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OBSERVACIONES ESCRITAS PRESENTADAS POR

LA PLATAFORMA PARA LA DEFENSA DEL MODELO


MEDITERRÁNEO DE FARMACIA

en los asuntos acumulados

C-570/07 y C-571/07

Blanco Pérez, Chao Gómez y otros


2

Ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (“TJCE”) comparece,


mediante el presente escrito, la Plataforma para la Defensa del Modelo Mediterráneo de
Farmacia (“Plataforma”), representada por D.ª Edurne Navarro Varona, en calidad de
representante legal, tal y como se acredita en el poder de representación que se adjunta como
Anexo 1.

Mediante carta de 18 de abril de 2008, se notificó a la Plataforma su condición de


interesada en los procedimientos ante este Tribunal en los asuntos acumulados C-570/07 y C-
571/07, emplazándola a presentar observaciones escritas en un plazo de dos meses sobre las
peticiones de decisión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (“TSJ de
Asturias”).

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en la citada notificación, y al amparo del


artículo 23, párrafo segundo, del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia, la
Plataforma viene a formular en tiempo y forma las siguientes observaciones escritas,
designando como domicilio a efectos de comunicaciones:

Uría Menéndez
Square de Meeûs 40
B-1000, Bruselas
Bélgica
Tel: +32 2 639 6464
Fax: +32 2 640 1488
e-mail: env@uria.com

En Bruselas, a [ ] de junio de 2008.

_____________________

Edurne Navarro Varona


3

ÍNDICE

1. SUMARIO Y ESQUEMA DEL ESCRITO............................................................. 4


2. GÉNESIS DEL PROCEDIMIENTO....................................................................... 5
3. LA PARTE QUE PRESENTA LAS OBSERVACIONES ..................................... 6
4. NORMATIVA NACIONAL CUESTIONADA ...................................................... 7

4.1. La normativa nacional cuestionada ............................................................................. 7

4.2. Contexto nacional de la normativa .............................................................................. 8

4.3. Contexto comunitario de la normativa ...................................................................... 10

5. LEGALIDAD DE LA NORMATIVA CUESTIONADA ..................................... 12

5.1. La normativa cuestionada carece de carácter discriminatorio ................................... 13

5.2. La normativa cuestionada se justifica por razones imperiosas de interés general..... 14

5.2.1. Justificación de las medidas por la protección de la salud ............................... 14

5.2.2. Carácter de servicio de interés general de los servicios sanitarios ................... 17

5.3. Adecuación y proporcionalidad de la normativa ....................................................... 25

6. CONCLUSIÓN Y SOLICITUD AL TRIBUNAL ................................................ 30


4

1. SUMARIO Y ESQUEMA DEL ESCRITO

1. El presente escrito tiene por objeto presentar las observaciones escritas de la Plataforma
respecto de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Asturias relativa a la conformidad
con el artículo 43 del Tratado CE de la normativa asturiana sobre planificación de la apertura
de farmacias, en particular, la exigencia de unos módulos de población y distancias mínimas
entre farmacias.

2. Estas normas se incardinan en el sistema sanitario y farmacéutico español y cumplen


con la función de asegurar un acceso igualitario a servicios farmacéuticos de calidad en todo
el territorio, independientemente del lugar de residencia del paciente.

3. Como se demostrará en el presente escrito, la normativa cuestionada, aunque pueda


suponer una restricción a la libertad de establecimiento consagrada en el Tratado CE, ha de
considerarse que es compatible con dicho Tratado, puesto que no tiene carácter
discriminatorio - ni en su objeto ni en sus efectos -, está justificada por razones imperiosas de
interés general como es la protección de la salud pública, y es proporcionada y adecuada para
la consecución de los objetivos perseguidos.

4. Así, la normativa cuestionada no tiene carácter discriminatorio ya que no tiene por


objeto ni por efecto hacer imposible o más difícil el acceso por parte de farmacéuticos de
otros Estados miembros a las farmacias. Los requisitos de planificación territorial se aplican
en base a criterios objetivos previamente establecidos e independientemente de la
nacionalidad del farmacéutico.

5. La normativa cuestionada está justificada por razones imperiosas de interés general


como es la protección de la salud pública, en particular, garantizando un alto nivel de los
servicios farmacéuticos en la totalidad del territorio nacional. Además, los servicios
farmacéuticos en España son considerados servicios privados de interés general, sometidos a
una fuerte intervención estatal desde el lugar de establecimiento hasta el precio del
medicamento, realizando toda una serie de servicios públicos por los que no obtienen ninguna
remuneración por parte del Estado ni de los pacientes.

6. Por otra parte, la normativa cuestionada es adecuada y proporcionada al fin perseguido,


ya que la práctica ha demostrado que cumple su objetivo de protección universal de la salud
5

pública, garantizando el acceso al medicamento en condiciones de igualdad por todos los


ciudadanos, y que es adecuada, puesto que otros intentos de desregularización han abocado a
una falta de servicios farmacéuticos en zonas económicamente menos atractivas, como las
zonas rurales.

7. En consecuencia, no cabe sino concluir que aunque la normativa cuestionada pueda


suponer una restricción a la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43 del
Tratado CE, es compatible con el Tratado CE, puesto que no es discriminatoria, se encuentra
justificada por razones imperiosas de interés general y no va más allá de lo necesario para
alcanzar su objetivo de protección de la salud pública.

8. En este sentido, en el presente escrito nos referiremos, en primer lugar, al origen del
presente procedimiento, así como al contexto nacional y comunitario en el que ha de
encuadrarse la normativa cuestionada; en segundo lugar, analizaremos la legalidad de dicha
normativa, en particular, si se cumplen los requisitos de no discriminación, justificación y
proporcionalidad establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal para determinar la
compatibilidad de una medida con el Tratado CE, haciendo especial referencia al carácter de
servicios de interés general de los servicios farmacéuticos.

9. A la luz de lo expuesto en el presente escrito, concluiremos que la normativa


cuestionada es compatible con el Tratado CE y, por tanto, así ha de determinarlo este Tribunal
en su sentencia en el marco del presente procedimiento.

2. GÉNESIS DEL PROCEDIMIENTO

10. Las presentes actuaciones tienen su origen en dos cuestiones prejudiciales planteadas
por el TSJ de Asturias en los procedimientos ordinarios 771/2001 y 1316/2002 ante el TJCE,
dando lugar a los asuntos C-570/07 y C-571/07, acumulados posteriormente mediante auto del
TJCE de 28 de febrero de 2008.

11. Los dos procedimientos nacionales (procedimientos ordinarios Nº 771/2001 y Nº


1316/2002) que dan lugar al asunto que nos ocupa tienen su origen en el marco de una
resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de
Asturias, de 14 de junio de 2002, por la que se convocó concurso para la autorización de
oficinas de farmacia en esta Comunidad, así como la resolución dictada el 10 de octubre de
2002 por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias confirmando dicha resolución de
la Consejería. Estas resoluciones se dictaron en aplicación del Decreto 72/2001, de 19 de
6

julio, del Principado de Asturias1 (“Decreto”), regulador de las oficinas de farmacia y


botiquines del Principado de Asturias, cuya legalidad es objeto del segundo procedimiento.

12. Las cuestiones prejudiciales que dan causa al presente procedimiento se refieren a la
compatibilidad con el artículo 43 del Tratado CE de algunos preceptos del Decreto , que
establece ciertos criterios geográficos y demográficos para la apertura de nuevas oficinas de
farmacia en dicha Comunidad Autónoma. En particular, el TSJ de Asturias se refiere a las
siguientes cuestiones:

(i) la existencia de un Dictamen Motivado de la Comisión Europea (DA/203371), de


28 de junio de 2006 (el “Dictamen Motivado”), en el que se argumenta que los
criterios demográficos y geográficos establecidos en la normativa española sobre
establecimiento de farmacias serían contrarias al artículo 43 del Tratado CE;

(ii) la inexistencia de precedentes del TJCE que hayan establecido una interpretación a
este respecto; y

(iii) su propia percepción relativa a la falta de adecuación de las restricciones


establecidas en las normas cuestionadas para asegurar la prestación del servicio.

3. LA PARTE QUE PRESENTA LAS OBSERVACIONES

13. La Plataforma para la Defensa del Modelo Mediterráneo de Farmacia (“Plataforma”),


es una asociación española de ámbito nacional, con domicilio en Valencia, c/Conde de
Montornés 7, 46003.

