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21/07/2017 Repensando os Desafios da Dogmática Jurídico-Penal a partir da Teoria Crítica dos Direitos Humanos

Doutrina Nacional

REPENSANDO OS DESAFIOS DA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL A


PARTIR DA TEORIA CRÍTICA DOS DIREITOS HUMANOS

RETHINKING THE CHALLENGES OF CRIMINAL LAW'S THEORY


ACCORDING TO THE CRITICAL THEORY OF HUMAN RIGHTS

Antonio Henrique Graciano Suxberger *

RESUMO: A teoria crítica dos direitos humanos, para além de sua concepção material
de dignidade humana e da compreensão dos direitos humanos como resultados
provisórios de processos de luta por emancipação social, deve informar a dogmática
jurídico-penal para que esta se debruce sobre a realidade (brutal) do sistema de justiça
criminal brasileiro. A abordagem dogmática dissociada do contexto resulta em uma
formação falha do profissional do direito, em um sistema de justiça criminal que não se
ocupa de seus verdadeiros problemas e em uma percepção jurídica que ignora o
importante problema da violência.

PALAVRAS-CHAVE: Dogmática jurídico-penal; teoria crítica; direitos humanos;


segurança pública; políticas públicas.

ABSTRACT: The critical theory of human rights claims human dignity as a material
concept and affirms the human rights as provisional results of struggling processes
towards social emancipation. The critical theory of human rights must influence the
criminal theory in order to consider the (brutal) reality of our criminal justice system. A
theoretic approach aside of its social context results in a failure formation of lawyers.
Furthermore, it leads to a criminal justice system apart of its real problems and
juridically away in consideration of violence as an issue.

KEYWORDS: Criminal law theory; critical theory; human rights; public security; public
policies.

SUMÁRIO:1 Fixando um ponto de partida; 2 De que teoria crítica falamos?; 3 O


que discutimos na dogmática jurídico-penal?; 4 Uma agenda para a dogmática
jurídica; 5 Dogmática jurídico-penal revisitada: preocupação com a realidade;
Referências.
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1 FIXANDO UM PONTO DE PARTIDA


Para além da enviesada e vergastada compreensão de que os temas de
direitos humanos não guardam conformidade com um sistema de justiça
criminal ocupado dos temas de segurança pública, a teoria crítica dos direitos
humanos há de se escorar cada vez mais na lição de Ernst Bloch, para quem
ser crítico não significa dizer "não" a tudo, mas dizer "sim" a algo diferente 1.
O presente estudo busca destacar a necessidade de que os temas de
direito penal guardem uma preocupação prática, amparada nas constatações
que informam os problemas gerais do sistema de justiça criminal. Para além da

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pragmática ou de abordagens utilitaristas, os temas atinentes à intervenção


penal do Estado hão de caminhar pari passu com a relação existente entre a
grande política e os arranjos institucionais que constituem a realização das
políticas públicas que põem em marcha tanto o sistema de justiça criminal
como os atores que o realizam.
Especialmente no Brasil, em que não se visualiza com clareza os rumos
da política criminal pensada e realizada pelo Estado, mostra-se oportuno
promover diálogo entre a teoria crítica dos direitos humanos e a dogmática
jurídica. A preocupação de fundo é clara: pouco (ou nada) se faz para enfrentar
a gravíssima situação carcerária que enfrenta o Brasil, ao passo que são cada
vez mais presentes as pautas punitivistas de recrudescimento ou ampliação da
intervenção penal do Estado. Afinal, quais os compromissos da dogmática
jurídico-penal como instrumento técnico de realização de políticas públicas no
campo penal?
Para responder a isso, convém rememorar o que entendemos por teoria
crítica dos direitos humanos, os seus consectários e como ela toca os temas
próprios do campo penal. Cumpre estabelecer, desde logo, um compromisso
ético que diga respeito a uma preocupação materialmente estabelecida com a
dignidade da pessoa, a fim de evitar essencialismos ou abstrações tão comuns
nessa seara.
Em seguida, cuidaremos de caracterizar o campo penal, para
justamente alertar para o risco de afastamento dos temas que realmente
deveriam ocupar os que pensam e realizam o sistema de justiça criminal. Não
se pode descurar que os temas que ocupam a dogmática jurídica-penal têm
como pano de fundo a preocupação com a segurança pública e, claro, com a
violência.
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Então, poderemos trazer as linhas gerais de um sistema de justiça


criminal mais próximo do real, atento aos (poucos) dados que o informam e à
margem da realização do postulado de igualdade material. O diálogo entre as
políticas públicas que orientam o sistema de justiça criminal e o funcionamento
deste reclamam um verdadeiro choque de reação cultural 2, que passe desde o
ensino jurídico até os arranjos institucionais de realização desse sistema.

