unídos de América de las
empresas denominadas public utilities, que en nuestra ter-
minología significaría la expresión "empresa privada que
gestiona un servicio público"l.
Es importante resaltar que en ese país se encuentra vi-
gente un modelo de regulación, de policía •.respecto a estas

1 Ver Garrido Falla, La inversión administrativa en materia económica

y las corporaciones del gobierno norteamericano, en "Revista de Administra-
ción Pública", n° 3, nota 181. Dice Garrido que: "Cualquier lector, versado en
cuestiones administrativas, habrá descubierto después de repasar el texto, la
semejanza entre la public utility americana y la situación-del concesionario
de servicio público en los países de régimen administrativo. Efectivamente, y
a nuestro juicio, se trata de una situación análoga a la que Be ha llegado, em-
pero por caminos opuestos. La situación del concesionario resulta de la consi-
deración de que una determinada actividad, es originariamente (para un mo-
mento y época dada) servicio público, por tanto referible al Estado. Al esli.
marse, sin embargo, que es posible la realización concreta del mismo por un
particular, el Estado confin a éste la gestión aunque sin abdicar nunca su se-
ñoría sobre el servicio, lo que se manifiesta en la ¡nenajenable facultad de
cambiar por decisión unilateral su situación reglamentaria",
 DANIEL EDGARDO MALJAR
160
empresas2, por el cual las entidades privadas son las titula-
res de la competencia sobre el servicio público, cuya gestión
se halla estrictamente regulada por parte del Estado.
Las empresas reglamentadas (como las denominó Villegas
BasabilbasoS) se caracterizan por seguir siendo privadas ,
4 marco nonnativo regulatorio de estas actividades, a alejar a
cualquiera sea el grado de contralor policial que se les desti-
ne. El poder de policía sobre ellas descargado es una pura
consecuencia de su vinculación con los intereses públicos5.
Asimismo, el Estado utiliza como 'instrumento juridico de
habilitación, la técnica del permiso, licel.:cia, o autorización;
técnicas éstas, comunes para cualquier actividad particular
reglamentada legalmente. Consideramos a estas empresas
sujetas a la aplicación del régimen jurídico del poder de poli-
cía. A tal efecto, hemos decidido, por razones metodológicas,
ubicar su estudio en este capítulo.
b) Diferencias "menores"
con el régimen general de poder de polida
En ese sentido, hallamos algunos elementos o indicios que
implican diferencias menores, no esenciales, con el régimen
jurídico general del poder de policía. En efecto, usualmente,
las empresas privadas afectadas a un interés público son de-
claradas por la legislaturapublic utilities.
2 Oyhanarte. La expropiación y los servicios públicos, p. 60, denomina a
este tipo de regulación: "Policía económica intensificada, que se hallo por en-
cima de la policía económico general. Esta policía económica intensificada re-
cae sobre nctividades cuyo titular es tnmbién el particular que 105exploto, pe-
ro que soportan un controlar estatal en mayor escola debido n que afectan o
comprometen intereses públicos ... Pero 10importante es que de todos mo~os
esas actividades continúan siendo privados, esto cs, confiadas n lo exclUSIVO
titularidad de quienes las explotan".
3 ViIlegns Basabilbaso, Derec~oadministratiuo,.t..v, p. ~8. . ..
.• Habida cuenta que no existe un contrato administrativo de conceSlon
de servicio público, y el Estado no asume en ningún momento como propia a
uno actividad.
5 Al respecto ha manifestado Salomoni en un trabajo específico sobre es-
ta temática (Aporte para una discusión sobre la titularidad estatal de los ser.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 161
Paralelamente se crea un organismo administrativo con
amplias atribuciones para regularlas.
La diferencia más importante, con el poder de policía, radi-
ca en que existe una tendencia en el legislador, al sancionar el
estos entes administrativos del poder político de turno, de los
intereses de detenninados sectores asociados con el poder.
Se pretende dotar a estos organismos públicos de cierta in-
dependencia funcional, ubicándolos institucionalmente dis-
tanciados del Poder Ejecutivo. Se intenta demostrar libertad
en sus decisiones, imparcialidad, Ysu calidad de agencias se-
rias y transparentes.
Por los motivos expuestos, la doctrina norteamericana ha
coincidido en afinnar que tales materias de intervenci6n y
regulación económica debían ser separadas de la política y
entregadas a "una adlninistración profesionalizada de ex-
pertos no partic1istas's. .
En ese aspecto, es de suma importancia que la política de
selección de personal se oriente a profesionales técnicos es-
pecializados en el sector en el que se los insertará7.
Mientras que en el régimen común del poder de policía, el
Poder Legislativo dicta las leyes que reglamentan los dere-
chos y el Poder Ejecutivo, por medio de sus órganos adminis-
trativos subordinados, las pone en práctica (policía adminis-
trativa).
vicios públicos, ponencia presentada en las "Jornadas JuIÍdicas sobre el Ser~
vicio Público de Electricidad'", p. 6, que: .Surge claro que la diferencia esen-
cial entre él régimen norteamericnno Yel argentino, es que, 01 primero, porlo
de la concepción de la no titularidad estatal delscrvicio público ... A ello debe
agregarse In doctrina norteamericana del poder de policfn como técnico de in-
tervención estolal, que no C8suahnenlc, no fue vinculmln ncccsuriulIlunw ni
servicio público". Por otro lado, Oyhanarte, •... se plantea un problema de po-
der de policía, no uno de titularidad de la actividad" (La expropiación y los
servicios públicos. p. 60).
G Freedmon, "Thc administralive procesa and umcricnn govemmcnt",
en Crisis and legitimacy, p. 45 y siguientes.
7 Sobre In especialización del personal Frnnkfurtcr ha señalado: "Como
regla general, tanto el público como las empresas de servicios públicos han
6-MAuAn
 'DANIELEDGARDO MALJAR
162
c) Antecedentes históricos
del modelo de regulación
Una vez realizada la distinción con el régimen común del
, poder de policía, sería conveniente p~~cisar que este mo~elo
de intensa y minuciosa reglamentaclOn de empresas priva-
das, no es novedoso.
En el Derecho histórico ya se calificaban a algunas de las
actividades comerciales o industriales que se ejercían como
"ocupaciones públicas" entre las que podríamos citar a los
molinos, las posadas, los portazgos y pontazgos, y otras. El
common law calificará a estas empresas comopubllc callmgs
imponiéndoles la obligación de servir a todos los que lo solici-
'ten, a un precio razonable y sin discriminacionesB• . taban sometidas a una regla general de monopolio. Asimis-
Wyman 9 por su parte, sitúa el nacimiento de las publlc
utilities en 'la Edad Media: "El sistema medioeval implicaba
una reglamentación casi universal de todas las actividades
humanas y por lo tanto, su política comercial era casi total-
mente restrictiva. El ideal perseguido era una sociedad en
que todo estuviese ordenado, siendo la concepción de totali-
dad que cada hombre tenía derecho a su lugar en este orden
establecido. Este estado de cosas era muy deseado por la ma-
yoría de los hombres, Ciertamente un monopolio reglamen-
tado con la correlativa obligación de servir al público, pare-
cía en aquella época a la mayoría de las gentes, mucho mejor
que una competencia sin reglamentar y sin pública obliga-
ción. Se creía que el verdadero equilibrio se lograba exigien-
do de cada persona que realizara su parte y no permitiera
que nadie interfiriera con la profesión de otro, y todo este
control de los asuntos industriales se consideraba, en último
sufrido demasiados abogados mediocres nombrados por consideraciones polí-
ticas, que contemplan las comisiones ~e servi~ios públicos no ~omomedios
para resolverdificiles problemas de gob~err.t0'smo como oportunIdades ~e as-
censo político o de una prov~chosa asoc~~clón ~utura con las empresas (The
public and ils gouernment, Citado por AnDO Ortlz, EC("lOm£ayEstado, p. 471).
8 Ariño Ortiz, Economíay Estado, p. 318.
9 Wymnn, The speciallaw gouerning, vol. 1, p. 6.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 163
término, como en beneficio de todo el público que podía obte-
ner, gracias a él sin favoritismo y'a precios razonables, servi-
cios adecuados conforme a sus necesidades ... ".
Este autor realiza un estudio detallado de las condiciones
económicas y sociales de la Edad Media en Inglaterra cuando
se encontraba en gestación el common law inglés, base y
fuente directa del common law norteamericano. Estos princi-
pios feudales, nacidos en la Inglaterra medioeval, han perdu-
rado en los Estados Unidos, heredero directo de la legislación
colonial inglesa.
Este sistema de reglamentación de la actividad humana
predominó en la Inglaterra medioeval, donde virtualmente
todas las industrias que se desarrollaban en las ciudades es-
mo, fuera de dichas ciudades, otras industrias y actividades
estaban sujetas a una reglamentación del mismo género,
ejercida generalmente por los tribunales reales o por el señor
feudal, siempre que, de hecho, fueran públicas en el sentido
de ofrecerse al público para la prestación de sus servicios
(acarreadores, panaderos, herradores, doctores, posaderos,
herreros, molineros, etc.)ID.
Siglos más tarde, con el advenimiento de la filosofía eco-
nómica y política dellaissez {aire, basada en el libre juego de
la competencia y de la libertad de mercado, excepcionalmen-
te han quedado importantes vestigios de esta reglamenta-
ción, en los Estados Unidos, en ciertas actividades sujetas al
control por parte de la Administración Pública.
10 Lázaro, Lajurisprudencia norteamericana sobre "public utilities" co-
mo precedente de la jurisprudencia argentina sobre seruicios público~", J~,
46-58 Y 59. Coincidiendo en este aspecto expresa el profesor de la Umversl-
dad de Harvard, Ruggles, que: "Durante nuestro período colonial los precios
de numerosos productos alimenticios, artículos de vestir y de otras muchas
mercancías estaban reglamentados. Probablemente la mayor parte de esta
legislación descansaba en la teoría de que podía esta~lecerseun contro~vir-
tual sobre una provisión limitada de mercaderías en Virtud de la ausencia de
medios adecuados de transporte y comcrcillliznción, y que, faltundo un con-
tralor de precios, podrían fijarse precios no equitativos a los consumidores"
(Problems in public utilities economics and management. p. 3).

DANIEL EDGARDO MALJAR
164
Señala Lázaro1!, que: "Estas excepciones deben buscarse
en la permanencia sin solución de continuidad en el comr.non
law inglés y norteamericano, de un principio común defendi-
do ,contra todo menoscabo por las peculiaridades propias de
ese mismo common law. Este principio común no es otro que
el del contralor público de las actividades 'afectadas con un
interés público', es decir, las actividades ofrecidas al público,
consideradas como necesarias y disfrutando de un régimen
de monopolio, para la protección de aquel mismo interés".
Por su parte, Glaeser12 narra el origen dE las public utili-
ties y explica cómo su pasado histórico, el feudalismo, se com-
bina con la filosofia económica política de la libertad de mer-
cado. En ese sentido expresa: "Las instituciones de utilidad
pública tuvieron su origen en los tiempos feudales y, modifi-
cadas pór la doctrina dellaissez (aire, combinan una extraña
mezcla de volición y de coerción, elaborándose un esquema
.que, colectivamente, constituye el estatuto jurídico de las em-
presas de servicios públicos".
Para confirmar lo que estamos esbozando, luego veremos
cómo la Corte Suprema de los Estados Unidos de América al
pronunciarse en elleading case "Munn vs. lllinois", concede
un valor importantísimo al argumento derivado de la investi-
gación histórica sobre los poderes de control ejercidos sobre
las empresas de utilidad pública, diciendo entre otras cosas
que: "Su ejercicio ha sido consuetudinario en Inglaterra desde
tiempo inmemorial, y en este país desde su primera coloniza-
ción, para reglamentar femes, acarreadores comunes, chan-
gadores, panaderos, molineros, muelles, posaderos ...hasta en
el dia de hoy se encuentran en muchos de los estados sobre to-
das o algunas de estas actividades ...".••...Los acarreadores de
diversas clases han sido regulados en Inglaterra desde tiem-
po inmemorial".
11 Lázaro, La jurisprudencia norteamericana sobre .public utilities" co.
mo precedente de lajurisprucienciaargentina sobre servicios públicos. JA. 4&-
60r6L
2 Glaeser, The meaning ofpublic utility a sociological interpretation.
176.188.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 165
En síntesis, las regulaciones legales de empresas priva-
das en los Estados Unidos de América, por motivos de inte-
rés público han subsistido hasta la actualidad, por diversas
circunstancias históricas y políticas propias de ese país,
constituyendo un instrumento eficaz para controlar las dis-
criminaciones comerciales13.
d) Causas del surgimiento
de las agencias independientes.
Año presunto de su nacimiento. Multiplicación
Sería conveniente desentrañar las causas fundamentales
que dieron origen al nacimiento de las agencias indepen-
dientes en los Estados Unidos de América, habida cuenta
que la estructura funcional de las mismas será el anteceden-
te inmediato en nuestro país de los entes reguladores crea-
dos a partir de la Ley de Reforma del Estado, y de la "era" de
las privatizaciones.
Estos entes nacieron (como ya lo hemos anticipado), para
evitar las discriminaciones comerciales y abusos que cons-
tantemente cometían las empresas privadas que prestaban
los servicios esenciales para la población, a los efectos de
proteger a los usuarios y/o público consumidor.
En ese sentido, podríamos afirmar que fue la necesidad
-que es la que justifica todas las revoluciones jurídicas-la
que determinó el nacimiento de este poder de policía a favor
de la Administración que, convenientemente utilizado por
ésta, habría de producir, como una de sus consecuencias, una
importante interferencia en la vida económica del país14.
