JURISPRUDENCIA

Roj: STS 365/2016 - ECLI: ES:TS:2016:365

Id Cendoj: 28079120012016100078
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 11/02/2016
Nº de Recurso: 10731/2015
Nº de Resolución: 82/2016
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen,
en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo
siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Julio , contra auto dictado
por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha tres de julio de dos mil quince ,
relativo a revisión de pena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados
y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el
recurrente por la procuradora Doña Dolores Martín Cantón.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, dictó auto de fecha tres de julio
de dos mil quince , que contiene los siguientes hechos:
" PRIMERO.- En sentencia dictada el 19/10/2012 por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Baleares se condenó a Julio en los siguientes términos: En concepto de autor, de un delito de malversación
de caudales públicos en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa, precedentemente
definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal analógica de confesión,
como muy cualificada, a las penas de: - Por el delito de malversación de causales públicos, 1 año y 6 meses
de prisión y 1 año y 6 meses de inhabilitación absoluta que conllevará la privación definitiva de todos los
honores, empleos y cargos públicos que tenga, aunque sean electivos así como la incapacidad para obtener
los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público,
referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena. -
Por el delito de prevaricación administrativa, 21 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público,
que conllevará, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los
honores que le sean anejos, la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo,
referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local.- La antedicha sentencia fue firme
07/11/2012.- Por providencia de 23/06/2015 se acordó, para dar lugar al trámite de revisión de la pena privativa
de libertad impuesta y en fase de ejecución, lo siguiente: SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no ha emitido informe.-
La representación procesal del penado, señala en síntesis que procede la revisión de la pena impuesta por el
delito de malversación, debiendo revisarse la pena de prisión de 1 año y 6 meses e imponerse la pena de 1
año de prisión, manteniéndose la extensión de la pena de inhabilitación".
SEGUNDO.- La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

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" LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA REVISIÓN de la pena privativa de libertad impuesta a Julio
en la presente causa".
TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la
representación de Julio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente alegó el motivo siguiente: ÚNICO .- Por infracción de ley ( artículo
849.1 LECrim .), aplicación indebida de la disposición transitoria primera y segunda de la L.O. 1/2015 de 30
de marzo , por la que se modifica el Código Penal de 1995, en relación con los artículos 432 y 66 del nuevo
Código Penal .
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando
conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día tres de febrero de
dos mil dieciséis.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1. Se formaliza un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . denunciando que
el auto recurrido de 03/07/2015 , en punto a la revisión de la pena de prisión por el delito de malversación
a que se contrae el motivo (un año y seis meses de prisión), ha aplicado indebidamente las disposiciones
transitorias primera y segunda de la L.O. 1/2015 , que modifica el Código Penal de 1995, en relación con los
preceptos penales sustantivos contenidos en los artículos 432 y 66 de la mencionada L.O..
En su desarrollo aduce que debió llevarse a cabo la revisión teniendo en cuenta que la pena prevista en el
artículo 432 NCP es de dos a seis años y no de tres a seis como en el texto previgente, luego en virtud
de la circunstancia atenuante declarada en el fallo como muy cualificada, "una rebaja de un grado (que fue
la extensión con la que se aplicó la atenuante en la sentencia condenatoria ....) determina -atendiendo a la
proporcionalidad que apreció la Sentencia .... que la pena privativa de libertad debería quedar fijada en un
año ...-".
La respuesta de la Audiencia, en síntesis, fue negativa aplicando la regla de la disposición transitoria segunda
que establece "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración
de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma
del Código", luego la pena de un año y seis meses sería también imponible rebajando en un grado la pena
resultante que estaría comprendida entre un año y dos años menos un día conforme a la regla del artículo
70.2 CP .
No obstante lo anterior, el motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado por las razones
que exponemos a continuación.
2. En el fundamento octavo de la sentencia de cuya revisión se trata, destinado a la individualización de las
penas, cuando se trata del acusado Sr. Julio , por lo que hace al delito de malversación, razona el Tribunal que
"se halla penado con pena de 3 a 6 años e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años. Aplicando a estos acusados
la atenuación solicitada, como muy cualificada, y en aplicación del artículo 66.1.2 del CP (previgente), la pena
se rebajaría en 1 o 2 grados. Ello nos conduciría a una horquilla penológica que iría de 1 y 6 meses a 3 años de
prisión (rebaja en un grado) o de 9 a 18 meses de prisión (rebaja en dos grados) y de 3 a 6 años (rebaja en un
grado) o de 1 año y 6 meses a 3 años (rebaja de dos grados) de inhabilitación absoluta. En ambos supuestos
la solicitud de las acusaciones se halla en estos límites, de 1 año y 6 meses de prisión y de 1 año y 6 meses
de inhabilitación absoluta".
Alega con razón el Ministerio Fiscal que la Audiencia a la hora de individualizar la pena en realidad la rebajó
en dos grados, teniendo en cuenta la fijada para la inhabilitación absoluta, con total claridad, "y no con igual
claridad en el caso de la pena de prisión al no tomarse en consideración la regla 2ª del artículo 70 CP ", criterio
de rebaja que ha de mantenerse para determinar cual es la norma más favorable y verificar si la pena impuesta
es o no imponible con arreglo al texto del artículo 432 modificado. Debemos señalar que la individualización
transcrita a este respecto es cuando menos ambigua puesto que se refiere a las horquillas resultantes de la
rebaja de la pena en uno y dos grados, fijándola en el límite entre ambos, pero lo cierto es que la pena de
inhabilitación se establece claramente rebajando en dos grados la pena correspondiente al delito, luego la
interpretación del razonamiento de la Audiencia debe ser en todo caso la más favorable entre las dos posibles
en relación con la pena de prisión, es decir, que se rebajó en dos grados.

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De esta forma si tenemos en cuenta la regla 2ª del artículo 70, de acuerdo con la penalidad establecida en el
texto vigente, la rebaja en dos grados conduciría a una pena de seis meses a un año menos un día, por lo que
la pena de prisión a imponer sería la de un año menos un día.
La disposición transitoria segunda parcialmente transcrita tiene en cuenta la duración de la pena impuesta al
hecho con sus circunstancias y por lo tanto acudiendo a las reglas legales de individualización, en este caso
la del artículo 66.1.2º CP , lo que implica aplicar taxativamente la disposición más favorable. Esta sería la vía
correcta para estimar el recurso y no el argumento de la proporcionalidad aducido por el recurrente.
Por ello el motivo debe ser estimado.
SEGUNDO.- Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio

III. FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Julio contra
el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 03/07/2015 ,
relativo a revisión de pena, ejecutoria 132/2012 (rollo 87/2011), casando y anulando el mismo, declarando de
oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen,
en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo
siguiente
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.
En la ejecutoria 132/2012 (rollo 87/2011) de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, la
representación de Julio , presentó escrito interponiendo recurso de casación contra el auto dictado en fecha
03/07/2015, relativo a revisión de pena; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos.
Sres. expresados al margen y bajo la presidencia del primero y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz,
hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los del auto recurrido.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de nuestra sentencia de casación y los del auto de la
Audiencia que no se opongan al mismo.
III. FALLO
Que debemos declarar la revisión de la pena de prisión correspondiente al delito de malversación de caudales
públicos impuesta a Julio en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma
de Mallorca en fecha 19/10/2012 , fijándola en UN AÑO MENOS UN DÍA en sustitución de la de un año y seis
meses, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.