2 DE QUE TEORIA CRÍTICA FALAMOS?


Ao se discutir as temáticas próprias da dogmática jurídico-penal, é
curioso que as obras de direito penal em geral se debrucem sobre as opções
teóricas, como se elas fossem dissociadas de opções políticas de realização
do Estado. Como nos recorda Boaventura de Souza Santos, todo
conhecimento exerce uma função social e política, e a sua produção não se
dissocia justamente do contexto e das necessidades políticas de sua
apresentação.
Quando mencionamos o campo penal, cumpre avaliar se a dogmática
jurídico-penal prestasse à criação de novos espaços políticos e se esses novos
espaços interessam à modificação da realidade miserável das questões
penais. A constatação é de que o conhecimento "científico" - dogmática jurídica
-, nos temas penais, mostra-se de baixa intensidade em relação à função
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social que deveria exercer, pois, embora se apresente como paradigma de


conhecimento científico, ignora o seu necessário conteúdo social, tão caro a
uma "vida decente" 3.
Nessa linha de ideias, se todo conhecimento exerce uma função social,
também aquilo que se produz no campo dos direitos humanos deve guardar
minimamente preocupação política com o contexto em que produzido. Por
essa razão, as imposições de cunho universalista ou mesmo os
essencialismos advindos de um direito pretensamente natural, na linha de que
"somos todos humanos e, por essa condição, nascemos com direitos", hão de
ser rechaçados em favor de uma compreensão instituinte dos direitos
humanos.
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Por isso, devem os direitos humanos ser compreendidos como


processos4. A abordagem crítica desses direitos humanos, máxime em face
dos temas que dizem respeito ao sistema de justiça criminal, deve guardar
caráter fundante ou referencial ao instrumental pedagógico que opera nas
esperas teórica e prática, a fim de permitir uma histórica tomada de
consciência e concretizar processos que conduzam à formação de agentes
sociais possuidores de uma concepção de mundo racionalizada,
antidogmática, participativa e transformadora. Trata-se de um marco histórico-
concreto, de prática cotidiana insurgente, seja dos conflitos, seja das
interações sociais e das necessidades humanas essenciais 5.
Os direitos humanos, portanto, quando entendidos como processos,
passam a respeitar a sua intrínseca conflituosidade - são processos de luta,
isto é, processos para a abertura e consolidação de espaços para sujeitos
políticos. A luta subjacente a esses processos de concretização dos direitos
humanos, muito além da discussão sobre a conformação nacional ou
constitucional de direitos fundamentais, guarda relevância com a visibilidade
dos contextos subjacentes em que localizados os sujeitos que movimentam e
são movimentados pelo sistema de justiça criminal.
Em um marco teórico crítico, de metodologia relacional e de rechaço a
abordagens essencialistas e abstratas, os direitos humanos são
compreendidos como processos. Assumem uma concepção dinâmica e
constituinte. São processos dirigidos à obtenção de bens materiais e imateriais.
A razão pela qual se justifica a construção de um conceito nesses termos
reside na evidente percepção de que hoje não existe um acesso igualitário,
não hierarquizado aprioristicamente, a bens materiais e imateriais.
O compromisso com os direitos humanos é um compromisso de
modificação dessa realidade. É um compromisso com a efetivação de
condições hábeis a potencializar ferramentas de construção de igualdade para
todos. É a busca da realização da igualdade a partir da compreensão de que
esta há de ser alcançada por meio de um exercício de alteridade, isto é, na
medida em que a dimensão de igualdade só existe enquanto e na medida em
que a igualdade também é permitida e assegurada ao que se diz igual e para
quem se afirma igual 6.
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Justamente para afastar essa pretensa imutabilidade da realidade