13 En este orden de consideraciones ha expresado AriilO Ortiz que: "En
realidad todo esto es variable y coyuntural. En el fondo, lo único decisivo es la
dependencia vital que In prestación suponga respecto de la vida de la socie-
dad y de cada uno de sus ciudadanos, calificación que variará de país en paCs
y de tiempo en tiempo" (Econom(ay Estado. p. 319).
14 Cfr. dos interesantes obras de Freund, "'Thepolice power", en Public
policy and co~sWutional righls y Adminislralille power oller persons and pro-
ps.
perty.
 DANIEL EDGARDO MAWAR
166
Asimismo, han sido los entes reguladores que se fueron
creando legislativamente los responsables de llevar adelante
esta nueva política intervencionista, mediante el instrumen-
to técnico que hoy se denomina "policía administrativa".
Por otra parte, y para tener una referencia temporal, es im-
portante fijar el año de la presunta fundación de estas insti-
tuciones.
Rodolfo Bledel señala que las primeras manifestaciones de
estos entes se remontan a los años 1839 y 1844 en los Estados
de New Hampshire y Rhode Island, los cuales poseían limita-
dos poderes en materia ferroviaria 15. Pero, la primera agen-
cia administrativa federal fue creada en el año 1887, denomi-
nada Comisión de Comercio Interestatal16.
Posteriormente se fueron incorporando al sistema diver-
sos entes reguladores, como la Comisión Federal de Comu-
nicaciones, antes denominada Comisión Federal de Radio
(Comisión Reguladora primero de las radios y los teléfonos y
luego también de las estaciones de televisión); la Comisión
del Poder Federal (importante para la materia aquí conside-
rada ya que su misión primordial es la regulación de los ser-
vicios públicos. Esta agencia tiene competencia para regular
el desarrollo de los recursos hídricos y las compañías eléctri-
cas interestatales y el transporte y venta, de gas natural, ex-
terior e interestata1); la Comisión de Bolsas y Valores; la
Junta Civil Aeronáutica17; la Junta de. Comercio Interesta-
tal, etcétera.
15 Bledel Rodalfo, Introducción al estudio del derecho público anglosa-
jón, p. 116, quien sostiene que: "Carecían de poderes efectivos de regulación,
pues sólo podían requerir informes a las compañías privadas, realizar inves-
tigaciones sobre sus actividades económicas o sugerir sistemas uniformes de
contabilidad".
16 Schwartz, Administrative laLV,p. 17.
11 Respecto a esta agencia, explica Cincunegui que: "Se suprimió la Ciuil
Aeronautic Board (CAB). habiéndose considerado dicha decisión como un
error muy grave, mientras que otros como Rowen y Adams 10 consideren po-
sitivo. Se ha achacado a dicha regulación que la CAE controlaba los precios y
la admisión de nuevas líneas en los trayectos nacionales, protegiendo las lí-
neas existentes contra las nuevas líneas, aun cuando en la década del70 de la
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 167
e) Transformadónjurídica
Es verdaderamente notable la extraordinaria capacidad de
adaptación que tuvieron los juristas norteamericanos a los
cambios de la realidad económica vividos en ese país, ya que
las profundas transformaciones operadas produjeron una efi-
caz reacción en el ámbito del Derecho que posibilitó inmedia-
tamente el adelanto o mutación de algunas institucionesjurí-
dicas, como también de los esquemas clásicos de controljuris-
dicciona!'
A tal efecto sustrajeron de la competencia primaria de los
tribunales ordinarios, las controversias que se suscitaban
entre los diversos integrantes de las relaciones jurídicas que
vincula a las public utilities, atribuyendo competencia para
tal cometido a las agencias independientes.
Dicha mutación institucional constituyó una importantísi-
ma innovación de la estructura jurídica en EE.UU., teniendo
Airline Desregulation Act, se amplió la posibilidad de admisión. Si bien se ha
sostenido que se han rebajado los precios con la desregulación, en un primer
momento, ello se produjo a expensas de la seguridad aérea, habiéndose pro-
ducido un mayor porcentaje de siniestros y problemas en ese aspecto de
acuerdo a la medida histórica. Por otra parte se han producido quiebras y de-
sapariciones de empresas como Panamerican, TWA, etc. y In concentración
del sector, el cual en adelante puede imponer sus propias reglas. El debate es
amplio. Por una parte los defensores de la desregulación expresan por ejem-
plo que los pasajeros han obtenido 11.500 millones de ahorros en dólares (es-
tudio de Brookings, lnstitution, citado por Thomas G. Moore y Randall S.
Kroszner) y han aumentado los ingresos de las compañías (cerca de 4.500 mi-
llones de dólares) habiéndose creado 100 mil puestos nuevos de trabajo. Por
otra parte, se ha producido una congestión aérea con problemas para la segu.
ridad y la puntualidad, habiéndose producido propuestas de que se vuelva a
utilizar la CAB, pero los defensores de la desregulación se oponen y contra
ello sostienen que debe privatizarse el sistema de control aéreo, como conse-
cuencia lógica de la desregulación" (Regulación y control de los seruicios púo
blicos, LLActualidad, ejemplar del 2/12/93). Por otra parte el doctor Cottier:
ha dicho que: "Con la negada al poder del presidente Carter, y, sobre todo co~
la del presidente Reagan, el ámbito administrativo americano, que había co-
nocido una expansión formidable como consecuencia del New Deal, y de la
puesta en práctica, durante los años sesenta, del Estado de bienestar (WeLfa.
re State) se va a restringir sensiblemente: la era de la desregulación ha co-
menzado" ..•... Bajo Carter, el único objetivo fue reinstaurar, donde quiera fue-
re posible, el libre acceso a los mercados y la libre formación de los precios. De

DANIEL EDGARDO MAWAR
168
en cuenta la actuación de estos entes en el campo de la reso-
lución de conflictos.
En efecto, frente a la regla fundamental del "precedente"
que prevalece en los pronunciamientos de los tribunales ordi-
narios, se fueron creando estas comisiones y tribunales admi-
nistrativos' cuyas decisiones serían revisables ampliamente
en sede judicial.
Este cambio sustancial (que Schwartz18 lo vincula con el
nacimiento del Derecho administrativo norteamericano), se
debió fundamentalmente a la inadaptabilidad técnica de la
justicia ordinaria para dirimir las específicas cuestiones sus-
citadas entre los sectores involucrados en el funcionamiento
de las public utilities.
Para contrarrestar la inexperiencia desde el punto de vis-
ta técnico de estos tribunales, se estableció en los marcos re-
gulatorios, como instrumento fundamental de su funciona-
miento, la incorporación de profesionales idóneos en cada
una de sus áreas vinculadas a las temáticas concretas que se
irían desarrollando.
f) Pretensión de independencia
Debido al estudio de estas agencias autónomas surge el
interrogante sobre cuál era el modelo buscado dentro. del sis-
tema constitucional norteamericano, y cuál era concreta-
mente su pretensión de independencia o autonomía respec-
to de los demás poderes del Estado.
las cincq leyes desreguladoras adoptadas por el Congreso en 1978 y 1980, la
más sintomática es porderto laAirlines DesregulationAct de 1978 que no so-
lamente prevé la supresión progresiva de las medidas de distribución de los
servicios aéreos comerciales y la abolición de las restricciones tarifarias, sino
también la desaparición puray simple, ellO de Enero de 1985, del 'Civil Aero-
nautics Board', la agencia independiente encargada de la supervisión absolu-
ta de los transportes por auión" (en Las agencias independientes. ¿ Un modelo
para la administración policéntrica del mañana?, notas y apéndices del doc-
tor César A. Lamas, en "Régimen de la Administración Pública", año !O, n°
U6, p. 7 Yss.).
18 Schwartz, Administratiue law, p. 17.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUSLICOS 169
"La independencia apunta -siguiendo a Cottier 19-;-, en
primer lugar a garantizar la neutralidad absoluta de la Ad.
ministración; en segundo lugar, a promover la capacitación y
la experiencia; y en tercer lugar, a asegurar la estabilidad de
las instituciones.
Estas tres razones aparentemente distintas tienen sin em-
bargo, un origen común, una profunda desconfianza con res-
pecto a la Administración Central, una institución juzgada
como a sueldo del Presidente, y por ende partidaria, expediti-
va y poblada más de pequeños camaradas del Jefe del Estado
que de funcionarios competentes". "... A partir de entonces, al
reservar la puesta, por obra de ciertos textos legislativos, a
servicios especializados, cada uno dirigido por profesionales
de la cuestión, operando al abrigo del Presidente y de su ofici-
na ejecutiva, el Congreso restaura un ambiente favorable a la
imparcialidad, a la lógica y a la coherencia. Así sería también
salvada la objetividad en el proceso adlninistrativ02o".
19 Cottier. en Las agencias independientes norteamericanas. ¿ Un modelo
para la administración policéntrica del mañana?, notas y apéndices del doc.
tor César A Lamas, en "Régimen de la Administración Pública", año lO, nO
U6,p.U.
20 Como contrapartida de la independencia, los críticos han señalarlo al~
gunoB obstáculos a la imparcialidad derivada de los vínculos con las empre~
sas controladas. A las agencias independientes se las ha acusado de ser des-
leales o estar subordinadas a los controlados, y que son prisioneras de las in-
dustrias que deberían controlar. (Cfr. Cincunegui, Regulación y control de los
seruicios públicos, LLActualidad, ejemplar del 2112193, p. 3). Asimismo ex-
presa; "La Federal Power Commission (FPC) ha escapado de estas acusacio-
nes. por cuanto el aumento del precio de la electricidad al menudeo fue sólo
del 12% en 1947/67 mientras el índice de precios al consumidor ascendió al
50% (Fundación de Vado, 1974) pero luego aumentó como consecuencia de la
crisis del petróleo. Esta denuncia de complicidad también la ha efectuado Ro-
bert Enger-narra Cincunegui- analizando la industria del petróleo, ha ob-
servado que los intereses personales, de las personas que establecen los mo-
delos de las decisiones públicas, son similares si no idénticos, a los intereses
deloilmen, porque son la misma gente con papeles diferentes". "... el movi-
miento de acercamiento no se produce entre la industria y la Junta, sino en-
tre la Junta y los estudios de abogados de la industria. Goulden (1972) dentro
de la doctrina de la 'captura' sostiene la teoría de la 'identidad' mediante la
cual, los miembros de lajunta reguladora desarrollan unn tendencia habitual
para estar de acuerdo con los representantes de la industria controlad u". De
170 DANIELEDGARDO MALlAR
Asimismo, desde el plano de su estructura interna, para
garantizar su autonomía e imparcialidad, el Presidente de
la República no posee atribuciones jerárquicas para despo-
jar de sus funciones a los comisarios de estas agencias21.
Tampoco podría dar instrucciones, ni órdenes vinculadas
con el funcionamiento interno de las mismas, ni avocarse en
la toma de decisiones, ya que desde el punto de vista organi-
zacional, dichos entes no están orgánicamente subordina-
dos ni vinculados al Poder Ejecutiv022.
la misma manera se ha pronunciado Cottier, en cuanto a que: "A este funda.
mental cuestionamiento de la objetividad del proceso administrativo, se
unen las dudas sobre la neutralidad de los expertos. Se creía a los comisarios
de las independent agencies imparciales, porque eran científicos y aislados de
la política. Error. Muchos estudios echan luz sobre los sutiles lazos que se es-
tablecen a veces entre los 'reguladores' y las industrias reglamentadas: en
ciertos casos éstas han terminado, con suavidad, por reducir sus gendarmes
a dóciles instrumentos de su voluntad. Así, por ejemplo, la Ciuil Aeronáutics
Board había caído en los años '50 en manos de las grandes compañías aéreas,
las que forzaron la adopción, en detrimento de los competidores más débiles
y de los consumidores, de medidas proteccionistas. A esta reversión de las re-
laciones de fuerza caben dos explicaciones. Por empezar el origen de los comi~
sarios: en su mayoria, surgen de la misma industria a la que se supone que
van a controlar, y en consecuencia son particularmente sensibles a sus nece~
sidades" (Las agencias independientes norteamericanas. ¿ Un modelo para la
administración policéntrica del mañaña?, notas y apéndices del doctor César
A. Lamas. en "Régimen de la Administración Pública"', año ID, n° 116, p. 26).
21 Por otro lado, Cottier ha dicho que solamente estos funcionarios po~
drian ser obligados a abandonar sus puestos, cuando exista prueba suficien-
te en un sumario administrativo que los condene por "incumplimiento de sus
deberes, o un hecho delictivo durante el ejercicio de sus funciones, o por inefi-
ciencia,etc .... ", todas configurativas de faltas graves (Las agencias indepen-
dientes norteamericanas. ¿ Un modelo para la adminislración policénlrica
del mañaña? notas y apéndices del doctor César A. Lamas, en "Régimen de
la Administración Pública", año lO, n 116, pS.ll y 12).
U
22 Esta regla general puede hacer excepción cuando el Congreso, al
crearlos, establece algún tipo de control por parte del Ejecutivo. Es nuestra
obligación manifestar también que se creó en el año 1937 una Comisión del
Presidente de los Estados Unidos (Brownlow Commitee) que recomendó el
aumento del control del Poder Ejecutivo sobre las juntas, requiriendo que
fueran orientadas a integrarse con los departamentos de la Administración y
que sus competencias deberían estar divididas entre las que son meramente
ejecutivos de las que contienen aspectos jurisdiccionales, n efecto de formu-
lar jurisprudencia administrativa. (Cfr. Cincunegui, Regulación y conlrol de
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 171
En ese sentido, el Presidente no es un cauce procedimen-
tal idóneo para plantear ante él un recurso administrativo
impugnatoriocontra resoluciones de estos organismos ad-
ministrativos.