14. La Plataforma tiene por objeto, de conformidad con lo establecido en sus estatutos, que
se adjuntan como Anexo 2, “la defensa del modelo mediterráneo de farmacia”, incluyendo el
mantenimiento y desarrollo de un modelo mediterráneo que se caracteriza, entre otros
aspectos, por garantizar el acceso universal e igualitario a los recursos del sistema sanitario de
salud, de modo que todos los españoles, independientemente de su situación geográfica, social
o económica, tengan acceso a los mismos medicamentos, al mismo precio, a la misma
distancia, con el mismo horario y con la misma asistencia especializada que reciben de los
farmacéuticos que, en el ejercicio privado de su profesión, prestan al mismo tiempo un
servicio de interés público. Para el cumplimiento de tal fin, la Plataforma puede ejercitar todo

1
Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de
Asturias. Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 175, de 28.7.2001.
7

tipo de acciones tanto administrativas como judiciales en defensa de sus intereses y los de sus
asociados.

15. La Plataforma está integrada tanto por profesionales del sector farmacéutico de todo el
territorio español como por otras personas interesadas en el mantenimiento del modelo
mediterráneo de farmacia, por lo que radica en interés de mi representada la defensa del
modelo que desarrolla la normativa cuestionada en este caso.

4. NORMATIVA NACIONAL CUESTIONADA

4.1. La normativa nacional cuestionada

16. Las disposiciones del Decreto cuya compatibilidad con el Tratado CE se encuentra
cuestionada, son las relativas al módulo de habitantes (artículo 2) y las distancias mínimas
entre oficinas (artículo 4):

“Artículo 2. Módulos de población

1. En cada zona farmacéutica el numero de oficinas de farmacia corresponderá


al módulo de 2.800 habitantes por oficina de farmacia. Una vez superada esta
proporción podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por la fracción
superior a 2.000 habitantes.

2. En todas las zonas básicas de salud y en todos los concejos podrá existir al
menos una oficina de farmacia. (...)

Artículo 4. Distancias mínimas

1. La distancia mínima entre los locales de oficinas de farmacia será, con


carácter general, de 250 metros, independientemente de la zona farmacéutica a la
que pertenezcan.

2. Esta distancia mínima de 250 metros deberá ser guardada igualmente en


relación con los centros sanitarios de cualquier zona farmacéutica, ya sean éstos
públicos o privados concertados de asistencia extrahospitalaria u hospitalaria, con
consultas externas o dotados de servicios de urgencia, estén los mismos en
funcionamiento o en fase de construcción.

Este requisito de distancia a los centros sanitarios no será de aplicación en las


zonas farmacéuticas con una única oficina de farmacia ni en las localidades que,
contando actualmente con una única oficina de farmacia, no sea previsible, dadas
sus características, la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

En ambos supuestos, es necesario que consten las razones en que se base la no


aplicabilidad del requisito de la distancia a centro sanitario. (...)”
8

17. Estos preceptos son desarrollados, en particular en lo que se refiere a las reglas para
medir las distancias y determinar el cumplimiento del requisito relativo a la población, en los
artículos 3 y 5 del Decreto. Asimismo, también se cuestionan los criterios de valoración
incluidos en el Anexo del Decreto “Baremos de méritos para el acceso a la titularidad de
oficinas de farmacia”, que se acompaña como Anexo 3 al presente escrito.

4.2. Contexto nacional de la normativa

18. El Decreto es de aplicación en el territorio del Principado de Asturias, si bien la gran


mayoría de Comunidades Autónomas en España cuentan con una normativa similar,
estableciendo criterios demográficos y geográficos equiparables a los previstos en el Decreto,
adaptados a las necesidades de cada región en particular.

19. Por tanto, las consecuencias que respecto del Decreto se deriven de la presente cuestión
prejudicial, así como de los procedimientos ante el TSJ de Asturias, podrían afectar no
solamente a la normativa de una Comunidad Autónoma, sino a la de la práctica totalidad del
territorio español, así como al funcionamiento y la concepción del modelo español o
mediterráneo de farmacia.

20. Esto se explica por el hecho de que el sistema de aplicación de criterios de población y
distancias se deriva de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las
Oficinas de Farmacia2, que establece en su artículo 2:

“2. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la


densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población,
con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en
el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio.

La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de


población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las
Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En
todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada
atención farmacéutica a toda la población.(...)

5. El cómputo de habitantes en las zonas farmacéuticas, así como los criterios de


medición de distancias entre estos establecimientos, se regularán por las
Comunidades Autónomas.” (el subrayado es nuestro)

2
BOE nº. 100, de 26.4.1997. (Documento 1)
9

21. De hecho, las Comunidades Autónomas tienen cierta discrecionalidad para establecer
los límites de densidad demográfica y geográfica según las necesidades de su población y la
geografía de sus provincias, de manera que se permite aumentar o reducirlos dentro de unos
márgenes establecidos en el artículo 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril (precitada), prestando
particular atención a aquellas zonas rurales, de montaña o turísticas que por sus características
pueden presentar más dificultades en el suministro:

“3. El módulo de población mínimo para la apertura de oficinas de farmacia será,


con carácter general, de 2.800 habitantes por establecimiento. Las Comunidades
Autónomas, en función de la concentración de la población, podrán establecer
módulos de población superiores, con un límite de 4.000 habitantes por oficina de
farmacia. En todo caso, una vez superadas estas proporciones, podrá establecerse
una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las Comunidades Autónomas


podrán establecer módulos de población inferiores para las zonas rurales,
turísticas, de montaña, o aquéllas en las que, en función de sus características
geográficas, demográficas o sanitarias, no fuese posible la atención farmacéutica
aplicando los criterios generales.

4. La distancia mínima entre oficinas de farmacia, teniendo en cuenta criterios


geográficos y de dispersión de la población será, con carácter general, de 250
metros. Las Comunidades Autónomas, en función de la concentración de la
población, podrán autorizar distancias menores entre las mismas; asimismo, las
Comunidades Autónomas podrán establecer limitaciones a la instalación de
oficinas de farmacia en la proximidad de los centros sanitarios.” (el subrayado es
nuestro)

22. Por otra parte, es preciso mencionar que el Decreto se dicta en desarrollo de lo que
establece el artículo 103.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad3, así como el
artículo 88.1 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento4, en cuanto que
establecen los criterios que han de tener en cuenta las Administraciones sanitarias en relación
a la planificación general de las oficinas de farmacia.

23. A la luz de lo anterior cabe concluir que las disposiciones del Decreto cuestionadas no
se encuentran aisladas, sino que forman parte de la lógica de un sistema cuyo principal
objetivo es la protección de la salud pública, garantizando la continua mejora y
mantenimiento de una calidad elevada de los servicios farmacéuticos y la igualdad de los
ciudadanos en el acceso a estos servicios.

3
BOE nº. 102, de 29.4.1986. (Documento 2)
4
BOE nº. 306 de 22.12.1990. Esta Ley, que fue derogada por la entrada en vigor de la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (BOE nº. 178, de 27.7.2006),
que recoge en su artículo 84 (Documento 3).
10

24. Para la consecución de estos objetivos es esencial la planificación administrativa de las


oficinas de farmacia, que garantiza que todos los ciudadanos podrán acceder a los servicios
prestados por las farmacias independientemente de su residencia en zonas rurales o urbanas.

25. Así, el artículo 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril (precitada) establece, entre los
principios inspiradores del sistema de salud:

“2. La asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española. El


acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad
efectiva.

3. La política de salud estará orientada a la superación de los desequilibrios


territoriales y sociales.”

26. En este mismo sentido, como destaca la Exposición de Motivos de la Ley 29/2006, de 26
de julio (precitada): “El trabajo que los farmacéuticos y otros profesionales sanitarios
desarrollan en los procedimientos de atención farmacéutica también tienen una importancia
esencial, ya que asegura la accesibilidad al medicamento ofreciendo, en coordinación con el
médico, el consejo sanitario, seguimiento farmacoterapéutico y apoyo profesional a los
pacientes”.

27. La regulación pública de los establecimientos sanitarios de titularidad privada que son las
farmacias se instrumenta, por tanto, mediante la planificación administrativa, con el esencial
objetivo de garantizar el servicio universal para que todos los ciudadanos tengan asegurada la
existencia de un establecimiento geográficamente cercano, en los que se preste un servicio en
condiciones de continuidad y regularidad.

4.3. Contexto comunitario de la normativa

28. El Derecho comunitario tampoco es ajeno a la relevancia de la protección de la salud y


de los servicios sanitarios - incluyendo los servicios farmacéuticos - como queda de
manifiesto al analizar tanto el derecho primario como derivado.