social, nos temas de dogmática jurídico-penal, impõe-se a fixação dos direitos
humanos como produtos culturais, de modo que eles atuem como
possibilidade de desencadeamento de processos de reação alternativa e
contextualizada ao ambiente em que se vive. Herrera Flores, ao destacar a
especificação histórica e cultural dos direitos, indica os direitos humanos como
produtos culturais que instituem ou criam as condições necessárias para
implementar um sentido político forte de liberdade 7. A afirmação da liberdade,
nesse ponto, contrapõe-se à condição restritiva da liberdade como autonomia.
A liberdade, portanto, de reação cultural de um só tem lugar quando começa a
liberdade dos demais - daí o impostergável compromisso com a criação de
condições que permitam uma marcha contínua e renovada para caminhos
próprios de dignidade.
No plano político, então, os direitos humanos devem ser visualizados
como os resultados (sempre provisórios) dos processos de luta social pela
dignidade. O plano jurídico, próprio da dogmática, assume a sua importância,
claro, mas deve reconhecer igualmente a sua limitação e finitude na
concretização dos temas atinentes à dignidade humana na realização do
sistema de justiça criminal. Os direitos - e aqui sem confundi-los com as
garantias que os instrumentalizam - não se observarão ou não funcionarão por
si mesmos, tampouco serão implementados unicamente apenas por força do
trabalho jurídico. A sua efetivação observará a incidência de condições
econômicas e sociais. O caminho para um sistema de justiça que prime pela
igualdade daqueles que a ele estão submetidos reclama um conjunto de
condições sociais, econômicas e culturais hábeis a colocar em prática a
liberdade positiva, entendida como autorrealização, isto é, dispor de poder e
recursos para realizar as próprias potencialidades e determinar as suas
próprias ações e a fraternidade emancipadora 8.

3 O QUE DISCUTIMOS NA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL?


Conquanto as discussões dogmáticas do direito penal, em geral, reflitam
o estado da arte desses temas, em especial na Europa ocidental, como deixar
de considerar que os países em desenvolvimento têm apresentado taxas de
encarceramento absolutamente incompatíveis com as estruturas físicas para
execução dessas medidas de privação de liberdade? Os países americanos
apresentaram aumento substancial de suas taxas de encarceramento nas
últimas décadas, especialmente as chamadas prisões provisórias ou
cautelares 9.
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O Brasil é exemplo gritante disso. Os dados carcerários brasileiros


apontam, em junho de 2014, mais de 607 mil pessoas vinculadas ao sistema
prisional 10. Se consideradas as pessoas que se encontram vinculadas ao
sistema carcerário, mas em gozo de prisão domiciliar porque inexistem
estabelecimentos que assegurem a efetivação de regimes mais brandos de
cumprimento de pena, alcança-se um total que supera 711 mil pessoas 11. A
morosidade do sistema de justiça igualmente mostra-se gritante, pois mais de
230 mil pessoas do sistema carcerário se encontram em regime de prisão
provisória 12. O dado mais grave: se computados aqueles que se encontram

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em prisão domiciliar porque - repita-se - inexistem estabelecimentos para o


cumprimento de pena em regime mais brando (aberto), há um déficit de mais
de 376 mil vagas no sistema. Isso significa que os estabelecimentos prisionais
brasileiros, em média, apresentam uma taxa de ocupação no patamar de 161%
13
.
Quando se tem em conta as discussões havidas na dogmática penal,
vê-se que tais dados são absolutamente esquecidos (ou ignorados, pois
"invisíveis") em favor de incursões teóricas que mais tem a ver com um
percentual ínfimo, que pouco responde à realidade do sistema de justiça
criminal. Os dados atinentes às prisões no Brasil - e nos países americanos de
um modo geral - dizem respeito, principalmente, ao uso da prisão em face
daqueles que reincidem na prática criminosa, aos crimes (especialmente
contra o patrimônio) havidos com violência contra a pessoa e também para o
enfrentamento do tráfico ilícito de entorpecentes. No entanto, os debates atuais
da dogmática jurídico-penal avançam sobre temas como imputação objetiva,
visão atual do dolo e da culpa na teoria geral do delito ou mesmo a tormentosa
abordagem dos limites das teorias atinentes ao concurso de pessoas. Sem
desconsiderar a relevância de tais temas, eles pouco ou nada dizem em
relação ao problema real do sistema de justiça criminal no Brasil: um sistema
que peca por sua pouca confiabilidade e por um aparente fomento da
impunidade 14.
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A abordagem dogmática do direito penal não respeita as opções de uma


