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Luciano Figueiredo

Roberto figueiredo

DIREITOS REAIS

2ª edicão
revista e atualizada

colecôo···h .
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S~NOPSES ._:· ·.·


pàíà concursos·' -

i~);i JusPODIVM
iEDKTOAA
www.editorajuspodlvrn.corn.br
coàrdenáç~Ô ·, · ·
Ü:QNARpO DE .MEDEIROS (;,õ,RÓÀ
Direitos Reais foi urna das minhas primeiras paixões. Foi versando sobre
direitos reais que escrevi meu primeiro artigo científico, minha monografia
de graduação, meu primeiro livro ...
Curioso, porém, que corno urna paixão súbita, também houve urna fase
de afastamento. Foi a cadeira que por último tive oportunidade de lecionar
no Direito Civil.
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Mas, apesar do afastamento, a paixão permanecia. A função social, a
posse, as propriedades... Leituras pelas quais sempre me apaixonei, sempre
as busquei...
Ter a oportunidade de maturar urna obra de Direitos Reais ao lado de
Roberto, retornando minhas paixões da graduação e redescobrindo suas
novas conformações é, para mim, motivo de grande alegria.
Agradeço a Deus por me conceder saúde, aos meus amigos e familiares
por me concederem força e a vocês por me concederem incentivo.
É isto! Já é hora de vocês conhecerem mais um filho! Mãos à obra e
vamos juntos!
Salvador, 20 de junho de 2015.

Luciano L figueiredo

~ lJ1 lEDKTORA
i'f 1 JúsJPODIVM Curiosamente, Direitos Reais foi a minha última descoberta no Direito
Civil. Apesar disto, a cada dia percebo a relevância social desta área do
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conhecimento e quanto todos nós ainda precisamos evoluir na busca de um
Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP:41830-151 -Salvador- Bahia Tel: (71) 3363-8617 /Fax: Direito das Coisas mais fraterno, justo e solidário.
(71) 3363-5050 ·E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br
A bem da verdade a missão de aprimorar e funcionalizar os institutos
Copyright: Edições JusPODIVM
jurídicos dos Diretos Reais no Brasil exige urna atuação ainda mais arrojada
Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr.. Leonardo.de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., de todos nós. Quem sabe este livro auxilie de alguma forma, em certa medi-
José Henrique Mouta, José Marcelo Vigllar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério da. Este é o nosso desejo.
Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e
Rogério Sanches Cunha. Desta feita, gostaria de agradecer a Luciano, com quem tanto tenho
aprendido e em nome de quem saúdo todos aqueles que passarão os olhos
Diagramação: Linotec (www.linotec.com.br)
por sobre esta obra, bem corno aos que a seu modo contribuíram para este
Capa: Ana Caquetti resultado.
Agora partiremos para concluir a coleção com a Teoria Geral dos Con-
Todos os direitps desta edição reservados à EdiçõesJusPODIVM. tratos e os Contratos em Espécie. Mas esta será uma outra conversa em um
É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer outro encontro com você, estimado leitor. Boa Leitura!
meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A
violação dos .direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem Salvador, 20 de junho de 2015.
prejuízo das sanções civis cabíveis.
Roberto L Figueiredo
A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação
para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparação de concursos
a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para
a aprovação em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamo-nos
em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os

livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encon-


trará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas
atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às
palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização,
mas, sobretudo, a compreensão do que é mais importante dentro
de cada matéria.
Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos
são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a
memorização do leitor.
Contemplamos também questões das principais organizado-
ras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como
o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é
fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a
sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Jus-
podivm apresenta.
Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que
você consiga a aprovação desejada.
Bons estudos!
leoli1<'irdo de Mel(l]enros Garda
leonardo@leonardogarcia.com.br
wwv1.r.leonardogarcia.com.br
N~ta dos Autores
à 2ª ed~Cãlrn .;D

Estimados Leitores,
Chegamos à nossa Segunda Edição do volume dedicado aos
Direitos Reais.
Como novidades e acréscimos à Primeira Edição, temos o ama-
durecimento dos comentários acerca dos impactos do Novo Códi-
go de Processo Civil. Temas como ações possessórias e usucapião
administrativa ganharam mais fôlego, sendo repaginados diante da
vigência do Novo Código de Processo Civil.
Também m~receram destaques os novos Enunciados do Conse-
lho da Justiça Federal, fruto da VI Jornada de Direito Civil, bem como
novas normas, como a Medida Provisória número 700, datada de 8
de dezembro de 2015.
Além disso, houve a inserção dos recentes informativos juris-
prudenciais do Superior Tribunal de justiça e do Supremo Tribunal
Federal.
Desejamos, do fundo dos nossos corações, que vocês gostem do
produto final. Que ele sirva para o seu real intento: promover uma
maior maturação e aprendizado de um direito civil repersonificado e
funcionalizado, no qual as propriedades sejam postas a favor e para
o homem; deixando o ser de escravizar-se pelo ter.
Aproveitem a leitura desta nova edição revista, ampliada e atua-
lizada.
Santiago, Chile, em 02 de Fevereiro de 2016.
A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser
a mais apropriada para a preparação de concursos.
Neste contexto, a Coleção contempla:
o [iHOl\JJíf!Rílli\~A Oífílb'vlílZA[)fl, IPAAA CO!i\KUllRSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assun-


tos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de
suma importância para uma boa preparação para as provas.

Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava


a inconstitucionalidade da execução provisória, sob o argumento de
que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni-
dade da pessoa humana.
Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o
Pleno do STF, em julgamento histórico proferido no HC n° 84078/1\JlG,
sob a relataria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009,
por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qual-
quer polêmica decidindo que a exewção provisória é h1co11sili-
1:!!.lciona!, eis que afronta o princípio da não culpabilidade (art.
5°, inciso LVll, do Texto Constitucional). Corolário imediato disso é

· .~·.·~i~n6°J:~~~:~:e:1°AJ~sJF1'.[1~~d.~'.:~~D~r1~··.in~ônstitu~i6na!icia-
dê doa~:·3~ da.Ler n~ 9~934/95.(nO
que -sé refere âbs áac!o::; "fiscais"
e "eleitorais")rque. Prévia a. figura dojulzjhquisldór; juiz que poderia
adotar direta é pessoalmente-as diligências previstàs no art. 2°; incise Ili,
dó. rne~_mo diplóm~legal ("o acesso ? dados; dOcumentos e informações
fiscaiS, bancárias~. financeiras e eleitorais'~),

o IPAILAVIRAS-CirUAVIES !EM 011.!líflRA OJllR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas


em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las
mais facilmente.
12 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, o impedi-


mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De
se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina
entende que o ato praticado por juiz impedido é inexistente, já que
falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). Já a suspeição é causa de
nulidade relativa (NUCCJ, 2008, p. 833-834). f,> !~lTRODUÇÃO AOS DIRIEITOS REA~S •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
capítulo i 17
i. A Constitucionalização dos Direitos Reais e o seu Conceito ......... . 17
2. Relações Patrimoniais: Direitos Reais x Direitos Obrigacionais ..... . 26
" Qll.llAl!JllROS, üAIBIEILAS COMIPAAAT~VAS, ESQll.lllEMAS IE DIESIElil'llHIOS
2.i. Zona de Confluência: Obrigações Propter Rem, Obrigações
Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente de ônus Real e Obrigações de Eficácia Real ......................... . 34
os principais assuntos tratados no livro. 2.2. Distinção entre Direitos Obrigacionais, Reais e da
Personalidade ............................................................................. 39
3. A ClassificaÇão dos Direitos Reais .................................................. . 42

Capítulo li ~ POSSIE••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 45
i. Nota Introdutória. Por que Proteger a Posse? ................... ,......... .. 45
2. Teorias Explicativas ......................................................................... 46
3. Mas Afinal, O Que é a Posse? .......................................................... 50
4. Posse versus Detenção ................................................................... 58
" Qll.lllESiÕIES DIE COIN!Cll.lllRSOS INIO IDIECOIRRIER. DO TIEX10
5. A Aquisição da Posse ...................................................................... 65
Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é 6. A Perda da Posse ............................................................................ 70
apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso 7. Classificação da Posse .................................................................... 72
do país cobram o assunto nas provas. 7.i. Posse Direta versus Posse Indireta. Os Desdobramentos
da Posse .................................................................................
7.2. Compasse ou compossessão .................................................
7.3. Posse Justa versus Posse Injusta. Vícios Objetivos da Posse
. ·liiB",. ·~··· 7.4. Posse de Boa-fé versus Posse de Má-fé. Vícios Subjetivos

iltf~lt~l'J&~lj(~
da Posse .................................................................................
7.4.i. Consequências da Boa-Fé e da Má-Fé da Posse
(Efeitos da Posse) ........................................................ 88
7.5. Posse Nova e Posse Velha ..................................................... . 95
7.6. Posse Natural e Posse Civil ou Jurídica .................................. 95
7.7. Posse ad interdicta e Posse ad usucapionem •.•.•.•.•..••...•..•.... 9~
8. A Tutela Dinâmica ou jurisdicional da Posse. Ações Possessórias. 96
8.1. uma Medida Prévia: A Legítima Defesa da Posse e o
Desforço lncontinenti .............................................................. 97
8.2. As Possessórias em Sentido Estrito: Reintegração da
Posse, Manutenção da Posse e Interdito Proibitório ........... . 99
8.3. Notícias Processuais sobre as Possessórias em Sentido
Estrito...................................................................................... 103
8.4. Ações Possessórias em Sentido Amplo.................................. 110

Capítulo m ~ IPROIPRBEDAIOIE •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• ll7


i. Breve Evolução Histórica................................................................. 117
14 Di;-2ito Civil - 'Íoi. l: • Luciano Figueiredo e Reberro Figueiredo Sumáric IS

2. Teorias Explicativas do Surgimento da Propriedade ..................... 222 2. Do Direito de Superfície.................................................................. 324


3. A Função Social da Propriedade..................................................... 224 3. Das Servidões.................................................................................. 334
4. Conceito. Afinal, O que é a Propriedade?...................................... 230 3.1. Classificação das Servidões................................................... 337
5. Extensão e Caracteres .................................................................... 234 3.2. Forma de Constituição das Servidões.................................... 341
6. Descoberta...................................................................................... 136 3.3. Do Exercício das Servidões .................................................... 343
7. Modalidades................................................................................... 239 3.4. Da Extinção das Servidões..................................................... 345
7.1. Propriedade Resolúvel........................................................... 139 4. Do Usufruto .................................................................................... · 347
7.1.1. Propriedade Resolúvel Fiduciária............................... uf1 4.1. Formas de Constituição.......................................................... 349
7.2. Propriedade Aparente........................................................... 145 4.2. características do Usufruto.................................................... 353
8. Formas de Aquisição da Propriedade Imóvel................................ 1Lf7 4.3. Direitos e Deveres do Usufrutuário....................................... 354
8.1. Acessões Naturais e Artificiais................................................ 247 4.4. usufruto de Título de Crédito................................................. 358
8.2. Aquisição pela Usucapião de Bem Imóvel............................. 153 4.5. usufruto sobre Rebanho ........................................................ 359
8.3. Aquisição do Bem imóvel pelo Registro do Título................. 178 4.ó. A Extinção do Usufruto........................................................... 3óo
8.4. A Promessa de Compra e Venda de Imóvel e o Direito 5. Do Uso ............................................................................................. 3ó4
Real de Aquisição da Propriedade do Promitente 6. Da Habitação···--···········································-·································· 366
Comprador: Compromisso Irretratável de Compra e
Venda de Imóveis................................................................... 181 Capítulo V!~ I> rmmws REA!S lllE GARANTiA............................................. 373
9. Formas de ,ã,quisiçãc da Propriedade rv1óvel (arts. l.2óüj1.274, i. Noções Introdutórias. Teoria Geral................................................. 373
CC) ................................................................................................... 197 2. caracteres dos Direitos Reais de Garantia..................................... 375
20. A perda da propriedade (artS. 1.275 e i.276, CC).......................... 207 3. Requisitos dos Direitos Reais de Garantia ..................................... 380
21. Responsabilidade civil do proprietário.......................................... 209 4. Princípios Específicos dos Direitos Reais de Garantia.................... 382
12. Aspectos Processuais: A Tutela Jurídica da Propriedade............... 210 5. Do Penhor........................................................................................ 384
5.1. Direitos do Credor Pignoratício.............................................. 387
Capítulo l'lf i> COND10li\JliNm ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.•••••••.•••••••••• 217
5.2. Deveres do Credor Pignoratício ................... ......................... 388
1. Notas Introdutórias: Pluralidade de Sujeitos e Unicidade de 5.3. Modalidades de Penhor Especiais......................................... 392
Objeto.............................................................................................. 217 5.3.i. Penhor Rural................................................................ 392
i.1. Espécies ou Modalidades de Condomínio............................. 220 5.3.2. Penhor Industrial e Mercantil...................................... 396
1.1.1. Condomínio Geral (Comum ou Tradicional). 5.3.3. Penhor de Direitos e Títulos de Créditos.................... 398
5.3.4. Penhor de Veículos...................................................... 401
Modalidade Voluntária................................................ 224
5.3.5. Penhor Legal................................................................ 404
i.1.2. CGndomínio Edifício ou Por Unidades Autônomas...... 242
5.4. Da Extinção do Penhor........................................................... 408
1.1.3. o Time-Sharing ou a Multipropriedade Imobiliária.... 278
6. Hipoteca.......................................................................................... 410
6.L Modalidades de Hipoteca...................................................... 413
Capitulo \j i> DiR!EiTO DE vnzmU·lAilltÇA •·••··••••••••••••••••··••••••·••••·•·•·••·••·••·••·•• 283 6.1.1. Hipoteca Convencional................................................ 414
i. Visão Geral do Direito de Vizinhança no Código Civil.................... 283 6.i.2. Hipoteca Legal ............................................................. 417
2. Conceito do Direito de Vizinhança ................................................. 289 6.i.3. Hipoteca Judiciária....................................................... 418
2.1. A Vedação ao Uso Anormal da Propriedade......................... 290 6.i.4. Hipotecas Especiais de Navios e Aeronaves............... 419
2.2. Árvores Limítrofes.................................................................. 295 6.i.5. Hipoteca Cedular ......................................................... 419
2.3. Passagem Forçada e Passagem de Cabos e Tubulações....... 298 6.2. Remição da Hipoteca.............................................................. 420
2.4. Das Águas................................................................................ 304 6.3. Extinção da Hipoteca.............................................................. 421
2.5. Dos Limites entre os Prédios: Direito de Tapagem................ 309 7. Anticrese .......................................................................................... 422
2.6. Direito de Construir................................................................ 316

Capítulo V! i> DfiRIEiirOS REAIS [}E GOZO iE flRU!ÇÃO NA COISA ALHIEIA......... 323
1. Nota Introdutória ............................................................................ 323
Capítulo

hmtrodução
aos D~reitos Rea~s

l. A CONSTnlllJ(mJINIAllJZAÇÃO IDOS mlRIEiTOS IRIEA~S IE o SIEllJI (OINJ(IEBilOI

Conforme estudado no volume dedicado à Parte Geral, o atual


entendimento de um direito civil repersonificado, repersonalizado
e despatrimonializado deve sempre ter como ponto de partida e
chegada a !ega~ôcilade co111sfü:ucionai1.
Importante, neste sentido, a lição de Luís RoBERTo BARRoso, segundo
a qual os- ditames constitucionais servem para embasar as decisões
políticas fundamentais, dar unidade ao ordenamento jurídico brasi-
leiro e, finalmente, auxiliar o aplicador do direito quando da inter-
pretação normativa. 2
Nessa toada, a constitm:ionaiização do Düreito Civii, ou a clvfüza-
ção da co1111sti1U.1Jição, impõe ao hermeneuta privatista uma significa-
ção uniforme das normas, enxergando o ordenamento jurídico como
um corpo único, cuja cabeça é a seu Texto Maior.
Esta percepção não é diferente na seara dos Direito Reais.
Nas pegadas do Direito Civil Constitucional é possível afirmar a
existência de um direito real iluminado pelas gara1111tia:s f1.1J111dlamen-
itai:s, particularmente diante dos arts. 5° e 60 da Carta Republicana de
1988. Se todos são iguais perante a lei, na forma do inciso li, do art. 5°,
da Constituição Federal, o direito de propriedade, garantido consti-
tucionalmente (incisos )0<11 e XXlll) a todos, deve se efetivar de forma

1. Para aqueles que desejam se aprofundar no entendimento do Direito Civil Cons-


titucional (constitucionalização do direito civil ou civilização da constituição) indi-
ca-se a leitura do volume dedicado à Parte Geral desta coleção (Vol. X), no qual
há capítulo específico sobre este tema.
2. BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, t. 2, p. 149.
13 Di:~irn Civii - '/oi. 21 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo 19

A constitucionalização dos direitos reais pode ser ilustrada por


que "a intervenção estatal na esfera dominial privada" aconteça para
consolidados posicionamentos das Casas Judiciais Brasileiras, como
que "o acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento
se infere da S~mn.nàa 11° 364 do Surrn10R TRIBUNAL DE Jusr1ÇA, a qual veda a
racional e adequado do imóvel rural, a utilização da propriedade dos
penhora do único imóvel da pessoa humana, justamente para lhe
recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente consti-
assegurar o fundamental e social direito à moradia, previsto no art.
tuam elementos de realização da função social da propriedade (STF, ADI
2.213-MC), como lembra Flávio Tartuce3. 6° da CF.

:> C.:llmojá se IJllmU'illlmdoll.IJ o Sil.lllJlle!rfou· if;rfiB:»wuaB irile .Jlll.!lsil:fiç:a soibn: o t·sma?


!> Coamo esse aSSg.llfi'ilit~ foõ coB:»wa\rJJo em C•Ofi'ilC~U'SÔ? .·. .. . . . . .
No mesm() sentido jurídico, a Súmuia 11° L~86 do Superior Tribunal de
No to~ante à função ~oêi~.Í da pr,opri~d~de~,o cenam~.pár(! o.2arg0 .de
justi.ça, eçlitáda no ahode 2012 e pre.cedida por vários julgados do STJ,
Procurador do.EstCidP do Mato Grosso trorn<e.asegtiinte. questãó: . · .
prec;eitua que o únicó if!lóvel· residendaJ do devedor que esteja loca-

·;:fÉ~}f:~~li~fütl~~1fJf;~;.t~;~~::t;t'fqU;i;,q,, ·•
do aAerceiros é .considerado impenhorável, pois consiste em bem de
ta111Jli"":;· desde ~Ue arenda . obtié:ia com a locação seja. revertida para a
subsistência: ou a: moradia da sua família.
Apenas para ilustrar; ~ej~mos os seguintes julgados do Superior Tribu-
IV,Qbse~~nC:i~·ci~J~gidlação.frabalhist~:. na:! de. justiça aceró:1 deste entendimento:
. . .· ..... PROCESSU~L ~IVIL EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
v'.. E;~pÍÔr~çãc:>(i~e .f~vó~ec;ap· bem-est~r dos probrr~tári~s ~ dos tra-
balha.dores. ·•• ·•.·. · ·· ·· . ··· · ·•.> ···· . > ·: · :. · .. ·. · BEM DE FAMÍLIA, iMÓVEL LOCADO, PENHORA. JURISPRUDÊN-
cu.fl1pt~
a tpnÇ?9 ·s.odal ·a •propriectâcte ri.irai .~Ue·atenctesimú1tdilêa~
CIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. 1. A orientação
mente aos requisitos:• · · · · · · · ·· · pn'!c:lomina,nte nesta Corte é no sentido de que a impe-
nhorabilicjade prevista na Lei n. 8.009/90 se estende ao
a)1,11,J11; iV'eV. <·• ·
. ú11iéo ,imóvel do devedor, airida qúe este se ache locacjo
b)i, li~ 1.11 é IV~ ~Pt:nàs.. a terceiros, por gerar frutos que oossibilitam à família
e) L11,.11Le.v,àpetiâs ..· constituir moradia em outro bem 'alugado 0U utilizar O
d): 1; li~ IV e V, apefl~s• yálOr obtido çom a locação desse bem como comple-
e) 1; 111~ Ív e v, apen~s. m<:;.nfo da rentja familiar. li. Recurso espeêial conhecido
~·· provido~ (STJ;. REsp 714.515/SP, Rei. Ministro ALDIR PAS-
Gabarito: letra A SARINHO.JUNiQR, Ql.JARTA TURMA, julgado em 10/11/2009,

Três exemplos ilustram esta perspectiva. Observe-se que "a casa


DJe 07 /úJ2.009).
. :·. .: .. ~ . .. : . . .. .' . '

é asilo inviolável do indivíduo", de forma que nenhuma pessoa pode PROÇ.ESSUÍ\Í.. ÓVIL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-
nela penetrar sem o consentimento do morador, "salvo em caso de CURSO ESPEClj\L APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 486/STJ. NECESSl-
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o DAD.E DECOl\ÍlPROVAÇÃO DA EXISTÊNÓA DE SEUS PRESSUPOS-
TOS. SÚIVIUl.AN. 182/STJ. 1. A aplicação da Súmula n. 486/
dia, por determinação judicial" (CF, art. 5º, XI). De igual sorte, quando
S.TJ dernánda que o Tribunal de origem (i) reconheça ser
a Carta Republicana permite que o Poder Público se utilize da pro- o imóvel residencial o único bem do devedor e (ii) que
priedade particular em caso de iminente perigo público, asseguran- a. renda. proveniente do aluguel do referido bem seja
do-lhe indenização por isto (CF, art. 5º, )ON), é porque o Direito Civil utilizada em prol da família. 2. .Descabido o agravo regi-
Constitucional se mostra presente na tutela das garantias fundamen- rhentàJque nã?,frnpµgna todos os fündamentos da cleci~
tais e do interesse público. A própria inclusão do direito à moradia s:~b Clg~âv~(Ja, a teor do disposfo na Súmul;:t n. 18:2,/STJ: 3.
(CF, art. 6°)' como um dos direitos e garantias fundamentais revela Agravo regirneni:;:ü a: que se neg'a provirnerii:o, (STJ -ÁgRg
este diálogo civil-constitucional. . no 'AREsp:i 2i585); SP 20i2/oi65088"4,. Relator: Ministro An-
tôrfio carlOs ferreira, Data de Julgamehto: 04/10/2012, T4
'.'"' QUARTA. TURMA~ .Data de PublicaÇão: DJe 16/16/26i2).
3. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 16.
20 Direito Civil - Voi. 22 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. 1 • Introdução aos Direitos Reais 21

Não há dúvida, os direitos reais são limitados e otimizados pelos soda[, pois, como posto por Luiz EosoN FAcH1N 9, "a história do direito é,
valores constitucionais nas mais diversas perspectivas jurídicas. em boa medida, a história da garantia da propriedade".
Mas afinal, o que seriam os direitos reais? Qual seria o seu coliil- É inimaginável o mundo em que vivemos sem a presença econô-
ceito? mica da propriedade e a interferência desta na vida política e social.
Segundo FlÃv10 TARrucE, os direitos reais se caracterizam como sen- Em sendo a apropriação um fenômeno cosmopolita, os direitos reais
do "as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determi- significam o ramo civilista mais homogêneo no direito ocidental, ten-
nadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito do sido amplamente influenciado pela clássica estrutura romanista.
de propriedade; seja ela plena ou restrita". 4 Para ÜRtANoo GoMEs, o modelo civilista, herdado através dos valores
Já para CLóv1s BEVllÃQUA, o direito das coisas é o complexo de nor- sociais do final do século XIX, experimentou crises e transformações,
mas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetí- ensejando a necessidade de mudanças, particularmente no campo
veis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, dos contratos, das famílias e da propriedade. Por conta disto é pos-
do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder sível afirmar que "não deve receber tutela possessória o imóvel que
de domínios. descumpra a função social", sendo visível nesta afirmação a mudança
paradigmática da propriedade diante dos novos valores constitucio-
MARIA HELENA D1N1z conceitua o "direito das coisas como o conjunto de nais.1º
normas. que regem as relações jurídicas concernentes aos bens mate-
riais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem"6 • Assim, com o passar dos anos muita coisa mudou no contexto
brasileiro. A sociedade agrária foi urbanizada. Surgiram nas grandes
Nas palavras de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, o "direito real é a rela- cidades novos problemas que fogem à configuração tradicionalista
ção jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo da propriedade. A moradia se positivou como direito social e fun-
exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produiir''l.
damental (CF, art. 6°). A função social da propriedade se tornou uma
De tal modo, pode-se extrair a noção de que os direitos reais exigência, uma necessidade jurídica, uma garantia fundamentai e um
regulam o fenômeno da apropriação, bem como as demais rela- elemento do próprio conceito proprietário (CF, art. 5°, XXII e XX!ll).
ções entre os homens e as coisas, consoante a sua função sociaL
Obviamente que o seu objeto diz respeito a bens economicame.nte , ·::·;:c;:1'·.rc:''}~ff~~~~~i~i"c.I~~{~~;~!\:~~'.~:~~i~~(~~:'º .
relevantes, escassos. Afinal, à luz dos ensinamentos de SERPA LorEZª, o
objeto do direito real haverá de satisfazer um interesse econômico
ser passível de gestão econômica autônoma e subordinação jurídica'.
Como é cediço, os chamados direitos reais disciplinam um con-
junto de relações jurídicas extremamente relevantes para o direito
privado, especialmente no plano econômico. Comprovando o dito,
basta se atentar para o instituto da propriedade e a sua importâm:ia

4. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 4.


5. BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Coisas. V. 1, p. 11.

6. DINIZ, Mária Helena. Direitos das Coisas. Curso de Direito Civil Brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 2009. 24• Edição. p. 3.
9. Teoria Crítica do Direito Civil. p. 71.
7. Citado por Maria Helena Diniz. Op. Cit., p.. 20.
10. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
8. Citado por Maria Helena Oiniz. Op. Cit., p. 23.
Forense, 2008, p. 8.
·~!1:--=!~: ~J-.til ·/:;1. i-- , Lucinno Figueiredo e Roberto Figueiredo
Ca::·. ! • !nffo<jução aos Oirei(os Reais 23

DA ffü~ÇÃO SOCIAL DA PRQPR!IEDADIE E DA BOA-fiÉ. [... ] 1. A de posse. Infere-se uma necessária visão utilitarista e autônoma da
Corte de origem concluiu, em razão de circunstânciàs posse, para o fim evidente de viabilizar a dignidade humana (art. lº,
táticas específicas, que embora tenha sido irregular a Ili, da CF) e consagrar os valores constitucionais (art. 3º, CF).
alienação das terras pelo assentado original aos ora
agravados, esses deram efetivo cumprimemo ao prin- A propriedade - clássico instituto civilista pertencente aos direi-
cípio constitm::icinai dà fu.mÇãô. sodal da ·propriedade, tos reais -, ao ser constitucionalizada, foi ·f11.mdo1ria~üzada, de maneira
com a sua devida exploração, alêm deterém del'llons~ a harmonizar o patrimônio (ter) ao humano (ser). Viu-se uma clara
trado bo<?Aé, motivos pelos qÜa:isi~def~~iu-'a reinte~ publicização de regras aplicáveis à propriedade, que passou a ter
gração de posse ao .BNCRA,. assegurandci,:lhe, contudo normas cogentes, com nítida função social.
o dfreito à. ind.enização:. [ ...J3. Agravo regimental nã~
provido~. (srf ·-' AI:. 822429. se, Rel.at.or: .1\11 in.: DIA~ TÓffoiJ;. Dentro desta proposta é que os direitos reais devem ser estu-
Da.ta de julgamento: à9/04/2q14; prrlTleirà 'rUrma, Data d.é·•· dados. Na perspectiva da e·í'káda twrizoma~ dos direitos e garan-
Publica.ção; ·30/05/2014\ (~rifo no~~o), - ...... , ..· .. ·.· tias fundamentais nas relações particulares, de maneira que o Texto
[... ] C> usufruto erícerrarelaÇão iútícl_iCa em que· ousufrú- Constitucional possa ter seus vaiores ürradlüa<Cllos (Teoria da Irradia-
tuário - titul.ar exclusivo dos podé~s de uso efrui(;ão ção) aos institutos cíveis, concretizando a eticidade e a socialidade.
- éstá obrig;:id() aexercér seü _diÍ~ito em i:onsonânCia
~·::·~~~~· ,,..:··,~~·-~;,~;~~~::~~~ '.,r.;.~tl~ .... ~;:;..~,·.:~:~' ~ww:_;:~-- i:.~-..:;. .--- ____ ., ;~ ~· __ ,. .: · : ·• '. ~ _

com afÍnalidade social a quê se d(;!Stina a propriedade. r .:~··,~.~·~:~-~~. ~ . ~~~~u u~~:· ·.··~.<u:·ª:~·~~.u ~~~:~'.~_~· ~.~~-'~~~.~; ·'.~~~ ~~ ~~.!r_•c_~Uêlc~~ ~S'ú:~ ·.sUU:ij,!J~~ãl'.O ~
1

lntE!ligêndci .dos àrts .. Lz28; § .1°; cio .cc e 5< XXII!, da


Constituição.
: .
·
. ·.. ·.:
. ··c~~[~i;,~~f!I,nc;:. .~~~ni%1~1~i~i!0~d~J1~ª3dld!~s~;~~brp~r~·~~;ªT~~
5~ No intuito de é(:ssegurar o cUajprifileraio dá função . J~~gç~~· 5l 91JéJ,I n~lati'(iza 9 absôlL1.to..cà.rátér ~rga.o,mni:s da, hiponfoa
soda!. dà proptied'ade grayada~ o tóclij5o Clvn; ~em:pre- ·. n=.~Jiz:acla. RCl.TCI.º Ji'm .cl<=JJãO .pre)udiÇ:ar .1:> clir~ito furtdamental de mo-
ver prazo determinado~ au•oíiza a. exii11çã9 do' ~surrú: t~di<Jo; a é~[j't)la.legrtfma( .~. ~· Çó'nfi~hça/ .e·,,aa. b.oct~fé d~qü~le quê, .• ~ao
to peio não uso ou p?la não .fruÍç_ão do bem sobre º S~f1?0 COf!p!Í!JtOra. ',()LI lJél;fl'sp;• éfiCOnt[a~se envoh,{ido. f!Uma Situação dê

~d~:~e;J~J1;rit~~!~l~ J~c~dh~ma da·..eMt~eé.a ·• ~onstrntora· e·· o.·.·aaente


qual ele recai. [,'..í s~ A e)(iinÇão dó:.us!'!ftcito p~lo ri ão 0
uso pode ser lévadaa efeito.sernpre que; dfanie. das
circunstâncias da. hipótE;se cpncr~ta, 'se constatar nã~ o fincinc~iro; ànt~rior. oU posú:rfor.' à cel~i?raçã(). da promessa de· çom;ra e
ate.íldimento tjafinalidacte social do 6ém gràyâdo~ 9-1\lo vi=ndQ, não teífl. eficácia perante ós adquirentes do· imóvel".'
particulàr, as premissas fátiCa?aSseiltaclas pelo acórdão i: sobre est~· assuílto; abord~remqs melhor a ~asúíStica ct~. ~úmula 308 ao es-
recorrido. revelam, de forríla cristalina> que à.ffna!idá- tuctarm.os os direi~os reais de garantia, parJ:icú!arn:iente' a. hipoteca. ·
de social do, imóvel gravado 6eJótritifrÚtO não éstàva
sendo atendida pela usufrutuáriàr que tinha o déverd'e
Este fenômeno já vinha sendo observado por ORLANDO GoivlEs E Luiz
adotar uma postura ativa d.ee)<ercído de seu direito.
10- Recurso especial. 11ãó provido. ('.)Tj ...., R.Esp: i'1r9259
EosoN FAcH1N, quando sustentam as manifestações da sequela, da pre-
l\JlG, Relator: Minjstrà NANCY. ANDRIGHI, Data de JLilgamenc ferência e da oponibilidade erga omnes como típicas do direito real,
to: 14/05/2013, T3 - TERCEIRA TURfvlÂ, Data de Publkaç~o: reconhecendo tal caráter absoluto enquanto uma decorrência do
DJe 24/05/2013). (Grifo nosso). direto e imediato poder jurídico sobre a coisa. Todavia, arrematam
tais autores, este mesmo direito real há de ser fi.lliidoHilaílüzadlo, em
O fenômeno coü1ls1i:it1.1doü1lalizaolor do direito civil contaminou a prol da pessoa humana, de maneira que "perde o direito real de
seara infraconstitucional. O legislador cível passou a positivar regras propriedade o sentido tradicional de absolutismo, o que se evidencia
nitidamente harmoniosas com o plano normativo superior. Exemplifi- em vários campos" 11 •
ca-se com o § 2° do art. i.228 do CC/02, ao impor à propriedade uma
função S·odoambüeü1ltat bem como os arts. 1.275, Ili, e i.276, ao confe-
rirem a perda proprietária para hipóteses de abandono ou ausência 11. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 11.
24 Direito Civil - Vol. 12 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. 1 • Introdução aos Direitos Reais 25

Mas o direito real seria uma relação jurídica estabelecida entre como obtempera Orlando Gomes, a aceitaçao da teoria perso-
um sujeito e uma coisa ou entre pessoas? nalista levaria à extinção dos direitos reais, pois todos os direitos
Este é um relevante questionamento! seriam pessoais (entre pessoas), o que não pode ser tolerado ' 6 •

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 12 fazem o registro o fato é que hoje, no Brasil, adota a legislação tratamento diverso
da divergência doutrinária entre a corrente realista e a corre111te entre os direitos pessoais e os reais, em um sistema dito du.naiõsta.
perso111aiista do direito real, no que diz respeito à possibilidade, ou Por conta disto, tende a doutrina a caminhar com um conceito dos
não, de se admitir a relação jurídica entre a pessoa e a coisa. No direitos reais que referende a tese clássica, adequando-o à realida-
mesmo sentido Flávio Tartuce 15 • Eis os posicionamentos: de do direito positivo nacional.

!Posicionamento 1 (Corre111te !Personalista): os defensores da cor-


rente perso111alõsta não admitem a existência de uma relação jurídi-
ca entre um homem e uma coisa. Sustentam que qualquer relação
jurídica exige a presença de, no mínimo, duas pessoas (hominis ad
hominem). Por conta disto, imaginam o direito real com um sujeito
,. passivo umõversal; ou melhor, uma obrigação negativa (de absten-
'
ção) universal imposta a todas as pessoas, que haverão de respeitar
a propriedade (objeto) do seu titular (sujeito ativo) ..Nessa ótica, di-
reito real seria a relação jurídica que impõe a todos um dever geral
de abstenção, respeito à propriedade alheia. A teoria em comento é
de Marcel Planiol, mas foi amplamente divulgada por Michas, Demo-
gue, Ripert, Ferrara, Ortolan e Windscheid 14•
Nessa linha, consoante o posicionamento i, se tenho uma pro-
priedade, todos haverão de respeitá-la. No momento, porém, em
que houver a sua invasão, contra este (invasor) que se colocará a
minha pretensão.
IP'osõcionamelrill:o 2 (Correiilte Clássica, IR.eaiõsta Oll.!l lmpersoiila!õsta):
já os adeptos da coirreme realista firmam a existência de relações
jurídicas nas quais a figura do sujeito passivo é desnecessária, como
acontece nas relações envolvendo a propriedade. Nestas relações,
segundo esta teoria, é equivocada a exigência de pessoalidade. Jus-
to por isto, o direito real seria a relação da pessoa que sujeita à coi-
sa. A teoria é defendida por Gaudemet, Saleilles, Teixeira de Freitas
e Orlando Gomes 1 s.

12. ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 6• Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.
13. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 5.
14. Citados no Curso de Direito Civil Brasileirn. 24• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 8 e Flávio Tartuce, bem como na obra de Carlos Roberto Gonçalves, já citada,
p. 27 e. Maria Helena Diniz, igualmente já mencionada, p. 11.
15. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8. 16. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8.
Dii--=~~G cJ·.dl - 1
/oL J.2 ~ tuciano Figueiredo e Roberto Figueiredo •:ap. , , lmrodução aos Dirc:itos Reais 27

Por. tudo isto, ainda eni.rigop t~cfÍ.iso, nã;g ,no:>, parece cor.reto. ~.• hája que "nos direitos reais há um só sujeito, pois disciplinam a relação entre
vista. o fenômeno da irriãtêrializ,aÇã•ó'pfo'pf:iefafia; 'com 'à'. arn'pla p;b~ o homem e a coisa" 17 • Prossegue a doutrinadora: "quando violados,
priedade sobre .conheci11Jento (sofiwarês; ífob,w hów, artes; crêncfâi.:) os direitos pessoais atribuem ao seu titular ação pessoal, que se dirige
- denominar o ramo, ora em éstutjo, corrio:.oir~ito das Coisas; o íll.ais apenas contra o indivíduo que figura na relação jurídica como sujeito
correto, portanto, é a cienominaçãq.· d-~ Direito Re~is,•a quat é.':in~i~; passivo, ao passo que os direitos reais, no caso de sua violação, confe·

abrangente. . . ·.. •.··.· _·_ . .· ........ · .· .• ·. .•. • < · .•·<> .•. .•.•~ . rem ao titular ação real contra quem indistintamente detiver a coisa"18 •
ORLANDO GoMEs, por exemplo, recorda que a violação aos direitos
reais é sempre um fato positivo (uma ação), enquanto que aos obri-
gacionais poderá ser uma ação ou uma omissão ' 9 •
Malgrado a distinção inicial, costumam os manuais aproximar es-
tes ramos do direito civil. Isto porque, da análise do conceito clássico
dos direitos obrigacionais, somada a uma leitura dos reais, percebe-
-se que ambos possuem um viés u.i>all:rimo111õai.
Assim, há autores, a exemplo do italiano P1ETR0 PrnuMG!EP.1 20 , que tra-
tam direitos obrigacionais e reais dentro de um grupo maior de dire-

~;·~~~:~:'c~~%ªoir~~i~ºd~~·~~i~~;.rfi;á/l~~eip~!:!~ºóg,ri1~~Tu~;~f~f~;'., •. tos, nomeados de relações W-'atrimo111ôans ou sitl!Jlações Sil.ll~jell:õvas pa-


triü'ililo111iais. Não seria possível realizar uma precisa separação entre
advinda dá.doutrina e atr:ibuída,pi01;1eirame~te; ao festejado sávlgriy;. as situações creditórias e reais, merecendo os temas normatização
una. Os defensores deste ideal se filiam a batizada teorõa moi!lôsta
01.J l!JJi11Õ1tária.
2. RiE!..J.\Ç1Gi1ES Pi.WRill,\JJttJ~HAílS: [!)ílJRJEffi(JJS RIEAHS X mlRHrnlS OíBmGAOG~AHS
Ocorre que não foi esta a tese adotada pelo direito civil brasi-
É muito usual, nos manuais, a demonstração de diferenças entre leiro. o vigente Código Civil caminha segundo a teorrna ciíl.!la~ôsta •Oíl.!J
os direitos reai:s e obrigacionais. bâllilária, responsável por diferenciar os direitos reais e obrigacio-
inicialmente, recorda a doutrina que os direitos obrigacionais nais, os tratando de maneira apartada e com regras próprias. Como
veiculam refiaçiSes pessoaõs, havendo uma relação de crédito e um o legislador nacional fez distinção relevante, acaba sendo usual a
dever correlato, traduzindo uma relação intersubjetiva entre credor ocorrência de questionamentos acerca das diferenciações entre es-
e devedor. Já os direitos reais dizem respeito a um poder jurídico, tes ramos do direito civil. É sobre isto que passamos a nos ocupar a
direto e imediato, de uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-se partir de agora.
ao respeito de todos. A primeka diferença é que os dlôreiil:os reais são i!:ax;;r~nvos, en-
Aqui se verifica que, enquanto nos direitos reais há um jus iua r'<êm quanto os obrigadirmaõs são exempiíllikau:ivos.
(direito sobre uma coisa, sendo imeolDato), nos obrigacionais há um Para a maiiorja da doutrina, a exemplo de WASHINGTON DE BARROS MoN-
jus .c:irJ n::m (direito contra uma pessoa, sendo me(.i]ôail:o). o objeto TE1Ro, PONTES DE MIRANDA, SERPA LoPES, ORLANDO GOMES, S1Lv10 RoDRIGUES, ARNOLD WALD,
do direito real é a coisa,, enquanto o do obrigacional é a prestação.
Nessa toada, a satisfação de um direito real demanda apenas o seu
titular, enquanto o obrigacional demanda a cooperação de outrem 17. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24" ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 8.
no cumprimento da prestação. 18. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24" Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 8.
19. Op. Cit., p. 16.
Pontua MARIA HELENA D1N1z que: "nos direitos pessoais há dualidade de
20. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do mreito Civil Constitucional. introdução ao Direito
sujeitos, pois temos o ativo (credor) e o passivo (devedor)", enquanto Civil Constitucional. 2" ed. São Paulo: Renovar, 2002.
28 Direito Civil - Voi. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. 1 • Introdução aos Direitos Reais 29

os direitos reais se submetem a um rol ruo-


ARRUDA ALv1M E DARCY BEssDNE 21 ,
merns dausü.As, sendo tÕ!JJ!icos e estando expressos no art. i.225 do cc.

A segn.nnda diferença é que os direitos reais são albisoh.itos (erga


omnes), enquanto que os obrigacionais são ire!a1tâvos (subjetivos ou
inter partes).
o direito das coisas se submete ao princípio do absoln.ntüsmo, pois
possuem eficácia contra todos - erga omnes. Exemplifica-se com o
direito de propriedade, o qual há de ser respeitado por todos.
Que füque darn! O caráter absoluto dos direitos reais não se coa-
Já os direitos obrigacionais são m.omerus apenus, exemplifü:ati-
duna com a noção de exercício ilimitado. Ao revés, como recordam
vos, de modo que podem surgir pela criatividade humana, no exer-
CRISTIANO CHAVES E NELSON RosENVALD 22 , os direitos reais, há muito, foram fun-
cício da autonomia privada, como contratos atípicos e inominados,
cionalizados, sendo ponderados para a promoção do ser humano.
desde que respeitada a teoria geral dos contratos (art. 425 do CC).
Já os direitos obrigacionais são sn.nbje1tivos, relativos, inter par-
tes, obrigando, em regra, apenas as partes envolvidas. Exemplifi-
ca-se com um contrato, o qual apenas poderá obrigar as partes
envolvidas.
Ousamos afirmar que a eticidade e a socialidade interferem a tal
ponto no atual direito civil, que em alguns casos esta oponibilidade
erga omnes também deverá incidir nos negócios jurídicos; leia-se: nas
obrigações.

21. Todos lembrados pelos Carlos Roberto Gonçalves em sua obra (Op. cit., p. 36). 22. Op. cit., p. 29.
30 Cap. 1 lnT.rodução aos Dir2itc.s Reais
Qir·oit.o Ci"il - '.jo\. 22 • Luciano Figueiredo e Roben:o Figueiredo

A terceira clifon::nça reside no fato de que nos clirenll:os reais exis- os direitos reais, em decorrência do registro, ocasionam uma
te a prerrogativa da seqwela, enquanto nos obrigacnoueais há mera preferêlílda de persecução, de forma que àquele que primeiro re-
exewção patrimo!'lüat gistrou poderá reivindicar o bem. Tal se dá, em especial, nos direõíLos
reais de gararntia, a exemplo da hipoteca. Se joão é devedor de
O art. 1.228 do CC estabelece ao proprietário o direito de reaver a vários credores, mas tem um imóvel hipotecado, este servirá, prefe-
coisa em face de quem a injustamente detenha ou possua. É possível rencialmente, a garantia do credor hipotecário.
afirmar que ao titular do direito real de propriedade é garantido
"seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor" Outro bom exemplo da preferência está no art. i.419 do cc, o
(eficácia erga omnes). A isto se denomina direito de seq11JJeija (jus per- qual afirma que os direitos reais preferem aos créditos quirogra-
sequendi ou praeferendi). fários, ou seja, os créditos comuns. Deste modo, a preferência dos
direitos reais coloca, em segundo plano, os dire[tos pessoais. Exem-
Já se dizia na Roma ft.ntiga, como recorda ORLANDO GoMEs,3, que "o di- plo disto se poderia vislumbrar numa situação jurídica de existência
reito real adere à coisa como a lepra ao corpo (uti lepra cuti)". Segundo simultânea de um credor hipotecário (garantia real) e um credor
FLÃv10 TARTUCE esta sequela existe "uma vez que os direitos reais aderem, fiduciário (garantia pessoal decorrente de uma fiança). Por força da
ou colam na coisa". É do ilustre doutrinador a lembrança segundo a qualidade jurídica preferencial, executar-se-ia em primeiro lugar a
qual nos direitos obrigacionais existe uma responsabilidade patrimo- hipoteca e, somente depois disto, a fiança.
nial do devedor pe!o inadimplemento (CC, 391), enquaíito que nos
direitos das coisas o próprio bem, individuado, responde "onde quer Já os direitos obrigacionais não tem tal preferência, havendo ..
que ela esteja·'"'4. quando muito, 1Prh1ôilégõos ~egaüs, como soe ocorre na Recuperação
judicial de Empresas (Lei 2i.101/2005, arts. 83 e 84), quando a nor-
Nessa senda, a noção de sequela decorre do princípio da ade- matização afirma quais créditos devem ser privilegiados, a exemplo
rêfiüda,, espedaüüzação ou iuaerê!lilda, no sentido de que o titular do dos fiscais e trabalhistas. Ressalta-se que tais privilégios não se con-
direito real pode ir ao encontro do bem onde quer que ele se en- fundem com a preferência dos direitos reais, pois esta recairá sobre
contre, nas mãos de quem quer que se encontre, reivindicando-o e um bem específico, enquanto àqueles (privilégios) dizem respeito a
opondo-se contra tudo e contra todos (oponibilidade erga omnes). todo o patrimônio.
O direito real adere ao bem. Tal se dá por estabelecer o direito real

:.~;r::K.~~~~ri~."~~~::4~~:i,~:iiJ:~Q~~~:i;~·~
uma relação de domínio entre o sujeito e a coisa, não dependendo
de nenhum sujeito passivo para sua existência. Exemplo: se João
emprestou o seu bem a Caio e este, sem a autorização daquele o mülà 219 d.o Sl.Í perfo:~ Tribunal' .de Jüstfça,· ~egu ndp;a,:qu~l.osçréditosde-.
emprestou a Lúcio, João poderá buscar a coisa nas mãos de Lúcio. a.orrel1ieide.serviços prestadbs :ilJriâssa fdlir:/(]; ÍIJ~lu~ive: .r1fe()1uíJerir~êío
dd.síndico; gozam. qos, pçÍ~ilégiqs <prôpriqs·.do{ trqbqlhi?tàs: O[Jtrossjm,
Já os direitos pessoais não se submetem à sequela .. mas sim à ~~s~p~gac)às do aitl34da Lei de Re~upera(;ão; os éréditos trabaltíistas,
exe:en.nção patrimolílna!. Exemplo: se Caio se comprometeu a pintar um posterióres à quebra, terão preferência em relação.·aos anteriores.
quadro para !Vlaria e não o fez, mesmo após tutela específica, esta
poderá apenas pleitear as perdas e danos pelo descumprimento ,iJ.. CiJa..qÜli1J1l:a clüií'ere111ça recorda que os direi·~<tllS r·eaüs são r·egisil:rrad·os ..
obrigacional. enquanto os ·.oíllrigacirnuaüs tem ·forma livre.
A CiJll.llartl:a oliiferetrnça é que os dlireií!:r0s reaõs ocasionam prell'erêlfll- Os direitos reais, em regra, sujeitam-se à registra!:vmciacie, de
da, enquanto os obirigacloraais, quando muito, prôvüüégüos. modo que o registro público faz-se presente na constituição dos mes-
mos, aspecto inocorrente nos direitos obrigacionais. Recorda FLÃv10
TARTUcE's que o princípio da pll.ll!:uikficiade ou vüsfüüüõdlaidle é de incidência
23. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 19.
24. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 8 e 13. 25. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 11.
32 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. 1 • Introdução aos Direitos Reais 33

marcante no direito das coisas "diante da importância da tradição e


do registro - principais formas derivadas de aquisição da propriedade".
Em verdade, para que os direitos reais sejam oponíveis em face de
todos, haverão de ser públicos.
Já os direitos obrigacionais, em regra, possuem forma livre, po- Direito de preferência. Direito quirografário (comum).
dendo ser celebrados, de qualquer maneira, na forma do art. 107 Inerência ou aderência - acompanha, Não inerência - não acompanha as mu-
do Código Civil. Obviamente, conforme estudado na Parte Geral, infe- adere, às mutações da coisa. tações da coisa, pois gira em torno da
re-se que há hipóteses nas quais os direitos obrigacionais possuem prestação.
forma vinculada, única e cogente. É o que acontece, por exemplo,
Encerra direito de gozo, fruição ou ga- Encerra direitos de crédito a uma
nos contratos envolvendo imóvel, cujo valor ultrapasse 30 (trinta) rantia sobre coisa corpórea. prestação, entre sujeitos.
vezes o maior salário mínimo vigente no país, os quais haverão de
ser realizados mediante instrumento público (art. 108 do CC). Têm caráter permanente ou perpétuo, Têm caráter transitório.
pois caso não haja alienação, transmi-
A sexta diferelíllça afirma que os direitos reais são perpétuos, te-se por herança.
enquanto os obrigacionais são trralíllsitórrios.
A perrpet!Jlidade há de ser entendida no sentido de que os di-
reitos reais poderão ser perpetuados no seio da mesma família
através do direito sucessório, caso não sejam alienados. Possue~
os direitos reais maior estabilidade que os pessoais. Já os direitos
obrigacionais são transitórios, visto que a obrigação nasce para ser
cumprida. Direitos obrigacionais são vocacionalmente transitórios.
Fazendo uma leitura sistemática das diferenciações elencadas,
percebe-se que:

Direito de sequela - reivindicar a coisa Não há sequela - executa-se o contrato


onde quer que esteja e nas mãos de apenas, incidindo a sanção pelo des-
quem quer que esteja. cumprimento no patrimônio do deve-
. dor.

Eficácia erga omnes - opõe-se contra Eficácia inter partes - relativos.


todos.

Registrabilidade e publicidade - sub- Forma livre, em regra (Art. io7 do CC) -


metem-se ao registro. não exigem registro, nem publicidade.

A relação jurídica se estrutura entre J.\ relação jurídica se estrutura entre


uma pessoa e a própria coisa (jus in pessoas determinadas ou determi-
re - direito sobre a coisa). náveis (jus ad rem - direito contra a
pessoa). Malgrado tais fatores distintivos, a aproximação patrimonialista
pregada pela tese monista não é de todo equivocada, sendo per-
34 Direirn Civil - \/oi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cai~- ' · lmrndur,ãc aos Direitos Reais 35

ceptível a existência de ffnguras híbridas, mistas, as quais compõem (transmissão automática). São exemplos o lPTU, ITR, IPVA, as taxas con-
uma zona grise, cilílzema e de co1TB'iuê01da entre direitos reais e dominiais OrnformafrJo 291, STJ e REsp. 659.584-SP), a do proprietário
obrigacionais. com as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios.
Estas figuras passam a ser objeto de estudo.
"'._ Comro ll'.ll S11.111J'.)Sfi"Hl/3fi" ü;rãii;11.11~ail <Ole ·JJtrrs.1:lça já e1ll"li:éuude11.11 es~<il ;;u11.11esii:§o?
MoJ\gRg. no AG 776.699-SP, a 3ª Turrna do Superior Tribunal .de Justi-
2.1. Zoilila ele Coililiil.!êrnda: Obrigações Propter Rem, Otirigaçõics d'c ça reçonheceu que as despesas d.e rnndomínio tónstituem obrigação
Ôlill.!S Reai e Obrngarçiões de Efü:áda Reaíl ptopter rém; _de móqo. qúe ~ão de responsabilidade proprietário do
da unidade '.'que tem posterior ação de regresso cóntrà o ex,mutuáriof'.
Existem figanras hnbridas, mistas ou simbióticas que, por conflui-
rem elementos de direitos reais e pessoais, a um só tempo, habitam Já.n.o:REsP:-829:3J:~-RS, a 4•rurma 90 Superior Tribuna! de Jústiça afü:-
íllº~ que "cJadquirente, _em adjudi_cqçêio, r~sponqe. pelos e.nmrgOs c9n-
uma zona intermediária. Adverte FLÃv10 TARTUcE26 que estas obrigações
d.ómli:zJçi!s iru:idéllte~ sqbre o imóye/ aqJudicado''.; télmbém admitindo.o
se situam numa "zona intermediária entre os direitos reais e os direi- Ǫf~J~r,P.r9ptér rernda qbfigaçao t()ntjornini~I. -. .. . . . ... . .
tos obrigacionais de cunho patrimonial, sendo também denominadas
(}mesmo Tribunal Superior afirma que ó prnmiténte con:ip~ador tem
obrigações híbridas ou ambulatórias". legitimidade passiva para figurar na ação de cobrança de condomínio
Os principais habitantes desta zona de confluência são as obriga- aindaque a referida prnmessa H~ó esteja registrada e desde q~e ~
ções propter rem, obrigacões de ônus real e obrigações de eficácia condomínio tenha ciênda da aludida promessa (REsp 657.506/Sp, 3ª Jur~
real.
ma;, ReL Mirí. Carlos Alberto Direito; J.. 07.12.2006). Tal posicionamento,
igualmente; tem embasamento legal no art. L334, § 20, do Código Civil.
Neste contexto, vamos iniciar a análise das obrigações propter
rem, lembradas desde a obra de SANTIAGO DANTAS. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD bem esclarecem a este res-
Sistematizando o tema, refere-se lVlARIA HELENA D1M1z à obrigação peito: "As obrigações mistas são simbióticas, pois apresentam carac-
propter rem como sendo figura autônoma situada entre o direito real terísticas comuns aos direitos obrigacionais e reais. A pessoa assume
e o pessoal, que encerra uma obrigação acessória mista, por vincu- uma prestação de dar, fazer ou não fazer, em razão da aquisição de
lar-se a direito real. Ainda segundo a autora, a obrigação em comen- um direito real. Portanto, são obrigações que não emanam da vontade .
porém do registro da propriedade" 28 •
to possui três caracteres: (1) vinculação a um direito real, ou seja, a
determinada coisa que o devedor seja proprietário ou possuidor, (2) Em sendo consequência do direito real, o devedor da obrigação
possibilidade de exoneração pelo abandono, (3) transmissibilidade propter rem pode se livrar do seu débito, simplesmente, abandonan-
pela via dos negócios jurídicos 2 7. do a coisa. Claro. Uma vez não mais sendo proprietário, obrigação
São as obrigações próprias ela consa (propter rem), ou na coisa não há. Tecnicamente é o que se denomina de abanadroino inberatório
(in rem), OJl!.l da coisa (ob rem), também denominadas de obrigações oll.l reil1JiÚITlda iilberatória.
ambl!.liaitornais, reans ou mistas. São prestáções impostas ao titular do
r· c~:m!llro se !PJü"©Uti:uJlrildOiUJ o Si!.!i!j:len·n•on· üu·ãibg,,m:õlff :dle .:Jg,,1sitrr•ça soibu·:a o ii:ema?
direito real simplesmente por sua condição. Logo, nascem e morrem
O Superior Tribunal de jµstiça já entendeu que a obrigação de_ recupe~
com este. Exemplifica-se: apenas tenho que respeitar a convenção
rar área ambiental ('.legradada é. do atual proprietário, independente
condominial enquanto condômino.
deste' ~er._ sido o autor da degradação, por'que.istó cte'corre··de uma
Aderem à coisa (e não à pessoa), transmitindo-se automatica- "obrigaçiip.propter.rem~que adere. ao'tÍt~iô de dorlÍí~io oupossé.r~rn-.
mente áo seu novo titular, desde que haja transferência proprietária béin a obrigação tributária •réal de pagár o IPTU·(REsp'. s40.623"BA) e as
tai(as condomihiais (REsp. ?i?-265-Sp), . . . . ·. .. . . . ....... .

26. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 15.
27. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 29/30. 28. ln Direito das Obrigações. ia Edição. Rio de Janeiro: Lumen ]uris, 2006. p. 22.
36 Direito Civii - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. i . Introdução aos Direitos Reais 37

Continuando com a análise da zona híbrida, adentra-se no estudo


das obrigações de ônus real.
obrigação d!e Ôll1ll..!IS rea! é aquela que lõmi11:a o 1.1so e o gozo da
propriedade, constituindo um gravame. É um direito sobre coisa
alheia, oponível erga omnes. Exemplifica-se com a renda constituída
sobre imóvel, o qual é um direito temporário que grava determinado
bem, obrigando o seu proprietário a pagar prestações periódicas
(art. 803 do CC). Exemplifica-se ainda: João doa uma fazenda para
Maria, obrigando a esta (Maria) destinar 5oºk (cinquenta por cento)
da safra colhida, todo ano, para Caio.
Enquadra-se, ainda aqui, a hipoteca, o penhor e a anticrese, que
são direitos reais de garantia, posto darem garantia uma obrigação a
pré-existente.
Exemplifica-se a obrngação de eficácia reai com o direito de pre-
i ,' A obrigação de ônus real tem como traço distintivo da propter rem ferência, em um contrato de locação devidamente registrado, con-
o fato de se limitar ao valor da coisa. Com efeito, nada impede que forme previsto no art. 33 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Outro
o montante da obrigação propter rem supere, em muito, o valor do exemplo é o registro do contrato de locação, com o escopo de pro-
principal, a exemplo de um iPTU progressivo. Tal não ocorre nas obri- porcionar sua continuidade, mesmo na hipótese de venda do imóvel
gações de ônus real, pois não é possível onerar um bem acima de seu (art. 8º da Lei 8.245/91). Mais um exemplo elucidativo, agora advindo
principal. No exemplo conferido há pouco, não seria possível Maria da seara processual, diz respeito à penhora, a qual é registrada e
ser obrigada a destinar 150ºk (cento e cinquenta por cento) da safra. oponível contra todos (art. 831 do Novo Código de Processo Civil).
····..:.·:
Demais disto, as obrigações de ônus reais desaparecem com o
perecimento da coisa, fato que não acontece com as denominadas
propter rem.
Ainda na análise das figuras híbridas, há de se falar nas obriga-
ções de eficácia real.
A obrigação de eficácia rea! é aquela que, sem perder o seu
caráter de direito pessoal, ou direito a uma prestação, ganha oporni-
bõiidade a terceiros, que adquiram direitos sobre determinado bem,
tendo em vista o seu registro. É ·o que tecnicamente chama-se de
oponibilidade erga omnes. São obrigações que se transmitem.
executado; a: desÊiição 'cfos:beris penhórados, ·c(;)rr1as 5Ü9s'taractefísticâs
e a nóméaça~Cló depÓsitb<dos''oeí!s'.;, ' . . . . . ..

Assim concordamos com CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NmoN RosENVALD 29 ,


para quem os direitos reais são erga omnes e que eventuais obriga-
ções poderão ter eficácia erga omnes a depender do seu registro.