29. Así, el propio Tratado CE prevé en su artículo 152: “Al definirse todas las políticas y
acciones de la Comunidad se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana” (el
subrayado es nuestro), previendo expresamente la subsidiariedad de la actuación
comunitaria frente a la actuación por parte de los Estados miembros, en particular “en
materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica”.
11

30. En este sentido, en referencia a la protección de los consumidores en la Comunidad, el


artículo 153 del Tratado CE reitera que “[p]ara promover los intereses de los consumidores y
garantizarles un alto nivel de protección, la Comunidad contribuirá a proteger la salud, la
seguridad y los intereses económicos de los consumidores (...)” (el subrayado es nuestro).

31. La importancia de una eficaz protección de los pacientes y de la salud pública a un alto
nivel en la Unión Europea se refuerza a la vista de lo establecido en la Directiva del Consejo y
del Parlamento Europeo 2006/123/CE, de 12 de diciembre (de servicios en el mercado
interior) (“Directiva de Servicios”). En efecto, en su considerando 22 la Directiva de
Servicios prevé la exclusión de los servicios sanitarios de su ámbito de aplicación,
entendiéndose por servicios sanitarios “los servicios sanitarios y farmacéuticos prestados por
profesionales de la salud a sus pacientes con objeto de evaluar, mantener o restaurar su
estado de salud cuando estas actividades estén reservadas a profesiones reguladas en el
Estado miembro en que se presta el servicio”.

32. Dicha exclusión de los servicios farmacéuticos queda recogida en el articulado de la


Directiva de Servicios, que en el artículo 2.2.f), establece expresamente que los servicios
sanitarios, prestados o no en establecimientos sanitarios, independientemente de su modo de
organización y de financiación a escala nacional y de su carácter público o privado, quedan
fuera del ámbito de aplicación de la Directiva.

33. Por otra parte, conviene destacar que la Directiva de Servicios establece en su artículo
15.2 que, con respecto a los servicios incluidos en su ámbito de aplicación (que no es el caso
de las oficinas de farmacia), están admitidas las limitaciones de carácter cuantitativo o
territorial a la libre prestación de servicios y, concretamente, aquellas fijadas en función de la
población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores. A tenor de la Directiva de
Servicios, esas limitaciones son admisibles, siempre que no sean discriminatorias, y sean
necesarias y proporcionales al objetivo perseguido, como en el presente caso.

34. Por último, el considerando 2 de la Directiva 85/432/CEE5 y el considerando 26 de la


Directiva 2005/36/CE6 reconocen que ninguna de estas directivas garantiza la coordinación de

5
Directiva 85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas. DOCE L 253,
de 24.9.1985. El considerando 2 establece que: “Considerando que, por otra parte, la presente Directiva no
garantiza la coordinación de todas las condiciones de acceso a las actividades farmacéuticas y su ejercicio;
que, en particular, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de
medicamentos continúan siendo competencia de los Estados miembros.”
12

todas las condiciones de acceso a las actividades farmacéuticas y su ejercicio, especificando


que la distribución geográfica de farmacias sigue siendo competencia de los Estados
miembros. A este respecto, es preciso señalar que la Comisión Europea, en su Dictamen
Motivado, vacía de valor estos considerandos por estimar que no se puede deducir de ellos un
principio general que excluiría estas cuestiones del ámbito de aplicación del Tratado CE y, en
particular, de las disposiciones relativas a las libertades fundamentales en el mercado interior.

35. En este sentido, conviene recordar que los considerandos deben servir en cualquier caso
como principios inspiradores del cuerpo dispositivo al que acompañan y del sistema en el que
se incardinan y, en consecuencia, ser tenidos en cuenta en la interpretación y aplicación de las
mismas ya que, de lo contrario, se estaría vaciando a dichos considerandos de todo valor
jurídico.

5. LEGALIDAD DE LA NORMATIVA CUESTIONADA

36. En el actual procedimiento se trata de dilucidar, de conformidad con lo planteado por el


TSJ de Asturias, cómo ha de interpretarse el artículo 43 del Tratado CE a la luz de las bases
de la convocatoria para la autorización de las nuevas oficinas de farmacia en el Principado de
Asturias y, por tanto, a la luz de las disposiciones cuestionadas del Decreto.

37. El artículo 43 del Tratado CE consagra una de las cuatro libertades fundamentales del
Mercado Único, la libertad de establecimiento, prohibiendo “las restricciones a la libertad de
establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado
miembro”.

38. Pese a la relevancia de dicho precepto en la construcción y el funcionamiento de la


Comunidad Europea, es preciso señalar que dicha libertad de establecimiento dista de ser un
derecho absoluto y prioritario, sino que su interpretación puede y debe matizarse según la
medida concreta analizada.

6
Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al
reconocimiento de cualificaciones profesionales. DOUE L 22, de 30.9.2005. El considerando 26 establece:
“La presente Directiva no coordina todas las condiciones de acceso a las actividades del ámbito
farmacéutico y su ejercicio. En concreto, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de
dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por otra parte, la
presente Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas
condiciones a dicha práctica.”
13

39. Así, en la presente Sección del escrito se probará que la normativa cuestionada es
conforme con el Derecho comunitario, ya que las restricciones que dicha normativa
establece deben ser consideradas conforme a los criterios que al respecto ha establecido la
jurisprudencia comunitaria7, a saber:

a) las medidas carecen de carácter discriminatorio;

b) se encuentran justificadas por razones imperiosas de interés general; y

c) son proporcionadas y adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos sin ir más
allá de lo necesario para alcanzarlos.

40. A continuación se analizará en detalle, en primer lugar, el carácter no discriminatorio de


la normativa cuestionada, así como, a continuación, la justificación de las restricciones
geográficas y demográficas por razones imperiosas de interés general - la protección de la
salud pública, y, por último, su carácter proporcionado y adecuado para la consecución de
dicho objetivo de interés general.

5.1. La normativa cuestionada carece de carácter discriminatorio

41. En primer lugar, es preciso afirmar que la normativa cuestionada carece de carácter
discriminatorio, es decir, que no tiene por objeto ni por efecto dificultar o impedir el
establecimiento de una farmacia en Asturias - ni en otras regiones españolas con normativas
similares - por parte de nacionales de otros Estados miembros.

42. Así, el concepto de discriminación en el ámbito específico de la libertad de


establecimiento ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria como un trato
diferenciado entre operadores nacionales y de otros Estados miembros. En este sentido se
pronuncia la sentencia del TJCE de 8 de junio de 1999 (asunto C-337/97, Meeusen)8, al
señalar que:

“(...) debe recordarse que el artículo 52 del Tratado garantiza la aplicación del
trato nacional a los nacionales de un Estado miembro y prohíbe toda
discriminación, por razón de la nacionalidad, que obstaculice el acceso a dicha
actividad o su ejercicio. Conforme afirmó el Tribunal de Justicia en su sentencia de

7
Vid. Sentencia del TJCE de 30.11.1995, Gebhard, asunto C-55/94, Rec. 1995, pág. I-4165.
8
Sentencias del TJCE de 8.6.1999, C.P.M. Meeusen c. Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep, asunto
C-337/97, Rec. 1999, pág. I-3289, párrafo 27; de 1.2.1996, Procedimiento penal entablado contra
Gianfranco Perfili, asunto C-177/94, Rec. 1996, pág. I-161, párrafo 17; y de 28.1.1986, Comisión c.
República Francesa, asunto 270/83, Rec. 1986, pág. I-273, párrafos 1 y 24.
14

10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo (C-111/91, Rec. p. I-817), apartado


17, dicha prohibición (...) se refiere (...) a todo obstáculo a las actividades por
cuenta propia de los nacionales de otros Estados miembros que consista en un
trato diferenciado de estos últimos en comparación con los propios nacionales,
previsto por una disposición legal, reglamentaria o administrativa de un Estado
miembro o resultante de la aplicación de dicha disposición o de prácticas
administrativas” (énfasis añadido).

43. A la luz de lo anterior, cabe afirmar que la normativa cuestionada no presenta carácter
discriminatorio por razón de la nacionalidad ya que los requisitos exigidos para la apertura de
una oficina de farmacia no son de carácter discriminatorio ni por su objeto ni por sus efectos.

44. En lo que respecta al objeto de las medidas, la normativa cuestionada prevé condiciones
objetivas que se aplican indistintamente sin tener en cuenta la nacionalidad o procedencia de
las personas. Las exigencias relativas a la densidad de población y la distancia mínima entre
farmacias para obtener autorización de explotación de oficinas de farmacia son requisitos
objetivos, establecidos previamente a la licitación de la apertura de nuevas oficinas de
farmacia y aplicables a todos los ciudadanos comunitarios con independencia de su
nacionalidad.