1. Influencia indirecta del Presidente
Sin embargo, y por tener una función trascendental desde
el punto de vista político-institucional, tanto el Poder Ejecuti-
vo como el Parlamento norteamericano intentan ejercer in-
fluencias en el funcionamiento interno de dichas agencias.
El Presidente, por vías paralelas e indirectas y el Congreso,
por todos los medios institucionales que tiene a su alcance23.
Es así que, a pesar de sus pretensiones de independencia,
el Presidente de la República tiene algunas facultades para
favorecer la orientación política de su gestión, influyendo in-
los seruicios públicos, LLAclualidad, ejemplar del 2112193). Dicha comisión
denunciaba una desintegración del Poder Ejecutivo perjudicial a la puesta en
obra del vasto programa de relanzamiento de la economía y de protección so-
cial que era el New Deal (cfr. Cottier, Las agencias independientes norteame-
ricanas. ¿Un m"odela para la administración policénlrica del mañaña?, notas
y apéndices del doctor César A. Lamas. "Régimen de laAdminislración Públi-
ca", año lO, n° 116, p. 27). Años más tarde en el informe Hooverde 1948 se res~
peta la independencia de las juntas, pero se propuso que continúen siendo
una organización especializada alrededor del presidente de las mismas que
debían ser designados por el Poder Ejecutivo y responder ante el mismo (conf.
Cincunegui. Regúlación y conlrol de los servicios públicos. LLActualidad.
ejemplar del 2112193). Otros autores norteamericanos (también citados por
Cottier. en "Régimen de la Administración Pública", notas y apéndices del
doctor César A. Lamas, año ID, n 116, p. 27, nota 125) propugnan ante todo
D
mejorar la coordinación de los poderes públicos. 1bdns estas propueAtas de
reintegrar estos poderes al presidente, o n un vicepresidente segundo, o de
mantener las agencias pero integrándolas como un departamento más en el
. Poder Ejecutivo (Ash Council Report) han sido siempre rechazadas por el Se-
nado, y la razón última ha sido siempre el "riesgo de desastre potencial" que
implicaría para la economía (its inherent polencial (or disasler) dejar en ma-
nos del Poder Ejecutivo tales poderes de ordenación de In eC:Orlomín.Condl1.
sión que reOejaln finne creencia en las virludes do una ecollolUín de llH!n:uclo
(cfr. Aliño Ortiz, Economíay Estado. p. 47ri).
23 Por eso es que la pretendida independencia se hulla fuerlemente con-
trolada.
 DANIEL EDGARDO MALJAR
172
directamente en la organización de las agencias, de confor-
midad con sus pretensiones. . asimismo de recurrir a sus propios servicios jurídicos
Bertil Cottier24 enumera tres aspectos vinculados con di-
cha influencia:
al Debe proponer para su nombramiento a los altos fun-
cionarios de estas agencias ante el Senado de la Nación
a los efectos de su ratificación por este cuerpo. En la
gran mayoría de los casos sin embargo, los parlamenta-
rios, luego de oír brevemente al candidato, se conten-
tan, por falta de tiempo, con confirmar la decisión pre-
sidencial. Es así que de 1960 a 1983 no se contabilizan
más de media docena de rechazos.
b) Otro de los aspectos en donde se obsen"a la influencia
del Presidente sobre las independent agencies está da-
do por la obligación de estas últimas de someter a la
Oficina de (ri,stión y Presupuesto (OMBl, sus deman-
das anuales de fondos. La Oficina puede modificarlas a
su gusto, por más o por menos, e inclusive pura y sim-
plemente suprimir ciertos puestos. Sólo después que
este filtro previo ha sido efectuado es que las proposi-
ciones del presupuesto son transmitidas al Congreso
para su aprobación o rechazo. Lo mismo que el nombra-
miento de comisarios, el control de las demandas de
fondos, es un instrumento de supervisión eficaz: por la
via oblicua de significativos cortes en las proposiciones
presupuestarias de las independent agencies, la admi-
nistración Reagan ha llegado a restringir sensiblemen-
te la actividad de numerosos servicios autónomos.
cl Por último diremos que las independent agencies tie-
nen el derecho de estar personalmente enjuicio -y no
2' Cottier, ÚlS agencias independientes norteamericanas. ¿Un modelo
para la administración policéntrica del mañañar, notas y apéndices del doc~
tor César A. Lamas, en "Régimen de la Administración Pública" año 10 n°
116.p.1? ' •
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 173
bajo la etiqueta general de United States- e inclusive,
para defender sus puntos de vista, no pueden sin em-
bargo actuar ante los tribunales sin la autorización
previa del jefe del Departamento de Justicia, el Attor-
ney Generalen Justice.
2. Influencia del Parlamento norteamericano.
Facultad de creaci6n
Otro de los controles institucionales más importantes so-
bre las public utilities, será el ejercido en forma directa por
el Congreso norteamericano.
Este control desde el punto de vista de sus resultados ha si-
do mucho más eficaz.
Para introducirnos al mismo, es importante señalar auego
10 explicaremos con mayor detalle), que la única fuente jurídi-
ca de creación de estas agencias es pormedio de una ley espe-
cial dictada por el Congreso de los EE.UU.
Partiendo entonces de esa premisa, los legisladores apro-
vecharon su posición de preeminencia jurídica (única fuente
de creación de las mismas), para ejercer un intensísimo con-
trol sobre ellas.
El Parlamento en esta relación de supremacía, tiene la fa-
cultad de retirarles a cualquier agencia que no acate una pro-
puesta suya, todas o algunas de sus facultades. Incluso pue-
de declarar caduca una reglamentación administrativa dic-
tada, legislando en sentido contrario.
Por ese motivo, la simple amenaza de una comisión parla-
mentaria a una agencia independiente, muchas veces es su-
ficiente para imponer sus puntos de vista.
Asimismo, otro de los controles que realiza el Poder Legis-
lativo, es el que efectúan sus comisiones.
En efecto, las agencias independientes pueden ser llama-
das a explicar su actuación ante cualquiera de las dos comi-
siones del Congreso encargadas del control de los poderes
públicos (Senate and House o{ Representatives Commitees
on Goverment Operations) como también ante una de las co-
 DANIEL EDGARDO MALJAR
174
misiones especiales permanentes organizadas en función de
la materia25•
Finalmente, otro de los métodos de control que utiliza es
el veto parlamentario.
Este mecanismo funciona de la siguiente .:nanera: antes
. de su entrada en vigencia formal, la totalidad o parte de las
reglamentaciones o decisiones de las agencias deben ser so-
metidas al Congreso.
Los legisladores pueden por mayoría simple, en un plazo
previamente estipulado, anular el acto jurídico presentado,
tanto por razones de oportunidad como de legalidad. Si en el
plazo establecido el Legislativo no interviene, el texto some-
tido entra en vigencia, como si nada hubiera ocurrido.
En definitiva, analizado en forma global, tanto el control
indirecto o reflejo ejercido por el Presidente como el efectua-
do por el Poder Legislativo, se podría concluir que los mis-
mos van socavando, paulatinamente, la autonomía e inde-
pendencia de estas agencias.
3. Control jurisdiccional
Por último, nos resta explicar el control más tradicional y
clásico en un estado de derecho: eljurisdicciona!.
En general, los tribunales federales han actuado respetan-
do la independencia y libertad de acción de las agencias, no
interfiriendo en las decisiones sustanciales de las mismas.
Las razones principales han sido:
a) El desconocimiento de aquellos aspectos técnicos, pro-
pios de la especialización de cada una de las materias
tratadas, sobre las cuales losjueces se rehusan a inter-
venir.
b) La exigencia de la separación de los poderes, habida
cuenta que la autonomía del proceso administrativo se
25 Por ejemplo el "Auiation Subcommilee ofthe Senate" tiene controlada
la "Ciuil Aeronautics Board"; la "House Subcommittee ofConsumers Affairs"
n la "Federal Trade Commission", etcétera.
EL ESTADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 175
vería seriamente amenazada si los tribunales estuvie-
ren autorizados a sustituir su apreciación de los hechos
a la de los comisarios de las agencias independientes.
Estos motivos han influenciado para que la actuación de
los tribunales judiciales, se reduzca solamente a la revisión
de aquellas decisiones de las agencias que hayan sido irrazo-
nables, que han violado las reglas del procedimiento admi-
nistrativo, o que se han dictado con exceso de poder.
Esta actuación Ilreservada" tiende a evitar una subordina-
ción indirecta de la Administración al Poder Judicia!'
4. Frágil sustento positivo
que socava su independencia
Otro de los aspectos a considerar para entender acabada-
mente cuáles son las dificultades concretas para el funciona-
miento autonómo y libre de estas agencias, es el frágil sus-
tento normativo dentro del esquema constitucional nortea-
mericano que tienen las mismas ..
En efecto, a pesar de su enorme importancia institucional,
estos entes reguladores tienen un endeble basamento positi-
vo dentro del ordenamiento juridico.
Dicha situación precaria se produce por un conjunto de fac-
tores: por un lado, la existencia de una laguna en la Constitu-
ción norteamericana que ni siquiera las menciona) y por el
otro, la ausencia de una legislación generala estatuto que
normativice en forma global el contenido, las modalidades,
los alcances, precise los contornos de su autonomía o regule
su funcionamiento.
Fueron muchos los autores que predicaron su inconstitu-
cionalidad basados en que no poseía un sustento constitucio-
nal expreso26.
26 Para un conjunto de autores: (Seidman, Poli tes. pos ilion find powcr:
the dynamics of{ederal organization, 3 cd., p. 232 y.ss.; Dixon, Imlcpl!lIClcllt
U
commissioflS ond political responsibility, p. 27 Y Nathanson, Scparatioh o{
 DANIEL EDGARDO MALlAR
176
A falta de esta base constitucional y de un soporte legisla-
tivo genérico, cada independent agency debe su existencia a
una ley especial, que le da su nombre, rige su composición,le
asigna -más o menos claramente- su misión y le otorga
las facultades del poder público necesarias para cumplir con
aquélla27.
Su situación es tan precaria que el mismo cuerpo de legis-
ladores que las han creado, podrían de un día para el otro,
suprimirlas o integrarlas con la Administración central (ver
~ 15, ¡; 2).
Apesar de su frágil posición jurídica y de la inexistencia de
sustento constitucional escrito, dichas agencias han sobrevi-
vido a lo largo de los siglos. ¿Aqué se debe? ¿Dónde encontra-
ron su fuente jurídica de legitimación dentro del sistema?
Sin duda que una de las fuentes más importantes es la cos-
tumbre2s y otra, la jurisprudencia. Esta última es la fuente
jurídica legitimadora más importante.
Explica Bertil Cottier29 que la Corte Suprema nunca se ha
pronunciado en forma directa y expresa sobre la constitucio-
powers and administrative law: delegation, the legislatiue veto and the inde.
penden! agencies, 75, "Northwest Law Review", p. 1107 tomadas las citas de
J plios los poderes de regulación y control que tienen atribui-
Cottier, Las agencias independientes norteamericanas. ¿ Un modelo para la
administraci6npolicéntrica del mañana?, notas y apéndices del doctor César
A. Lamas, en "Régimen de la Administración Pública", año 10, n° 116, p. 18),
las agencias independientes son inconstitucionales ... "el Congreso, cada vez
que ha creado una independent agency no sólo se ha burlado del poder del
presidente de supervisar y c.oordinar las tareas de la Administración, sino
que tampoco hace caso de la teoría misma del gobierno democrático de los
hombres, teoría que excluye toda aíslación de las instancias políticas del pro-
ceso de concentración de las leyes: la autonomía abre la puerta grande a la
irresponsabilidad, y en definitiva a la tiranía. Por consiguiente, la indepen-
dencia es un concepto fuera de la ley, y el presidente dispone, con respecto a
las independent agencies, de los mismos poderes de supervisión que tiene
frente a los servicios centralizados",
27 Cottier, Las agencias independientes norteamericanas. ¿Un modelo
paro la administración policéntrica del mañaña?, notas y apéndices del doc-
tor César A Lamas, en "Régimen de la Administración Pública", año lO, n°
116, p. 13.
28 Davis,Administratue law treatise, vol. 1, p. 82 Ysiguientes.
29 Cottier, Las agencias independientes norteamericanas, ¿Un nuxielo pa-
ra la administración policéntrica del mañaña?, notas y apéndices del doctor
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 177
nalidad de la autonomía de las agencias independientes, no
por su culpa, sino debido a que ningúnjusticiable se lo ha pe-
ticionado hasta la fecha.
Pero, en muchos casos, indirectamente ha avalado su cons-
titucionalidad.
Es así -sigue narrando Bertil Cottier- que en una sen-
tencia que se ha hecho célebre - "Hamphrey's Executor ver-
sus United States" (295 U.S. 602}-,la Suprema Corte dene-
gó en 1935 al Presidente Roosevelt el derecho de despedir
sin más al comísario de la FrC (Federal 'frade Commission)
que era opuesto al New Deal. Con el fundamento, en concre-
to, que: "Las independent agencies ejercen funciones cuasi
legislativas y cuasi judiciales, y que en la ocurrencia ellas no
son el brazo del Presidente, sino el brazo del Congreso, e in-
cluso, de los tribunales". Dejar al Jefe de Estado el poder de
despedir sin más al comisario de una independent agency es
darle los medios de ejercer presiones, y por lo tanto de entro-
meterse en aquello que no le concierne30•
g) Amplias facultades de control
Es importante resaltar que en los EE.UU. son muy am-
dos los entes reguladores.