abordagem consequencialista, própria do funcionalismo teleológico penal
inaugurado na década de 1970 por Claus Roxin 15, tampouco a abordagem por
meio de casos. Lançada em 1970, a obra intitulada Política criminal e sistema
jurídico-penal oferece contraste entre as suas poucas páginas e a sua
volumosa e fundamental relevância nas discussões que se seguiram nos anos
seguintes no plano político e dogmático do direito penal. Roxin, em
contraposição às contribuições de natureza ontológica então em voga, sugeriu
uma concepção normativa de abordagem dogmática jurídico-penal para
orientar o sistema jurídico-penal a partir de pontos de vista valorativos político-
criminais 16. A sua influência foi sentida, de modo geral, nos ordenamentos de
inspiração romano-germânica, e, no Brasil, de modo particular, na reforma da
legislação penal brasileira havida na década de 1980.
Winfried Hassemer destaca que os penalistas tem que atuar com dois
grandes conjuntos vinculados um ao outro: o caso e a lei 17. De modo mais
preciso, ao lado da lei estariam as interpretações conjugadas pelos Tribunais e
pela ciência do Direito em direção a um sistema dogmático, de modo a
formarem parte essencial do conteúdo das normas que estão à disposição
para a decisão dos casos. Ao criticar o que denomina "criminalidade dos
manuais", Hassemer menciona que muitas vezes os livros relatam
comportamentos humanos que só existem no papel, inventam acontecimentos
sobre situações rarefeitas que têm exclusivamente o sentido de ilustrar um
problema normativo, dogmático. O processo de formação dos juristas -
decorrente da integração teoria-práxis e da integração das ciências sociais -
dá-se a partir de uma depreciação daquilo que não pertence a essa descrição
dos manuais: como o caso realmente aparece na práxis jurídico-penal; como

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se relacionam direito penal material e direito penal formal (processo penal); as


circunstâncias que explicam a ocorrência do fato punível e os problemas
pessoais e sociais que resultam do fato punível para a vítima, para o autor e
para as pessoas indiretamente envolvidas 18.
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Para além dos temas penais em seu sentido estritamente material, a


ausência de diálogo com o ramo que instrumentaliza o direito penal igualmente
se mostra gritante. Tendemos a abordar o direito processual penal de modo
dissociado dos problemas atinentes ao direito penal materialmente
considerado. A legislação, de um modo geral, tem pecado por não acompanhar
os avanços tecnológicos atinentes à prática investigativa e persecutória, bem
assim as práticas dos crimes que hoje respondem igualmente a uma sociedade
de risco, e não mais a uma sociedade industrial 19.
A legislação brasileira dá exemplo escruciante disso. Em um mundo de
comunicações digitais, movimentações céleres e violência urbana que alcança
dados que mais se assemelham a quadros de guerra civil, o Código de
Processo Penal insiste em uma investigação escriturada, burocrática e com
regras vetustas próprias da realidade existente à época da edição original do
Código (década de 1940). A dinâmica dos atos judiciais igualmente se refere a
uma realidade que nem de longe guarda consentaneidade com a economia de
recursos materiais e de tempo proporcionada pelos avanços tecnológicos. O
sistema recursal, pior, mostra-se justamente em favor de uma estrutura
materialmente engessada e incapaz de dar resposta hábil à preocupação de
uma justiça que respeite o angustiante equilíbrio entre a (necessária)
celeridade e o não solapamento de garantias.
A ausência de celeridade, não é demais registrar, frustra as próprias
missões do direito penal: afinal, de que adiantam as razões de prevenção
(geral e específica) se a resposta estatal desafia a bem-vinda proximidade
entre o tempo da resposta e o tempo da ação? O resultado é o uso abusivo de
respostas urgentes e lastreadas em atividade cognitiva não exauriente. A tutela
de urgência acaba se prestando como uma tutela de resposta ao clamor
coletivo por segurança. Aos valores veiculados por um direito penal
minimamente ocupado com os temas de direitos humanos, nada poderia ser
pior.
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Os avanços tecnológicos ao menos possibilitaram maior acesso ao