45. Las medidas cuestionadas tampoco son discriminatorias respecto de sus efectos ya que
no afectan especialmente a los ciudadanos de otros Estados miembros. Los ciudadanos de
todos los Estados miembros pueden tener acceso a la apertura de una oficina de farmacia en
territorio de la Comunidad de Asturias en las mismas condiciones que los nacionales. Prueba
de esto es que hay farmacéuticos titulados en otros Estados miembros e incluso de fuera de la
Unión Europea que actualmente son propietarios de oficinas de farmacia en España, como
queda demostrado en virtud de los ejemplos incorporados al listado que se acompaña como
Anexo 4.

46. A la luz de lo expuesto cabe concluir que la normativa cuestionada no es discriminatoria


por su objeto ni por sus efectos, puesto que no dificulta ni impide el establecimiento de una
farmacia por parte de nacionales de otros Estados miembros.

5.2. La normativa cuestionada se justifica por razones imperiosas de interés general

5.2.1. Justificación de las medidas por la protección de la salud

47. Como se ha mencionado, el artículo 43 del Tratado CE consagra la libertad de


establecimiento en la Unión Europea. Sin embargo, no se trata de una libertad o un derecho
absoluto, sino que su aplicación debe matizarse según el caso concreto.
15

48. Así, uno de los motivos que pueden justificar una mayor moderación en la aplicación de
las libertades fundamentales del mercado interior europeo es, precisamente, el objetivo de la
protección de la salud pública. Así resulta de una constante jurisprudencia en la materia9 que
reconoce que la protección de la salud pública constituye una razón imperiosa de interés
general susceptible de justificar determinadas restricciones a las libertades fundamentales
comunitarias, entre las que se incluye la libertad de establecimiento.

49. El conjunto de medidas que componen el régimen de apertura de oficinas de farmacia


en la Comunidad de Asturias persigue garantizar la mejora y mantenimiento de una calidad
elevada de los servicios farmacéuticos y la igualdad de los ciudadanos en el acceso a estos
servicios. Gracias a las limitaciones geográficas y demográficas, el Estado cuenta con los
medios para asegurar que todos los ciudadanos podrán acceder a los servicios prestados por
las oficinas de farmacia independientemente de su residencia en zonas rurales o urbanas.

50. Así, la regulación pública de los establecimientos sanitarios de titularidad privada que son
las oficinas de farmacia se instrumenta mediante la planificación administrativa, con el objetivo
de garantizar el servicio universal para que todos los ciudadanos tengan asegurada la existencia
de un establecimiento geográficamente cercano, en el que se preste un servicio en condiciones de
continuidad y regularidad.

51. La ausencia de barreras que limiten el desarrollo de una actividad económica, así como
la autonomía de la voluntad en la elección del lugar donde establecer o desarrollar esa
actividad, son manifestaciones primarias de la libertad de empresa y de la libertad del
ejercicio de profesiones colegiadas.

52. Sin embargo, a este respecto es preciso destacar, en primer lugar, que en España se ha
optado por un diseño del sector farmacéutico al margen de criterios comerciales y de empresa,
interviniendo el Estado en varias fases de la cadena de valor del medicamento para minimizar
los graves riesgos que se podrían derivar de problemas como el desabastecimiento o la falta
de acceso al medicamento y al asesoramiento farmacéutico, etc. En consecuencia, la
valoración del sector farmacéutico de conformidad con criterios meramente mercantiles no
puede sino chocar frontalmente con la concepción del sistema farmacéutico español, en el que
se encuadran las medidas discutidas.

9
Sentencias del TJCE de 1.2.2001, Dennos Mac Quen y otros, asunto C-108/96, Rec. 2001, pág. I-837, párrafo
28; y de 28.4.1998, Raymond Kohll y Union des caisses de maladie, asunto C-158/96, Rec. 1998, pág. I-
1931, párrafos 50 y 51.
16

53. En este contexto han de entenderse otras medidas como las relativas al acceso a la
profesión, que en España establecen que, con independencia de la nacionalidad, el titulado
universitario que sea Licenciado en Farmacia no tiene plena libertad para abrir una oficina de
farmacia, ni tampoco para ubicarla donde crea conveniente. Conforme a lo establecido en el
artículo 84.2.a) de la Ley 29/2006, de 26 de julio (precitada), una de las manifestaciones de la
regulación pública de estos establecimientos sanitarios de carácter privado es la planificación
general de las oficinas de farmacia a fin de garantizar la adecuada asistencia farmacéutica.

54. Así, no se permite la iniciativa privada en la apertura de nuevas oficinas, sino que se
impone la planificación pública de manera que, en lugar del análisis por cada profesional
colegiado de la localización más satisfactoria para sus intereses individuales, la Administración
valora los intereses generales para la satisfacción general de las necesidades de dispensación de
medicamentos y otros compuestos farmacéuticos.

55. Si bien esta planificación territorial de la apertura de nuevas farmacias puede constituir
una restricción a la libertad de establecimiento, esta libertad se puede limitar, de forma
proporcionada, por razones imperiosas de interés general de naturaleza sanitaria, como ocurre
con la limitación del número de oficinas de farmacia que resulta de la planificación
administrativa, que persigue no sólo garantizar la universalidad de la prestación, sino también
contribuir a la racionalización del gasto público farmacéutico.

56. El TJCE ha reconocido la posibilidad de limitar la libertad de establecimiento,


reservando ciertos derechos a ciudadanos que tuvieran un vínculo especial (en términos por
ejemplo de residencia) con una determinada área geográfica (y ello, siempre y cuando el
criterio no tuviera carácter discriminatorio en términos de nacionalidad). Así, cierta normativa
austriaca que reservaba el derecho de adquirir propiedades inmobiliarias a los residentes en
una determinada región fue considerada compatible con el Tratado CE, en la medida en que
perseguía un objetivo legítimo (en el caso austriaco, la ordenación del territorio y el
mantenimiento, en interés general, de una población permanente y una actividad económica
autónoma respecto del sector turístico en ciertas regiones, en particular teniendo en cuenta la
fuerte concentración estacional de los desplazamientos de los turistas, que contrasta con la
fuerte despoblación de algunas de esas localidades fuera de la temporada de verano)10.

10
Sentencia del TJCE, de 1.6.1999, Konle, asunto C-302/97, Rec. 1999, pág. I-3099, párrafo 40. En este mismo
sentido, sentencias del TJCE de 5.3.2002, Hans Reisch y otros c. Bürgermeister der Landeshauptstadt
Salzburg y Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg (asuntos acumulados C-515/99 y C-527 a
17

57. En este mismo sentido, cabría considerar que el objetivo perseguido por la normativa
cuestionada, que es la necesidad de proveer de farmacias a los territorios más desfavorecidos
y, por tanto, económicamente menos atractivos para los proveedores de servicios, justificaría
también la legalidad de la norma restrictiva de la libertad de establecimiento. En efecto, la
norma cuestionada persigue incentivar a los profesionales del sector a establecerse en el
Principado de Asturias con la esperanza de poder prosperar y trasladarse a un centro urbano
con mayor atractivo económico, ya que la experiencia en zonas remotas o rurales se valora
adicionalmente en los baremos establecidos para los concursos de apertura de nuevas
farmacias iniciados por las Comunidades Autónomas.

58. Dado que situar una farmacia en una zona rural tiene poco atractivo económico para un
farmacéutico, resulta lógico y necesario desde el punto de vista del legislador establecer
medidas, como las que se discuten en el presente procedimiento, tendentes a dar cobertura
farmacéutica a todos los territorios.

59. En definitiva, estas medidas buscan garantizar una protección igual de todos los
consumidores en el territorio asturiano y una alta calidad del servicio farmacéutico sin
necesidad de concesión de subvenciones ni de medidas adicionales que impliquen un mayor
coste para el Estado.

5.2.2. Carácter de servicio de interés general de los servicios sanitarios

60. El Tratado CE admite la no aplicación, o la aplicación menos estricta de sus normas, a


aquellas empresas que ejerzan actividades de interés general. Así, el artículo 86.2 del Tratado
CE establece que:

“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general


o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del
presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que
la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento
de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no
deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la
Comunidad” (el subrayado es nuestro).

61. La importancia para la Unión Europea de las empresas que desarrollan dichos servicios
de interés general ha quedado asimismo reflejada en el artículo 16 del Tratado CE, que
destaca el “lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores

540/99) y Anton Lassacher y otros c. Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg y


Grundverkehrslandeskommission des Landes Salzburg (asuntos acumulados C-519/99 a C-524/99 y C-
18

comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y


territorial”.