Ello comprueba que no existe dogmatismo en el modelo
económico estadounidense de "libertad de mercado", dado
que determinadas empresas están fuertemente controladas
por el Estado. Se advierte el pragmatismo con que funciona
la economía en ese país, que demuestra que en determina-
César A Lamas, en "Régimen de la Administración Pública", en año lO, n° 116,
p.14.
30 Otras sentencias de tribunales federales también (citadas por Bertil
Cottier), han confirmado la autonomía de estas agencias. Por ejemplo la Cor-
te Suprema les reconocía el derecho de llevar un conflicto de competencia an-
te los tribunales y no, como de ordinario, ante el Presidente. ("Unitcd Stntes
vs. lCC" 396 US 491). Ver asimismo, "UnileB States vs. KIT" 461 F. Suppl.
1314 (DC Circ.1978); "Exxon Corp vI FfC" 589 F2d (DC Cire. 1978).
 178 DANIEL EDGARDO MALJAR
dos sectores de la actividad económica, se aplica un modelo
intervencionista.
Sería conveniente enumerar cuáles son las facultades de
control que tienen estas agencias independientes en los Es-
tados Unidos de América. Seguimos en este aspecto la enu-
meración realizada por Ariño Ortiz31, quien ha tomado la
clasificación realizada por dos expositores clásicos32• Expre-
sa -el citado profesor español- que, según estos autores,
los principales aspectos a los cuales alcanza el poder de di-
rección y control de la Administración sobre estas compa-
ñías, son los siguientes:
1. Facultad de aprobar sus tarifas y autorizar cada una
de sus inversiones, controlando a tal efecto, el benefi-
cio lícito de las mismas.
2. Poder de fijar las exigencias y estándares técnicos que
requieren cada uno de los servicios esenciales para la
sociedad, de modo que quede garantizada su seguri-
dad, uniformidad, confort, etcétera.
3. Control de costos, de modo que éstos sean razonables,
con facultad de rechazar o reducir aquellos que sean
excesivamente onerosos o superfluos.
4. Control sobre los bienes afectados al servicio, con exi-
gencia de autorización previa para enajenar o alterar
sustancialmente cualquiera de ellos.
5. Facultad de verificar de oficio cuantas veces lo estimen
necesario, los equipos o plantas de producción para
comprobar su eficiencia. Asimismo tienen potestad pa-
ra ordenar su cambio o sustitución en los casos de des-
gaste, obsolescencia o falta de productividad.
31 Ariño Ortiz, Economía y Estado, p.433.
32 Weleh, Publie utility regulation: cases and text, 4" ed., p. 580 Y
Bauer, Updaling public utility regulation, en "PublicAdministration 8ervice",
p. 168 Y siguientes.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 179
6. Facultad de garantizar la no discriminación y obliga-
toriedad de la prestación del servicio, determinando
en consecuencia la extensión de las zonas con obliga-
ción de suministro en condiciones de igualdad para
los nuevos usuarios.
7. Imposición de un sistema de contabilidad normalizado
y de sus reglas de funcionamiento con facultad de la
Administración para vigilar e inspeccionar las cuen-
tas en cualquier momento.
8. Inspección y control patrimonial sobre sus bienes, con
la potestad de los entes de controlar y mantener al día
los inventarios de las empresas, fijando, a tal efecto, el
costo real de los bienes incorporados a su patrimonio.
9. Aprobación previa de los presupuestos y cronogramas
de inversión de las compañías, estableciendo en for-
ma conjunta cuáles son las prioridades, en función del
interés público y no de las eventuales ganancias de las
empresas, pues serán factores determinantes de la
cuantía de las tarifas y deberán por ello ser conocidos
previamente por la autoridad; las empresas deberán
informar periódicamente del cumplimiento de éstos,
mediante un sistema informático uniformemente co-
nocido.
10. Aprobación previa de las ampliaciones de capital pre-
vistas y de las condiciones en que se hacen las nuevas
emisiones de títulos de renta fija, así como de las gran-
des operaciones de crédito que la compañía se propon-
ga concertar. Este ha sido uno de los más recientes as-
pectos en los que se ha impuesto el control, porque la
experiencia ha demostrado su importancia y sus efec-
tos a corto plazo sobre la marcha de la compañía y la
buena prestación del servicio. Y así, desde hace aproxi-
madamente quince años, ninguna- empresa de servi-
cios públi'cos puede emitir acciones u obligaciones sin
SS.;
autorización previa de la comisión reguladora corres-
pondiente, para evitar la llamada overcapitalización,
 180 DANIELEDGARDO MALlAR
es decir."aumento ficticio del capital con la emisión de
acciones liberadas y deterioro de la estructura finan-
ciera".
11. Control sobre la identidad y titularidad de la empresa
encargada del servicio, requiriéndose por tanto, auto-
rización previa para la enajenación de la misma; fusión
de la sociedad; compra-venta de acciones; o cualquier
otra alteración de su status que pudiera afectar esen-
cialmente el control de tal prestación. Los "nuevos ac-
cionistas. deben tener, ajnicio de la autoridad de apli-
cación, capacidad económica-financiera suficiente, y
antecedentes importantes en el desempeño de la acti-
vidad en cuestión.
12. Finalmente, y como conclusión de este amplio cuadro
de facultades y poderes de intervención, digamos que
las comisiones reguladoras tienen potestades regla-
mentarias para establecer sus procedimientos y el
modo de implementarlo, lo cual se produce en muchos
casos de un modo informal, mediante órdenes comu-
nicadas33.
~ 16. OPINIONES DOCTRINARIAS
ACERCA DEL CONCEP7YJ "PUBLIC UTILITY"
No existe consenso en la doctrina sobre el significado del
término public utility.
33 .Ariño Ortiz,Economfay Estado. p.434'. Se opone Ariño, firmemente, a
este poder de regulación alinnando que: "'De aceptarse estos poderes de con-
trol, supondría una especie de codirección o coparticipación en las decisiones
empresariales por parte del Estado, que es lo que tradicionalmente se pre-
tende con la figura de los delegados del gobierno en las empresas de servicios
públicos. La conclusión posible de todo ello, a la vista de esta larga relación de
poderes internos de control sobre el servicio, sería sencillamente afirmar que
en las empresas de servicios públicos no rige el derecho fundamental de la li-
bertad de empresa. El concesionario ingresa en una situación jurídica de su~
jeción especial. en virtud de la cual transfiere a la Administración los dere-
EL ESTADO EN LAPRESTACION DESERVICros PUBLICaS 181
Citaremos aqui algunas opiniones de distinguidos trata-
distas acerca de esta noción.
"Public utility es todo negocio al que se le dé esa denomina-
ción. Si un cuerpo legislativo confiere cierta clase de privile-
gios a cierta especie de negocios y establece ciertos tipos de
control, y si los tribunales tienen por válidos a esos actos de
autoridad, el negocio en cuestión es public utility ... Es más
fácil analizar que definir este tipo de émpresas. Así, public
utility es un negocio que afecta intereses públicos.34 (M.E. Di-
mocky G. O. Dimock).
Garrido Falla señala que: "Cuando el legislador concede
ciertos privilegios a una particular clase de empresas de ne-
gocios y establece, simultáneamente, ciertos tipos de control
sobre dichas empresas, éstas devienenpublic utilities35•
CiDcunegui manifiesta que son corporaciones o empresas
que prestan una utilidad pública, entendida como un negocio
o servicio por el cual aquéllas se comprometen a abastecer re-
gularmente al público que lo demande, alguna mercancia o
servicio de consecuencia pública36.
Para Julio Oyhanarte371as public utilities son entes híbri-
dos, mientras que Maira136 expresa que originariamente se
entendia por tal noción a toda actividad en la que estaba in-
volucrado un interés público (affected with a public interest)
siempre que el legislador (federal o estadual) lo hubiere asi
declarado, pero ante la expansión del primer factor, se reser-
chos y facultades de dirigir su empresa, situación que debe ser aceptada y
que no requiere mayores indagaciones". .
34 Dimock~ Dimock,Americangovernment in action, p. 741, citado en no-
ta 63, por Oyhanarte, La expropiación y los servicios públicos, p.61.
35 Garrido Falla. La intervención administratiuu en materia económica y
las corporaciones del gobrerno norteamericano, en "Revista de Administra-
ción Pública", n° 3. p. 413.
36 Cincunegui, Regulación y control de los servicios públicos, LLActuali-
dad. ejemplar del 2112193.
37 Oyhanarte, La expropiación y los servicios públicos, p. 60
38 MairaJ, La ideología del servicio público, p. 377, que cita a PhiJips Jr.,
The regulation ofpublic utilities, 3- ed., ps. 3 y 45; Gellhurn - PierceJr., Regu-
lated industries, ~ ed., ps. 320 a 323; WeJch, Public utility regulation: cases
and text, 4"oo.. p. 2.
 DANIEL EDGARDO MALlAR
182
va ahora la noción para aquellas actividades que, además de
cumplir con las condiciones anteriores, están íntimamente
conectadas con los procesos de transporte y distribución.
Suelen dividirse en dos clases: las empresas que suministran
servicios continuos por medio de,instalaciones fijas que unen
la planta del prestador con las instalaciones del usuario
(electricidad, gas, teléfonos, obras sanitarias) y las empresas
de transporte público.
Resulta claro, dado las divergencias de opiniones, que es
prácticamente imposible establecer a priori qué empresas
constituyen una public utility. Coincidimos con Mairal y Ari-
ño Ortiz cuando afirman que éstas, únic.'lmente, se dan allí
.donde la legislatura de un Estado o losjueces asílas declaren.
Nosotros también coincidimos, en que la determinación
acerca de qué actividades privadas constituyen industrias o
empresas afectadas a un interés público no se puede definir
con carácter general, dependiendo su determinación de la li-
bre apreciación de los jueces o del criterio de los legisladores.
Las decisiones de estos órganos se encontrarán influencia-
das por un conjunto de factores, yel análisis que se efectuará,
se referirá a una actividad en concreto, no a un conjunto de
empresas con carácter general y abstracto.
Los criterios que pueden ayudar a esta calificación -<ln
función de las convicciones del Tribunal Supremo norteame-
ricano que procura reflejar en cada momento las concepcio-
nes sociales imperantes-, podrían ser: la condición de mono-
polio natural, el carácter indispensable del bien o servicio, el
reconocimiento o disfrute de ciertos privilegios públicos (por
ejemplo, expropiación, utilización especial y privativa de las
calles y las vías públicas, privilegios fiscales, etc.)39, la ine-
39 Ver un minucioso análisisjurisprudencial en Hall, The concepl of bus-
siness affected with apublic interest, p. 159, citado por Ariño Ortiz, Economía
y Estado, p. 319. Este último autor con gran criterio ha dicho: "En realidad,
todo esto es variable y coyuntural. En el fondo, lo único decisivo es la depen-
dencia vital que la prestación suponga respecto de la vida de la sociedad y de
cada uno de SUB ciudadanos, calificación que variará de país en país yde tiem-
po en tiempo".
EL ESTADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 183
xistencia de discriminación en el acceso del público consumi-
dor al servicio, la oferta indeterminada, la incidencia econó-
mica general en el mercado, su precio, imposible prescindibi-
lidad, continuidad, regularidad, igualdad, etcétera. .
Por otro lado, a pesar de su dificultosa conceptualización,
podríamos enumerar algunas caracteristicas comunes o prin-
cipios de funcionamiento que presentan estas actividades, si-
guiendo por su precisión la clasificación que realiza Héctor A.
Mairal, en su trabajo sobre servicio público ya citado:
a) Se encuentran basadas en la actividad privada, cum-
pliendo el Estado un mero rol subsidiario, tendiente a
proteger el interés público y a fijarles límites a los em-
presarios particulares en su legítimo afán de lucr04o.
b) La determinación de qué actividades constituyen pu-
blic utilities corresponde al legislador o al juez, siempre
que se verifique en la práctica, la presencia de las carac-
terísticas generales de esta institución, fundamental-
mente que consideren que la actividad "está afectada
por un interés público".
c) Que como consecuencia de tal afectación, se encuentre
restringido el acceso a la actividad, ya que las mismas
están sujetas a un régimen especial, exigiendo una ha-
bilitación estatal para devenir prestador, la que puede
revestir diversas denominaciones: license, {ranchise,
certificate ofnecessity and conuenience, etc. Frecuente-
mente se debe obtener un certificate of necessity and
conuenience de la autoridad regulatoria estatal, que
autoriza la prestación del servicio y un franchise de la
municipalidad que permite la ocupación del dominio
público con las instalaciones correspondientes y antes
40 Es necesario recalcar que por ser empresas que gestionan un servicio
público, esencial para la población la motivación fundamental de su actua-
ción no puede ser el lucro, sin Insatisfacción de determinadas ncccsidmlcs flO-
ciales que pueden requerir ocasionalmente actuaciones rigurosamente "an-
tieconómicasn• Cfr. Ariño Ortiz, Economía y Estado, p. 432.