29. Op. Cit., p. 46.


38 Dir::-1..::o Clvli - "ioL 2:: , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo ·-a~. , im:roduçã o aos Direitos Re21is 39

dito é obsen.tado, por exemplo, na redução dos prazos da usuca-


> ü:imo jiá se ipmllill!.lUildoiLD 10> SuPERmR íl"R!BUNAL DE JlusnçA E o SuPREMO
TRIBUNAL !FEDERAL soiblll'<'l •O tema? pião, por conta da função social da posse exercida, o que será visto
Já entendeu o SurERIOR TR1B~NAL DE Jusr1ÇA (REsp. 252.i58-RJ) que o direito .de
em capítulo específico.
preferência, previsto na Lei d.e. Locações {8.245/91, arts .. 27 e 33, e no Verifica-se a teoria do ter·teko c:iímpílilce OPJJ o·f·e11sor das relações
cc, art. 576), quando não respeitado, enseja.. perdas e dano~. Isto n~t) contratuais, que pode sofrer responsabilização civil na modalidade
impede, porém; que o interessad9Jequeira à âdjudkaÇão do iroróvel aquiliana. Infere-se a possibilidade de confecção de uma cláusula
Para tanto~. há de ser verifict:tdt:t à aye:;r6áção. do .instrumento,.tontr'atual
penal extra alios, objetivando a penalização na hipótese de terceiro
da locação no cartório imoqiliáriO,JJelo pra~O ,deaÓmenoS;jO (trinta)
dias antes ·da alienação. piga-se. que pedido cle.ci'.diuclicaçãó: há, de se.r ofensor. Ao lado disto, surge a terceira vítima, atingido em conse-
realizado. ri.o· prazo decadencialmáxirnó d(.~ (Seis) meses, como ria quência da execução de um contrato e que, igualmente, pode plei-
súmula488. tear a sua reparação no Poder Judiciário.
Ao que parece, a teoria monista vem mostrando os seus atributos
Trabalhadas as três principais hipóteses da zoria de confluência, de forma cada vez mais veemente no direito nacional, sendo pro-
digno de nota ser possível verificar situações reais - como o usufruto gressiva a aproximação dos direitos reais e obrigacionais; apesar,
- nas quais há imposição de deveres recíprocos entre as partes, sub- registre-se, do ordenamento jurídico pátrio ainda adotar a teoria
sistindo como uma reiação obrigacionai. Tais assuntos serão estudas dualista.
ao longo deste volume.
Outrossim, o reiativüsmo comratPJJa! (efeitos inter partes), mal-
grado subsistir, enfrenta, atualmente, diversas mitigações, como na Os direitos obrigacionais são pessoais. Consoante os ensinamen-
estipulação em favor de terceiros, promessa de fato de terceiro e tos de ORLANDO GoMEs, o direito das obrigações disciplina as relações
contrato com pessoa a declarar, o que confere à mera relação con- travadas entre pessoas, para satisfação de interesses, tendo natu-
tratual obrigacional uma eficácia além da inter partes. Nada obstante reza pessoal 3º. Os direitos pessoais são gênero dos quais constituem
esta ligeira digressão, tais temas foram aprofundados no volume de espécie os direitos obrigacionais e os direitos da personalidade.
contratos . seu locus específico, para o qual se remete àqueles que !solar o direito das obrigações, sob o ponto de vista acadêmico e
desejam maior verticalização nestes assuntos. metodológico, é a decisão mais acertada, ante o seu caráter patri-
Soma-se a isto, ainda no campo dos contratos, a tutela externa monialista.
do crédito (função social) e o caráter tralílsUJbje"itl'vo das obrigações, Mesta esteira, malgrado os direitos obrigacionais e direitos da
indo além das partes e, por vezes, possuindo eficácia difusa, como personalidade decorrerem de um tronco comum, lembra P1ETR0 Prn-
o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta), os contratos de massa e uMGIERJ3' que são diferentes. Os direitos obrigacionais, assim como os
o dano social. reais, ligam-se à noção de direito subjetivo, segundo a concepção
Demais disto, as situações patrimoniais, tanto reais quanto obri- do ter (~atrimôlílfo). Já os direitos da personalidade referem-se a
gacionais, foram Í'P.Jllílci{maüiza•das, tendo sido realizada uma opção um espaço de desenvolvimento da pessoa, ou seja, relacionam-se à
pelo existencialismo, com a derrocada do individualismo; e do per- proteção do ser.
sonalismo, sobrepondo-se ao patrimonialismo. Infere-se, portanto, Aprofunda PERUNGIERI a obsen.tação, ao verificar que nos direitos da
mais um traço de aproximação, em busca da tutela da dignidade da personalidade não há dicotomia entre a prestação e o homem, não
pessoa humana.
A propriedade não mais é vista como uma relação de submissão, 30. Op. Cit., p. 6.
mas sim de cooperação, tendo forte viés obrigacional e perante a 3i. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Cons<itucio11at introdução ao Direito
qual se considera, também, os interesses dos não proprietários. O Civil Constitucional. 2• ed. São Paulo: Renovar, 2002.
40 Diraito Civil - Vot. 12 • Luciano Figueiredo e Roberw Figueiredo
Cap. i • Introdução aos Direitos Reais 41

havendo de se falar em direitos subjetivos propriamente ditos, mas


nítido caráter econômico. Tal não é possível com os direitos da per-
sim em uma categoria especial de direitos.
sonalidade, que por serem inerentes ao ser são indisponíveis, impe-
De toda sorte, é clarividente inferir o distanciamento entre os di- nhoráveis, incompensáveis e impassíveis de transação.
reitos da personalidade, os direitos obrigacionais e os direitos reais.
Aqui nos interessa bem distinguir os direitos reais dos direitos da
Recorda FlÁv10 TARTucE 32 que tanto os direitos reais, quanto os da personalidade, demonstrando os respectivos pontos de semelhança
personalidade, são absolutos, tendo oponibilidade erga omnes. En- e os respectivos pontos de divergência, a saber:
tretanto, "podem e devem ser relativizados em algumas situações,
principalmente se encontrarem pela frente outros direitos de mesma
1 1
1
estirpe". Esta é a opinião pacífica da doutrina majoritária, como se
pode aferir no ENUNCIADO 27 4 do CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL: "Os direitos da
personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, Erga omnes.
são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa· humana, contida
Imprescritíveis.
no art. 1°, Ili, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa huma-
na). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os
Intransmissíveis.
demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação".
Ainda seguindo no paralelo, os direitos reais são prescritíveis, Indisponíveis.
porquanto a possibilidade de perda e/ou aquisição pelo passar do lmpenhoráveis.
tempo, mediante o instituto da usucapião. Já os direitos da persona-
lidade são imprescritíveis, ao passo que a ausência do seu exercício lncompensáveis.
não ocasionará a sua perda.
lntransacíonáveis.

lrrenunciáveis.

Os direitos reais são passíveis de transmissão, seja em vida ou


após a morte. A propriedade, por exemplo, pode ser transmitida
através de contrato ou sucessão. Já os da personalidade não o são,
posto serem inerentes ao ser e i111trarnsmissi'veis. Não há como ser
transmitida a honra ou o nome.

Nessa esteira, é possível dispor, penhorar, compensar, transa-


cionar e, até mesmo, renunciar os direitos reais, os quais possuem

Portanto, os direitos reais não se confundem, nem de longe, com


32. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 8.
os direitos da personalidade.
42
Din:itc Civil - Vol. 12 , Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo
incroduc;ão aos Direitos F~eais 43

3. A CL.ASSarFKAÇÃ0 DOS !Dm.IEffOS R!EAüS


Todavia, é tratada pela doutrina e regulada na legislação codificada,
Segundo ÜRLANoo GoMEs várias são as classificações dos direitos pois a posse é justamente a exteriorização da propriedade, send~
reais, sendo a mais importante aquela que os divide em jus in ne tutelada para proteger as faculdades proprietárias, como bem ens1-
própria e jws ira re aliena, ou seja, direito em coisa própria e os di- n a CARLOS ROBERTO GoNÇALVEs 3".
reitos reais na coisa alheia.33
De mais a mais, os direitos autorais, tratado quando do Código
Também chamados de Cilireit•Ds ílõmita<C!os, o jus in re propria são Civil de 1916 como reais, não foram incluídos dentro do Diploma Civil
aqueles alusivos à propriedade. Os úlir1ci1i:os reais lila coisa a~lheia, ou vigente, sendo, há muito, tutelados por normas específicas e extra-
seja, o jus in re aliena, relacionam-se à fragmentação das faculdades vagantes (Lei 9.610/98 e Lei 9.279/96).
proprietárias, do domínio, compreendendo a superfície, as servi-
dões, o uso, o usufruto, a habitação, a promessa de com ora e venda ~ Como se [Jllrosüdoll1lio1Lll o SuPi:RloR '1ru:su~1Aa. DE JJusnÇA soibJre o l:emaii'
o penhor, a anticrese, a hipoteca e a concessão de uso.· ' Apenas para ilÓstra~, ve]amos o julgado do Superioriril:ia.mal de justiça
Ainda sobre os direitos reais na coisa alheia, podemos dividi-los
e
sObre os direitos .autorais oseu tratamento jurídico: . · ·

de várias maneiras. Inicialmente, importa ressaltar que o penho 1- . RECURSOESPECIAL.EilREJTÓ CIVIL DIRErTOS AUTORAIS. EXE-
a anticrese e a hipoteca (garantias que são) se caracterizam com~ éu.çÃ,ÓDE ÓB!<A~ .tv]USICAIS<EM EVENT9 PÚBLICO PELOS PRÓ-
PRiOS AUTORES, POSSIBllJÔÀD-E• DE COBRANÇA PELO. ECAD~
direitos reais acessórios. Sim, os direitos reais acessórios são, jus-
RENÚMCIA A DIREITO AUTORAL FINAUDADE LUCRATIVA ·DO
tamente, os de garamial Existem por conta de um direito principal.
Ev'ENTCL DESNECESSIDADE .1. - A jurisprudência desta Corte
Por outro lado, os cJke~tos reais Cile gozo oll.!I il'rniçfü> envolvem ente~de séremdevidos direitos autoraispêla execução
preponderantemente o usufruto, o uso e a habitação. pública. de múskas realizada pelos próprios autores. 2.
. - Nostermos dq artigo 333, 11; do c<)digo de_ Processo
Voltando os olhos ao Código Civil, percebe-se que ele dedica 0 civil é ônus do réu. demonstrar a existêncià de fato im-
seu Livro Ili, da sua Parte Especial, ao tratamento dos Direitos Reais pedÍtiyo, modiflcatiVo · ÓLl extintivo do. diri:;ito do _autor,
Assim, confere tratamento principal à posse, a prnpriedlacle (direi~ C:orrio à rião ocorrêni:ia do evento ou a renúncia do di-
to real na coisa própria) elencando, posteriormente, os chamados reito autoral pêlo, seu titular, 3. -A partir da entrada <=ITi
direitos reais menores (so[)r,e a coisa afüeõa), com os de gozo e vigor dá tei 11° 9.61:0/98~ à cobrarn;a de diiiéitos autoràis
fr<.!iilição (superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, anticrese e o deixou; de estar condicionada à obtenção de lucro na
direito. do promite_nte comprador), os de idnsp.osüção (enfiteuse, pe- realização do eveniO. Precedentes. 4, - Recurso especial.
proyidp.(STJ - (<Esp:, 149435~ RS, Relator:rvlihistro.SID-
nhor, h1 poteca,. ant1crese, propriedade fiduciária, alienação fiduciária
e cessão fiduciária). NEI BENETI, Data dê ]ulgaménto: 11/03/2014, T3-'- TERCEIRA
TURMA, Data de Publicação: DJe iS/03/2014~.
Nessa ótica, em uma análise legalista, vê-se que o Livro 111 da
Parte Especial do Código Civil, denominado "Direito das Coisas" é Esta obra, atenta à codificação do tema e ao tratamento doutri-
dividido em dez títulos, os quais contemplam os seguintes tem~s: nário e jurisprudencial, será dividida nos seguintes capítulos: Posse;
posse, direitos reais, propriedade, superfície, servidões, usufruto Propriedade; Condomínio e Direitos Reais sobre Coisa Alheia. Dessa
uso, ~abitação, direito do promitente comprador, penhor, hipotec~ maneira, perpassará este volume, sistematicamente, por todos os
e ant1crese.
temas mais recorrentes nas provas concursais e na prática forense.
Curioso perceber que a posse não está elencada dentre os direi-
tos reais enumerados, taxativamente, no art. i.225 do Código Civil.

33. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 27.
34. Op. cit., p. 25.
Capítulo

Posse

1. INlOlA ~IMlROILl\UJTÓIR~A. l?OR Q.UJllE l?IR.OTIEGIEIR A iPOSSIE?


o estudo da posse é, definitivamente, desafiador. Como bem pos-
to, há muito, pelo festejado RoBERTo DE Rucc1ER0, "não há matéria que se
ache mais cheia de dificuldades do que esta, no que se refere a sua
origem histórica, ao fundamento racional da sua proteção, à sua termi-
nologia, à sua estrutura, teórica, aos elementos que a integram, ao seu
objeto, aos seus efeitos, aos modos de adquiri-la e de perdê-la". 1
Nessa toada, aduz JosÉ CARLos DE BARBOSA MoREIRA: "poucas matérias
há, em direito, que tenham dado margem a tantas controvérsias como
a posse. Sua bibliografia é amplíssima, e constante a afirmação dos
embaraços de seu estudo.""
Fazendo urna i1111c1.11rsão histórica é possível afirmar que o sistema
da tutela jurídica da posse, hoje existente no Brasil, é, preponde-
rantemente, oriundo do Direito Romano. Contudo é inegável que,
ao longo da história, esse sistema possessório romano sofreu novas
influências, tais como do Direito Canônico, Napoleônico e Alemão.
Portanto, no que concerne à posse, o ordenamento jurídico bra-
sileiro traduz uma síntese histórica dos sistemas supramencionados.
Logo, entender a origem da proteção jurídica da posse, no Brasil,
perpassa por entender um pouco a historicidade dos seus sistemas
influenciadores.
A origem da posse é controvertida, sendo, porém, incontroverso,
que o seu desenvolvimento aconteceu em Roma. Neste cenário, per-
cebe-se que os interditos possessórios que temos hoje são originá-
rios do Direito Romano, posto que, no Direito Germânico, a proteção
da posse estava condicionada à propriedade.

1. RUGGIERO, Roberto de. lnstituciones de Derecho Civil. Vol. 1, p. 179.


2. BARBOSA MOREIRA, josé. Posse. Vol. I, p. 1.
46 Direito Civil Vol. 1" · Luciano Figueiredo e Roberro Figueiredo
Cap. 11 Posse 47

O Direito Consuetudinário Francês, por sua vez, desenvolveu a


eia de d11..ms teiorias amplamente difundidas e "originadas do esforço
noção da "simplificação da defesa da posse", por influência da du-
de seus autores para uma interpretação exata dos textos romanos".
ração da posse e do fortalecimento de sua proteção, construindo o
Tais teorias são fundadas no desejo de identificar, a partir dos ele-
que hoje chamamos de posse nova versus posse velha. Foi na Franca
mentos da posse, o seu conceito. 5
que surgiu a possibilidade de mandado liminar de reintegração, ~u
manutenção, aumentando a eficácia da tutela jurisdicional.J Estamos nos referindo à Terorãa $[J]tljeicõva da Posse, de Savõgwny, e
a rernria Objetiva da Posse, de !~ernll1lg.
Trazendo tais ilações para o Brasil, hodiernamente o direito pá-
trio protege não apenas a posse decorrente da propriedade (posse Nessa toada, arremata o festejado doutrinador baiano, que são
causal ou ius possideou:J.i), mas também à posse autônoma, indepen- três os principais pontos distintivos das teorias: (i) a determinação
dente de qualquer título, protegida em si mesma (posse formal, au- dos elementos constitutivos da posse, (ii) a explicação da natureza
tônoma ou ius possessionis). É a posse fundada na própria posse da posse e (iii) a fundamentação da proteção possessória.
(possideo quod possideo).4
~· 'ffe1~eil1çãio2 .·

;~~;:-~;r~~:rg;r:~;;~:1;~7o:"gW0:":à~§ ~~9 d~·N,,'°_·-·


·c1<::1cu, u<r4~ 1<!:'.g1.ao,ano ae 2()I2,jQlt.1da corncLyerdadeiraaassertiva:
Há;histbriéamel'lte; notíi:iàs. sÓbre. m.ntras: teorias · lnterrnediárias na
·••·ao'.Ütdna; f.emo; a·. de··i=errine>Ricâ:obOrio,i~'ar-~ssi, ·rn~~ (J;Üe.'nilô-gd~â'ram·
_-;,'.~',:::,:..:·=..:.:.;,·.....,1~· .: ... :.;.: ~-,,4·.,..:, •. ,-;....;.:;:i ,,.:.." >11.~...;:.:..:·.:...:..:. -.r;..;.:·:=~,- 4.:.'...:.:.'.'~!-:;.._"·.,:...::=·~---·-__::...'..... ;·...:...:..~
:_. u,.t:"""ª:_~·.'.'JJ'-~:
_:..:. ·:.:.·...:·_ .;:.. .• .'..;...:.;..;:·.:..
..
·_t._CJ~.~·,.._~.;:)~.~~~---~~?l'U I~ -~~I~~ :t:t::~· ~d.;::, 1_,_r~~::,:~:~-~-t;~-~:JI~~~ ~ -~~~ :._4.~~;::,_uu-

"/us po~session(sé o.dir(;!itof4nqad9·.flofato··da. posse;i iuspôs~ideiidi é >nad~s ~m provas ~ n~m s:io objeto de. grànc:l~s <;:swdos doutrinários.
o direit()fuqdàdo fla propi:iedàâe;,~ ·. · ·.. ; · · . • ••· ·' · ·•· · · '
a) le·oria S[J]ílljetüva (!Frieciridil Cad V1t:m Savügwny) 6
Mas qual seria o objetivo de proteção da posse?
FR1EoR1cH CARL VoN SAVIGNV, no seu festejado "Tratado da Posse" (histo-
O e~copo protetivo do fenômeno possessório é a paz social, pois, ricamente surgido em 1893), aos 24 (vinte e quatro) anos de idade,
sem duvida, a posse é objeto de grandes lutas, citando, por exem- buscou teorizar a posse, no direito alemão, com base em ensinamen-
plo, o MST (Movimento dos Sem Terra). As demandas possessórias no tos provenientes do Direito Romano. Para tanto, sustentava Savigny
Brasil, não só em áreas rurais, mas também nas urbanas, já ocasio- que a posse traduziria um poder material sobre a coisa - domínio
naram inúmeras, sejam patrimoniais, como pessoais. físico (corpus) - com a intenção de tê-la para si (animus).
O ranço latifundiário, decorrente das capitanias hereditárias, so-
Em síhtese, pára à reodá subjetiva: ·
mado a um processo histórico concentrador da terra, o qual impediu
o acesso de muitos, leva à posse uma tensão desmedida. Esta ten- .··. ··caf.pus (Elerílerito qhi~iÍv<{~órilíhi;/físico) ..
são merece diferenciado cuidado do ordenamento jurídico nacional.
.+
Justo por isto, que merece a posse toda a atenção e tutela. Anirnus Re.m Sibi Hàbendi (El;rn~ntó $ubieiivo• ou Espidtua{ a. intensão)

2. TIWIR~AS iEXIPUG\if~VAS Posse

. O ser humano, há muito, analisa a posse e tenta entendê-la. As-


Justo por conta da exigência da intenção - o aspecto subjetivo, o
sim, sempre lembra a doutrina, a exemplo de ORLANDO GoMEs, a existên-
animus - que a teoria em comento foi batizada como subjetiva.

3. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 95/96. 5. Op. cit., p. 94/95.
6. Malgrado a maioria dos manuais e das provas informarem ser o genitor da
ii 4- GONSALVES, Carlos Roberto. Direitos Reais .. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de
"
11 Janeiro: Forense, 2008, p. 45. teoria subjetiva Savigny; a quem discorde. Para alguns, coma. Carlos Roberto
il Gonçalves (op. cit., p. 48), a referida teoria teve como pioneiro Niebuhr.
!I
íl
"
48 Direito Civil - Vai. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 49

Consoante às lições de ORLANDO GoMEs, o corpus seria o elemento Pautada nesta crítica que adveio a teoria objetiva da posse, so-
material, identificado no poder físico sobre a coisa, na apreensão bre a qual passamos a falar.
física do bem, no poder de fato, segundo uma relação externa e
b) reorna Objetiva (R1.1doiíí Volíl füeriíig)
visível. Já o animus traduz o desejo, a vontade de ter a coisa como
própria, a relação interna, invisível. Caso não houvesse o aludido A teoria objetiva da posse teve como seu genitor RuDoLF VoN IHER1Nc,
animus, para Savigny, posse não existiria; mas, sim, mera detenção.7 que foi aluno de SAv1cNv, em Berlim, na Faculdade de Direito. lhering
se dedicou a tentar melhorar e aparar as arestas da teoria de seu
Por conta do animus os detentores não possuem a posse, não sen-
professor, SAv1cNv.
do merecedores de tutela possessória, porquanto titularizam apenas
o domínio físico da coisa (corpus). Sob o ponto de vista prático este Para esta construção teórica, possuidor é a pessoa que se com-
entendimento seria gravíssimo para os locatários, comodatários, porta como se fosse proprietária da coisa, imprimindo destinação
usufrutuários e depositários, pois, como meros detentores (para a econômica à mesma, independentemente da demonstração do ani-
teoria subjetiva), não gozam dos efeitos da proteção possessória. mus. Objetivando um contraponto à teoria subjetiva, ressalta a teoria
em comento o comportamento objetivo, enxergando a posse, em
regra, como a exteriorização da propriedade ou o exercício de um
dos seus poderes. É possuidor aquele que tem a conduta de dono.
Desta maneira, segundo a matriz em estudo, apenas o aspec-
to objetivo importa à configuração da posse, sendo esta igual ao
corpus. Interessante, porém, que o corpus ganhou uma conotação
diversa da de Savigny, pois não consistia em um mero contato físico,
mas sim em uma função econômica, na forma que age o proprietário
diante daquele bem, na cond1.1ta de dono.

Curioso perceber que, diante do problema dos comodatários, A posse é considerada, pela teoria objetiva, como um direito a
locatários, arrendatários, dentre outros, SAVIGNY tentou uma solução ser protegido para a preservação, consequencial, da própria pro-
tangencial, criando uma figura intermediária entre o detentor e o priedade.Trata-se de posicionamento diverso da teoria subjetiva, na
possuidor, chamado de possuidor derivado. Acabou, neste momen- qual a posse é protegida pelo fundamento de que todo e qualquer
,, to, contrariando a própria tese ~ defendendo existir possuidores ato de violência merece resposta Estatal, independentemente da tu-
:li·' sem intenção, o que enfraqueceu, ainda mais, a sua matriz teórica. tela proprietária .
.li
A teoria subjetiva representou, à época, um enorme avanço, pois Anota ORLANDO GoMEs, ao comentar a teoria objetiva da posse, que
"·I·
ao estudar a posse na Alemanha, com fundamento em Roma, con- "a qualidade de possuidor é atribuída a muitas pessoas que, na con-
feriu autonomia ao instituto. A posse deixará de ser uma mera de- cepção clássica, são consideradas meras detentoras". Isto, porque,
corrência proprietária. Apesar disto, a referida teoria não foi isenta todo aquele que utilizar coisas alheias, em decorrência de uma rela-
de críticas, sendo a principal a percepção de que a verificação do ção jurídica real ou obrigacional, será, necessariamente, possuidor.ª
elemento subjetivo (animus) era demasiadamente dificultosa.

7. Op. Cit., p. 32. 8. Op. Cit., p. 37.


50 üirCoiw Civil - ''.foi. 2:0 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Ca p. li · Posse 51

O deteíllíl:Dir, neste cenário e na lembrança de CARLOS ROBERTO GoNÇAL- Lembra josÉ CARLOS MoREIRA ALvEs" que, sobre esta problemática, eJ<is-
vEs, configura-se com a mera incidência de obstáculo legal à aquisição tem duas importaffiltes corn::nüt:es. A primeka sustentando ser a pos-
da posse, verificando-se uma posse degradada 9 • Aqui, arremata o se, pura e simplesmente, um fato, como defendido por W1~mscHEID,
doutrinador, reside uma das mais importantes diferenças entre as PACIFICl-MAZZONI, BoNFANTE, DERNBURG, TRABUCCHI, CUJACIUS E OUTROS". A S·:egmwla
duas teorias: afirmando ser a posse um direito, como aduzem IHERING, TEIXEIRA DE FREI-
TAS, ORLANDO GoMES, MARIA HELENA D1M1z, CA10 MÁRIO, DEMOLOMBE, S1MTEN1s, MouTOR,
a) Enquanto Savigny enxerga a detenção como um corpus- entendi-
PESCATORE EOUTROS 13.
do como poder físico - sem o animus - desprovido de intenção.
b) lhering enxerga a detenção como o corpus - conduta de dono - ~_-:A;~U;çiíb~ •· .
com um obstáculo legal que impeça a posse.
··:~~~~~~~1t~l:~;t%~s~·ie;g~;~ifa_do, que p~ra. a·teoria . ·subjetiva ·da.
A crítica feita à teoria objetiva, como bem posto por Cristiano
.aY.iâ~pfq[j;;i;riqei. analis<!·da. em si mesma; ·.· •· · ··-
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald1º, reside no fato desta retirar a
autonomia plena da posse, a analisando conjuntamente à proprieda- . b)ciiréitó;:q~cfíldó rih~~nl~da ein ~elaâo ao~ efeitos .dela ·decorrentes.
de, remetendo à exteriorização da propriedade e conduta de dono. rbi:J~Ji~~ para ·ª ~~~h~ o~Je,tiy~ d~ 86~se, esta
é ;pen~s ll~diieito,
Malgrado as críticas, porém, foi a :tedJlria o[}ijetiva a tese abraçada FLÃv10 TARTUcE'4 apresenta uma importante reflexão ao afirmar que,
pelo vigente Código Civil. efetivamente, a posse é um direito, "levando-se em conta a teoria
tridimensional de Miguel Reale", segundo a qual o direito, nada mais
é, senão fato, valor e norma.
Comungando, porém, com a doutrina de CARLOS RosERTO GoNÇALvEs 15 ,
há uma u:erceira via possível de ser enxergada, defendida por BARAss1,
SAVIGNY, PoTHIER, BRINZ, ÜOMAT, RIBAS, LAURENT, WoDON EOUTROS. É a teoria mnsita o~
,eicfiétka, a qual enxerga a posse como um fato e um direito.
Messa linha de intelecção, nos parece que ser direito não retira
da posse a natureza de fato, podendo ser a mesma traduzida como
um fato tutelado pelo próprio direito.
Gabarito: ieii-a d . .
Com e-feito, segundo a lei, possi!.Bkilor é aquele que tem de fato
3. MAS AIF~IMAIL, D Ql!JJIE lÉ A IPOSSiE? o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à pro-
priedade (arts. i.196 e i.204, ambos do CC). Logo, ao ter de fato
Diante de toda a raiz histórica trabalhada, bem como das matri- tal exercício, terá um direito à posse. Tanto isto é verdade que, de
zes teóricas sobre o instituto, a esta altura, seguramente, você, fu- acordo com a legislação, a posse se adquire desde o momento em
turo aprovado, já está ansioso em busca do que vem a ser a posse.
A primeira dúvida conceitua! que se colocar, ao ser enfrentada a
definição da posse, é se esta seria um fato ou um direito? 11. MOREIRA ALVES, josé Carlos. Posse. Estudo dogmático. 2• Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, v. li. t. 1. p. 69.
Tal dúvida persiste na doutrina desde o direito romano. 12. Apud Carlos Roberto Gonçalves. Op. Cit., 73.
13. No mesmo sentido, de que a posse é um direito e a doutrina de Maria Helena
9. Op. Cit., p. 59. Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, ambas utilizadas no curso deste capítulo.

10. DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. 10• 14. TARTUCE, Flávio. Direitos das coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 28.
Edição. Salvador: Juspodivm. p. 57. 15. Op. Cit., p. 73.
52 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 53

que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos é igualmente difícil, porquanto ser uma relação que envolve uma
poderes inerentes à propriedade (art. 1.204, CC). O possuidor será, coisa, com certa oponibilidade.
desde então, protegido, seja pela inafastabilidade da jurisdição (art.
5º, XJO<V, CF), seja pelo direito constitucional à moradia (art. 6°, caput, Encaixando o fenômeno em uma situação diferenciada, como o
CF), ou, finalmente, diante da função social desta posse. fazem os supracitados autores, resta possível compreendê-lo co-
mum direito pessoal com ampla oponibilidade e, até mesmo, alguma
sequela.
Sob o ponto de vista legislativo, porém, é clarividente que a pos-
se resta tratada no livro dos direitos das coisas. Como já visto, não
é um direito real por não estar inserido no art. 1.225 do Código Civil.

Vê-se, então, que o direito tutela este fato.


Mas em sendo um direito, a posse seria um direito real ou obri-
gacional (pessoal)?
Trata-se de mais uma importante polêmica.
Para lHERING, em sendo a posse um direito, seria, seguramente,
real, pois diz respeito a uma relação entre um sujeito e uma coisa,
e não entre pessoas. Ademais, não tem por objeto uma prestação.
Ocorre que, como visto no capítulo introdutório a esta obra, o E, então, qual seria o conceiu:o de fJ>OSse?
Código Civil brasileiro trabalha com um rol taxativo de direitos reais Para ORLANDO GoMEs "A posse é um poder de fato; a propriedade, o
(art. i.225 do CC), o qual não incluiu a posse. Nesta ótica, seria a poder de direito sobre a coisa", configurando a posse "elemento indis-
posse um direito pessoal. pensável ao proprietário para a utilização econômica da coisa".
De outro modo, como visto no mesmo capítulo introdutório, há Prossegue o saudoso doutrinador baiano recordando que esta
outros direitos reais, previstos no Código Civil, e não elencados no utilização econômica da propriedade se verifica ou pela utilização
seu art. i.225, a exemplo do direito de retenção. Voltaria, então, a da posse pelo próprio proprietário, ou, ainda, pela cessão do po-
possibilidade de ser enxergada a posse como um direito real. der de fato que este tem para outra pessoa. Assim, deve a posse
o dilema só aumenta. ser encarada como uma "condição ao nascimento de um direito", ou
"como fundamento de um direito", a depender da situação jurídica
Parece-nos que a razão, aqui, assiste a CLóv1s BEVILÃQUA, ]oEL D1As F1cuE1-
concreta. 17
RA, ]OSÊ CARLOS BARBOSA MOREIRA ALVES e aqueles que defendem a tese de ser
a posse um direito pessoal especial, típico e all..!ltônomo 16 •
Decerto, não estando no rol do art. 1.225 do CC, sustentar a tese
de que a posse seria um direito real, para provas concursais, encon-
tra grandes obstáculos. Todavia, pensá-la com uma mera obrigação,

17. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
16. Apud Carlos Roberto Gonçalves, p. 76 e 77. Forense, 2008, p. 34/35.
54 Dir~irn Civi! - Voi. 12 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. il • Posse 55

. . valores e princípios, consoante a cm1stil:LJJdolílaiização do dürehto cMt


em muitas ocasiões, se constata a pre~e9çct, da posse e déj proprieda- o diuturno conceito de posse há de ser influenciado por valores re-
de reunidas em uma mesma P('!Ssoa,a e:cempf9,çl0 pfoprietáfiq de um
imóvel que, ao mesmo tempo; reside ria.a:iudiclo .beriC .... perso111ifü:adores, como a dignidade da pessoa humana, a solidarie-
dade social, a função social, o direito social à moradia, entre outros.
Mas é possível que haja posse direta sern propr;Íeçt~de, C:P!Tl() no caso
do inquilino. lgualmen.te é possíy~I qlle.fl~ja·IJr9P.Ô~dctde sem pqssé Por tudo isto, a posse há de ser verificada, atualmente, consoan-
direta, a exemplo do proprietário quê àiúgao imóv.eL
' . ' .... '" :. ' ' ' • ' ' .. é ·C ': "''. • '
: •• ;
• ·
."
· · ·· ·
. .i ··:., • • • ' .. :•· ~·:. ;•··· :''·'•::·· •. ; ·1
te a sua hmtÇão soda!, como bem posto pela Teoria Sodo~ógka da
Assim, afirma~seque hoje . à possete(n autónórnia od ~ifeito.·l:Jr~sileirÔ, Posse, a qual fora desenvolvida no século XX, na Europa, em especial
sendo uminstituto juridicanjente·indé@,~ridefit~ e>cÓhi''prpt~ÇãoE;spe­ na ltália, pelas mãos de S1Lv10 PERozz1, na França, pelos cuidados de RAv-
cífica, independentemeqte da prqprieéfad~, < · _ }J · > MoND SALEILLEs e, finalmente, na Espanha, por ANTôN10 HERNANoEz G1L. Todos,
em coro, e em especial o último, proclamando a necessidade de uma
o Código Civil vigente, de forma próxima ao anterior, se ocupou fu11líl1Çâo sodaíl ola piosse.
de conceituar a posse, especificamente no seu art 1.196, afirmando
ser o possl.ilidor o sujeito de direito que tem de fato o exercício, ple-
no ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Assim, , ·Gt/~r.danc;lo; [éi~Çãq ~Ôm () .tema: a;q uidebá'.ti cto, à. .prql/CI.. parca. pefellscir •·
para ser possuidor não é necessáriú conservar o exercício pieno de .·Pub'lko . DPE/TO,.,batica tESi?E,. ao o de '20:1.3, ao tr'3:tar da posse; consi~
todas as faculdades proprietárias - uso, gozo ou fruição, disposição .defouvê~dadeib.á.seguinté op(;ão: ,;As teoÍiassodolÓgitas da 'pósse
.. cor:frê}~m p~in:lazia a;~s\/a!C>ressqcjais reJ(l; impr:egnélóos,~.cqmo U!Tl po-
e sequela -, bastando conservar o exercício, ainda que parcial, de
um destes poderes. .· ·~.GI0~â:~vª~~i~~fI:~ti:•.·.·~f~bºft~~:âr~.~.~f.~~~:i:º:i~~~s~;··côlsa,·..tom
Mas o Có<OlügiO! Gvüíl a·olo-~a a teoria objetiva ou subjetiva da posse?
Voltando-se os olhos ao Código Civil, segundo a d<0il.Dtrã111a majori- Cediço, porém, que o reconhecimento da função social da posse
tárã@, este adota, ijjlrep«Miid<eralíltem<mte, a teoria objetiva da posse e)(ige flexão hermenêutica do art. 5°, )0(111 da Constituição Federal;
(art. 1.196) ' 8 • A própria possibilidade, prevista no Código Civil, de sendo um consectário da função social da propriedade. De fato, não
desdobramentos da posse em direta e indireta (art. 1.197), ilustra a há nenhum artigo expresso - nem na Constituição Federal, e nem no
adoção da teoria objetiva, na medida em que reconhece ser factível Código Civil - afirmando a função social da posse.
a outra pessoa, não prnprietária do bem, possuí-lo, ante o critério Mas o que seria afirmar que um instituto privado possui função
da destinação econômica. social?
Porém, em algumas situações codificadas, há indícios excepcio- STEFANO RoooTÃ' 9 foi um dos primeiros juristas que, efetivamente,
nais da teoria sLJJbjetüva, a exemplo da usu.M:apüão - em que se exige realizou um estudo mais aprofundado sobre o real significado das
a posse com animus dominis -, na posse de boa-ré - sendo aquela e)(pressões "função" e "social". Segundo ele, o termo função opõe-
em que o possuído desconhece obstáculo ou vício que impeça a -se ao de estrutura, sendo o norte para a averiguação da forma pela
sua aquisição proprietária - e na det·e!ílçâo - quando o cidadão tem qual o direito é operacionalizado. Dessa forma, no instante em que
contato direito com a coisa (corpus), mas não é considerado como o ordenamento reconhece que o direito de propriedade e de posse
possuidor. não deve ser exercido de forma a satisfazer unicamente ao interes-
De mais a mais, em uma leitura atual do conceito de posse, esta se do seu titular, devendo também se dirigir aos não proprietários/
deve ser significada com base no texto constitucional, à luz dos seus possuidores, consigna uma função social ao direito de propriedade.

29. BULOS, Uadi Lammêgo. Função Social da Propriedade (Perspectiva Constitucional).


28. Vários doutrinadores afirmam o dito, citando por todos Carlos Roberto Gonçalves ln CARRION, Valentin (diretor). Trabalho â Processo. Revista Jurídica Trimestral.
(Op. cit., p. 55). São Paulo: Saraiva, Setembro 2995. p. 243/145.
56 Direito Civil - Voi. 22 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 57

Por social deve-se enxergar um padrão elástico por meio do qual Mas esta posse se dirige, apenas, sobre bens ·corpóreos, ou tam-
se transfere para a órbita legislativa, e do judiciário, certas exigên- bém diria respeito a bens incorpóreos ou, até mesmo, direitos?
cias do momento histórico. Logo, social seria um conceito histórico-
A questão é das mais imbrincadas.
-determinado, vago, elástico, por meio do qual se encaixariam os
· vafores relevantes, moralmente e eticamente, à época analisada. Em uma aná~ise tuüstórica, vê-se que, na origem do Direito Ro-
mano, se entendia que a posse se configurava apenas sobre bens
A expressão função traz consigo uma ideia de dever ao proprietá-
físicos. Coube ao Direito Canônico, posteriormente, admitir a possibi-
rio, consistindo em uma finalidade a ser dada à propriedade em prol
lidade jurídica da posse para todo e qualquer direito.
do interesse de outrem. Já do termo social se infere "conveniente à
sociedade", que "interessa para a sociedade". Tais valores sociais Verificando o direito comparado, percebe-se que as legislações
seriam os elegidos em lei e na Constituição Federal. Nessa esteira, oscilam, ora para aceitar a posse pura e simplesmente para bens
por função social depreende-se o dever do possuidor em atender corpóreos, ora para estender a incidência da mesma, também, aos
as finalidades sociais relacionadas aos interesses protegidos em lei. bens incorpóreos.
Esta posse-social é admitida, doutrinariamente, por muitos, en- Nas palavras de Orlando Gomes22 o "problema não admite solu-
tre os quais se coloca Flávio Tartuce 2º. Como bem afirmando por ção simplista" 23 , concluindo que a correta interpretação da doutrina
este doutrinador, com o qual concordamos, o Código Civil, em muitas objetiva de lhering não levaria à vedação da posse de bens incor-
passagens e de forma oblíqua, abraça a função social da posse. póreos24.
Exemplifica-se ao abordar a diminuição de prazos na usucapião ex-
traordinária e ordinária, em função da posse-trabalho (arts. i.238 e Fato é que, no Brasil, por força da tese levantada por Ruy Barbo-
i.242 do CC), bem como ao permitir a desapropriação judicial, nas sa, durante determinado lapso de tempo, houve a posse de direitos,
pegadas do art. 1.228, §§ 4° e 5°. por utilizar o referido advogado dos interditos para a defesa de
direitos pessoais, a exemplo de reintegração no emprego. O aludido
Sendo assim, afirma CA10 MÁRIO DA S1LVA PERE1RA21 , o possuidor há de
Professor publicou, até mesmo, um livro retratando a tese, cujo ba-
ter a conduta de um bom proprietário, tendo comportamento ético
tismo é a Posse dos Direi.tos Pessoais.
e social no exercício do seu direito.
Entrementes, com a posterior criação do remédio heroico (man-
dado de segurança), em 1934, a tese do bom baiano perdeu força.
Fazendo uma análise do direito legislado, Clóvis Beviláqua afirma
que o Código Civil de 1916 não previu a posse de direitos pessoais 2s.
o mesmo aconteceu no vigente Código Civil, ainda de maneira mais
clara, quando suprimiu dúbias redações da legislação pretérita.
O fato é que, hoje, consoante a doutrina maDoritárüa, o Código
Civil Brasileiro - influenciado, no particular, pela legislação cível da

22. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 45.
23. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 46.
24. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
20. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 30. Forense, 2008, p. 45.
21. SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol. IV, p. 14. 25. Apud Carlos Roberto Gonçalves. Código Civil dos Estados Unidos, v. 3, p. 9-10.
58
Di;-2ito Civii - 'foi. 13 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cê'~P· H , Posse 59

a) Não poderá usucapir o bem, pois inexiste· posse com animus


domini;
b) Não poderá se valer de tutelas possessórias (ações possessó-
rias), sendo a hipótese de ilegitimidade ativa ad causam (NCPC,
arts. 17 e 18).

~· IEiil~ OIR.Ovio Có~igo.tje 1Pr~çi:1Ssocqvüil(NrcLPq?

...~~ante d:
to_do ~ste cenário, arremata ORLANoo GoMEs 27 que alguns
?ir-.1tos obngac1ona1s (pessoais) e extrapatrimoniais podem ser ob-
Jeto de ~posse, sendo defendidos peia tuteia dos interditos. Caminha
este -ª~LOr com V~cE~TE RÃo, defendendo que são o/bljell:o <dle posse: a)
?)
j~~~J~~l~i~~~~i~~~i~Z~{J~il~~[~~i~;t:~J!ª~;
0
dom1rno, os d1re1tos reais que dele se desmembram e subsistem
como entidades distintas e independentes e c) os demais direitos
que, fazendo -~a.rte do patrimônio da pessoa, podem ser reduzidos

'rir~f~iffr~~~~~~~~1~;,f~1~~~~:~~t~i$~~~~;.~~~
a valor pecurnano, o que concordamos.

4. fP'DSSf VIE!RSIUS !DllETiE~RiÇÃcO


·po.vO.
···pre,çei{o,iiá; ar,t'.18 do cpc (\'Jcpc):t~Íll .. ~gol"él à· seguinte.redação:
U~1a vez consignado que o Código Civil adota a teoria objetiva da ''Ninguêm/poderápleifearcdirt=ito dlhf=io erh norii'e' própriô,sàhio. quando
posse, ele IHERING, segundo a qual a posse ocorre a partir d • - • aútoí-ifodo. pelo ordenarnentojurídico:': Jrata-~e d.;: m~ro aperfeiçoa-
físico da .
.
. . o 0 om1rno
coi~a, uma importante questão surge: como, então, diferen- mento tecnico com a 'm~nútenÇão, erir Iirih~s g<;i"ais;. da mens ·
1egis~
ciar o possuidor do detentor?
c) Não deverá o detentor ser demandado em ações possessórias.
O 9uestionamento, efetivamente, levanta polêmica, pois tanto
0 Aliás, o NCPC exti1r1g11.Jill.l o irnsitnll:iLn-~o ela nomeação à ao.r~·Diüâa e op-
possuidor como o detentor possuem apreensão física da coisa apa-
rentando ser o dono. ' tou por simplificar a situação processual, de modo a autorizar
ao réu suscitar como um dos temas de contestação a sua ilegi-
.. No que_ tan~e ~ detenção, o legislador civilista, por opção legis- timidade passiva ad causam, nos termos do art. 339 do NCPC:
la uva _e minon~anamente, abraçou a teoria subjetiva, informando "Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o
que nao havena posse, porquanto a ausência de animus. JEm 1r1ão responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em
liJavelílidlo posse, o cietelílll:or: quinze dias, a alteração da petição iniciai para substituição do
réu.".
Não há mais, pois, a nomeação à autoria, mas apenas a possi-
2
6. Este é o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves. op. cit., p. 68. bilidade de correção do polo passivo da relação processual pela
27. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de J • • parte autora. A propósito, reza o art. 340 do NCPC: "Quando alegar
Forense, 2008, p. 45 . ane1ro.
sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação
60 Direito Civil - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. li º Posse 61

jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar


com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos
decorrentes da falta da indicação."

d) Malgrado a impossibilidade do uso de possessórias, é possível


que o detentor lance mão do desforço i1111cominem::e, também
chamado de legítima defesa da posse ou autotutela da posse,
desde que de maneira imediata, proporcional e razoável, como
posto no art. 1.210, parágrafo primeiro, do Código Civil. Nesta
linha se coloca o ENUNCIADO 493 DA V JORNADA EM DIREITO CIVIL ao sus-
tentar que "O detentor pode, no interesse do possuidor, ~xercer a
autodefesa do bem sob seu poder".

É o caso, por exemplo, de um motorista, de uma empregada


doméstica, de um caseiro que, de rigor, não são titulares de posse
alguma: atuam apenas como longa manus, prepostos, do verdadeiro
possuidor (empregador). Estar-se-á diante de uma deiJ:ençã'°' depen-
dente - ou, no alemão, Besitzdiener- pois decorrente de uma relação
de subordinação.
Para Orlando Gomes29, os servidores da posse, assim denomina-
Mas quais seriam as hipóteses de detenção? dos no direito alemão, são aquelas pessoas vinculadas por um elo
de subordinação - seja de direito privado, seja de direito público -
São hipóteses, conforme já registrado, legais, nas quais o cidadão oneroso, ou gratuito, ao verdadeiro possuidor.
que tem o corpus não terá tutela possessória.
Ressalte-se que esta qualidade de detentor pode ser alterada no
A primeira delas é denominada como tâm11.11!0, gestoir 011.11 servidor plano dos fatos jurídicos. Aliás, esta é a orientação do ENUNCIADO 301 DA
~a posse. Nas pegadas do art. r.198 do Código Civil, gestor da posse 111 ]ORNADA DE D1RE1ro Civ1L: "É possível a conversão da detenção em posse,
e aquele que, se achando em relação de dependência para com
desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome
outrem, c_onserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens e instruções suas 2 ª. próprio dos atos possessórios".
Aqui, o antigo detentor se torna agora possuidor e, com isto,

'~'iiiftt~.;~~~~i~~~}~~[~â~}~~~,~$~~i~
titular da tutela possessória, a depender do caso concreto, inclusive
para efeitos da usucapião. Exemplifica-se com o caseiro que, depois
de despedido, continua residindo na casa de veraneio, a contraor-
dem e com conhecimento do proprietário, sendo, neste contexto,
possuidor injusto e contando-se o lapso temporal para usucapião.
28. Para ~· teoria .objetiva da posse há equívoco ao se imaginar que a vontade do
possu1~or _seria elemento relevante à configuração da mesma no exemplo da
detençao, 1st~ ~~rque o grande e verdadeiro diferencial seria outro, qual seja a
causa da aqu1s1çao, sendo a posse a exteriorização da propriedade. 29. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 48.
Cap. ll • Posse 63

? o:iílim<OJ :ss jp<OSkfollltOlli.l 'O SUPERIOR 'TRIBUNAL DE J.IUSJ!ÇA scl!J;re tOI tema? .•••.......•• sição: ''A transmud;;tção da deteqção em posse é possível; .desde que
Partindo da nossa. jurisprudêneia, .ap~nas para ilustrar, v~jamos. umã haja alteração na circunstância fátii:a quevincu'te ap~ssoa à coisà". ·•
parte do julgado do Superior lriburial cfé)i,!StiÇa, que. reconheceu• 'a
transmudação da detenção e;m posse no <:él?Q: do pastor que se' des- . A segnJJD11'1Jla hipótese são os atos de permissão - autorização pré-
vinculou dos. quadros de. obreli;os délrrHgiã,9, perm~nec~ndo~ c<)nta~~;· . via, induvidosa e expressa - e 'i:olerâriicõa - autorização posterior e
nas dependências do templo religioso .. ' ' . . . .. . tácita -, consoante a redação do art. 2.208 do Código Civil. Tais atos
não retiram daquele que autoriza, ou permite, o estado de poder
socioeconômico sobre o bem, razão pela qual não induzem a posse.
Nessa esteira, quanto alguém previamente autoriza a outrem uti-
lizar determinado bem, sem, contudo, abrir mão da própria posse,
a isto se denomina f.Dermõssão. Por outro lado, quando a pessoa ta-
citamente autoriza que outrem utilize o bem, sem renunciar a posse,
a isto se chama toüerârrucja.
FlÃv10 TARrucE 3º sustenta que tais atos de permissão ou tolerância
simbolizam mera indulgência, mas não cedem direito algum, "apenas
retirando a ilicitude do ato de terceiro".
Exemplifica-se com um grande amigo seu que, vindo do interior
para a sua capital, em busca de emprego, pede para passar um
período em sua casa, o que você autoriza. Neste lapso temporal, em
que seu amigo está em sua casa, não há posse, mas mera detenção,
haja vista a sua autorização.
A terceira casuística diz respeito aos atos de violência ou clan-
contagem do prazo· pa:fa füisdà u~l.!c<;lpJad.-c•&intê.d,:l
destinidade. Enquanto não cessada a vioüênuda OILl darruir!estn111ia:3a\CUe
mudança da natureza Jurídica de sua apreensão[: .. ]~ (SrJ ·
- REsp:.1188937RS, Relat.or: MfniStfo tú1s•i=EUPfSAWMAà· não há posse, mas mera detenção, nas pegadas do mesmo art. 2.208
Data de JÜlgamento: ii/03/2014, r4-'QUARTA tURMJ{oát~ do Código Civil.
de Publicação: oje 02/04/zoid). (Grifo noss~\' .... ~·· '·
Violenta é aquela posse adquirida através de vnoüêriida ou grave
A partir do momento em que houver a transmutação, o detentor ameaça à pessoa. Aqui é possível ser realizada uma analogia ao
nJJP..!líl:D<O. Já 1cüaml1 1estillíla é aquela posse adquirida por destreza, sendo
passará a ser possuidor, titulariz;:indo proteção possessória. Neste
instante iniciará a contagem do prazo para fins de usucapião. viável a analogia ao forte.
Exemplifica-se.
> •CiClmíO t;Sit·; :t:JSSl!Jlli1li':iül foü •C!Dlb.iüiacki em <C!Dlr.l<CiUJIJSO?
o certame para pr.ovirnento d.o c_argÓ de J~I~.Fecferar; TRF 3ª Região, inq Caso o invadam a posse de João, mediante violência ou grave
ameaça, durante a referida invasão (na luta pela terra), não há pos-
d e 2013, apresentou a seguint~ ass:e\tivá cgrnO cj gà!J?(ii:o da q~estior
"O c6digo civil. admite. que º ..d.eterjtor'vénhct â a{ilq'ciirclF (JrÓ.vJiiéd.~dé ·~· se ao invasor, mas mera detenção, pois a violência, ainda, não ces-
imóvel por usucapião quando seu exercício
para posse". · · · · · · ···· · ·
se
tfansrii!id'ár de tietéiiÇãÓ·
· ·. - .· · · · .· ·
sou. Quando cessada a referida violência, o invasor passará a ter
posse, injusta.
A.i rida ~oh re •es.sa ternáti ca, ·a. p r0va> pá~a Óêfé ns'Or PÚbl jco > bPtÍR~;: .·.
0
·

realizada pela banca CESPE;. a'rio de 2ó13; , ..


tcinsÍôeróu
. .
' .· ..
éórreta à pfopJ:
··::-·... ... ... ·'
'
. ,,· ,.
30. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 33.
Cap. li • Posse 65
64 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Já na clandestinidade não há violência, mas, sim, destreza. Imagi-


nem que o seu vizinho de fazenda adentra com a cerca dele, em sua
propriedade, por cinquenta metros, na calada da noite. Enquanto
você, invadido, não tiver ciência deste fato, há mera detenção da
área por seu vizinho, porquanto à clandestinidade. Quando, porém,
o invadido tiver ciência do ato, passaremos a observa posse, ainda
que injusta. 5. A AQIUJllSílÇÃO IOA IP'OSSIE
Outrossim, como bem posto pelo art. i.224 do Código Civil, a per- É importante ao operador do direito saber em qual momento a
da da posse por esbulho exige que o lesionado tenha tido ciência posse é adquirida, ante as inúmeras consequências jurídicas advin-
daquele. d,as, a exemplo da usucapião ou da distinção entre a posse nova e
a posse velha ..
Para a doutrina de CARLOS RosERTo GoNÇALvEs, tanto a hipótese dois,
como a três, ambas elencadas no art. 1.208 do Código Civil, tra- o Código Civil em vigor, a um só tempo, identifica q11.11em, em tese,
duzem uma detenção indeperndente, pois independe do possuidor poderia adquirir a posse, assim como qn.1a1ruilo a mesma é adquirida.
originário 31 • Tal conduta também era adotada na legislação anterior. O art. 493 do
antigo CC/16 previa a aquisição da posse nos casos de apreensão da
A q11.11arta hipótese diz respeito aos bens púbfü:os. Haja vista se- coisa, exercício de direito, fato de disposição da coisa ou, finalmen-
rem imprescritíveis, ao passo que não podem ser usucapidos (arts. te, qualquer outro modo de aquisição de direito. Atualmente o tema
183 e 191 da-constituição Federal de 1988 e art. 102 do Código Civil), está disciplinado no art. i.204 do CC/02, o qual informa que "Adqui-
não admitem posse, mas mera detenção, através de tolerância. re-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício,
em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade".
O raciocínio aqui é clarividente à luz solar: se a área pública não Como se pôde notar, a legislação atual melhor se alinha ao princípio
pode ser usucapida é porque sobre ela não há posse, mas apenas da operabilidade, de modo a trabalhar com conceitos jurídicos aber-
detenção.
tos e exemplificativos.
De mais a mais, o vigente Cóc!igo melhor se amolda a teoria ob-
jetiva de lhering, pois é justamente no momento em que há o exer-
cício, pleno ou não, de algumas das faculdades inerentés à proprie-
dade, que se adquire esta posse, como bem posto pelo art. i.196
do Código Civil.
Debruçando-se sobre este comando legislativo, doutrina ORLANDO
GoMEs que "os modos de aquisição da posse podem ser classificados
em ordinários e derivados". A apreensão (de objetos corpóreos) e
o emerddo dlo d!ireõto (para bens incorpóreos) seriam modos de
aqll.Ilõsõção originária. Já a tradição seria uma forma cllerivada, quan-
do, necessariamente, demanda-se o "consentimento de precedente
possuidor".32

32. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
31. Op. cit., p. 65. Forense, 2008, p. 66/67.
óá Direirn Civil Voi. l2 , lucia no Figueir;?do 'º Roberto Figueiredo
~:2p. H · Posse ó7

A tuadnção pode ser classificada em efetiva 06.J ri::ail, simbófü:a e Imagine a hipótese na qual alguém vende um imóvel a outrem,
fkta:
COlílSêl'lSlll2U 06.J
mas continua a habitar naquele bem, que antes lhe pertencia, agora
a) Ma tr:aiOlüção efotiva oui reaíl, como se nota pelo termo, existe a mediante o pagamento de aluguel, como locatário. Nesta situação,
verdadeira entrega do bem físico. Exemplifica-se com a entrega este alienante possuía a coisa .. originariamente, em nome próprio.
de uma caneta; Contudo, agora, passa a possuir em nome alheio. A isto se denomina
colistiwto possess6ri10 ou dáusul<Ci Wtrdstái:ILBU:i.
b) Ma 1:rai0lirção simbóílka não haverá esta entrega real, mas apenas
uma atitude a evidenciar a transferência possessória. Exempli- e~ii:e asslUÍ~fo foü cofowa~~ em comi~cr.mrso?
. Crim:o
fica-se com a entrega das chaves na locação, bem como com a
venda sob documentos (arts. 529 a 532 do CC/02). No cohC:u~s~ 'pCtblic9 re~li~ado peli ÇESPE; eITI ;Zoo&, para provimento

'iii~KiJli:~~Êiif~~!l~~~it~;if~i~liWiJ~f;
c) A tradição coiilsensuiail OIL'J fü:ta é a realizada mediante contrato,
tendo como exemplos a traditio brevi manu. traditio longa manu e
o constitutum possessorium.
Segundo ÜRLANoo GoMEs a t1radlitfo brevi lilMlUi!ILI ocorrerá quando al-
guém, que originariamente é possuidor da coisa em nome alheio .. J>. Afoilil<ÇÉiÍOl

"passa a possuí-ia como própria"33 • Explica o saudoso civilista baiano ó Enu~ci~clo 77 da 1 Jornada de Direito Civil (CJF/STJ) esclareceu, me-
que na posse anterior não havia animus domini, enquanto que na diante doütrina firme e consÔlidada, que "a posse da.s coisas móveis e
posse nova o há, ilustrando com o exemplo de um comodatário que imóveis pode ser transmitida pelo constituto. possessóriO", tratando-se
se torna proprietário do bem, objeto do comodato. de importante questão. em concursos públicos.
Ademais; em ambos estes modos derivados de aquisição da posse
!Em súmese, na trrnrfü:io breve mcrnrn.u alguém possuía, originariamen- (traditio e constituto), "não épreciso renovar a entrega da coisa", havenc
te, a posse em nome alheio, e passa a possuí-la em nome próprio. do transmissão da posse pelá mera tradição fleta, .contratual.

rfC~D~ri:;::;o~r:~J1rii::j~;~~~.::~~~f ;~~~õ:·· ·ol()lr·200~)'oá~s~'·


5
. O;tra~.WÓ ..
E o que seria a 'irndliítfo loO'llgiDl miDlliill?

breve marÍUqüancío · · · · · · Verifica-se, na doutrina de MARIA HELENA D1N1z 34 , quando se adquire

. •:~óoph~~suJq~r:dfi urn?.c9i?.ª epit16me.étl:~ei~pas~x a:'pci~süí~I~ ,tdrn9.


a posse sem o contato físico, haja vista o bem se encontrar à dispo-
sição do proprietário, a exemplo de uma grande fazenda.

·:J:~~;::c~z~;Uf!;~º&~'~:~tº';,~';~~~ f:~~:~~~~t;~~ºto;.··
< .· . ·. ·.· · >
suidorcómaposse;de seus ant~ce~sores. . · ·.·· ·. '
r. Como :áste assa.nD11tG foü •mibll".:aidl«.». em wm:a.nn'Elo pi!'.iiibüko?.
Pro~a: VU~IESP - 2012 - lJ-SP -'- lii:ufür de Serviços dé Notas e .de ~egis­
tros - ReinoÇao. Disciplina: Direito Civil 1 Assun.tós: Direito das Coisas/
·-~~·~:iihs~i~o{de ~~)rnóvef e.iri: nci_CT]r J~óPrio, PélSSá ét pçiss~í-Ío em Direitos Reais; Posse - Teoria, Classificação ê Aquisição;·
o constiwto possessório e a traditio longa manu reforem-se à
(~).se exerce a JJOS~e• em. raz~o, de U~a sitU<tÇãO de dependência ecoe a) tradição efetiva.
nc)f)lica ou de µm víhê~lb dé subc:irdinação. .·. . ' . .. . . . .
'· :· ... ·.:·····.-:···., b) tradiÇãci. c:Ón?ensual.
··. \":.>··.': c) tradk~osiÍll bôlit{ ·
A.gora vamos imaginar uma sit1U1açãr0 iiilversa! CÍ) ~r1diÇãci fleta; ••·
Gàbarlt;: d

33. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 68.
34. Op. cit., p. 68.
68 Direito Civil - Voi. 12 ° Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li 0 Posse 69

...,, A posse, por conseguinte, uma vez adquirida, pode ser transmiti-
~ ..A~~rnç~~~: ., .··. ·. : < ..
._/ ~:.:.i .·~:.. -':·: :::~. ;- :. . .<. .:·.~·:.~:~:::-·· .~ ,.,'·~~. :~·.:. ~
da, com os mesmos caracteres da sua aquisição (arts. i.203 e 1.206,
ambos do Código Civil). A isto se denomina de prrim:úpio da comi-
rao.oidade da posse. Nessa toada, o SQJJcessl(j)r i.!lliliverrsa! continua, de
pleno direito, a posse do seu antecessor; enquanto que ao sucessor
singularr é facultado unir a sua posse à do antecessor, para efeitos
legais (art. i.207, CC).