62. El Libro Blanco sobre los servicios de interés general11 reconoce plenamente el interés
general de los servicios sanitarios en su apartado 4.4: “( ) los servicios sociales y sanitarios
de interés general están centrados en la persona, garantizan a los ciudadanos el disfrute
efectivo de sus derechos fundamentales y un elevado nivel de protección social, y refuerzan la
cohesión social y territorial”.

63. Por tanto, la prestación de servicios de interés general puede justificar una excepción a
las normas del Tratado CE, no sólo en materia de Derecho de la competencia, sino también en
lo que respecta a las libertades fundamentales previstas en el Tratado CE, incluyendo la
libertad de establecimiento12.

64. La atribución a ciertas empresas de una misión de interés general corresponde a los
Estados miembros. En este sentido la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo,
al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, en la que se
presenta el Libro Blanco, se refiere a: “la conveniencia de organizar y regular los servicios
de interés general a un nivel lo más próximo posible a los ciudadanos y la necesidad de
respetar escrupulosamente el principio de subsidiariedad”.

65. Los Estados miembros atribuirán misiones de interés general en aquellos casos en que
las fuerzas del mercado no basten por sí solas para prestar los servicios de forma
satisfactoria13. La normativa aplicable a las empresas que llevan adelante esa misión no ha de
regirse por criterios meramente económicos, sino que serán otros criterios, tales como la
igualdad de los ciudadanos en el acceso a un determinado servicio, los que las inspiren.

66. Por tanto, se trata de asegurar la provisión de un servicio que no sería realizado si su
ejecución se dejase en manos de empresas con fines puramente mercantiles o si no se

526/99), Rec. 2002, pág. I-2157, párrafo 34.


11
COM (2004) 374, de 12.5.2004.
12
Así ha quedado confirmado en la jurisprudencia comunitaria, en particular, vid. la sentencia del TJCE de
18.6.1991, ERT/CPE, asunto C-260/89, Rec. 1991, p. I-2925.
13
En este mismo sentido, vid. Comunicación de la Comisión “Los servicios de interés general en Europa”,
DOCE C 17, de 19.1.2001.
19

garantizasen ciertos derechos especiales14 a las empresas que presten los mencionados
servicios de interés general.

67. La Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa


(precitada) ha reconocido expresamente la discrecionalidad de los Estados miembros para
decidir qué servicios son de interés general basándose en las características particulares de los
mismos. Dicha discrecionalidad sólo puede ser objeto de control en caso de error manifiesto
de apreciación, cosa que difícilmente se podrá alegar en este caso.

68. Esa Comunicación reconoce, en su apartado 22, que dicha discrecionalidad de los
Estados para definir sus políticas es aún más amplia en aquellas materias que no han sido
armonizadas, como la que nos ocupa en el presente procedimiento, correspondiendo la
decisión sobre si un servicio es de interés general o no y el modo en que debe prestarse
principalmente a nivel local. A tal fin, el Estado ha de encomendar expresamente dichos
servicios de interés general a las empresas que han de desarrollarlos.

69. En relación con el asunto que nos ocupa, es preciso señalar, en primer lugar, que el
carácter de interés general de los servicios sanitarios, en particular los farmacéuticos, es
incuestionable.

70. La oficina de farmacia es un establecimiento sanitario privado de interés público, lo que


se traduce en una bifurcación entre los intereses públicos cuya satisfacción se le encomiendan,
y la titularidad privada de esa actividad profesional de contenido comercial, cuyo ejercicio
requiere la obtención previa de una autorización administrativa de control sanitario.

71. En España, la consideración de las oficinas de farmacia como establecimientos


sanitarios de titularidad privada es uniforme en la jurisprudencia del Tribunal Supremo15, que

14
Sentencia del TJCE de 19.5.1993, Procedimiento penal entablado contra Paul Corbeau, C-320/91, Rec.
1993, pág. I-02533, párrafo 14; y la sentencia del TJCE de 27.4.1994, Gemeente Almelo y otros /
Energiebedrijf IJsselmij, C-393/92, Rec. 1994, pág. I-1477, párrafo 48.
15
Así lo destaca, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
administrativo, Sección 7ª) nº 7752/1996 de 24.3.1998 (Documento 4):
“... en nuestro Derecho (sentencias de esta Sala de 30 de Junio de 1.995 y 4 de Abril de 1.997) se
configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de servicio público impropio o de
servicio de interés público sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, sobre la base de que las
oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público, considerándose la
profesión de farmacéutico como liberal, pero sujeta, como servicio público que es, a la intervención
administrativa necesaria para garantizar este último, por lo que el ejercicio de la profesión de
farmacéutico en Oficinas de Farmacia (sentencia de esta Sala de 9 de Junio de 1.988) no ha sido nunca
un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario que siempre necesitó
autorización administrativa previa”.
20

ha reconocido repetidamente que se trata de una actividad privada de interés público. El


argumento es reiterado por múltiples sentencias del Tribunal Supremo, que vinculan esa
calificación jurídica al régimen de planificación administrativa y a la titularidad y propiedad
privada de la oficina de farmacia16; a título ilustrativo baste citar aquí la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de marzo de 199817:

“... en nuestro Derecho (sentencias de esta Sala de 30 de Junio de 1.995 y 4 de


Abril de 1.997) se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los
caracteres de servicio público impropio o de servicio de interés público
sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, sobre la base de que las
oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés
público, considerándose la profesión de farmacéutico como liberal, pero sujeta,
como servicio público que es, a la intervención administrativa necesaria para
garantizar este último, por lo que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en
Oficinas de Farmacia (sentencia de esta Sala de 9 de Junio de 1.988) no ha sido
nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público
sanitario que siempre necesitó autorización administrativa previa”. (el subrayado
es nuestro)

72. También la normativa española18 atribuye a los farmacéuticos diversas funciones que,
en principio, no corresponderían propiamente a un establecimiento mercantil, como, por
ejemplo y entre otras muchas, los farmacéuticos desarrollan funciones de vigilancia y
seguimiento de las recetas médicas dispensadas, la obligación de dispensar consejo a los
pacientes, la colaboración en el control de las reacciones de los medicamentos, la
colaboración con las autoridades sanitarias en campañas de promoción y protección de la
salud, o las llamadas “guardias”, que garantizan la continuidad y regularidad en la prestación
del servicio.

16
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) nº 137/1995 de
30.6.1995 (Documento 5):
“Los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y
configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de
"servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos y no
solo, de manera excluyente, la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea
la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. (...) Y en este mismo sentido
se pronuncian múltiples sentencias de este Alto Tribunal citadas por la representación de los propios
recurrentes, como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de
1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de
las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la
justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la
necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las
oficinas de farmacia en otras partes del mismo.”.
17
Sentencia del Tribunal Supremo de 24.3.1998 (precitada).
18
La legislación española, en particular, la Ley 29/2006, de 26 de julio de 2006 (precitada); Ley 14/1986
General de Sanidad (precitada); Ley 25/1990 (precitada).
21

73. Por tanto, aunque la oficina de farmacia es un establecimiento de titularidad privada,


por razón de su carácter sanitario está sujeto al cumplimiento de unas obligaciones de servicio
público. No estamos ante una actividad empresarial plenamente liberalizada, sino sujeta a
regulación pública y al cumplimiento de obligaciones que se imponen para satisfacer los
intereses generales en materia sanitaria.

74. Conviene destacar además que por soportar y cumplir esas obligaciones de servicio las
oficinas de farmacia no perciben ninguna compensación. Efectivamente, el sacrificio
adicional que comportan no es objeto de compensación económica, pues la Administración no
les abona una ayuda u otro tipo de percepción por ese concepto. Tampoco los pacientes o
usuarios del servicio de las oficinas de farmacia soportan esas consecuencias, pues en el
cálculo del precio no se tiene expresamente en consideración el cumplimiento de las
obligaciones de servicio público (ni siquiera los servicios de guardia son remunerados, no
aplicándose ningún sobreprecio a la dispensación en caso de guardia, a diferencia de otros
países).

75. En ese conjunto de circunstancias podría considerarse que aunque no hay una
compensación económica expresa, el mecanismo de compensación se infiere del conjunto de
particularidades del estatuto del titular y propietario de la oficina de farmacia, estatuto
jurídico en el que hay ventajas en menos (como la de cumplir sin compensación las
obligaciones de servicio público), que en alguna medida se compensan con otras ventajas en
más (como las que resultan del régimen de propiedad de la oficina de farmacia).