 184 DANIEL EDGARDO MALlAR
de emprender el negocio. Estas habilitaciones pueden
otorgarse por tiempo indeterminado o por plazo fijo,
pero renovablé1. ""
d) Generalmente la ley que regula la actividad crea un en-
te administrativo "independiente" encargado de regla-
mentarla42• Dicho ente regula minuciosamente el ejer-
cicio de la actividad. También dirime las controversias
juridicas suscitadas entre los distintos sujetos de dere-
cho que intervienen en todo el proceso de prestación. A
tal fin, sus decisiones deben ser razonables, basarse en
la legalidad y sujetarse a un procediniiento adminis-
trativo, que respete el debido proceso adjetivo y el dere-
cho de defensa. Dichas decisiones podrán revisarse ju-
dicialmente.
e) Existencia de una permanente y profunda colaboración
entre el administrador y la empresa gestora del servi-
cio, que permite una política de concertación en las de-
cisiones. Ello, teniendo en cuenta que ambas partes
pretenden una mayor eficiencia en la prestación del
servicio, objetivo imposible de lograr adoptando una po-
lítica de confrontación43•
.(1 Mairal, La ideologla del servicio público, p. 381, quien manifiesta que:
"El ente regulador suele estar facultado para revocar la habilitación o rehu-
Bar su renovación, a un prestador que vioJa las reglas a que su actividad está
Bujeta. Asimismo expresa que: "A la finalización de una habilitación, sea por
vencimiento de su término o por revocación anticipada, el Estado no asume la
actividad para prestarla directamente sino que, sencillamente, otorga una
nuev,a licencia al mismo o a otro prestador".
42 Mairal. La ideología del seroicio público, p. 381.
43 Ariño Ortiz, Econom(ay Estado, p. 432. Se entiende que solamcnLc ha.
jo esas condiciones, que permiten una transparencia total de las empresas
respecto de las autoridades encargadas de BU control, podrían llegar éstas a
formar unjuicioexacto de la situaciány de las exigencias econámico-financie.
ras de aquéllas, que deban Ber atendidas. Ver asimismo, el análisis cxhausti.
vo y los interrogantes de este autor acerca de si en el marco del conlrol por
parle de los entes regUladores a las empresas privadas prestadoras de un ser-
vicio público es posible el ejercicio de la Jibertad de empresa.
EL ESTADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 185
fJ Sólo en casos excepcionales el Estado Inismo asume el
servicio44.
g) Así, se identifican cuatro obligaciones básicas de las
public utilities: prestar el servicio a todos aquellos que
lo demanden, que dicho servicio sea seguro y adecuado
a las necesidades, tratar a todos los usuarios igualíta-
riamente, y cobrar un precio justo y razonablé5.
Es importante señalar que toda esta elaboración, doctri-
naria y jurisprudencial, acerca de las public utilities tuvo su
origen en circunstancias políticas, económicas y sociales que
derivaron en la aplicación de principios institucionales pro-
pios que hoy rigen y se encuentran plenamente vigentes en
los EE.UU.
Por eso; para comprender más acabadamente este proce-
so histórico, transcribiremos en el próximo punto, la senten-
cia "Munn vs. lllínois", fundamental en la materia. Intenta-
remos antes, aproximarnos a los acontecimientos económi-
cos y sociales de la época en que ese pronunciaIniento llegó a
la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.
Recordemos que la sentencia dictada en este caso, resolvió
una divergencia planteada sobre la constitucionalidad de la
legislación del Estado de lllinois reglamentando las tarifas
aplicadas por los elevadores de granos de Chicago.
La Constitución de lllínois, sancionada en 1870, contenía
un articulo que facultaba a la legislatura para reglamentar
los precios del almacenaje de granos en los depósitos públicos.
Esta reglamentación legislativa de las tarifas aplicadas a
"los elevadores de granos, se debió a circunstancias coyuntu-
rales de la política y economía de la región de Illinois.
44 La Administracián carece de facultades para declarar por sí el rescate
de la habilitación o la transferencia del servicio a manos estatales (nI menos,
rnientros el contrato o habilitación no disponga cxprcsurnenlc lo conlmrio),
lo que sólo puede ser decidido por unn ley del Congreso que así lo disponga.
Cfr. Maiml. La ideología del servicio público, p. 382.
45 Mairnl, La ideología del servicio público, {>. 383.
 DANIELEDGARDO MALJAR
186
En efecto, dicha normativa tuvo su fundamento, en la nece-
sidad de paliar una profunda crisis econQmica producida al-
rededor del año 1870, por la baja de los precios de los produc-
tos agrícolas, que derivó en la disminución. de los ingresos de
.los granjeros. En esos años los precios se derrumbaron, co-
menzando a caer rápida y estrepitosamente46.
Con la caída de los valores de los productos agrícolas, se ge-
neró un viraje muy hondo en la filosafia política y económica
aplicada por los legisladores del Estado de TIlinois, cuyo re-
sultado fue la promulgación de leyes que reglamentaron las
tarifas de los ferrocarriles y de los elevadores de granos47•
48 Lázaro, La jurisprudencia norteamericana sobre "public utilítíes" co-
mo precedente de lajurisprudencia argentina sobre servicios públicos, JA, 46-
58 Y 59. Se lee en este artículo que: "Cuando los precios ~mpezaron a-caer rá-
pidamente al final de la década, después de seis años de prosperidad, los
granjeros del middlewest no vacilaron en contraer deudas para ampliar sus
tierras, al paso que retenían sus cosechas de trigo en la esperanza de vender.
las a $ 3,50 el bushel". Decía un diario agricola ("'Westem Rural". ejemplar del
7/9/67): «En 1866 y 1867 el trigo se vendía a dólares 3,50 ¿;y no es tan buena la
perspectiva de tal precio para 1868? A pesar de este optimismo, en enero de
1870, en la Bolsa de Chicago se cotizaba el trigo 77 centavos por bushel". Asi-
mismo sefiala una curiosa coincidencia que ilumina la profunda influencia de
las crisis económicas en los leadingcases de la jurisprudencia norteamerica.
na que en algunos casos son invocados como argumento máximo por nuestros
tribunales. Cuando el maíz se cotizó en Iowa a Bcents el bushel en 1873, cul-
minó en lo económico, la crisis que cristalizó en los granger cases y entre ellos
"Munn va. Illinois". Cuando en los Estados Unidos la cotización del maíz lle-
gó en 1932 a 8 cents el bushel, culminó la crisis de donde derivan la legislación
de la N.R.A. y sentencias como "Homes Building and Loan Association vs.
BlaisdeU", abril de 1933, declarando la constitucionalidad de la ley de mora-
toria hipotecaria d",lEstado de Minnessota. (Ver Zavalía, Una sentencia tras.
cendental, diario "La NaCión", ejemplar dellOnI34).
47 Como respuesta ante la gravedad de la crisis, los granjeros, ensayaron
tres medios diferentes para mejorar la condición: a) Sancionaron leyes redu-
ciendo las tarifas de los ferrocarriles y las percibidas. por los elevadores de
granos; b)Trataron de eliminar al intermediarioreemplazánrlolo por las com-
pras y ventas realizadas en cooperativa por intennedio delgrange yc) Por in-
termedio de un nuevo partido solicitaron que el gobierno aumentara el volu-
men del papel moneda. De hecho, la lucha contra los ferrocarriles, los elevaw
dores de granos, las "actividades de losgrangers y el movimiento en favor de
la inflación, no fueron sino fase de un amplio movimiento que alcanzó su cli-
max. alrededor de la época en que el maíz se vendía en Des Moines,lowa, a 8
centavos el bushel.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE sERVICIOS PUBLICas 187
La gran paradoja fue que estas leyes se dictaron en el siglo
XIX, cuando se encontraban en pleno auge las concepciones
de Adam Smith y la ideología dellaissez {aire; ideas sobre
las cuales el Máximo Tribunal norteamericano era el más
ferviente defensor .
Estamos firmemente convencidos que esta legislación no
se hubiera aplicado si no se hubiese desatado una situación
de emergencia económica y social, como se vivió en aquella
época en el Estado de TIlinois48.
Por eso decimos que el nacimiento de esta institución,
obedeció a acontecimientos coyunturales producidos en de-
terminadas regiones de los Estados Unidos de América, no
siendo una creación doctrinaria y teórica de un tratadista
del Derecho.
La sexüencia "Munn vs. Illinois" nos ofrece un ejemplo
concreto de esta concatenación de factores complejos y parti-
culares. Arraigada en el common law inglés, donde dejaron
su huella las instituciones feudales, aparece como resultan-
4.8 Lázaro, La jurisprudencia norteamericana sobre "public utilities" co-
mo precedente de lajurisprudencia argentina sobre seruicios públicos, JA. 46-
62, transcribiendo la opinión de Ruggles en su compilación. Sostiene que:
"Dada la prosperidad de middlewest, diez años antes de que el caso "Munn c.
Illinois"llegara a los tribunales, no hay duda de que hubiera sido imposible
obtener la sanción de una ley, por una legislatura estatal del oeste medio re-
glamentando las tarifas de los elevadores de granos. Sería francament~te-
dioso presentar siquiera una prueba fraccional de la prosperidad de los gran.
geros durante la guerra civil y los cinco años posteriores a dichos conflictos".
Sigue diciendo Lázaro que: "En el informe del Departamento Federal de
Agricultura de 1866 se resumía el estado agrícola en la fonna siguiente: nun-
ca fue más floreciente la condición de la agricultura en los Estados del Norte.
Altos precios, mercados accesibles y cosechas de abundancia media han ase-
gurado buenos beneficios, y como resultado de todo ello las hipotecas han si~
do canceladas, erigidos edificios en las granjas, introducidas mejoras penoa-
nentes, adquiridos útiles y maquinarias agrícolasyen millares de casos se ha
invertido un excedente en fondos públicos. Mientras el Estado de Iowa dis-
frutaba de tan próspera situación económica, su legislatura no parecía de-
mostrar interés alguno en la reglamentación de las tarifas de los elevadores
de granos". Compartimos las ideas transcriptas en el sentido de pensar que
sin una emergencia económica corno la que sobrevino alrededor de 1870 no
hubiera sido posible la sanción de las leyes que comentamos.
 188 DANIEL EDGARDO MALlAR
te de una presión política originada por causas puramente
económicas, circunstanciales y locales49•
Ese es el motivo fundamental, por el cual creemos que no
puede trasplantarse a nuestro Derecho, una institución na-
cida en otro país, en especiales acontecimientos históricos50.
~ 17. EL FALLO "MUNNV8. 1LLINOI8".
ANTECEDENTES PROCESALES
Antes de transcribir el texto completo del fallo de la refe-
rencia, veamos ahora sus antecedentes procesales.
En ellos se advierte la completa compenetración del Máxi-
mo Tribunal del Estado de lllinois con la política económica
aplicada por la legislatura de ese Estado.
A los efectos de la comprensión del proceso en el que este
caso se sustanció, es importante considerar que el artículo
XIII de la Constitución del Estado de lllinois, sancionada en
el año 1870, otorgaba facultades a la legislatura para regu-
-4.9 Lázaro. La jurisprudencia norteamericana sobre .public utilines" co.
mo pT'f!cedentede lajurisprudencia argentina sobre servicios públicos. JA. 46-
71. Señala asimismo que: "El magistrado norteamericano debe construir ser
bre una perspectiva histórica, con arreglo a instituciones que han ido elabo-
rándose durante siglos y que le proporcionan un fondo :urídico del que debe
deducir una respuesta concreta a los nuevos problemas. Las soluciones que
formule no pueden desprenderse de este proceso de elaboración, como tampo-
co pueden desligarse de las circUnstancias de hecho que son el motivo cir-
cunstancial, la causa próxima de su pronunciamiento".
50 Sostiene Lázaro, lAjurisprudencia norteamericana sobre .public utüi.
tres. como precedente de lajurisprudencia argentina sobre seroicios públicos,
JA, 46-69, que: "Sena útil recordar otras palabras que Lord Hale escribió alre-
dedor de 1690 ... En su ensayo titulado Consideranons touching the amend-
ment or alteration o/lawes, deCÍa:"Glanville escribió un sistema de nuestras
leyes en el tiempo de Enrique 11, Britton en la época de Eduardo I. Que cual-
quier hombre los lea y que vea si puede acomodar de alguna manera aquella
Administración al presente estado de cosas, o el presente estado de cosas a
aquélla ... De manera que es como si el curso de las cosas hubiera dejado su cau-
ce y tomado uno nuevo; y aquel que crea que un Estado puede ser timoneado
exactamente por las mismas leyes de toda clase, tal y como era hace doscientos
o trescientos años atrás, puede también imaginar que los trajes que le senta-
ban bien cuando era un niño deben servirle cuando sea un hombre grande".
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 189
lar los precios del almacenamiento de granos en los depósi-
tos públicos.
En el año 1871 se sancionó una ley que reglamentaba las
tarifas aplicadas por los elevadores de granos de Chicago y en
el año 1872, los señores Munn y Scott fueron acusados de ex-
plotar un elevador en forma ilegal, pues no habían obtenido el
correspondiente permiso, ni constituido fianza y aplicaban
tarifas que excedían las fijadas por la ley51.
La primera vez que llegó esta causa a la Suprema Corte del
Estado de lllinois, luego de extensas jornadas de deliberacio-
nes, no se llegó a ningún acuerdo.
Resulta, empero que, en él ínterin, fueron elegidos dos nue-
vos integrantes del Alto Tribunal y, según dijo la Corte, se
consideró de suma trascendencia que estos nuevos miembros
estudiaran la causa, ordenándose su reapertura.
El dictamen de la mayoria de la Suprema Corte del Estado
de lllinois declaró la constitucionalidad de la ley, manifestan-
do entre sus argumentaciones que: "La Constitución ha in-
vestido de la plenitud del Poder Legislativo a la asamblea ge-
neral ... que tendría el derecho indudable -sabiendo que
una gran proporción de nuestros cereales para alcanzar por
ciertos almacenes, llamados elevadores, y sometidos a las
cargas que sus propietarios consideran conveniente impo-
nel'-- de conocer totalmente esta materia como una que legí-
timamente corresponde a su competencia; y si examinándo-
la, comprueban que los propietarios y directores de estos al-
macenes forman un cuerpo organizado de monopolizadores,
poseyendo suficiente fortaleza en su combinación, y por su
conexión con los ferrocarriles del Estado, para imponer sus
propias condiciones sobre los productores y cargadores de es-
tos cereales para su gran detrimento, que están sometidos a
una especie de dureza moral de acudir a ellos (nos pregunta-
51 Seguimos en lo que respecta a los antecedentes procesales del caso en
cuestión a Lázaro. Lajurisprudencia norteamericana sobre .public utilities"
como precedente de la jurisprudencia argentina sobre seroicios públicos, JA,
46-71.