~;~,,~~ti!!;;?f ~ gi!~ I~ ~
O fato é que hoje a aquisição da posse acontece desde o mo-
Esta soma de posses é chamada, pela doutrina, de acessão ela
posse ou acessio possessionis. Para MARIA HELENA D1N1z3 5, tecnicamente,
deve-se utilizar a palavra sucessão para a acessão causa mortis, e
mento em que se torna possível o seu exercício; ou seja: a partir união para a acessão inter vivos. A doutrina majoritária, porém, vem
de quando o sujeito passa a exercer, de forma plena, ou não, uma tratando como as expressões como sinônimas.
ou algumas das faculdades inerentes à propriedade (art. i.204, CC). MARIA HELENA D1N1z 36 lembra que, por conta do dito, é muito impor-
Esta posse faz presumir a dos bens móveis, os quais acómpa- tante saber s,e a aquisição da posse foi originária ou derivada. Sendo
nham o principal (art. i.209, CC), consoante à regra de que o aces- originária, a posse virá sem nenhum vício; já a derivada, trará consi-
sório segue ao bem principal (priU11dpio da gravitação jurídica ou go os seus próprios vícios originais.
Ulfiiversai - art. 92 do Código Civil). Este comando legal se harmoniza
Do dito, infere-se que a acessão de posse poderá ocorrer causa
com o art. 233 do Código Civil, segundo o qual "A obrigação de dar mortis, vale dizer em hipóteses envolvendo direito hereditário. Além
coisa certa abrange os acessórios dela, embora não mencionados, salvo
de a posse ser passível de transferência por força do óbito de seu
se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso".
titular, será possível, portanto, a este herdeiro somar ao seu o pe-
Visto o quando, pergunta-se quem poderá adquirir esta posse? ríodo anterior da mesma (CC, 1,206). Neste caso, estaremos diante
da sucessão universal (direito sucessório, CC i.847).
A aquisição da posse pode se dar pela própria pessoa, por seu
representante (legal ou convencional), ou por terceiro, sem procura- Mas também será possível esta acessão singular para hipótese
ção ou mandato, desde que haja ratificação posterior, na forma do inter vivos, como ocorre na transferência, por doação ou venda, de
art. i.205 do Código Civil. um imóvel a outra pessoa. Neste caso, também será possível ao ad-
quirente unir os dois períodos de posses (CC, i.207).
A aqOJisição orüginárüa da posse dar-se-á independentemente de
translatividade ou vontade do possuidor originário. Decorrerá, em Para FlÃv10 TARrucE37 esta soma das posses - acessio possessionis
regra, de ato unilateral, a exemplo da apropriação (apreensão) de - a que alude o art. 1207 do cc, se aplica para casos de uso.ocapãão
coisas abandonadas, pela usucap'ião.
A aqo.oisição derivada demanda a existência de posse anterior, 35. DINIZ, Maria Helena. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 67.
transmitida com a anuência do possuidor primitivo, sendo, em regra, 36. DINIZ, Maria Helena. Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 67.
bilateral. Exemplifica-se com a tradição da posse. 37. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 162.
70 Din:iw Civil - 'ioi. i2 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. H ~ Posse 71

ordinária (CC. i.242 e 1243), sendo possível a cômputo dos lapsos ORLANDO GoMES 39 que sendo a posse a exteriorizaçã'o da propriedade,
temporais "entre os sucessores, sejam eles sucessores inter vivos ou é justamente quando há perda desta conduta proprietária que a
mortis causa". Arremata o Professor ilustrando com o belo exem- posse é eJCtinta.
plo da sucessão de empresas, quando a empresa sucessora poderá Em síntese: não conservando a posse, havendo solução de conti-
acrescer o tempo de posse da sucedida, para fins de usucapião. nuidade no exercício da mesma, a posse será perdida.
Outro exemplo dado pelo doutrinador diz respeito a um herdeiro,
que poderá continuar na posse do seu finado pai para a mesma t possível afirmar que a posse poderá ser perdida pela vonta-
de, ou contra a vontade, do seu titular. Desta maneira, poderíamos
finalidade da usucapião; eJCempHfica-se: João tem a posse do imóvel
ilustrar a perda da posse com a hipótese de abandono, tradição, ou,
há 13 (treze) anos e veio a óbito. Seu filho, Caio, herdou esta posse e
ainda, por força do perecimento bem.
permaneceu no bem por 4 (quatro) anos. Assim, Caio poderá somar
os seus quatro anos aos treze de João, para fins de usucapião. No abandono, vaticina MARIA HELENA D1N1z 40, o possuidor, intencional-
mente, se afasta do bem, visando não mais ter a sua disponibilidade
l> .l'\:its!l"lCǧÔY·. física ou e)(ercer qualquer ato possessório. o abandono da posse
A soma elas posses (CC, 12()7X s'~gundÓ a doutrina, RãO' sê ~plicà pá@' nem sempre ocasionará, ato contínuo, o da propriedade, a exemplo
càsos de usucapiãóespei:ialürbána;bem co1110 a rural; por contado fato do cidadão que atira objetos do seu navio ao mar, quando em nau-
de.tais institutos se encontrâ1'E:cii coótidos direúirilenten()texto c0 nstitu~. frágio, com o escopo de recuperá-los posteriormente. Abandona-se
cional (arts. 183 e. 191, CF).. Nes~e sentido coloca.-seo EnÚndadó 317 da V a posse, mas não a propriedade,
Jornada em .Direito Civil: ':'A êfcessiq possessioniS, _de qÚe .trClra)ó~qri:, Lj43; ··
primeira parte; do .Cód.igo Civ,{I;. não éncontra aplicabilid(zd~ relatiyqmente Outrossim, inutilizações temporárias não geram abandono, a
aos art.s.. 1.239 e 1.240 do mesfnÓ diploma legal; em
fiice dq'ni:frmàtiviâdde exemplo do cidadão que possui uma casa de praia e apenas a utiliza
e
da usucapião constfrudonàl urbanó e rural,.arts, 11;s3 191; l:ê$)Jectiyamente;;_. no verão. No inverno não há, tecnicamente, abandono, mas mera
Outrossim, ·ela. interpretaçãq elos a~s:1.:lo3; '120.6, 1.td7 ;e' :Í..zÍf3;
cprJu ata• inutilização.
percebe-sê que. á.posse se'translijité e p()de,$im/serioinada:t6da\jra~
Já na tradição há a transferência do bem, com a intenção de não
ao ser trãnsrriitlda,.éla. riao convaresce, ·.f.:ierman~céni:lo .os eve1ú1.1ais
vídos. Nesta. linha que caminha o 'Eriunda:do 494 da v<Jornada eni'oi~ mais conservá-lo em sua posse, em virtude de uma doação, por exem-
reÍto Çivil;. ao .afirmai" que• "A faculdade conferidq áo .sucessor singúlarde plo. l\lo que tange à perda da coisa, esta se configura quando não
somár ou não o tempo da pos5e! de séu antecessor não. significa que; ào mais for possível encontrá-la, com uma joia que se perdeu no fundo
optar por nova contagem, estara livre do vício objetivo que maculava a do mar, ou um cão de estimação que fugiu e nunca mais foi achado.
posse anterior",
Ressalta-se que além das hipóteses aqui mencionadas, há outras
Como se vê, forte no princípio da etiddade~ adC>utrina reconhece a de perda da posse, como a destituição do bem, pelo desuso, pela
possibilidade de transmissão do vício possessório: princípio ela coruõ-
rmiclade do caráter da posse.
posse de outrem. Enfim, sempre por casuísticas nas quais o possui-
dor não tem condições de exercitar, como outrora, a sua conduta de
proprietário.

i> Aü:E!Til<ÇãiD!
Nas pegadas do art. 1.223 do CC, perde-se a posse quando cessa .
Nos teJ-:f)los d() art. u24 do Cqc:Jjg9 Civil, para qµem 11ão esteve. presen-
embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao
te. no ató·.do esbulho,apossesomente .será tida como~ pérciidaquarrdo
qual se refere o art. i.196 do CC. Logo, quando o possuidor não mais o..atq de:pe.rda chegar ao· conhec:imento da Vítima; ou qµand~ esté,-ao
puder eJCercê-la. tel'ltar}e,éUperar.o,fiérn/v(O;nhaa ser repelido por ato de violência cio
agente igr:essór da p~;ss.e~ . .-· .· . . . ' . .. . . ' ..·
Neste s.entido, FLÃv10 TARTUCE 38 informa que cessando os atributos
relativos à propriedade "cessa a posse, que é perdida, extinta", Aduz

39. Op. Cit., p. 76.


38. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 83. 40. Op. Cit., p. 76.
72 Direito Civil - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 73

Vencida a aquisição, transmissão e perda da posse, é momento, Para ORLANDO GoMEs43 a bipartição e o desdobramento da posse em
de avançar e analisar a sua classificação. graus "é construção doutrinária de lhering", simbolizando uma espi-
ritualização da posse. Com esta ficção jurídica, o possuidor indireto
7. CLJ.\SSilFílCAÇÃO !DIA iPOSSiE é obstruído de utilizar o bem, por força de relação obrigacional ou
o ato de classificar é doutrinário. O operador do direito, com real, gratuita, ou onerosa. A isto a doutrina denomina de posses
base nas normas positivadas, dedica-se a construir um sistema clas- paralelas.
sificatório do instituto em estudo. Tal fato não é diferente na análise Decerto seria inviável defender as aludidas posses paralelas sob
da classificação da posse. o enfoque de SAVIGNY. Isto, porque, o possuidor direito não é dotado
Dessa maneira, ao estudar a classificação de um assunto, é ple- de animus. Logo, para 5Av1GNY, sequer possuidor seria, sendo um mero
namente possível que sejam encontradas algumas diferenças, a de- detentor. De mais a mais, ter-se-ia um proprietário sem o corpus
pender da obra consultada. Diferenças, repisa-se, doutrinárias. (apreensão física da coisa), o que também seria impossível em uma
leitura sob a lente da teoria subjetiva.
com o escopo de conferir o mai:S amplo conhecimento derredor
do tema, a classificação que abaixo se descortinará é objeto de estu- Já para IHERING, a aludida bipartição é plenamente possível. Ao
do das mais diversas obras doutrinárias e certames concursais, con- entender a posse como a conduta de dono, o possuidor direito en-
ferindo a você, futuro aprovado, todos os instrumentos necessários quadra-se, como uma luva, nas lições de IHERtNG.
ao seu sucesso. Tais posses paralelas, como dito, ccmvivem entre si. Uma não
anulará a outra, havendo um mero desdobramento da posse quanto
7.1. Posse Direta versus !Posse l111cllireta. Os Desdlobramemos da ao seu exercício, transitório.
Posse
Posse direta OiUl imediata é aquela em que o possuidor tem o
FLÁv10 TARTUCE4' afirma que, ao se levar em conta a classificação da contato material e imediato com a coisa. O titular da posse direta
posse em relação da "pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento", é é o não proprietário, a exemplo do usufrutuário, comodatário e do
possível identificar, de um lado, uma posse dilreta Oll.ll imediata, e, de locatário. Trata-se, pois, de uma posse subordiD11ada e derivait!la ao
outro lado, uma posse iD11direta Oi.ll mediata. dono do bem. Já a posse iD11direta OIUI media.ta é aquela na qual o
Aduzem CRISTIANO CHAVES oE FARIAS E NELSON RosENVALD42 que tal desdobra- possuidor está afastado da coisa, mas aufere vantagens desta, e/ou
mento se refere a uma decorrência de uma relação negocial com um ainda tem poderes sobre a coisa, como proprietário no contrato de
terceiro, quando há transferência do poder de fato sobre a coisa. É locação e comodato, ou o nu proprietário no usufruto.
um desdobramento traD11sitório, em função da transferência de po- Tal bifurcação é transitória. Findo o fato gerador de diferencia-
deres dominiais. ção, a posse é novamente reunificada. Assim, finda a locação, posse
Nesse cenário, a posse direta é aquela da pessoa que tem a direta e indireta serão reunidas na titularidade do proprietário; ao
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal final do comodato, idem; usufruto, idem; penhor, idem.
ou real. Já a indireta é a posse de quem aquela coisa foi havida. Que Em sendo um fenômeno transitório, apenas é possível falar-se na
fique claro: uma posse não irá anular a outra. Ao revés, as posses posse direta enquanto houver a indireta, em vice-versa. Recorda-se,
convivem entre si, sendo possível ao possuidor direto defender a ainda, que o diálogo é de convivência, sendo que uma posse não
sua posse contra o indireto, na exata dicção do art. i.197 do Código anulará a outra.
Civil.·

4i. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 36.
43. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
42. Op. Cit., p. 41. Forense, 2008, p. 58. ·
74 !Jir·=irn Civil "lo!. 2: , Luciano Figueiredo e 1<oberto Figueiredo Cap. !~ " Posse 75

~· Com~ esite <0ss.MB]ito foü 1::0,~wei!Il~ ~wn ê9~c«;nfi'?o ~~~fü:o'? No particular a doutrina vai além, informando à possibilidade, até
mesmo, do inverso; ou seja: do possuidor indireto também defen-
NÓ eóncurso para· Defenso~ PÓbÚco d_o '.E.staclo qO Par~ná,. pro\ia}le
2014, realizad.a péla.UFP~>toi consicler~dajncorr;etaa ségÍ.Jíhte as-séh:i.-
der a sua posse do direito. Nessa toada caminha Enunciado 76 da 1
va:_ ' .A p~sse direta, de. pessoa quE: tem ~(coisa em seu pc)der, t~lllpO­ jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "O possuidor
ranamente, em virtude de direito pessoaJ>ó4 reâi/ânúia à indireta, cie direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este,
quem aquela foi havida". · ·· · · · · · ··· contra aquele".
Exemplifica-se com a seguinte casuística. Caio (Locador e possui-
Mas qual o objetivo desta divisão? dor indireto) alugou o seu imóvel para joão (Locatário e possuidor
Divide-se para facilitar a proteção. Isto, porque, se um terceiro direito). É consabido que Caio, por ser proprietário do bem, tem o
atentar contra a posse, tanto o possuidor direito, como o indireto, direito de vistoriá-lo, desde que de forma proporcional. Neste cená-
poderá sair em sua defesa, seja de forma isolada ou conjunta. rio, se Caio começar a querer realizar vistorias diariamente, em claro
abuso de direito e atos que turbem (atrapalhem) a posse de João,
·~ ;.\t\SlílÇãro! este poderá se valer da tutela possessória, ajuizando uma ação de

~'ci1,~i~~~·â~:!!;~lºti~~~~'~;i~~:é:~.:~~:~.~i~~a?L~H:iú
manutenção da posse.

Ciomo efiisse assiLll~~oii'!!:ilê t:oil:Diroado em coliíl;;:m"s·o?


·n.ecessário. A. ação.conjpntáéf;c~Ra;i;a-,-s~b:d6···~i~~i;f;~~·i;~~6~~í~~(; ·
aç~~ isolada ria defe.sa ela PO?Se:L()g(J, caso. ºptern p~laài;ãdrni:ljúhta, :(üfi:rW'7TI~PR :-1Jiz--~()13~ Cóíflrela~to à po~se,.·pode· merecercliversàs
o lit1sconsórcio ativo será facuitativo: · · · · · · · · ._clas~i:fiqrçõt:;?:·11)t.er'e~~arjdc1,.~qÚ/ o que .se .c:le.i19mina posse c:!ireta ·e
.posseihdireta,assirialéá alternativa correta:
~ :-. . :. ... '·." - ·.... t,.: ·.... ; : ·.... '.' • : .. :, •.. ,........'.. - -- . ·. . ' -. ' ··: . ' . . ' . . . ·. • '

a)Apbsse.direta,.de qÚ~hi(teiJii a cófaiienl séupoder temporariél.menc.


Exemplifica-se com a seguinte casuística. Imaginem que Caio (Lo-
te, eíl1 viryude: dedirefro· pessoal o~ rk~L süspendé ;:; indiret~enquan-
cador) alugou um imóvel de sua propriedade a Matheus (Locatário).
Se João (terceiro) tentar violar a posse deste bem, tanto Caio, como
IVlatheus, de forma isolada ou conjunta, poderão sair na defesa da
coisa, utilizando-se de tutelas possessórias.
:~~;t~~i.~~1t~~~1;&;~~~,~~2;~i~~~edir:iio~~'facUldaffe,
c) ü f)psil!idor cjiretó, C)úe .~ recebe. por força• de. contrato, não tem.
t> iCDmo es'ii:e assllilll1lic·o foü colbn·.:Mcio em. lC<OliílCllil!rSCJ?
ação :par~ ·defender suá. pOssê contra. terceiros, saIVó .se• ó fizer em
A banca. examinad~ra l~Fc:no eon~urso tl~,·~J.PR, ~n6 de 20~4, jUlgou
verdadeiro o seguinte it~m: uo usufrutuário terira possé indireta
coisa, enquanto o riu proprietáriÕ tein á posse direta."··.·· ···· · ·
da •i11tit!~:t~~;~f,~~i~~;'~;~;~rz!~.não Pb6ê···exre<\;.â;;puta
Gàb~;lto: let;a b.
Outrossim, ambos os possuidores (direito e indireto) poderão Em relação ao tema abordado nesse tópico, o certame para pro-
sair na autodefesa do bem, segundo o desforço incontinenti de ma- vimento do cargo de Juiz - Tj/SP, banca VUNESP, ano de 2013, apresen-
neira proporcional e razoável (art. 1.210, parágrafo primeir~ do Có- tou a seguinte assertiva como o gabarito da questão: "O possuidor
digo Civil). direto tem direito de lançar mão dos interditos contra turbação, es-
bulho e violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado,
Mas teria o possuidor direito de ajuizar ação possessória contra
inclusive contra o possuidor indireto".
o indireto e vice-versa?

A resposta é positiva. Aliás, o próprio art. i.197 do Códicro Civil t>. «:~mo se ~o~üdon1o~ oiSanUJJew.üoo;'Il"n·ülbuinuail.~~. ]~sitüça·sribn-eo teUü]a?..· •
já citado, aduz, ao final da sua redação, que pode o possuid;r diret~ Ap~sar . de ·ª herr~nçaseFtra~srr\rti8a aote.mp() da;m~rtedb:"d~ÉujÚs".·
defender a sua posse contra o indireto. (prindpio saisirie>, os iiercieitçis fü:arão apenas com'. á posse indWetá · .
76 Direito Civil - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 77

Em sendo a coisa in<Olõvisa, cada um dos com possuidores poderá


exercer atos de defesa da posse do bem, desde que não excluam
0 exercício dos demais. Assim, ainda que o percentual do compos-
suidor, na com posse, seja de l ºb (um por cento), ele poderá sair na
defesa do todo perante terceiros, como se fosse possuidor de toda
a área. Igualmente poderá o aludido com possuidor sair na defesa do
bem em face dos demais compossuidores.

7.2. Composse ou composse:ssão


FLÁv10 TARTUCE44 afirma que a composse ou a compossessão "é a
situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente,
poderes possessórios sobre a mesma coisa. Há, portanto, um condomí-
nio de posses".

Neste cenário, MARIA HELENA D1N1z 45 vaticina que doõs são os requisi-
tos necessários para a configuração da compasse: a) Pluralidade de
Sujeitos e b) Coisa Indivisa ou <;m estado de indivisão.
É isto o que diz a lei, pois, na dicção do art. i.199 do CC, configu-
··
·"so.·
~~@i~~~~ll~!f~f
re.,e
t?U~tl~ ~:,ffl~~~ÍÍ:
a.~tos pà,ss~ss6úi~·s; ·~qhtánto
qoe .~ão'_ê){c1Li~&;'õ'$"a0'~' otitr9s
ra-se a "compasse quando duas ou mais pessoas exercem a posse de
maneira simuUa:ânea, soibre coisa indivi.sóveB". . ,. · · · · ,. . -· ··'.'.~~(~~~~!~':::·;··.:,::\u~~:;~~::/~;;,~~~·~.x1 •i::,i·;~)·1~;;:),ój:_::.-x: ·· .,,···•::~.}{'.·:~';,·:··
Recorda ORLANDO GoMEs46 que "se o domínio pode ser comum, também (:;~l~ll;l''?Piió !'.:!aptaâ:a):Jpã·o;}?.r:~Priet.ari·o ·m-e
a posse pode ser pro-diviso ", pois diversas pessoas podem, a um só
tempo, possuírem o mesmo bem jurídico.

: :;., ' : : J '; ~:. :·: .- ~ ;. :_'. ~:

. -.· .. ..
' ·~ - ,. ...
.·.,

44. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 84.
45. DINIZ, Maria Helena. Cf. curso de Din:•ito Civil Brasileiro, p. 1154.
46. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2oq8, p. 49.
78 Dir·eito Civil - V01. ~::: · Luciano Figueiredo e i~oberro Figueiredo 79

menta da partilha. ~!este período . mesmo o sucessor titular de ape-


b) Se. duas. ou m.ais pessoas possuírem. coisa indivi.sa, poderà cada uma
e)(ercer sobr:e eJa atos possessõdos,. coi:itantq, que não excluam ()S dos nas 1ºb (um por cento) do bem poderá sair na defesa do todo.
outros com possuidores, · ·. · . · ·.·• . • .. ·
:> . ;<:\teinç@iío!
c) Se duas ou mais pessoas possuírem coisa ihdi:visa, nenhuma poderá
a
exercer a posse sobre ela, porqué exdui c:los-9uttos cor:npossuiqores, Lembrecse que, em regra, nas ações possessórias não se faz neces-
sária à' participação do cônjuge. Tal participação é inerente às ações
d) Consideracse ·dei:entór dà:.çoisaâcjui:;le que éJ(efce a póssé ern ~éw
irnobiliâriás (Art. 73 do NCPC). Todavia, há duas hipóteses, nas quais,.
próprio nome, mas em cumprimento a ordem de terceiros.· - - · .·. ·
em úmá 'demanda possessória será necessária a aludida participação:
cabdrito: b êas'6 haja.-'composse e se o ato possessório for por ambos praticado.

De outro lado, um compossuidor poderá demandar em face do t C~nn<D fi\folJiÇ6cilgo ~e ~a-ocessb CMU(ü13CLOC) lciecika-se ao reema?
outro, se este estiver auferindo indevidas vantagens da coisa. Ima- o·~·it: .w do. ~ntÍgb Crci73 possui a segui·nte reda:.ção: ·
gine um do com possuidores que aluga o bem em sua integralidade, . ·, '~AH.1~. Ô/Cô~lllké.~ornente necessitará do consentimento
recebendo todo o aluguel, em desrespeito ao direito dos demais (:lo outr_o para pró por qções .que v.ersem sobre direitos
compossuidores. reai51fT1obilíáriOs:. § lº .Àm.bos os cônjuges serão neces-
sai'iáme~te citados pdra as ações: 1 - que versem sobre
,L\tentc às !iç.5es de Orlando Gomes,, FlÃv10 TARTücE-17 sustenta que â
dire.iios r~ais imobiliários; /1 - resultantes de fatos que di-
composse permite classificação, a saber: gam respeitmQ ambos OS- CÔrijuges OU de atos praticados
a) Composse pro irno!Ms·O> ·OUJJ ilTwlMisável - quando não é possível pqr é.lés; Ili .cfundadas em dívidas contraídas pelo mari-
do d bem dafaml1ia> mas cuja execução tenha de. recair
aferir, na prática, a parte de cada um. Assim, os compossuidores
serão titulares de uma fração ideai.
do
. spbre o pr:odl.ito tra.ba.lho da mulher ou ás seus bens
· reservadbf;fV.- que; tenh(lm por objeto o reconhecimento,
b) Domposse pro diviso o!!.! divisível - quando é possível atribuir, na ..ticonstiru!Çíio· ou a .extinção de ônus. sobre imóveis ·de um
prática, a cada um dos compossuidores, a respectiva parte. Aqui . oú Ciearnbos os çônji.Jges~ § :i~Nas ações Posse'ssórias, a
há como se verificar a fração real da posse de cada um. · . /Jcirfü:ipá~ão do cônjuge do autor ou dó réu fomente é in-
dispensiive( nos casos de compasse ou de ato por ambos
i\Jlalgrado a classificação supramencionada, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS ·praticá dos~'.
e íl!elson Rosenvald 48 afirmam que a compasse apenas se configura- o novo CPCtratà. do tema em seu art. 73. O texto é o seguinte:
ria na comunhão pro indiviso, pois é nesta que várias pessoas exer- uft.r:t . .'73,. o cônjuge i:iecessitará do t9nsentimento do
cem, simultaneamente, a posse indistinta. Exemplifica-se com um rol outro para propor ação que verse sobre direito real
de pessoas que possuem a posse de um imóvel abandonado, sem a imobiliário; sàlvo quando casados sob o regime de se-
identificação de áreas específicas. paração absoluta de bens.§ iº Ambos os cônjuges serão
necessâriamente citados para a ação: ! - que verse so-
Arrematam os civilistas que caso, porém, as pessoas situadas no bre .direito real imobiliário, salvo quando casados sob
aludido prédio abandonado passem a restringir as suas áreas espe- o regime de separação absoluta de bens; li - resultante
cíficas, havendo um estado de divisão (posse pro diviso), passaremos de fato. que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato
a verificar várias posses simultâneas, restando finda a com posse. pratk:ado por eles;. Ili fundad.a em dívida contraída por
um dos cônjuges a bem da. família; IV~ que tenha por
Outro exemplo interessante de composse, muito lembrado nas obi.eto o rec()nhecimemo, a constituição ou á extinçM
provas, se refere aos herdeiros, compossuidores do bem até o mo- de. ônus sobre imóvel de um .ou de ambos .os cônjuges .. §
2° Nas <lÇqespos~e~~Orias, a partidpação· çlo cônjuge-do
···autor ou do réüsomente.é indispensável.nas .hipóteses
47. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 86.
de composse ou de ato por ambos praticado". . .
48. Op. Cit., p. io7.
80 Direito Civii - \foi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo cap. li • Posse 81

~{,{gi~e~!;~~á\lYi~~;l~g,tJ}~9~t~~~lfi.,tfiír
Entrementes, como é··p~ssí.Vei .óbs ... ,
ic!eia: de não indµrra:.fi*Ur~f;dp'Çg

7.3. Posse Jtu1sta vers1.11s Posse injn.nsta. Vícios Otljeu:ivos da !Posse


fLÁv10 TARTUCE49 defende que ao se levar em consideração a presença
de vi'dos exteriores, utilizando-se de critérios objetivos, seria possível
a divisão da posse em justa e injusta. Tal dependerá, afirmam Cris-
tiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 50, da forma de aquisição
da posse. o fundamento da distinção, portamo, é fático; não sendo
:>';-·:.~.:.:' :.-:,: ·.,:.-,;::;~: relacionado ao título (causa) aquisitiva da posse, mas sim a sua forma.
Sendo assim, a posse justa é aquela destituída de violência, clan-
destinidade ou precariedade, sendo uma "posse limpa", sem nenhu-
ma repugna do direito. Ao contrário disto, acaso apenas um destes
elementos existam - violência, clandestinidade ou precariedade -, a
posse será íl1111j11.1sta.
No mesmo sentido caminha ORLANDO GoMEs51, ao ensinar ser a forma
de aquisição que importará para o fim de identificar se a posse é
justa ou injusta. Vaticina o aludido autor "Se foi adquirida por um dos
modos admitidos na lei, a posse terá esse predicado. Justa é, por con-
seguinte, toda posse cuja aquisição for conforme o direito".
Fato que a justiça da posse é relativa. Assim, caso João tenha
adquirido a posse de Fábio com violência, clandestinidade ou pre-
cariedade, a posse de joão será injusta em relação a Fábio. Todavia,
em face de outros terceiros, como Hugo, João terá posse justa.

~!~(~j~m~tJ}f~~:~l8f~!~[~~j!~~
· ·'·" .... ,_ . · ··
01e.16.i2~14:~ 3~·r~·.:<rDJCfSTJ:.-55.4):.-:

Voltando os olhos ao Ordenamento posto, na composse infere-se


i~~IJ~Kf~if,~i~~!~~1í:lyi~Vif~~~lfi ...:.
::-.:.. :

uma raríssima hipótese de iitisconsórdo ativo necessário.

~.1~~~~7~1~1~1~it~~~~ti~liflti~!®jilfJf
49. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 25.
50. Op. Cit., p. 122.
51. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 52.
82 D!re!t·J CivH VDL 22 ~ Luciano Figueirr::do 2 Robeno Figueiredo 83

Mas o que seria uma posse violenta, clandestina ou precária?


>- f~qlLllem ;:ncemnl:osi
Vi\Oie1mta é a posse objeto de esbulho. Ocorre quando a força é o art. 924 do CPC/73 submete a manutenção e reintegração de posse ;io
empregada, havendo violência (vis absoluta) ou grave ameaça (vis procedimento sumário "quanto intentado dentro de ano e dia da turba"
compulsiva). Costuma-se fazer a analogia da violência com o rn1.11íl:Jio, ção ou do esbulho" afirmando que ;,passado esse prai:o, será ~-rdinádo;
quando há violência ou grave ameaça à pessoa. Há força bruta ou não perdendo, contudo, o caráterpossessorfo";·Este pf"eteito corresjiionc
intimidação. Exemplifica-se com uma invasão violenta de uma pro- de ao art. 558 do novo CPC (NCPC) com à seguir)te redaÇ~o: . . ...
priedade particular, com luta, tiros. "Regem o procedimento de manutençãp.e d.ereintegraçab de po$5e. ª?
normas dá Seção li deste capftulô quando a ação .fôY propqstó:d~ntfq
CiaDãdesíl:nna será aquela posse obtida às escondidas, de forma de ano e dia da turbação ou do ~s~ulnoafi.rmqli.o: f!Çi ~peti~ãér i6.i'ciciy;,
oculta, sem publicidade ou ostensividade, camuflando, sorrateira- Acres.ceu a lei novapm_ pflrágr;atqUr,ij~ópara.·afir~ar•o quéaiei~Dfiga·
mente, a aquisição. A analogia aqui é com o f11.Jrto. Não basta a ig- já afirma;. ou seja: que ;f mÚdança para o. prOC(:;dimento 'orôiriárfo nao
norância do possuidor da violação de sua posse, mas também a
aquisição sorrateira de outrem. É o caso do cidadão que tem uma ~1~~~ªv~1~i,rf:wt~~ª~!~~~~~d~s~~~~·-tbr~~e~bt~~x~~~~ef9~~~ª~f1Hd~~(.•
fazenda ao lado da sua e, então, desloca a cerca alguns metros para se manterá, p~riánt6. PoUé:osforam ós ajustéstécnkos e :redaêión'ais,
dentro da sua posse, sem o seu conhecimento. Ou ainda, a invasão do dis(iiositivo,.corno se pode obsérvar. . . . ••·•.· · - ..... ·•·••· . ·•· •.·.· •· · · ' ' ; '
de uma casa de praia no período de inverno. i'osicio~améruto,2) A ~essaçã()' dàinjüstiçá,· Pi'e~ari~cliclt:'•·· ·•
ou cland~stinidade.deve se~anali~adaTndividualni'e~te, ··
~ ·• CÔITTroÔ ~sfJ:ià ~SSllllll1lÍ:O lf.ofi C4:ÍJi1Jil'âcirii ~UüH:oü"itfnrs<:J?' ou seja,. ~m cada. situa.âo .. cqricret?, à. IU2: do prh1(:fpi.i)
da função social da_;possé(Sihiio· de salvo v~n()sa): A:5:-.

~~l~!~f~~~i~íttI~~~~~i~~l~i~~~~í~lif
sim, cessada a daridestinidade 'ou violêncià, 'no Casá,-.
con.creto, • rt=st~ria inaugürada a po~s~. e déi~ar-~e~fi
para trás a detenção. · · · ·· · · · · · ·· · · · ·· ····

A segunda tese. é aquela qµe yem ganhanclcr fiiais espaço.


d(l; posse é cohsidefadá defêitbrelátiyo!~·· .. · .. Ji·•·•
Tanto a posse violenta, como a clandestina, se caracterizam pelo > Como •ES'tfe iêlSSllllliJii:<o füü <CDihi~acilJ:i em <C01111Callll'SO !PJ!Úlibükp?
fato de constituírem vícios originários de aquisição. No concurso para Defensor Público do Esfadb dopar~ná', prOva de z'o14
realizada pela UFPR, foi.considerad;:i inco.tretá a. seguinte'a:;serti\/a: ~'Os
i> Ats1111çêjio! .. atos violentos ou clandestinos não áutorizam a.aquisição•da p9sse;}us-
É. Iritert:~saqte compreender ~ste 9ispbsitiv~· através q e urn~iÍJtt{;pi;e-' ta ou injusta, mesmo depois de cessada a prátita defais ~tOs ilkitos'<
tação sis.tê.111ica .com o art L2Q8 do CC, seglif1dp•o: qual os afos~vÍ0i'eni:os
edan~esti~os.nã.o autorizam~· aqüisição. da posse'. "senãcidepb.i~-~é A posse f.]re·.cária, por sua vez, é uma ~<OJsse derõvaidla, conse-

·~~1:~%ii~l~i.~ti~i~~:~~,z~:r;~!:::i~~~~~TJ~;·;:i~t~~·~lt quente do abuso de confiança do infrator, quem retém a coisa além


do período combinado, após o término da relação obrigacional ou
real responsável por originar a posse. A analogia, aqui, é com a
,Flávio fart~ce 1 recorda_ que, .sobre este assunto,, ~xi:;teín ,<.i6!à'J~~J~i~/ apropriação ilTildcéil:ilõíta.
11amernfos:· • - · · · · · : .. · · · ·

· ·· •·. <:!t~1~~~~l1~~1~1~~1~;~~~~~~1~~1r
:.1A~rncE, ·fiâvio.• oií.eit«l~·--~~5 cciis~!l[2~ãd·· r~u1~iÊ81tbla ~/étC!dp, i6{3 ~-~;/~9}_).•••
Na origem, alguém se encontrava corretamef)te na posse do bem.
Contudo, por abuso de confiança, não o restituiu quando deveria e,
por derivação, transformou a sua posse em injusta. Exemplifica-se:
João emprestou um livro a Pedro. Restou acertado que Pedro devol-
veria o livro no clia clez. A partir do dia onze, Pedro passar a ter uma
posse injusta. Outro exemplo é o caseiro, até então detentor do seu
84 Direito Civil - l/oL 12 ° Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 85

quarto, que se nega a sair da casa após o seu desligamento, passan-


do a ser possuidor injusto. prc:;çári~ e,, após este abus9 ,de confifinç<jl:;. rer:i9v~ 9J:9!'Í~~~t~.. Ef~:~Q.~;q7;'
dâto. da cóisao. :: . :; ;. > .· • .: / .:.. · • . "·''· ··:,;····· ·.;·· ...

. . p~~~~::.
.<~:_1\:. ::··;;/~ . . '·:"'

. . '1'.D1~'.>
,,extenor;e'
...~rJ~t*:W:~-;:?:;:
· :._· -· · ~~::, t·11:.;:~;~u )J~~~~;?. :'.~/i;~/··.

O Código Civil apresenta importantes mecanismos de defesa


àqueles que estariam na posse justa, diante de situações ilícitasº
i\!essa toada,. o possuidor tem o direito de ser mantido na sua posse,
em caso de turbação, restituído na mesma, no de esbulho, e ser
segurado no caso de violência iminente, se tiver justo receio de ser
molestado (art. i.210, CC). Tais mecanismos serão adiante estudados,
quando da análise das ações possessórias.

i:> Ail:ell1ição! · ·· ' }O .• ;.·. .-•.e?

~~:0~~~1trtleZfi~:i~e~i~·~~is~~1i:s~~·!~ód~j&ft~1ti~fu~~Sri J~~~~~~~~i-.> 8
._ ...

nas pegadas do·'ár:t: ú3s f'.fo te::: ·. ., > ·. >, . . - . (-~> :' ·: 'Ç'·: .

7,4º Posse die iBoa-fé vers11Js !Posse de Má-féº Vídos St'!bjetilvos da

·. s1m,pes. rnu ?nç.a .' ~.co


!Posse

.. ~~~:ç%ir·:··*:~upef · ··. Reza o Código Civil, em seu art. i.201, que "É de boa-fé a posse,
se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição
da coisa".
Trata-se, como se vê, de uma boa-fé subjetõva, a qual "só perde
este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias fa-
çam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente",
a teor do art. i.202 do Código Civil.
86 , Luciano Figueiredo e .~obeno Figueiredo 37

> C:o1ruu10 este ass1U1;rat'!ll -:i'<Dã cob!iaidlio .em ..'l:Oí111U::M!iS«:i'?


1
·~· .· ,IJ\ii:Elí111<ÇâÍtOl
No tocante à poss~ de boa-fé, a p~bv'cipara P~ocuradór Legisfativo'da {possível que a posse, originariamente de boa-fé, se converta, por
Câmara Municipal de São páolo, bancá FCC, ano de 2614, c:o11sidernü um.fato jurídico específico, em uma posse de má-fé. Um belo exemplo
verdadeira a assertiva a seguir: ''.É de· 'bqà~f~a ·posse,. se o· péissDidpr: disto ocorre nos casos em que o cidadão ignorava o vício a impedir
ignora o vício, ou .o obstácúlo qpé!m.péde .ª ~qUls,iÇã,ô P<:L cdi§~u,;· :< a aquisição da coisa - configurando-se a posse de boa-fé -, mas, logo
Ainda sobre esse 'ponto, a seleÇão pára TécnicóJudiCÍárÍÓ,TRF·3.•)ie-. apÓs; é Tntímado, citado ou cientificado de que se encontra emsitua-
gião, bancá FCC, ano de 2014, tromcti corno
opçã.ó ç:orretâ~ prqpqitG,fo: ça,q irregular para com o direito. A partir de então, em permanecendo
"a posse •de boa-fé só•perde estetarã!.er n9:caso e d.esd~. ~·n]oi#en'n<?: na posse, esta será de má-fé.
em. que as circunstâncias taÇam i>n=sümir que o:possuidÕr não ignota·
que possui indevidamente". .
Ademais, o Código Civil veicula uma prresMiíl<Çâ.o ele b1cva-'l'é, ao ad-
Remete o tema, então, à bona fides romana, sendo interna, liga- vertir, no parágrafo único do art. i.201, que "O possuidor com justo
da à psique do indivíduo. Leia-se: a boa-fé em comento é s1U1bjetnva. título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou
Como lembram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 52, ado- quando a lei expressamente não admite esta presunção". Aqui há uma
ta o legislador civilista, no particular, um WHil1CentiQI negathm de boa- inversão de ônus probante, sendo que após a apresentação do justo
-fé, ao firmar que esta haverá pelo desconhecimento de vícios que título, caberá à outra parte fazer a prova da suposta má-fé.
inquinem a posse. Ã dúvida, por conseguinte, premiaria a posse de
boa-fé; pois na dúvida não se conhece o vício. i> · fo'.1~e!iUçê.ío!

Neste cenário, a partir cio momento em que o possuidor tem o Não confunda justo título com título l.egítimo. Explica-se: justo 1:ih1k1
<Wiíllhiecjme!iU"W do vício ou obstáculo atingindo a sua posse, há tiraHiJs- é a justa causa, o justo motivo, independentemente de documento
específico comprobatório da posse; enquanto qúe tfnifo iegftimo. é ó
m1U1dair;ão desta, a qual deixa de ser de boa-fé e passa a ser de má-fé.
d()tumentó. hábila.demónstrar, por escrifo, a posse.
iEm silHili!:ese: é possível notar que o direito civil brasileiro abraça a Vejil~sé que para a presunção relativa de boa-fé se exige o justo título.
ideia da posse subjetivamente viciada, ao exigir uma análise do esta-
·A es~~ respeito éJd~tem dbis importantes Enunçiacios em·)qrnadas.de
do de consciência (elemento anímico, subjetivo), para aferir se há ou Di.reito CiviJ:cO; Eii~~1c1~01J 302: '~Pqçle ser>considi:;radO .just() rítµlo para .a
não posse de boa-fé. A conclusão a que se poderá chegar é a de que posse de ,boa-fé o ato jur'ldico capaz de transmitir a posse ad usucapio-
estamos a tratar de uma boa-'Íé Sil.!lb]eüva (estado de consciência), nefíl, .obserilado ()·disposto no art. •ll3Clo ·Código Civil"; E 6 ENuNc1Aoo 303,
cujo oposto seria a má-fé. assim redigiclo: , .· .. ·.. · . . . .. .
Infere-se, por conseguinte, que para a posse sair da esfera da ;,c6~sidera-~eJl1sto título par~ presunção reíativa da boa-fé do p·asiUictor
boa-fé, e adentrar a má-fé, não se exige notificação formal do pos- o justo motivo qÚe lhe autoriza. a aquisição derivada .cta posse, éSteja ou
suidor, ou citação judicial. Objetivamente que ambas - tanto a notifi- não materÍblizado em instrumento público ou particular. Compreensêio na
cação como a citação - ocasionariam este cenário de má-fé. Todavia, perspectiva çla função social da posse".
não são requisitos necessários, bastando, aqui, o conhecimento. Insere-se neste .cenário cte justo título o contrato de locação, cornpda~
to, cessão de direitos possessóriOs. É u'm rorbem mais amplo do que
> ·:Como esJ:1: assil!Jil'il'~lO ·fo1ã .colb!iia(dl<Ji iam .:c(!))D11CtUI!l'Si0'? • o justo títufo de propriedade para fins de usucapião ordinária, o qual
Ainda sobre ésse ..ponto,, a seleção. para Técnifo Judiciario; TRF 3ª Re~ exige, emtese, úm título apto à transferência proprietária, como posto
gi~o; banca fCC, ano de 2ó14~:trOuxe conio ópi;ã9 j:or:r.et~ .<rpropa~içã·o::: na doutrina de Cristiano Chaves de:. Farias e Nelson Rosenvaldi. ·
. ".ap(>sse·de boa~fé•.só .perde. eg<;; carátér. nô êasó\e,desde o_íl'roitjei:ito· . ,_·.
l.' op: ~it.,
,,
i3:i. ·. P:
em... q~e as circunstâ~dás'façam·presúi:nir ql]e9 póssúídÕrri[(; ignbra.
que· pbssui indevidamente';; · · ·· · · · · · · · · · · · · · ·· · · · · ·
Obviamente que a presunção legislativa da boa-fé da posse, nes-
te contexto, é relativa; jUJJris U:OJrrWm. Logo, admite prova em contrário.
52. Op. cit., p. i29. Assim sendo, se o referido título for judicialmente invalidado, por
88 Direito Civil - Voi. 22 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 89

exemplo, por algum vício de forma, a presunção de boa-fé em co- a usucapir a coisa possuída, direito à indenização dos prejuízos so-
mento será afastada. fridos com a turbação ou o esbulho.

Sustenta ORLANDO GoMEs53 que a posse de boa-fé poderá ser, doutri- Todavia, no que tange à produção de boa parte destes efeitos,
nariamente, divida em: o fiel da balança seria a boa-fé. Isto, porque, se o possuidor estiver
de má-fé, não obterá do direito alguns dos importantes efeitos da
a) Posse de boa-fé real: ocorrida no caso em que o possuidor cons- relação possessória.
trói a sua convicção em dados objetivos e evidentes, de maneira
que "nenhuma dúvida pode ser suscitada quanto à legitimidade de Para ilustrar o dito, observe que o possuidor de boa-fé terá di-
sua aquisição". reito subjetivo à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, e
o levantamento das benfeitorias voluptuárias. Por estar de boa-fé,
b) Posse de boa-fé presumida: decorre do fato de o possuidor ter este possuidor terá um direito especial; qual seja: o direito de re-
justo título, daí porque esta presunção será relativa (juris tan- te111çãi0 do bem principal pelo valor das benfeitorias necessárias ou
tum), admitindo, pois, prova em sentido contrário. úteis, enquanto o devedor não lhe quitar o devido. Por outro lado, o
possuidor de má-fé terá direito apenas a indenização das benfeito-
Mas por que é tão importante esta classificação?
rias necessárias, sem retenção.
É importante ser conhecedor de estar, ou não, o possuidor de
Sendo assim, passa-se ao estudo das consequências da boa-fé e
boa-fé para o estudo de suas consequências. Estar, ou não, de boa-
da má-fé nos efeitos da posse, analisando quanto à percepção dos
-fé ocasiona importantes efeitos práticos, os quais passam a ser es- frutos, deterioração e indenização das benfeitorias. Registra-se que
tudados. os demais efeitos da posse serão estudados em tópicos apartados,
a exemplo do direcionado às ações possessórias.
7.4.1. Consequências da /Boa-fé e da Má-fé da Posse (/Efeitos d.a a) Q.11.11anto à !Percepção dos Frntos.
Posse)
Conforme visto na nossa Parte Geral (Vai. X. desta coleção), frutos
Segundo ORLANDO GoMEs54, toda a doutrina admite efeitos à posse. Os são bem acessórios, sendo utilidades renováveis que a coisa produz
tratadistas dividem-se, basicamente, em duas correntes: periodicamente. Como tal, se classificam:
a) Os p!11.11ralüstas, os quais admitem vários efeitos à posse; O Qll.llanito à s11.11a natureza:
b) Os partidários da i.Illl1kêdlade, que admite apenas o efeito da pre- º INlaturais - Gerados pelo bem principal sem a necessidade
sunção da propriedade. da direta intervenção humana. São gerados sem o esforço
Hoje, sem dúvidas, os pluralistas imperam como maioria na dou- humano. São os frutos de uma plantação, a exemplo de
laranjas, tomates, cacau, etc.
trina.
º l111dl11.11striais - Decorrentes da atividade industrial humana.
Para o doutrinador baiano, o principal efeito da posse seria a
São aqueles que resultam de linhas de produção, como
presunção da propriedade, havendo uma série de outros relevan-
eletrodomésticos, bens manufaturados, etc.
tes efeitos, a saber: direito aos interditos, direito à percepção dos
frutos, direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias, "' Civis 011.11 Re!l"Bdimentos - Utilidades que a coisa periodica-
direito de retenção pelo valor das benfeitorias voluptuárias, direito mente produz, mas não resultam da natureza, como alu-
guéis, rendimentos de aplicações, etc.

53. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: 10 Quanto à ligação com a coisa principal:
Forense, 2008, p. 54.
" Collhiidos 011.11 Percebidos - Frutos já destacados da coisa
54. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
principal, mas ainda existentes;
Forense, 2008, p. 77.
90 Dire!to Civil - \lei. 22 " Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. H ~ Posse

0 IPeriJde!fir~es
- São aqueles que ainda se encontram ligados à o momento em que se constituiu de má-fé. Destarte, por equidade,
coisa principal, não tendo sido, portanto, destacados; terá tal possuidor o direito às despesas da produção e custeio (art.
i.216, CC), para que não haja locupletamento ilícito daquele que per-
o iPerdpie!iid<Ds - Aqueles que deveriam ter sido colhidos,
mas não o foram; cebeu os frutos sem nada custear.

º !Esil:aüõíl:es - Frutos já destacados que se encontram estoca- p. Como :Ssse raissll.llllilil:irJ fün colbiraKillD em Cl()lDíllCILllrso?
dos e armazenados para a venda; A bancá examinadora IE?ES, no' concurso público· do· Cartóri9 TJ MS, ar10
º Co1J1JslLllmidos: Que não mais existem. a
de 2o~Á; jÚlgoLJ verdadeira seguinte ássertiya:uo P?ssuidor·de: má~fé·
resp.o~de p()rtódos os frutos côlhi:dose.. percebidqs;bem comopelós
Recorda Orlando Gomes 55 que os frutos pertencem ao proprietá- qÜe;'.por êulpa,suá,>deixoude perceher, desde 0 mornên.to ,em que.se
rio do bem ou "a quem ele transferiu o direito de fruí-la", haja vista constituiu de má~fé; tem direito àsclespesas da 'produÇão e cu.steio."
que o acessório há de seguir a sorte do bem principal (IPrill1l<CÍIIJlÕO da
Graviítação jlLllirídka Oill Universaíl, art. 92 do CC). b) Ql!Jla!'ltci à Perda OUJJ De1te1ri1011ração ola Coisa.
A percepção dos frutos, em sede possessória, estará diretamente o possuidor de tioa-·fé apenas responderá pela perda ou dete-
relacionada à boa ou à má-fé do possuidor. Nesta senda, lf)irivrnegia- rioração que tiver dado causa, Assim, responderá, para maioria da
-se o possuidor cie boa-fé, por razões intuitivas.
doutrina, de maneira sl!Jlbjetiva (dolo ou culpa).
os frutos percebidos pelo possuidor de i:Doa-fé a este pertence-
Já o possuidor de má-ié responderá pela perda ou deterioração,
rão (art. 1.214, CC). Os pendentes e antecipadamente colhidos, ao
ainda que acidentais, falando-se em uma 1resijJl<G11ílsatiiliciade cM! ob-
tempo em que cessar a boa-fé, serão devolvidos, após o abatimento
das despesas eventualmente ocorridas para o seu custeio (p. ú., art. jeíl:nva. Há, apenas, uma hipótese na qual o possuidor de má-fé não
1.214, CC). responderá, sendo a sua lÚ!ílk:a exdm:!lelílte: se vier a provar que a
perda de igual modo se teria dado, ainda que o bem estivesse na
Detalhe importante a este respeito é que os frutos naturais e in- posse do reivindicante.
dustriais se reputam colhidos e percebidos, logo que são separados.
Já os civis, percebidos dia por dia (art. i.215, CC). l> rc1t::ilíclo;~·oll

.
~·· ~ºunuº esil:·e ·ESSILllll"llitQJ fofiic10brncnlo •emCÓDíl1Cauü's101°?·
Curioso perceber que. tal excludente é muito próxima daqtiela aplicada
ao .devédof em mora,80 direito obrigacional~ o qual'tem responsabili-
Aprova para o <:~rgo, tleJIJJZ~.TJ/AP,re~liziciél p~l~·b(lnccr .exalllinadorn dáde,Jgualmente objetiva, pela perda da i::oisà. Aqui apenas terá como
Fcc;.ano. de 2014, tiTansà~veu: o texto legal do réforido àrt. L215, Códi- em:lm:~emes a isenção de culpa~. ou provar que o everito aconteceria
g{i Civil,~m uma das pr~posi~õescl~. que?tão.. Assi'~,.a;s~guint~ af]rrnaé. ainda que. o bem estivesse. na posse do reivindicante (art; 399 do CC).
tiva foi tida torno correta:. ''Os.frutos naturàis·e . indi:istriaisreputám"se A razão do paralelo é clara: aquele que está em mora, decerto, é um
•colhidos é percebi.cios;···1·c)go.· que.são:·separ:ai:tos;
percebidos dia pbr dia;,: · · · · · · ·· · ·· · ··
os
·dvis·.r~putsimcse possuidor de má-fé. ·

I> !ColílfulCJ ezit.a. a15sliiÍnuil:·ri .fi'oü ic~ibll'.a{(J]icii <:liinl <CO')ICn!Jli'SrtD?


Nada disto ocorrerá na hipótese de má-fé. Este possuidor mali-

!\I!J~i!fl1t{i.~l~~!~~~Nil~~i~Wf:t~íJ~i~~li~i~~
cioso responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como
pelos que, por culpa sua, deixou de perceber (percipiendos), desde

. eventual déterioráção dá coisa: ·, •'


55. GÓMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
. . . .·. . .· ... . .. . .....·.. ... .. ·. ··.. .. . cafrádtó: â.Aó:.
Forense, 2008, p. 79.
92 Direito Civil - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. li • Posse 93

se a lei protege o p<0ssll.llõdor de boa ·{é, este terá direito à in-


denização e retenção das benfeitorias necessárias e úteis. Quanto
às voluptuárias, apenas poderá levantá-las, quando possível (sem
prejuízo da coisa). Já o possll.llüdor clle má fé somente será ressarcido
nas benfeitorias necessárias, sem direito à retenção.
Esta de boa ou má-fé será importante, até mesmo, no que diz
e) Qll.1Ja111to às !Benfontorias !R.ea!õzaci!as 111a Coisa.
respeito ao valor da irndenização. O possuidor de boa-fé sempre
Como bem posto na nossa Parte Geral (Vai. X desta coleção), ben- será indenizado pelo valor atual da benfeitoria. Já no que tange ao
feitorias são bens acessórios, consistindo, nas palavras de San Tiago possuidor de má-fé, o reivindicante poderá escolher entre o seu
Dantas 56, em tudo aquilo que acrescentamos a um bem móvel ou valor atual ou o de custo (CC, art. i.222)
imóvel para melhorá-lo, para lhe dar nova utilidade ou aprazimento.
Nas pegadas do art. i.273 do Código Civil Português, afirma a
legislação nacional que são benfeitorias os acréscimos (e não às des-
pesas) feitos ern um bem objetivando conservá-lo, melhorá-lo ou
embelezá-lo.
Nessa ótica, as benfeitorias possuem, quanto à coisa, o propó-
sito de:
º Conservá-la: são as benfeitorias rnecessárias, como a refor-
ma de uma viga, tubulação, etc.
" Meilhlorá-ia: são as be111foitorias füeüs, que aumentam e fa-
cilitam o uso do bem, como a abertura do vão de entrada
da casa ou a construção de uma piscina em uma academia
para que, além da ginástica, haja aulas de natação.
0
iEmllJellezá-la: são as benfeüil:orias volll.IJf.lltll.IJárias, visando o
mero deleite ou recreio, como uma escultura talhada na
parede de pedra do imóvel, um chafariz, um painel de gra-
nito em uma casa, uma piscina em uma área de lazer, etc.

'\iâ
.· ;.~)::;Êi~;·:f.ésbóaié~':J\íf'.iõa'ds::.9·
·p~1a; i;Jerdai oü: a·cit'ef;i·~raÇ~0
56. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. p. i98. le:vàma,r as b~nfeitoríãs··~olup >::'·''
::
. . ~ _·' '. . : ,'. ~
~ 1 ' ' ::... · - .~. ·-· ' ' -
Cap. li • Posse 95

d) Ele responde por todos qs frutos colhidos e percebidos, não res-


ponde pela perda ou deterioração. da coisa, se acidentais e não pode
levantar as benfeitorias voluptuárias.
e) Ele responde por todos os frutos colhidos e percebidos, não respon-
de pela perda ou deterioração da coisa, se acidentais e pode levantar
as benfeitorias voluptuárias.
Gabarito: letra A.

O certame. para o cargo Jyiz - TJ/AP, banca examinaqora FCC, ano d<;.·.
2014, rnnsiderou verdadeira. a assertiva: "Ao possuidor de má;fé. se~ ·r ·•·ôÉ FAi<i/\s;cri~tian~ ct1k'.lei.RosÉNyÀfo;:Nel~on.•curfo d~IJi~~it~:tiViL. c9ntr~·
rão ressarcida~. somente as. berifeitoriâs necessârias; não lhé assiste . '.. J9~·<3.ª'E~iÇã0, sa1vact~~:'lúsr9cij\lrn>p: :i.06> ·· ·· · · · · ·.· ·
O dir~ito. de. retenção pela import,âricia destas,. nem O d.e levantai; (!S
voluptuárias"~ .

7.5. Posse ~~<OIVa e !PlfJ>SSe '\J'eUua


~ Aii:elflçãog
.A. !Jhosse Jill(jl'Va,. recorda C:'i.RLos RosERTo GoNçi\LVEs 57 , é aquela data de
A regra, no pan:icuiar, sofre variação no especfflco. caso de âocações ele
menos de um ano e um dia; enquanto a r.iosse veílha é aquela supe-
imóveis i.liibanos.
rior a um ano e um dia.
o art. 35 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), o qual tem mera inddêm:na
sllpietivá óu disposütiva (no silêncio das partes), afirma que o locatário A importância desta distinção remete à possibilidade de consoli-
terá dire.ito à indenização e retei:ição pelas benfeitorias necessárias. e dação de uma situação de fato, com o passar o tempo, consoante a
úteis autorizadas. Já em relação às volüptuárias, o locatário poderá teorria do fato co111sil.1Jma<lllo. Nesta senda, após um ano e um dia, mes-
levantá-las, desde que conservada à estrutura da coisa principal.· mo que a posse tenha sido adquirida de forma vio!enta, clandestina
Fazendo um paralelo com o possuidor de boa~fé, infere-se que, na ou precária, é possível falar-se em sua convalidação.
locação, as benfeitorias úteis haverão de ser autorizadas.
Repisa-se, porém, que a norma relativa ao. inquilinato é. supletiva:,
7 .6. !Posse ~jatU!Jrraíl e :Pos:s:e üvrn <Di!.! Jn.Brkílka
devendo ser aplicado o regramento do contrato de locação, acaso
existente. !\!esta linha, em s.endo o contrato .de loéação p~rit'1rio, é ple- A prosse 111;;r~illlüaà é aquela que se constitui pelo exercício de pode-
namente possível, até mesmo,acompleta renúncia à indenizaçãqpor res de fato sobre a coisa, havendo efetiva apreensão material. Já a
qualquer modalidade de benfeitoria, na forma da Súmula 335 do STJ.
dviíl <Olll:l ]~fffolõca é a adquirida por força da lei, sem, necessariamente,
Tal não se dará,. porém, no contrato por adesão, haja vista à nul.idade haver uma apreensão material da coisa, a exemplo do constituto
de renúncia antecipada a direito neste tipo de avença (Art. 424 do cc).
possessório, já estudado.
Nessa senda, vaticina o Enunciado 433 da V Jornada em Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal que a cláusula de renúncia antecipada ao ~!essa senda, a transmissão da posse civil dar-se-á pela mera
direito de indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em transmissão do título, através de uma tradição.
contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de
adesão.
Este éo mesmo raciocínio aplicado à rrnlidadé da rénúncia ao benetTdo
7.7. iPcsse arl imen:fü;:w ·ê Posse ao111JJs11JJcrapir01Tiem
cte ordem; por parte. do fiador, na lbcaçáo por actêsão:, a qµal'. é: tiu1a. ifi''(J)sse aol !men:fü.:uu. é aquela apta a ser defendida pelos interdi-
Afirma o Enunciado 364 da. IV Jorna·da de Di.reito Civil que ná éontr'cito tos possessórios (ações possessórias), mas que não leva à usuca-
de/fiança é nula a cláusula. de renúncia antecipada ao benefíeio.de ordem
quando inserida em contrato de. adesão. A. base legal é o mesmo art~
4i4 do Código Civil.
57. Op. Cit., p. 101.
96 Direito Civil - Voi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 97

pião. Exemplifica-se com a posse do locatário. Este, em sendo pos-


suidor direito, poderá lançar mão dos interditos; porém não poderá
usucapir a coisa.
já a posse aal 1..1si.11CG.fPi<0nem remete à posse passível de ocasionar
a aquisição proprietária, mediante a usucapião. Como se verá em
capítulo específico sobre o tema, esta posse, para fins de usucapião,
haverá de ser mansa, pacífica e por um dado lapso temporal.

Com efeito, pode-se sustentar que os embargos de terceiro, a


imissão de posse e a ação de dano infecto são, de rigor, ações peti-
tórias: demandas cuja finalidade seria mesmo a defesa da proprie-
dade. Mas, tais ações, acabam, em última análise, tutelando a posse
do proprietário, posto ser aquela (posse) o retrato externo desta
(propriedade).

Messa senda, se dedicará este capítulo a estudar tanto a autotu-


tela da posse, como as ações possessórias em sentido estrito e as
8. A TUTiEiLA mlNIÂMKA 01!.Y jll.JlmsmcmlNIAIL DA IPOSSIE. AÇÕIES IPOSSIESSÓ- ações possessórias em sentido amplo.
!R.9AS
A tutela dinâmica ou jurisdicional da posse é percebida, no orde- 8.ll.. llJJma Medida Prévia: A legfüima Defosa dia IP'osse e o llJlesforço
namento jurídico nacional, segundo um sistema hmrido, tanto pro- !1!11C011üti01enti
cessual, como material, garantindo ao titular pretensões e ações;
estas últimas denominadas de interditos. Trata-se de um dos impor- O direito civil permite àquele que sofreu lesão à posse que, "por
tantes efeitos da posse, como recorda MARIA HELENA D1N1z ss. sua própria força", pratique atos em legítima defesa da mesma, "con-
tanto que o faça logo" e não indo "além do indispensável à manuten-
Tão relevante é esta proteção que o sistema jurídico também ção ou restituição da posse" (art. i.210, § 10 do CC).
disciplina a extraordinária autodefesa da posse, ou seja, o desforço
incontinenti. Deste preceito normativo se extrai a noção do desforço irncon-
ttinel/'litfi. É a prerrogativa do possuidor manso e pacífico, que está
Por tudo isto, o tema tutela da posse pode ser visitado tanto de
a sofrer dano possessório, de agir imediatamente, desde que de
maneira ampla, como estrita.
forma proporcional, sem necessitar da atuação Judicia!, para repelir
Ao falarmos da proteção sfrãcto sensi.11 da posse. estamos a men- a lesão.
cionar o desforço incontinenti e as ações ou interditos possessórios
stricto sensu (reintegração, manutenção e interdito proibitório - arts. Flávio Tartuce 59 recorda que a legítima defesa da posse e o des-
i.210 do CC e 560 do NCPC). Caso, porém, esteja-se a se referir a uma
forço in continente são "formas de autotutela, autodefesa ou de defesa
tl!..llil:eia ampla da posse (/ato sensu), além dos remédios supramencio- direta, independentemente de ação judicial, cabíveis ao possuidor dire-
nados, a proteção da posse alcançará a imissão de posse, a ação de to ou indireto contra as agressões de terceiro".
dano .infecto e os embargos de terceiro.

58. Op. Cit., p. 82. 59. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 76.
92 C:it··:::it·:· ·:::i'.tii - '.JoL 1:2 J Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Posse 99

~ Comic).;ssl::e ass.wfíllil:O füi coli:;racie elijr.I collil<eu.na·so?


A banca examinadorcí FCC, na pi'ova'p~d ~ c~rgp dê JUiz ..:rj/AP, ~Ód.de A doutrina admite interpretação extensiva à expressão "por sua própria
2014, considerou verdadeira aaltern~ti~a segu[r: ;,º pc;isstiidor tutb~ú a. força", para permitir que o possuidor se utilize de empregados, ou
do, ou esbulhado, poderá.· manter" .sê ou restiiuir~se. por" suá .própria prepostos, na sua autodefesa, de modo que tercei.ros também pode-
força, contanto que ofaçá logo; os .atÓs dê' cfées~,, 011~âe cjesfÓrÇÓ; ~ãc{­ rão lhe auxiliar. Obviamente, em relação a estes terceiros, o possuidor
podem ir além do indispensáyeL à ni~nutenç[o, ou:restituiçãq dapOss~~< responderá, objetivamente, pelos seus atos (te, 932 e 933).
(HJMCM - A~s - Atividade: 'récnk~ d'e s~~orie ~ Ôrr~ii~ ,_- :2óa3) Ent~íláe:: · justo por isto que o caseiro (detentor) poderá sair. na defes.a da posse,.
-se por. desforço posses~óriorio.CÓdigb Ciyileh1vigor: no interesse do possuidor. Tal já fora afirmado, neste capítulo, quando
a) o remédio judicial Utilizado par;:r ·cofrlgfr agrês~ão que .fk~•ces·s~r ao•
do estudo da detenção, tendo importante notícia doutrinária no Én\Ínc
ciado 493 da V Jornada em Direito Civil, o qual informa que ''.o detentor
~~:s:~sputa da .póssecóni.·bas~ ·fib;tjOfllíhiÓ> · · ·•••·•· > \.i/· : . . . . pode, no interesse do possuidor, e>cercer .a aUtodefesa .do bem sáb
poder". · · · · · ·
seu
c) o·.remédio judidal .utilik~clo pá~a'. cpfrjglf.agressõe·s.i:J8e'árn~~Çéfrri'~.
poss·e. , '· .·. ·· '.·;.·
p 'icm-iru<0esil:s ;alSSilli!Ji(l;<!] foõ ço~iraiil<O em CO!r)JtCíUJ~.s<OJ? ..·•
ct) autotuteta 1egítima da tjetesa daP0~~e.t ·
sobre .o temà,. a prova.para !Sel~ção deDele~a{iode~potícia/SP, banca
e} o at6 'de>reinteiraçãojudicial da pbsse Q.ué.ind~pende ~db. tódçÜfso
do réú. .·•. ···.·•·.· ·:
exarqinaàôra VUNES~ ano d~ 2014'. trní.ixé a segÜint~ afTrmatÍv;:r coi:no
o gabárito da questão:· ;,Admite"se qu~ ,o possuicior)Nbado qu e?bÜ-
Gabdrito::letrá ~- . . lhado proteja sua posse .por forçá proprià, desde que à.. reaç1ªo seja
imediatà e nao .exceda o indispensável'<. . . .
Infere-se que assim como a legítima defesa penal, a possessória
há de ser lme<Dlüata. Mas o que seria este imediatismo?
8.2. As !Poss:ess.órr3as em S1e1!1JU:klo IEsitrrüu:o: 1Reffrat0grração ena Posse,
o Enunciado 495, da V Jornada em
Direito Civil, nos informa que "a
uVJa!li!IL!lte!ílÇàl()l l(J]a ifllosse e íl!ílterrefüo iP'rnõbõU:Ório.
expressão contanto que o faça logo deve ser entendida restritivamente,
apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, ca- As ações possessórias, em sentido estrito, englobam três medi-
bendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses". das; quais sejam:
Logo, aduz Maria Helena Diniz óo, imediato quer significar logo a) R12õ!li!ii:•egraiçã·o i0la !P•osse (Açfü3 iEspoufiaii:h1a), na hipótese de 1esb1UJ-
após o c-1:Plflíluedmemo do fato, e não da ocorrência do mesmo. Isto, i~110> P•Ossess•Ó>rrio (perda da posse). O escopo aqui, afirma Maria
porque, quando da oco1-rência da lesão, desconhecida do possuidor, Helena Diniz 61 , é recuperar a posse perdida por violência, clan-
sequer houve aquisição da posse por outrem, mas mera detenção. destinidade ou precariedade, bem como buscar tutela indeniza-
A posse, efetivamente, apenas restará configurada quando cessada tória por perdas e danos;
a violência ou clandestiniàacle; até lá haverá mera detenção - inteli-
b) Malíl1UJteruiçã1ai vla !Posse, na casuística de ta.nrrbação p1ossess.ó!iõa.
gência dos arts. 1.208 e 1.200 do Código Civil.
Turbação, na doutrina de Orlando Gomes62 , consiste em todo ato
D'outra banda a defesa da posse há de ser proporcional, razoá- que embaraça o livre exercício da posse; haja, ou não, dano;
vel, sendo vedado o excesso, o qual será combatido pelo ai:nnso ele tenha, ou não .. o turbador, melhor direito sobre a coisa. Neste
<Clirrelii:io. Por conseguinte, se o possuidor for além do razoável na defe- cenário, o possuidor se valerá da ação de manutenção, com
sa da sua posse, responderá objetivamente (independentemente de o escopo de manter a sua posse, receber a indenização pelos
culpa) pelos danos ocasionados, na ótica do art. 187 do Código Civil.
61. Op. Cit., p. 87.
60. Op. Cit., p. 91. 62. Op. Cit., p. 91.
100 Direito Civil - Voi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 101

danos sofridos e fixar penalização para a reincidência, como re- ORLANdo Gomes 64 adverte que esta ação, também denominada de
corda Maria Helena Diniz6 3. Espoliativa, objetiva a recuperação da coisa, ante a sua privação,
decorrente de ato violento, clandestino, ou precário. A pretensão
c) lrnterdit<O !Proibitório, na hipótese de ameaça à posse, por
poderá ser manejada tanto contra o autor do esbulho, como em
fundado receio, de esbulho ou turbação. O objetivo é obter
face de um terceiro "que recebeu a coisa sabendo que era esbulhada".
um mandado judicial para se assegurar da violência iminente,
proibindo o réu de praticar o ato, sob pena do pagamento de
multa pecuniária, inclusive perdas e danos, em face do lesado,
ou, até mesmo, de um terceiro, a exemplo de uma instituição
filantrópica.