76. En el caso de las oficinas de farmacia que aquí interesa, la regulación pública de los
establecimientos sanitarios de titularidad privada se instrumenta mediante la planificación
administrativa, con el objetivo de garantizar el servicio universal para que todos los
ciudadanos tengan asegurada la existencia de un establecimiento geográficamente cercano, en
los que se preste un servicio en condiciones de continuidad y regularidad, y dotados de unas
existencias mínimas de medicamentos. Uno de los rasgos que caracteriza al estatuto del
particular que presta servicios de interés general, es tener que cumplir las obligaciones de
servicio público que se le imponen. Se entiende por “obligación de servicio público” (OSP),
aquélla que el prestador no asumiría espontáneamente si sólo considera su propio interés
comercial, o que no asumiría en la misma medida, ni en las mismas condiciones, por razón de
sus exclusivos intereses empresariales.
22

77. Dejando al margen el sometimiento a la planificación administrativa, sin ninguna


pretensión de hacer un listado completo y exhaustivo, entre otras obligaciones de servicio
público de las oficinas de farmacia cabe destacar las siguientes: (i) la obligación de dispensar
medicamentos a todo el que los solicite; (ii) la garantía de la regularidad y continuidad de la
dispensación; (iii) la aplicación de precios y márgenes comerciales autorizados; (iv) la
colaboración con la Administración en tareas formativas e informativas.

78. A continuación se explican en detalle algunas de las obligaciones de servicio público


desarrolladas por las oficinas de farmacia:

5.2.2.1. La obligación de dispensar medicamentos

79. Mientras que un empresario que desarrolla una actividad plenamente liberalizada goza de
total autonomía a la hora de aceptar o rechazar a sus clientes, el titular de la oficina de farmacia
está obligado a prestar el servicio de dispensación de medicamentos. Conforme a lo establecido
en el artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio (precitada): “Las oficinas de farmacia
vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares
como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas”.

80. Para hacer efectivo el cumplimiento de esa obligación, el titular y propietario de la oficina
de farmacia debe hacer una inversión para disponer permanentemente de existencias mínimas
suficientes para atender la demanda de los pacientes que pidan la dispensación de los
medicamentos sujetos a financiación pública. La realización forzosa de esa inversión es una clara
limitación de la libertad de empresa.

81. Además, la obligación del farmacéutico de dispensar medicamentos en ocasiones va más


allá de los requisitos legales. Así, al organizar el “stock” el farmacéutico debe tener en cuenta el
perfil singular o las particulares necesidades de la población a la que presta servicios
farmacéuticos (por ejemplo, cuando hay un gran número de ancianos), o las peculiaridades de la
localización geográfica de la oficina de farmacia (por ejemplo, cuando está situada en un zona
mal comunicada o de difícil acceso). Esas peculiaridades deben ponderarse por el farmacéutico a
la hora de determinar su “stock”, de manera que pueda satisfacer las potenciales demandas de los
pacientes, ya que en caso contrario corre el riesgo de ser sancionado. Esta obligación no obedece
a criterios comerciales, sino únicamente de salud pública, alejándose de un concepto de oficina
de farmacia que goza de plena libertad de empresa y está abierta a la más absoluta competencia
del mercado.
23

5.2.2.2. La obligación de garantizar la regularidad y continuidad en la


dispensación

82. Aunque sea una actividad privada, el titular y propietario de la oficina de farmacia no goza
de plena libertad para abrir o cerrar a su antojo el establecimiento sanitario de interés público. No
se trata sólo de la imposición de un horario mínimo de apertura del establecimiento y de atención
al público; la obligación de servicio público también implica la imposición de guardias, o el
control administrativo del cierre temporal del establecimiento. Las guardias garantizan que a
cualquier hora, de cualquier fecha, exista siempre alguna oficina de farmacia abierta.

5.2.2.3. La obligación de aplicar precios y márgenes comerciales autorizados

83. La oficina de farmacia tiene carácter mixto porque implica el desarrollo de una actividad
profesional cuya vertiente comercial es objeto de una severa regulación pública, que entre otros
aspectos incide en el precio de los productos. La regla general es que no hay libertad ni en la
fijación del precio del medicamento, ni en el establecimiento de los honorarios profesionales que
corresponden al titular y propietario de la oficina de farmacia.

84. Después de la generalizada liberalización de precios dispuesta en España por el Real


Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio19, hay muy pocos precios que en el ámbito nacional están
sujetos al régimen de “precios autorizados”. En general, dejando al margen los precios
autorizados de ámbito autonómico, en el ámbito nacional sólo existen unos pocos sectores en los
que existan precios autorizados, entre otros: (i) electricidad; (ii) gas canalizado para usos
domésticos y comerciales; (iii) los costes de comercialización de los gases licuados del petróleo;
(iv) transporte público; (v) especialidades farmacéuticas (excepto las publicitarias).

85. Mientras que para las ópticas hay libertad de precios, es la Administración quien fija el
precio de venta al público de los medicamentos. A tal efecto se tiene en cuenta tanto el “precio
industrial máximo”, como los “costes de comercialización”. Pues bien, entre otros costes de
comercialización figuran los de “distribución” por los almacenes mayoristas, y los de
“dispensación” por las oficinas de farmacia20. En consecuencia, el margen comercial que

19
Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y
Liberalización de la Actividad Económica, BOE nº. 139, de 8.6.1996. (Documento 6)
20
A tenor de lo establecido en el artículo 90 de la Ley 29/2006 (precitada):
“1. Corresponde al Consejo de Ministros, por real decreto, (...), establecer el régimen general de fijación
de los precios industriales de los medicamentos, así como de aquellos productos sanitarios que vayan a
ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de
receta oficial, en territorio nacional, que responderá a criterios objetivos.
24

obtiene el titular de la oficina de farmacia no es resultado del libre juego de la oferta y la


demanda del mercado, sino que lo fija la Administración teniendo en cuenta los intereses
generales en materia de salud pública.

86. La Administración del Estado detalla cuál es la cuantía económica que conforma los
honorarios profesionales que corresponde al titular de la oficina de farmacia por la dispensación
de medicamentos21. El farmacéutico sólo puede hacer descuentos en el caso concreto de las
llamadas “especialidades médicas publicitarias” (aquellas que están al margen de la
financiación pública del sistema sanitario)22, y en ese caso la rebaja máxima está tasada al 10 por
ciento del precio de venta al público, impuestos incluidos23.

87. Por otra parte, cabe destacar que, al tratarse de un sector con una fuerte intervención estatal
en materia de precios, las potenciales economías de escala, u otros beneficios que para sus
propietarios se derivasen de la liberalización de las oficinas de farmacia, no se traducirían en una
mejora de las condiciones económicas para el consumidor, puesto que, como se ha expuesto, los
precios y márgenes se fijan legalmente. Asimismo, en los productos en los que cabría cierta
competencia en los precios (las llamadas especialidades médicas publicitarias), la experiencia ha

Las cuantías económicas correspondientes a los conceptos de la distribución y dispensación de los


medicamentos y de dichos productos sanitarios son fijados por el Gobierno, (...) tomando en
consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.
2. En el marco del procedimiento de financiación de los medicamentos con fondos públicos (...),
corresponde a la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, (...), fijar, motivadamente y
conforme a criterios objetivos, el precio industrial máximo para los medicamentos y productos sanitarios
que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, con cargo a
fondos públicos, y que se dispensen, a través de receta oficial, en territorio nacional. (...)
3. La Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos tendrá en consideración los informes
sobre utilidad terapéutica de los medicamentos que elabore la Agencia Española de Medicamentos y
Productos Sanitarios. (...).”.
21
Artículo 2 del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto
farmacéutico y de racionalización del uso de los medicamentos (BOE nº. 151, de 24.6.2000). (Documento 7)
“Uno. (...)
“1. El margen profesional de las oficinas de farmacia por dispensación y venta al público de
especialidades farmacéuticas de uso humano se fija en el 27,9 por 100 sobre el precio de venta al público
sin impuestos, para aquellas especialidades cuyo precio de venta de laboratorio sea igual o inferior a
13.035 pesetas. Para las presentaciones de especialidades farmacéuticas de precio de venta de
laboratorio superior a 13.035 pesetas el margen es de 5.580 pesetas por envase.
2. Sin perjuicio de lo anterior, el margen profesional de las oficinas de farmacia por dispensación y venta
al público de especialidades farmacéuticas genéricas se fija en el 33 por 100 sobre el precio de venta al
público sin impuestos.
3. En el caso de dispensación de especialidades farmacéuticas publicitarias, las oficinas de farmacia
disponen de la facultad de aplicar descuentos de hasta el 10 por 100 en el precio de venta al público
impuestos incluidos, fijado en el envase, que será considerado precio máximo de venta al público, de
acuerdo con lo previsto en la disposición adicional octava de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del
Medicamento”..
22
Artículo 78.1.a), y artículo 89.2 de la Ley 29/2006, de 26 de julio (precitada).
25

demostrado que una liberalización del precio del medicamento no suele conllevar una bajada de
su precio, puesto que la intervención estatal garantiza unos precios menores a los que fija el
mercado libre.