190 DANIEL EDGARDO MALJAR
mos), ... ¿Puede afirmarse que sea una usurpación de poder
por parte de la legislatura el someterlos a la ley, para así re-
gular su conducta y tarifas por ley, para impedir la opresión y
extorsión? ¿Puede existir un objeto más legitimo para la ac-
ción de un cuerpo legislativo? No lo creemos. ¿Se dirá que un
interés tan vasto como éste no merece la atención guberna-
mental y no es materia adecuada para alguna especie de con-
trol gubernamental? ¿Y si de los medios provistos por la le-
gislatura para tal fin, puede resultar alguna reducción en
sus ingresos mensuales o anuales, puede decirse que por ello
los propietarios quedarían privados de su propiedad?".
••...Este cuerpo no podría dejar de escuchar los pedidos
que le formulaban los productores y cargadores, de las gran-
des e indispensables necesidades del hombre, y formando la
más valiosa porción de nuestras producciones agrícolas, en
demanda de algún remedio contra la opresión y extorsión a
que estaban sometidos por esta combinada organización de
monopolizadores, ya de tan formidable poder, pero con un
solo corazón, y éste palpitando. por ganancias excesivas".
"... No existe privación o daño a la propiedad privada en este
caso, consagrándola al uso público. Es la expresión de la vo-
luntad del pueblo por intermedio de sus representantes en
la asamblea general, de que estos centros de opresión y ex-
torsión sean sometidos bajo sujeción, para la mayor ayuda
del pueblo".
Queda absolutamente claro, que existía una firme deci-
sión política de la Corte Suprema de Illinois de convalidar la
validez constitucional de la ley en cuestión, basada en bus-
car una solución práctica y posible a la penosa crisis que su-
frían los agricultores en ese Estado y no en encontrar argu-
mentos de Derecho que justificaran la sentencia.
Prácticamente no se advierte cuál era el pensamiento de la
Corte, respecto a la solución jurídica correspondiente a la
cuestión planteada, utilizando el Tribunal, en algunos párra-
fos de su pronunciamiento, justificaciones jurídicas ambi-
guas y difusas, como también palabras imprecisas y vagas.
Así lo demuestra el voto del presidente de la Corte de Illi-
nois cuando expresa que: "... Atribuimos el derecho de legis-
EL ESTADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 191
lar sobre esta materia al poder, llámenlo con el nombre que
ustedes quieran. inherente a todo gobierno organizado" ... "
los depósitos públicos, molinos, el peso y el precio del pan, los
ferries públicos, están tan directamente relacionados con el
bienestar público, que un gobierno, desprovisto del poder de
regularlos ...• no sería más que la sombra de un gobierno, cu-
yas armas podría ser, un gorro ... y una espada de madera"52.
En el año 1877, el caso "Munn vs. Illinois": (94 U.S. 113)53
llega a la Corte Suprema de los Estados Unidos de América.
Transcribiremos a continuación, la traducción íntegra de di-
cha sentencia, por su extraordinaria importancia histórica,
por constituir elleading case indiscutible de esta cuestión,
por su riqueza doctrinaria y porque su enseñanza ha excedi-
do el interés del país en que se ha dictado (la bastardilla es
nuestra). Aclaramos que los errores literarios .se deben, se-
guramente, a su deficiente traducción).
52 Dos jueces disintieron del dictamen de la mayoría. En el voto en disi.
denda se afirmaba que Munn y Scott no ejercían sus 'actividades en virtud de
una "concesión de la legislatura bajo forma de franquicia o privilegio", y entre
otras cosas, decía así: "Nuestro gobierno es por el pueblo y sus funciones es-
tán sometidas 8 trastornos por la excitación popular mediante la cual, una
clase de hombres con ciertos intereses o prejuicios particulares, ya políticos o
de otra índole, pueden Uegar al poder, desplazar a todos aquéllos contra quie-
nes dichos prejuicios. existen y oprimirlos con legislación unfriendly. Supon-
gamos que la clase desplazada se dedique a la agricultura, entonces se pro-
mulgan leyes destinadas a molestar los intereses de los que a ella se consa-
gran. El precio de la mano de obra o de los empleados se fija en un tipo eleva-
do y los precios máximos para todos los productos a tipos reducidos. Devez en
cuando esta clase oprimida llega al poder y se toman represalias molestando
a las grandes ciudades; fijan las primas de los seguros, un tipo de alquileres;
prescriben una tarifa para los comerciantes a comisión, hoteleros, propieta~
rios de diarios; y, sobre todas las cosas, precios máximos muy reducidos para
todos los implementos utilizados por la clase dominante. Ahora bien, en nin-
guno de estos ejemplos se expropiaría la propiedad o sus títulos se perturba-
rían. Luego se pregunta ... ¿Puede quedar duda que, en virtud de Jos princi-
pios del Bill o{ Rights, toda esa legislación selÍa inconstitucional y nula ... ?
Para evitar tales cosas se adoptan las constituciones". Cfr. Lázaro, Lajuris-
prudencia norteamericana sobre "pubiic utiiities" como precedente de injuris-
prudencia argentina sobre servicios públicos, JA, 46-71.
53 1bmado de la traducción contenida en JA, 11-1923-483 Ysiguientes.
 DANIEL EDGARDO MAWAR
192
En elleading case citado por el tribunal, "Munn vs. Illi-
nois", el juez White, dando la opinión de la Corte, dijo:
"... La cuestión a detenninar en este caso es si la legislatura de
Illinois puede, bajo las limitaciones impuestas al Poder Legisla-
tivo por la Constitución de los Estados Unidos, fijar por ley el má.
ximum del precio por el almacenaje de granos en los lugares de
dep6sito en Chicago, y otros lugares del Estado, qu-e tengan no
menos de cͣn mil habitantes, cuyo grano es almacenado a granel
yen cuyo caso, el grano de diferentes procedencias es mezclado, o
si el grano es almacenado de manera que la identidad de los dife-
rentes lotes o parcelas pueden ser exactamente mantenida.
Se ha pretendido que dicha leyes repugnante:
1" A la sección octava, artículo primero de la Constitución
de los Estados Unidos que confiere al Congreso el poder
de regular, el comercio con naciones extr8.njeras y entre
105diversos estados.
2" A la sección novena del mismo articulo, que establece que
ninguna preferencia puede ser dada por una ley de co-
mercio o inipue~ a los puertos de un Estado sobre aqué-
llos de los otros; y
3° Ala Enmienda XIV;. que orden!! que ningún Estado priva-
rá a nadie de la vida, libertad o propiedad, sin debido
proceso de ley. ni denegar a nadie, en su jurisdicción, la
igual protección de las leyes.
Es menester considerar primero la última de estas objeciones.
'Ibda ley se presume constitucional. Las corles no deben decla-
rar una ley inconstitucional a menos que resulte claramente
así. Si el caso es dudoso, la resolución de la legislatura debe ser
mantenida.
La Constitución no contiene definición de la palabra privar (de-
prilJe) usada en la Enmienda XIV: Para determinar su significa-
do, entonces, es necesario indagar la aserción que el uso le ha da~
do, ~uando ella ha sido empleada en el mismo o parecido sentido.
Mientras esta disposición dela enmienda es nueva en la Consti.
tución de los Estados Unidos, ella es antigua co::noun principio
de los gobiernos civilizados. Tiene sus raigambres en la Carta
Magna y en su substancia, sino en su forma en gran parte]a con-
sagran, todas las constituciones que han sido de tiempo en tiem-
po adoptadas por los diversos estados de la Unión.
Por la quinta Enmienda, se introdujo en la Constitución de los
Estcuros Unidos como una limitación sobre los poderes del go-
7-MALJAfl
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 193
bierno nacional; por la catorce Enmienda como una garantfa
contra ,usurpaciones sobre derechos reconocidos de los ciudada-
nos, por las legislaturas de los estados.
Cuando el pueblo de las Colonias Unidas se separó de la Gran
Bretaña, cambió la forma pero no la substancia de su gobierno.
Retuvo para sus miras de gobierno todos los poderes del Parla-
mento británico y, en todas BUS constituciones de Estado u otras
formas de legislar, encaminadas a efectos prácticos a m~chas de
ellas juzgadas necesarias para el bien común seguridad vida y
propiedad. 'Ibdos los poderes retenidos por lo~ respectiv¿s esta-
dos lo fueron menos en términos expresos que por reservas im-
plícitas. Subsiguientemente. cuando fue necesario establecer un
gobierno nacional, con miras nacionales, una parte de los pode-
res de los estados y del pueblo de los estcuros era cedido a los Es-
tados Unidos y al pueblo de los Estudos Unidos.
Esta cesión obraba como una ulterior limitación de los poderes
de los estados, así que ahora los gobierrws de los estados poseen
todos los poderes del ParlaT1U!ntode Inglaterra, excepto aquellos
que han sido delegados a los Estados Unidos o reservados por el
pueblo.
Cuando se es miembro de una sociedad, se tiene necesariamen-
te algunos derechos o privilegios, que como una individualidad
no afectada por BUS relaciones con los otros, se pueden retener
dun cuerpo poUti.co (a body politic), es definido perspicazmente
en el Preámbulo de la Constitución de Massachusetts es un
pacto social por el cual todo el pueblo contrata con cada ci~dada-
no, y cada ~iudadano con todo el pueblo, que todo debe ser gober-
nado por CIertas leyes para el bien común". Esto no confiere po-
der sobre todo el pueblo de controlar derechos que son pura y ex.
clusiv.amente privados. -Thorpe v. R. R. Ca. n. (27 sto 143). pero
autorIZa que se dicten leyes requiriendo a cada ciudadano su
conducta y el uso de su propiedad de manera de no dañar otros.
Es ésta la verdadera esencia del gobierno, y está basado en la
máxima, "Sic utere tuo ut alienum non laedas". Esta es la fuente
de los poderes de polú;Ca que como ha sido dicho por el juez Th-
n~y. en ~l caso 5;How, 583 -no son otra cosa que los poderes de go-
b,,!rno mherente a cada soberanla ...• es decir, ... el poder del go-
bIerno sobre personas y cosas". Bajo estos poderes el gobierno re-
gla la conducta de los ciudadanos entre s!, y el modo con que ca-
da uno debe usar su propiedad, cuando dicha regulación sea ne~
cesaria para el bien público. Su ejercicio ha sido usual en Ingla-
terra ~es~ tiempo inme1TWrial, y en este país desde su primera
colonlzaclón. Telflar. transportes por agua.o por tierra. correos.
panaderos. 1TWllneros. balanzas, lwteles, etc. y así mismo puede
 DANIEL EDGAROO MAWAR
194
fijarse un máximum de precio por servicios prestados, y arttcu-
los vendidos. En nuestros dias muchos de los estatutos de los es-
tados son fundados sobre estos principios, y pensamos que nun-
ca, sin embargo, ha sido felizmente afirmado que dicha legisla-
ción encuadra dentro de cualquiera de las prohibiciones consti-
tucionales contra la intervención en la propiedad privada. Con
la quinta Enmienda en vigor, el Congreso, en 1820, confió poder
sobre la ciudad de Washington, "para regular ... la tasa de dere-
cho de muelle, desembarcaderos privados ... la limpieza de chi.
meneas, y a {ijar, las tasas de los salarios para ello ...y el peso y
calidad del pan" (3 Stat. at L., 587, aec.7) y. en 1848, a hacerto-
das las regulaciones necesarias respecto a carruajes de alquiler
y el precio del viaje de los mismos y la tasa de viaje para cart~
ros, carreteros, carromatero, y la tasa de la comisión de remata-
dores (9 Stat. at L., 224, seco 2).
De esto aurge claro que, bajo el tiempo de la adopción de la En-
mienda XIV no era supuesto que las leyes regulaban el uso, o
aun el precio del uso de la propiedad privada, necesariamente
privando a BU duefio de su propiedad sin debido proceso de ley.
Salvo algunas circunstancias ello pudiera ser, pero no bajo to-
das. La Enmienda no ha cambiado la ley en este particular; sim-
plemente previene a los estados que no deben hacer leyes que
importen un despojo.
Esto nos lleva a inquirir los principios sobre los cuales este poder
de regulación reposa, en atención a que podemos determinar lo
que esy lo que no es afectado porél. Mirando entonces al Derecho
común, de donde nace el derecho que la Constitución protege,
concluimos que cuando la propiedad privada es afectada por un
interés público, cesa de ser Derecho privado solamente. Esto ha
sido dicho por Lord Halé', h~ce más de doscientos años, en su
54 Lázaro, La jurisprudencia norteamericana sobre "public utilities" co-
mo preCedentede lajurisprudencia argentina sobreseruiciospúblicos, JA, 46-
65, cons.idera que no se ajusta totalmente a la realidad el voto del juez Waite.