Vista a ação de reintegração, passa a ser enfrentada a ação de


marmtenção da r.iiosse.
Na forma do art. 555 do NCPC, a ação de manutenção de posse
autoriza ao autor o combate da turbação contra si e, simultanea-
mente, postular perdas e danos decorrentes disto, bem como as
astreintes, na hipótese de reincidência.

~ Com~·6 N~~e «i:Ódffgir:> dei. ~roéesso Cü'liiH (iintlll'<C) deciüca-se aiÕ tem~?
Das mencionadas tutelas possessórias em sentido estrito, vê-se . (). án::.~ii ªº"l~tig - côrr~~p~nd~ ~b 'arf;. 555'.ctó:'ii'o~~ -~~({' .' "(),_.
que há duas hipóteses de tl.ra:eias repressivas (reintegração e manu-
tenção) e uma hipótese de líllatn.nreza pirevemiva (interdito).
Vamos iniciar abordando a ação de res1mtegração da pcsse, cabí-
vel na casuística de perda (esbulho) possessório. Nesta terá o autor
~;t~*&~'Jt~~~fJliiiii~f:~,1~:~;ll; ..
da demanda o ônus de provar a sua posse, o esbulho praticado pelo
réu; a data do esbulho e a sua permanência (NCPC, 561).
_'.;~~~~-si:'.é:.'ª~@os, ':!:d?.
.·~ .. ·.. :·:>: ~' '.' -~·"'"·

64. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
63. Op. Cit., p. 84. Editora Forense, 2008, p. 101.
u!rc\Io::; CivE - ·ic·i. 11 - Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cãp. H , Posse 103

perm1t1r expressamente que o mesmo pleiteie indenizélção. dos fru- ~omin.e ao réu determinada. pe11a pecuniáriq.casq trar1sgr:ida o prec~ito".
tos em decorrência da ilegalidade da. posse cio réU; Acr.es'ceü a nd'7él oúas foram as quase imperceptíveis modificações. A pr:imefra, a.-retirá-
legislação processual um paíágràfô 'único compç>sto pO(dois incisos: ~fa'de uma vírgiJla, A ~egunda; a sübstituii;:ãó dO ihlpetrqr por requerer,
autOrifando ao autor da ação possess~ri;{â tctmbém 1-~querer :~m~didà errí' áperfeiçoamerito do tei\to, áfin.al de contas não estamos diante. de.
necessária e adequada para evitar nova turbação ou c=S:bqlfyor~;. oi:(a,iq.(la . uíli remMio heroico, .. .. .
para "cumprir-se a tutelaprnvisôria ºU finai:<:sém dúvida a'tiurnq a· hor-
ma processual foi aperfeiço~da ª.fim de pr~stigiar e) í.esúitâtfó'Úti'i·e
prático c:to processo tortalecenao as tecniÇàs:·dás)uteia'S.'JcirJiciki.ci.A,~is •. Verifica-se, portanto, que o interdito é uma mecfüJla prevemnva,
específicas~ · · · ·· · · · ·· cujo escopo é evitar uma possível turbação ou esbulho.
No mais, aplica-se ao interdito proibitório o disposto para a rein-
recorda ser a turbação "todo ato que embaraça o
ÜRLANoo GoMEs 6 ' tegração e manutenção de posse.
livre exercício da posse", de forma real, concreta e efetiva. O ilustre
civilista traz hipóteses de turbação, tais como corte de árvores, ou a ~: P.u.:eri~Êioi. ·. •· .·•. ··· .· ·. · · · · ·· · . · · ··
implantação de marcos desautorizados. · •· NQ~ té~~'os dq,SÓrnúla .228 do. stiperior]-ribun~f de Justiça ~;É inddmissí-
·.\fe/.b interdJto· prÓibitórló para a proteção cio .direiÚJàutora/~:~ aspectó)â··.
Havendo wr!J>ação da posse, a ação cabível é de maãil1UJte!1lção. · tratàdo neste éapíÚilo. · · ·· · · · ·· ·
Me!a terá o autor da demanda o ônus de provar a sua posse, a tur-
bação praticada pelo réu; a data da turbação e sua permanência.

!> A'il:e:nrn;:§1ciY
A Lei 9.099/95. autoriza, emseu ar:t;. 3°, qu~ -él~Q(::S,poss~s?°Ó.rias ~.riQqk . Verificadas as ações possessórias em sentido estrito, é hora de
vendo bens n.ão excedentes a qúàrerita s~lári'qs tníiíimo(sefariJ:'afúi~ · conferir algumas importantes notícias processuais sobre as mesmas.
zadas perante os Juizados Especiais Cíveis, 'impor.rando'er.n.r61E!Vánte•
notícia de fa~ilitàção de acesso à Justiça mediante pr·~2ectictíeotÔ' ~in:ic. a) rirnflíld'pn<0· 'Cila IFu.mgibifü:'Ja«Jle das if:unteílas IPoss.i=ssórias
plificado, oral e célere. .. . · . .··· ·. ·.. · .. ·. ·•. · .. •· ..... .
Os interditos possessórios são tão relevantes para o direito pro-
cessual civil que a propositura de uma ação possessória, ao revés
Estudadas a reintegração e manutenção da posse, é hora de en- de outra, não obstará ao juiz que conheça do pedido e outorgue a
frentarmos o i1ritier:cfü:10 pnliníl:!iill:<Ório. proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam pro-
O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser vados, na forma do art. 554 do l\lCPC. É o prirn::Ítp>ã<O da hJJlílgníl.:lllílkJarle
molestado na sua posse, poderá requer ao juiz que, mediante maú1- elas pos:sessórffas.
dadi0 r->rnn!J>nu:órílci, comine ao réu determinada pena pecuniária, caso
!> Comio o. Nove Cóciã~ioi icile iPn:ocsssiQl .r:nvãll {~lcC!PC} <dleiilll«::a~se a.i:ii il:erilla:e'
transgrida o preceito. É o que disciplina o art. 567 do NCPC.
o art. 920 do CPcf73 corresponde ao. art. 554 cio. novoc~c (~CJ?C), o qUál
P CmJrio •D ú\l'!)VO CótCÜã\9]0 •tile [Clu«orcess.0 Cãwãil, (~(C:~<C). <dli;ICilãc'3-se aGJi il:euuu;s~ . contempla grandes illováçõc:s: · · ·
o art. 567 do .nóvo. Crc (NCPC). tenT a _segulnte reda<;ã6: "()P~isl1ictôr O• caput é basicamente ~mesmo com apena;; uma alti=~açãó.:a mudan-

~~tii'''tlll!!ifl~li~ltlilili
rttA~H1~~wa~!~~\M3:tir~:~i~r~~!Ji~tifü1~1rirt~~ef1i
65. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 100. até er:itão nãó. disciplinàcl;isna' legi~laÇã(), processua}.é• q.Üe:·stirgérn~· ..·
:· ' .·'. ,. . ' .. ,, .. :.·· ·. :.·- .. _:;, . . ' ··.: · ... ,.,. ·,··'" ·'!,' .. ·_ ... · : .' .
104 Di1eito Civil - VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. li • Posse 105

b) Ação de !Força li\jcva versll.Ds Ação de força Velha


Outra relevante informação diz respeito ao procedimento dos in-
terditos possessórios. Isto, porque, a depender do caso concreto, a
hipótese poderá ser de rito comum ordinário ou rito especial.
Explica-se.
Na forma do art. 558 do NCPC "Regem o procedimento de manuten-
ção e de reintegração de posse as normas da Seção li deste Capítulo
quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do
esbulho afirmado na petição inicial".
Na prática, a situação é simples. Basta verificar se entre a data da
lesão possessória e o dia do ajuizamento da demanda há mais, ou
O pri111dpio cila i111iércla cila jll.llrisdição é relativizado para os casos menos, de um ano e um dia. Se a resposta for afirmativa, o proce-
das ações possessórias. dimento será especial (força nova) . Contudo, se houver mais de um
Tal noção de fungibilidade pauta-se na premissa de que a situa- ano e um dia entre a data da lesão possessória e o ajuizamento da
ção fática, nas questões possessórias, é muito dinâmica, merecendo ação, o procedimento será comll.llm ordi111ário (força velha).
do Poder Judiciário uma resposta igualmente dinâmica e fungível. Nestas condições, algumas consequências procedimentais ocor-
Para clarificar o dito, exemplifica-se. rerão. Se o procedimento for comum ordinário teremos, em tese,
a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional,
Imagine que um grupo de pessoas marcha em direção a uma reconvenção, audiência de conciliação, instrução e julgamento.
cidade do interior e, com gritos de ordem, afirma que irá invadir
O ENUNCIADO 238 oA Ili JoRNÀDA EM DIREITO Civ1L é neste sentido: "Ainda que
a fazenda de Pablo. Ora, neste momento, há uma ameaça, sendo
a ação possessória seja intentada além de ano e dia da turbação ou
possível a Pablo o uso da tutela preventiva da posse (interdito proi-
esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento
bitório), visando a cominação de multa (mandato proibitório) para a
hipótese de invasão. ordinário (CPC, 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessó-
ria liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes
Todavia, antes da decisão judicial, ou até mesmo a sua prolação, os requisitos autorizadores do art. 273, 1ou li, bem como aqueles previs-
o aludido grupo monta acampamento à frente da fazenda e passa a tos no art. 461-A e§§, todos do CPC'. A observação crítica que tecemos
impedir o ingresso e saída de pessoas da propriedade, atrapalhan- sobre o enunciado ora comentado é a de que o texto foi redigido
do o desenvolvimento de atividades pecuárias. sob a égide do antigo CPC, de modo que os artigos ali referidos são
Neste momento infere-se que a ameaça evoluiu para uma turba- do CPC de 1973.
ção. Aqui não será necessário a Pablo ajuizar uma nova ação, bastan-
do que, mediante simples petição nos autos do interdito e com base
na fungibilidade, requeira a manutenção da posse.
O mesmo aconteceria se houvesse um esbulho. Mais uma vez,
mediante simples petição, Pablo poderia, com fulcro na fungibilida-
de, requisitar a tutela da reintegração, nos mesmos autos.
O mesmo raciocínio seria aplicado às situações inversas, como
um esbulho que se torne uma turbação.
106
Cap. H ~ Posse 107

Agora, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura Voltando-se os olhos ao Código de Processo Civil vigente, se o
da ação, a petição inicial pode limitar-'se ao requerimento da tutela procedlime!ílit<OJ for espiedai (força no,1a), teremos liminar, pedido con-
antecipada e à indicação do pedido de tutela final; com a exposição da traposto (descabendo reconvenção) e possibilidade de audiência de
lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco justificação prévia, situações típicas.
ao resultado útil do processo.
Meste caso, concedida a. tutela antecipada o autor deverá àditâr a pe- Para o dle'ferimemo <Ola !õmõnar de força nova, terá o autor da
tição inicial> com a complementação de sua àrgumf:ntação, à Juntada• demanda o ônus de provar a sua posse, o esbulho ou turbação pra-
de novos documentos e a confirmáção do pedido qe tutt;la firial, em ís.' ticado pelo réu; a data do esbulho ou turbação e a sua permanência
(quinze) dias o.uem .outro prazo maior qü€: .Ó iÚiz fixar; j\pós,oréü $erã · 561 do NCPC.
citado e. Intimado. para a audiêrida .de cqnciljação ?IJ de ruedT(i(;ãü. Não····.
havendo autocomp?~ição, o prazo J'.l<ira t:oqtestação ~erá inidact()5d'~ ·• · Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz del'erirá,
q~inze dias úteis., Nã?'realiz~do o adfrarnént,~, opioce#os~NCextint~·.· sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de reintegração
sení.resolução do riiéritó~ caso entenga ·C{Je i'iao .há eleh:J~ritos Pél:ra·< ou manutenção. É a famosa liminar inaudita altera pars. Caso inexista
a concessão de tútela antecipa:da; o Órgão jurisdieionâI dêteúriinará â : esta prova pré-constituída, determinará o juiz que o autor justifique
emenda da petição inicial em até 5 (cinco) djas, sob Pedâ de ser inde- previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiên-
ferida
·.
e de. o processo:. sér
' - . . éetintos;='rir
. .. . . - ·.. resolução
" ' ~
. .. '... .de'
métito~ . .
. . . . - ' ',.
'
· · cia que for designada, denominada de a!UJ<Cilõêiiicõa de jn.gsfcfffkaição ij)ré-
Outra importantíssinÍa novidade é que a .tutela antecipada torna-se via (NCPC, art. 562).
está\fel se da decisão que a conc<=dernão for Intemosto·Ô res~ecti~o
recurso, càso. em..qúe •ó processo será é)(tiqfo~ E aqui há urhã outra ·.. i> ·cafu~ ii'kau-á .::om <QJ .i\qéivo c6~ngjD '.Ols.:PD'bcs556 tnvníl(~cíl:iic)?·
curiosa ndvidade'., Qualquer das ·pàrtespoderá demandat aóJtra co~
o. intuito· de rever, ré formar ou invalidâr a iuteia aht~éipáda; ~stáhifi~
i:stáridq'ã· f.leti~~ó ihrti~Lde\fidarrienté,irJs~rµ[aa; ·o juiz def~ri~â, sem .
oÜvif.0•. réú~ à êxpediÇãp d6 niandadq. lirninar ;de manutenção ou d.e
ia da~ que··cansêr\/ará seús efeitos ~hquant6·não revista/ r~fóriiiadà ..
reiritêgraÇ~o,caso;. cpr1tr~rió,.cl.etennin,ará . qµ~.9.··aµtor jl!stifiqÚe. pre~.
ou in.vaHdada por decisão .de médto próferidâ. nesta nova ação: ..Este .·
\/i~rriente o alegado, Citando-se orêu para cornparecer à audiêncià. que
direit() d~ rever, reforrna,r ouinv;:ilidar a tuteiq antecipaçlél; p['evisto no tpr ciesign~cia. •.·. · .· · ·· · .·· · · ·· ·
§ 2° deste artigo, e){tingue:se após2 (d-oi~) anos: rnntados dáciêricfa
da decisão que extingúiu p processo, nós t~rriios do§. i ,·A desisão que
0 lmp·~d.àrite'âcivertêndà··norriiâtiva se manteve no •. riitr(em.·reláÇão áo
concede a tutela hão fará coisa julgada, mas a estab.ilidade dos res- Poder: Público, .• comó se vê no parágrafo único da norma . se.gurido·O.
pectivos efeii:os só será afastàda por dedsão que arevir; reformar ou qual: "Côntra as pessoa~ jUrídii;as.de cHreitó, pUblico pÇio. s~rá deferida a ·
invaf idar, pr()fêrida ~m ação ajuizada: por lima dás partes, nós têrfrrios . méinUtençÕo oua. re'[ntegráçi'Íolitnii:larsem prêviq auc;fi~nciaÇlos r:especH:
dó § 2° deste artigo. ·· v6~ rêpresentdntes J!Jditiak': . .. . .
Seguindo nas inovações, infere-se o art. 311, o qual inaugura o insti-
tuto da tutela da evidência a ser concedida, independentemente da i> Jiiti:i;IJ1lçãio~ .
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do pro-
cesso, quando .ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
·Em face das pes;;oas jurídicas d.e ciireito po:íbiico é vedado o deferi-
mento .da manutenção ou.ciareintégráção liiniílàr sem prévia audiência
manifesto propósito protela tório da parte; as alegações de fato pude- dos respe~tivos representantes jÜdidais. É o que determina o art. 562
rem ser comprovaçlas apenas. documentalmente e houver tese firmada do NCPC.
em julgamento de ·casos repetitivqs. ou. em súmü!a vinculante· se tratar
de. petj_iob r<;ijJer;>e.cutó;ió funcl~dó . . ~rnpr?Véi•.•docl.Jrliéo~a} ~dçqy;:i:c:f:q .
do contrato de.depósito; càsó emque.:será.ctef:retadàa or.êr~m·ct~ien;.··· Julgada procedente a justificação, o juiz fará, logo, expedir o man-
tf<~ga/ do. objei:ocµstódiadó; sob cprni~~ú;~~ .dem1Jfra1)Ú, final~~rite-, a. dado de manutenção ou de reintegração. Concedido, ou não, o man-
petiçao inicial.·for instruída Cóm. i;>r:ovà ctôcurrieniaksufideiitedos .fafos dado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá
de gerar dúvida razoável.
o
cons.titutivos do direito do aüt.or, a: que réú hao ópbnha prova· ápªi
· ·· · · ·· ··
a citação do réu para responder a ação. Quando for ordenada a
justificação prévia, o prazo para contestar contar-se-á da intimação
do despacho que deferir, ou não, a medida liminar.
108 Direito Civil - VoL r2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li • Posse 109

reito sobre a coisa. A regra se alinha à ideia prevista também no art.


557 do NCPC, segundo a qual, na pendência da ação possessór_ia.' é
vedada a discussão, pelas partes e nos mesmos autos, do domm10.
FLÃv10 TARTUCE66 afirma que a legislação cível atual consolida a "invia-
bilidade da alegação do domínio, ou de propriedade, em sede de ação
po~sessória, ou seja, trouxe uma divisão entre juízos possessório (em
que se discute a posse) e petitório (em que se discute a propriedade)".
Exatamente por isto a doutrina consolidou, na 1 Jornada de Direi-
to Civil, o ENUNCIADO 78, segundo o qual "Tendo em vista a não recepção
pelo novo Código Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2°), em
caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou
A partir de então, o procedimento comum ordinário se aplicará, sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o
subsidiariamente. É o que determina o art. 566 do NCPC. pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual
alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso".
Ainda na t Jornada de Direito Civil, foi elaborado o ENUNCIADO 79,
no mesmo sentido de inadmitir a exceção de domínio em sede de
ações possessórias. Cita-se: "A exceptio proprietatis, como defesa
oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de
2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório
e) Cumulação de !Pedidos. Ação de !Força illlova
e petitório".
De acordo com o art. 555 do NCPC, é lícito ao autor cumular, ao Diuturnamente a única hipótese na qual se defere a posse, àque-
pedido possessório, o áe condenação em perdas e danos, de comi- le que comprovar o domínio, ocorrerá se a aludida posse estiver
nação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e, finalmente, sendo disputada com base no domínio, como já esclareceu a Sâimll.91a
de desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de 4~'7 dlo S1.11premo TriblUlll"la! feidlieral: "Será deferida a posse a quem,
sua posse. evidentemente, tiver o domínio se com base neste for ela disputada".
De igual sorte será lícito ao réu, na contestação da ação de for- e) OIU!tras IN!otódas sobre a TIU!itela Dinâmica da Posse
ça nova, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da
o que fazer quando mais de uma pessoa se disser possuidora?
turbação ou do esbulho, cometidos pelo autor (NCPC, 556). · Nas pegadas do art. 1.211 do CC, "Quando mais de uma pessoa se
disser possuidora, manter-se-á provisoriamente na posse a que tiver a
Curioso perceber que, porquanto a natureza processual d!Jpfü:e
coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por
das possessórias - afinal, ou deferirá o direito à posse ao autor, ou
modo vicioso". Percebe-se a tutela daquilo que a doutrina denomina
ao réu -, é possível ao réu fazer pedido na sua própria contestação,
como posse aparell"lte.
mediante pedido contraposto. Sendo assim não há de ser falar em
reconvenção. Sobre o tema, a primeõra parte do ENUNCIADO 239 DA Ili ]ORNADA EM
D1RE1ro Clv1L auxilia na solução do problema da posse, informando que:
d) O IDescalbiimento da 1Exa::e1Ptio !Domâni
"Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda a função
A teor do § 2° do art. i.210 do CC, não obsta a manutenção ou a
reintegração da posse a alegação da propriedade, ou de outro di- 66. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 63.
C=tp. H ,, Posst: 111
110 Direirn CMI - Vol. l~ • LLJciano Figueiredo e Roberw Figueiredo

social, deve-se utilizar a noção de melhor posse", coadunando-se com


segundo Carlos Roberto Gonçalves 68 , a pretensão de imissão de
o princípio da socialidade e as teorias sociológicas da posse. posse se traduz em uma açfd,o possess6.rria a.fim, ao passo q~e. o seu
objeto não se reveste de natureza emmentemente possessona'. vez
O terceiro que recebeu coisa esbulhada pode ser réu em pos- que 0 seu pedido se funda ou no direito de propriedade, ou no direlto
sessória? obrigacional. É, em verdade, uma ação petitória.
O art. i.212 do CC autoriza ao possuidor ajuizar ação possessó- A imissão de posse era devidamente regulada pelo Código de
ria contra terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o Processo Civil de 1939, o qual se dedicava ao tema em seu art. 381,
era. Trata-se de um combate à má-fé. Na mesma linha, o art. 952 especificamente na seara dos procedimentos especiais. Assim, in-
do cc, segundo o qual em havendo usurpação, ou esbulho alheio, formava que competia tal demanda: a) aos adquirentes de bens,
além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros
valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessan- que os detivessem; b) aos administradores e demais representantes
tes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao de pessoas jurídicas, para haverem de seus antecessores a en~r~ga
prejudicado. São normas que caminham com a noção do eticidade dos bens pertencentes à pessoa representada e c) aos mandatanos,
(boa-fé) privada. para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
Por conseguinte, em face do terceiro de boa-fé a demanda não Tanto o CPCÍ73 quanto o NCPCÍJ5 foram omissos sobre o assumo;
poderá ser manejada. Assim, sobre o assunto, a doutrina elaborou fato que, porém, não vem impedindo o uso da medida. Não estan-
o Enunciado 80, na 1 Jornada em Direito Civil, com o seguinte con- do na parte especial do Digesto Processual Civil, hodiernamente a
teúdo: "É inadmissível o direcionamento de demanda possessório ou pretensão vem travestida em JP1rOcedõme!l1lt·o ou-qj]J!J11áuõo Oi!.'1 s11.J1mádo,
ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva a depender do valor da causa, como obtempera o Desembargador
ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra Paulista Silvio do Salvo Venosa 69 •
o terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de
natureza real". concordando com o dito acima, ensina Carlos Roberto Gonçalves 7º
que o atual Código de Processo Civil não tratou da ação de imissão de
posse. Nem por isso ela debcou de existir, pois poderá ser ajuizada sem-
pre que houver uma pretensão à imissão na posse de algum bem. A cada
Visto a autodefesa da posse e as ações possessórias em sentido pretensão deve existir uma ação que a garanta (CC, art. 189).
estrito, é hora de adentrar as possessórias em sentido amplo. Leia- Destarte, a penilila!111êrn:ia da ação de imõssão 'l:l<e p•csse no sistema
-se: ações cujo fundamento ou tutela última é a posse. jurídico nacional tem embasamento, até mesmo constitucional, ao
Nessa ótica, serão visitadas as ações de imissão de posse, nun- passo que não poderá o Estado deixar de apreciar lesão ou ameaça
ciação de obra nova, dano infecto e embargos de terceiro. de lesão a direito (art. 5°, )OG<V, da CF/88). Logo, com fulcro no pürr!111-
d~io da inafasirabiílidade m.1 i.!biq11.J1idaide, há de persistir tal remédio
a) Ação ole ~mõssão de !Posse
judicial.
Nas palavras de Washington de Barros l\tlonteiroõ1, a atual ação de Tal casuística persiste até os dias de hoje, como bem vaticina Silvio
imissão de posse - a qual tem como origem histórica o Direito Roma- do salvo venosa1 1 ao informar que no estatuto processual vigente não
no (missio in possessionem) -, se mantém, até os dias de hoje, com
o seu mesmo mister: assegurar ao titular do direito de propriedade,
ou de um direito obrigacional, o seu exercício pleno e efetivo. 68. Op. Cit., p. 175.
69. Op. Cit., p. 148.
70. Op. Cit., p. 177.
67. Curso de Direito Civil. Volume 3, p. 49. 71. Op. Cit., p. 148.
112 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo cap. li • Posse 113

foi incluída a ação como procedimento especial. Não se nega que o pro- propriedade por meio de título registrado, mas não pode investir-se na
cesso comum sirva para suas finalidades, mormente o caso mais signifi- posse pela primeira vez.
cativo, qual seja, ação do comprador para receber a coisa adquirida 72 •
Para o processualista Gildo dos Santos 75 , em artigo científico es-
Flávio Tartuce adverte que o intérprete "Não se pode debcar en-
73 pecífico sobre o tema, na ação de imissão de posse o Autor tem o
ganar pelo seu nome", pois se trata de verdadeira ação petitória. domínio, mas quer a posse, na qual nunca adentrou. O desejo é a
Arremata o autor que "O seu fundamento principal é o art. i.228 e não consolidação ampla do direito de propriedade. Pede-se a posse com
o i.196 do cc, seguindo a ação de imissão de posse o rito ordinário". fundamento na propriedade, outrora transmitida (jus possidendi).
Para a doutrina, portanto, a legi1l:imação a-a:iva será daquele que o escopo, portanto, na imissão de posse, não é o de reaver a
busca a posse pela primeira vez, enquanto a passiva é tanto do coisa, mas sim vê-la pela primeira vez, buscando-se a posse com
alienante, como de eventual terceiro, que esteja impedindo a posse fundamento na propriedade.
plena do atual proprietário.
b) Ação clle !Dla1110 llfilfecto
Aquele que correr risco sério e iminente de dano proveniente de
ruína de casa vizinha "ou do vício de obras, pode pedir que o proprie-
tário dê caução para garantia de indenização, da realização do reparo
necessário ou da demolição". Deste modo, o possuidor "previne-se,
exigindo a caução", na correta lição de Orlando Gomes76 , em uma
verdadeira tu1l:eia preventiva.
Igualmente é possível lançar mão desta pretensão quando hou-
ver atentado à saúde, segurança, e sossego, em função do mau uso
da propriedade vizinha. É o exemplo do cidadão que faz da sua
residência, sem as devidas autorizações, um criatório de cobras, co-
Assim, tendo o lesado, recebido apenas o jus possidendi (domínio), locando os vizinhos em risco.
carecendo da posse, o caminho judicial para tanto é, justamente, a Estes são os cabimentos da ação de dano infecto, na forma dos
ação em comento, como escopo de imitir-se na sua legítima posse. arts. i.277 a 1.280 do cc.
Em decorrendo da propriedade, informam Cristiano Chaves de Flávio Tartucen adverte ser cada vez mais raro o ajuizamento da
Farias e Nelson Rosenvald 74 que a ação de imissão de posse consiste ação de dano infecto, por não se apresentar como "a melhor tática
em uma ação petitória. Assim, afirmam os aludidos autores que à processual" e, além disto, se tratar de uma medida preventiva. As
primeira vista, poderia o nome .imissão de posse indicar uma espécie tutelas de fundo repressivo veem sendo bem mais manejadas.
de ação possessória. Contudo, é tipicamente uma ação petitória que,
na maior parte das situações, deverá ser adotada por quem adquire a Inexistindo disciplina especial no CPC a respeito da mesma, o
procecilimento será comum ordli1filári<0, sendo possível a cumulação
de pedidos, inclusive o de reparação civil. Caso o valor da causa,
72. No mesmo sentido afirma Carlos Roberto Gonçalves: Nas aquisições de bens
ocorrem, com frequência, situações que ensejam a imissão: o vendedor simples-
mente se recusa a entregar o imóvel, ou nele reside um terceiro, que não aceita 75. Ação de lmissão de Posse. ln Posse e Propriedade: doutrina e jurisprudência.
a ocupação (Op. Cit. p. 177). Coord. Yussef Cahali. p. 447.
73. NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 3ª Edição. 76. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
São Paulo: RT, 2006, p. 919. Forense, 2008, p. 105.
74. Op. Cit., p. 181. 77. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 72.
114 DirOõi1o Civil - ifoi. E • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo C?.{). i\ Posse ns

porém, não ultrapasse a 60 (sessenta) vezes o montante do salário


mínio, é possível o uso do riu>o Si!.llmáirio, como bem pontua Maria tegra o patrimônio comum do casal é penhorado, por dívida. de João,·
Helena Diniz78 . Neste cenário, l\ilaria poderá se valer dos embargos de terceiro, cóm
o escopo de preservar a sua cota parte de meaçãci do bem (50º/,;'"" cih~
Para a rm;1iloria da rcl<DILll'itrl!íla,. de rigor não estamos a falar de uma quenta por cento), o qual não poderá ser atingido por dívida de João.
verdadeira ação possessória, mas sim de pr.ocedãmemo wmilmüó- De mais a mais, é possível a utilização de embargos de terceiro fun-
iri<O, de finalidade preventiva. dados em promessa de compra e venda de imóvel, ainda que não
registrada, a teor da Súmula 84 do STJ. Exemplifica-se, Imaginem que
e) !EmílJarrgos de 1ieirceko
Julieta realizou promessa de compra e venda. de um imóvel com .a
Na forma do ai1. 674 do NCPC, aquele que, não sendo parte no Vendo Bem Ltda. Todavia, antes do imóvel ser registradq .e incorpora-
processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens, por do ao patrimônio de Julieta, foi penhoràdo, por dívidada Vendo Úrrt
ato de apreensão jll..ildlida~, em casos como o de penhora, depósito, Ltda. Neste cenário, Julieta poderá se valer dos Embargos de Terc~ito;
fundados na sua promessa de compra e vendá, ainda qué a mesma
arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, in-
esteja desprovida de registro. · ·
ventário ou partilha, poderá requerer ao juiz da causa que sejam
mantidos ou restituídos tais bens, por meio de embargos. De mais a mais, no particular lembra-se que a súmula 621 do STF ca-
ducou (perdeu os seus efeitos), .ante a súmula 84 do STJ, sendo este. o
Os embargos de terceiro também serão cabíveis para a defesa da entendTmento predominante na ·doutrina. e ·JudspiÚdênciá.
posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel
sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou Quanto ao momento de ajuizamento dos embargos de terceiros,
da fixação de rumos e, finalmente, para o credor com garantia real, reza o art. 675 do NCPC que estes podem ser opostos a qualquer
para obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou tempo .. no processo de conhecimento, enquanto não transitada em
anticrese. julgado a sentença, e, no cumprimento de sentença ou no processo
de e)(ecução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação
Consistem estes Embargos em ação aar~ôuuioma, submetida a piro- por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da
cedlimeuut<0 espedai e distirfüll.llnda porr depem:lê1111cia, apensada aos assinatura da respectiva carta.
autos principais (NCPC, art. 676). A ~egitimidlade ativa será daquele
que sofreu a indevida constrição judicial, e o leg!ll:ima<rlo piassivo as A norma processual exige que o embargante faça a prova sumá-
partes da relação processual originária. ria de sua posse ou de seu domínio e ela qualidade de terceiro, ofe-
recendo documentos e rol de testemunhas (MCPC, ó77). Caso a prova
Quanto à legitimidade ativa ad causam é possível reconhecê-la seja dificultosa, é facultada a parte provar a sua posse em audiência
tanto ao proprietário do bem, como ao possuidor. preliminar, designada pelo juiz para tanto (audiência ele justificação
prévia).A. citação do réu há de ser pessoal, se o embargado não tiver
1> ·Ateiraçãoª
... ,,,·· ·-
procurador constituído nos autos da ação principal, sendo o prazo

·~~~ib!~i~;,~4~ol~g:~i~~i~~~·!f!~~e~~~~ªtjt~:~eb\~;rt~fJ~~·d::~he·a~~~~ de resposta de 15 (quinze) dias (NCPC, 679), findo o qual o processo


seguirá o procedimento comum.
siçã'oi.pu pélaquá1Ictàde.e1n .qúe os:. possuí; 11aá.'poderrr :ser atihgidos

~~,~~!~1gJ~i~~f~~~éi~J!!~~J~~!~5~i~~-ff.
P.. decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou
a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os
bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a
reintegração provisória da posse, se o embargante a houver reque-
rido. É o que afirma o art. 678 do NCPC. De igual sorte, o juiz poderá
condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória
de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a im-
78. Op. Cit., p. 93.
possibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
116 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida Capítulo


será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção
da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao em-
bargante, nos termos do art. 681 do NCPC.

Propriedade

1. IBIRIEVIE IEV'OUJJÇÃO IHIDSTÓIRDCA


A propriedade é um instituto que extrapola ao próprio direito,
sendo inerente ao ser humano. Trata-se de fenômeno que antecedeu
ao próprio dlireito, sendo fático e histórico, como bem nos recorda
ARNALDO RIZZARD0 1 •
Neste sentido, a propriedade tem compreensão e extensão pró-
pria em cada período histórico, sendo o seu conceito mais amplo ou
restrito nas diversas fases da humanidade. A conceituação proprie-
tária sofre influência direta das mais variadas organizações políticas
e religiosas. Trata-se, pois, na correta lição de S1Lv10 Do SALVO VENOSA, de
um conceito histórico-determinadlo 2 •
Fazendo uma breve incursão histórica, percebe-se que nos tem-
pos primevos, antes da era romana, o objeto da propriedade priva-
da somente abrangia as coisas móveis de exclusivo uso pessoal, a
exemplo dos utensílios de caça, pesca e vestuário. A pr·opriedade do
solo, neste contexto, era cc!etiva e tra111sitória. A população era divi-
dida em tribos, isoladas e nômades, vivendo os homens, exclusiva-
mente, da caça, da pesca e da colheita, não sendo um objetivo, pois,
a apropriação do solo. Assim, neste período o homem ainda não
estava "preso" ao solo e a propriedade não tinha caráter perpétuo.
Seguindo o curso da história, passou o homem a ligar-se ao solo
e as tribos, definitivamente, a fincarem a sua moradia em um lugar
específico. Surge, inicialmente, a pnlipriedade conetiva do solo para,

i. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 171. Lem-
bra Darcy Bessone: "O homem se tornou possuidor e proprietário antes que se
elaborassem normas coativas e se estruturasse a ordem pública"(RIZZARDO, 2004,
p. 179).
2. VENOSA, Sílvio do Salvo. Direito Civil: Direito Reais. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.
151.
118 Direito Civil - 'lo!. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo C:;q;. w· Propriedade

em um segundo momento, advir a noção de pir.opirie<[1Ja<Gle pirivada desmembrada, como ensinam G1sELDA MARIA FERNANDES NovAEs H1RONAl1A E S1L-
deste. Assim, nesse momento histórico é alargado o conteúdo da MARA juNv ABREU CHINELArro 5 • Lembra ÜRLANoo GoMEs que "o titular do primeiro
propriedade privada, o qual, ao invés de apenas abranger os uten- (domínio útil) concede o direito de utilização econômica do bem e rece-
sílios de uso pessoal, se estende ao solo. be, em troca, serviços ou rendas"6 •

Esta propriedade, porém, geneticamente plural, encontra na Lei Outra importante influência ao direito de propriedade foi dada
das Xll Tábuas em Roma a sua 11.m1ifü.:ação. Nasce uma propriedade in- pelo Direito Caffi1Ô11üõrn, através da sua ideologia segundo a qual "[ ... ]
dividual e perpétua, passando a ser considerado o domínio da terra o homem está legitimado a adquirir bens, pois a propriedade priva-
como absoluto. Essa noção romana de absolutismo e individualismo da é garantia de liberdade individual", como bem recorda Silvio do
da propriedade, em verdade, veio a contrastar com o caráter plural Salvo Venosa1.
do instituto, o qual o acompanhava desde o seu nascimento até a Santo Agostino e São Tomás de Aquino foram fervorosos defen-
sociedade romana. sores do ideal de ser a propriedade privada decorrente da natu-
Logo, o período pré-codificação (antes do Código de Napoleão), a reza humana, devendo o homem fazer seu justo uso. Importantes
exceção da ideia romana, assistiu ao surgimento e evolução de uma encíclicas papais derivaram desta concepção filosófica, sendo tal
propriedade de conteúdo multifacetário, abrangendo coisas móveis, visão da igreja católica um importante embrião para o advento da
imóveis, e várias formas de apropriação, wrno bem enfatiza LAuRA função sociai da propriedade, como se demonstrará adiante, em
BErn VARELA 3• o fato, porém, é que foi a construção romana a difundi- tópico específico.
da pelo mundo, começando este percurso pela Europa continental
Com a ~. evoíln.rrção fFiram:esa e o consequente C.ó<digo dle ~~apo~eão,
por meio dos glosadores. Recorda ORLANDO GoMEs que a conceituação
fora recepcionada a noção romana, excepcional, sobre a proprie-
da propriedade no Direito Romano influenciou, de sobremaneira, o
dade, sendo firmada uma concepção extremamente individualista e
regime feudal e, posteriormente, o regime capitalista. Messa toada,
unitária do instituto (absoluta), como comprova a redação do art. 544
a noção proprietária l11ü 1olüviqj]B.1Jaílüsta e egoístka, segundo a qual "cada
do mencionado Código, para a qual A propriedade é o direito de gozar
coisa tem apenas um dono" e "os poderes do proprietário são mais
e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso
amplos"4 advém, historicamente, de uma construção romana.
proibido pelas leis ou regulamentos.
í\lo período das tr·evas (Idade Média) a propriedade perde o seu
É aqui, neste período, que se firma o famoso moiOle!o aUi11:rn~10>íl<Ó­
caráter unitário e exclusivo. As diferentes culturas bárbaras modifi-
gko !íla[:lioíleâi11üü<C1D-ü-Jalf1li0lectis11:a de propriedade, cujo C·êfllârn eram !(1]10>is
cam os conceitos jurídicos, o que não foi feito completamente para
conceitos: B.llffilffqj]ari!e e ilílldivüiOln.rra!ismo iJU"'OúJtrle·itárâos. A propriedade,
o melhor. Os conceitos de território e poder cada vez mais se mistu-
que por sua natureza é plural desde o seu surgime11to, se torna
ram, ligando-se a ideia de propriedade à de soberania.
única e absoluta, por força da codificação, sendo o seu conteúdo
É a época do ·~em:!aílism<OI, com os vassalos (servidores do senhor restrito às coisas corpóreas e imóveis.
e não proprietários); e os senhores (os seus suseranos e poderosos
O Código de l\!apoleão, em que pese não ter sido eterno como
proprietários). Aqui é que surgem os Cn>llü<ceif!:.r:lis de dlomfoio dlretio e
pretendia o seu obstinado inventor, influenciou sobremaneira o
rlomúiruio uJ1i:rn, passando a propriedade a ser considerada de forma

5. CHINElATTO, Silmara Juny de Abreu; HIRONAViA, Giselda Maria Fernandes Novaes.


3. LUDWIG, Marcos de Campos; VARELA, Laura Becl-1. ln: Martins-Costa, Judith (org.).
Propriedade e Posse: uma Releitura dos Ancestrais Dnstitutos. Em Homenagem
Da Propriedade Às Propriedades: Função Social e reconstrução de um Direito. A
Reconstrução do [)ireito Privado: refieJCos dos princípios, diretrizes e direitos ao Prof. José Carlos Moreira Alves in Revista Trimestra! de Direito Civil - RTDC. São
Paulo: Padma. Ano 4, Vol. 14, Abril - Junho de 2003. p. 84.
fundamentais constitucionais do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2002. P. 732-733. 6. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de janeiro:
Forense, 2008, p. 115.
4. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 115. 7. Op. Cit., p. 153.
Cap. Ili • Propriedade 121
120 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

cada uma regulando um tipo proprietário, em uma clara descodifica-


movimento codificatório oitocentista, sendo que grande parte do
ção através do surgimento de microssistemas.
mundo ocidental passou a ter, como opção legislativa, um conceito
individualista e unitário de propriedade. Não foi diferente com o Neste cenário de transformações sociais e leis esparsas poste-
revogado Código Civil nacional de 1916, o qual traduzia no seu art. riores para regularem as mudanças é que nasce a fragmentação do
524 a direta influência napoleônica, afirmando que a lei assegura ao direito proprietário, o qual passa a ter, novamente, um caráter plural
proprietário o direito de usar; gozar e dispor de seus bens, e de reavê- e social, em detrimento do unitário e absoluto anterior. Tal fato acon-
-los do poder de quem quer que injustamente os possua. teceu no Brasil e no direito comparado, a exemplo da Itália, como
ensina PIETRO PERLINGIERl 1º.
o dõreito rnadollila! atua!, seguramente, se deixou influenciar por
este paradigma histórico. Assim, o caput do art. 1.228 do CC/02 bem Destarte, a pluralidade proprietária foi além daquela que his-
ilustra tal perspectiva, de modo a reconhecer ao titular do direito de toricamente já existiu no globo terrestre. A evolução social e tec-
propriedade uma série de atributos, tais como usar, gozar, fruir, alie- nológica vivida pela humanidade levou a apropriação e determina-
nar e reivindicar a coisa em face de quem injustamente a detenha. ção de valores econômicos a novos bens, não mais se restringindo
como objeto proprietário a terra e outros bens corpóreos. Passou
Fato é que mesmo com esta influência feudal coproprietária, o
a propriedade, nesse novo cenário, a abranger também, as coisas
regime capitalista tende a caminhar com uma ideia unitária de pro-
incorpóreas, sendo incluído no conceito de apropriação tudo aquilo
priedade, exacerbando o ideário material e individualista, com a
que possua um valor econômico, ou ainda que possa ser aferido
máxima de que "o direito do proprietário é elevado à condição de
economicamente.
direito natural em pé de igualdade com as liberdades fundamentais"
ª. Um belo exemplo disto é a Declaração dos Direitos do Homem e Infere-se a importância da idleciogia capitalista na ampliação do
do Cidadão (Revolução Francesa - i.789), cujo art. 17 afirmava ser a conteúdo da propriedade, ao passo que, com o escopo de aumen-
propriedade um direito sagrado e inviolável. tar o lucro e a produção, passou a valorar aquilo que tivesse, ao
menos, estimação econômica, incluindo tais coisas dentre os objetos
Entrementes, durante a vigência do antigo Código Civil brasileiro
proprietários.
de 1916, as relações sociais passaram a ser inovadas, tanto no Bra-
sil como no mundo. Expandiu-se o conceito de propriedade, o qual Desta maneira, na atualidade, a propriedade não mais tem o
passou a abranger novos objetos, indo além das coisas corpóreas e caráter uno de outrora, sendo mu!tifacetária, plural. A sua caracte-
imóveis. No mesmo passo da história cresceu o solidarismo social, rização irá depender do bem que esteja sob a sua égide e o sujeito
em detrimento do individualismo de outrora, sendo correntes ideias que a possua. Esse fenômeno é explicitado pela própria Constituição
como a diminuição das desigualdades sociais e a dignidade da pes- Nacional, lembra Paulo Lôbo 11, no momento em que a mesma fala
soa humana (Constituição Federal 1988). em propriedade rural, propriedade urbana, direito autoral, direi-
to industrial, e, genericamente, propriedade, contemplando, pois,
A propriedade passa a ser enxergada de forma plural, sendo o a diversidade inerente ao instituto e a queda do conceito restritivo,
"começo do fim" de um modelo romano-francês absoluto. oitocentista, de influência romana napoleónica.
Frisa Eduardo Tal,emi Viataol,a 9 que os vários tipos de proprieda- Fato é que mesmo após a ampliação do objeto da propriedade,
de que foram surgindo ficaram submetidos a diversas Leis esparsas, bem como a maior percepção do seu caráter individual, o curso da

lo. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introdução ao Direito


8. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Civil Constitucional. 2• ed. São Paulo: Renovar, 2002. p. 218 - 219.
Forense, 2008, p. 115.
11. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Tere-
9. KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do Individualismo e Propriedade. ln TEPEDINO,
sina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: http://www1.jus.eom .. br/doutrina/texto.
Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
asp?id=507. Acesso em: 03 maio 2004. p. l.
p. 463.
122 Direito Civil - VoL 02 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. W • Propriedade 123

história percebeu o que chama a doutrina de uma funcionalização esped1fkação cm do trabaíllrw. Segundo ele, partindo de uma visão
proprietária. A propriedade, portanto, passou a ser significada sob impregnada pelo catolicismo, a propriedade individual, cuja origem
a ótica de valores sociais, advindo a chamada füu1çã<cJ1 S<Oda! da prn- remonta ao tempo de Adão, é de todos. Entrementes, é através do
prie;;:llacJe. trabalho humano, o qual é de exclusividade de seu titular, que pode-
rá surgir a apropriação. Assim é que, por meio da colheita, surgiria
a propriedade dos frutos e por meio do cultivo da terra que surgiria
2. 'TíWliUAS IEX:PILlCA1ílVAS ilJll(j) SilJJIR.Gijli\JllE!MW i!)A iPIRIOIP!RUIE!DlAilJllE
a propriedade imobiliária. É essa a lição transmitida por IZABEL VAz' 3 :
Aqui cabe ser feita uma quebra na abordagem da evolução histó-
A teoria de John Loche para justificar a propriedade indi-
rica para enfatizar a questão das teorias que tentam explicar o sur- vidual baseia-se na origem divina do legado concedido a
gimento da propriedade, tendo em vista a relação do aparecimento Adão e sua prosperidade. Como se entende ser aquela pro-
destas teorias e a evolução do instituto. priedade comum aos homens, procura explicar as causas da
apropriação privada dos bens (fruto, caça) e da terra peta
Há várias teorias que tentam explicar a origem da propriedade.
utilização da razão, também dada por Deus. A terra e todas
Dentre as mais importantes citam-se: a 11:eo1ria da oicn.npaçãc; a te<G11rla as criaturas inferiores são comuns a todos, diz Locl~e; mas
<Ola iei; a te<01ria dlo traibaílho e a te:01ria da lilatn.nreza hn.nmalfila. cada homem tem uma propriedade em sua própria pessoa,
Segundo a teoria da ocu~ação, a propriedade surgiria mediante à qual ninguém, senão ele, tem direito. "O trabalho do seu
corpo e a obra das suas mãos, pode dizer-se, são propria-
a ocupação peio ser humano da coisa sem dono (res nul/ius). Sendo
mente dele". Tudo que o homem, por meio do seu traba-
assim, inexistindo sobre a coisa o domínio de outrem, tornou-se pro- lho, retira do estado em que a natureza o dei)(OU, torna-se
prietário aquele que se apossou, ocupou a coisa, pela primeira vez. sua propriedade, pelo acréscimo de algo que lhe pertence.
Continuando o curso da história e devido ao caráter perpétuo da Ao aplicar o homem o trabalho, que é a sua propriedade
propriedade, a apropriação foi se mantendo até a atualidade, por exclusiva, em colher um fruto, abater uma caça ou cultivar
meio de sucessivas transmissões. um pedaço de terra, adquire sobre estas coisas um direito
privado, excludente de qualquer outro, ao menos enquanto
A grande crítica à teoria da ocupação reside no fato de o direito houver bens em comum e suficientes para terceiros.
de propriedade não se restringir, tão somente, à vontade unilateral
do ocupante, sendo que terceiros têm de respeitar o direito de pro- Urge enfatizar que, segundo LoC1íE, é quando o homem, por meio
prietário (caráter erga omnes). Além disso, perde força a teoria aca- de seu trabalho, passa a produzir mais do que poderia consumir,
so leve-se em conta a grande possibilidade de sua utilização afrontar que nascem as diversas valorizações das propriedades e a noção
a boa-fé. de novos direitos sobre elas, rompendo-se o equilíbrio e surgindo
as desigualdades na distribuição dos bens. Devido a esta ideia ele
Consoante a 1:e<0rla da ílei - também chamada de positivista e LoClíE, sua teoria foi utilizada como fonte de inspiração do regime co-
defendida por Hobbes, Bossuet, Montesquieu, Mirabeau e Bethan 12 munista, pois, segundo os comunistas, a produção vem da força do
- a propriedade consiste em uma concessão do direito. Existe pelo trabalho. Logo, o operariado teria direito à exploração econômica do
simples fato da lei tê-la criado e garantir o seu exercício. Essa teoria produto final do seu labor"•.
cai por terra com a constatação de que a propriedade antecede ao
direito, sendo que já existia até mesmo antes da tutela jurídica, con- A tE«0>1ria dia ruatn.ffeza hn.nmarua aduz ser o fundamento da proprie-
forme visto no tópico anterior. dade, desculpem pela tautologia, a própria natureza humana'5, ou

Outra importante teoria para justificar o surgimento da pro-


priedadi:: individual é a de John LodH?, denominada de teo1ria da 13. VAZ, Isabel. Direito Econômico das Propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
p. 26 e 27.
14. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 181.
12. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 180. 15. Utilizou-se o autor neste trecho de pleonasmo enfáti'co.
124 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
cap. m • Propriedade 125

seja: a propriedade é inerente ao ser humano, sendo pressuposto não a respeite. Tal se dá, por exemplo, através de normatizações de
de existêricia e liberdade deste. Justamente por isso é que a proprie- planos diretores, em grandes centros urbanos, os quais traduzem
dade antecede, até mesmo, o direito positivo e o Estado, figurando normas recheadas de regras que visam potencializar a função social
como verdadeiro direito naturnl, inato. Segundo ARNALDO R1zzARD0' 6 : "É, dos imóveis e evitar o intuito meramente especulativo.
seguramente, uma forma coerente de encontrar o fundamento da
propriedade", fato com que o autor deste trabalho concorda ple-
namente.

3. A HJllNJÇÃO SOCBAIL DA PIROIPIRilEllliAlllilE

A Constituição Federal da Alemanha de 1949, em seu art. 14, alí-


nea 2, afirma que "A propriedade obriga. o uso da propriedade deve
concorrer também para o bem da coletividade". Sem dúvida esta pers-
pectiva demonstra um absoluto abandono à concepção romanista da
propriedade, bem como um freio à visão individualista da mesma.
Tal concepção chegou ao Brasil e hoje encontra assentamento
nos incisos XXII e XXII do art. 5° da CF/88, seguida pela disciplina
A jplirOjplried!ad!e está fu.nff1!ciorualizada em um interesse metaindivi-
do § 1° do art. i.228 do CC/02. Logo, hodiernamente, não há mais a
dual, exógeno, social. O direito de propriedade não se justifica mais
menor dúvida: a propriedade· não é mais produto absoluto de um
para proteger, com exclusividade, o seu titular, mas também para
individualismo egoístico. Ao contrário disto, deve se harmonizar com
realizar interesses de toda a sociedade. Em decorrência disto, o pro-
as exigências sodoambientais. Em síntese: tendo em vista exigências
prietário hoje sofrerá limitação jurídica de faculdades proprietárias,
atuais do bem comum e os interesses extraproprietários, há uma
função social a ser respeitada 11. dantes absolutas.
Discute-se, porém, se esta propriedade tem a função social como
Neste sentido que vem caminhando a doutrina, como bem posto
seu conteúdo (il:eoria õmerna) ou como um mero limite proprietário
pelo ENUNCIADO 507 DA V ]ORNADA EM DIREITO ÜVIL, segundo o qual "Na aplica-
(teoria eKltema) ' 8 •
ção do princípio da função social da propriedade imobiliária rural, deve
ser observada a cláusula aberta do § 1° do art. 1.228 do Código Civil, A u:eoria Õlílterna teve como um dos seus grande baluartes LÉON Du-
que, em consonância com o disposto no art. 5º, inciso XXJI/, da Consti- cu1r, para quem a função social estaria inserida no próprio direito de
tuição de 1988, permite melhor objetivar a funcionalização mediante propriedade, integrando o seu conteúdo. Desta maneira, enxergava
critérios de valoração centrados na primazia do trabalho". Ducu1r a propriedade como um diüeiil:o-f11.mção, suprimindo a noção
de direito subjetivo e enxergando a ausência de direito acaso não
De fato, é garantido o direito de propriedade. Significa isto dizer
houvesse função social. Trata-se de teoria com grande prestígio no
que a propriedade tem natureza de garantia, traduzindo um direito,
Brasil e na Espanha.
fundamental. Ademais disto, esta propriedade atenderá a sua fun-
ção social, sendo nítida a possibilidade de intervenção estatal para Já a tese extema, a qual teve como importante referencial JossE-
restringir a autonomia privada em situações nas quais o proprietário RAND aduz ser a função social um dos limites ao exercício do direito
de ~ropriedade, não a enxergando como seu conteúdo. Desta ma-

16. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 182.
1 8. No particular valeu-se o este capítulo dos ensinamentos de Otávio Luiz Rodrigues
17. O art •. 147 da CF/46 já previa que o uso da propriedade haveria de se condicionar
ao bem estar social. Júnior em seu texto Propriedade e Constitucionalização do Direito Civil, veiculado
na Revista dos Tribunais (São Paulo), São Paulo, v. 849, p. 435-444, 2006.
126 Di,-eirn Ci•1!I - Vcl. 12 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
'.2p. '!! , Propriedade

neira, para os defensores da teoria externa, há propriedade ainda


que não haja função social, sendo esta apenas um limite no exercício a) Ao manter, no caput do art. 12_28 do ~e: a _descriçãp dos pireitos:c)o
daquela. Defende esta ideia JoRGE M1RANDA e V1RGíuo ArnNso DA S1LvA. proprietário de usar, gozar, dispor e ~e1vmd1car a coisa_, foi pres.:.iya-
do o direito real vinculado e submetido ao poder absoluto daquele
Assim, não mais deve ser vista a propriedade como um objeto de (proprietário). . .. .. _·, .... .
um mero direito subjetivo, devendo ser significada como urn verda-
b) o proprietário pode perder a prop~ie~ade ~o,r rnei? dâ p~sapr?­
deiro iõilsti1lll.Bli:<lli jairfciicoº
priaÇão por necessidade ou utilidade Pu~l1ca p_u 1~~e{es,s_e 5coc1al, ('.9mo
A função social passa a integrar o conteúdo da propriedade, afi- também por requisição~ em caso ,de p(';rigo P~pl~c.o 1~1~ef1te; e au:ida
nal de contas "Ao antigo absolutismo do direito, consubstanciado no seF privado dela por
alienação c0mpuls<)ri;:i.aospo5:su1.d,ores: ·'.·. ·
famoso jus utendi et abutendi, contrapõe-se, hoje, a socialização pro- .e\
Á faculdade de.dispor da coisaabraoge ,ta;i;to. a disposiçãofurídk;:i

~~Jfü;fif~:,:~~:;~:;~:::: ::º:1:!:f!~~~,~:1~íf· 1 6
gressiva da propriedade, orientando-se pelo critério da utilidade social
para maior e mais ampla proteção aos interesses e às necessidades
comuns". É a lição de CARLOS ALBERTO ÜABUS MALUF 19 •

Na mesma esteira, o § 20 do art. i.228 do cc proíbe ao proprietá- da pr0priedade. deter111ina:d;:i. fjnal1dade. de. 111teresse coletl'{?•~'\clus1
rio praticar atos que não lhe tragam utilidade ou comodidade, bem vamerite no-plano éconôlJlico e sociàL > ·. •·. •·..
como o alto em~oUativin. de forma que o abuso do direito é expres- Gabãflto:: B
samente objeto de vedação normativa também nos direitos reais.
Neste sentido, o ENUNCIADO 49 DA 1 )ORNADA EM DIREITO CIVIL ao sugerir que A teor elo § J.º do art. 1.228 do cc o proprietário também pode ser
o preceito normativo em destaque seja interpretado em harmonia privado da cois~ se o imóvel reivindicado consistir em extensa _área, na
com a função social e com o disposto no art. 187 do Código Civil; posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de cons1deravel
leia-se: à luz da boa-fé objetiva. número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços consider9dos ?elo_ juiz d_e interesse
De forma ousada e inusitada, o cc prevê a ci•eSaílJrnpiirãaçãc j11.Biclü- relevante". Para tanto o juiz fixará "justa mdenizaçao devida ao pro-
daü por H"üe:cessiidla<Ole <Jii!j 11.BU:miC!laidl1e p(fl~íliica, bem como a desapropria- prietário" (§ 5º do mesmo diploma). Pago o preço da ju7ta_ indeni-
ção por interesse social e o ato de requisição em situações de perigo zação, valerá a sentença como título para o registro de 1movel em
público iminente (§ 3° do art. i.228). Tratar-se de aspecto intrigante, beneficio dos possuidores.
pois o tema é visivelmente de direito público, previsto no art. 5º,
incisos )O<iV e XXV, da CF. o ENUNCIADO 496 da V Jornada em Direito Civil reconhece a po;>si~i­
lidade de ajuizamento de petição inicial visando à desapropnaçao
Talvez a grande ilustração hoje desta função social da proprie-
privada fundada na posse-trabalho, m~diante, pois: ação autônom~,
dade esteja na denominada desapir:or.;iiriação jll.Bii:Hdaíl piirivaidla, decor- retirando a dúvida eventualmente havida na doutrma sobre o cabi-
rente da posse-trabalho, prevista nos §§ 4° e 5º do art. i.228 do CC,
mento da medida apenas como matéria de defesa.
fruto da notável inteligência do jurista l\tl1GuEL REALE e sem precedentes
no direito comparado. É dizer: a desapropriação judicial privada pode ocorrer tanto
como matéria vestibular, como matéria defensiva. Outross!m,_ a ?º~­
trina reconhece a nítida constitucionalidade da desapropriaçao 1ud1-
cial privada (ENuNc1ADo 82 da 1Jornada do CJF), por concretizar relevan-
tes valores da República.

i> A:il:tell1lÇÊÍtCDU . .. .·. . _.· • . : , • ._ : :• . -: .•,.,_ •. ~


19. MALUF, Carlos Alberto Dabus. limitações ao Direito de Propriedade. 3ª Edição. São Há uma importante discussão sobre a aplka~ã;9 ;d?ih,~êi~~t? ?~ ~~~a~~
Paulo: RT, 2011, p. 73. própriação judidal privada ~ós' be.ns. públicos._ 11~1cia.lm~nt~ ?. 9?~~r:inê .
128 Direito civil - Voi. i2 ° Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. !li • Propriedade 129

do 309 da IV Jornada em Direito Civil reconhece àoutrinariamente o


dever-poder do Ministério Público em atuar nas hipóteses de desa-
propriação que envolvam relevante interesse público, determinado
pela natureza dos bens jurídicos envolvidos. Aliás, "na desapropria-
ção judicial (art. 1.228, § 40) poderá o juiz determinar a intervenção dos
órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanís-
tico" (Enunciado 307 da IV Jornada em Direito Civil). Particularmente
concordamos com a linha enunciada, afinal de contas a própria ideia
da função social autoriza a participação no processo de órgãos pú-
blicos competentes à solução do conflito jurídico.