conteúdo e ao próprio processo decisório das Cortes Superiores na produção
da jurisprudência brasileira. Essa abertura - ou maior visibilidade - acabou por
desvelar aquilo que o saber crítico de há muito já afirmava: os Tribunais melhor
se debruçam sobre aquelas causas que pouco refletem no todo do sistema de
justiça criminal. E procrastinam temas que guardam maior aptidão de impacto
para a realidade penal. Dois exemplos bem esclarecem isso: há anos as
Cortes brasileiras são instadas, seja por atores políticos não governamentais,
seja por ações promovidas por instituições formalmente estabelecidas (como o
Ministério Público e a Defensoria Pública), a dizer sobre os rumos da política
prisional no Brasil. Não obstante tais provocações que efetivamente

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impactariam em todo o sistema de justiça criminal, pululam decisões


"varejistas" aparentemente particularizadas, ora afirmando, por exemplo, a
inviabilidade de execução provisória da pena na pendência de qualquer
recurso penal 20, ora afirmando que a esgotabilidade da instância recursal não
se dá ope legis (isto é, por decorrência automática da previsão legal), mas sim
ope judicis (ou seja, por reconhecimento expresso em decisão judicial de que
se operou o trânsito na espécie) 21.
Decerto que, politicamente, a ausência de resolução em ações que
materializam a chamada judicialização de políticas públicas diz muito sobre os
rumos de política judiciária e criminal no Brasil. No entanto, a decisão
individualizada igualmente impacta no desenho institucional dessas políticas
públicas. Aparentemente, a decisão individualizada fornece a sensação de
menor impacto em geral, mas, se oriunda das Cortes Superiores, por evidente
que esse caso, quando menos, orientará (ou mesmo vinculará) o processo
decisório das instâncias inferiores.

4 UMA AGENDA PARA A DOGMÁTICA JURÍDICA


Os países em desenvolvimento, de modo geral, têm apresentado
incrementos instrumentais e normativos para o enfrentamento das chamadas
organizações criminosas. Não deixa de ser curioso que os institutos atinentes a
esse incremento - colaboração premiada, agente infiltrado, ação controlada,
medidas patrimoniais, etc. - ensejem mais discussões doutrinárias do que os
temas que respondem, na prática, ao grande e verdadeiro volume de
movimentação do sistema de justiça criminal. É dizer: a agenda política dos
temas penais passa muito longe da consideração sobre o verdadeiro volume
que movimenta o sistema de justiça criminal. Ela se orienta muito mais pelos
poucos casos que tocam aqueles que, em regra, jamais são tocados pelo
sistema e muito menos pela efetiva busca de soluções ou aprimoramentos dos
arranjos institucionais do sistema político-criminal.
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Certo, poder-se-ia afirmar que o juízo realizado em casos submetidos ao


Poder Judiciário observa um critério de conformidade com o Direito, e não de
busca de resposta mais adequada ao problema. É dizer: o Judiciário se
apresenta (ou é instado) a decidir casos, e não a solucioná-los. No entanto,
quantas não são as situações cotidianamente em que os julgadores se põem a
livremente apreciar ou criticar os limites legais na apreciação das questões que
a eles se submetem?
É importante gizar que também essa definição da agenda da produção
dogmática jurídico-penal observa um caráter político. O processo de agenda
setting compreende os problemas e as soluções alternativas que ganham ou
perdem a atenção do público e da elite. A competição de grupo para definir
essa agenda geralmente é feroz porque nenhuma sociedade, sistema político,
ator oficial, ator não oficial ou pessoa física têm capacidade para atender a
todas as alternativas possíveis para todos os problemas possíveis que possam
surgir a qualquer momento.
O grupo que descreve com sucesso um problema também será aquele
que definirá as suas soluções, prevalecendo, assim, no debate político 22. O