En ese sentido afirma: ••...EI presidente Waite, al hablar de laantigtiedad de
la incorporación al Derecho común de los principios de Lord Hale, no decfa
nada contrario a la realidad; pero sin embargo, no se ajustaba enteramente a
ella. En el siglo X'l.II, alrededor de 1670, Sir Mathew Hale, entonces Lord
chiefjustice ofthe hings, bench ofEngland, escribió un ensayo sobre los puer-
tos marinos: lo escribió y lo guardó entre sus documentos privados. Este ensa.
yo, junto con otros escritos de Lord Hale, fue regalado un siglo después a un
abogado, Francis Hargrave, quien se propuso publicarlos, pero el anuncio de
esle proyecto"despertó tan escsso interes que Hargrave confesó: "Mi suscepti-
EL ESTADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 195
tratado 'De portibus maris', 111arg, L. 7}. 78, Y ha sido aceptado
sin objeción como un esencial elemento en la reglamentación de
la propiedad desde entonces. La propiedad debe considerarse
vestida con un interés público, cuando es usada de manera a ha.
cerla de pública consecuencia, y efectos para la comunidad.
"Cuando se consagra la propiedad a un uso en el cual el plÍ.blico
tiene un interés, se ha, en efecto cedido al público un interés en
ese uso, y debe someterse a ser controlado por el público para el
bien común, en la extensión del interés que se ha creado; se pue-
de retractar"la cesión cesando en el uso; pero mientras se man.
tenga el uso debe admitirse el control. As( como sobre los trans-
portes por agua Lord Hale dice en su tratado 'De jure maris', 1
Harg. L. 7r.6, el rey tiene un derecho de franquicia o privilegio,
#t
y nadie puede establecer un transporte público por agua sin una
prescripción especial o una autorización del rey. Se puede esta-
bilidad quedó tart herida que estuve a punto de retractanne". Las instancias
de "varias personas respetabJes"le decidieron a poner en práctica su proyec-
to, lo que hizo con pocas esperanzas de excitar atención alguna: digna de te-
nerse en cuenta ... En 1787 apareció pues. la collection o{ troets relatiue to the
law of England, con el propósito de dar a conocer algunos valiosos manuscri.
tos, confinados hasta entonces en bibliotecas privadas, entre los cuales figu-
raba un trabajo de Lord Hale en tres partes (Parsprima: De jure maTis el broA
chiorum einsden,' Pars secunda: De ponibus maris; Pars tenia: Concerning
the customs ofgoods imported and exported), la segunda de las cuales es el en-
sayo "De porlibus maris". En un famoso párrafo del mismo Lord Hale se refe-
rla a ciertos muelles como afectados por un "interés público". Los doscientos
años de que hablaba el presidente Waite dificilmente indicarían la antigüe-
dad de la incorporación al Derecho común inglés de los principios sustentados
por Lord Hale, pues su mero conocimiento mal podra haber desbordado el re-
ducidfsimo núcleo de personas que tuvieron acceso a un manuscrito total-
mente desconocido un siglo después de su redacción. Por otra parte, respecto
a la famosa frase que dice .cuando la propiedad privada es afectada perun in-
terés público, cesa de ser derecho privado solamente". Lázaro comenta que
aquí tampoco el juez de la Corte Suprema. se ajustó estrictamente a la reali-
dad. En tal sentido manifiesta que "el presidente Waite enunció el principio
de Lord Hale en lenguaje suficientemente amplio como pam cubrir cualquier
forma de propiedad privada", Sostuvo que: .Cuando la propiedad privado es
afectada por un interés público, cesa de ser iurispriuati solamente" poniendo
en labios de Lord Hale esta frase. Sin embardo, Lord Hale no dijo tal cosa, Se-
ñaló que: "Ahora el muelle, la grúa y otros implementos están afectados con
un interés público. Yellos cesan de ser iurispriuati solamente". El paso en fal-
so del presidente Waite es peñectamente evidente. Reemplazando las pala-
bras "el muelle, la grúa y otros implementos" poral término genérico "propie-
dad privada" transformó totalmente el curso del Derecho americano sobre la
reglamentación de precios.
196 DANIELEDGARDO MAWAR
blecer un transporté por agua para su propio uso o el uso de su
familia, pero no para el uso común de los súbditos del rey que de-
seen viEijar; porque ellos tienen como consecuencia una carga
común y es algo de interés y de uso público, y cada persona por
BU pasaje paga un peaje, que es una carga comÚD, y cada trans-
porte por agua, debe estar bajo una pública regulación, por ejem-
plo: que se le preste atencwn a su debido tiempo, guardar un ba.
. te en debido orden, y cobrar un peaje razonable; porque si se fal.
fa a ello se incurre en multa".ABí un propietario del suelo de am-
bas márgenes de un río. no puede usar para los propósitos de es-
tablecer un transporte público por agua, excepto bajo los térmi-
nos y condiciones que el cuerpo político puede, .de tiempo en
tiempo., imponer; porque el bien común requiere que todos los
transportes públicos estén bajo el control de las autoridades pú-
blicas. Este privilegio o prerrogativa del rey, que a este respecto
solamente representa y se le da también el nombre de cuerpo
político, nó es <:;readoprincipalmente para su provechoJ sino pa~
ra la protección del pueblo y la promoción del bienestar general.
~ todavía, sobre desembarcaderos, y balanzas de muelles, Lord
Hale, en su tratado 'De portibus maris', dice: "Un hombre puede,
para su uso privado, en un puerto o ciudad, establecer un mue~
lle o grúa, y puede establecer qué tasas él y sus parroquianos
pueden concordar por derechos de grua, de muelle, almacen.aje,
pesaje, etc. pero no debe hacer sino lo que es legal hacer a cada
hombre; por ejemplo: hacer lo más de su propiedad ... Si el rey o
alguien sometido a él, tiene un muelle pl1.blico, en el cual todos
los que vengan a ese puerto pueden cargar o descargar sus mer-
caderlas, porque son los muelles permitidos por la reina ... o por-
que no haya otro muelle en aquel puerto, por tratarse de un puer.
to últimanumte creado; en tal caso all! no pueden imponer pre-
cios excesivos por pesaje, derecho de muelles, de agua, etc., ni
pueden ertcarecerles con una tasa inmoderada; sino que e.llqs de.
ben ser razonables y moderados, aun cuando establecidos por la
licencia o carta del rey. Porque ahora el muelle y grúa u otras
instalaciones están afectados con un interés público; y cesan de
ser .juris privati' solamente, como si alguien reserva una calle en
nuevas construcciones o en su.propio terreno, ello no es. solamen-
te interés privado, porque está afectado por un interés público".
Esta exposición de la ley de Lord Hale era citada con aplauso por
Lord Kenyon en los comienzos del siglo preseY1te, en "Bolt v.
Stennett", (8 T. R. 606).
Y lo mismo se ha pretendido respecto a los almacenes de dep6si.
tos. En "Allnutt v. Ingllis", 527 decidido en 1810, In aetorn, "Lon-
don Dock Company", habla hecho consl:ruir almacenes de depó-
. EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 197
sito en los cuales se recibían vinos en gran cantidad y las tasas
de depósito eran fijadas por la compañia y los depositantes; des-
pués la compañia obtuvo autorización bajo la ley que reglaba el
funcionamiento de los almacenes de depósito. a recibir vinos de
los importadores, antes que los derechos de la importaci6n fUEh
ran pagados; y la cuesti6n era, si ella pod!a cobrar tasas arbitra.
rias por dicho almacenaje, o si debla contentarse con una com~
pensación razonable. Sobre este punto dice Lord Ellenborough:
(p. 537). "No es dudoso que es principio general, amparado por la
ley y lajusticia, que cada persona puede fijar el precio que desea
por su propiedad o el uso de ella; pero si por una circunstancia
particular el prlblico tiene un derecho a concurrir con SUB propo-
siciones y hacer uso de ella, y si existe un monopolio respecto a ese
propósito, si puede tomar el beneficio de ese monopolio, debe en
una parte proporcionada, ejecutar las cargas conexas que le co~
rresponden, en términos razonables. La cuesti6n entonces es, si,
colocada como está la compañ:fa, por la combinación de la ley g&
neral de depósito, con la ley por la cual fue originariamente
constituida; y con el estado de cosas actualmente existentes en
el pu~rto de Londres. por el cual ella Bola tiene el depósito de es-
tos vinos, puede ser, de acuerdo con la doctrina de Lord Hale.
obligada a limitar a una razonable compensación con el servicio
de depósito, y de acuerdo a ella, siempre que las circunstancias
arrojen sobre una parte el beneficio de tener un monopolio legal
de desembarcar mercaderías, en un puerto público, como cuan.
do se tiene la propiedad del solo muelle autorizado a recibirmer-
cadenas, se es restringido a tomar solamente una .compensa-
ción razonable por el uso de ese desembarcadero".
y sobre lo mismo (p. 539): "Si es bastante que existo alll y para
la comodidad en cuestión un monopolio virtual de los depósitos
para este propósito, sobre el cual las leyes están imbuidas, por lo
expuesto por Lord Hale en el pasaje referido (De port,ibus maris
arriba transcripto), que incluye el buen sentido también como la
ley de la materia".
Yen el mismo caso dice Le Blanc (p. 541): "Entonces, admitiendo
que estos depósitos son una propiedad particular, y que la com-
pañía puede interrumpir su uso, o que pueda haber impuesto las
condiciones que la placía en Primera Instancia, teniendo sin em~
bargo como tiene ahora, este monopolio, la cuestión es si los depó~
sitos son propiedad privada investida de un Derecho prlblico, y si
ello es asC,el principio de la ley actúa sobre ella. El privilegio en-
tonces de recibir en depósito estos vinos, estando ahora rcstrin~
gido por.la ley. los depósitos de la compañía, lno es el privilegio
del público, y, no deberCa aquello que es para el bien del público li-
198 DANlELEDGARDO MAWAR
gado al monopolio no ser obligado a pagar una tasa arbitraria si-
no una razonable?, pero sobre este principio la compañ(o, se resis.
te haciendo su demanda para alquilar los depósitos sin limita-
ción ninguna, y aunque no se desprende que la tasa de hecho fija-
da por ella. sea poco razonable. la compañÚ1 no prefiere insistir
en que es razonable con el propósito de debatir la cuestión. Con
este objeto, por clJDsiguiente, la cuestión puede ser considerada
desde el punto de saber si ellos pueden pretender un alquiler no
razonable. Pero aunque los dep6sitos sean de propiedad privada.
el principio enunciado por LoTd Hale se refiere a ellos: cuando la
propiedad particular está afectada por un interés público, cesa de
ser juris privati solamente; en caso de que esté dedicada a un fin
como éste, los propietarios no pueden cobrar un derecho arbitra-
rio y excesivo, sino que él debe ser razonable", . demostrar que, cuando la propiedad privada está dedicada a un
Hemos transcripto as! in extenso, las palabras de estos eminen.
tes expositores del Derecho común, porque, como nosotros pensa-
mos, encontramos en ellas los principios que sustentan la legis.
lación que estamos e:caminando.
De Lord Hale se ha dicho por un ilustrado juez americano: "En
Inglaterra, tratándose de prerrogativas, se examinan SUB pala.
bras con el mismo cuidado que si ellas se encontrasen en la Car-
ta Magna y una vez que se ha confirmado su significado, no se
molestan en investigar más". Ex parte Jennings, 6 Cow, 536, n.
Posteriormente, el mismo principio vino a consideración de la
Suprema Corte de Alabama, la cual tuvo que decidir en 1841 si
el derecho que habla sido conferido a la ciudad de Mobile de re-
gular el precio y el peso del pan, era inconstitucional, y se BostU.
va que Itello pugnaría con el derecho que tiene el ciudadano de
desarrollar BU comercio en el modo que su juicio ~,e10dicte".
Pero la corte dijo: "No hay motiuo paro esta intromiswn de parte
de la legislatura en los actos legales de las personas, o en que la
propiedad pnuada será disfrutada, a menos que dichos actos
afecten el interés público, o que la propiedad priuada sea emplea.
da en forma tal, que directamente afecte la masa del pueblo. Bajo
este principio, en este Estado, los almaceneros son autorizados y,
la Corte local es requerida por lo menos una vez por año a fijar los
precios de los hospedajes. Sobre los mismos principios está fun.
dado el control que la legislatura siempre ha ejercido sobre el es-
tablecimiento y funcionamiento de las fábricas, transportes por
agua, puentes, etc." (3 "W. & M." ch 12, seco 24; 3 Stat at L. -Gt.
Britain-, 481).
El mismo origen reconoce el poder de {ijar las tarifas de los
transportes comunes, que se hacfa e~ Inglaterr:a en épocas del
tercer año del reinado de Guillermo y Marta, y continuaron has.
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS 199
ta hace poco tiempo. Y en el primer estatuto encontramos el si-
guiente sugestivo Preámbulo: "Y, por cuanto diversos carreros y
otros transportadores, en combinación entre ellos, han subido el
precio de los transportes en varias localidades, de manera exce-
siva en gran perjuicio del comercio, se resuelve, etc." (3 fW. &
M." ~h 12, seco 24; 3 Stat at L. -Gt, Britain-, 481).
Los transportadores comunes ejercen una especie de seruicio pú-
blico, y tienen obligaciones que cumplir en las cuales el público
tiene interés. ("N. J. Nav. Ca. v. Merch. Beck." 6 How. 382).
Sus negocios están por consiguiente afectados a un interés públi-
co dentro del significado que Lord Hale ha enunciado tan uigoro-
samente.
Pero no necesitamos ir más allá; ya se ha dicho bastante para
uso público, está sujeta a una reglamentación pública; 8ólo,que-
da determinar si los dep6sitos de que,se trata en esta apelact6n, y
los negocios que se ejecutan por ellos, están regidos por estos
principios. . ' .
Para este propósito aceptamos como verdadera la declaración de
hecho contenida en el compendio del demandante, en el cual se
dice que: "La región del oeste y del noroeste, enu{a su gran produc-
ción de granos, por agua y ferrocarril a Chicago, donde la más
grande parte de ella es embarcada en vapores para transportarla
por el gran lago, y por otro parte enuiada por ferrocarril a los
puertos de Oriente ... gran cantidad de uapores son cargados en el
puerto de Chicago, y nauegan a traués del San Laurence directa-
mente a Europa .... 10gran cantidad (de grano) recibida en Chica-
go, ha hecho que 'ese sea el másgrande mercado del mundo".