A justa indenização referida no § 5º do art. 1.228 do cc, fixada


pelo Juiz da Causa, deverá ser paga pelos possuidores ocupantes da
área. Este posicionamento está no ENUNCIADO 84 da 1Jornada de Direito
Civil. Mas como os ocupantes de tais áreas costumam ser pessoas de
parcos recursos, foi lavrado o ENUNCIADO 308 da IV Jornada em Direito
Civil, sustentando que esta justa indenização deverá ser "suportada
pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma
urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e des-
de que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual".
A doutrina entende ainda que os juros compensatórios previstos
no Decreto-lei n° 3.365/41 não se aplicam à desapropriação judicial
privada, pois esta não se confunde com as desapropriações regidas
pelo direito público e submetidas à disciplina própria (Enunciado 240
da Ili Jornada em Direito Civil).
Lembra-se que enquanto não se pagar o valor da justa indeniza- Uma questão interessante se apresenta: imagine que o Juiz da
ção a sentença em ação reivindicatória não terá eficácia jurídica e, causa determine o pagamento da justa indenização a que se refere
portanto, a transferência do imóvel não ocorrerá (Enunciado 241 da o § 5º do art. 1228 do CC e, a partir deste instante, a parte credora
Ili Jornada em Direito Civil). se mantenha inerte, de modo que passe a fluir o prazo legal sem a
necessária cobrança. A hipótese é de prescrição a autorizar, uma vez
Em conformidade com o art. 127 da CF, devemos recordar ser consumada, a ordem judicial de registro da propriedade em benefício
atribuição do Ministério Público a defesa da ordem jurídica e dos dos possuidores. Nessa linha que caminha o ENUNCIADO 311 da IV Jornada
interesses sociais, competindo-lhe intervir, na forma do art. 178 do em Direito Civil, ao verberar que "caso não seja pago o preço fixa-
NCPC, nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra do para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional
rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição
pela natureza da lide ou qualidade da parte. Nesta toada, o Enuncia- de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores".
130 J:frefto Civil - './oL 12 ~ Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo Cap. li~ .. Propriedade 131

~· Comm::i 'este tema foã .-c;;l!lu·ado·r=m µwovas ~'? tol[ücu.nn-~ll)s Il?Q!Mfid:ii!:õ? .·. b) coirnceli!:o ;;ma!õ\tiw - é o direito de usar, fruir, dispor de um bem e
reavê-lo em face de quem injustamente o possua.
No concurso organizado pelo CESPE' pÚà o c~rgo•de 'rrÓrliotÓ~ Justi~ de
ça do Estádo de Sergipe; pnJya~e 2ciéi6;:.*pareé~u.:a•segÜil~tequ~stã'o c) coruceiíto desc:rõthm - é um direito complexo, absoluto, perpétuo
na prova subjetiva: · · ·· · ·· · · · · ·· · · ·· · ··.
e exclusivo pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de
Determinada .área ruraljlé, urna; cornaf~a foi
invacijBa ppt.:ç~rc~:ai= uma pessoa.
quinhentas pessoas. pói~. dias é(epóis d.a .invasão, :oJúli·.di.dir~ttõ ih~ ..
deferiu pedido liminar érn ação<~eihtE;gratpria·de·po~sea}iliz~i'ciap~IO!~·· Como o titular do direito de propriedade pode usar, gozar, aban-
proprietários e antigos. posspi~9res· dá• ár'eá'.ÀrgtJri;i~l1~9ti,.·.ei1J ~sJrTia,·.· donar, alienar ou destruir a coisa, é possível reconhecer a presença
que~ "para ·essa decisãó,·seria:ílecessariá êxaiiirnã(a drniristâlidâ·dà• ·. de um dlireõítilJl ablsoíl1uru:o oponível erga omnes, de caráter real. Que
~~:~ i:Si;:i~ ·7~e;~~·ºP;!!o~~.~·~j:~n~~s~n~v~1i1d:.,}~~}f,d~'.~~~~·~-sociai;···· . fique claro: não é absoluto no sentido de que não é passível de miti-
gações; mas sim absoluto no que tange à sua oponibilidade.
Acerca. da•. situaçã9· .hip9tétiCél aêifria) ri9ii~ :ud:i :~exfq~di~s~rfati0~L-aé ...
Seguindo com os conceitos legais, CLóv1s BEVILÁQUA enxerga a pro-
forma .fundamentada.; que· aboi::de! ileçesseJ:riàmeríte;.9s• segúiqtê$ a$-•
pectos: · · ··· ·· · •: · • >>t • priedade como o poder reconhecido pelo ordenamento jurídico à
i:> natureza jurídiC~ d~ possJ; utilização de bens da vida, físicos ou imateriais 22 •
l> dispositivos légais r.>ertilientest . · ... .• . > ' · ;· CA10 MÃR10 DA S11.vA PrnEIRA diz que a propriedade "é o direito de usar;

> fundamentos da tutêla ~osses~Óri~


. - .
especificame~te
.. . . . ·.
di~cutidci:
. ... . .. .
' .,
gozar e dispor da coisa e reivindicá-la de quem injustamente a dete-
nha"23. Decerto é o domínio que instrumentaliza a propriedade, a
qual, por sua vez, se forma pelo conjunto de faculdades ou poderes
juridicamente reconhecidos ao senhorio.
20
afirma ser o ,, direito de propriedade
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRD
Fato é que, passeando pelo ordenamento jurídico nacional, infe-
o mais importante e mais sólido de todos os direito subjetivos, sendo re-se ser a propriedade direito fa.mdameU'ilítaíl. Está garantida no art.
o direito real por excelência, ao redor do qual gravita o direito das 5º inciso XXII, da CF/88. Seu exercício é otimizado e limitado pela sua
coisas".
fil.!li1lição sodaíl, na forma do mesmo no art. 5°, agora no seu inciso )O<lll.
Para ORLANDO GOMES o direito real de propriedade é o mais amplo o CC/02 reconhece a existência de fac'!.lk~ades ]'!.lríl<Clicas ao titu-
cios direitos reais - plena in re potesta. Justo por isto que muitos lar da propriedade. É o que reza o art. i.228. Observe-se que a
autores o denominam de IDüreüitilJl !Reaíl U'il<U Coisa IPrórpiria. Segundo o legislação cível opta muito mais por apresentar atributos jurídico à
doutrinador baiano, o direito de propriedade pode ser conceituado propriedade - de uso, gozo, fruição, sequela e disposição - do que
como "um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe analisá-la à luz de uma relação jurídica que, inevitavelmente é.
de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e
reivindicar a coisa que lhe serve de objeto". A doutrina, porém, controverte-se sobre ser a relação jurídica
proprietária estabelecida entre o homem e uma coisa (teoria reaílõs-
O conceito de propriedade, extraído do ilustre jurista baiano, foi ta) OU entre pessoas (~eoria f.iJ<Cff'S<OliilaílÕS1i:a).
por ele construído através de três modelos a saber 21 :
A tese reaílis1l:a enxerga a existência de relação jurídica entre o
a) culiiloei1i:i1Jl sirrr~étãc.o - é a submissão de uma coisa, em todas as homem e o objeto proprietário. Acaba por confundir domínio com
suas relações, a uma pessoa.

22. BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Coisas. Brasília: senado. 2003. Coleção História do
20. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 3. p. 83.
Direito Brasileiro. V. 1.
21. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: 23. BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Coisas. Brasília: senado. 2003. Coleção História do
Editora Forense, 2008, p. 209.
Direito Brasileiro. V. 1, p. 127.
Cap. 111 • Propriedade 133
132 Direito Civil - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

·~:

propriedade, sendo hoje, para a maioria da doutrina, uma ideia do cc, advertindo que sobre o prazo existem, basicamente, dois
ultrapassada. grandes posicionamentos:
Já a teoria perrsorrnallisfJ:a afirma que a relação proprietária é es- rosidonamerrnto :i!.) Mnnoiri1tário. A ação reivindicatória está sujei-
tabelecida entre o proprietário e o sujeito passivo universal, en- ta a um prazo prescricional, pois teria natureza patrimonial. Deste
tendido este como todos os terceiros que haverão de respeitar a modo, seria o caso de se aplicar o art. 205 do CC e fixar em dez ano: o
propriedade. A premissa é simples: para que haja relação jurídica prazo prescricional para a pretensão reivindicatória, conta.do~ da _v'.~­
há de existir relação entre pessoas - conduta humana intersubjetiva. lação do direito subjetivo (Enunciado 14 da 1 Jornada em Direito Clv11).
Logo, não é possível falar-se em direito quando há em um dos polos 1Posicionamerrn1to 2) Majoritário. A ação reivindicatória é imprescri-
uma pessoa e no outro uma coisa. tível porque preponderantemente declaratória, conforme entendi-
Seguindo os ditames da teoria personalista, o proprietário tem mento pacificado no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ - AgRg no Ag 569.220/
relação do domínio sobre a coisa (objeto da propriedade), podendo RJ, REsp. 216.117/RN e REsp. 49.203/SP).
usar, gozar, fruir e dispor do bem. O direito de propriedade, porém, como se sabe, uma das características do direito real é a peir-
é justamente a necessidade de respeito dos tercefros (outro sujeito) pefl:ll.lidade. o domínio é perpétuo. Desta maneira, será importante
ao aludido domínio. reconhecer que as ações reivindicatórias são imprescritíveis e não
Tal propriedade poderá ser de uma pessoa física ou jurídica e, se submetem à decadência, de modo que o caráter da perpetuidade
ainda, de um bem público ou privado. Para ORLANDO GoMEs o "objeto do autoriza este entendimento consagrado na doutrina.
direito de propriedade há de ser coisa especificadamente determinada" A prroprõedade será plena ou aiodial quando o titular deste direi-
subordinando-se a três importantes princípios: a) materialização ou to estiver com todas as faculdades ou poderes dentro da sua esfera
corporiedade, b) individualização e, finalmente, c) acessoriedade. 24 jurídica; leia-se: quanto preencher todo o art. i.228 do CC, podendo
Voltando-se novamente os olhos para o direito legislado, perce- gozar, reivindicar, usar ou dispor da coisa, sem que terceiro tenha
be-se que o art. i.228 do Código Civil firma que o proprietário tem as qualquer direito sobre esta propriedade.
faculdades de usar, gozar, dispor, fruir e reivindicar a coisa. Messa es-
teira, o proprietário tem o ius fruendi, ou seja, o direito subjetivo de
fruir, gozar d.a coisa extraindo desta todos os frutos. Ademais disto,
terá também o ius utendi, vale dizer, o direito de usar a coisa dentro
dos padrões.. evidentemente, da função social. O ius disponendi é o
direito que o proprietário terá de dispor de sua propriedade, seja
ainda em vida, mediante alienação (doação, compra e venda), seja
para depois da sua morte, mediante disposição de última vontade
(testamento). O ius vindicandi é nada mais nada menos do que o cha-
D'outra banda, a propriedade será limõitada ou restrifl:a quando
mado direito de sequela, que autoriza ao proprietário reivindicar da
coisa em face de quem a detenha indevidamente. terceiro não proprietário titularize alguns dos poderes inerentes à
mesma, a exemplo da existência de direitos reais na coisa alheia
Recorda FLÁv10 TARrucE25 a possibilidade de o proprietário· ajuizar as 26
(usufruto, penhor, hipoteca, etc.). Adverte FLÁVIO TARTUcE que a pro-
ações reivindicatórias como um dos direitos previstos no art. 1228 priedade restrita acarreta uma consequência jurídica importante: a
divisão dos seus atrrib11..11tos, de modo que a mesma passará a ser
24. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 18• Edição. Atualizador composta "de duas partes destacáveis", a saber:
Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2981. V. IV, p. 90.
No mesmo sentido Maria Helena Diniz.
25. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 205. ...,.. 26. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 109.
l 34 Direito Civil Vol. 11 , Luciano Figueiredo e: Reberra Figueiredo
135

a) ~Jàla-propriedade (senhorio direto tOll.l propirietário ciõr,eto e pcos-


Síl.fiidor iradireto) - que é igual à titularidade do domínio; ou seja, 0 Direito de propriedade de subso.lo .
decorre do fato de ser o proprietário o dono da coisa, apesar No caso em que o subsólo de imóvêl tenha sido inva-
de não ter o direito de usar e fruir do bem. dido por tirantes (pinos de concreto) pro.venientes de
obra de sustentação do imóvel vizinho, o prüprietário
b) !Domírrio útil (possuidor direto) - corresponde ao atributo da-
do imóvel invadi9o não terá.legítimo intere_s:;e para re-
quele que tem a posse direta do bem. Leia-se: a possibilidade querer, com base no .ar:t. i.229 do cc, a remoção dos ti-
de usar, gozar e dispor do próprio domínio útil, tal como ocorre rantes. nem indenizaÇ~o por perdas danos, desde, que e,
com o enfiteuta ou usufrutuário. fique constatado qüe a invâsão rião acàrretou prejuíws ·
rnmprovàdo:;. a ele, tampoucd impossibilitou o perfeito
·US(), goz0 efruiÇão .de> seu imóvel. REsp 1.2s6.s.25~S~R~L

.i~~~~~~:~~r~:~~i~~,~~~~1;;;~~ii~~mfr1~~fíi.
Mih: João ot_ávio de N()ronha, DJe 16.3.15. 3ª L(l~fo STJ 55.i} ·

Destarte, imperioso recordar que a propriedade do solo íllâi<O


ferencram o d.cimW.!9.P? propr1i;;d~cj~,SPrnº·cr1st1anq.:.<Etiavi=s::~.l\fel;:-;on·· abraliilgerá jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais
Róserivald,. páraquem o. doiJií~ib:é . insti:iJmeíl1:(3_Ü2:ado dir~i!ó de - peío. de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens
propriecl?dé; send,?· .o ·{on.teg,cto~ iry.t~r.ri!J.-?a,.· r:>~Op'fiWéi~de -~ ..c.ohs1~iihcro··· referidos por leis especiais, na forma do art i.230 codificado.
na tituladdacle d? beni.s~riapyíf]ÇUI() eqtrep.titular: e'a· cqisá.'Càrni~
nhamos com este segundo po~rclonàmento. ···.' ·.·· ·· · · · · · · · v CoITTJ]tlJl este telltrna lf(Qjô coil]raijo em.~üo~as ~e ~~uut~a-sos ~~~ílüco!õ? .•..•.. . .
.Pr()~1a: f:ÇC ~, 2007 ,--: TRF - Liª RlEG~Ap- Analista J~dldâri~ .'.: Área. J!~dn~iâi-ia ..
A~a·lise: · ··· ·· .· · · · ·· · ·· · ··· · ·. · ··· · · · .· ·

lEX11Eh'BSÃO IE CARAC11ERES i. ·Ó ~Jbsdlo c:brréspo~dente' ~m prÓtundidade Útil ao, seJ e)ter,t!d6).


De acordo com o art. i.228 do CC o proprietário tem o direito de ILAsJa.fid;is~··· rnÍn~s e··de~ais .recursos filrri~~~!i.
gozar, reivindicar, usar e dispor da coisa, daí porque se está diante .· · 111>bs.po{.e~ciaJ~
·/e''· ·. 'I , .
Cle energia..liidfá~IÍca:
. ' ' ··•.• • ' -- .··, . . ,

do maior conteúdo de um direito real existente no ordenamento 1v: o és paço aére<Ycorrespoíldenti: ·em altura útil a9 sêi.r eicercídó,
jurídico. É o direito real por excelência. Mas, afinal, qual seria a ex- De. acordo c~m Código C::iVH brasÍléiro, a propÍiedade do. solo abrange
tensão deste direito? Seria crível afirmar que a propriedade vai do os itens indicados APENAS em . . .. . ·. .. .·
"céu ao inferno"? à) !,li, e IV. . . .. .

A resposta é negativa. Com efeito, o c~"i'u:ério estabelecido no có- b) Le Ili.


digo civil relaciona-se à utfüdade, sendo que a propriedade do solo e
c) I, Ili IV.
compreenderá o espaço aéreo e o subsolo correspondentes em al- d) 1 e IV.
tura e profundidade úteis ao seu exercício, nas pegadas do art. i. 229 e} Ili e IV.
do código Civil. Logo, não é crível que o proprietário impeça 0 uso Gabarito: d
em espaço aéreo ou profundidade que não lhe tenha utilidade, por
completa ausência de interesse. Ãvança fLÃv10 TARTUcE' 7 para afirmar que a propriedade tem carac-
teres muito semelhantes aos direitos reais, a saber:

i~iS~~~l~~i~filâ!f~i~{~i!\i~~
a) É um direito comlf.illexo à vista do grande número de atributos
que possui, à luz do art. i.228 do CC (uso, gozo, fruição, disposi-
ção e sequela);
ec:tbs:
:·.~· ·:.:_:-,··
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27. TARTUCE, Flávio. llin:ltos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 220-121.
136 Direito Civil - Vol. l:Z • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. Ili • Propriedade 137

/li. b) É um direito absoílmo (em regra) pois oponível erga omnes (con- conser\tar a propriedade consigo, atraindo para·' si a obrigação de
tra todos), estando o proprietário autorizado a utilizar o bem restituição do objeto extraviado.
da forma que bem entender, desde que respeitada a função
socioambiental do mesmo; Entende-se por descoberta o achado de coisa extraviada, perdi-
da. o descobridor - pessoa que encontra a aludida coisa - tem de
c) É um direito perpiétl!.ll<OI, ao passo que se mantém mesmo que não
restituí-la ao seu dono ou quem legitimamente a possua (art. i.233
haja o exercício efetivo do mesma, não se findando por não uso, do Código Civil).
ressalvadas as situações excepcionais, a exemplo da usucapião.
-:: d) é um direito exdusivo. em regra. Isto porque não costuma per- Infere-se, portanto, que diferentemente da usucapião, da especi-
ficação e da tradição, os quais são formas de aquisição da proprie-
·1·.

.:·:
tencer a mais de uma pessoa, salvo em casos de copropriedade, dade móvel adiante abordadas, a descoberta não traduz uma forma
presumindo-se plena e exclusiva, na forma do art. i.231 do cc. de aquisição da propriedade.
e) É um direito e!ástko, pois poderá ser distendida ou contraída
Infere-se, claramente, que o legislador civilista ocupa-se aqui de
em suas faculdades de acordo com a vontade do seu dono. diferenciar coisa abandonada - e, por conseguinte, sem dono - de
coisa perdida - a qual não fora abandonada e ainda possui um dono.
Decerto, sobre coisas sem dono é possível a aquisição da proprieda-
de, como se verá adiante no fenômeno da ocupação. Entrementes,
sobre coisas perdidas impõe-se o dever de restituição, sob pena
de ilícito civil e penal, com a configuração de apropriação de coisa
achada (art. 169, li, do Código Penal).
o legislador civilista, visando premiar a boa-fé e os atos do des-
cobridor, confere a este uma recompensa peía devolução do bem,
doutrinariamente denominada de achádego. O achádego não será
inferior a 5ºb (cinco por cento) do valor da coisa, somada à indeni-
De mais a mais, em uma análise civil-constitucional recorda-se ser zação pelas despesas que o descobridor houver feito para conser-
o direito de propriedade fo1Iullamemaíl, integrando o rol. de cláusulas vação e transporte da coisa, salvo se o dono preferiu abandoná-la
pétreas (art. 5°, incisos )0<11 e XXIll, da CF). (art. i.234 do Código Civil).

6. ll:llESCiOllBIEiR'!f'A

Modificando a legislação pretérita, o Código Civil atual não mais


regula sobre a invenção, tratando, porém, de maneira inédita da
descoberta, dentro da Seção li do capítulo que trata da propriedade
em geral.

Nas palavras de CARLOS RosERTo GoNÇALvEs 28, a inserção na teoria geral


foi acertada, porquanto não ser a descoberta, propriamente, modo
de aquisição de propriedade. Com efeito, o descobridor não há de

28, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo:
Saraiva, 5ª Edição, 2010, p. 250.
138 Direito Civil - VoL 11 ° Luciano Figueir2do .? PoiJeí;o Figu::>ir?c!1J
Cap. lii 0
Propriedade 139

d) localizado o proprietário, o descobridor fará jus, no mínimo, à me- ?. i\/JiOl[)Jf'\UIDl11\IDl!ES


tade do valor do bem, qualquer que seja a sua natureza. ·.
É possível classificar a propriedade de acordo com a legislação,
Gabarito: c
doutrina e jurisprudência. Assim fala-se sobre prn~rie<dacle reso~nJi­
veíl, fidll!dárãa e apiarerute.
Caso o dono ou legítimo detentor decida por abandonar a coisa
a mesma tornou-se sem dono, sendo plenamente possível, nest~ Sendo assim, interessa aqui apresentarmos breves notas sobre
momento, que o descobridor adquira a sua propriedade, através a propriedade resolúvel, distinguindo-a da propriedade fiduciária
do fenômeno da ocupação, adiante estudado (art. 1.263 do Código para, finalmente, abordar a propriedade aparente, de modo a avan-
Civil). çar no estudo e compreensão deste importantíssimo instituto dos
direitos reais.
Curiosa discussão é entabulada a respeito do perecimento ou
deterioração da coisa nas mãos do descobridor. Teria ele responsa- 7.1. !Prnpirieciacie Res<l)Mivei
bilidade civil perante o proprietário ou legítimo possuidor?
o direito de propriedade fora concebido, inicialmente, para ser
Nas pegadas do art. i.235 do Código Civil, apenas haveria a refe- perpétuo. Esta é uma premissa de todo o direito de propriedade,
rida responsabilid;::ide na hipótese de do!o. Sendo assim, a sín1pies o qua! pertencerá ao proprietário enquanto vivo este for. Contudo.
culpa não seria apta a gerar responsabilização, pois compreende e)(cepcionalmente, a legislação cível conta com a possibilidade de
o legislador que o descobridor está agindo em prol de um terceiro resolubilidade, a qual permite retirar a perpetuidade do sujeito pro-
(dono ou legíti_mo possuidor), não sendo crível a sua responsabiliza- prietário.
ção por mera imprudência, negligência ou imperícia.
Coadunando-se com o dito, recorda Maria Helena Diniz29 que "em
regra o domínio tem duração ilimitada. Porém, a própria norma jurídi-
···•f>· JJ.~e~~ãq)i ca, excepcionalmente, admite certas situações em que a propriedade
~1~sêÕ~~~.ey{proc~d~h6,,Pos~·uidor a.caso n~o ~~ílheça o proprietá- da coisa móvel ou imóvel se torna temporária, subordinando-se a uma
rio 0trl~g1t1mo possuidor da coisa?<. · condição resolutivo ou termo final contido no título constitutivo do direi-
·oHc?(oe~·p·a-se #ot~m~-~b ~i-r;46. ·· to ou originário de causa a este superveniente".
tis~i!ll,.ojJii, ~º rese(Jêr~ .c(Jis~~lhei.a d() desco.bridor,. mandará lavrar Neste cenário que se coloca a p;n:iprie1dade resouu:iveq tOPJ IJ"leV<O-
o: pespeçtivo aq,tp c011:ui: desc~(Ção_ijo' beíJl ~ çl~cla•ra(;ões. do descóbri-
gável, a qual tem duração no tempo (1mdl -i:emff)os). Duas são as suas
çfor.{~SQ ~coisppej~.rec~bii:fa. .por: aµtóridadepoÚcial; esta ·ha~~rá de
reJl)~te,da ;i,0)11.1zo99íl1Peterite. . ... · · · ··· · · ·· · hipóteses gerais:
J\pó~ ?~PO,?it.ada a co.i.sa/oJ.uizprqenará a publicação de édital na a) Propriedade resolúvel de forma Orãgn11Uárã2 (CC, art. 1359);
r.~~d~/\lUíJ9ial.de compµtador,~s (lnti;rnet), no .slt<= (sítio) do tribunal a
. ·. qu~; e!,1tiver yinGulado e ria platafohria de. editais do (:onselho flladorial b) Propriedade resolúvel de forma Sll.Il13erveauõeliil11:e (CC, art. 1360) .
deJustiÇa: Caso nã? exista o tjito site; deverá o edital s~~ publicado no Como bem posto por Clóvis Beviláqua 3º, "propriedade resolúvel
ór~ã9 oftci~I. ~armpr~i;is~ d.~. comaq:a, Entrementes, se
o bem for de
ou revogável é aquele que no próprio título de sua constituição encerra
peq~eDº'<y~l?r,p ~IJe Inyi~bilize o~custo~suprâcitados, o edital tão
o princípio que a tem de extinguir; realizada a condição resolutório, ou

J~flli1!tii 1if~ftill~~~~~i~f!'~~·1
vindo o termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja
por determinação da lei".

29. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasõleiro. Direitos das Coisas. 24•
Edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 337.
30. BEVILÁQU, Clóvis. Código Civil. V. 3. p. 177·
Cap. !i1 • Propriedade 141
140 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

il~~~!~!:!q:1~~~t?~~;~~!~:~~~:;~~;~:~!~~:~::!:;~
É resolúvel a propriedade passível de ser extinta ou por força
de uma· condição (evento acidental, futuro e incerto) ou pelo ítermo
(evento acidental do negócio jurídico futuro e certo) ou, finalmente,
pelo surgimento de uma can.nsa supervenieme juridicamerate apta a
por fim ao direito de propriedade. ENUNCIADO 509, esclarecendo que "a resolução da propriedade, quando
determinada por causa originária, prevista no titulo, opera ex tu~c e
Será resolúvel a propriedade com causa originária quando a sua erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter
causa extôHlltiva constar cio próprio tíunlo aqn.nôsitivo. Neste caso, o
ptirtes".
titular já a adquire sabendo que ela irá se extinguir, pois sua causa
extintiva consta do título. Neste caso não há terceiro ole boa-fé. o art.
1.359 do CC é esclarecedor a este respeito: "Resolvida a propriedade
pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entende-se
também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e
o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a
coisa do poder de quem a possua ou detenha".

são comumente exemplos de propriedade resolúvel cobrados


em prova, como recorda Fl.Áv10 TARTUCE 31 : retroven~a. (art. 505 a 508), a
cláusula especial de venda com reserva de domnmo (art. 52_1 .ª 527),
a doação com reversão (art. 547) e a ingratidão do donatano (art.
555 e 557).
Mas o Código Civil avança para também admitir a propriedade
7.1.1. Propriedade ResoHúveH fldi!.lldária
resol~vel por causa superveniente. A matéria está no art. 1360 do
CC, assim redigido "Se a propriedade se resolver por outra causa su- conforme o art. i.361 do CC, considera-se fü:h.JJciária a proprieda-
perveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua de resoiu'.ive! de coisa móvel lllilf1LB111gnve! que o devedor, corr: es~~~o
resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, de garantia, transfere ao credor. Portanto, a propriedade f1duc1a'.1a
em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja proprie- seria uma modalidade de propriedade resolúvel, envolvendo C01Sa
dade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor". móvel, infungível, dada em garantia, com transferência ?ª
?º~~e·
Tal propriedade resolúvel é transferida pelo Fiduciante (mst1tu1çao
Na propriedade resolúvel cqm causa derivada, no título não
financeira) ao Fiduciário (comprador).
consta a causa extintiva. Neste caso, a propriedade é adquirida para
ser perpétua, como em sua regra geral, já que não se tem notícia Esta propriedade fiduciária será constit1LBô'da com o registro do
de nenhuma restrição. Porém surge uma situação superveniente de contrato celebrado por instrumento público ou particular, ~~~ lhe
resolubilidade, posteriormente à aquisição. O proprietário adquiriu serve de título no Registro de Títulos e Documentos do dom1c1ho do
propriedade perpétua, mas esta se transformou, superveníentemen- devedor ou, e~ se tratando de veículos, na repartiçã?_ competente
te, em resolúvel. para 0 licenciamento, fazendo-se a anotação no cert1f1cado de re-
gistro.

_ TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 240-141.
31
Cap. IH , Propriedade 143
142 Dh-ei"rn •:ivii - '!oi. 22 ·• Luciano Figueiredo e Roberro Figueiredo

Constituída a propriedade fiduciária, dar-se-á o dlesdo1bramelíl- 0 saldo, se houver, ao devedor. Assim, é rw1ua a cláusula que autoriza
proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se
íW da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa e 0
a dívida não for paga no vencimento. l\lada impede, porém, que o
o proprietário o indireto. A propriedade supE:rveniente, adquirida
devedor, com a anuência do credor, dê o seu direito eventual à coisa
pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência
em pagamento da dívida, após o vencimento desta, a título de da<çã•D
da propriedade fiduciária.
em pagameu-r~o, tema estudado no volume de obrigações .
.i>.... 1como se ~1osâd{moQJ e .s~~eria)lu· -r~i~anu;an ~eJÚsU:kasoil]we ·~. ii:<a~~â?· •·· Ressalta-se que se quando vendida a coisa, o produto não bastar
para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará
0 devedor obrigado pelo restante, seguindo o processo.
De mais -a mais, o terceiro que eventualmente pagar a dívida se
sub-rogará (substituirá) no lugar do credor originário, tendo todas as
prerrogativas deste em face do devedor.

'p,,lE :rriâÍ~oD7'a,.da pü'.iÍ~1zj? · .·.·,· •·.·······

.cs:i-1~.REsp: i 272025·PR:2do9/9ú2ó4.4c7; . . ReJa1ôr:i\ArniS,frs:J.Luii Fe1rr?~ ~a~ .·


I'~~·.~~.f~ªlf11itfíiE~;~~~;f~lJ~~~ifü~;;;;t
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hié'iii9.ii:1a:·.i:J.ívld~. _ ,•·· · ··· / < · .·
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·1qiJiã:ô):.<· .. · >>•.··, .· ;• :;.·• . ··.·.··.. •·/~.·.•·
· •· ·•· · ••·• <'.
p,.·a9tit,rr~a,.ripEnyhc.i~do s~r~~ ça~~E~Ro\xJ~srfç~FmR11~; ~h~~~ ~úê' a•·.· ~~f~!~~f2t~·,ti~~6~ii~p~:~:~~;~(~~~%t~~ ri~~·~!~~~º,~:
.(Jção de ri::tntegr9çã<? dE:po~se nps cóqtra.tcis dealienaçãó fidUi;içíria,· en1
g~ranpa de·c()iSa ÍrnÓVe/ poqt;' sérpr9postà pq'fÍ:ir dáconso/ic/âÇÍ:Ío'\:ta q UJ.Ôt~~Ç~irb qúep~gar actíyida;·tJ1e$in9qu,;;:não interessado, se.sub-
propriedade do imóvel· empodl=r do ereâórfidiJcitíricYerião àpenas a.pos'. ~riÕgúã no·erédito e ha propriédade fidüciária: ···· ·. · ·
os leilões extrajudiciais previst():S noart.27 da tei 9~5iq/1997", ·· · Estâ co}reto d qÚe se~firma ein · .
ci)l/llellL· · ...
i> :~ii:·S!iiiǧoll .. . . b) 11···~ '.!11,'apeflas;
o contrato~ que serve de títúlo àpropr:iedade·fidúciária; conterá:! ..: o c)fl, ap~h~s:·
total da d.ívida, ou si.Ja estim.ativ.a; l.f:..:. o prazo,. :ou ci época do pága- d) 1, ~p~nas. ·.
mento; HI - a taxa de juros, se houver; IV ...:.a descrição da. to.isa objeto e) 111, àpenas.
da transferência, com os éiemento's indispensãveis à. sua ideritifitação. Gabarito: e

Prova: FCC - 201L; - T]-Jt\P - jlJliz


Antes de vencida a dívida, o devedor, às suas expensas e risco,
poderá 1.JJsar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como Na alienação fiduciária em g;3,r:antia,
depositário, a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por ~):o,fiducÍánteJransf~re aofidpciário anua,_propried~de, cons,ei;'vao e
sua natureza, bem como a entregá-la ao credor, se a dívida não for direitofeai de ,uso. do b~n] ófer~cidÕ ém gªr~11tia0 da díyida. ..· ·..•.'·.·· . ··.·
paga no vencimento. b) Oficlu~iâtio· aütomatióilT)ente açlqyir~~a prop.ri~cfade. pl~nª·•ªº bem...
oferecido en,Í garanti,a,.se·a •dívicja não. f9r pa~ no·ve.n~irne11to; ••
Vem:kla a olívi<tla e não paga, fica o credor obrigado a vender;. ju- c) o.ficluciârio· tt~.~sfere, a~fid_llélapte, ~ prnpti~daderesOJr\iel ao bem.
dicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no ofereddoem.gáralltia. ., .,. ,. ' ' . '' ' ' .
pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, entregando
144 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e .'<aberto Figueiredo
Cap. m • Propriedade 145

d) o fiduciante transfere ao fiduciário a propriedade perpétua do· bern' da posse direta a terceiros - porque modifica a essência do co~trato,
oferecido em garantia:- . ·... .' .·. . .·. ·. - _· . : . . .· . '. -.. -~ : . ,:- : bem como a garantia do credor fiduciário - deve ser precedida de
ci~e~J~~~ji~~gr~~t~~~-.·-~·9·fiayfiári§····~:M1~?·rr1~9_§.·~·#E-f~Pi~y~~~.119ê_·k.~;m;.: autorização. REsp 881.270, rei. Min. Luís F. Salomão, 2.3.10. 4ª T. (lnfo 425)
outra questão interessante perpassa sobre a responsabilidade
·, · , " · · ·:·.; :. :1_.· · . · _;_· ...;fdB~2~~f{1~,;-· pelas despesas de pagamento da guarda e conservação do veíc~lo
em pátio de propriedade privada, quando da retomada da proprie-
dade do bem.

Dúvida interessante diz respeito à possibilidade de usucapião do


bem dado em alienação fiduciária. Seria possível?
o entendimento prevalente caminha no sentido negativo, posto
que, a priori, na alienação fiduciária não há posse com animus do-
mini. Ademais, se houver a transferência ilícita do bem a um tercei-
ro haverá ato de clandestinidade, incapaz de ocasionar posse, pois
gera mera detenção, nas pegadas do art. i.208 do Código Civil.
Como já se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema?
º IJsaJJcapõão. VeícaJJlo. Altienação fü:i!IL!lcãâria
A transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade
fiduciária, à revelia do proprietário (credor), constitui ato de clan- 7.2. IP'rnpriedadle Aparente
destinidade, incapaz de induzir posse (art. 1.208 do CC/02), sendo É de V1roR FREDERICO l'iüMPEL32 a ideia de aplicação da teoria da apa-
por isso mesmo impossível a aquisição do bem por usucapião. De rência e da boa-fé subjetiva para afirmar possível a existência de
fato, em contratos com alienação fiduciária em garantia, sendo o
desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreensão
do bem inerentes ao próprio contrato, conclui-se que a transferência 32. ViÜMPEL, Vítor Frederico. A Teoria da Aparência no Código Civil de 2002. Coleção
Professor Arruda Alvim. São Paulo: Método, 2007, p. 3oi.
146 Direito Civil - \foi. 12 , Luciano Figueiredo e Roberro Figueiredo
Cap. ili • Propriedade 147

uma propriedade aparente, a merecer proteção jurídica em prol Em síntese: a doutrina e a jurisprudência pro]etam a teoria da
do terceiro adquirente. Se a ordem jurídica reconhece até mesmo a
aparência sobre o direito da propriedade para o fim de proteger
eficácia do casamento aparente (CC, art. 1562) com igual razão seria terceiro de boa-fé que celebra negócio jurídico com aquele que, apa-
possível aceitar a propriedade aparente.
rentemente, é o proprietário, conferindo validade a este negócio.
Portanto, se um terceiro de boa-fé imagina está regularmente
adquirindo uma propriedade, celebrando com o suposto alienante
8.
negócio jurídico, aparentemente válido, de transmissão da proprie-
dade, será preciso reconhecer a tutela jurídica a esta situação. A aquisição da propriedade imóvel se apresenta em formas orig~­
rnárias (sem atuação intermediária de ninguém) e ·formas derivadlas
FLÃv10 TARTUCE33
ilustra como hipótese de propriedade aparente so- (com atuação intermediária). Messa toada, na forma origillilárla ii~fo
bre bem móvel a venda a non domino, prevista no art. 1.268 do cc, existe tral11ls~ativi<dlade, sendo a propriedade recebida de maneira
segundo a qual feita por quem não seja proprietário, a tradição livre e desembaraçada. Já na forma derivada 11!á tra01sílatMcclade, de
não aliena a propriedade, exceto se a coisa oferecida ao público modo que a propriedade será recebida com todas as características
for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, e gravames que tinha preteritamente.
como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar como dono. Outros-
sim, igualmente será convalidada a venda caso aquele que vendou As formas orignllilárias de aquisição da propriedade s8_o duas:
coisa que não é sua - realizou uma alienação a non domino - após a acessão e !.!SilJJtaíl]ião. São originárias porque prescindem de pro-
venda venha a adquirir a coisa para si. prietário anterior. "Didaticamente, pode-se afirmar que a propriedade
começa do zero", sendo esta a lição é FLÃv10 TARTUcE.3 4
E ~a~ ho>a cJápn-Óv~? ..... • ·.· · .
As formas derivadas de aquisição da propriedade são, também,

.~f.iii~!f{!~~~l~t]~~i~l~ferfi tf~~~i:i~~t~~t'
duas: registro do título e a sucessãc hereditária. Há uma transferência,
nestas situaçõ-es, do proprietário anterior para ci novo proprietário.

réa/izadci â transferência des.de o motnento cfz1epc0rfeiu a tra.çllçtro). ~ A·d:eüüç§~f ·.· . .· • .... ··... ·....•.. •

Recorda, ainda, o ilustre doutrinador, a regra do art. 167, § 20, do


7~r]iiul.;i.•~~~~~f6~~~án?~•~:~"~~fi.~i~?~;s,~~t;:1T~~tte~~~·;~.~·•.·.~~~i~rJ~···
i'" ($TF, RE r;rn,•.94,586/!(SX·i\!as,•.c~.usasctenvadas; teremos ,a,.·. transfer:enc1a
CC, para qual o ato simulado ensejador de nulidade absoluta não e
ctostr:ibútos ·ctos direitqs:~e,aJ? de•gasantia élº
novo açjqúireilte,.
pode prevalecer sobre direitos de terceiros adquirentes de boa-fé.
. .. . . . .
i> iC<Olmo o SIUl[lJell'ior irwiib1UJl!'lall ole .Jill.IJsil:iiça. se 1Pir6Írilllllll'l!C~<0111.n sdbn:s este
8.3.. J.\icess.ões ~at[!Jtrais e Arti1fidaãs
''"ma::>. · .....•.. ·... · ..
\!,\;;; :i:.:'·:'
'. - A acessão é a [.IJ111Jnã<0 ·física de uma coisa acessória a uma coisa
Em julgado anterior à vigência do atuaLtt/02,..no RESpc 122.853/SP, o principal, aumentando o volume desta última em favor do proprietá-
Superior Tribunal de justiÇa entendeU' que a venda a nori dómino rea- rio que, dono da coisa principal, passa também a ser titular da coisa
lizad.a em detrimento. dos proprietários do imóvel é negócio jurídico acessória.
ineficaz; sendo.irrelevante~· prese:;nça .cJél. ti()a,;-f~ d(}s a#quiren~es; Por~
· tantq, aguardamos novose11ftentarnentos.:c1a 'm(lt~ri~.p~ra}9risprudêp~ ·.· Poderá a acessão decorrer da ação humana (acessãc artifidall),
.eia:, .à·.luzi deste
·novo ctfr:eito.dvi1,· çonsfiiuci()oalizadoJ.é irrél:dí~cióde · ou ainda de evento que independa da intervenção humana (aces-
eticid~de. · · ' · ;. <:; ,< sã<0 1111ataJJral). Assim a acessão pode ocorrer em seis hipóteses: por
formação de ilhas, por aluvião, por avulsão, por abandono de álveo,

33. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 144.
34. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 146.
148 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. m • Propriedade 149

por plantação e, finalmente, por construções. Nessa senda, o art.


1.248 do CC apresenta as formas naturais de acessão (incisos 1 a IV),
bem como as formas artificiais (inciso V).
Trata-se de forma origil1'ilária de aquisição limpa da propriedade.

b) Acessão por ah.nvião


Instituto regulado no art. i.250 do Código Civil, bem como arts. 17
As acessões físicas serão divididas em quatro grandes grupos, e 18 do Código de Águas (Decreto-Lei 24.643/34), a aluvião consiste
abaixo identificadas: a) acessão por formação de ilhas; acessão por em uma forma originária de aquisição da propriedade imóvel.
aluvião; acessão por acessão e acessão por álveo abandonado.
Segundo a doutrina, a exemplo de FlÁvto TAtirucE35 , a aludida aluvião
a) Acessão por formação de illh!as pode· ser própria ou imprópria. Entende-se por al!.!lvião própria o
A formação de ilhas, como forma de aquisição 11'ilatural cüa pro- acréscimo lento de resíduos que vão se acumulando à beira do rio.
priedade imóve!, é tratada no art. i.249 do Código Civil. Aqui a terra vem pelo movimento das águas (CC, art. 1.250, e art. 17 do
Código das Águas). Já na aluvüãc nmpróprôa há urna retração _do leito
As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares do rio, sendo que "a água vai" do rio (art. 18 do Código das Aguas).
pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas cer-
tas regras. Assim, há três situações que podem ocorrer de acordo Assim, os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente,
com o local onde se formarem as aludidas ilhas: por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das corren-
tes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos
1) as que se formarem no meio .do rio consideram-se acréscimos terrenos marginais, sem illllcdenização. Outrossim, o terreno aluvial,
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes,
margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre
o álveo em duas partes iguais; a antiga margem.
li) as que se formarem entre a referida linha e uma das margens e) Acessão por avn.nlsão
consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros Ocorre quando, por força natural vüolenta, uma porção de terra
desse.' mesmo lado;
se destaca de um prédio e se junta a outro. Nesta hipótese, o dono
Ili) as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do do prédio que teve acréscimo deve indenizar o proprietário daquele
rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa
dos quais se constituíram.
35. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 149 e 150.
150 Direito Cívii - "-1oi. 12 , Luciano Figueiredo e Roberro figueiredo m ~ Propriedade
C9.p. 151

que sofreu decréscimo, dentro de um prazo decadencial de um ano. este, até que se prove o contrário (art. i.253 do CC). Esta presunção,
Caso não exista indenização, poderá o proprietário exigir a terra de todavia, não é absoluta (jure et de jure), mas, sim, relativa (juris tan-
volta (CC, art. 1251 e art. 19 do Código das Águas). tum), admitindo prova em contrário.
d) Acessão por áílveio aband<0rua.olo o afastamento das presunções ocorrem na forma do art. 2.254 e
seguinte do Código Civil, sendo, nas palavras de CARLOS RoBERTO GoNÇAL-
Entende-se por álveo a linha que divide o meio do rio. o álveo vEs38, as seguintes:
abandonado se concretizará quando o rio secar.
a) Dono do solo que edifica ou planta em terreno próprio com se-
. lntere~sante notar que o Código das Águas, em seu art. 9º, con-
mentes ou materiais alheios;
ceitua o alveo como sendo a superfície que as águas cobrem sem
transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto, ou, "Em b) Dono das sementes ou materiais que planta ou edi"fica em terre-
~utras palavras, o álveo abandonado vem a ser o rio ou a corrente de no alheio;
agua que seca; o rio que desaparece", nas palavras .de FlÃv10 TARrucE3 6 •
e) Terceiro que planta ou sementes e materiais alheios em terreno
Segundo o art. 1.252 do Código Civil, o álveo abandonado de cor- alheio.
rente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens sem
que. tenham inrlPni7::ir::'ir. ""' r1 .... n.-..~ .-1~~ +------- - . . : A solução a estas questões está intimamente ligada à eticidade
···-·- ··--.,---~ ~~ ~.., .. v.., '-'v" tc11 c11u:::. por onae as aguas
abrirem novo curso. possessória; leia-se: boa-fé ou má-fé.
O proprietário que venha a semear, plantar ou edificar com se-
~ IE filii:diloira.·:cüa iJllO'{l)'lfa? .. · •· ·· • . . ·. ·.• , •· • .. · • .. . · mentes, plantas ou materiais alheios, adquirirá a propriedade des-
~111. prO~a •. de.. ~o.ric0rso-• p~ra procl1ra9;ofciaj~epú[)lica (PGR), anQ de· tes, ficando obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por
2
Qu, foi cqns1derada e<:Jrrf:ta ª.seguinte assE;rtiva: UA àcessãq •f:iatl.Jràl perdas e danos se agiu de má-fé. Isto, porque, em sendo dono do
por abandono de. álveo de ·umaçórrehte:.6correquandó Ürn ríb ~e~a ()U principal (terreno) o será dos acessórios (plantações e construções).
se desvia errfdecon:ênciá de úmferiômenq da· riati:Jreza". ··. · ··.·•··· · ·· · Com efeito, solução diversa seria antieconômica e sem respaldo so-
cial. Esta é a inteligência do art. i.254 do Código Civil.
e) Acessãc· P<Clll" p~arntações e COílstrnções (aicessõ12s iHilcla.nstriaãs)
Ademais, o terceiro que plantou ou edificou em terreno alhei-
São hipóteses de acessões artificiais, pois decorrentes da mão ro, igualmente, perderá as sementes e edificações, sendo que, se
humana. C?mo afirmado por MARIA HELENA D1N1z 37 "exigem um compor- procedeu de boa-ffê, terá direito à indenização. Caso, porém, tenha
:am:mo arivo do homem, incluindo as semeaduras, plantações e cons- procedido de má-fé, o proprietário terá a opção de obrigá-lo a repor
iruçoes de obras". a coisa ao seu estado anterior, ou deixar que permaneça em seu
benefício, sem indenização (art. i.255 do Código Civil).
Tr~ta-se, como já visto, de uma forma origüHiJal de aquisição da
?r~pnedade. Acabam por integrar o conceito de bem naturalmente ~ IE Uila ll:iio1ra rila IPD«tllwa?
imovel, nas pegadas do art. 79 do CC, ao entender como tal "o solo e
A banca _examinadora FMP, no concurso Car't<)rio TJ-MT, ano de 2014;
tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente".
considerou incorreta a seguinte ass~rtiva: '~Aquele que ,sémeia, pli:lnta
Logo, a regra geral é que tais plantações e construções perten- ou edifica 'ern terreno alheio perde, em proyeito dó proprietádo; as se~
cem ao proprietário do imóvel, sendo presumidamente feitas por mentes,. plantàs. e· construçoes; ·mas será,·. necessi.íHae invciriavelménté;
indenizado pelo preÇb de cÚ5t() das acessÕ~s;" , . . . . .. . . .. . .

36. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013 , p.
152 .
37. Dl~I~ M"._l"ia Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 24a
Ed1çao. Sao Paulo: Saraiva, 2 , p. . 009 337 38. Op. cit., p. 318.
152 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. Ili • Propriedade 153

Tal regra, porém, sobre uma importante exceção, intitulada de te. Càso haja má-fé, será obrigado a demolir a construção, pagando
acessão invertida OBJ inversa, prevista no parágrafo único do art.
as perdas e danos apurados em dobro (art. i.259 do Código Civil).
i.255 do CC. Trata-se de uma inovação do atual Código Civil. Nessa
senda, quando a construção ou plantação exceder, consideravelmen-
te, o valor do terreno, e em estando o autor da plantação ou cons-
trução de boa-fé, este irá adquirir a propriedade do solo, mediante
o pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver
acordo, a ser paga ao proprietário do terreno. Aqui o bem acessório
(plantação ou construção), por ter um valor monetário maior, passa-
rá a ser considerado principal, havendo inversão da regra.
Registra-se que se tanto o proprietário como o dono das semen-
tes e materiais houver agido de má-fé, aquele (proprietário) adqui-
rirá as sementes, plantas e construções, sendo obrigado a ressarcir
o valor das acessões (art. i.256 do Código Civil). Outrossim, presu-
me-se a má-fé caso o proprietário tenha presenciado a semeadura
e edificação e nada tenha dito.
Os mesmos critérios aqui lançados serão aplicados quando ter-
ceiro utilizar-se de sementes ou materiais alheios para semear ou·
edificar em terreno alheio. O proprietário dos solos as adquirirá e 0
terceiro será reembolsado ou pelos donos das sementes ou mate-
riais e, em sendo impossível por este, pelo proprietário.
Com o escopo de aliar os interesses privados aos sociais, inova
a legislação atual regulando, em dois artigos (1.258 e i.259) conflitos 8.2. AqtUJisição pela UJsm:apião dle !Bem ~móvel
de vizinhança por invasão de propriedade. É curioso que a primeira dúvida que surge na cabeça do opera-
Seguindo nas inovações da legislação pretérita, infere-se a novel dor do direito é se o correto seria falar na usucapião ou no usuca-
redação do art. 1.258 do Código Civil, segundo a qual se a construrão pião. Afinal é a usucapião ou é o usucapião?
feita de boa-fé, em solo próprio, invadir solo alheio em propor~ão Ulsucalf.lião constitui instituto sedimentado pelo Corpus /uris Civilis
mão superior à vigésima parte deste, adquire o co111s1l:rn1tor dle boa-fé de Justiniano. Etimologicamente significa a cGpio ou capicm.is (toma-
a propriedade da parte do solo invadido, caso o valor da construção da, aquisição, ocupação), através do usu (uso). Trata-se de expres-
exceda ao da parte invadida. Para tanto, porém, haverá de indeni- são no feminino a significar a ocupação da coisa através do seu uso.
zar o proprietário do imóvel sobre o valor da terra perdida aliado Exatamente por isto é que a expressão é consagrada no gênero fe-
a desvalorização da área remanescente. Destarte, caso a aludida minino, como consta na Lei 6.969/81, no Estatuto das Cidades (Lei
construção tenha sido feita de má-fé, o construtor haverá de pagar l0.257/2001), no Código Civil de 2002 39, no Direito Francês, Espanhol,
o décn.ip!o do valor das perdas e danos anunciados.
Outrossim, em sendo a dita invasão superior à vigésima parte do
terreno .e em estando o ccmstruntor de bioa-fé, adquirirá a proprieda- 39. Neste sentido, lhering, Lafayette, Carvalho de Mendonça, Orlando Gomes, Pontes
de do terreno invadido desde que indenize o valor do terreno per- de Miranda e Adroaldo Furtado Fabrício. Pensam de maneira contrária (no mas-
dido pelo proprietário, as perdas e danos que a invasão acrescer à culino) Ruy Barbosa, responsável pela alteração para este gênero do art. 550 do
Código de 1916, Limongi França, Serpa Lopes, Washington de Barros Monteiro e
construção, mais a área perdida e a desvalorização da remanescen- Caio Mário da Silva Pereira.
154 Dir~irn Civil - Vol. 22 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. Ili , Propriedade 155

Italiano e lnglês4º. Malgrado, porém, sua consagração feminina, 0 uso através da posse mansa e pacífica de um determinado bem, com
no masculino também é deveras corriqueiro. animus domini e desde que seja quitado o tributo de transmissão.
Tecnicamente, trata-se de uma foirma orig!!ílárrra de aqil.llisição da ocorre mediante o ajuizamento de ação, cujo pedido é basicamente
propriedade, a qual poderá dizer respeito aos bens imóveis e mó-
declaratório da propriedade.
veis, bem como aos Direitos Reais sobre Coisa Alheia, como 0 usufru- Estudando a usucapião pela ótica do diálogo das fontes, perce-
to, a servidão, a enfiteuse e a superfície ... be-se ser um instituto que dialoga com a teoria olo fat•o cn1r1sl!JJmaido,
Registra-se que como forma origilílária ele aqil.llisição proprietária enxergando o passar do tem!)iQJ como um fato jil.llrf(l]nw raatl!JJra~ ordi-
a decisão será declaratória, pois apenas declarará a aquisição pro- nário, capaz de ocasionar aquisições jurídicas proprietárias (prescri-
prietária pelo passar do tempo, e derrubará tal decisão quaisquer ção aiq1UJisntiva).
eventuais ônus preteritamente constituídos sobre o bem. Mas a usucapião é sinônimo de prescrüçãc al(lil.llfisi11:iva?

· t>.. co~((;jáse~osi~io!]~~ ô·§~~~fi~~Ot~ãllli~-@k'ai~~:]~~~~~~é6;·~~-~1tê~~? · Para o doutrinador ADROALDO FURTADO FABRíc10, a usucapião e a pres-
. (JSUCAPIAO; ~R~~CRIÇ.i\O}fou1slf1vÂt:: . ·.· .··. - . . ' • ' .. / . + ..... crição consistem em institutos que merecem um tratamento unitário,
porquanto sua origem histórica. Explica o referido Professor:
A aproximação que se costuma fazer entre esses dois insti-
tutos, a ponto de se considerar aquela como espécie desta.
tem uma justificação histórica bem conhecida: Justiniano, em
sua codificação, reuniu-os sob um só título, embora o direi-
to romano anterior os tratasse separada e diversamente.
Contudo, essa aproximação não foi causal nem arbitrária,
pois em verdade as duas instituições possuem extensas e
: ... ;:_;;,
..
evidentes áreas de contato, a justificar o tratamento unitá-
1> Ata!ílçãoÊ .. · . •·· ·• . · rio que também lhes deram amplos setores da doutrina e
·.· ~_ãf'. àpeha_s._a··. prop~i~ºªB§,·••&~s t~~·~~w-~~d~~f(j~ ~it~Jt?~ ;~~;~'..ri~cl;~ · algumas legislações mais recentes 4'.
rao ser ob1ew·da. ~suc;ap1ao~ a exe.rnpJo·da e~fiteuse,da, servidão de Interessante pontuar que, originariamente (Roma Antiga), o ter-

f~gf;1WifS~~f~1~i1?,r~~l~i~~~~l~~~:~1i~lº;.~:
mo prescrição fora usado especificadamente para a extinção das
ações reivindicatórias pela duração da posse: praescriptio longissimi
temporis. Era utilizada para o fim da extinção da propriedade diante
portância prática dá Súmula 193 âo STJ.·· · ·· ·....·... · ···· · · ·-· · ·· ·. ··· ·' do tempo. Já a praescriptio /ongi temporis era utilizada para significar
a aquisição da propriedade pelo decurso do tempo.
Neste momento, haja vista o recorte didático realizado, será tra- Como visto, em Roma já se utilizavam dois institutos que pos-
tada da usucapião de bens imóveis, sendo, posteriormente, estuda- suíam em comum a noção da relevância do tempo para o direito
da a usucapião dos móveis. No que tange a usucapião sobre direitos diante da inércia contínua do seu titular. A prescrição extintiva pos-
reais sobre coisa alheia, a mesma será visitada no específico capítulo suía caráter geral. A aquisitiva de domínio, específica, denominava-
desta obra dedicado a este tema. -se usucapião.
Pois bem. Tecnicamente a usucapião consiste em um moialo ori'°"i- Esta ideia se manteve na idade média e refletiu na elaboração
nário de a<QJl!Jlisição ola propriedade. Dar-se-á pelo passar do tem;o, do Código Civil francês. Usucapião e prescrição eram disciplinadas de

40. carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil !Brasileiro, volume 5 - Direito das Coisa " 41. Comentários ao Código de Processo Civil, VIII volume, 2" edição, Rio de Janeiro:
. - s-ao pau 1o: sara1va.
Ed 1çao. . 2010. p. 259. s. 5
Forense. 1984, p. 502.
156 Direito Civil - Vai. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. m• Propriedade 157

maneira unitária. A distinção residia apenas no fato daquela (usuca- E um bem condominial? E um bem integrante cle um espólio? Po-
pião) se referir à pretensão aquisitiva da propriedade, enquanto que
deriam ser usucapidos?
esta (prescrição genérica), na via extintiva ou liberatória da mesma.
É forte o entendimento no sentido de que bens em coilldomúnio
Registrn-se que a linha de pensamento em questão serve de guia
iim:livisível, assim como be111:s de 1.Bm e:spó!io, não podem ser objeto
para vários ordenamentos jurídicos, a exemplo do Francês (arts.
da usucapião enquanto se encontrarem nesta situação jurídica. Isto,
2.219 a 2.281) e do Espanhol (arts. i.930 a i.975).
porque, o estado de indivisão afasta a posse exclusiva sobre to~o o
No Brasil, porém, não foi esta a opção legislativa. Assim, compul- bem, sendo juridicamente impossível a usucapião em face de area
sando o Código Civil nacional, infere-se que este trata da prescrição incerta. Assim, somente se um condômino ou herdeiro se tornasse
extintiva - denominada, simplesmente, de prescrição - na sua Parte possuidor, com exclusividade, de toda a área, afastando os demais
Geral. Já a usucapião é regulada no capítulo dedicado aos Direitos e preenchendo os requisitos necessários, é que se estaria diante de
Reais, momento em que o legislador sequer faz menção à expressão uma usucapião nestes casos.
prescrição aquisitiva.
Voltando os olhos à usucapião, infere-se que genericamente são
três os seus req1.1isitos gerais e cumulativos:
a) Bem passível de ser usucapido (Monieic!lacle ela Coisa);
b) · Posse mansa e pacífica com animus domini (IPcsse Quaiificada);
c) O passar do tempo (Lapso 1emporaO.
Excepcionalmente, porém, será possível usucapir bem colflldomü-
nial em sit1.1ações de copropriedade. A princípio a copropriedade
não admite a usucapião por conta do caráter pro indiviso de quem
possui fração ideal. Contudo, acaso se estabeleça posse com exclusi-
vidade, alijando os demais, será possível (STJ, REsp. 10.978/RJ).

Sendo assim, a primeira premissa para a usucapião é a percep-


ção se o bem é passível de ser usucapido. Assim, surge a seguinte
dúvida: será que todo bem é passível de usucapião?
Seguramente que a resposta é negativa.
Inicialmente recorda-se que as terras pafüiicas, em tese, não po-
derão ser usucapidas, como bem pontuam o art. 102 do Código Civil
e a Súmula 340 da. SurREMo TRIBUNAL FEDERAL.
ouanto ao ~em de família, a jurisprudência admite a usucapião
Malgrado esta premissa, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RESp. 154.123/ (STJ,-REsp. 274.108/SP). A jurisprudência também já admitiu a supres-
PE e 575,.572/RS) vem entendendo pelo cabimento da usucapião de sio em situações nas quais a usucapião é incabível, havendo a su-
enfiteuse sobre terras públicas. Que fique claro: a usucapião não pressão do direito daquele que não está a exercitar a posse do bem
será sobre a propriedade, mas sim sobre a enfiteuse (direito real (supressio) e o surgimento do direito do outro que está a utilizar-se
na coisa alheia).
da área (surrectio) (STJ, REsp. 214.680/SP).
158
Vifeh:o Civii - \fci. :::.::: ~ Lucinno Figueiredo e r<oberro Figueiredo
159

~ E Ulla Ui!ICll!';;J dla fPllrlDVa'i' E seria possível a soma olas p1Gsses na usucapião?
No concurso P?ra [lrtfrnot~r
Público. do. Estacjodo Espfrito no Sa~to, A resposta é positiva. A s'.:ima alas posses para fins de usucapião,
ano de 2010; prova do CESPE, resfou cqnsiderada incorreta a seguinte seja inter vivos (compra da posse, acessio possessionis),. seja caus?
a
assertiva: "De acordo com Ji:Irispn:idência. dominante; não é póssí~el
mortis (herança, sucessio possessionis), é plenamente acerta e passi-
usucapião .voluf1tária de.bem de.fam(lia".
vei no ordenamento jurídico nacional (arts. i243 do CC).
Uma vez verificado que o bem é passível de usucapião, há de ser
perquirido o segundo requisito: posse mallilsa e padfü::a com allilfmiJls
> !E ll1li21 Ui!Oll"aJ <tJ!a .!PJ1i"OV8°?
dominá. NO ccincurso.parél Defensor Pú~H.cô clb Mato Grosso do Sul,. realizado
pélp VÜl\l~SP'. em2014, restou considera eomo correta a ~eguinte élSsér-
Recorda FLÃv10 TARTUCE 42 que a posse ac/ usucapionem ou usucapível tiva: "Na usucapíão éxtraórdinária, para, fins .d~. cqJJtagem do prazo,
tem qualidades jurídicas distintas das demais. Isto, porque, traduz adrnite.:si? que o possuidor ~cresc~nteA>~ua. po~se: a d,os seus anteces-
uma posse especial, a qual exige a intenção de ser dono - animus do- .: sores~des0e
.;: , '.:', .:. :,.,. ·..
__
que sejam
... -.·...,
•' . ..
coritínuas.·e
" . .
pacíficas".
.· - ·.... .
· . ·.
. . :•.'

mini. Ademais, necessita ser ma!rilsa, padlfka, corni:frma e dii.Brai010111rn.


Sendo a usucapião uma prescrição aquisitiva da propriedade,.
pode-se afirmar que "o usucapiente não adquire a alguém.: simples-
meníe adquire"4'.