5.3. Adecuación y proporcionalidad de la normativa

88. El análisis de la proporcionalidad de las normas cuestionadas debe llevarse a cabo desde
un punto de vista amplio. Se podría considerar más adecuada para analizar la
proporcionalidad la realización de una ponderación entre intereses, en la que se consideren los
objetivos de interés general perseguidos y los intereses de particulares afectados por dicha
normativa24.

89. La normativa cuestionada cumple los requisitos de adecuación y proporcionalidad a los


objetivos perseguidos, es decir, proporcionar un servicio farmacéutico de calidad en la
totalidad del territorio asturiano.

90. Las normas cuestionadas son objetivamente adecuadas para alcanzar dicha finalidad,
que se traduce en que el servicio de farmacias cumple con la finalidad de proximidad ya que
casi la totalidad de la población de la Comunidad de Asturias dispone de una oficina de
farmacia en su lugar de residencia, ya sea en el medio urbano o en el ámbito rural.

23
Artículo 4 del Real Decreto 823/2008, de 16 de mayo, por el que se establecen los márgenes, deducciones y
descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano (BOE nº. 131,
de 30.5.2008) (Documento 8).
24
Este tipo de análisis amplio de la proporcionalidad de una medida ha sido llevado a cabo en la sentencia del
TJCE de 25.7.1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, asunto, C-1/90 y C-176/90, Rec.1991,
pág. I-4151. En dicha sentencia se trataba de una normativa catalana que prohibía la publicidad de bebidas
alcohólicas en determinados lugares con una graduación superior a 23 grados. El TJCE consideró que el
objetivo perseguido, a saber, la lucha contra el alcoholismo, era proporcional a los efectos restrictivos de la
medida. Así, el TJCE consideró que:
“14. en primer lugar es necesario analizar si la legislación en cuestión es de una naturaleza adecuada
para proteger la salud pública y, en segundo lugar, es proporcionada al objetivo perseguido.
15. En lo que se refiere al primer punto, basta observar ( ) que la publicidad promueve el consumo y
que la existencia de normas restrictivas de la publicidad de bebidas alcohólicas con el fin de combatir el
alcoholismo refleja una preocupación por la salud pública.
16. En lo que se refiere al segundo punto, es preciso señalar que en el actual estado del Derecho
comunitario, en el que no hay normas comunes o armonizadas que rigen de manera general la publicidad
de bebidas alcohólicas, compete a los Estados miembros decidir sobre el grado de protección que desean
otorgar a la salud pública y la manera en que dicha protección debe ser alcanzada. No obstante, esto
deberá realizarse dentro de los límites establecidos por el Tratado y, en particular, en consonancia con
el principio de proporcionalidad. (...)
18. Por otra parte, la medida cuestionada no prohíbe toda publicidad de dichas bebidas, sino solamente
en lugares específicos que ( ) son especialmente frecuentados por motoristas y jóvenes, dos categorías
de la población respecto de las cuales la campaña contra el alcoholismo es especialmente importante.
Por tanto, [la medida] no puede ser considerada desproporcionada respecto de su objetivo”. (el
subrayado es propio).
26

91. Así queda demostrado en el estudio “Una imagen vale más de mil palabras”, de 2008,
que se adjunta como Anexo 5, en el que se analiza la relación entre la distribución de la
población y de las farmacias en varios países de la UE. Este Estudio resulta además de
particular interés, puesto que muestra las diferencias en la distribución y proporción de
farmacias por habitante en diferentes Estados, en particular, entre aquellos Estados con
sistemas de planificación territorial (como España, Francia o Austria) frente a Estados sin
dicha planificación (como Reino Unido), habiendo en estos últimos una mayor concentración
de farmacias en las zonas urbanas (sin apenas farmacias en zonas rurales). Por el contrario, en
los sistemas con planificación territorial la distribución de las farmacias en el territorio
nacional es más uniforme, garantizando el acceso en igualdad de condiciones por parte de
todos sus ciudadanos.

92. Aunque, al analizar el carácter proporcional de las medidas cuestionadas con el objetivo
perseguido, es natural que se realicen de valoraciones que tienen alguna dosis de subjetividad,
la técnica jurídica se ha esforzado por construir parámetros que contribuyan a introducir algún
margen de objetividad en la ponderación del equilibrio y la proporción. A tal efecto, para
medir o sopesar el equilibrio y la justicia de la disposición administrativa se utilizan tres
criterios: adecuación; necesidad; y proporción en sentido estricto. El incumplimiento de
cualquiera de esos criterios debe ser claro, evidente y manifiesto.

93. Para establecer la proporcionalidad de una medida es necesario hacer un balance entre
la importancia del objetivo perseguido y los efectos limitativos de la libertad de
establecimiento de las disposiciones nacionales. A este respecto, cabe afirmar que la
discrecionalidad de los Estados miembros en materia de establecimiento de farmacias debe
ser interpretada de manera amplia, especialmente al ser la elección del modelo nacional
competencia de los Estados miembros como reconoce el propio Tratado CE en su artículo
152.

94. A este respecto, cabe recordar que cada modelo nacional de establecimiento de
farmacias y prestación de servicios farmacéuticos corresponde a una tradición jurídica y a una
idiosincrasia propia de cada Estado miembro, pudiendo ser las medidas adecuadas en un
Estado inadecuadas para su aplicación en otro Estado. En este sentido, al tratarse además de
materias no armonizadas a nivel europeo como el establecimiento de farmacias, la
discrecionalidad de los Estados miembros para establecer un modelo propio es muy amplia,
siendo todos los modelos nacionales igualmente válidos sin jerarquías entre ellos.
27

95. En este contexto cabe referirse al “Informe de las restricciones reguladoras en el área de
la farmacia” preparado por la consultora ECORYS Nederland BV a solicitud de la Dirección
General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea, de 22 de junio de 2007, en
virtud del cual se pretende evaluar el impacto de las normas que rigen las farmacias sobre la
calidad de los servicios farmacéuticos en los diferentes Estados miembros y cómo las
diferentes normativas en esta materia inciden en el funcionamiento del sector farmacéutico en
el Mercado Interior.

96. Este Informe se basa en un concepto mercantil de farmacia, predominante en algunos


Estados miembros, como “ideal” de eficiencia, valorando los demás sistemas de farmacia en
la UE en función de sus eventuales carencias respecto de dicho sistema mercantilista. Además
de otros errores metodológicos de dicho Informe, algunos de los cuales se han señalado en los
comentarios del Muy Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia a dicho Informe,
de 20 de mayo de 2008 (se adjunta como Anexo 6), la base conceptual del Informe supone un
sesgo importante, ya que predetermina el resultado de que unos sistemas nacionales - i.e., los
basados en la farmacia como establecimiento mercantil, en el farmacéutico como mero
distribuidor y en el medicamento como una mercancía sujeta a las normas de mercado - son
preferibles a los sistemas en la UE, que mantienen otro concepto de farmacia y de protección
de la salud pública.

97. Entendemos que este sesgo ha de evitarse en el análisis del Decreto y de las medidas
cuestionadas ante este Tribunal, considerando estas normas en el conjunto del sistema
sanitario nacional para el que fueron concebidas.

98. Así, el modelo español ha optado por un modelo alejado de criterios puramente
mercantiles, que persigue garantizar una estructura de ubicación que se ha mostrado
particularmente eficaz a la hora de satisfacer las necesidades de los ciudadanos en términos de
cobertura geográfica y calidad de servicio.

99. La legislación española atribuye a los farmacéuticos diversas funciones que, en


principio, no corresponderían propiamente a un establecimiento mercantil, como, por ejemplo
y entre otras muchas, funciones de vigilancia y seguimiento de las recetas médicas
dispensadas, la obligación de dispensar consejo a los pacientes, la colaboración en el control
de las reacciones de los medicamentos, la colaboración con las autoridades sanitarias en
28

campañas de promoción y protección de la salud, o las llamadas “guardias”, que garantizan la


continuidad y regularidad en la prestación del servicio.

100. Entre otras obligaciones de servicio público de las oficinas de farmacia cabe destacar las
que se han mencionado en la Sección 5.2.3 supra: (i) la obligación de dispensar medicamentos a
todo el que los solicite; (ii) la garantía de la regularidad y continuidad de la dispensación; (iii) la
aplicación de precios y márgenes comerciales autorizados, así como otras obligaciones del
farmacéutico que van más allá del ejercicio de una actividad comercial como la colaboración con
la Administración en tareas formativas e informativas.