Sus negocios han creado una demanda por medio de la cual una
enorme cantidad de grano puede ser manipulada y almacenada,
y ello ha sido conseguido por los almacenes de depósito de grano,
que son comúnmente denominados eleuadores, porque el grano
es eleuado del uapor o vag6n por máquinas accionadas por me-
dio del uapor, a los depósitos preparados para su recepci6n y lle-
uados de los depósitos, por un proceso semejante, al uapor o fe-
rrocarril cuando es necesario transportarlo ... Por este camino el
comercio en grano entre las ciudades del norte y oeste de Chica-
go, y las ciudades de la costa del Atlántico, norte ~ Washingto,!,
pasa por los eleuadores de Chicago. Por este cmOlno el comercIO
en grano es acarreado y llevado a los habitantes de siete u ocho
de los grandes estados del oeste por cuatro o cinco de los ~stados
lindantes con el mar y forman la mayor parte del comerCIo entre
esos estados. Los depósitos de grano o eleuadores de Chicago son
inmensas construcciones, que pueden almacenar de trescientos
 EL ESTADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS
DANIEL EDGARDO MALJAR
200
mil a un millón de "bushels" cada uno. Están divididos en depó-
sitos de gran capacidad ... , están colocados con el puerto hacia
un lado y el ferrocarril en el otro; y el grano es llevado a través de
ellos del vogón al vapor, o del vapor al vagón, según lo requiere el
curso de los negocios, ha sido juzgado imposible, reservar a cada
propietario su grano separadamente, y ello ha dado lugar a ~
sistema de inspección, y clasificación, por el cual el grano de di-
ferentes propietarios es mezclado, y recibido a la salida por el
número de bushels 'que se han negociado y retomado en pareci-
da manera sobre demanda. Este modo de conducir los negocios,
fue inaugurado hace más de veinte años, y ha asumido inmen-
sas proporciones.
Los ferrocarriles han juzgado impracticable tener sus propios
elevCUÜJres,y la policía pública prohibió las transacciones en
esos negocios por el transportador; el domini~ l~ tiene,! por el~o
individuos privados que han destinado su capl,tal y su mdustna
a dichos negocios como un objeto privado.
Se ha hecho notar que no obstante que en 1874 habla en Chica-
Ca catorce dep6sitos de granos dedicados a sus negocios particu-
lares' y posetdos por cerca de treinta personas. Ninguna firma
com~rcial tenía el control de ellos, y que los precios señalados y
recibidos por almacenaje eran semejantes, ay que han ido de año
en año concordando, ll)s establecidos por los diferentes elevado.
res y depósitos de granos en la ciudad de ehicago, y cuyas tasas
han sido anualmente publicadas en uno o más diarios impresos
en dicha ciudad, en el mes de enero dé cada año, para el año que
comprende dicha publicación". Es entonces aparente que todos
los elevadores que facilitan este comercio entre siete u ocho gran-
des estados del este, con cuatro o cinco de los estados que lindan
con el mar, puede ser un monopolio virtual.
Bajo dicha circunstancia es dificil ver, si el tansporlador común, o
el molinero, o el barquero, o el posadero, o el panadero,. o el carr~
matero. etc., ejercitan un empleo público, o una espeCIe de OfiCIO
público. Esta apelación no procede.
Ellos están, para usar otra vez el lenguaje de ~u parecer, en las
ve¡-daderas puertas del comercio y cobran peaje a todos los que
pasan. . se pretende compeler a los propietarios a ceder ,!l pqblico un in-
Sus negocios más ciertamente tienden a una carga común y, son
una clase de interés público. Cada "bushel" de grano que por ellos
pasa" paga un derecho que es una carga común. y entonces. de
acuerdo con Lord Hale, cada depósito de gran') debe estar bajo
una regla pública, por ejemplo que ... cobre solamente un: dere~ho
razonable. Ciertamente si hay un negocio que pueda ser mvestl,do
con interés público y cesar de ser "juris privati" ~olamente. éste es
201
uno; si ello puede o no ser así por obra de la Constitución de Illi-
nois o sus leyes, lo será por los hechos.
Además si no hemos permitido mirar. el hecho de que, por alguna
razón, el pueblo de Illinois cuando revisó su Constitución en 1870,
cuidó de incluir entre los deberes de la Asamblea General, el de
dictar leyes para la protección de los productores, cargadores y re-
cibidores de granos y productos, arto XlII, secc. 7; y por la secc. 5
del mismo art(culo, a requerir de todaslaa compañías ferrocarri-
leras, que reciban y transporten grano a granel o de otra ID.anera,
a entregar el mismo a cada elevador a que puede ser conSignado
y que pueda ser alcanzado por el mismo, y el que debe ser usado
por dicha compañía,y que toda compañ(a férrea debe permitir ea-
nexiones en sus v(as hasta llegar a los depósitos públicos, etc., pa-
ra que puedan ser alcanzados por los vagones. Esto indica muy
claramente que en los treinta años durante los cuales estos nego-
cios han ido asumiendo inmensas proporciones, alguna vez ha
ocurrido que guiaba la masa del pueblo a suponer que. remedios
que no eran usuales contra los abusos de los monopolios ~a-
les. pue"den no ser inapropiados ahora. Para. nuestt:0s. propós~tos
presumimos que, si un Estado de hecho pudiera eXistir paraJu:r
tificar dicha legislación, existió cuando el estatuto, ahora baJO
consideración, fue aprobado. Para nosotros la cuestión es de po-
der, no de circunstancias. Si un Estado de circunstancias puede
no existir para justificar dicho estatuto, entonces nosotros debe-
mos declararlo nulo, porque excede a los poderes legislativos del
Estado. Pero si pudo existir, debemos presumirlo así. De la opor-
tunidad de la intervención legislativa desde el PWlto de vista del
Poder Legislativo, la legislatura es el juez exclusivo.
N o es este un aSWlto en el que no pueda encontrarse un prece-
dente basado precisamente en un estatuto semejante. Es conce-
dido que el negocio es de reciente origen. que su crecimiento ha si~
do rápido, yque tiene al presente gran importancia. Yes también
concedido que es un negocio en el cual el público tiene un directo
y positivo interés. Presenta ~or esto mat.eria p~a ~a.aplica~ión
de un largo conocimiento y bien estableCidos pnnclpIos de cien-
cia social, y este estatuto simplemente extiende la ley, c~mo es
conveniente a este nuevo desarrollo del progreso comercial. No
terés en su propiedad. sino que declara su oblJ.gación de hacer
uso de ella de una manera particular.
No es discutido en este caso que el apelante haya construido su
depósito de granos y establecido sus negocios antes de que la le~
gislación de que se queja fuera adoptada. Que ell~s eran. des-
pués de adoptada, sujetos al poder del cuerpo polltIco de reque-
 DANIEL EDGARDO MALlAR
202
rirlas conforme a dicha regulación como pudiendo ser estableci-
da pOf-Ias autoridades propias para el bien común. Ellos empe.
zaran sus negocios y proveyeron con los medios a llevarlos suje-
tos a esta condición. Si no hubieran querido someterse a dicha
intervención, no hubieran investido al público con un interés en
sus negocios. El mismo principio aplicable a ellos, es aquél apli-
cable al propietario de un carruaje de alquiler y nunca ha sido
supuesto que éste estuviera exento de los estatutos u ordenan-
zas porque había adquirido sus caballos y coches y establecido
sU negocio antes de que la ordenanza o estatuto fuera adoptado.
Se ha insistido, sin embargo, que el propietario tiene derecho a
una razonable compensaci6n por el uso de su propiedad, no obs.
. tante ser ella investida con un interés público, y que determinan
cuando ella es razonable, es una cuestión judicial y no legislati-
va como ya se ha demostrado la práctica ha sido otra. En países
donde el Derecho común prevalece, ha sido usado desde tiempo
inmemorial por la legislatura declarar que debe ser una com.
pensación razonable, y bajo qué circunstancias, o tal vez más
propiamente hablando, fijar un máximum más allá del cual una
carga puede ser no razonable. Indudablemente en contratos me-
ramente privados relativos a materias en las cuales el público no
tiene interés, qué es razonable puede 'ser del resorte judicial. Pe-
ro ello es porque lq. legislatura no tiene control sobre un tal con-
trato. Así igualmente, en materias que afectan al interés público,
y como allí el control de la legislatura puede ser ejercitado, si all!
no hay reglas legales sobre ello, la Corte puede determinar lo q'ue
es razonable. El hecho de controlar es el poder de regular. Si
aquél existe, el derecho a establecer elltmáximum" de precio ca.
mo uno de los medios de la regulación, es implícito. En el hecho
la regla del Derecho común que requiere que el rrecio debe ser
razonable, es ella misma una r~gulación sobre el precio. Sin que
el propietario pueda fijar sus tasas a volun.tad, y compeler al pú-
blico a conformarse a sus términos o renunciar a su uso. Pero
una mera regla del Derecho común, de comercio o negocios pue-
de ser cambiada por ley, ninguna persona tiene propiedad, ni in-
viste interés en una regla del Derecho común. Eso es solamente
una de las formas de la ley municipal. que no es más sagrada
que otra. Derechos de propiedad que han sido creados por la ley
común no pueden ser desconocidos sin debido proceso; pero la
ley misma, como una regla de conducta, puede ser cambiada
cuando se desee, o aun arbitrariamente por la legislatura, sola-
mente coartada por la Constitución.
Sin duda la gran misión de los estatutos es remediar los defectos
del Derecho común como él se ha desarrollado, y adoptarlo a los
EL ESTADO EN LAPRESTACION DE SERVICIOS PUBLICaS 203
cambios de tiempo y circunstancia; limitar la tasa por servicios
prestados en Wl empleo público, o por el uso de la propiedad en la
cual el público tiene Wl interés, es solamente cambiar una regla
que existía antes. Es establecer no un nuevo principio en la ley, si.
no solamente dar un nuevo efecto a una vieja. Reconocernos que
este es Wl poder del cual puede abusarse; pero este no es argu.
mento contra su existencia. Para la protección contra los abusos
de las legislaturas, el pueblo puede acudir a listas electorales, pe-
ro no a las cortes.
Después de lo que ya ha sido dicho, es innecesario referirse al al-
cance de la otra disposición de la Enm'ienda XIV que hemos cita.
do, a saber: que ningún Estado "denegará a ninguna persona en
sujurisdicci6n la igual protección de las leyes". Ciertamente no
puede ser pretendido que ella impida al Estado regular el precio
del pasaje en los coches de alquiler, o las cargas de los carros en
Chicago, a menos que, no se haga lo mismo en todo otro lugar ba-
jo sujurisdicci6n. Pero como hemos dicho, el poder de regular los
. negocios de,los depósitos, descansa sobre los mismos principios
que el poder de regular sobre coches y carros de alquiler, y lo que
no puede ser hecho en un caso no puede ser hecho en el otro.
Veamos ahora el poder del Congreso, bajo estas disposiciones,
para reglar el comercio.
Con mucha razón se ha dicho en el caso registrado en 16 Wall,
293,21, L. ed, 167, que: "No todo lo que afecta al comercio, que
importa una regulación del mismo, está dentro de la mente de la
Constitución". Los apelantes tienen establecidos sus depósitos y
sus negocios exclusivamente dentro de los límites del Estado de
Illinois.
Han usado este instrumento para aquéllos dedicados al comercio
estadual, también como para aquéllos dedicados al comercio in.
terestadual, pero ellos no tienen necesariamente en el comercio
de ellos mismos más parte que los carros o carretas por medio de
las cuales el grano es transferido de una estación de ferrocarril a
otra. Incidentalmente ellos vienen a tener relación con el comer-
cio interestadual, pero ello no sucede necesariamente asL Su re.
gulación es un asunto de gobierno doméstico, y, ciertamente
mientras las leyes del Congreso reglan las relaciones interesta-
duales, el Estado puede ejercer todos los poderes de gobierno so-
bre él mismo, BWl cuando, y por ello pueda hacer obrar directa-
mente sus efectos sobre el comercio fuera de su jurisdicción in w
mediata. No decimos que no haya sucedido en algún caso, que un
Estado, al regular sus propios asuntos, no haya usurpado las
atribuciones del Congreso respecto al comE!Tciointerestadual, so.
lamente afirmamos que en el caso presente ello no ha sucedido.
204 DJ.NIEL EDGARDO MAWAR

La restante objeción, a saber: Que el estatuto en su presente for-

ma es repugnante a la sección novena, arto r de la Consto de los
Estados Unidos, porque da preferencia a los puertos de un Esta-
do sobre los de otro, puede ser destruida por la simple observa:-
ción de que esta provisión es solamente una limitación a los po-
deres del Congreso, y no afecta a los estados en la regulación de
SUB asuntos domésticos.

Concluimos, por lo tanto que el estatuto en cuestión no es repug-

nante a la Constitución de los Estados Unidos, y que no hay
error en eljuicio apelado.
La sentencia apelada es confinnada.
El juez Field, votó en disidencia, fundando su opinión amplia-
"mente.
Eljuez Strongvotó también en disidencia.

CAPITULO VII

AUTORIZACION DE POLlCIA. SERVICIOS SOCIALES.

SERVICIO PUBLICO IMPROPIO vIo VIRTUAL.
ACTIVIDADES PRIVADAS DE INTERES PUBLICO

"---- .•... _~ •.....