Como é sabido, a usucapião costuma ser denominada também


de prescrnção aqH.11nsnll:nva. São tantas as semelhanças com o instituto
da prescrição extintiva que o art. i.244 do cc estende ao possuidor
as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição "as
quais também se aplicam à usucapião". Excepciona-se aqui a possi-
bilidade de usucapião entre cônjuges (Art. 1.240-A do CC), ante a
impossibilidade do curso da prescrição (art. 197, l do CC), tema que
será visto adiante ao tratarmos da usucapião por abandono de lar.
. Perceba que nas causas imü='Je{fü:ilvas o prazo sequer começa a o último requisito genérico para a aquisição proprietária pela usu-
flu~r para o fim da usucapião. Já as causas SllflSU-Jleililsilvas são responsá- capião é o passar cJ,o temroii0. Este, segundo parâmetros legislativos, irá
veis por paralisar o prazo já em curso. Cessada a causa suspensiva,
variar de modalidade para modalidade, sendo possível, até mesmo,
este prazo, antes paralisado e sobrestado, volta a ser contado, jus- sua eventual iedução em virtude de justo título, boa-fé e função social.
tamente de onde parou. Já as causas imernnpni:nvas são aque!as que
destroem a contagem inicialmente realizada, recomeçando-se "do :> A"il:·s~çâío! :·
zero" um novo cômputo. Todas são hipóteses taxativas previstas em Recorda-se,. ainda, que "A usucapião. pode ser arguida em. d.efi=~a'~ .(s~­
lei. Esta disciplina se aplicará à usucapião também""· muia 23z, STF), .sendo certo que "O possuidor deyeser citado, pes:So(]/-
merite; pai:á a: ação dé usurnpfão'~ (súm1.!léJ. 263~ Sif), como tarn.'?éíll. fj!J.e
"O confínanté. c~db devesêrdtado/pessoalmente; para; .aaçãó de·11,s11cac
42. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: IVlétodo, 2013, p. 15 2. ·piiJô!!'.~.·.rs. ci.•. :u.J~.··•.··.3. ;9'1.~.· ...SJ.F.••.. .i•.•.·•.·.·. .:-:· .. · . ·... '. · ·; .' /. ,;e>:·::~ •, ·:. :.:. ..~.::· • '.:.> ....:. ·•~·-'•··· ····-· ··'·: :.:
;-•" ..·,.,,_'··-·' :..·-·', ••~ ,', •; "' :.;·:.;:: ~:.,;.o~>~::.:~L.:..: ::.· ;:~<.·:.:~.~~:::~:-:·L:::;" L:~:Lj~?: .,
!'.i'i.

43. Adroaldo Furtado Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil VIII volume \:
2• edição, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 503. ' '
44. Para aprofundamento do tema causas impeditivas, suspensivas e interruptivas
da prescrição, sugere-se a consulta do Capítulo intitulado de Prescrição e Deca-
dência na Parte Geral (Vol. X).
160 Direito Civil VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. !li • Propriedade 161

Contudo este prazo de 15 (quinze) anos poderá ser reduzido


para 10 (dez), acaso seja constada a posse trnba861.o, a qual consiste
na moradia habitual ou obras ou serviços de caráter produtivo rea-
lizadas no bem. Verifica-se, por conseguinte, a função social como
notícia apta à redução do prazo de usucapião, consoante a redação
do parágrafo único do art. i.238 do Código Civil.
Nesta ótica, sustenta FLÃv10 TARrucE45 que o preceito em destaque
apresenta duas modalidades de usucapião extraordinária: (i) a reg1J1-
lar oll.!I reom1J1m, prevista na cabeça do dispositivo e (ii) a dlereorre!lil'te
É justamente por conta desta variação do tempo que surcrem as da posse-traballhio, prevista no parágrafo único.
modalidades de usucapião, as quais passam a ser enfrentad~s. !re-
mos iniciar com as modalidades regulares de usucapião (extraordi- ? IE !iila llâ«:D~a da pll"orva? .
nária e ordinária) passando, posteriormente, ao enfrentamento das Próva: fó::: '- 2015 ...: 'tH:;O '-lliiz Subs.tiimo
modalidades especiais (urbana, rural, indígena, administrativa ...). p()r io. a~~s,. ~em interrup2ão.: nem:~Oposiç~o.! Fá.bi.QJiQ.ssulúi cpílló.se~,;
bem imóvel IJO ·qual,es~âbele,f.e,u sUa.r[i()íadia.habitUál, p9~eqd'9:.•. /
a) Ulsucapião extrao1n:fü11ária (art. ll.238, CC)
a) oe~~is d~ mai~ ci~co,~ra<ls ~eq.uerer a,~ jÚiz que declare adqÚitid·a •
Trata-se de espécie de usucapião que i1111clepe1111de de tíl:ll.!lio ou de a propr:iedadedó bem, indeper:identemeote de justo. títulb ~ boa~fé., .· .
boa-fé, contentando-se com o mero dlerea.nrso do prazo, em regra, b) réquere,r ao ji.Jiz qu~ con~tlJdg. d:esdf! logo, en) sevú;;i,Y:q~'.. ?.:prçip~i~f

~:;~:~·::~~;i.i!~~;;r~~~i~!1&Jl~r~~;~t~~~,~i'~~~.'':.;
de 15 (qll!lill1lze) a1111os, na forma do caput do art. i.238 do Código Civil.

f~ç~~~~,~~~~,j~~~~-f if~i~~~J 45. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 266.
162 L'ino!'" Civi' - \foi. "2 , Luciono Figuein:c/o e Roberto Figueiredo Jó3

d) requerer ao juiz que declar:e desde logo adquirida a propriedade dois anos ao novo prazo, nos dois anos após a. entrada
do. bem, indepel'ldentemente de justo título e boa:-fé. ern vigor do Código de 2002. 3. A citação .realiza:da em
e) requ~[eraofuiz que constituat=tn sêu,favo~;a p~·ftirdo tf.ânshóerri' .· ação possessória, extinta sem réso!üção de. mérito; i:ião
julgado da sentença, a propriedade cio· bem, independentemente d~ tem o condão de interromper o prazo da prescriçãoaqui-
justo tít.ulO e boa-fé. · • · . · .·... · · sitiva 4. É plenamente possível o recc:iilhecirnento do usu-
capião quando o prazo exigido por lei se exauriu no curso
cci6ár1fo; ti' do. processo, por força do. art. 462 cio CPC, q!Jé priyilegia o
estado atual em. que se enrnn~ram. as coisas; evitandq,s~
Ocorrendo a usucap1ao extraordinária, a anterior matrícula do
provimento judiciai de procedêndél .quando já pere.ceu o .
imóvel é arquivada, sem qualquer tipo de sucessão da titularidade.
dir~itodo •.. autor. ó.u •.. de. .improcetlênciérquálid.b o .cifrei~()
Isto, porque, a usucapião é can.nsa oirigiflilária de aquisição livre e pleitea:dc:l' 11a iniciá!; i:J~linéâdc;>• peia,causa petendr qarra~.
desembaraçada da propriedade, de modo que há uma quebra na ·da, é·. reforçado por fatos ~upérveíli~r,ii~:S>REsp•ü)~8:08?;
cadeia sucessória da matrícula. rel.J\/li~. Luís F. saromão; 2.z;rn. 4ar.
(lnfo 4zi). · ··
Destrate, é plenamente possível que uma pessoa adquira a pro-
priedade pela usucapião extraordinária de mais de um bem, inde-
pendentemente da área, desde que preencha os reauisitos a<:ima
Mesta rnüdaildade cie usucapião exige-se i:amo o jl!.!ls·w tÍitil.llÜO,
identificados. ·
como a bioa-fié, sendo ambos requisitos específicos. E)(atamente por
Pergunta interessante diz respeito à contagem de prazos da usu- isto que o üa[p>Sll) temlf}l1orau é me!íloll", vairia!ílido emrr-e rn (dez) OQ.J :S
capião extraordinária caso o cômputo tenha começado à época do (1cl111co) arruos.
Código Civil anterior e adentre o vigente. Como proceder?
Acaso haja apenas o justo título e a boa-fé, o prazo será de
Deve-se estar atento à regra de transição prevista no art 2.029 10 (dez) anos. Todavia, o prazo será de 5 (cinco) anos se o imóvel
do Código Civil: "até dois anos após a entrada em vigor deste Código, houver sido adquirido onerosamente, com base em registro poste-
~s prazos estabelecidos no parágrafo único do art. I.238 e no parágrafo riormente cancelado, e os possuidores tiverem estabelecido mora-
umco do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o dia ou realizado investimentos sociais e econômicos. Mais uma vez
tempo transcorrido na vigência do anterior; Lei n. 3.071, de l de janei- infere-se a posse- tmlbaUiluD, decorrente da função social, como fator
ro de 1916". Diga-se que esta regra aplicar-se-á, inclusive, na desa- redutor do prazo 46 •
propriação judicial indireta (art. 1.228, parágrafos quarto e quinto),
como bem posto no art. 2.030 do Código Civil. Mas o que seria o j!!.!lst'D itÚíi:!!.!IÜo?
Segundo a doutrina majoritária, na forma do Enunciado 86 do
r:- <C<D>mojá se rr::icsüdie;unoil.l o S1JJJ1PérrürcwT~n~ll.!lHi1ali tdle Ju.nsil:âç:E! sl.'.!lib!i"e c-1~ema:? "A expressão justo título contida nos arts. 1.242
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL,
Usucapião. Prescrição~ e 1.260 do cc abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a
i. Ao. us~cai:iião extraordinarib .qualificado p~fa ~·f.;()s~e­ transferir a propriedade, independentemente de registro".
-tra:balho", previsto no art. 1.238, § unic(), d•o tc/2à02,. à
regra. de. transição aplic~vel .não é a: .ii1sculpidá no arL l> rComD o Sl!1l!j:liefi·rroli'.1"fi'jib!LlJüiiiall «Jie ,31I,g5;fü;ajá 1.dled\Dlã1w a i!'jlUlesà:ãi:o?

. ;.• l~~;!~ll~lílll,ilf!lt~tl~ 1
No REsp. 271.204:/GO~ a 4ª Turma afirmou que ·~a, jurispru~êr:icia. do STJ
reconhece comájúsio título hábil a d.emonstràr a pàssé o iqsth.Jmentó:pdr~ · ·
ticular de.compmmisso cté compra• e venda";·aplitancl<~ própria Súmula a
84 para reconhecer a usucapião no caso contreto,ali debatido. Portán~

.. a. fópJJufa
. '
de
'
transiçãq,.
. . ··'
segundc>ia
,· .·- '
qÜiÍ.ts~rã'oátreieictOs
-: . .. · . ·--·:· .· .....
·;_·'.'.:' .. . ,
46. TARTUCE, Flávio. mreitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 165.
164 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. iil • Propriedade 165

A fim de assegurar o dlnrehto c«:mstnímdom•I à iiiiloraciia, a Consti-


tuição regulou sobre a usucapião rural em seu art. 191, verberando
que "aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de
, Da mesma forma ocorrida com a usucapião e)<traordinária, é pos- terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a
sn~~! qll.!e u~a pessoa adquira a propriedade pela 11.!SUJicapião orcii- produtiva por seu trabalho ou de sua famma, tendo nela sua moradia,
111araa de mans de um bem, indepe!f"llir.h:mtemem:e da área, desde que adquirir-lhe-á a propriedade".
preencha os requisitos acima identificados.

Seguindo os passos da Constituição Federal, o Código Civil regu-


lou a matéria de forma inédita, especificamente no seu art. i.239,
ao afirmar que há incidência da usucapião agrícola desde que o
pleiteante "não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em
zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua faml1ia, tendo nela sua moradia".
Da leitura dos dispositivos legais, infere-se que esta modalida-
de especial de usucapião trás requisitos específicos. Assim, além do
ineditismo da propriedade - é imprescindível que o postulante não
seja dono de imóvel algum - também é necessário o decurso ele
dnco anos, de maneira ininterrll.!pta e sem oposição, ou seja, mansa
Pois bem. Vencidas as modalidades regulares de usucapião, pas- e padfü:amente, com cmâml.!ls domini. Destarte, é igualmente funda-
ª-
sarem_:is enfrent~r é?~s _espedans. Estas se dão em favor de pessoas mental que a área não seja s1LDperãor a cinquenta hectares e que
que nao sao propnetanas de nenhum outro imóvel, sendo dotadas a propriedade se torne produtiva ou, não sendo assim, que seja
de ampla função social e buscando sua primeira moradia. serão es- utilizada como moradia.
tudados dois tipos de usucapião especial (rural e urbano). Sendo assim, sedimenta a doutrina que "Quando a posse ocorre
e) Usm:apião espedai niraíl, agrária, Pro-iLaDJoire OILD !Rústico (art. sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela
l.239, ((; art. 191, Cf/88 e l.en 6.969/8141) via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do
que se quer usucapir" (ENUNCIADO 313, CJF /STJ).

47. Equivocadame~t~, o art. 2° da Lei 6.969/B1 admitiu a usucapião sobre terras De acordo com o ENUNCIADO 312 Do CJF/STJ "observado o teto constitucio-
d~voluta_s (~:p.ec1es de propriedade pública). Contudo, a jurisprudência e a dou- nal, a fixação da área máxima para fins de usucapião especial rural leva-
trina ma1ontanas e pacíficas jamais admitiram esta prática. rá em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada".
1
1

J
166
êlireirn Clvii - 'foi. 22 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
"!67

Ademais, atento à função social, verbera o Enunciado 594 do CoN-


ser possível adquirir a propriedade de área menor
SELHo DA Jusr1ÇA FEDERAL
cinco anos ininterruptamente e sem opos1çao, utiliza.Rd?-~ para sua
do que o módulo rural estabelecido para a região, por meio da usuca- moradia ou de sua família, desde. que não seja prc:>pne}~rm d~ oytro
pião especial rural.
imóvel urbano ou rural; e condicionado o tamanho max1mo da area
Percebe-se que nesta modalidade de usucapião, tanto o Texto urbana usucapível de:
Constitucional como o Código Civil não exigem a presença do justo a) Duzentos e cinquenta metros quadrados:
título, muito menos da boa-fé. b)Duzentos e vinte e cinco metros quadra,dos.
. . ;,.-. .. :
'·..
8 e) Trezentos metros quadrados,
Adverte FtAv10 lARTUCE" que o art. 3ª da Lei Federal na 6.969/81 veda
a usucapião agrária para áreas indispensáveis à segurança nacional, d) Duzentos metrns quadrados.
assim como para terias habitadas por silvícolas e, finalmente, em CatiaHto: a
áreas de interesse ecológicos, tais como as reservas florestais, bioló-
gicas, os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declara-
· ·
Prova: fÇC '"'' 2012 - ·· ·· · ;.,· :~ .·
TRIE~CIE ... Aria!&s~a jU':'!CI~ ~IQ ~x '°ª Adminisfra~iva
• [':'.' :' ' < ;

dos pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a prefe- A respeito da aqúlsiça? da P[Oprieqa~e i~óyel'. ~q.nsi~-~re: ···.·. ·.. ; .· ..· .· •·
rência para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente. 1 Àquele que
possuir, ·.éoma
s0a/áre·a 1,1r.balla.:de a,té250 rn\ pc,i~• cm~()·
~nós ininterruptaiTlent~ e sem oposjÇãÇl, utilizando~apára :!Jª m:°rad1<1_
~ · Ail:·slíllÇ@fog

Recordé.s~·qqe "A presença .dq unmo QUclf: .ciuq/ql1etc:Ie.'seús enies,nâ


ârie~!r~~·~:a;::;;~t .~~~~f'Ji2:Ht Í,d~,:1'º·.d•~d•. q~e ' ' 0 .':'ª
11 •. Aqut;leque, p.or qui[l;Ze anos, sem interr,l1pç~9, nem ?P1J~1çao,.pqs, •.
prn,
ação de usacapiêío especíaL não afasta a compt:Nncia do fori:J dç1c~itúaçtio.
do imc)ve/" (STJ, súniMi~ J.i)( ··· · · · • ·. ·· ·· · · · · • · · · · · · suir como seu. um imóvel, adqüire-lhe él prqpn~da_d~, t~depencl(;n~e,

[~~í~ij[{}1!~1]~~1i:::ü~~~t~~~~~~~~~ft~~l~~~!
d) Us11.1capiã urbano 011.1 íPro-Mise;ro (art. l.240, CC; art. 183, C'f/88 e
0
()

arts. 9° e rn do lEstaít!Liil:o das Cidatdles - !Leu federail i'l. lf}J.257/01,


ou.n seja: individua/ mn coletiva):
A usucapião urbana nada mais é do que a aplicação da modali- pOsSe di~étà~ sobréirriÓVel Ufbct[lOde ~ate}5?,~} C~Ja pr9yne~fd~ di:_•
dade ;ural, com suas respetivas adaptações, às áreas urbanas, à luz vida com ex"cônjugecj.u~ abandonou() lar, ut11izan~o~o ~ª'.él,SUC\,~~r~
ela função social da propriedade. O escopo, em última análise, é a dia;· adquirir-lhe"á odo~ínfoJntegra1,9esde qu.e 11ªº'.~í::Jél propq~t~qo
conferência de primeira moradia àquele que não é proprietário de de outrnimóvel urbano. · - ~ ·.·. ·. .•·· ··· ·.·. > .
nenhum outro imóvel. De ac~~db com o cÓctigo Civilbrasileírn, está correto o q!Jese fflrma.
APEl\iAS. em: ..
Eis o conteúdo do art. 183 da CF: "Aquele que possuir como sua
área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco a) li e Ili.
anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia b) li, Ili e IV.
ou de sua famOia, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprie- e) 1 e IV.
tário de outro imóvel urbano ou rural". d) 1, li e Ili.
e) 1 e li.

·icr~~;-~fú~~~~;~l~f~~.~~~~i~~j~~~~~M~~~~~~~~~r caminhando na toada do Texto Maior, outros dois dispositivo:


Gabarito:. e.

infraconstitucionais repetem o preceito constitucional, o qual est~


48. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 267. presente tanto no Código Civil (art. i.240), como no Estatuto das Ci-
dades (Lei Federal na 20257/01, art. 9a).
168 Direito Civil - Vol. 22 • Luciano figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. lil • Propriedade 169

Infere-se pelos comandos legislativos que ante ao escopo de con- Interessante notar que o direito à aquisição da'meação não será
ferência da primeira moradia, a área urbana do imóvel é reduzida reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez (§ ia do art. 1240-
sendo de até duzentos e cinquenta metros quadrados, os quais ha~ A, CC).
verão de ser destinados à moradia própria ou de sua família, por
Entre as várias reflexões que se poderia fazer derredor do ins-
aquele que não é proprietário de nenhum outro bem. Outrossim, tituto, tais como a redução significativa do prazo de usucapião para
atento à função social, o prazo é, igualmente, reduzido, sendo exi- apenas dois anos, a legitimidade processual restrita apenas aos ca-
gida posse mansa e pacífica pelo lapso de cinco anos, de forma sais do matrimônio, da união estável ou da união homoafetiva (por
ininterrupta e sem oposição.
analogia), ou mesmo a semelhança com a usucapião constitucional
Mas o que seria a dita área 1U1rba11i1a? urbana, decerto que a mais polêmica está no que concerne ao abaU'l-
dono do lar.
Segundo o ENUNCIADO 85 DA 1JORNADA EM DIREITO CIVIL, "para efeitos do art.
i.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por área urbana o imóvel
Sobre o abandono do lar, a doutrina cível elaborou o ENUNCIADO 595
edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomí-
na VI JORNADA EM DIREITO CIVIL, com o seguinte teor "O requisito abandono
nios edilícios". de lar deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar
como abandono voluntário da posse do imóvel somado à ausência da
Observe-se, de igual sorte, nos termos do ENUNCIADO 314 Do CjF/STJ, tutela da famt1ia, não importando em averiguação da culpa pelo fim do
que "para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins casamento ou da união estável".
de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração
Em sn.nma-síirntese: pela letra fria do instituto, o abandono do lar é
ideal correspondente à área comum".
requisito sem o qual não se poderá admitir a usucapião de meação.
Tal abandono é tático, não demandando análise da culpa.
Avança esta mesma doutrina, agora já cristalizada no ENUNCIADO 500
DA V ]ORNADA EM DIREITO Clv1L, para afirmar expressamente a possibilidade
de incidência da usucapião de meação para casais homoafetivos;
veja: "A modalidade de usucapião prevista no art. 1240-A do Código
Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as
formas de família ou entidades familiares, inclusive as homoafetivas".
o raciocínio, aqui, é clarividente à luz solar, posto que em sendo
o instituto aplicável à união estável (art. 1.240-A do CC), somado ao
fato de que às uniões homoafetivas são aplicadas, por analogia, às
regras da união estável (ADPF 132-RJ), é cristalina à aplicação da nor-
e) Ulsn.nir::apüão de meação Ol!.ll por abaH11do1110 do lar mativa aos casais homoafetivos.
Curioso ainda perceber que a novel redação do art. 1.240-A do
Com o advento da Lei Federal n° 12.424/11, foi acrescido o art.
Código Civil afastou o impedimento e a suspensão do curso de pres-
i.240-A ao Código Civil, com a seguinte redação: "Aquele que exercer, crição aquisitiva entre cônjuges e companheiros, afastando o impe-
por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com dimento do art. 197, 1 do Código Civil para a usucapião e consistindo
exclusividade, sobre imóvel urbano de até 25om 2 (duzentos e cinquenta em uma importante exceção ao art. i.244 do vigente diploma cível.
metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-com-
panheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua 'f) l.llsn.ncapião ill'llcilugel!'lla
famt1ia, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietá- o Código Civil, desde a parte geral, destaca expressamente que
rio de outro imóvel urbano ou rural". a disciplina jurídica envolvendo os índios há de ser regulada por leàs
170 Dir·eíto Civii - \foi. :2 . Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. ili 0
Propriedade lTi

espiedais. É assim, por e)(emplo, no parágrafo único do an. 4º do CC,


quando à capacidade de fato ou de e)(ercício dos índios. domínio da união ocupadas por tribos, _bem c~~o· as já reservada~
pelo Estatuto do índio, na forma do paragrafo urnco do art. 33 da Lei
Nessa esteira, a Lei Federal n° 6.001/73 - Estatuto do Índio - ad- Federal n° 6.001/73.
mite, em seu art. 33, a usucapião tanto para o índio, quanto para
o silvícola (índio sem hábito urbano). Eis o conteúdo normativo: "O g) usn.ncaü'.)iãio al1lmn01istrntilva
índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos conse- Atualmente é possível falar-se de uma nova modalidade de usu-
cutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-ó a capião, a qual se dará de maneira extra~ud!c~al (adr:ninistrativa)'.
propriedade plena".
advinda com o ingresso, no ordenamento JUnd1co nacional, da Lei
Apesar do art. 4º da Lei Federal n° 6.001/73 distinguir os índios iso- Federal no 1i.977/09, por um lado, e, do Novo Código de Processo
lados dos integrados e, finalmente, dos índios em via de integração, Civil, por outro
todos estes podem, em tese, lançar mão da usucapião indígena, a Reza o art. 59 da Lei Federal n° 1i.977/09 que "A legitimação de
qual tem vistas à função social e manutenção da vida humana digna. posse devidamente registrada constitui direito em favor do ~etentor d~
Observe que, pela lei específica, siílvll'coílas são os índios sem há- posse direta para fins de moradia", de forma qu;; o Executivo ???:ra
bli'ii:os u.nãba111os, que vivem nas florestas - aibsoiu.n11:amelílte incapazes, cadastrar moradores não concessionários, foreiros ou propneLanos
sendo os seus atos. sem assistência do órgão tutelar (FUNAl), nulos. de outro imóvel, bem como não beneficiários de legitimação de p_os-
Já os índios integrados são capazes. se anteriormente deferida, para quem estiver na posse do aludido
imóvel por cinco anos.
Interessante observar que a legislação extravagante admite ao
índio procedimento específico para este pleitear sua capacidade Dessa maneira, surge ao titular o direito de requerer, administra-
plena, desde que o requerente cumpra os seguintes requisitos: tivamente, ao Oficial de Registro do Cartório de Imóveis o registro ela
propriedade adquirida por usucapião.
a) idade mínima: 21 (vinte e um) anos;
Ademais disto, o art. i.071 do NCPC acresceu ao Capítulo m, do
b) conhecer a língua portuguesa;
Título v da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros
c) habilitação para o exercício de atividade útil; Públicos), o art. 216-A, para admitir, sem prejuízo da via jurisdicional,
0 pedido rOle r:eco!ílíl'iedmemia exil:ra]ll.!tClnda~ i0le ll.!s~ica_ü'.Jâã.10, processado
d) razoável compreensão dos usos e costumes. diretamente perante o cartório do registro de 1move1s d~ comarca
- ......

~ -A.tral1ilrção! _ . _ , . ·. em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do

~~1~~f1:~~~I~~~~~t~!~:lt~i~\~i~t;!J~~~
interessado, devidamente representado por advogado.
Não há mais dúvida alguma: é possível, no Brasil, o reconhec_i-
mento da l'ISil.lltear.iõão exil:iia]m:illldai Oll.! acJmõ111istra:~õvi0 perante o carto-
rio de registro de imóveis.
Para tanto, o requerente deverá apresentar ata notarial lavrada
A competência. da JÜstiçáfederal;j,n.sculpida 119 art: 109; 'Xi,,·da! cf;setâ••
délirn.itaqa._a :qtlestões~rél.adona.dªs'·à di\lisão•·d~ terrás oua0s efemem:· pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requere,nte : seus
.Jos .•. ~ta.·c:uf~1J.ra'.Jpçlígél1i/11a; fÔt;fria dél 5t1fhp1a 149. ~g§upefi~t.l'r:il:iü[i:áli·. antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias. Al.e_m d1st?, a
,deJµstiÇa>· ·· .... · .: . :.: •. ;, ; . . •.·.· ·•. ·.·•· .. · . · ,· .. · -·.•.·. _:_:::, ... ... .. · norma exige a apresentação de planta e memorial descritivo ass1r:_a-
:..:.~_.·.,.··. :~:~~-~~·· :· ... ·;. "····.;_:_,, .... -·--·-- --·
do por profissional legalmente habilitado, com prova d~ an~taç~o
O fato é que, sendo ou não silvícola, o índio terá a possibilidade de responsabilidade técnica no respectivo conselho de f1scal~za~ao
de manejar uma específica ação de usucapião. Tal forma aquisiti- profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outr.os d1re1tos
va proprietária, todavia, não poderá ter como objeto as terras do registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucap1endo e na
matrícula dos imóveis confinantes.
Cap. m • Propriedade 173
172 Direito Civil - Vol. 12 • LUciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitàr o proced!üme:nr~o


Evidentemente que o aludido requerimento pressupõ.e a inexis-
tência de processo judicial, daí porque será imprescindível demons- de cilu:írvâdla, nos termos desta Lei.
trar isto mediante a juntada de certidões negativas dos distribuido- De igual sorte, é certo que se ao final das diligê~ci~s ª. doc.u~en;
res da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente. ração não estiver em ordem, o oficial de re~is~r~ de 1mov:1s reie1La.ra
0
pedido de usucapião administrativa. A reie1çao do.~ed1do extraiu-
A prova do justo título deverá ser feita, como também deverá o
dicial não impede o ajuizamento de ação de usucap1ao.
autor do pedido carrear documentos que demonstrem a origem, a
continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamen- Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extraju-
to dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel. dicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares d~
direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrt-
De posse de tais documentos, o pedido será autuado pelo regis- cula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes,
trador, prorrogando-se o prazo da pré-notação até o acolhimento por algum dos .entes públicos ou por, algum tercei~o, interessado, o
ou a rejeição do pedido. Se a planta não contiver a assinatura de oficial de registro de imóveis remetera os autos ao iu1zo competente
qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos regis- da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar
trados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na ma- a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.
trícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador
Em arremate, é importante recordar que a usucapião judicial pas-
competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimen-
sou a se submeter ao procedimento comum ordinário no NCPC. Vale
to, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias,
dizer, não mais existe o procedimento especial de usücapião.
interpretado o seu silêncio como discordância.
O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, h) IUlsll.llcapião Coletiva
ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio o fenômeno social das comunidades carentes (também denomi-
do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com nadas de favelas) dá ensejo a situações nas qüals a população de
aviso de recebimento, para que se manifestem em 15 (quinze) dias baixa renda ocupa terrenos de modo desordenado (coletiva), mas
sobre o pedido. Esta providência é essencial, afinal de contas o bem de maneira mansa e pacífica. Sendo assim, em atenção ao direito de
objeto do pedido pode ser público e, como sabemos, bem público moradia (art. 6º, da CF), bem como da função social da propriedade
não pode ser usucapido (CC, art. 102). (art. º, incisos XXII! da CF), necessitou o ordenamento jurídico fazer
5
uma leitura da questão fincada na usucapião.
O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital
em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de ter- Por conta disto, a Lei Federal n° 10.257/01, denominada \Estatu1!:o
ceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em das Cidades, disciplina que as áreas urbanas com mais de duzen:os
15 (quinze) dias. e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de banca
renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem
Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser so- oposição, onde não for possível identificar os terren_os ocupa?os
licitadas ou realizadas diligências pelo ofieial de registro de imóveis. por cada possuidor, são susceptíveis de ~erem usu~a~1~as coletiva-
Transcorrido o prazo das notificações e acaso não haja nenhuma mente, desde que os possuidores não se1am propnetanos de outro
outra pendência de diligências, achando-se em ordem a documenta- imóvel urbano ou rural (art. 10).
ção, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos
reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do
imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial
de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as des-
crições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se
for o caso.
Cay. m" Propriedade 175
Oit2ito Civil - 'i•Ji. J: " Luciano Figueiredo e Roberro Figueiredo

De resto, as deliberações sobre a administração deste condomí-


b) Os ocupantes. da área não prec:isam s.e car;:icterizar corllo çle.J>aixa ·0
íll
serão por maioria absoluta de votos dos condôminos presentes,
.
reada. ·· · · . · obrigando aos demais condôminos, sejam discordantes, seiam au-
. . ' .
e) t cabível sobre áreas rur:ais com mais de 250 mi, desçlé Cjue.indiVi~ sentes (§ 4°, art. 10).
síveis. . .·.· . o caráter coletivo desta ação acarreta um efeito processual im-
d) Só é cabível sobre imóvel ur:bano passível•. de individu(!lização de · portante: o sobrestamento de qualquer outra ação, pe:itó_ria ou ~o~s­
cada lote. · · · · · · · ·
sessória, que venha a ser proposta relativamente ao 1movel obJeLO
e) É cabível sobre área. urbana COfT1mi:!ÍS cie2!;o rn\ · da usucapião (art. 11, Estatuto das Cidades).

Neste caso, o possuidor poderá, para o fim de contar o prazo


exigido por este preceito normativo, acrescentar sua posse à de seu
antecessor, contanto que ambas sejam contínuas(§ 1°, art. 10). Trata-
-se da aplicação da acessio possessionis e sucessio possessionis.
Nessa toada, mediante processo com prolação de sentença (§ 2°,

1
;lllll~if:~~~l~:~::~:"ir~~I~;JJj~~/' í"#~pó,p,lo
art. 10), o Juiz da causa atribuirá lguai íração ideai de terreno a cada
possuidor, independente da dimensão do terreno que cada um ocu-
pe, salvo acordo escrito entre estes coproprietários estabelecendo
frações ideais diversas (§ 3°, art. 10).
f\lessa senda, para a verificação da usucapião coletiva mister que
estejam presentes, tl!lmilJJ~aitnvameU111i:e, os seguintes requisitos:
····.·<·.··. •• ... • ?\ > .,. ••· Cal;làrifo: e

A teor do art. 12, do Estatuto das Cidades, o legiitima1do aitnvo ad


a) Imóvel localizado em área urbana, com posse contínua, mansa e
pacífica (sem oposição), com o animus domini, pelo prazo de, ao causam na IL!lS11.!11Calf)lüâo icoleitiva será:
menos, cinco anos; a) 0 possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou su-
b) Não seja possível averiguar, efetivamente, a específica área de perveniente;
cada possuidor; b) os possuidores em situação jurídica de compasse;
c) Que a posse seja exercitada por famílias carentes, as quais não c) a associação de moradores da comunidade, regularmente c~ns­
são proprietárias de nenhum outro imóvel e com o fim exclusivo tituída, na qualidade de substituto processual, com personalida-
de moradia; de jurídica própria, desde que expressamente autorizada pelos
d) Que cada família tenha sua fração do terreno limitada à 25om 2 associados.
(duzentos e cinquenta metros quadrados). E se alguns dos moradores se recusarem a litigar no polo ativo
Assim, será o Juiz Cível o competente para, r:a forma do § 20 do como litisconsortes necessários?
art. 10 do Estatuto das Cidades, fixar a fração ideal de cada um dos A resposta está no art. 9º do Estatuto: devem ser citados para in-
imóveis, acaso não exista, entre estes, ajuste escrito em sentido di- tegrar a lide. Após a resposta destes à citação,~ Juiz ~~re:iará a ma-
verso. A sentença, portanto, reconhecerá um col/ill!:ilomó'llilio es!JJledaíl, nutencão, ou não, do processo, suprindo, ou nao, a merc1a deste;;.
constituído e indivisível, não sendo passível de extinção, salvo de-
Registra-se que o Mõllilüsté!f"ll(J) !Pufüinco 1Estaid11UJai deverá, obrig~to­
liberação adotada por no mínimo dois terços dos condôminos, no
riamente, intervir no processo (§ 1° do art. 12 do Estatuto da Oda-
caso de urbanização posterior à sua constituição (§ 3°, art. 10).
Cap. !li • Propriedade 177
176 Direito Civil - Voi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

de). Atuando como fiscal da lei, o Ministério Público terá a prerro-


gativa de pronunciar-se nos autos depois das partes, devendo ser
intimado de todos os atos do processo. Igualmente poderá juntar
documentos, produzir prova em audiência, requerer medidas ou
diligências necessárias ao descobrimento da verdade, além de re-
correr de forma independente, ainda que as partes não recorram
(STJ, SÚMULA 99).

. ' Consoante o art. 14 do Estatuto das Cidades, o rito para a usuca-


pião urbana é saimárrio, também sendo possível alegá-la como ma-
téria de defesa (art. 13 da mesma Lei Extravagante e Súmula 237
do STF). Ademais, enquanto a ação judicial de usucapião não for
dirimida, nenhuma outra poderá tramitar, seja possessória, seja rei-
vindicatória.

~.ausência de intervenção do Ministério Público, quando obri-


gatona, acarretará a nulidade do processo, a teor do art. 279 do
NCPC.
178 Direito Civíi - "foi. i2 " Luciano Figueirec/o e Robeno Figueiredo
179

2.3. Aquisiçãi'o do iElem lmóvel µe~o Registro do Títll.lílo


possível a prova em sentido contrário, haja vista a possibilidade de
A única ·forma derivaldla de aquisição da propriedade imóvel é o falsidade ou invalidação do registro.
registro do título aquisitivo da mesma. Este registro, em tese, pode
decorrer de ato erni:lf"'e vivos (doação, compra e venda) ou CIQil.DS<1] ~· · !E :raa ihw.llira dia IPW.OVa "?
mortis (testamento). A biinca examinadora UFRP, no concurso público para o provimento do
cargq ele pefensor Público-PR, ano de 2014, considerou VERDADEIRA a
O registro público é de suma importância para o sistema imo-
segµí1:úe cisse.rtiva: ".O registro do títul.o translativo confere prt;~unção
biliário nacional, o qual é híbrido mas de maior influência romana. .]Úpis'iàniütn de domínio, razão pela qual o adqUirente .tontin.ua _a ser
Isto, porque, o Brasil abraça a noção segundo a qual o simples ne- bâvidô. como. dono do iinóv_el enquanto .n~Q se promover; por meio de
gócio jurídico, por si só, não é capaz de ocasionar a transferência ·ª
~Ção pr~.pria, d<=éretação deinvalid~de do registro, e o respectivo
proprietária. O negócio é apenas o título proprietário. Para que haja ·. canéeJarJ:iento;,. . . . .
a efetiva transferência, mister será a implementação de um modo
(solenidade na transferência), o qual, no caso de Jmóveis, será o Neste sentido, de acordo com o ENUNCIADO 503 DA V )ORNADA EM DmE1TO
registro do título. üv1L, o registro do título aquisitivo enseja a presunção relativa da
propriedade. Deste modo, será possível ao interessado desconsti-
Curioso perceber que nos afastamos do sistema francês, em que
tuir esta presunção, não absoluta, comprovando que efetivamente a
o título já é r.apaz de transferir a propriedade, sendo o registro um
propriedade não é daquele que figura no registro civil.
mero ato de publicização; e do alemão, que demanda além do con-
trato como título um novo negócio, batizando de convenção jurídica Entrementes, há uma modalidade registrai dita infalível, capaz de
real para a transferência do título. gerar uma pirres1umção atDsoíl!l.Ilil:a de propriedade, batizada como IRe-
gnstrn füirre!111s. Este se realiza, exclusivamente, sobre bens imóveis
Justo por isto, enquanto não se registrar o título translativo, o
rnrrais e pressupõe decisão judicial com audiência do Ministério Públi-
alienante continua a ser havido como dono do imóvel (§ 1 o, art.
co e publicação de editais, tudo na forma do art. 227 da Lei 6.015/73.
1.245). O mesmo ocorre enquanto não se promover, por meio de
ação própria, a decretação de invalidade do registro e o respectivo i> A\l:euacãoQ
cancelamento, hipótese na qual o adquirente continua a ser havido Mão corifu~dam matrícula, r~gisfro e avêrbação.
como dono do imóvel (§ 2°, art. 1.245).
fulairácu!áé ·.·~.• nome que s~. dá ~o primeiro regisi:ro do )móvel,. sendq
Para lei civil, o registro é eficaz. desde o momento em que se um número único que acompan~àrá o bem p~~ toda a .sua trajetória.
apresentar o título ao oficial de registro e _este o prenotar no proto-
colo (art. i.246, cc e art. 186 da Lei de Registros Públicos). Trata-se ~~=~~~~~b~i~~~i~r~;r7riê~1:tê0nhf~~~0p~~~Ç.iZd~~~~l~~1Y.i~!~~fJr;:A~
do princípio da prriorridJ.i[ijrr:fle da prre111ot<CiÇêi<Ü! a gerar uma presunção de ciá prqpÍ!etãEiahá um riovo regisfrchcom um· novo número, êm)firrücJe
verdade relativa, juris tantum, a ser ilidida mediante o cancelamento daàlienação~gràtuita ou onércisa\ . . . · .. · .•.·· .- •.·. <
do próprio registro. Já ~ avertjai;ão. constitui q~~lqlJer a~teraçãofeiitél à.·[)1arge.01_do regfis-
tro,. sOfridâs
. ......
,.,
pelo·
. :, .
"'
imóvel, como;
·.
por exemplo, a a\,'erba~ãu . '
de um.a
Nessa toada, o registro público enseja a constituição da proprie- construção: ·.·.· . _..·· ..·
dade, sua individualização (!Prindpiio cJa lQiiJkla«lle if.;il.ll IEspedafüllade, Como se pronunciou o Supremo Tíibunal Federal. sobre o teFi:i<t?
ª~· 1_:2~5 do CC). O registro enseja, ademais disto, a p11.JJlbfü::i4:1laidle pro-
pnetana. Cioiilstit11.JJ1tivk!lade, p11.JJlbijkidade da titularidade e espedaíli-
M1(~)79f$P, ~écpnh~C:~9-··-~_r.e~p()f1?~c
O· $upr:~~()'.Jri61m.al_F~<.t~rnl;é.!l.º
bilidad é civiI:dp Estado-p{i,la;eVicção(oQ'()frida poh.fOfÇél .d.o f.e~f~~~ÇhpÚ>
dade são. os atributos do registro, dentro de uma prioridlaole de
tiil:i.!laridacies. ·~~~~ºN~J:1i:6;~~bt~~~~~G~.í!ir~~~~6~~e~~~BfJ1~~e~~d~if:~:::r~1~~~t:::
o direito de regresshcóriti-a ci notário (cal.Jsadbr do dai-lo).'-"· ' . <.· .
A pres1.mção re~au:iva (Jwris umtMm) da propriedade é o mais re- outrossim·. -a doutrina.• rio Enunciado 593 do.(oNsELHci·oAJusiiç,o;FEci~RJ\i: firm;:i
levante atributo do registro público. Em sendo relativa é plenamente ser indisJJ~f!sávél•o p;ocedim~nw de=démarcação urbaníst@· pdfg· f~?LJ~-
Cap. m• Propriedade 181
180 Direito Civil - Vol. i2 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

o que seria a fl!.Dliilção soda! registrai?

't~;:~JJJ$~Wlit::
·:.-.:-.::;;J~:.~':/;.i:·..:.· ·.·::~?:;~:~~:.:.:;):":;~·::. :.
Remete à ideia segundo a qual o registro dever ser confiável,
sendo que àquele que fez aquisições proprietárias com base em re-
gistros aparentemente sólidos, haverá de ser protegido, consoante
à boa-fé.
Voltando os olhos para o direito legislado, percebe-se que a ma-
téria registro, como forma de aquisição proprietária, se encontra
disciplinada nos arts. 1245 a 1247 do CC. Para FLÃv10 TARTUCE49 , em "sen-
do forma derivada, o novo proprietário do bem é responsável pelas
dívidas que recaem sobre a coisa, caso dos tributos". Afinal de con.tas,
estas são obrigações próprias da coisa, ou como já se denominou:
propter rem, as acompanhando e sendo imputadas ao novo proprie-
tário. A temática das obrigações propter rem fora bem explorada no
capítulo inicial desta obra e no volume dedicado às obrigações.
O registro público efetiva a oponibilidade erga omnes e a legalida-
de do Direito Real, que se submete ao prill'ild'pio da regisil:rabi!idade.
Portanto, quem não registra não é dono (art. i.245, Código Civil).
Ademais disto, perceba que este registro, necessariamente, deverá E o registro poderá ser retificado?
ser feito no local da situação do imóvel, pois assim impõem os arts. Sim! A retifü:ação do registro público poderá ocorrer através de
i 0 , IV, 167 a 171 da Lei de Registros Públicos. A lógica do local do bem três proc~dnmentos, a saber:
é razoável, por ser o imóvel um bem de raiz.
a) Retificação em Cartório, mediante procedimento administrativo
De efeito, os direitos reais sobre imóveis, constituídos ou trans- e extrajudicial, quando não existir interesse de terceiros em xe-
mitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Car- que, sem a presença de advogado.
tório do Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo as exceções
b) IR.etificação em Vara de !Registros !Pn:Ilbfü:os, mediante procedi-
legais (CC, art. 1227).
mento especial de jurisdição graciosa, no caso de existir interes-
se de terceiros sem ampliação da área do imóvel.
c) Retificação na Vara Cível, mediante procedimento comum
ordinário, quando existir interesse de terceiros e ampliação da área
do imóvel (STJ, REsp. 323.924/SC).

A Promessa d1e compra e Venda de imóvel e o :Onnento Real de


Aql!.lisnção da !Propriedade do !Promitente Comprador: Com-
promisso ílrretratável de Compra e Vendia de nmóveis
A promessa de compra e venda de imóveis, nas palavras de CR1s-
TIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD50 , consiste em uma "espécie de

. FARIAS, Cristiano Chaves e; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. Salva-
50
49. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2013, p. 186. dor: JusPodivm, 2014, p. 825.
132 Direirn Ovil ··\foi. 12 , Luciono Figueiredo e .~aberto Figueiredo C2';o. ili " Prnpriedade 183

contrato preliminar bilateral pelo qual as partes, ou uma delas, compro- ão proprietária. Tal se deu com o advento do Decreto-Lei n° 58 de
metem-se a celebrar adiante o contrato definitivo de compra e venda. É ~ezembro de 1937. Com esta normatividade a promessa de c~ri:p~a
negócio de segurança, destinado a conferir garantias às partes, quanto e venda passou a ter natil.lreza jil.lrílúlka :ale dãren·UD reaíl de ~<CJl~Hsoçao
à relação substancia/ em vista". a permitir o ajuizamento de ação de adljuclkação ~omAíl'.'n.JJ~sona (a.rt.
1 6), acaso após quitado o preço não houvesse trans1erenc1a proprie-
FlÃv10 TARTUCE 5' recorda que o anterior Código Civil não disciplina-
tária. Para tanto, afirmava a normatividade que a aludida promessa
va o compromisso irretratável de compra e venda de imóveis, mas
presumia-se 3r:re1trntáve~, deveria estar qil.lãta:o1a e devidamente re-
trazia apenas no campo dos direitos das obrigações a figura do con-
trato preliminar; cuja eficácia era, tão somente, entre as partes. Tal gistrada.
conduta, quando da vigência do Código anterior, ocasionará grande Com o passar dos anos, a normatização do supracitado Decre-
e!flfra!Cjuedmemo do instituto. to-Lei fora ganhando corpo e sendo difundida em outras normas e
construções jurisprudenciais. A len dle Regüsil:rns iPn:llbliicos (Lei 6.015/73)
Explica-se. Quando do advento do Código Civil de 1916, segundo
- em seu art. 167, inciso 1, letra 9 - prescreveu a possibilidade jurídica
MARIA HELENA 01N1z5', tinha-se como plenamente possível, na promessa
de se registrar contratos de compras e vendas de imóveis, atenta
de compra e venda, a desistência do promitente vendedor quan-
do da conclusão da construção do imóvel, mesmo com as parcelas
à necessidade do registro para o exercício da adjudicação compul-
iá integralmente quitadas pelo promlssárlo comprador. Parn que se sória.
~pera;se a desistência, bastava a devolução atualizada dos valores
ao promissário comprador. Afirma a autora paulista que "como o art.
1.088 do Código Civil de 1916 permitia que o compromitente, antes de
celebrado o contrato definitivo, se arrependesse_. desde que respon-
desse por perdas e danos, não tinha, portanto, o compromissário-com-
prador nenhum direito sobre o imóvel, se, descumprida a obrigação
pessoal, não possuísse meios jurídicos para fazer com que o vendedor .tentativas ct~CctesistênfFà ~or1egqd()/por P<3,rt<;: doprpm.i,tente· yend~- .
lhe desse a escritura prometida".

Neste cenário era muito usual incorporadoras realizarem pro-


messas de vendas e compras, utilizarem do capital pago pelo pro-
:fió~:~~:;i~~:~ :~t~~i~~;,.,~e dóo:c-w,•:.é; !P~CQ'1·-·Pº
riqoinsçritq
cornptõmis:Sd de cdmpr<!i•<:···v~nda, salvo
11º/e~t.~trq tfTj()bthano,
mitente comprador para construir o imóvel e, quando da finalização
das obras, desfazer a promessa, devolvendo os valores pagos, de-
-·~i;k;~j~itf~ie_vS]~~;t~JJ.~,b~~;~ç~df~~bi1~~:f§!!t:d~~rérnis~o· âé·
vidamente atualizados. A operação era vantajosa à incorporadora compra evéndcí no wrso da àção": .
porque ela acabava por alienar o imóvel a um terceiro por valor su-
perior àquele devolvido ao promitente comprador originário, diante o código Civil de 1916, porém, persistia <OJe·fasall'.~o. Foi, então,
da valorização imobiliária do período. com advento do Código Civil de 2002 que o direito de aquisição do
promitente comprador fora elevado à categoria de um mo~:º cmren1i:·D
o direito, obviamente, não poderia assistir a esta situação de
real, como bem afirma MARIA HELENA D1N1z 53 • Tal pensamemo e de logo
braços cruzados. Algo precisava ser feito, diante do completo des-
virtuamento do instituto e abuso das incorporadoras. Ao promitente
comprovado com a leitura do art. i.225, VII, do Código Civil, qual ?
elenca o direito real do promitente comprador no roij tamauv<0> de
comprador mister seria assegurar um mecanismo efetivo de aquisi-
dlnreitos reais.

51. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2015, p. 424.
52 . DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Pau- 53 . DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Pau-
lo: Saraiva, 2011, p. 642. lo: Saraiva, 2011, p. 641.
184 Direito Civil - Vol. 22 ° Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo cap. lll • Propriedade 185

55
Sustenta FIÁv10 TARTUCE54, lastreado na forte doutrina de CA10 MÃR10 afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald , bem como
DA SILVA PEREIRA, SERPA LOPES, MARIA HELENA ÜINIZ, GUSTAVO TEPEDINO, CRISTIANO (HAVES Maria Helena DiniZ 56

DE FAmAs E NELSON RosENVALD que "na doutrina contemporânea, vários es-

~1:;~~-j~il~~:i~í~tãI~ú!t~~~~;~',
tudiosos demonstram a natureza do compromisso de compra e venda
registrado como direito real de aquisição, tema que parece ter sido
pacificado pelo Código Civil de 2002".
Para o ilustre doutrinador o atual Código Civil "superando um ve-
lho debate" pôs fim a outras teses doutrinárias minoritárias, segundo
Destaca-se que a inserção do tema dentro da seara dos di~ei~os
as quais a promessa de compra e venda de imóvel devidamente
reais - contemplado, inclusive, no rol taxativo do art:_ I.2_25 do_ ~od1~0
registrada em cartório seria ou um direito real de gozo e fruição,
civil _ é 0 grande destaque deste assunto em relaçao ª. Co?1f1caçao
como defendido por Silvio Rodrigues, ou mesmo um direito real de
garantia, na forma afirmada por Darcy Bessone.
pretérita. Tal evolução, diga-se, veio _em. boa hor~. instituto em º.
apreço é de grande relevância const1tuc1on~I, pois d1al~ga com o
Em síntese é possível aduzir que no que tange à rnaU.1Jreza jll.llrícfü:a direito à moradia (art. 60, CF/88), a função social da propriedade (CF,
do compromisso irretratável de compra e venda de imóvel devida- art. 5o, XXII e XXII!) e toca à ordem econômica (CF, art. 170).
mente registrado existem, em uma análise histórica, três posiciona-
Ademais, em tendo nítida relação com contratos e possíveis rela-
mentos.
ções de consumo, não se olvida a aplicação do Código de_ Defesa do
Posicioname11to 1) - Majorhtário: A promessa irretratável de com- consumidor sempre que se verifique a presença de um rornecedor
pra e venda de imóvel devidaniente registrada tem natureza jurídica e de um consumidor na relação contratual, em atenção aos arts. 2°
de direito real de aqll.llisição da propriedade. Nesse sentido cami- e 3º da Lei Federal no 8.078/90. O Código de Defesa do Consumidor é
nham Caio Mário da Silva Pereira, Serpa Lopes, Maria Helena biniz, normatização cogente e de ordem pública, merecendo destaque e
Gustavo Tepedino, Flávio Tartuce, Cristiano Chaves de Farias, Nelson preferência de aplicação em promessas de compras e vendas entre
Rosenvald, Maria Celina Bodim de Morai.s e Heloísa Helena Barboza. fornecedores e consumidores (CDC, art. 1°).
Esta é a tese wm a qual concordamos. r, ···~. , ••.•

Posicionamelílll:o 2) - Miilloritário: A promessa irretratável de com- .·.~ô~i~,~,J,{~~~~~~~§ii~l~~~~f~~:·, .


pra e venda de imóvel devidamente registrada tem natureza jurídica

'~~~~~lf@
de direito real de gozo e fruição. Trata-se do posicionamento de
Silvio Rodrigues.
Posicionamemo 3)- Mõ111critáric: A promessa irretratável de com-
pra e venda de imóvel devidamente registrada tem natureza jurídica
de direito real de garantla, como pontua Darcy Bessone.
Repisa-se que o fll.llilldlame1111to normativo para reconhecer tratar-
:,: .. ,:;.< :.·.
-se a promessa de compra e venda de imóveis um direito real de ,m.~~to;·· ·· <,' ',: ,..,,,·:;·.< ,, •t.': ,.,
aquisição do promitente comprador está ~stampado no art. i.225,
VII e 1.417 e i.418 do CC/02, como também no art. 5º do Decreto-Lei
58/1937 e, finalmente, no art. 25 da Lei Federal n° 6.766/79. É o que
. FARIAS, Cristiano Chaves e; ROSENVALD, Nelson. curso de Direito Civil. Reais. Salva-
55
dor: JusPodivm, 2014, p. 826 e ss.
6. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Pau-
5
54. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2015, p. 425. lo: saraiva, 2011, p. 643-644.
136 Dir~ito Civil· \foi. 12 , Luciano Figueiredo e Pobeno Figueiredo '~2p. m , Propriedade 187

Conceituando o instituto já na moldura do novel Código Civil, afir- a eventual perda das arras penitenciais (CC, are 420). Obviamente
ma Carlos Roberto Gonçalves 57 que "consiste a promessa irretratá- que o exercício ao arrependimento apenas poderá ser realizado
vel de compra e venda no contrato pelo qual o promitente vendedor antes da quitação integral do preço.
obriga-se a vender ao compromissário comprador determinado imóvel,
pelo preço, condições e modos convencionados, outorgando-lhe a es- ~: iE l!1la.ihlo1r-.srli:lla !J'.llr·tr\!la?
critura pública definitiva quando houver o adimplemento da obriga- f-\~Ói w131Baiic;a: CIESPIE Órgão: rRr - :w 0 REGIÃO (IJF e ro) Prova: Analista
ção". Arremata o autor: "o compromissário comprado1; por sua vez, )iicii1;iâri~.,:. Ãr!=a, J1H:m:iarna · · · ·. · · · ·
obriga-se a pagar o preço e cumprir todas as condições estipuladas na .·cóifi're1~9ãp aós .dii-~hôs. réa:is,fúlgue.osJWns sybsecutivos.
avença, adquirindo, em consequência, direito real sobre o imóvel, com N~.:P~().rfi~siade.coriipr~··e· .venclade imóVe.l não'1üteaclo,. pocle,~e Iric
a faculdade de reclamar outorga da escritura definitiva, ou sua adjudi- .s.erir' dáusula .de asr'epefidimenk),.contudo·.o eJ(ercíi:io do . direJto dê
cação compulsória havendo recusa por parte do promitente vendedor". ' i:é'tr~tàcião: - '
só será cabível
- - " . '..... . - . - . ... '· . -: ._: . ..
antes do. pagamento
. ' . ·....... ' ·._
;' .. . .. . . . .
.'
total
. ..
do . pf:eço~
" - .
:
·. . ·..
~ '.

Gabaritai correto·.
rvias quais são os requisitos necessários para .a materialização
desde direito real de aquisição no vigente Código Civil?

Verticalizando o assunto, o legislador civilista informa, nos arts.


é~üb~~ se·.UJu·ICl~~lllltÜ~~ij·SUJfi]Wem~·yrãfo~maY fede~ai so~m~ o tema? ..•.••
i.417 e i.418, que o direito rea! de aquisição do piomitente cornpra- .·. Trâ~afr<ilb"sobr~•artas"péni.teAC:lii~~ as'.quais•'ad rnitem ··óarrebencJi menc
.··to e ~xcf~em . indeÍliiéaÇã:o ~ú[Jl~me'ntàl-~· afirma't>. Supremo Trib.!l.nal·
dor demandará a existência de uma promessa idle compiira e ve!ltlda
··~:,~e~~~s1)~ d~ h~r~~~~~~,n~.~7a"~~J:i~tli.d!i~~n~~·dd~.~J~~ 4e;~~······
5
irretratável, quitada e devidamente reglsll:ra:Dla no Cartório ele Regis-
tro de Imóveis. . au . disua . ·restitu/ção· efTldobro,por çjüem .Orece6eu;exC!ui !rid'enizaijão
·JJ.d; ~:~:;L;9e.perd,as:.~- Ci9.nçis, ,$9tvo_as jur~s Í1JºPC1f~ri0s, e~néc:rri,os ·
Adverte iltlARIA HELENA D1~11z53 que apenas o compromisso irretratável
de compra e venda de imóvel registra.ido é que ensejará o direito
6
real de aquisição. Arremata CARLOS RoBERTO GoNÇALvEs 59 "trata-se, como para aquéies.Cjue deseja_Íii maior aprofl:inda!Jle::n\o ?obrt: 0 tem,<1 an;as,
expressamente mencionado, de direito real à aquisição de imóvel para
indicà~se
- ·. -. à. leitura no volurriê.
·. ·.. . -.- .,_.,· dédicado
. . ·...
" - ..aó:_"difeito
__ . . - .. das
. obrigações
. ..
,
..
o futuro. Exige-se, para que se configure: a) a inexistência de cláusula de
arrependimento; b) registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precisa sobre a irretratabilidacle, então, a declaração de CARLOS Ro·
BERTO GoNÇALVEs 5º, ao informar que "constitui condição para o nascimento
Messa esteira, para o melhor entendimento sobre o instituto mis- do direito real. Não se reclama declaração expressa. Para a caracteriza-
ter perquirir sobre seus caracteres: irretratabilidade, quitação e re- ção da irrevogabilidade basta a ausência de pactuação sobre o direito
gistro. de a1Tependimento. No silêncio do compromisso, pois, quanto a esse
A irre·~rai:abilklade é presumida. Explica-se. Em sendo a promes- direito, a regra é a irretratabilidade".
sa de compra e venda um contrato preliminar, presume-se irretratá- Em picskn<0liilamemo nrnteressaurite, aduz FLÃv10 TARrucE 61 - ao analisar
vel. Para que seja possível a retratação, imperioso que haja cláusula o alcance do art. i..417 do CC e reconhecer a inadmissibilidade do
expressa neste sentido, a qual costuma ser denominada de dáJLllsl!.!lia arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao re-
cie arrepeílcJimemo (CC, art. 463). Outrossim, nada impede que con- gime cio Decreto-Lei 58/37 - que a irretratabilidade é figura jurídica
juntamente com o arrependimento seja pactuada indenização, como que somente se admitirá nas promessas de compras e vendas de
imóveis que não forem devidamente registradas. Arremata que "no
caso do compromisso de compra e venda registrado na matrícula, a
57. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 20 12, p. 513 .
58. DINJZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Pau-
lo: Saraiva, 2011, p. 645. 60. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: saraiva, 2012, p. 518.
59. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. . 61. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Método, 2015, p. 431.
513
cap. m º Propriedade 189
188 Direito Civil -VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

cláusula de arrependimento deve ser considerada como nulo, por nuli- porquanto a norma utiliza o "deverá" de maneirà impositiva. Entre-
dade absoluta virtual, eis que a lei protbe a prática do ato sem cominar mentes, a dm.J11l:rnliüa flexiíl:Jlnftiza o rigor normativo para afirmar que o
sanção (art. 166, inc. VI, segunda parte, do CC/2002)". referido preceito merece interpretação exclusivamente com? fator
de efü::áda (oponibilidade erga omnes) do negócio jurídico. E dizer:
Seguindo nos requisitos legais da adjudicação compulsória, per- onde se lê deverá, se compreenda poderá.
cebe-se que além de irretratável a promessa há de estar registrada.
Informa CARLos RoBERTO GoNÇALvEs62 que "uma vez registrado, impedido fica A respeito deste assunto colocam-se os Enunciados de n° 30 e
de alienar o bem, e, se o fizer, o compromissário comprador, sendo ti- 95 do CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL: "A disposição do parágrafo único d? ?1:·
tular do direito de sequela, pode reivindicar a propriedade do imóvel". 6 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficacw
4 3
No mesmo sentido caminha MARIA HELENA D1N1z63 ao tratar dos efeitos perante terceiros". Logo, a consequência será apenas a perda da
desta promessa. oponibilidade erga omnes, como bem posto por CRISTIANO CHAVES DE FARIAS
E NELSON RosENVALD64. Para FLÃv10 TARTUCE65 , acaba a doutrina transforman-
do o deve da redação do art. 463 em pode.
E como proceder se a falta de registro for especificamente na
promessa de compra e venda de imóveis? Haveria perda da prerro-
gativa de adjudicação compulsória por desconfigurar o direito real?
Fazendo uma leitura fincada apenas no Código Civil, em não ha-
vendo registro do contrato significa dizer, sob o prisma da juridici-
dade, que direito real de aquisição não haverá. Estar-se-á diante,
seguindo na análise positivista, de um contrato preliminar, também
denominado de pré-contrato ou de contrato de promessa. Esta figu-
Fato, todavia, que a imperiosidade do registro já é imposta à figu- ra produzirá efeitos jurídicos exclusivamente inter partes, de modo
ra em estudo não apenas por ser um direito real, mas também por que o credor estará autorizado apenas a ·postular tutela jurisdicional
enquadrar-se como um contrato preliminar. O contrato preliminar, de obrigação de fazer em face do devedor.
qualquer que seja, deverá ser levado ao registro com~eteme, na Portanto, a ai!lsê111«::la de registro colocará o compromisso irretra-
forma do parágrafo único do art. 463 do Código Civil. tável de compra e venda no regime jurídico do direito obrigacional,
Mas o que acontece se um contrato preliminar não for levado ao na disciplina dos arts. 462 a 466 do CC/02, no ambiente de um negó-
registro competeflte? cio jurídico preliminar, preparatório de contrato principal.