101. Sin perjuicio de reconocer los intereses públicos en materia de potenciación de la


competencia mercantil y la eficiencia económica en la dispensación de medicamentos, a ese
mismo respecto hay que ponderar además otros dos valores que también afectan a los intereses
generales, y que deben ser tenidos en cuenta en relación a los precios de los medicamentos: la
igualdad de los pacientes y la objetividad de los profesionales de la sanidad.

102. Por un lado hay que tener en cuenta la igualdad de todos los pacientes ante la financiación
pública de medicamentos: “Se reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener
medicamentos en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio
de las medidas tendentes a racionalizar la prescripción y la utilización de medicamentos y
productos sanitarios que puedan adoptar las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus
competencias”25.

103. La liberalización de las oficinas de farmacia y de los precios que resultaría de suprimir
la planificación administrativa, impediría garantizar plenamente la igualdad de todos los
pacientes en el acceso al medicamento y, por tanto, ante la financiación pública, y tampoco
permitiría garantizar la objetividad del profesional sanitario en la elección de los medicamentos.
Podría llegar a considerarse que esa medida liberalizadora pone en riesgo la plena efectividad del
derecho a la protección a la salud que establece el artículo 43.1 de la Constitución Española. En
esas circunstancias, el principio de cautela y de primacía de los intereses de salud pública
justifica que las Instituciones de la Comunidad respeten la subsidiariedad y el actual “statu quo”
creado por cada Estado miembro.

104. De lo anterior resulta que una normativa de las oficinas de farmacia como la española,
que satisface adecuadamente las necesidades sanitarias, garantiza la igualdad de los pacientes
29

y contribuye a optimizar la eficiencia del gasto público farmacéutico, debe considerarse


proporcionada y adecuada para la consecución del objetivo perseguido.

105. A mayor abundamiento, cabe destacar que la Comisión, en el Dictamen Motivado,


argumenta en favor del modelo navarro de farmacia, que establece unos criterios mínimos
para la apertura de farmacia, de manera que una vez se cumplan dichos criterios mínimos, la
apertura de más farmacias en la misma zona no se encuentra regulada.

106. A este respecto, es preciso destacar el Anteproyecto de Ley Foral por la que se modifica
la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de atención farmacéutica (Anexo 7), que se
encuentra en el momento de presentación del presente escrito en tramitación ante el
Parlamento navarro, y que prevé el retorno al sistema regulado de apertura de farmacias
debido al fracaso de la regulación “de mínimos” navarra, en particular, en el ámbito de la
farmacia rural.

107. Así, la propia exposición de motivos de dicho Anteproyecto reconoce que:

“Para que un servicio farmacéutico pueda desarrollarse con calidad, se requiere la


existencia de un equilibrio entre un acceso equitativo al servicio, y por tanto una
cobertura de oficinas de farmacia adecuada, y un mínimo nivel de rentabilidad
económica de las mismas, que garantice la suficiencia en el suministro de
medicamentos, que es una de las premisas cuyo cumplimiento hay que garantizar
en la planificación farmacéutica.
(...)Uno de los factores que determinan la calidad de la atención farmacéutica que
una oficina de farmacia presta, es la cantidad de medicamentos de que esta
oficina dispone, puesto que la probabilidad de que un paciente encuentre el
medicamento que precisa en la farmacia depende lógicamente del número de
medicamentos que tenga la oficina de farmacia entre sus existencias. Este factor
tiene una mayor relevancia en el medio rural, ya que la accesibilidad de los
pacientes a otras oficinas de farmacia en este medio es más difícil.
(...) Por tanto, parece conveniente, con objeto de asegurar la calidad de la
atención farmacéutica, limitar en las zonas rurales el número de oficinas de
farmacia, de tal manera que cada oficina de farmacia tenga una proporción
mínima de 700 habitantes como clientes potenciales, que le permita tener un
suministro suficiente de medicamentos, productos sanitarios y otros productos
propios de venta en oficinas de farmacia.” (el subrayado es nuestro)

108. A la luz de lo expuesto, parece evidente que la experiencia en la Comunidad foral de


Navarra muestra la adecuación del sistema de planificación territorial y demográfico existente
en el resto de comunidades para la consecución de la igualdad de los ciudadanos en el acceso

25
Vid. artículo 88.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio (precitada).
30

a los servicios farmacéuticos, garantizando la viabilidad de las farmacias rurales - en


particular debido a la fragilidad del equilibrio económico de estas últimas.

109. En este mismo sentido, otras experiencias de desregulación han tenido que ser
revertidas. Un documento de trabajo de la propia Comisión Europea, sobre las restricciones a
la competencia en las actividades de las profesiones liberales, incluye en el párrafo 38 la
siguiente referencia al caso griego: “En enero de 2005 y después de cinco años, se ha dado
marcha atrás a la decisión de eliminar las restricciones al establecimiento de farmacias en
Grecia y se ha introducido de nuevo un sistema de cupos. El sistema de cupos (cuotas)
provocó un aumento en la oferta de farmacias en Atenas y una disminución de la oferta en las
islas, dejando así algunas islas sin un suministro farmacéutico adecuado”. (la traducción y el
subrayado son nuestros)

110. Por último, de conformidad con la Comunicación de la Comisión al Parlamento


Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones
sobre un Mercado interior para los ciudadanos27, se establece expresamente que “La UE
debería actuar cuando los mercados no ofrezcan los resultados esperados y siempre que esté
asegurado un máximo impacto. La UE deberá estar más capacitada para anticipar ajustes
estructurales y evaluar las consecuencias de los mismos. Ello exige: - Una mejor evaluación
de las necesidades de los ciudadanos, consumidores y empresas, no sólo en términos
económicos, sino también de oferta y satisfacción."

111. Por tanto, cabría cuestionar la necesidad de actuación de la Comisión Europea en el


caso de la normativa española. Por otra parte, incluso en el caso de que la normativa española
fuese considerada restrictiva de la libertad de establecimiento, estaría totalmente justificada ya
que se aplica de modo no discriminatorio, y es adecuada y proporcional al objetivo de salud
pública perseguido, como se explica a continuación.

6. CONCLUSIÓN Y SOLICITUD AL TRIBUNAL

112. La normativa cuestionada no tiene por objeto ni por efecto la discriminación por razón
de la nacionalidad y es adecuada, puesto que está justificada por razones de salud pública (que
está reconocida en el ámbito comunitario como merecedora de una garantía jurídica reforzada,

26
Documento de trabajo de la Comisión - el progreso de los Estados Miembros en la revisión y eliminación de
restricciones a la competencia en el ámbito de los Servicios Profesionales, de 5.9.2005 (SEC(2005) 1064).
27
COM(2007) 60, de 21.2.2007.
31

al tener primacía sobre los intereses de contenido exclusivamente económico), y es


proporcionada a los objetivos perseguidos.

113. Las oficinas de farmacia tienen atribuida una misión de interés general, y las
obligaciones de servicio público que se imponen con carácter forzoso para cumplir los
objetivos de salud pública justifican la limitación o restricción de las libertades comunitarias
del mercado interior, como sucede en el caso de la libertad de establecimiento.

114. La planificación administrativa de las oficinas de farmacia tiene por finalidad garantizar
la universalidad del servicio sanitario de dispensación de medicamentos en todo el territorio
de la Comunidad de Asturias.

115. El análisis de la proporcionalidad de las disposiciones cuestionadas debe realizarse de


manera amplia, a través de una ponderación de los objetivos de interés general perseguidos
por la norma, teniendo en cuenta el contexto en el que ésta se sitúa, y los intereses de
particulares afectados por dicha normativa.

116. A la hora de valorar la proporcionalidad de una normativa, no deberían existir


preferencias por alguno de los modelos existentes en la Unión Europea correspondiendo cada
modelo a una tradición jurídica y a una idiosincrasia propia de cada Estado, sin que exista una
jerarquía entre sistemas nacionales.

117. La experiencia ha demostrado que la planificación territorial y demográfica de la


apertura de las oficinas de farmacia establecida tanto en el Principado de Asturias como en la
mayor parte del Estado español es proporcionada y adecuada para alcanzar el objetivo
perseguido: la protección de la salud pública, garantizando un acceso igualitario al
medicamento.

*****

Por todo lo expuesto, se solicita respetuosamente al TJCE que resuelva la cuestión prejudicial
planteada en el sentido de que la normativa cuestionada que establece al régimen para la
apertura de oficinas de farmacias y sienta las bases de la convocatoria para la
autorización de las nuevas oficinas de farmacia en el Principado de Asturias no es
contraria al Derecho comunitario y resulta compatible con artículo 43 del Tratado CE.
32

*****

En Bruselas, a [ ] de junio de 2008