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processo de agenda setting, como todas as outras etapas do processo político,


não ocorre no vácuo. A probabilidade de um assunto ser incluído na agenda é
uma função do assunto em si, dos atores envolvidos, das relações
institucionais e, muitas vezes, de fatores sociais e políticos aleatórios, que
podem ser explicados, mas não podem ser replicados ou previstos 23.
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Mesmo as alternativas que vão além da tradicional resposta penal -


pena privativa de liberdade - acabam se frustrando diante do excepcional (mas
amplamente alardeado) número de vezes que o sistema de justiça abrange os
que usualmente por ele não são tocados. Alternativas como a pena de
confisco, o incisivo avanço patrimonial em desfavor de condenados
criminalmente, bloqueio de bens, alienação de instrumentos e produtos do
crime, proliferação de respostas de controle estatal diversas do direito penal,
etc., esbarram no fato de que o sistema de justiça criminal acostumou-se a
conviver com o encarceramento de seus clientes usuais. A utilização de
respostas diversas da privação de liberdade, em geral, acaba por dizer respeito
aos que, também em geral, não se submetem ao sistema de justiça criminal.
Disso resulta a completa dissociação entre constatações doutrinárias (é
preciso avançar em alternativas em relação ao uso massivo da pena privativa
de liberdade) e a prática do sistema de justiça criminal (é tímida a resposta
legislativa e de arranjos institucionais na promoção de responsabilização que
vá além da pena de prisão). Verdadeiramente, as propostas para o sistema de
justiça criminal, relativamente aos seus arranjos institucionais, geralmente se
situam na desgastada fórmula "mais do mesmo", como se o problema se
resumisse exclusivamente à falta de estrutura humana (conquanto essa
mesma lógica não seja observada quando se cuida do calamitoso déficit de
vagas do sistema carcerário).
O ensino jurídico, que moldou os profissionais de hoje e segue
formando os de amanhã, mostra-se viciado em fórmulas codicistas e
reprodutoras de uma abordagem dissociada da complexidade real dos temas
penais. Streck destaca que a consequência de um ensino que busca "explicar"
o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistóricos e atemporais conduz a
uma ficcionalização do mundo jurídico, "como se a realidade social pudesse
ser procustianamente aprisionada/moldada/explicada através de verbetes e
exemplos com pretensões universalizantes" 24. Confrontado com a realidade
muitíssimo mais complexa daquilo para o que se preparou, o profissional
decerto permanecerá na segurança de um conhecimento que nega ou alija a
realidade. Joaquín Herrera Flores destacou com precisão que, "se a teoria
(tradicional) é questionada pelos fatos sociais concretos (pelo sofrimento
humano), então, 'pior para os fatos'" (2009a, p. 37).
Diante desse quadro, a cantilena de que os direitos humanos são
apenas a conformação dos direitos fundamentais no plano internacional está
longe de responder a qualquer demanda por efetividade ou compromisso do
sistema de justiça criminal com a dignidade humana. Ao revés, a repetição
sistemática de uma teoria repleta de essencialismos e abstrações apenas
conduz a uma prática criminal dissociada da realidade e mantenedora de um
contexto desigual, injusto e aparentemente imutável.
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De igual forma, os problemas da dogmática jurídico-penal estão longe


de se resumirem a problemas estritamente jurídicos. Aliás, se o reclamo por
um pensamento aplicado mostra-se presente nos temas jurídicos como um
todo, essa demanda na dogmática jurídico-penal ganha ares de urgência e
inegável relevância.