Eis um belíssimo exemplo da crítica que se deve fazer à utilização Nessas condições, espera-se que o credor do contrato preliminar
da literalidade rígida como supost;:t forma de interpretar as normas ajuíze ação de obrigação de fazer requerendo do Aparato Judiciá-
- e recorde-se que literalidade não é técnica de hermenêutica mas rio que lhe assegure o resi!litado !.iltil da demanda, fixando prazo
pressuposto de interpretação, afinal de contas para se compre~nder razoável dentro do qual o devedor haverá de celebrar o contrato
o sentido de uma norma se deve, antes de tudo, ler o seu texto. definitivo. o Juiz da Causa estará autorizado, aqui, a adotar a medida
decisória que mais se aproxime do resultado prático desejado pelo
Pela letra do artigo referido haveria um dever jurídico de regis-
tro no cartório competente de todo e qualquer contrato preliminar,
64. FARIAS, Cristiano Chaves e; ROSENVALD. Nelson. Curso de Direito Civil. Reais. Sé!lva-
62. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: saraiva, 2012, p. 514. dor: ]usPodivm, 2014, p. 840-841.
63. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Pau- 65. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil - Volume Único. São Paulo: Método, 2014,
lo: saraiva, 2011, p. 651. p. 611.
191
190 D!r:::h:n Civii - 'i0: . .,._ · Luciano Fig11eiredo e r<obeno Figueiredo

credor: seja por meio da fixação de astreintes, sejam mesmo por


compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e
expedição de mandado sub-rogatório (substitutivo) da vontade do
venda no cartório de imóveis".
clevedo1: como autoriza o art. 464 do CC/02.
A doutrina francamei'lte majoridrla, bem como a jurisprudência, ca-
Evidentemente que a medida judicial que visa obrigar o devedor rn.inham no sentido de que a aludida súmula 239 continua produzindo
a realizar a atividade específica de transferir a propriedade cele- efeitos mesmo após o advento do Código Civil de. 2002 e exigência de
brando o contrato principal pressupõe não estarmos diante de uma registro dp contràto de promessa. Nessa linha de intelecção já cami-
promessa com cláusula de retratação - ou seja, de arrependimento nhava Ruy Rosado de Aguiar'~ quando dos conientários ao Projeto do
-, hipótese em que, geralmente,. o exercício deste direito potestativo (ôdigo Civil; cita~se: . .
. . "Sabemos que as pessoas, quaí]tQ .mais simples, menps
ensejará a incidência das arras ou sinal.
atenç~o dão.~ forma e à exigê~cia_ clereg(JIP:riZ?.r se~s
Interessante notar que o art. 465 do CC/02 autoriza ao credor que títµlos, A expedênêia rev~la q.ue º?- contr~tó!) ele. pr9~
não mais estiver desejoso de celebrar o contrato principal, a possi- messa de cornpra e verid.a .di:Jrnóvei!)normalfT1ent<: fi.ão
bilidade jurídica de requerer o desfazimento do contrato preliminar são registrados. Nãó há ne\lhUIT) ~bice em atriquir~lhe
mais as perdas e danos. Afinal, se o credor não mais tiver interesse eficácia entre as partes, possível mesmo a ação de ad."
no cumprimento da obrigação, haverá inadimplemento absoluto a ser
Judiçação, se .o imóvel continua registràoo em
noniE: do
Pr.ó~i~~rlte·:·vendedor. o ·c~5~Hgo ·.d.e
Pro.çesscr ~i.Yi! \~~-
resolvido mediante perdas e danos (CC, art. 395, parágrafo único). 466-B) não eJ<ige o registro do· contratei para ci compra-
Nessa toada, se A prometeu vender um bem a B e antes do regis- dor ter direito de obter do juiz uma sentença que pro-
tro da promessa de compra e venda, A o vende a c, que o registra, duza o mesmo efeito cio contrato.a ser firmado".
A terá mero pedido de perdas e danos em face de B. Caso, porém, Percebe-se, portanto, que o descurnprimentodo contrato p~eliminar
B tivesse registrado a promessa antes ele C, 13 poderia adjudicar o de promessa de compra e venda apreves de ocasjqnar tlitel~ de. uma
bem de e e este teria mero pedido de perdas e danos em face de obrigação de fazer, gera uma obrigação de rla;r coisa certa, sendo
obrigado o promitente vendedor a. rea'lizar a transferência do bem,·
A. Nas pegadas do Enunciado 253 do CoNsELHo DA Jusr1çA FEDERAL "O promi-
tente comprador,. titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de Na mesma linha. de pensamento, o Tribunal da Cidadania, agora na
siJJmula 84, perniite o uso de embargos de terceiros por aquele que
reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda".
tem um mera promessa de compra e venda em rnãOs, ainda.que não
registíada. Firma a súmula que "é admissível. a oposição de embargos
~ •!Com\O se ~1lf:·oUJREfi:irdoM ~o s~o~ewü<Dfi·ürill:ltijmiail :r:le JliLD,sil:üiÇs soÍlllt·e 'º t·zma?
de terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de
Em regra, tem. entendido º.·superior.rr:Ib~na1;•cieJustiçaque0.Jnadimc compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro'~.. O funda e
plernento'negotial. em situaçoé~t~mo és tas ensejà 'apen#dancis iriac mento persiste sendo a função social da posse; Registra~se que por
teriais ..·coritiJdo, em casos•dé e)iceção o
Ttibunal da Cidadania.vem conta do aqui afirmado, caducou (perdeu os efeitos) a súmula .621 do
aqmitindo também o pagamento. de danos mora_is fREsp, i,129;881/RJ superior Tribunal Federal, a qual firmava justo o oposto, ao informar
eREsp'..830 ..572/RJ). Na. rnesma linha. cá minha oEnum:iado 4ii do Coi1· que "não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de c~m~ra
selho qa)l]stiça federal, firniándo·que o descumprimento do côntr~fo e venda não inscrita no registro de imóveis". Sufragando o aqui dito
pode ensejar dano moral "quando envolver' valor fundamentai pr:ot'egido caminha a doutrina de Cristiano Chaves de Farias, Luciano Figueiredo,
pela Constituição Federal de 1988". · · 2
Marcos Ehrhardt Júnior e Wagner Inácio Freitas Dias •
Digno de nota que há doutrina, francamellilte minoritária, no, sentido, de
l> Att.SiilÇZÍID[ não mais . ser.·possível a adjudicação compulsória e. o.uso 99s.:~mpa/~
MalgradOa. legislação nationaLe)(igir ()' riegi~tro para qüé'~ promessa: gÓs de terceiros por parte do pr()mitente compr~dOG fOm é:ó~tr~t9.'·~t ·
d.e cofl!lpra e venda· ger: direito à:a_qjudica.çã6 compl11sqri;i;:o swpé-
. ·norTri.bunaLde. JlistiÇa; aténto à fum;ão sódai·· da' pOsse/rfüo ó exige· l.
AGUIAR; Ruy Rosado de. Projeto do Código Ci\/il - as obrigaçÕ~~ ~ Ó~·~c)iJf;{
tos, RT, 775/27. ·. ·.·
para e.xercício da adjudicàção em fa(,e d-~ promii:i=nte.veildédof. Neste
Código Civil .para Concursos. 2• Edição. Salvador: JusPodivm .. 2014. p: 9º~:>
· >sentid,o caminha a Súmula'239ao afirmar qUe "o direitÔ: à iidjuditaÇqó 2.
192 Direito Civil - VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. Ili • Propriedade 193

Mas e se o promitente comprador ainda não tiver quitado o preço?


Na ausência de pagamento do preço contratado restará ao pro-
mitente comprador apenas proteger a sua posse, pois não haverá
direito à adjudicação compulsória. A posse poderá ser protegida por
meio de embargos de terceiros. A previsão está consagrada na juris-
prudência na já citada súmula 84 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA .
•.. 3/'
Dúvida interessante diz respeito à (i!íll)exnstêm;ia de prazo deca-
f~.·
.·. :5,: ' dendal para o exercício do direito à adjudicação compulsória, uma
vez preenchidos os requisitos para tanto. O SurERIOR TRIBUNAL.DE JuST1ÇA, no
Mas para que a aludida promessa de compra e venda gere di- ano de 2015 e através do informativo número 570, referendou o en-
reito real de aquisição, segundo a lei, além de ser irretratável e tendimento de que a adjudicação compulsória é direito potestativo
estar registrada, haverá de estar quitada. Obviamente, em sendo um sem prazo para exercício. Cita-se:
expediente de garantia é justo e aconselhável que a transferência º Ausência de prazo para o exercício do direito de adjudicar
proprietária apenas se dê quando da integral quitação do preço. compulsoriamente imóvel objeto de compromisso de compra
6
e venda.
Afirma CARLos ROBERTO GoNÇALVEsõ que o resultado prático da promes-
sa de compra e venda é "adiar a transferência do domínio do bem
o promitente comprador, amparado em compromisso de
compra e venda de imóvel cujo preço já tenha sido inte-
compromissado até que o preço seja totalmente pago, diferenciando-se gralmente pago, tem o direito de requerer judicialmente,
dele; porquanto dá lugar à adjudicação compulsória". a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel.
: ;;·· :' .~ REsp 1.216.568-MG, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, D}e 29.9.15. 4ª
..-.-:~ : : "
.... " T. (lnfo STJ 570)

~-~!~~~~illf~t~~~~~li#fÍt~il
'.\t\t~~ /.:::' .. ;

a .·e$~rittiía· ·pública. ,- .,_:_~·(::~·: ~~ ·::)-~:·.:


pre.·v.Jdin·t·e. rpelctçã.o·f?. ara. c.on$tit.11ir.. .:.mr. n.. orao. deve.~.b..r.';.-- .•- · ··;,"·" ·
Úsi~i\:~rió:

·":;
66. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direitos das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 513.
195

não há de falar-se em adjudícação compulsória, mas sim de direita trans~ · en~ão, haver posterior registro imobiliário (CC, art. 1418). Há clara ci-
íerência em cartório, quando adimplido o contrato de promessa (art 26)'< são, na ótica codificada, do domínio - adquirido com a prome~s_a - e
A lição é de Cristiano Chaves de Farias, Luciano Figueiredo, Marcos clà: propriedade - apenas adquirida quando do contrato definitivo e
Ehrhardt Júnior e \JVagner Inácio Freitas Dias'. posterior registro imobiliário.
Com efeito, a retratabilidade da promessa de cómpra e venda de imó- ·o.sistema persiste, aqui, burocrático, lento e custoso, exigindo atos pú-
veis apenas pode ser aposta para imóveis não loteados, por conta da blicos 'sucessivos, quando; seria possível a exclusão da escritura defini-
já citada Súmula 166 do Supremo Tribunal Federal. tiva de venda e compra. Pior. Pensando-se na gênese do instituto, pão
Ademais, nas incorporações imobiliárias, por conta da relação desi" · há relevante distinção entre. a promessa irretrat~vel e o compromisso.
gual, resta igualmente .vedada a cláusula de retratação, sob pena de .Maseste, na prática, dispensa a escritura definitiva de venda e com-
nulidade virtual e abstrata (art. 54 da Lei. 10.931/2004, o qual altera 0 'pr:il, enquanto aquela, lenta e burocrática, a exige. Pecou o legislador
art. 32, parágrafo segundo da Lei 4.591/64). Nada impede, porém, que.· dviiista e. atentou .contra tcida a principiologia coçlificada.
em eventuais repasses pelos adquirentes a terceiros, a cláusula de ()i~ílt'e do pecado legi~latiyo; há espaÇo de .atüaçã(l do operador cio
retratação seja inserida. · direito ,cjue,, por analogia/ poderá aplicar as. regras do conipromisso à
Assim, por conta da impossibilidade de retrata bili d ade, defendem Cris- promi:;ssa irretratável; eliminar a fase. de escritura definitiva ~ possibi-
tiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald2 que a expressão Compro- litar: o direto registro imobiliário mecliante a promessa. Oxala que em
misso de Compra e Venda deve ser usada nas negociações envolvendo urn f1ituro próximo, isto aconteça.
lotes urbanos e rurais, bem comC;r incOí-pórações in1obiiiárias. Já a ex- RE:gistra~se, todavia, que para as provas é saiutar que .o futuro aprova-
pressão promessa de compra e venda deve ser verificada em imóveis do conheça as distinções aqui postas.
não loteados, cujo contrato poderá veicular cláusula de retratação. como já se posicionou oSuperior Tribunal de Justiça sobre o tema?
Explica-se. Compromissos sãó mais sólidos do que meras promessas. o
Atento a esta situação, Tribunal da Cidàdania. - REsp .. 35.840/SP, eujo
A distinção, todavia, é bastante técnica, devendo apenas ser utilizada
por candidatos em provas subjetivas e/ou questões direcionadas.
Relator foi o Ministro Si!Vii:J do Salvo de Figueiredo - diferenciou as
pr:Omessas de compras e vendas em duas modalidaci'es:
Atente-se que o art. 41 da Lei 6.766/99, inovando o sistema nacional a)Próprias: como sendo aquelas na quais há urna mera promessa,
admite transmissão da propriedade imobiliária unicamente em decor~ um contrato preparatório para. o segundo, senclo viáyel a retratação
rência da averbação da quitação do contrato preliminar de compro- antes.do definitivo .. É ci que ocorre na prol"!lessa de cõmpra e venda de
misso, ainda. que inexista contrato definitivo. Assim, firmado o contrato imó_veis não loteados e nem incorporados, estampada no Códjgo Ciyil.
preliminar e quitado, não será necessária a escíitura pública cio con-
Estas figuras, além da promessa (vontade prévia), demandam uma.
trato definitivo de venda e compra para pósterior registro imobiliário,
v9ntade posterior definitiva, no cóntrato, igualmente, definitivo. Alguns
sendo possível ingressar, ele pronto, nesta fase registrai imobiliária.
doutrinadores denominam esta figura como promessa não l'iirme, pois
Além disso, a Lei 9.785/99, com o escopo de implementar loteamentos admite retratação.
de baixa renda, introduziu importante mudança na Lei 6.766/79 (art.
b) Impróprias: quando o contrato preliminar, por ser irretratável, vale
26, parágrafo sexto), ao informar que "os compromissos com compra e
por si mesmo, já ocasionado direito ao objeto definitivo, com automá-
venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para
tica adjudicação compulsória. É o que acontece na. hipótese do com-
o registro da propriedade do lote adquirido, quanclo acompanhados
promisso de compra e venda de imóveis loteados (urbanos ou rurais)
da respectiva prova de quitação. Assim, para Cristiano Chaves de Fa-
e incorporados.
rias e Nelson Rosenvald 3, em tais hipóteses dispensa-se a sentença ele
adjudicação compulsória, pois a averbação da quitação ao registro do Infere-se aqui que o próprio compromisso já traduz uma figura con-
tratual definitiva, com uma única manifestação de vontade. Alguns
contrato de compromisso bastará para a obtenção proprietária. Trata"
-se de saluta.r e econômica m.edida, pois dispensa o ato de lavratura doutrinadores denominam esta figura co.(Tlo p~omessa firme, pois n~o
da escritura de compra e vendádefinitivá, · admite retratâção. · · · ·.•·· · ·• ·· . · ·.. • , •· · ·
. .
Reglstra-se que o Superior Tribunal ,de Justiça vâleu~se, na hipótese,
;

Penâ; porém, que esta visão mais econômica não tenha contaminado
dos ensinamentos de Orlando Gomes e José Osório .de Azevedojr,,
. o legislador do Código Civil de 2002, o qual exige, após a promessa,
ambos expressamente citados no álÚdido julgado oí-iundo dá Quarta
. a la.vratura de escritura pública definitiva ele compra e. venda, para,
Turnia e do anó de 1996. ·
196 Direito Clvii - VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. m• Propriedade 197

Tratando sobre o tema, cita-se precederite mais·. rece·nte


superior.·Tribwfar·cte-Justiçà: ~~-- ·,_ · --· :_, ·:_, __ .:._ · '"·- .:--/
·• "RÉ<iilJRs~f~s~i~'1*Tu:·:tk' ,, "'" ·-· · ·. ···'

. . ~~~!~~~~'li
9. IFOIRMAS ll)IE AQ.l!JrnS!ÇÃO IOA IPIROIP'IR~IEIOAlOIE MÓVIEIL (AiRJS. 1.260/1.27 4,
(()
Segundo FLÃv10 TARTUCE67 , as formas de aquisição da propriedade
móvel podem ser de duas modalidades:
a) Originárias: tais como a ocupação, o achado do tesouro e a usu-
capião de bem móvel.
b) Derivadas: tais como a especificação, a confusão, a comistão, a
adjunção, a tradição e, finalmente, a sucessão.
Sobre tais formas que se passa a falar.

··:.·:
. : ... ;":;'::.~~.:·:~r;;;.~:/, 67. TARTUCE, Flávio. Direitos das Coisas. São Paulo: Métod0, 2013, p. 190.
198
Cap. m " PropriedaliE 199

a) Aqa.nisição por uswcaplão cli::: bem móvel


b) AQILllÜSD<Çã<G pior <O<C:Uffllô!.<Ção
Diversamente das múltiplas formas da usucapião de imóveis, a
Existem coisas no mundo jurídico que não são de ninguém - res
usucapião de bens móveis somente ocorrerá de d~u2s marílekas: a
nu//ius -, encontrando-se em esíi:adc ci<e allJ>a1J11<d1011111101 <Oil.I im.11il:üilü!Olade. De
ordinária e a extraordinária.
acordo com a legislação, quem se assenhorear de coisa sem dono,
A forma ordiílária (onde o comum acontece) e;<ige a presença para logo, lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação
do ͪ-llSto tfw~o e da boa-fé, estando prevista no art. 1.260 do Código vedada (defesa) em lei (art. 1.263, CC).
Civil. Assim, aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e
incontestadamente, durante três anos, com justo título e boa-fé, ad-
o pensamento aqui é simples, pautado na função social. Afinal,
se a coisa era sem dono e a ocupação não é defesa por lei, há plena
quirir-lhe-á a propriedade.
possibilidade de apropriação e funcionalização. Logo, incidirá o fe-
Já a forma extraon:ilnária está prevista no art. i.261 do mesmo nômeno da ocupação sobre coisas· sem dono (re nullius) - são aque-
Código Civil, de modo que se a posse da coisa móvel se prolongar las que nunca foram assenhoradas - ou abandonadas (res derelicta)
por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de justo - despojadas, intencionalmente por seu proprietário.
título e de boa-fé.
Nessa senda, como recorda MARIA HELENA D1N1z68 , não há abandono
De mais a mais, à usucapião dos bens móveis aplica-se, s<Jbsõ- quando um capitão joga carga ao mar para aliviar o peso em função
i:iüarriamente, o regime jurfdico da usucapião dos bens imóveis. Logo, e perigo. Aqui houve um desapossamento em virtude de emergên-
permite-se a soma de posses (art. 1.243 do CC) . bem como se apli- cia, sendo possível ao proprietário reclamar a carga descoberta por
cam as hipóteses de impedimento, suspensão e inteirupção dos pra- terceiro posteriormente. Abandono, propriamente, haverá quando o
zos prescricionais (art. i.244 do CC). proprietário, de maneira intencional deixar em um terreno baldio,
jogar na lata do lixo ... Justo por isto não se tem corno lícitas cláusulas
$.~a hcu·~ ~a pnfü~? . . . . .. _ .
insertas em determinados contratos de prestação de serviços de
.(tespe .:..canóri6"' TJ - BAho:t4), EfTÍ relação à, usucapião; ~assinale a reparos que entendem corno presumido o abandono caso o proprie-
OfJ<;?P.éÓff;~téL · . .. ····· · ,
tário não busque o objeto em um determinado prazo, como uma má-
a)f\'qué1e9~~-;ç_oíls~i-Yar.
a• p<)ssf e~~.nOfué'
do prppri€:tá:ti9 pod~~á~·
•após·. • quina fotográfica deixada na assistência. Não há como se presumir o
quinze anos sem ihtt;rrüpçãci; a_dq1Jirira pr'opriedadedo bérii, e Jm:h:1- ·
abandono, pois haverá de existir intenção.
si\/e~ r~~l~z~rre~uerirnento·ª·º j8iz,CJ~~:c~s~i~; ?~ ~f'..lar~ P?T sent~qÇa; _à . .•
. quaL.serv1rade t1talp.para.o reg1str9.·no·.car:torw d e registro de imóveis. De mais a mais, para que haja a aludida ocupação mister que
-!J))\qu~1e· Ciu-e possúrr·;coisa .!ho'v~C.tbí1"6 s!Ja, ciurdnt~ três a~Ós con- .· haja intenção do novo ocupante se tornar proprietário, adquirindo
tlnli.a e· iniílterruptam~nte e sem'opo~íÇão, é:Om fustotíttil~e b~a-fe consoante esta ·forma orlgõ1111árüa {()]e aqiUJJüsn<Çã<Ol 1cla prnprõecialde. É o
adquirirJ!iecá a propriedaâe~ ·.. · · · · - '
exemplo da aquisição por ocupação de conchas na praia.
c) Em ~é tratand() dé üsµ(apião brciihâria, o justo título p9de ser subs-
tituído pera. boa-fé;.s<::riciq arn.bo?·reql!lisitósalterriativos·.ctessa modali- .,_ 1il-;il:e1J11çã<0H
dade-derivada .de a_quisiçaci da prôp[iedâde~ · ·· · · · ··
Não se deve confundir a ocllpaçao com a descaber.ta.
d) Adquirida a propriedade porm~iod~ usucapiã.o especial e existindo
dirt:ito r.eal de garantia sobre o imóvel, o grávame.subsistir:á en:i. ràzão
Aqu~!a (ocupação) incidirá S()bre coisas sem cioho ou abandonadas,
sendo. um. m6ct9 ·.9riglnarip dé a,ql!isiçiio .ª!'l propriedade_. Já na des-

',j~Ji{l~fii~~~~jf,{~~i~fj)~~1trl~~~~~J~~ºt
cob~rta,. corno jâ.estüd~ctôn~ste ç~pítul9 .enf item,específlfo, o cj.esc
·~~~~i~~·~A~stn~ii~tda~~JJ.s;{i~~é~[.~ti~~hªaºa~i~:Hétãrio··au·.1egítimo

. câbàritq: b
68. Op. Cit., p. 319.
200 Oireito Civil - Vai. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. !li • Propriedade 201

e) Aquisição por achado de tesouro Em sendo várias as pessoas que encontraram ó tesouro, todas de
modo casual, receberá o prêmio quem primeiro o encontrou.
Os arts. i.264 a i.266 do Código Civil também admitem a aquisição
da propriedade móvel relativa ao depósito antigo de coisas precio- Por fim, recorda-se que é tipo penal apropriar-se da quota a
sas, oculto e de cujo dono não haja memória (fesoúro). Trata-se o quem tem direito de propriedade do prédio (art. 169, parágrafo úni-
\ tesouro de coisa de ninguém, posto nunca ter sido apropriada, con- co, 1 do Código Civil).
·'·•
'.
' sistindo em objeto oculto, antigo e valioso.
d) Aquõsõção por tradição
A propriedade do bem móvel não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição, a teor do art. 1.267 do Código Civil. Assim,
pode-se dizer que o registro está para os bens imóveis como a tradi-
ção está para os bens móveis, sendo esta informal e aquele formal.
Assim, como bem obtempera S1Lv10 Do SALVO VENosA69, não prevalece a
regra do direito Francês segundo a qual posse vale título.
Como bem posto por CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON RosENVALD 70, a
tradição é um modo derivado de aquisição de propriedade imobiliária,
consistindo na entrega do bem móvel pelo transmitente ao adquirente.,
em razão de título translativo oriundo de negócio jurídico. Nessa toa-
da, a transferência proprietária de bens imóveis no Brasil demanda,
além do negócio jurídico (convenção), um ato efetivo e visível de
transmissão proprietária (execução).
Logo, para que se configure como tesouro é importante que o
depósito seja de coisas preciosas e realizado pelo homem, não ha-
vendo memória de ser proprietário e estando oculto, sendo encon-
trado ao acaso.
Neste caso, o montante deverá ser dividido por igual entre o
proprietário do prédio e quem achar o tesouro casualmente. Entre- Curioso observar que caso haja um contrato - a exemplo da com-
mentes, se o achado for em decorrência de pesquisas ordenadas pra e venda - e não haja a entrega do bem móvel, o adquirente
pelo dono do prédio, ou por este não autorizada, o proprietário do (accipiens) não poderá exigir a adjudicação compulsória do alienante
imóvel tornar-se-á dono exclusivo do achado de tesouro. Idem se (tradens), restando apenas o caminho de tentativa de uma tutela
quem o encontrou é o próprio proprietário. específica - como uma multa diária - e eventuais perdas e danos.
Caso o bem seja encontrado em terreno aforado, o tesouro será A tradição é aplicável à transmissão de bens móveis por atos
dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será comple- inter vivos, pois nos mortis-causa a casuística será de sucessão, falan-
tamente deste caso este tenha sido o descobridor. O senhorio direto do-se no droit de saisine, tema verticalizado no volume dedicado às
(titular do domínio direto) nenhum direito terá sobre o bem. Ade- sucessões. Há, ainda, formas excepcionais de aquisição da proprie-
mais, caso o terreno seja objeto de comodato, usufruto ou locação e dade imobiliária, por ato inter vivos e sem a tradição, como soe ocor-
o objetá for achado por terceiro, a divisão será feita entre o terceiro
e o proprietário do bem. Entrementes, se o usufruto disser respeito
à universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário terá direito 69. Op. Cit., p. 242.
à parte do tesouro achado por outrem. i 70. Op. Cit., p. 519.
1
J
202 Direito Ci11il - \foi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. iUl ., Propriedacle 203

rer em casamentos que serão guiados pelo regime de comunhão


aquisição do bem; ou o arrendatário que faz a compra do
universal de bens. S1Lv10 oo SALvo VENosA7' recorda como outra hipótese
aludido bem. Trata-se de instituto já consagrado em Roma.
em que há transmissão do bem sem tradição efetiva a alienação
fiduciária em garantia.
i-, ~. ll"Tia Il'lq]üé «:fia püq:j>va?

Como fruto das práticas mercadológicas, além da tradição real :A b~~cáexafninadÓ'ra RMP~RS, em concurso para provinient~.do cargq de
t~\~~:~t~,f1~~:~i!~~~f~~~~t&~1~t~~~~1{1~;;s:~~
verifica-se outras modalidades, como a tradição simbólica e a con-
sensual ou ficta. Sendo assim, por vezes os certames concursais exi-
gem dos candidatos diferencias tais modalidades de tradição:
Tradição Real: é a regra, sendo a usualmente praticada. Mate- Nas tradições fictas o bem é transmitido sem que haja a efetiva
rializa-se com a entrega do objeto ao adquirente. Exemplifica-se tradição, ocorrendo mera transferência. Registra-se que tais possibi-
com a entregue de um sanduíche comprado ao seu adquirente; lidades encontram respaldo no art. i.267, parágrafo único do Código
Tradição Simbófü::a: consiste no ato representativo de transferên- Civil.
cia. Não há a entrega real, mas sim sua substituição por coisa
equivalente. O exemplo corriqueiro é a entrega das chaves de
11m
._..,,
imrnu:dª
>lllVV\..1
1

Tradição Conseílsi.Jlai OI!.! Ficta: resultante de um negócio jurídico,


ocorrendo através de cláusula contratual, sem qualquer altera-
ção no mundo dos fatos. Dar-se-á através do:
Constim1:o Possessório (dáOJsuíla :colíls"d:itl!.l'!l:i): quando al-
guém que possui em nome próprio e passa a possuir em
nome alheio, a exemplo do proprietário que aliena o bem
e passa a possuí-lo diretamente por força de uma locação. Seguindo no estudo do tema tradição, adverte o art. i.268 do
Assim, o vendedor, transferindo a outrem o domínio da Código Civil que quem aliena o bem e transfere a propriedade deve,
coisa, conserva-a, todavia, em seu poder, por outro títu~o; por razões lógicas, ser o seu proprietário. O tema tem fntimo diálogo
com a evicção - assunto regulado em contratos - ao passo que o ad-

;;,~,T;i;:~]f~sti J~<J.içiá~o:./(iea·Jtf~i2íiifil.~~fob4ri>r.de Jui-a


~iça ..do Çeará; ~~ova qo .C~SP /:,em .• 29)4; 'fon:i..çórisiÇ! eràgi:!Ccõrreta ·.·
quirente/evicto em uma alienação a non domino haverá de perquirir,
em face do alienante, as verbas decorrentes da perda (evicção) .. nas
pegadas cio art. 447 e ss. do Código Civil.
~.~~i~~ib•.d~s~~~vrªr;~~~~~~;:.-~7r;~gs2W~i;~~5eet~~~~P~~~Cta°i~~t~<lº~ Entrementes, por razões óbvias, a regra não é absoluta. Decerto,
rn1sa;de moM gue atjuelequejiossúía
possuir em nome deoiJti'emu..... . .·.
em ~eü, prõprio ri'orrie, passa a
.· .· ..·. . .· . . •. . .·. . caso o bem tenha sido adquirido em leilão ou estabelecimento co-
mercial, o adquirente .. claramente de boa-fé, terá resguardado o seu
direito de propriedade, cabendo o lesado acionar o vendedor. Tute-
o
rraidlitio !Breve Ma111i!l: no caminho oposto ao constituto la-se aqui a confiança e eticidade relacional, pois ao adquirir junto a
possessório, aquele que possuía em nome alheio passa a estabelecimento ou leilão paira sobre o adquirente, ao menos, uma
possuir em nome próprio, como o locatário que realiza a grande probabilidade de procedência do produto.
Outrossim, caso aquele que alienou e transferiu coisa alheia pos-
71. Op. Cit., p. 243.
teriormente venha adquiri-la, a tradição estará perieita e acabada.
É o caso do filho que aliena um bem de eu pai, transferindo o dito
204 Direito Civil - Voi. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. Ili • Propriedade 205

patrimônio, e posteriormente torna-se proprietário do bem por he-


rança, ficando a tradição outrora realizada perteita e acabada. Esta-
mos diante, nas palavras de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON RosENVALD7 2
de uma pós-efü::acização do negócio. ··
e) Aquisição por especificação
Especificação, registra-se, é um importante exemplo de ato-fato
Nas lições de WASHINGTON DE BARROS MoNTEIRo73 infere-se que a "especifi- jurídico, pois malgrado decorrer de uma conduta humana (ato), esta
cação é o modo de adquirir a propriedade mediante transformação de não objetiva (fato) a aquisição proprietária.
'" coisa móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria
do especificador, desde que não seja possível reduzi-la à sua forma Nos dizeres de MARIA HELENA D1N1z14 a novidade ocasionada pelo es-
primitiva". pecificador deve ser encarada sob o ponto de vista econômico; a nova
espécie deve advir de uma alteração importante, feita pela capacidade
criadora do homem, ou seja, de suas atividades artesanais, artísticas
ou pelo desenvolvimento de indústrias.
Pois bem. Como bem posto por S1Lv10 Do SALVO VENosA75 , o problema
não surge quando o especificador é proprietário da matéria prima,
pois aqui ele trabalha em material próprio. De mais a mais, caso tra-
balhe em matéria prima parcialmente alheia, basta que indenize o
dono da matéria prima de maneira proporcional (art. i.271 do CC). A
problemática surge, todavia, quando, a matéria prima é alheia. Aqui
a aquisição proprietária por parte do especificador irá depender da
boa ou má-fé do mesmo.
Messa esteira, a propriedade móvel também poderá ser adqui- Haverá boa-fé caso o especificador desconheça obstáculo que
rida por quem, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, ou impeça a sua aquisição proprietária por desconhecer a titularidade
completamente alheia, obtiver espécie nova, quando desta será pro- da matéria prima alheia; enquanto a má-fé se caracterizará caso o
prietário se não puder restituir à forma anterior (art. i.269, cc). É especificador seja conhecedor da titularidade da aludida matéria
o exemplo do escultor que faz uma escultura em mármore alheio prima. Pois bem:
tornando-se proprietário de tal obra de arte. '
" Em sendo a matéria prima alheia em sua integralidade e em
estando o especificador de boa-fé, aliado à impossibilidade de
retorno da matéria prima à sua situação originária, o especifica-
dor adquirirá a propriedade do bem (art. i.270 do CC);
º Em sendo a matéria prima alheia e caso esteja o especificador
de má-fé, a coisa nova pertencerá ao dono da matéria prima,
não podendo o especificador, sequer, pleitear indenização pelo
serviço executado, porquanto sua má-fé (art. i.270 e i.271 do
CC);

72. Op. Cit., p. 524. 74. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 270.
73. Op. Cit., p. 193. 75. Op. Cit., p. 236.
Direito Civil -Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Poberto Figueiredo Cap. Jli , Propriedade 207
206

º Entrementes, ainda que haja má-fé, caso o preço da coisa nova Estando presente a má-fé, o inocente terá 'direito potestativo
gerada ultrapasse, em muito, o valor da coisa originária, o es- de aquisição da propriedade do todo, indenizado a parte do outro
pecificador tornar-se-á o proprietário, sendo o dono da matéria após o abatimento de suas perdas e danos decorrentes da má-fé.
prima indenizado pelo seu valor, mais as perdas e danos. Cami- outrossim, nada impede que o inocente opte, ainda, por renunciar a
nha o legislador, aqui, com a vedação ao enriquecimento sem parte que lhe caiba, diante da má-fé do outro, recebendo a respec-
causa, pois não poderá o dono da matéria prima enriquecer-se tiva indenização (Art. i.273 do CC).
com matéria prima alheia.
Estudadas as mais diferentes formas de se adquirir a proprieda-
f) Coílfn.Jsão, ComisJ:ão e Ailll]UJJii!<Çã<D de móvel e imóvel, é chegado o momento de se analisar as causas
São três modos originários de aquisição de propriedade mobi- geradoras da perda destas propriedades, vindo a lume o art. i.275
liária em que bens pertencentes a pessoas diversas se misturam, do Código Civil.
ocasionando uma coisa única e impossível de divisão sob pena de

i~lf{~t!~~iá~~"Fb~~t~f~~fiii~:;td1:~2i(i:i~'1ª.
deterioração.
Entende-se por comistão a mistura de coisas secas ou sólidas,
pertencentes a diferentes donos, restando inviável a separação dos
bens. Exemplifica-se com a mistura de grãos de café de duas quali-
dades diferentes na mesma saca. 6) c;)aj;~·s~üL ·.
Já a cornh1são é a mistura de coisas líquidas de diversos proprie- .. i:) E$pedflcação: •
tários, como dois vinhos. .d).Âdiubçªci. •·
Adjo.mção é a justaposição de coisa sólida à outra ele maneira que · e)AvQlsã(> .•.•
eventual separação ocasionará destruição. É o exemplo do brilhante
no anel ou da figura presa a um álbum.
Percebe-se que há, em verdade, como bem pontuam CRISTIANO CHA- 10. A !PIERIDA []IA iP!ROIPIRillEillAl!JllE (AIRil'S. ll..27:; iE ::t.276, CC)
vEs DE FARIAS e NELSON RosENVALD 76 , a acessão de coisa móvel para móvel, Estudadas as mais diferentes formas de se adquirir a proprieda-
havendo uma união material de coisas. Destarte, não se gera uma de móvel e imóvel, é chegado o momento de se analisar as causas
terceira coisa nova, mas apenas uma mistura. geradoras da perda destas propriedades, vindo a lume o art. i.275
Caso a aludida mescla seja intencional, a questão será resolvida do Código Civil.
consoante a autonomia privada, sendo possível a livre disposição ele Assim, nas pegadas do Código Civil, são causas ele perda da pro-
vontade entre as partes.
priedade a alienação, a renúncia, o abandono, o perecimento da
Todavia, em mesclas involuntárias e acidentais, em estando os coisa e a desapropriação.
proprietários de boa-fé e sendo inviável a separação das coisas sem
deterioração, o dono do bem principal, em regra, tornar-se-á pro-
prietário. Entende-se por bem principal aquele como maior volume,
importância ou valor. Ato contínuo há de ser indenizado o outro dono.
Entrementes, não sendo possível identificar a coisa principal há de
ser estabelecido um condomínio com quinhões proporcionais a cada
dono consoante o valor das respectivas coisas (art. i.272 do CC).

76. Op. Cit., p. 514.


Cap. m • Propriedade 209
208 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

A alienação - gratuita (doação) ou onerosa (venda) - é a forma Também se perde a propriedade mediante o perredmenu:o da
mais usual de perda proprietária. Contudo, renúncia e abandono coisa, lembrando a máxima segundo a qual a coisa perece em face
também constituem importantes modalidades, daí a importância em de seu dono - res perit domino. O perecimento simboliza a perda do
se distinguir uma situação da outra. objeto ou da utilidade do bem.

A renaJlíllda é a demissão da qualidade jurídica sobre uma dada A desapropriação constitui a última modalidade de perda da
coisa. É a declaração expressa da vontade abdicativa da proprie- propriedade e está relacionada com a supremacia do interesse so-
dade. cial (público) sobre o particular egoístico.

O abandono OIUI derre!ição constitui um fato jurídico não expres-


so, mas sobre o qual se pode extrair a intenção de não mais ser
proprietário da coisa. A intenção há de ser expressiva, resultando de
Em regra, a responsabilidade civil do proprietário é subjetiva, de
atos exteriores, não sendo suficiente o mero afastamento, desuso ou
modo que sem a comprovação de dolo ou culpa, nos danos causa-
desprezo da coisa.
dos a terceiros, não será possível responsabilizá-lo. Faltante a culpa,
Assim, o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a não há falar-se no dever de indenizar. Esta é a regra.
intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não
encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem Contudo, como toda regra, há exceções 77 :
vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à a) A primeira delas está no art. 936 do CC, para o caso do do1110 ou
do Distrito Federal, caso se ache nas respectivas circunscrições (art. detentor do anima! que responderá objetivamente, sem risco
i.276, CC). Preceitua o parágrafo primeiro do referido artigo que o integral78 , pelos danos causados;
imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstân-
cias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos b) A segunda exceção é a rnína de prédio, quando a responsabili-
depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. dade também será objetiva, sem risco integral, na forma do art.
937 do cc.
c) A terceira e última exceção está no an. 938 do CC, o qual se re-
fere às coisas caídas ou arremessadas (objeto lançado - efjusio
et dejectis), quando também será objetiva com risco integra!.

77. Tais exceções são estudadas com mais verticalização no volume dedicado à Res-
ponsabilidade Civil, especificamente no item dedicado à responsabilidade civil
indireta por fato da coisa ou dos animais.
78. Diz-se sem risco integral quando o caso fortuito e a força maior podem ser ale-
gados para o fim de excluir o dever de reparar o dano.
Dir:ito Cl'1ii - 'lol. 12 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

a) Aracy, qu~ responde obj~tivaíll c;qte p.elo.? claq.os' ~alJsadps Óel() anic iJ> Atetriçêio~
nial, e cóntrà o Hotef'BelaVis'i:.à,. qÚetésj:)onde.sÜbj<;tiyámente seÚs · . por o art. 47 do novo CPC (NCPC) apresenta inipqrtant~ inoy(lçã:ci'. nÓ § ;i,:~
hóspedes. .. .•.. · . .· ·> _· <·-~·-· .·.... · -· ' <.< ' no que concerne a ação possessória a ser deflagrada no foro da situa-
b) Aracy, que. responde objetivam~nte p'e1()~ daqo~ causadds'belo anlc ção da coisa, cujo juízo tem competência absoluta. Nesie sentídb, ;na:
mal, e contra o Hotel Bela Vist;;t, qae respqn"d~oqj~~jvamehti por sêt1s: doutdna de MAURÍCIO (UNHA, ROBERTO EiGUEll(El:io, E SABRINA:DouRAoo): "Tratando;:se
hóspedes. - ·· . •. < :: · ·
de.a~ões reais imobiliCÍrias e tje aç15esp9s~essdi'ias,•a é9~petênci(l.será
e) Aracy;. que responde. .sufJjetiva,n)érite_'..p~lqs daqos cáus~Jo{:p~IC);._ do foro da.sitiiàção da ·coisa·_ (forum rei ·sitae); No· entanto, o §· 1° .dó_disc·
animal,. mas não contra o i{otel Belá Vi~1\1.) qÜe. não te\/e f_i.irj:)~'P~1ó· positivo em cemento prevê for.os· cohcorrenfrs (domícflio do. réu forq ôu

~:f~~i~t;:g;,t"li;1!i;~~:~fíi~t~i~i~~f;~~,~~fi~r;
de ~leíção) quando a··demçinda.riãqrecaia••sQ/:Jrt:.d_ir,eitg-·d~•. . prppfie(jóde,
vizinhánça," servidãó, 'ciivisão !=. dernartàçãd de iefriú e.·Cie .flunçiCÍÇÍ'iÔ de: .
•obra nova. Tra.ta~se de ~cimpt:têncla territorial absolura, IJITJª excepciÕdéz;_.
/íâade no direito.prqcessuq/ /jrasileiro": ·
dente: ·:· . .·
. ' ' ·: :· "'. ' ': :· ; ~ . . .. ".
··-· '
.
1.. ·.. CUNHA, Maud~io; fiGÚ~IR~DO, Rôbérto e. oouRÁoo; Sabrina.·Çiimentários f!O
í\lovo .crc. ia Edição. Re~ife: Armador, 2015, p: 68: .·. · · ··
. :.: .. ·. < :GgÍJpr~~p/b
~~bP!~~;~d~0 ~s~~~:1::~·~~!ç~··+fif~2~G~B~';d;~~rb:e.qunff~ct·oa·~··9ues--·····. A jurisprudência sustenta que a ação re1vtr1C11cawna é imjpires-
cirüii:ilveíl por ter natureza meramente declaratória de titularidade. O
A respónsabilÍdade civil dó clónb do préc:Jlo ·OIJ· ·c()n?trução ph~ ~~a .. · seu UJ!üessll!IUJJ<DS!Lo espedfit·!Jl é o ta·w~!O. Quem não possuir o título não
ruína é subjetiva: " · ··
poderá ajuizar ação reivindicatória, restando a ação publidana para
· ca6eritô:.Ftifso aqueles que t,êm o domínio (uso, gozo, fruição, disposição e seque-
..
la), mas não tem o título (registro). Já para aqueles que apenas
possuem uma ou algumas das faculdades inerentes à propriedade
- leia-se: a posse - restará o exercício da tutela possessória.
11• açã<íl re.ivãncikat<Õria, de natureza real e imobiliária
é, sem dú- Em havendo as faculdades proprietárias e o título, a reivindi-
vidas, o melhor mecanismo de proteção da propriedade. Tem como cação proprietária acaba por cristalizar o instrumento necessário
fundamento jurídico a proteção da titularidade. É ação do titular para o exercício da prerrogativa da sequela: ir arás da coisa onda
da propriedade e submetida ao prrnceolimenu11:•o comilJ!m oirolnlíláirio. É quer que esteja e nas mãos de quem quer que esteja (art. i.228,
manejada pela pessoa que deseja defender o seu título em face de parágrafo segundo do Código Civil). Materializa, ainda, em um olhar
terceiros. civil-constitucional, o direito fundamental à propriedade (art. 5, XVII,
da CF/88).
l\lão se olvida que o proprietário também poderia se vale elas
ações possessórias para, por exemplo, defender-se de um esbulho. Como posto nas sabias palavras de Caio Mário 79 ,, de nada adian-
Contudo, também será possível afirmar a propriedade para, com taria a legislação conferir ao proprietário a faculdade de uso (jus
isto, recuperar a posse. utendi), gozo (jus fruendi) e fruição (jus abutendi), acaso não lhe con-
A competêi'iJcüa para conhecer, processar e julgar reivindicatória, cedesse a possibilidade de sequela (jus perseguendi); ao passo que,
sobre bens imóveis é disciplinada pelo art. 47 do Novo Código de sem reaver a coisa, nenhuma das prerrogativas anteriores poderia
ser exercida.
Processo Civil, sendo guiada pelo foiro ola si1tll!lação dlo imóvel. Tra-
ta-se de uma rara hipótese de compell:êlflJda territoiriaíl albisolilJJlta, se-
gundo o Código de Processo Civil. Sendo absoluta, o juiz poderá, de
79. Instituições de :DlireiVJ> Civii. mreitos Reais. 18a Edição. Rio de Janeiro: Forense.
ofício, conhece-la.
p. 29.
212 Direito Cívil - \foi. 22 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. li! • Propriedade 213

l\las palavras do sempre lembrado Orlando Gomesªº, o direito à Ainda doutrinando sobre o tema, vaticina o Desembargador do
reinvindicação é uma das prerrogativas elementares do domínio, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Carlos Roberto Gonçal-
competindo ao proprietário, não possuidor; em face do possuidor, vesª1, que a reinvindicação é a ação do proprietário que tem o título,
não proprietário. ma:s não tem a posse, contra quem tem a posse, mas não tem o tí-
tulo. Arremata aduzindo que o título proprietário do autor da ação é
Neste mesmo sentido caminha a jurisprudência, como demonstra
pressuposto, sendo o seu desejo com a demanda o estabelecimento
abaixo o julgado advindo do Tribunal de JUSTIÇA Do MARANHÃO; in verbis:
da sua posse.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PROPRIEDA-
DE COMPROVADA PELO AUTOR/AGRAVADO. DIREITO À !MISSÃO NA Já na ótica do outro Desembargador Paulista, o insigne Silvio do
POSSE. ART. 1228 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO NÃO PROVIDO. Salvo Venosa 82 , a sequela, exercida através da reinvindicação, é a
i. A ação reivindicatória é a espécie de ação petitória, de- faculdade do proprietário recuperar a coisa.
vendo ser ajuizada pelo proprietário desprovid·o de posse Dissertando sobre a recuperação da coisa e a prerrogativa de
contra o possuidor sem propriedade (art. i.228 do CC), ou
perseguição, anotam CRISTIANO CHAVES oE FARIAS ENmoN RosENVALD 83 :
seja, nessa ação não se discute posse, mas apenas o domí-
nio/propriedade, que deve ser comprovada com o registro O poder de reivindicar é o elemento externo ou jurídico
e descrição do imóvel com suas confrontações, assim como da propriedade, por representar a pretensão do titular do
demonstrar que o bem reivindicado se encontra na posse direito subjetivo de excluir terceiros de indevida ingerência
do réu, requisitos devidamente demonstrados pelo autor/ sobre a coisa, permitindo que o proprietário mantenha a
agravado na ação originária. sua dominação sobre o bem, realizando verdadeiramente a
2. Recurso conhecido, mas não provido. almejada atuação socioeconômica.
(AI 371832010 MA. Relatora: Raimunda Santos Bezerra. Julga- Lembram PAULO TAoEu HAENocHEN E RÊMOLO LmERJELLo84 que há três req1.1n-
mento: 01/04/2011. órgão Julgador: GRAJAU) (Grifos nossos). sitos necessários e cumulativos para o exerdc.io do direito de se-
Não é outro o posicionamento do TRIBUNAL oE Jusr1ÇA oo PARANÁ; cita-se: quela: a) Prova atual da propriedade; b) lndividuaiização do Objeto
Proprietário e c) Prova de quem a coisa está na posse atual de um
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. INSURGÊNCIA
terceiro não proprietário.
CONTP.A DECISÃO OUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA MEDI- No que tange à legitimidade passiva, caminha ORLANDO GoMEs85 ao
DA (ART. 273. CPC). DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. informar que a ação que objetiva a reinvindicação pode ser maneja-
:i.. Na ação reivindicatória, o proprietário, não possuidor, da em face do: a) detentor; b) possuidor de má-fé; e) possuidor de
persegm: a posse da coisa que lhe pertence ~ontra aquele boa-fé; d) com possuidor; e) possuidor indireto e f) possuidor direito.
que a possui sem ser titular do poder sobre eia, em decor- Logo, não se exige a má-fé do demandando.
rência justamente do direito de seqi.iela que a lei confere
ao Senhor (CC, art. ui.28). o posicionamento do Professor Baiano não é isolado, tendo gran-
2. São três os pressupostos de admissibilidade da ação de eco na doutrina. Nessa esteira de pensamento é pacífica a dou-
reivindicatória: a) a titularidade do domínio pelo autor da trina nacional em informar que a menção a expressão injusta, ao
área reivindicada; b) a individuação da coisa e c) a posse final do já citado art. i.228 do Código Civil, não quer significar àquela
injusta do réu.
[ ... ]
81. Direito Civil Brasileiro. Volume 5. São Paulo: Saraiva, p. 233.
(Acórdão número 8893138/PR. Relator: Lauri Caetano da Sil-
va. Julgamento: 16.05.2012. Órgão Julgador: 17• Câmara Cível). 82. Direito Civil. Sexta Edição. Volume 5. São Paulo: Atlas, p. 219.
83. Direitos Reais. Sétima Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 225.
84. Ação Reivindicatória. São Paulo: Saraiva, p. 24.
Bo. Direitos Reais. p. 292. 85. Op. cit., p. 293.
214 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueirec/o e Roberto Figueirec/o Cap. Jii · Prop~-iedade 215

posse injusta do art. i.200 do mesmo diploma, a qual exige a pre- - Recurso não provido. fiU11aimeme, sG a poss;:; dos ré!.ls
sença de violência, clandestinidade ou precariedade. O Demandado pode s;:;r coU11siderada de boa-fé, arate o teor do docwme;ato
na reivindicatória não precisa ser possuidor violento, clandestino ou de 'fijs. 26/28, nem por isso é jn.nsta, uma vez que os autores
precário. são titulares do domínio, com todos os direitos dele decor-
rentes, ou seja, os previstos no art. 524 do antigo Código
A injustiça da posse do art. i.228 é mais extensa, englobando até Civil (art. i.228 do atual). Por outras 2Jalavras, crmtra esses
mesmo a posse obtida pacificamente, de boa-fé, mas desamparada direitos não se p'l:;de comrapor o direito decorre'!"lte de lllm
de causa jurídica eficiente. Corroborando com o aqui afirmado, men- comrato partiwiar de compra e venda ·firmado por ql.'lem
ciona-se CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSOM RosENVALo 86 : nn.nlílca foi pror.irietário do imóvel reiviuodkando.

Para fins de compreensão sobre a legitimação passi_va para (TJ-SP - APL: 9170047832002826 SP 9170047-83.2002.8.26.0000,
a ação reivindicatória, a noção ampla de posse injusta a Relator: Sousa Lima, Data de Julgamento: 26/10/2011, 7ª Cl.-
que alude o caput do art. i.228 do Código Civil não corres- mara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/11/2011)
ponde ao conceito estrito de posse injusta espelhado no (grifos nossos).
art. uoo cio mesmo estatuto (posse violenta, clandestina Por fim, não se olvida da existência de outros meios processuais
ou precária), posto que mais extensa. A posse atacada na
de defesa da propriedade, a exemplo da ação negatória e da ação
ação reivindicatória é aquela que, mesmo obtida pacifica-
mente - despida cios reaiçados vícios-, sobeja desampara-
de dano infecto, Entrememes, em virtude de esta obra dedicar-se
da de causa jurídica eficiente capaz de respaldar a ativida- veementemente à análise do Direito Material, bem como a esmaga-
de do possuidor. dora maioria dos manuais de direito civil não adentrarem em tais
temas, bem como as provas concursais, optou-se pela abordagem
Não são diversos os ensinamentos de CARLos RoBERrn GoNÇALvEs87:
processual apenas do principal meio de defesa da propriedade:
O referido dispositivo (art. i.228 do CC) fala em posse injus- ação reivindicatória.
ta. Tal expressão é referida em termos genéricos, significan-
do sem título, isto é, sem causa jurídica. Vencido o estudo da propriedade é momento de avançarmos a
um novo capítulo, o qual se dedicará as controvérsias sobre a pro-
[ ... ]
priedade compartilhada: o condomínio.
Quanto à legitimidade passiva, a ação deve ser endereçada
contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou
suporte jurídico. A boa-fé não impede a caracterização da
injustiça da posse, para fins de reivindicatória.

As Casas judiciais brasileiras comungam com o pensamento dou-


trinário aqui externado. Sobre o tema, cita-se julgamento oriundo do
TRIBUNAL DE jusr1ÇA DE SÃo PAuLO; in verbis:
REIVINDICATÓRIA - Cumulada com indenização por danos mo-
rais - Procedência parcial - Confirmação - Nulidade - Inexis-
tência - Procurador representou todos os vendedores no
negódo imobiliário - Prova de domínio e perfeita individua-
lização do imóvel Requisitos preenchidos - Filiação domi-
nial Desnecessidade - Réus - Posse de boa-fé, mas injl.'lsta

86. Op. cit., p. 226.


87. Op. cit., p. 235 e 238.
e a p í't u 1 o

1. NOTAS llNl1!1RO!OllJJTÓlf.U.AS: IPWIRAU!OA!OIE IDIE Sll.!l]iE~TOS IE iUJli\lKíl!O.All)IE IDIE


O!BJIEiO
Afirma CARLOS ROBERTO GoNÇALvEs' que, tradicionalmente, a proprie-
dade é vista como um direito exdusõvo. A noção de propriedade
está intimamente ligada à ideia de assenhoramento e exclusão dos
demais. Todavia, há casos em que uma mesma coisa, .simultanea-
mente, pertence a mais de uma pessoa. Aqui se verifica a figura da
copropriedade; leia-se: do condomínio.
No condomínio, portanto, há comll.!l01hão, im:!JMsão. O mesmo di-
reito de propriedade, sobre a mesma coisa, estará sendo exercido
pela pluralidade de pessoas físicas ou jurídicas. Esta é a ideia pri-
meira que surge quando se pensa em condomínio.
Segundo Cíistiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 2 , no con-
domínio tradicional não há elisão do princípio da exclusividade pro-
prietária, eis que, em atenção ao estado de indivisão, cada um dos
proprietários detém fração ideal do todo. Fala-se em uma pluralida-
de de sujeitos (proprietários) em um dos polos da relação jurídica.
Assim, as mesmas pessoas são donas de cada parte e do todo ao
mesmo tempo. Nessa senda, se A, B e e recebem um imóvel de D, em
herança e condomínio, cada um daqueles poderá defender, ainda
que isoladamente, o todo, em face de terceiros, pouco importando
o fato de cada uma apenas titularizar 33,3°/o (trinta e três, vírgula três
por cento) do bem.
Nessa ótica, arrematam os doutrinadores afirmando que o con-
domínio é uma "situação jurídica em que duas ou mais pessoas, simul-

i. GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas.
24• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 207.
2. FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direitos Reais.
10• Edição. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 597.
218 Dirêito Civil - \Jol. 12 • Luciano Figueiredo e Robe no Figueiredo Cap. lV , Condomínio 219