5 DOGMÁTICA-JURÍDICO PENAL REVISITADA: PREOCUPAÇÃO COM A


REALIDADE
Toda a discussão a respeito da dogmática jurídico-penal dirige-se ao
modo pelo qual o sistema de justiça criminal reage em face do fenômeno
socialmente construído que denominados crime. Nessa linha de ideias, ainda
que em um campo estritamente dogmático, não deve se olvidar o jurista que o
crime apresenta-se, desde a superação do paradigma etiológico da
criminologia na segunda metade do século passado, como um construído (e
não um dado alcançável ou compreensível ontologicamente).
A atenção, portanto, há de se centrar no modo pelo qual o sistema de
justiça criminal reage ao fenômeno criminoso. E o faz diferentemente a
depender não apenas das inclinações de seus atores, mas igualmente da
contextualização do fato e, especialmente, de seus clientes. É nesse ponto que
a contribuição da teoria crítica dos direitos humanos fala mais alto. Entendida
como a possibilidade de acesso igualitário, de modo não hierarquizado
aprioristicamente, aos bens materiais e imateriais necessários para uma vida
digna 25, a dignidade humana surge como fator de compreensão dessa
fraternidade emancipadora que informa a materialização dos direitos humanos.
Ora, é possível afirmar que o acesso ao bem segurança dá-se em respeito a
essa dignidade? É possível afirmar que o acesso à justiça criminal dá-se com
observância dessa preocupação de igualdade? A resposta é
desenganadamente negativa, máxime em face dos dados carcerário de todos
os países. Uns mais, outros menos, o Brasil é exemplo trágico dessa injustiça
social fomentada pelo sistema de justiça criminal.
O projeto de consolidação democrática em diversos países - Espanha e
Portugal na segunda metade da década de 1970, Brasil na segunda metade da
década de 1980, para ficar apenas nesses exemplos - conduziu a uma
estabilidade política e econômica que resultou em uma demanda por
instituições. É nesse contexto que assume fundamental relevância a atividade
de planejamento do Estado, isto é, a discussão sobre os mecanismos de
atuação do Estado.
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Quando se cuida de segurança pública ou mesmo do sistema de justiça


criminal, não há mais espaço para a discussão a respeito do papel do Estado.
Aliás, os juristas, hoje, preferem discutir abstratamente os rumos ou a
superação da ideia de Estado Democrático de Direito em detrimento da
discussão concreta a respeito de sua atuação, isto é, faz-se necessário
conduzir os debates para o modo como o Estado desenvolverá ou
desempenhará o seu papel para a concretização dos objetivos últimos que
justificam a própria existência do Estado.

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Considerada a ação do Estado em seu sentido mais amplo, como


subsidiar a análise e a formação de políticas públicas, seja as dirigidas à
realização da segurança pública, seja aquelas voltadas ao sistema de justiça
criminal, efetivamente comprometidas com os direitos humanos? É sobre esse
estado de coisas que a dogmática jurídico-penal deveria voltar os seus olhos
ou, ao menos, deveria ser essa a preocupação subjacente aos temas que ora
se discutem no campo penal.
A política pública, compreendida como programa de ação estatal que
resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados
(eleitoral, de planejamento, de governo, orçamentário, legislativo,
administrativo, judicial), visa a coordenar os meios postos ao Estado e às
atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e
politicamente determinados 26. Logo, elas devem buscar a realização de
objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva dos meios
necessários à sua concretização e o período de tempo para a verificação de
resultados.
Esse resgate conceitual revela-se útil quando se tem em conta que o
núcleo das políticas públicas consiste justamente na ação governamental. A
apresentação exterior das políticas públicas, contudo, refere-se exatamente às
disposições institucionais. Por isso a preocupação fundante a respeito dos
arranjos institucionais para o funcionamento e a incidência do sistema de
justiça criminal.
Os arranjos institucionais constituem os meios suficientes à escala e ao
escopo do programa político-criminal do Estado. Para além da verificação de
competências, essa compreensão importa na articulação de uma cadeia de
responsabilidades dos agentes públicos com autoridade sobre a política
pública. Nisso, justamente, reside a sustentabilidade jurídico-política das
políticas públicas.
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Sem observância dessa "equação", não há como promover mudanças


hábeis à concretização de um sistema de justiça criminal comprometido com
os direitos humanos. Vê-se que a dogmática jurídico-penal, para além dos já
denunciados essencialismos e abstrações pela teoria crítica dos direitos
humanos, ocupa-se dos temas do sistema de justiça criminal sem a devida
atenção aos arranjos institucionais responsáveis pelo escalonamento e pelo
escopo do programa político-criminal do Estado (ou pela ausência dele...).
É dizer: à criação de novos tipos penais, sob a aparente justificativa de
modernização das figuras típicas, deve seguir-se a preocupação de incremento
do aparato persecutório que realizará ou conformará a incidência dessas novas
figuras. Para além da discussão sobre as garantias solapadas - ou não - pela
utilização de tecnologia para a prática de atos judiciais (processo judicial
eletrônico, teleaudiências ou videoconferências, registro audiovisual em lugar
da escritura, etc.), deve-se ter em conta se esses incrementos alcançarão o
volume que diz respeito, de modo mais significativo, aos dados do sistema de
justiça e se permitirão uma melhor qualidade da prestação jurisdicional (além
da necessária economia de recursos ou, melhor, dispêndio do tempo). À
insuficiência de vazão dos feitos apresentados ao sistema de justiça, a
resposta deve dar-se não apenas no aumento de recursos humanos, mas no
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21/07/2017 Repensando os Desafios da Dogmática Jurídico-Penal a partir da Teoria Crítica dos Direitos Humanos

melhor equacionamento desses recursos e na discussão sobre a produtividade


e a qualidade da atuação desses recursos. Aos debates filosóficos - muitíssimo
importantes, esclareça-se - sobre a teoria da pena deve se sobrepor a
necessidade material, concreta e urgente de solução para o déficit de vagas do
sistema penitenciário. Aos temas de direito processual penal, em lugar de um
descabido debate corporativo ou de ampliação bacharelesca das atividades de
persecução penal, impõe-se o aclaramento de rumos político-criminais da
atuação estatal.
As Leis nºs 12.830 e 13.047, ambas editadas no ano de 2014, são
exemplos desse desvirtuamento. Em lugar dos arranjos institucionais
caminharem para uma modernização do aparato policial, prestigia-se a
formação jurídica em detrimento dos saberes policiais que deveriam conduzir a
atividade policial, especialmente de investigação. Será que o problema de falta
de eficiência das investigações no Brasil, denunciada em sem número de
trabalhos acadêmicos, decorre da ausência de preparo jurídico dos
profissionais responsáveis pela investigação? Por todos, confira-se o trabalho
de Michel Misse a respeito do modelo de investigação criminal no Brasil 27. Se
a resposta claramente é negativa, por que, então, caminhar no sentido da
exigência de formação jurídica do profissional policial? Ou mesmo por que
afirmar que se cuida de "carreira jurídica"? Enquanto isso, o aparato normativo
da atividade investigativa e todo o arcabouço atinente ao sistema recursal no
Código de Processo Penal seguem carentes de atualização.
Revista de Estudos Criminais 61 - Abril/Junho 2016 - Doutrina Nacional - Página 113

Os rumos do debate legislativo sobre a redução da maioridade penal ou


sobre o recrudescimento do modelo legal de imposição de medidas
socioeducativas aos adolescentes infratores de maneira dissociada das
políticas públicas de implementação do modelo legal hoje existente evidenciam
o grau de irresponsabilidade política dos responsáveis pelo desenho das
grandes políticas de Estado, bem assim a irrisória influência das advertências
há muito lançadas pelos estudiosos do tema. A crítica refere-se ao
afastamento entre os temas discutidos e o quadro atual de implementação das
respectivas políticas públicas. Não se cuida, por óbvio, de questionar a
discussão dos temas em si. Isso porque é próprio do debate legislativo a
discussão de propostas - boas ou não - que versem sobre os problemas que
afligem o contexto social brasileiro. Contudo, espera-se que esse debate não
seja encoberto por argumentos emocionais ou não se preste a afastar a
atenção de temas mais relevantes da quadra política.
A dogmática jurídica, portanto, especialmente no campo penal, deve
centrar-se no contexto próprio do sistema de justiça criminal. Ao ocupar-se do
contexto, deve dar visibilidade aqueles que usualmente sofrem a sua
incidência. Deve cuidar de propor novos critérios que coloquem em crise a
atual situação do acesso à justiça e ao bem segurança pública. São passos
que se mostram indissociáveis de um compromisso de transformação social e
de concretização dos direitos humanos.

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