taneamente, detém, idênticos direitos e deveres proprietários sobre o parte da premissa que cada proprietário é dono- da coisa como um
mesmo bem''l. todo, nas relações de oponibilidade contra terceiros; enquanto que
nas relações internas há igualdade de direitos entre os condôminos,
Segundo MARIA HELENA D1N1z", a noção de condomínio (coproprie-
sendo o respectivo direito limitado pelas respectivas cotas. Portanto,
dade) é excepcional, sendo um estado anormali de propriedade,
porquanto o conceito proprietário clássico remete a uma noção de em havendo um condomínio, haverá um domínio comum, cabendo a
exclusividade plena. L1M0Nc1 FRANcA5 afirma que o condomínio é uma cada um dos proprietários igual direito sobre aquele bem indivisível.
"espécie de propriedade em que dois ou mais sujeitos são titulares, Nas lições de WASHINGTON MONTEIRO DE BARROS 8, o direito nacional ado-
em comum, de uma coisa indivisa (pro indiviso), atribuindo-se a cada tou a teoria ola s!Lllbsnsttiêlíllda, "sendo que o direito de cada condômino
condômino uma parte ou fração ideal da mesma coisa". em face a terceiros diz respeito a totalidade das faculdades proprie-
FlÁv10 TARTUCE 6 firma que "na situação condominia/ são vários os su- tárias, mas, no que tange a relação interna entre os condôminos, há
jeitos ativos em relação ao direito de propriedade que é único, fato limitação de exercício no limite de suas cotas".
que justifica a utilização dos termos copropriedade e com propriedade". No que tange à líla·u.meza jl!.llrf<Cilnica do condomínio, enquadra-se
Diante da noção de excepcionalidade da copropriedade, a dou- como direito real, adentrando o fenômeno proprietário (CC, art.
trina, desde BoNFANTE7, tenta explicar o conteúdo jurídico do condomí- 1.225, 1). O seu objete é iuuidlnvisnveíl, de forma que todos os copro-
....,;...,. (",....J.,,,..o
111v • .JVUI\...
r\
V
tomo"\ ~111-,....: ....... ,...,...,
l.\..llll:t ..Ju1511c1.111
...! ..... : ..... ,.......,,,....,.,..,,... ........ : ........ ; __ :_
LlVl.:::i 5JUfJV,:} JJllll!....lf.JdJ:,: prietários p•}dem utilizar a coisa e sobre e!a exercer todos os di-
reitos decorrentes da indivisão, defendendo a sua posse. Decerto,
a) Teoria da Proprieilllal(IJe iuit·egraíl Ol!.ll 1otaíl, tamQ1iém dnamaicia de não poderia ser diferente, afinal de contas, se estivéssemos diante
'Sü/l:Jsistêrnr.:ia
de um bem fracionável, não haveria necessidade de comunhão da
Vislumbra um único direito no condomínio, de maneira que cada propriedade.
condômino tem direito à propriedade sobre toda a coisa, oponível
em face de terceiros, e com o exercício internamente limitado ao t> 1Cu.iJfidaciioY ..
direito dos demais coproprietários. O condomínio, portanto, é uma comLmhão• e coffldomú~fo seriâm~:cpressõe~:sinônimas?. ·
relação de igualdade mutuamente limitada. A n~spo:;tél>em.r,:igortéc~ico, é negativa.. () tr;rmo·. comunhão é mais
abrangente. doqu(';-condomfnio, malgrado, muitas vezes, as expressões .
b) lieoria das Propriedades iPíln:Ilrimas !Pardais
sejani Útilizadas co-mosfrrônimas.
Para esta corrente, cada condómino é dono de apenas sua parte Cprnúf1flão e~globa Wdas. as
relaÇões juríclicas.•em q4e haja ~maplu­
ideal, existindo no condomínio diversas propriedades ideais e par- ralidactesubJetivá ern um direito· real, exemplo a da
prop~iedade, da
ciais as quais, somadas, totalizam o condomínio. SerViç!ao, do ~SQ e
da habifaçaÔ. ja
Ô CÓndórriíhici é .a cornlJnhão da
propriedade: Logo, bem concluem Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Segundo a maioria <Ola do!Llltrilíla, a tese abraça pelo nosso vigente Rosenvald1 que, "em suma, o condomínio é uma espécie do gênero co-
Código Civil é a da prnpriel(llade imegraâ O!Lll il:.oil:ai (s11jQ1isisítêm::ia). Esta munhã.o".
1. Op. cit., p. 600.
3. Op. cit., p. 598.
4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil iBrasiieiro. Direitos das Coisas. 5• Edi- Os condomínios são guiados por uma fração kueat sendo esta
ção. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 381.
um representativo matemático da força de cada condómino naquele
5. FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva
~~~~ . todo, simbolizando os seus direitos e deveres perante os demais.
Tais frações haverão de ser determinadas na própria convenção,
6. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 4ª edição. São Paulo: Gen,
2010, p. 991.

7. Informação retirada na obra de DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasi-
leiro. Direitos das Coisas. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 381. 8. BARROS, Washington de. Curso de Direito Clvii. Vol. Ili. p. 205-206.
220 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. IV • Condomínio 221

m~s ~c~so esta seja silente, serão igualitárias entre todos os copro-
pnetanos (CC, art. i.315, parágrafo único). relacionada a bem indivisível e deixada a duas 01:1 mais pessoas. É
· fürtuito, resultante de fato alheio.
Além da_ fração ideal, cada condômino possui também proprie-
Legal, forçado ou 11Jecessário é o imposto por lei, em consequên-
dade da coisa comum. Rossui direitos e dever:es não apenas sobre
cia do-inevitável estado de indivisão da coisa. t;xemplifica-se com o
a fração ideal, mas também sobre a coisa comum. A fração ideal
condomínio em paredes, cercas, muros e valas (CC, art. i.327), bem
acaba por guiar as ações internas, entre os condôminos, as limitando
como a formação de ilhas (CC, art. 1.249).
consoante a respectiva cota-parte. Já não ação em face de terceiros
o condômino age com direito sobre toda a coisa, independentemen~ b) Q.11J1a11Jto ao Objeto ou C<011Jfíeúcllo: universal e singular ou particular.
te da respectiva fração ideal, como bem defendido pela teoria da
subsistência. Universal é o condomínio cujo objeto abrange todos os bens.
incluindo seus acessórios (frutos e rendimentos). Exemplifica-se com
a .comunhão hereditária. O universal costuma ser a regra do condo-
l.l. IEspédes ou Modalôdades de Coí11domínio mínio.
A legisiação cível apresenta dQ.IJas modalkilades de condomínio Já o si111guiar oll.ll particll.llôar incide apenas sobre coisa certa e de-
a saber: ' terminada, como um específico muro divisório, tapumes e paredes.
a) Co!íldomínio Geral (Tradicional Oll.ll Comum). c) Q.ua1nrtto à forma: Pro-Diviso ou Pro-Indiviso.
Neste existe urna copropriedade - uma propriedade em comum _ No condomínio pro diviso, malgrado a comunhão de direito, há
como acontece no casamento com regime de comunhão e na heran- mera aparência de condomínio, pois cada titular encontra-se loca-
ça. Esta clássica modalidade poderá ser subdividida em condômino lizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono
voil.1ffiltário e no colíldomínio necessário, legal ou forçado. exclusivo da porção ocupada. Há, portanto, condomínio jurídico, mas
b) Condomílílio por Uniit:llades All.lltônomas ou EdHlício. não tático, pois existe uma fração real atribuída a cada comunheiro.
É o que soe ocorrer nos condomínios edilícios de apartamentos, no
Caracteriza-se por, simultaneamente, admitir propriedades co- que diz respeito à fração exclusiva.
muns e propriedades próprias (exclusivas), a exemplo dos edifícios
de apartamentos. Já no pro lfi'ildiviso inexiste localização em partes certas e determi-
nadas, havendo comunhão de direito e de fato com a manutenção
Para além da classificação codificada, a doutrina passa a veicular do bem pro indiviso. Exemplifica-se com a fração em comum dos
outras modalidades condominiais. Assim, fala-se na classificação do condómínios edilícios.
condomínio:
d) Q_QJJan'i!:o à necessidade: ordinário ou transitório e o permanente.
a) Qualíl1to à Origem: convencional ou voluntário; eventual fortuito
ou incidente e legal, necessário ou forçado. ' ira11Jsâ11:ório é o condomínio oriundo ou não de convenção, que
pode ser extinto a todo tempo, pela vontade de quaisquer dos titu-
Convendonal Oll.ll voluntár9o é aquele que decorre da vontade dos lares. Com efeito, o condomínio, em sendo uma forma anômala de
condôminos, ~ exemplo de duas ou mais pessoas que adquiriram 0 propriedade, submete-se a transitoriedade. Como posto por ORLANDO
mesmo bem. E fruto de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, GoMEs9, "o estado de indivisão deve ser transitório, por ser um estado
pautado na autonomia da vontade. Tal autonomia poderá delimitar inorgânico, uma situação excepcional, contrapondo-se econômica e so-
a cota parte de cada condômino. Se não o fizer, haverá igualdade cialmente a forma normal de condomínio". Trata-se, a transitoriedade,
entre os toproprietários (CC, art. i.315). da regra condominial.
IEverotQ.IJal, fortll.ll~'/l:o. 011..1 in~kien'i!:e é o que resulta de fato alheio à
vontade dos condommos. E o exemplo de uma doação ou herança
9. GOMES, Orlando. Direito Reais. 19 ed. p. 241.
211
:_::·::nctominio

Já o j)ermanente é o legal, o qual perdurará enquamo houver a


situação que o determinou, como valas, paredes e divisórias. de natureza real sejam de natureza co'ntratual, pressu-
páem, como fato ge;ador ou pressuposto, a existência
> Aii:ençãvi! . . de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a
Os coloquialmente chamados contjomínios fechados ou de fato tradu- rnanifestaçã() expressa de vontade das partes pactuan-
zem figura atípica. Em verdade são loteamentos fechados realizados tes, pois, em nosso ordenamento jurídico positivado, há
em função de preocupações com a segurançà, não guardando nenhum somente duas fontes de obrigações:. a lei ou o contrato.
víncuio com os condomínios edilícios ou tradicionais. Nesse cont~xto, não há espaço par;:i entender que o
Qu~ndo registrados, costumam sê-1() na m<Jdalidade de parcelamento
morador, ao. gozar cios serviços organizados em con-
i:lolTiínio de fato por associação d.e moradores, aceitou
do solo urbano; Na práticasão fortalezas cercadas buscando seguranç~
tacitamente particip.arde sqa estrntura orgânica.
em cidaclt:s c<1da liez mais' ih seguras:,; Por cerc,:élrem éspaços públicos, ·
são verdadeiros antijui:fdicos>pri\/atizándo ruas; acessos e· Criando ci, c()m efeito, nà ;:iusênci~ de u~ti legisÍação· que regyle . ·
daqes dentro(:le outras. tidàdes~ · ·· · ·.·especificamente. a ..matériCi !:Jll análise'. deve preppry9~- ···.
tar o exerdcfo da-autorioiTJi;:i qa •\/On.tac!e _.. él ser .íllé:lp!:
.Fato,por~n;i~. que af:nto à vedaç.ãó. cio ~nriq,uecimento sem çausa, as · testado pelo; prolJrietário ou; Ti:iclusive~ pel.o. co1Tlpfact9r
Ça~as Judidais ~àciônâi~· . ·.~·:. exe,q,plçi, cio· Sup~riqr. Tribu[laí de JÚsÜça d~ boa-fé:.; emana_da daprqpriagarantia. COíl!;tÍtL!d()nill
(REsp 139:952,RJ)>vinham reÇonhecepdo às
associações que ai:lminis,
da liberdade de associaçã'o é \:la legalidade, uma ve.z:
trafl1tais làteamentos o direito~ de cobrànÇa das:desóesas ·de ma rjuten-····
qucninguém .pc;de se;; ;:omp~lldo a fàzer alg;os~não em
ção daqueles que se beneficiam~ dos~serviços e benf~ii:orias. A matéria
virtude· de leLOeTgual.mo~lo/ incabível oentendJniento
entrementes, não' era. pacífica, haVi'!ncio ju,lgàdbs em sei:itido oposto:
de que. a:. veaaÇãà ao enriquecimento ilícito. aut()riza-
e
coni base na liberdad~ de as·soéi~Ção Tmpàssibilfdade de cobrança
ria. a 'cobrànça pelos servjços usufruídos ou postos à
de·, valores ciaqueJe que Optou P()F flãO se. associar (REsp 444,931~SP).
disposição do dono do irirôvet inserto çm. loteamen~o,
so.bre o tema· f:lavJa~ até mes;.d6;. wm pqsidori<lmentp intermediário_ no· independentemente ·de. se,( ou não asspci~c!o. Isso pf)r-
s~htidci, da· proibição da cobraríçà qÚarrqo olo.téameirto não é •. em. sua que<adotar esse j:iosiciont3.1Jiento ·. signíficari~< esvazit3.r?
gênese,Jechado(REsp 623.274-RJ); Isto; porque, se· urna a~so~Ía<;ão foi sentido e a finalidade dá gar,élntiaJuhclamentql e .con!5p-
posteriorrn.ent(; formada e um deti:;ríj1Jílàc1o pi:-opri.etário- anterior op- tucional da· libetdade de àssqciação, com6bem delimi-
tou por ri.ela não ingressar, há exen::fcio regular ê!e direitq, não sendo tou o STFno julgarnentó do ~f43uo6"RJ (D)e i;/11/:zon.~,
possível obrigá~ro ao ingre~só. ··
encontrando· a·. matéria • inclusive, afetáda ao rito. da
Nessa. ôtica, visando solucioriàr a divergência, o Supremo Tribunal Fe- repemissão geral{RC ~o J\I 745;831cSP, DJe 29/ú/:zo~1).
deral. reconheceu o direito oe um llloràdôr destes loteameritos·fecha- De fato, ajurisprudêndail~o p()d'.eesvaz,iar o corná~go
dos de pã9 p~gar a contribuição (RE432-,106-RJ\ o Supremo, registra-se, normativo de :um preceito fl.Índamental e ccinstituciónal
reconheceu repercussão geral ao tema e há Outros jÚlgamentós do em·. detrimento de urn corolário de ordem hierárquica
Superior Tribunal de Justiça na mesma linha (AgRg no REsp 11909óÚSP). inferior, pois, ainda que se aceite a ideia de colisão
Mais uma vez, colocando-se uma pá de cal sobre o assunto, o· Supe- ou choque de princípios - liberdade associativa .(art. 5°,
rior Tribunal de Justiça em.sede de recurso repetitivo e agora em 2015 XX, da CF) versus vedação ao enriquecimento sem causa
·(Informativo 562) afirmou a impossibilidade de obrigatoriedade de co- (art. 884 do CC) -, o relacionamento vertical entre as
brança. Como se trata do posicionamento mais recente, pede-se vênia normas - normas constitudonais e normas fnfraconstitu-
para a transcrição da .ementa.: . cionais, por exemplo - deve ser apresentado, conforme
a doutrina,. de tal forma que o conteúdo .de. sentic!o da
. Dl~ffQ,.CiV!L·CQR$R}\~ÇÂJ>IET~q\DIE.MANUTIENÇÃO IEM CON-
normá inferior.deve ser.aqµe!e . . qlle rr!(lis intensa,rre.rite.
·D()M,Í!\l!.9···p~.• FJ.\T.4?: ~fY.~~!J R~PIETBJlMº~ <ÂRJ,. !;43~c•.·oo•. c?c correspondei-ao c()ntêúclo d~.s.elltiçlq daj1p.ríl:J§':i!51JP!h"
IE RIES: 8/2008~STJ);. TEM!\:882. _ . .. .
riot:. Ademais'. cabe ressaltar que a élS!;OCiaç;Io de rn.~r
As taJcas de .111anui~riçãc> criadas .· p~r ass~ciaçÕes de rad~res é: m~ra ~ssociação civfr e, cón~eqúeritemerii:e~ ..
moradores não obrigam. os. não as5ociados. ou os que a deve respeitar os direitos e garantias indi:viduais; 3,pli~
elas não anuíram. As obrigações de ordern civil, sejam cando-se, na espécie, a. teoria da eficácia horiZontal .dos
224 Direito Civil - Vai. 22 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. IV • Condomínio 225

partilhado de uma lancha. Ainda nos exemplos, imagine-se duas ou


mais pessoas que adquiram um apartamento e tornem-se donos, a
um só tempo, do aludido imóvel. Na mesma linha seguem os exem-
plos relacionados a casamentos, uniões estáveis e heranças.
É sobre este tipo de condomínio que passaremos a falar. Neste
tipo de copropriedade, cada um dos condôminos exercerá o direito
real sobre todo o bem, a saber:
a) Direito de usar e gozar de toda a coisa, pouco importando a
cota-parte (fração ideal), na forma do art. i.314 do CC. Nessa toa-
da, cada condômino terá a prerrogativa de "usar da coisa" desde
que não prejudique direitos dos demais titulares. Pouco importa,
à vista da teoria da propriedade integral, o valor da cota-parte.
A propriedade poderá ser exercida como um todo, podendo
cada condomínio se utilizar de eventuais interditos possessórios ou
legítima defesa da posse, até mesmo em face de outros compossui-
dores que desejarem se utilizar, indevidamente, do bem, de forma
exclusiva. o uso é compartilhado, não sendo crível o exercício isola-
do por um ou alguns em detrimento dos demais.
Destarte, em função do uso compartilhado, defende Carlos Ro-
berto Gonçalves 11 que havendo o uso do bem por apenas um dos
condôminos, os demais haverão de perceber aluguel propordoll1lai.
Para tanto, basta que os demais condomínios notifiquem aquele que
está utilizando-se exclusivamente da propriedade para pagamento
de aluguéis, desnaturando eventuai comodato e configurando, clara-
mente, relação locatícia.

1.1.1. Condomfofo Gemi (Com'd.!/m oiUI T1rm:fü:iom:i.I). Modlafü:i!ade Volm1-


1ttâria
O condomínio comum é aquele decorre da autonomia privada, à
exceção do condomínio edilício, o qual se submete à normatização
especial. FLÃv10 TARTUcE1ª confere didático exemplo, na hipótese em
que três amigos adquirem uma casa de veraneio, objetivando o uso
compartilhado, a fruição e os gastos relacionados ao imóvel. Outro
exemplo corriqueiro é a união de amigos para aquisição e uso com-

10. Op. Cit., 993. 11. Op. Cit., p. 385.


226 Di;-.~irn Civii - '.foi. :2 · Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
,~ :) n cl •:. 111 í n i o 227

De mais a mais, o direito de uso da coisa não permite a alteração


de sua destinação sem o consenso dos demais. Na mesma senda,
não poderá nenhum condômino conferir o uso ou gozo da proprie- Na lição de Maurício Cunha, Roberto Figueiredo e Sabrina Dourado':
dade a estranhos, sem a devida autorização dos demais (CC, art. "Odispositivo versa sobre a capacidade processual das
i.314, parágrafo único). Com efeito, malgrado o Código Civil permitir pessoas casadas, sendo relevante notar que a nova .co-
o uso e o gozo da coisa, não é crível abuso no direito exclusivo em dificação; atendendo áos redamos da. doutrina, alinhou .
detrimento da decisão da maioria, haja vista ser uma coisa comum. as' disposições processuais ao dírefto material (art. i.647,
CC), áo ressalvar da regra do çaput dó art.73 as pessoas
caso haja a concessão de uso a terceiro, sem autorização dos casm;tas:sob o regime.de separaçãO absoluta de bens,
demais, cabível, na ótica de Flávio Tartuce 12, o manejo de reintegra- Pgr dutro !~do,ímpendéqbsén(arqueo ryo.\lo te)(to af~stou• ..
ção de posse de posse, por quaisquer dos condôminos, em face do db regimé legal à uníão e;;rávei; espéCialf11eRte •para {:ire~·
terceiro. •· servar9 segurqnçafµtídícg,.terido emivist~á·grançle . . diffr
1

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a norma


do parágrafo único do art. i.314 acaba por revelar entrave à função
13
:~f~d~t~~16i··:t2~~S!~~:~,ªqf/tisJê~%@~J~~Af!iilJ:~i~r· .·
Alicfsf não' ~ra estq ,aínteryçlio ini_cia( do.:legislaáor, q·üan~
0
~Zn~d~%~r:J~?~i;r:igft:EJe; 1:~I?t~ig0er~-;~dt~;~~;~i~ª.
social da propriedade, pois o titular de uma mínima fração ideal da
coisa terá legitimidade para impedir destinação viável ao imóvel por .
um terceiro, por exemplo, ao discordar do direito de superfície. _da [Jor.prova do.cuméntal.da qud/tériha dê[ici(]. o. auto[;
Como bem recorda Maria Helena Diniz 14, o bem há de ser utili-
Psrjirri., ·a novqlêgislaÇão presáeveu que; não provado .
.o.Çgnsentí/nemo· com apr:ápqsítura:daaçtio; deve oJúi:z
zado consoante a sua finalidade econômica e em atenção aos in- .intímaF pessqalmente o. çônfugé supostamente preterido
teresses dos condôminos. Os demais proprietários não devem ser ·. para/querefiâo, mànifestcir~se ·no
'prazo de quinze .dias,
tolhidos no uso da coisa em função da vontade de apenas um dos pr~sUmindqcse y rnnséntime[ltq .err/ c:aso de. silêncio~ No
proprietários. mais;: nãb hÕ1.1ve. altêrlições substandais.".
De acordo com osrrieshios doutrinadores 2
: ..
Como os tribunais já entenderam esta questão?
.·"o.NCPC~ônÍir~ao printíbioçtcr j!Jd~ibilidade. das ações
O Tribunal ele Justiça Paulista, na Apelação 994.06.018116-3, firmou possessÓriaS., a11torizqndó o màgistràdo a .conceder pro-
não proceder a reintegração de posse de um condômino em face de têçao pqssessqrid dE~tirita. dei pleiteada pela parte'. A ino-
outro, pois os compossuidores de coisa indivisa possuem a mesma V(JçãÓ· está no §.1° dellomlnadó pe/aprocesstmlística d,e
qualidade de posse. Logo .. reintegração não há, todavia há plena possessôria.5.rnultitúdináriás,.•. vàJl'}áizer, ,, ·qiie figureem·
possibilidade de cobrança dos alugueis. no pqló passivo grande nümúo _de pessoas", sfrúQÇão na
qual o NÇPC prevê à eíiaÇão.pesso'âldos ocUpantes que
Cada condômino responderá pelos frutos percebidos e eventuais forem encontrados no loi::al e a citaÇão por edital dos de-
danos que causou no uso da coisa (CC, art. i.319). mais; incluindo ainda â Intimação dO. Ménistéríó Público e,
para casos de hipossuficiência érnnômica, a intimação da
b) Autorização para aj1Ll19zamemo de açõ 1es jlLlJidlndaãs de natureza pe- Defensoria Pública. Isto tudo é novidade. Observe-se que o
titória ou possessória (CC, 1.197, i.210 e 1228 c/c l\!CPC, art. 73 e oficial de justiça estará autorizado a procurar os ocupan,
554), assim como embargos de terceiros (NCPC, art. 674 e seguin- tes no local por uma vez, e os que não forem iqentifítactos
tes). serão citados pqr .edital. ·
o .ruél'c p~r~ite es~a. .prdtkÇl,,. ~~srm c0 mo impÕe q0.r11a~ ·
gistr:ado que dê amplâ pub.lieidade sobre a• ·exfstênda da .
12. Op. Cit., p. 385. ação e dos-respegivqs. prazqs processuais, podericid se
13. Op. Cit., p. 602. valer de .anúncios em jornal ou rádio locais, cl.tr pu_bi)tação
14. Op. Cit., p. 212. de cartazes na rf:gião do conflito, e. de ~utrós ineiÍJs~'; .
228 Direito Civii - Voi. 22 , Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo Cap. iV • Condomínio 229

c) IDlispl(j)r Ollll gravar em garamia a fração ideal,· independente da


autorização dos demais. Caso, porém, a disposição ou garantia
incida sobre a coisa comum, deverá existir autorização de todos
os demais condôminos, na forma do art. i.420 .. § 2°, do cc.

d) IOõreito de preferêritda nas alienações onerosas, tais como com-


pra e venda (CC, art. 504) e dação em pagamento (CC, art. 356) .
. · ... .._ - '.•;

Para que haja a aludida preferência deverá existir notificação
(judicial ou extrajudicial) dos condôminos, facultando o exercício da
preferência no prazo de trinta dias, sob pena de ineficácia do negó-
cio jurídico em relações aos condôminos prejudicados.

1. .. ç1JNM~~- ~~~~f<:i~t{frc;l!~!R~P.9\:
•NovocP.c; 1~Ecliç?~:Resife:•
2

3.
. . ---~~Y~~i:~~~P~àr~jb?,;~~~i2$krm~-,r~cq_q,~~~P _ _ ~~k~;:\. _ _ _ ..........
. CU.l\iliA•-·MauríCib; FIGUEIREDO;, R,citié'ttb é''D.OUR,ADQ(Sao);in;í:.'.•!'[()__
. Novo. me :i:~ Edição. Redf~: Árn)à'ciif~:~~1~>P.: zi:r;;_<. \\ --
. -·- - -··"'

Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIR015 , caso o bem esteja nas mãos de


terceiro, é possível ao condômino requerer a sua reivindicação; afi-
nal, quem pode o mais (cobrar aluguel), pode o menos (reivindicar).
Nessa toada é possível ao condômino defender a sua posse em face
de outrem, seja este terceiro ou, até mesmo, outro condômino. E o que acontece se não for conferido o direito de preferência?
O condômino preterido terá o prazo decadencial de i8o (cento e
oitenta) dias da ciência para ajuizar açãcQI cile adljucfü::ação comp11.Jlisó-
15. Op. Cit., p. 209. ria, depositando o valor. Este direito de preferência não existirá no
Oir::irn Civil - Voi. 11 • Luciano Figueiredo e Robeno Figueiredo 23i
230

condomínio edilício no que tange à coisa exclusiva. Igualmente não em aproximadamente RS 2.000.000,00. Ricardo e Pedro querem vender
incide nas alienações gratuitas (doações). o imóvel e desfazer ·O condomínio. ThalÚla, empresária~ se ilitetessa
pelo imóvel e oferece aos condôminos a quantià de RS 2.100,ooó;oo.
J\la preferência bastará assegurar igualdade no preço?
Contudo, josé, Maurício e Douglas pretendeniexercer.o direito de pre~
Não. Recorda-se o dito direito dle pi•eferêi11da dos demais condô- ferência assegurado por lei, igualando a oferta .de Thalula. ·
minos será conferido tanto por tanto; leia-se: nas mesmas condições Neste caso> entre estes condôminos, a preferência par~ aq!Ji~iÇão do
de preço e prazo. Nessa senda, para que haja a dita venda, os demais imóvel será primeiramente conferida àquel~ que · ·
condôminos haverão de ser notificados para que exercitem seu di- a) oferecer o melhor preço ..
reito de preferência na aquisição nas mesmas condições do terceiro. b) tiver o tjuirlh~() ~~for.
Acaso haja desrespeito a esta preferência, o preterido terá o o
c) for .mais idoso.
prazo legal decadencial de cento e oitenta dias para depositar o d) primeiro Manifesta( interesse após a oter:ta f;rlllài de l'h~il;Jra.~~
··.'
preço e reaver a coisa para si (CC, art. 504). e). tiver .no imÓv~r~s. benfelto~ías mais·valiósás ..
... ·--- - ·-·.·-··- ·-
"

!E ;;~ ~Óu·~ ~ª ~r<t1va'?< :: /L · .·. ·.·. ·


~~2~J;:t~!"~!~~~i~z.gã~=.·TRF·.·~·. sª. ·~Gi~?2.~r~Y*:·?n~1iii~J.~~iç·"t'f.~is~ . Segundo iVlARIA HELENA D1N1z16, enquanto não ultrapassado o prazo de
preferência estar-se-á diante de uma propriedade resolúvel.
.se o i:o~ctôííllno'cteçoisa incti\/i~ívêr V.~nd~i~úª?ftaç~Ó Jqe-af?~ni·a~~·
·;ttri:~~â~~~;[!ii~~í~Jir~~©e;~i~0ÔY~r3~11·\:~r;0•~f1º?::~~·:..·
e) [JlireITu:,o de vot<0 se estiver quite com as cotas, na forma do art.
i.335, I!, do CC.
Interessante dúvida levantada por FLÃv10 TARTUcE'7 se relaciona ao
b) \) .ct ir~ito··. i:l{pref~rênd::i>iJara•· ~~t ex~rti~ 9. p~19A:o&~9m.in$·~>f#t~r:F·•·· <lnreiu::0 ,cJ,e v<01íc10 do ~oicau:árâo. Com efeito, o art. 24, § Lfº, da Lei 4.591/64
~}nªãeit!•~f~~i~Jecils~~~1t~~ri~!:~8~u8~6B rl~~l~~r.eF11 ~bhci§~r6\J?~e•••··
0
afirmava tal possibilidade. Entrementes, a referida norma, no parti-
·.
cular, fora derrogada pelo vigente Código Civil, o qual é lacunoso no
~~·i!~c~n~~i~~e~.preterid•o ·pod•éla,;áb·~~~~,:~i~tv:~~·f~~~ e.:d~nci~-~··· · · · · •· ·. que tange a este tema. Assim, a dúvida cresce de importância. Pare-
ce-nos que diante da omissão, estando o tema n::gulado na conven-
e) o condômih.o prelerrctó •.·r.e~p~ita.doo prélzOlegal}.pod'e de'pôsitá.r o ção, esta há de ser soberana, consoante a autonomia privada. Caso,
preço pelo qual a tração·tói vendida ·~ 'terêeirõ.. ê..liávê..:la. púa sC ·. · .· ... •
·· · ·• · · .· ·. · ·• .·. · • ...·. ·.·· · : ·' · · > >
..... :;·<>:··.·;<:··.. ·.:.:.-·<:.~··.-r=·~: .. ·
.i~/Jizt.frói
.. "..
e· porém, a convenção seja omissa, por proporcionalidade e atento ao
fato de se aplicarem as normas condominiais aos locatários, enten-
o que fazer se mais de um condômino desejar exercer a prefe- demos razoável a conferência de direito de voto . desde que esteja
rência? quite com o condomínio.

Ma hipótese de mais de um condômino desejar exercitar a prefe- O !Llirento :dle pre·J'cer,êlliJda para o aluguel da coisa condominial, em
rência, preferirá aquele com benfeitorias de maior valor e, na falta moldes análogos ao da venda, já estudado.
destas, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a Quanto aos deveres dos condôminos, são os seguintes:
parte vendida os coproprietários que a quiserem, depositando pre-
viamente o preço (CC, ari. 504). a) Respeitar a ·JnlliJaíllldadle 1tfa consa, garantindo que a destinação do
bem esteja harmoniosa com suas características, praticando atos
conservatórios.
AnlJ': 201? Ba~ca: i:cê ôr$2Í6:. MPE~Al ~H"q'f~= ~r!Jm~tJ~. JU,s~Í~a...•. · #e.
.·Ricardo, Peqro, José,• M_al!rlció é• Doug[a.~sãb pr6~rie;tários deuíll iftióvei·· 16. Op. Cit., p. 214 .
.resid~ncial· ihdivisível,situ~dÓ. e'lil oaftro.;nq[j~e ~'de .saó .Paujo;ay~IFéido ...
17. Op. Cit., p. 2009.
232 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. IV • Condomínio 233

Com efeito, não é possível o desvio de finalidade do uso da coi- o rateio dirá respeito às despesas:
sa, sob pena de abuso de direito e responsabilidade civil objetiva
(CC, art. 287). Assim, salão de festa não deve ser utilizado como qua- i. Ordilfilárias - usuais e aprovadas em assembleia anual, relativas
às despesas comezinhas; ·
dra de futebol, por exemplo.
ii. !Extraordinárias - não previstas no orçamento do condomínio,
b) Não conferir posse, uso ou gozo do bem a terceiros sem autori-
mas aprovadas na assembleia extraordinária, como decorrentes
zação dos demais condôminos.
de ação judicial - e
c) Dividir as despesas comuns na exata proporção da respectiva
iii. lllo IF1.mdo de !Reserva - valor cobrado para fazer caixa ao condo-
fração ideal (manutenção, limpeza, pagamento de impostos, mínio para situações futuras, como uma reforma.
etc.), ressalvada disposição em contrário na respectiva conven-
ção condominial.

.,l
~

Registra-se que, em regra, não há solidariedade no pagamento


das taxas, mas, sim, proporcionalidade. A solidariedade não se pre-
sume. Logo, inexistindo lei no caso concreto seria necessária mani-
festação de vontade para sua ocorrência (CC, arts. 265 e i.317).
t··
234 .C.in:i'i.:o CivH - lfo!. 2: , Luciano Figueiredo e Ro/Jerro Figueir.=do ,.=2iJ. I\/ , Conclomínio 235

O devedor, in casu, é o proprietário, sendo uma obrigação propter sentido de que a ação regressiva apenas será legítima caso compro-
rem. Nessa esteira, ainda que o bem tenha sido dado em locação ve-se que a dívida contraída gerou benefício para todos.
ou comodato e no contrato haja cláusula imputando o pagamento Ademais, igualmente concordamos com MARIA HELENA D1N1z2 º, para
do condômino ao locatário ou comodatário, o proprietário do bem quem na regressiva cada condômino apenas responderá na propor-
poderá ser executado pela inadimplência, tendo ação em regresso ção de sua cota. Exemplifica-se com uma ação trabalhista em face de
em face do inquilino ou comodatário. um dos coproprietários, por dívidas de um funcionário do condomí-
O dever com o rateio das despesas apenas deixaria de existir nio, quando será cristalino àquele que quitou a dívida sozinho, o di-
no caso de o condômino r·emrn1da1r à fração iiCileaíl, na forma do art. reito de regresso em face dos demais coproprietários, respondendo,
i.316 do cc. A possibilidade de renúncia é uma importante novidade cada um, nos limites das suas respectivas cotas.
do Código Civil vigente, caminhando com a regra geral de perda da Ainda sobre o regresso, em uma feliz analogia, CRISTIANO CHAVES DE FA-
propriedade pela renúncia (art. 1.275, li do Código Civil). RIAS e NrnoN RosENVALD 21 firmam que, assim como na gestão de negócios
No caso da referida renúncia, um ou mais condôminos haverão (CC, art. 869), o reembolso apenas englobará despesas necessárias e
de arcar com o valor do rateio, sendo este fato um fator de efü:áda úteis, não sendo devido nas voluptuárias não autorizadas, pois não
se caracterizam pela essencialidade ou comodidade geral.
do negócio jurídico da renúncia. Se mais de um condômino quiser,
caminha o legislador com os mesmos critérios da preferência (CC,
n: ~~ ~era• ci~ UJu'.OJ;raí?
art. i.322).
f\10 co.niurso p~raPromotqt Público .elo .Miqi~térÍo. Público·doEstadQ de
Dúvida relevante, porém, se impõe caso os demais não desejem no
.· flllinêcs.<:;epifs,. a:µo Çt~ .?013, f<;ira qonsiderélda incorrst<1 él seguirit.~.
arcar com o valor do rateio do renunciante. o que fazer? • assérJ:iya: ~'As dívidzj.~ coni:rnídas. pqr um qossqndõmincis er:n prqveito
Nas lições de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON RosENVALD 18 dois são os
e.
da corr1~nhão, dúranté· ~la; óbdg<lm o. cohtrat(lnte, ri ão tendo este
qiteito a aÇão regressiva: confra: cis 'démàis"
caminhos:
i. em sendo o bem dã'lfisn'lfet impõe-se a divisão amigável ou judicial; ~-J3'~~~têl~(. ·.. · . •.. . > .· . ·. ·. . ... ' ... . . .•. . . .•.
ii. em sendo o bem inadivisnvet haverá de ser alienado com a con- Lembra~se q~e ~éló Jnél.dimplemehto da taxa. coricioriJiniat. poderá ~er
sequente divisão proporcional do preço obtido. ~tingid0,·•·.él]~· nies[Jlo; à. be.m de . m.or~9ia,por fjayer expressél ~~Çt;ç?()
na JeÍ de)3ém .de Farnília Legal (art.3° óa ,·Lei 8'.009/90), Assini, à ir:n):ie-
' nlJorál:JHidat:H!: elo· bem d~' família nã() .tem oponibiliâade pór dívidás.
decorrentes. de taxas càndÓminiais~. '· . . ... ' . ' . '• ..

dl) !Resp•OiílsaílJ>iliõ<Dla<Cl•e dvõi ;pefo:Ds fr:rnt•os re·ceílJ>klos isoija.rlam1::rnte, na


forma <Clos aríes. a.319 do ((.
Portanto, se cada condômino exerce o uso e o gozo sobre o todo,
estará este autorizado a colher sozinho os frutos. Se isto ocorrer,
D'outra banda, as dívidas contraídas por um dos condôminos em
este condômino terá responsabilidade civil e terá que dividir os fru-
proveito da comunhão e durante esta obrigará apenas o condômi-
tos isoladamente recebidos. Os frutos, em regra, serão divididos na
no contratante, quem terá ação regressiva em face dos demais (CC, proporção dos quinhões, salvo estipulação em sentido contrário na
art. i.318). No particular, concordamos com CARLOS RoBERTO GoNÇALvEs 19, no própria convenção (CC, art. i.326).

18. Op. Cit., p. 607. 20. Op. Cit., p. 215.


19. Op. Cit., p. 389. 21. Op. Cit., p. 608.
236 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. IV • Condomínio 237

As deliberações serão tomadas por maiores alb>soíll!.JJta (CC, art.


i.325, § 1°), entendendo-se esta maioria pelos quinhões; leia-se:
votos que represente mais da maioria dos quinhões. O critério é
"
].:.
econômico desprezando o número de interessados. Caso uma única
'
;[:.
.f. pessoa tenha 3o°b (trinta por cento) das cotas, terá 3oºk (trinta por
cento) dos votos. Tal situação poderá gerar, em casos extremos, a
chamada cftitach.1ra do condomínio, quando um único condômino te-
nha mais de 5oºk (cinquenta por cento) dos quinhões e, simplesmen-
te, delibere sozinho; o que é reprovc'.i.vel para a doutrina.
E se houver dúvida sobre os quinhões? Como fazer a matemática
A quem incumbirá a administração do condomínio? dos votos?
A administração do condomÍirnio será feita por uma pessoa física Havendo dúvida sobre quinhões, será realizada uma avaliação
eleita pela maioria das frações lde:aõs. Esta pessoa será chamada de judicial. Caso não seja possível alcançar a maioria nas deliberações,
administrador ou síndico. Este administrador poderá ser um dos co- a decisão caberá ao juiz (CC, art. i.325, §§ 2° e 3°).
proprietários, ou mesmo alguém estranho ao condomínio (CC, i.323).
O condomínio comum admite classificação. São espécies de coru-
Não havendo administrador eleito, considerar-se-á como tal o domfrnio comum:
condômino que seja o representante comum, caso administre sem
(õ) CO!lildomínio lega! (ex lege), llilecessário oui forçado.
oposição dos demais (CC, 1324). Tem-se, aqui, interessante aplicação
da teoria da aparência, segundo um comportamernto co111ch.nde111te, Advém da imposição da norma - como nos casos de parede,
havendo uma espécie de mandato tádto. Confere-se a este síndico muro, vala, pasto, achado de tesouro, formação de ilhas, comistão,
não eleito e que presenta o condomínio nas relações com tercei~ confusão, adjunção - ou fortll.Bito - pela natureza da coisa (herança).
ros, a representação condominial em proteção aos contratantes de A matéria está disciplinada entre os arts. i.327/i.330 do CC.
boa-fé. O síndico aparente, porém, igualmente terá suas atribuições
inerentes à função. Assim, deverá prestar contas e terá direito ao A teor do art. i.327 do CC o col!'ÍldomúnitOI necessá;io é o "por
reembolso dos seus eventuais gastos na gestão e atuação pela coisa meação de paredes, cercas, muros e valas" regulando-se pelos arts.
comum, como bem obtempera MARIA HELENA D1N1z22 • i.297/i.298, bem como i.304 a i.307 do CC.

No que diz respeito ao o regime de administração, a remune- Infere-se que o condomínio necessário não se origina de ato vo-
ração elo administrador e a prestação de contas, os temas serão litivo ou sucessório, mas sim de imposição da ordem jurídica, em
deliberados pelos condôminos. peculiares situações correlacionadas ao direito de vizinhança. Como
a indivisibilidade decorre da natureza da coisa, trata-se de um con-
Mas quais seriam os poderes do administrador? domínio, a priori, permallileiilte, que apenas poderá ser extinto pelo
Os poderes conferidos ao administrador são os D.!ISMais (gerais), perecimento ou pela confusão entre os proprietários.
não sendo possível alienar a coisa, receber citações e nem praticar
atos específicos sem a expressa conferência de poderes especiais. Ex-
cetua-se a possibilidade de alienação de bens que ordinariamente di-
gam respeito a venda, como frutos ou produtos de propriedade rural.

22. Op. Cit., p. 220.


238 uireirn Civil - l/oi. u , Luciano Figueiredo e Robe no Figueiredo
Cap_ iV , Condomínio 239

A banca exarninadora PUC-PR, no conçursorea!izad<} para q provimento mento da história do homem demonstra que a propriedade compar-
do c?rgo de: Juiz dÓ·'rJ-~O, ario' de 201{; C,ons.io~2oú)ncorre.tà_a_ ~egiliinte·.·· tilhada é fruto de conflitos e discórdia.
alternativa: "Constituirá .condomínic>-J1~cessariç(so1:>ré parecfe, iriüro'ôü ,.
Por isto, tratando-se de rnõsa dllvõsfoet cada condômino poderá,
cerca quando uin dqs proprietários tivEit'o dir~itO de êst~êmar b'imó,.
concorrer com as de~pesas.;~ .
o
ver demarcando dois.prédiOs; exceto se· cj.ue iião r:ealizoúá.oor~ não .
.· ' ... ' . ,. . ..... ' . ..., ....
a qualquer tempo, requerer a divisão da coisa, ainda que imotiva-
damente (CC, 1.320).
Registra-se que a norma autoriza o estabelecimento de um r.>razo
Disciplina a legislação cível que diante de eventual impasse en- de indivisão entre os condôminos, o qual será no má:<lmo de db1co
tre estes condôminos forçados para o estabelecimento do preço da amos, relflJovávei pior 11.1ma or.>ort1JJ1i1õrdac~e. Neste prazo, os condôminos
cerca, parede, muro ou pasto, qualquer um deles poderá propor ficarão proibidos de realizar a divisão imotivada. Mas, se houver
ação de füaçâG de preço de obra dõvõsória, com o fito de que o motivo, os condôminos poderão ajuizar ação de divisão, cabendo ao
valor seja fixado por peritos, as eJ<pensas de ambos os confinantes magistrado averiguar se as graves razões arguidas autorizam a dita
(CC, art. 1329). extinção prematura.
Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pre-
tender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer
na parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra ora divisória (CC, art.
·-·-<~;-~~~~~~ºr•-
e • ,",' • • • • ' ; : • • • •
. _.
_.> .••/:··-··_.• , . , •.. , .•..• : ••·--·· - .. •·· . • <·.-·.. --.-_. ·. _.{. ,. . . . -.- _-· .·_._· .· - . _· .. ·-···>
.· O·'qweaconte.ce..se.lo.r füado-.•.urrí.•btazo:tiiái'o.r'do a ti e os::crnco anos? ·
• '. ','.~ ; , , •• • • • , . • •• • .-• ,.",: ·•:·, ; • ;··~. •;.• •; ; •' ; - • ' ',' • •• ,.: • •. ' " : '. : "'! • • • ·:.' ' • '• •• : ', ·:.• : • • .: ' ;:· •

i.330). Trata-se, no sentir de FLÁv10 TARTUCE 23, de norma de ordem ética,


com clara relação com a vedação com o enriquecimento de causa,
com o que concordamos.

P· . .t~:te~Çã~~.
o•.cóndo~íniofc)rÇadb.~cog~rite?···

;~rn:p~:;b~-·-~~1~f:r:1~·p~tJ~,:º~(6.R~Sc~g~E&~.;\~1~;~iL;~:i~~i~i~íf*~·
pede de. qwalql!er dgs.-cóns,ortes:neci=ssite s1:i'porrâ,-lo perpetu;:imente,
.'• .· A divisão será disciplinada consoante as regras de pa:rtmüa sllil(ces-
pódendo; á qualquer tempo; dispqr da sua tiÍÜladdade e(até: ll1esmo, sória, na forma do direito hereditário (art. i.321 do CC). Messa linha,

g~A~~~i~iT~:l!i~~Ji~~~~j~2l~f~f~~~~·
em apertada síntese e esforço didático, infere-se que a divisão do
condomínio - obviamente aplicada a bens divisíveis - dar-se-á, fun-
damentalmente, de duas maneiras (CC, arts. 2.013 a 2.016):
(REsp; 708'.143/MA); . .· . .. . . . . .. . . . a) Collilsellilsl!.lai OI!.! Amngáve! - envolvendo condôminos maiores e ca-
pazes, mediante escritura pública e amigavelmente;
1. Op. Cit., p. 616.
b) ]11.!idlida! oi!.! f1i:m;avla - diante da menoridade ou incapacidade de
(jü) c:oüii<Dlomínio voh.mtário, ieomPJm rDPJ trnclfidoõaatl. um dos condôminos ou, ainda, haja vista a ausência de acor-
do.Trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa
Este será espontâneo, decorrendo da autonomia privada dos in- (arts. 588-598 do NCPC).
teressados (1.316/1.326, CC), conforme já visto alhures.
A extinção do condomínio com11.1m ou tradicional decorre da regra
da temporariedade para os voluntários. Isto, porque, o desenvolvi-

23. Op. Cit., p. 998.


240 Direito Civil - vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. IV • Condomínio 241

A preteliisão veiculada na ação de divisão é imr.»rescri1i:füei, po-


dendo ser manejada a qualquer tempo e por quaisquer dos condô-
minos, inclusive aqueles que tenham fração mínima. Contra ela, po-
rém, militara a prescrição aquõsitiva (usucapião) de eventual sujeito
que esteja no uso da coisa, sendo possível, até mesmo, o tema ser
veiculado em sede de contestação da ação de divisão, nos moldes
da Súmula 237 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e do AgRg 731971/MS. De mais
a mais, igualmente possível a eventual arguição de supressio e sur-
rectio, inclusive em sede de resposta.

Em sendo imprescritível, recorda CARLOS ROBERTO GoNÇALVEs24 que a


ação de divisão é dedaratória e não atributiva de propriedade
(NCPC, art. 597). Logo, a sentença terá efeitos ex tunc e retroagirá à
data do início da comunhão. Com efeito, a porção proprietária está
no título, sendo a decisão uma mera certificação. A decisão haverá
de ser registrada, na forma da Lei de Registros Públicos e, nas lições
de MARIA HELENA D1N1z2 5, apenas declarará a porção real de propriedade
pertencente a cada proprietário (art. 167, 1, da Lei 6.015/73).

24. Op. Cit., p. 391.


25. Op. Cit., p. 222.
Cap. iV . Condoinínio 243
242 Dic=ic;; C1'1H - 'íci. 1: , Luciano Figueiredo e Roberro Figueiredo

prática o termo coliil<OliQJmÚliilÕ<Cll ecmúdo, como bem i"ecordam joNEs ALVES


F1cuE1RÊDO e MÃR10 Luiz DELGA00 26 , fora introduzido no Código Civil pelas
mãos de M1cuEL REALE, por força da influência italiana. Ao lado da ex-
pressão "edilício" é usual a utilização de "co111Ji{jjomíliilio l:iorriz-o!!Tta!" e
"com:ilomn111Jnt0 em edliifnir:ações".
Recorda CARLOS ROBERTO GoNçALVEs 27 que a noção embrionária de divi-
são jurídica do solo entre diferentes proprietários, para sua melhor
utilização, remonta o direito Romano. Com a evolução do tempo, na
altura da Idade Média, conhecemos uma propriedade próxima ao
modelo hoje vigente. Todavia, é no século XVIII que surge efetiva-
mente o advento da propriedade horizontal.
MARIA HELENA D1N1z28 afirma que o condomínio edilício, em moldes
parecidos aos que hoje conhecemos, surgiu após a Primeira Grande
i. . CU~HA, MaúrkiOi Fli;ÚEIREDO, R6b~~(Í i'oÜükÂbo}sdbri~{ cô~~!Jfâ~iÜ~;~Ô ·. · .·. Guerra Mundial, tendo intima relação com a crise habitacional. !\la-
N9vo cPc.- 1~· ~~j9~9-:·.-R~dfé:_.A~m.~·oo~,. '20+5/P:i-·7.1~~ . :/:·.:· :.'· -~·:.··)· . :: . · queie contexto, o desenvo!v!mento dos centros urbanos e a conse-
quente maior valorização dos terrenos demandou um melhor apro-
Se o bem for indivisível, a hipótese será de açã-0 de a~ieliilação veitamento cio solo.
jl!.!ldõdat pois o condomínio apenas poderá ser extinto pela venda
judicial de bem comum. Já entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp. A regulamentação do instituto da propriedade horizontal remonta
791.147/SP) que esta medida judicial somente será possível de ser o Direito Francês, em Auxerre, nos idos de 1561. O regramento pionei-
ajuizada quando não couber a ação de divisão. Infere-se, por conse- ro fora reproduzido em !\lantes, Saint Maio, Caen, Roeun, Rennes e,
guinte, ser uma medida sl!.!lblsiioliárila. em especial, em Grénoble. Posteriormente o tema fora veiculado no
Código de l\lapoleão, especificamente no parágrafo único do art. 664.
Em sendo o caminho a venda, fala-se novamente, no iolireiil:o i(jje
prefor~liilda ..l\ssim, caso um dos consortes queira adjudicar o bem, Voltando-se os olhos para o direito nacional, o Código Civil de
haverá de indenizar os demais. Caso o interesse seja da venda do 1916 fora silente sobre o tema. A codificação de Beviláqua apenas
bem a um terceiro, os demais condôminos terão a preferência tanto regulava a propriedade vertical - casa de parede-meia - através de
por tanto. Se mais de um condômino desejar a preferência, preferirá, normas atinentes ao direito de vizinhança.
Sil.'J<Cessõvam1eu-uli:e, aquele que possuir o maior volume de benfeitorias Com o passar do tempo, diante da necessidade social, o Decreto-
ou de quinhão. Se os parâmetros forem iguais, será feita uma oferta -Lei 5.481/28 regulamentou a matéria, ainda que de maneira tímida,
ao mercado (fü:htaçãio espiedaíl) e verificada a melhor proposta do com normas sobre edifícios de apartamentos - com unidades autôno-
terceiro, sendo oferecido aos condôminos para compra neste mon- mas com destinação residencial, profissional ou comercial. Tal Decre-
tante ou pe!o melhor valor superior Oücõu:ação imerna - CC, art. i.322). to sofreu sucessivas modificações (Decreto-Lei 5.23L;/ 43; Lei 285/48; Lei
Caso todos os condôminos desejem vender, a alienação será fei- 4.591/64 e Lei 4.864/65), sendo a Lei .6,.591/64, fruto das mãos do proje-
ta consensualmente. Havendo divergência, buscar-se-á avaliação e to de CA10 MÃRIO oA S1LvA PEREIRA, o grande diploma regulador do assunto.
alienação em hasta pública, assegurando o direito de preferência
supramencionado.
26. ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Maria Luiz. Código Clvil Anotado. São Paulo:
1 • .i!.2. ConirfomÚlii!io IEdiDíciO! Ol!JJ !Por !.1'111!kilades Al!JJiiÔll1lom!is Método, 2005. p. 660.
27. Op. Cit., p. 396.
Uma das felizes iliiltrJvações do Código Civil foi a introdução da
temática relacionada ao condomínio edilício, tema de alta incidência 28. Op. Cit., p. 225.
244 Direito Civil - Vol. 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. !\/ • Condomínio 245

O Código Civil de 2002, atento à necessidade social de tratamento


do tema, faz menção ao assunto (arts. i.331 a i.358) fazendo remis-
são ainda a Lei Especial 4.591/64, com aplicação s11..11bsõdiária. Para fl.Ã-
v10 TARTUcE'9, o vigente Código Civil consolidou a primeira parte da Lei
4.591/64 (arts. 10 a 27), havendo derrogação tácita da norma espe-
cial, a qual apenas perdura no que tange ao tratamento relacionado
às incorporações imobiiõárias.
Nessa toada, reza o art. i.331 do CC ser possível haver, em edi-
ficações, partes que são propriedade e::cdusõva e partes que são
propriedade comum dos condôminos. Este é o condomínio ediiício
ou por unidades autônomas. Trata-se da mais famosa das casuísticas As partes suscetíveis de utilização independente (apartamentos,
de condomínio forçado, como anotam CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON escritórios, salas, lojas, sobrelojas, etc.) sujeitam-se à propriedade
RosENVALo3º. Justo por isto, como bem obtempera Lu1s EosoN FAcH1N 31, o exclusiva, razão pela qual podem ser alienadas e gravadas livre-
condomínio edilício não é passível de partilha, posto ser inviável a mente pelos proprietários (art. 4° da Lei 4.591/64). Cada uma destas
divisão das partes comuns, as quais são representadas por frações unidades autônomas será tratada isoladamente para fins tributários,
ideais.
na forma do art. 11 da Lei 4.591/64. São frações reaõs.
Infere-se tratar de um regime jurídico muito interessante, porque
Excetua-se desta regra das frações reais "o abrigo para veícuios,
envolve propriedade comum (áreas comuns) e propriedade indivi-
dual (unidades autônomas), ao mesmo tempo, a exemplo dos pré- que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao
condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomí-
dios de apartamentos, lojas, salas e vilas de casas (STJ, REsp. 1902/
nio", como dispõe o § 10 do art. 1331 do CC, como redação dada
RJ). Nas palavras de JosÉ oE OuvE1RA AscENÇÃo 32 é "o novo direito real
pela Lei Federal no 12.607/12. Ademais, ainda que haja permissivo
caracterizado por resultar de um complexo incindíve/ de propriedade
do an.dar e compropriedade das partes comuns". na convenção para venda ou aluguel dos abrigos de veículos (par-
te acessória) a terceiros, haverá de ser conferida preferência aos
demais condôminos (CC, arts. i.338 e i.339, § 2°), em nítida busca
da função social.

A supracitada alteração de 2012 justifica-se na segurança do con-


domínio e sua funcionalidade, afinal o ingresso, uso e trânsito de
terceiros são capazes de colocar estes itens em risco .

.,,
". ·~

'. ::.:.· .·--· .. .,. ::'./.'",

29. Op. Cit., p. 999.


30. Op. cit., p. 616.
3i. FACHIN, Luís Edson. Comentários ao Código Civil. V. 15. p. 230.
32. Apud Marco Aurélio Viana. Comentários ao Novo Código Civil. V, XVI, p. 372.
246 Direito Civii - 'foi. i2 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. i\1' , Condomínic 247

eco, pois cada condômino é titular de uma unidade autônoma,


além das comuns;

b) Sode<0laicile lmobãíliária - advoga a noção de ser o condomínio


uma sociedade imobiliária. Igualmente não teve sucesso, pois
não há no condomínio a presença do affectio societatis;

c) iErifüe!Lise, sOJJ[Jlerfü:ne e se11vnclões - alguns autores tentaram sub-


sumir o condomínio edilício a tais institutos clássicos do direito
civil, o que também não vingou, ante a impossibilidade de ade-
quação do instituto condominial às regras de tais temas tradi-
Osolo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribui- cionais;
ção de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e a refrigeração
d) !Perso!lil:aílõzação do pau:rimô1111no comn.im - pretendia a personaliza-
centrais (e as demais partes comuns), inclusive o acesso ao logra- f,:.
ção do condomínio, o que resta impossível, ao passo que não há
douro público serão utilizados em comum por todos os condôminos
uma pessoa jurídica titularizando as unidades autônomas e das
e: por isto .. não poderão ser alienados .. ou divididos sepa;adamente
(§ 2°, art. i.331 .. CC). partes comuns. Além disto, o art. 44 do Código Civil não insere o
condomfnio entre as pessoas jurídicas de direito privado, o que,
Mas como diferenciar o condomínio comum do edilício? para muitos, seria um obstáculo;
Mo condomínio tradicional há, tão somente, o regime de proprie-
e) íEune desperso!Jila!õz:ado - tese, hoje, prevalente. !Pr<:vaílerir~e, po-
dade comum, inexistindo qualquer propriedade individualizada. Já
rém, com abrandamentos.
no edilício há frações comuns e individuais.
Explica-se. Malgrado despersonalizado, o condomínio tem legiti-
midade processual ativa e passiva, representado pelo síndico (NCPC,
knctü··~íTl vist~'~ptopried~d<:·!=CJÓionta~ e~-felaÇ.~o éiltr~.26i~ks·~ í?~$-•· art. 75, XI). Trata-se de situação similar ao espólio e a massa falida.
soas, é esmaggdorila tese da.impossibiiitla(l]e de.eicistêncià def~ra:çãii . Ademais, curioso notar que apesar de despersonalizado, o condo-
::J~~~~~ht~~:~~Jf ~t~?Í~o hd98~iJ(J:~-:Né~~t~ali~tâ
05
mente, :O l{Esp 2.39Ú8/SP: .
cita~se .; : '
g~~~{ti~~t~~=:
·.. . . . .....
.•. mínio edilído tem Cl\lPJ, conta bancária, sendo ainda contribuinte.
Poderá, até mesmo, ser empregador.

Qual é a 1111ati!.Ilreza jOJJrfolka do w1111\Clomfrun<0 ermndo?


Diversas teorias versam sobre o tema da natureza jurídica do
condomínio edilício. A controvérsia funda-se diante do fato de nem
ser apenas propriedade exclusiva e nem ser apenas propriedade
comum. o condômino é, ao mesmo tempo, proprietário singular e
coproprietário.

Em um esforço doutrinário, citam-se as principais teorias derre-


dor da natureza jurídica do condomínio edilício:
a) Coml.!lflilhão de beflils - defende a ideia de que a propriedade hori-
zontal seria uma comunhão de bens. A tese, porém, não ganhou
248 Direito Civil - Vol. 22 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. !V ° Condomínio 249

Para CA10 MÃR10 DA S1LvA PEREIRA33, o grande problema é que a doutri-


na persiste na busca de encaixes retrógados para um instiiUto mo-
derno. Não há como, segundo o autor, reduzir todos os condôminos
em uma única pessoa jurídica, nem privar dos coproprietários agi-
rem conjuntamente. O que há no condomínio edilício, arremata o au-
tor, é uma "modalidade nova de condomínio, resultante da conjugação
orgânica e indissolúvel da propriedade exclusiva e da copropriedade". Outro tema relevante, agora previsto no art. i.331, § 4º do CC, gira
em torno da impossibilidade de ell'ilcravamento proprietário. Nenhu-
Poderiam os condôminos lançar mão de interditos possessórios ma unidade autônoma poderá ficar sem acesso à via pública, sob
isoladamente? pena do condomínio se obrigar a garantir o acesso desta, através
Há uma interessante discussão processual acerca do condomínio da passagem forçada (CC, art. i.285) e à luz da função social da pro-
edilício e da legitimidade ativa ad causam dos condôminos (NCPC, priedade.
arts. 17 e 18) para o ajuizamento dos interditos possessórios. Vem E como será feita a instituição e constntuição do condomínio edi-
sendo sufragado na doutrina e jurisprudência que cada condômino lício?
terá legitimidade para, individualmente, defender tanto a posse da
própria unidade, como das áreas comuns, afinal de contas todos são Todo condomínio edilício deve ter um Ato de Instituição, a Con-
possuidores do todo. venção de Condomínio e o Regulamento (Regimento Interno).
Começaremos pelo ato de ill'ilstituição. O condomínio edilício é
instituído ou por ato entre vivos ou por testameirri:o, sempre me-
diante registro em cartório de imóveis, na forma do art. i.332 do
CC. Tal instituição deverá conter, além do disposto na lei especial, a
individualização de cada unidade, a determinação da fração ideal
atribuída a cada unidade, a determinação da fração ideal atribuída a
cada uma relativamente ao terreno e partes comuns e o fim a que se
destina. É muito usual referir o ato de instituição ao negócio jurídico
de incorporação imobiliária.

)~i~\ilíl\tt::~::~:1í:~:lf
. va;.


llltii
éstrellladasurna;·das ..outràs.e·çras partes:'comar.isf骕•dêtet:r11r8a(a)0' ·

.~:~~1~~~µ~.h~ ${~~#f~J~~~~~ªgüf~~~~~~~~i~J,~l~~Bt'.:~º··t$~~~-9r·;~.· _
1

Como bem obtempera ORLANDO GoMES34, o ato cile instüitn.nição do con-


domínio é sempre volitivo, seja por: a) destinação do proprietário .do

33. PEREIRA, Caio Mário. Instituições do Direito Civil. vai. IV. p. 287. 34. GOMES, Orlando. Direitos Reais. p. 256.
250 Oir2iro r:ivii - '/oi. "2 , Luciano Figueiredo e Roberro Figueireclo
--~!J- l\/ ·' Condomínio 251

edii'ício; b) por incorporação ou c) por testamento. MARIA HELENA o 1 ~11 z3s


aumenta o rol de possibilidades de instituições de Orlando Gomes entre as partes (art. 2.333 do CC). Contudo, para que haja encac1a
absoluta - eugúJl oml!Ties (contra todos) - a convenção deverá ser regns-
le,m_brando, ainda, como possibilidades: d) constituição do regime po;
trada no respectivo cartório de registro de imóveis.
vanos herdeiros; e) arrematação em hasta pública, doação ou com-
pra de frações do edifício e f) sentença judicial em ação de divisão. i> IE iiil.a lhHOll'S idla fillm1!a?

Percebe-se, portanto, que diversamente do condomínio geral _ No.concµrso para T:\tu.lar de S(:rviços de Notas ~ .de Registros do Tribu-
que poderá decorrer da lei ou da vontade - o edilício sempre de- . n.al ge)ustiça d0Ri9Gránd~ de( Norte, q1ja banca. foi: a. IESÉS, rió ano
correrá da vontade. · ele· 2()Ú; foi; considê~a.da .correta• a• segLÍJn.te àssertiVa:,"a.cor1venção d.e
. coridcrn1ínip aprovada, ainda: que semr~gisfro, é eficaz par:;:i regular as
relaÇões entre os coridõmirios'.';
"" ' •• -. • -.~ • •• r ' ' • •
. • • • '
. .
• •
·.
.· i\lo mesmo .i:Oricurso tOra conside~adâ incorreta a:·seguinteassertiva:
''.Parà ser oponível contra terceiros, a con\lehÇãÔ dp eondomínio não fie::
·.•. ~ess:i_ta,, sç:r registri:tda no .canóÍi9 d~ ~egistro de.lmóvei~, necess:itando
.
f.'
<!P~ria~ estar di5poiiíyéla9s proprie.tá,rf os de suas unii:fades imobiiiãf;âs'' .
· .. ·: . .:..:
A co111vefílição de ccmidomn1111io traduz o ato d1.e corustnwüção _ e não i> «:ourrnP•º .Síl.Ilpe~ioo·Jwâfl)íl.Iln-áa.n cie.Jansil:ãça eauterru<Cil~ esfé·;:ass~urruil:o?.··
de instituição - do condomínio ediiício. Consiste em um documen- ~ Súrnüia 26~ d0Superiorrrlo4nai de:Jus~·içaé·fir~eao ra~ltl~ar a disci-
to escrito cujo escopo é estipular os direitos e deveres de cada ,plina do ary,1.333 c;loCC, ?~11.cl()Pacífiçq o entencii.meíJtonaquela. Corte
condômino, sendo uma espécie de ato-regra gerador. Tem nítido de que"/] conveóção de cbn~pfiiínio aprovada, ainda que sem registro; é
perrn lílrormativo, possuindo um caráter esl:aíi:ll.!ltárilo o!U iú1stiiti!.!do1r1a~ .efieazparC!. regularás reiaÇõés entre. oscondôminds", coacúdarnos com
Pode ser elaborada por ilílstrnmemo partff<Cll.!l~ar ou escriítll.!lra iPQjbfü:~ es}e. e~t~ndiriJentp· qÍ.lf~~: aíiá,s~ é. o•dale.i.Decêrtm o regisirb consiste
e enquadra-se na figura de um neg6dio jll.!lufo:fü:w pi:JJJuãllatera~ que visa merofaforde eficadaérga 9mríes. .... . .· ··. ··· .·. · .· • ·• · > .· .· .• · ·
normatizar a convivência. Segund.oa do,utri11:a,nas p~gadasdo Enunciado 504do C~ns~iho.daJus­
tiÇàf~.deral; a ·~'esx;ritür:à de.claratóric1 .. dêJnstit.Uiçãoe cof1ven(ãofii:rT1acla
> !E ~a Uu([:Jü«-a da·J'ln·.Ova? . · ·· ..· ·. : .• . .. .. . .· •..· p·elbtltulârúnféo da, edifl~âção ~ofhpostá IJ.ór.tihidaçles âµtôndmaÉ;étítUlo·
hábil para regi5tro da propried.ade horizontal no competente Registro d~
A~o: ~oi2Bafic~: VU~lÉSP .Órgão: Ij~SP pro~~: TltuÍar de serviços de. No- Imóveis, nos termos dos arts. 1'..332: a 1.334 do código Ci\/i/''., Ne.ssa esteira
tas e de Registros.:.. Prqvimem:o · , < · ·· · . > •·
nãçihá necessida:dê;éla presença de má is dê JJm proprietário do imóveÍ
A Convenção CondoIT,Iinialtemnatureza.ju~ídka de para instituição.e ~onvenção, fato qúe cos.tumaoe<)rrer nas incorpora-
a) ato.jurídii:() em sentido estrito, . .. . ... •· .. . . ções imóbiliárias. ·· · ·· · · · ·· ·
b) n~[SÓciO jurídico plurilateral.
A convenção, urna vez aprovada, obrigará não apenas os pro-
e) negóciojurfdico únila1:erar.
prietários dos imóveis, mas também os locatários e comodatários,
d} negócio jurídico bilateral.
mesmo que estes não tenham legitimidade para alterá-la. Obriga,
Gabarito: b até mesmo, os visitantes, que ao adentrar no espaço condominial
haverão de se submeter as suas respectivas regras. Crível informar
A elaboração da convenção é uma tarefa árdua, mormente em
que atingirá a convenção todos aqueles que adentrarem na esfera
condomínios com muitos moradores, cada um com suas convicções
pe~soais e morais. A convenção deverá ser subscrita por no mínimo
de direitos irradiados por ela (proprietários, ocupantes e usuários),
dloos terços das frações ideais, obrigando imediatamente os seus consistindo em uma verdadeira norma autêntica e interna daquela
determinada comunidade.
subscritores, com força no pacta sunt servanda - o contrato faz lei
Os com!)raidl())res e os cessnoliilários dos direitos relativos a unida-
35. Op. Cit., p. 230·23i. des autônomas são, por expressa disposição legal, equiparados aos
proprietários, curvando-se à convenção. Assim também entendeu o
Cap. IV • Condomínio 253
252 Direito Civil - VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp. 657.506/SP) ao afirmar a legitimidade


processual do promitente comprador do imóvel para uma disputa
com o condomínio acerca do dever de se retirar ou não um toldo de
determinada unidade imobiliária.
Em outra oportunidade, agora no ano de :2015 (informativo 567),
entendeu o mesmo Tribunal da Cidadania a legitimidade passiva con-
corrente do promitente comprador e do promitente vendedor, em
ação de cobrança de débitos condominiais, quando já houve imissão
na posse do promitente comprador, admitindo, inclusive, a penhora
do imóvel visando garantia da dívida (REsp. i.442.840-PR. Rei. Min. ocupa a convenção o papel de lei maior do condomínio, sendo
Paulo de Tarso Sanseverino). que os demais atos, a exemplo do regimento interno, nela ganham
Ainda no ano de 2015, o mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp validade. Por razões de ordem lógica, a convenção terá a sua valida-
1.345.331-RS, lnf. 560, Rei. Min. Luis Felipe Salomão) entendeu que a de na lei, sendo nulas suas eventuais cláusulas que desrespeite as
imissão na posse pelo promiss:ário comprador e a ciência inequívo- normas do ordenamento jurídico. Assim, não é possível a aceitação
ca do condomínio acerca ela transação são os fatos geradores para de normas que proíbam o ingresso de determinadas pessoas ao
responsabilidade do promissário comprador pelo adimplemento condomínio por conta do seu credo ou opção sexual, em claro aten-
das taxas condominiais. Tal responsabilidade persistirá ainda que tado às liberdades individuais.
inexista registro do compromisso da promessa de compra e venda. A convenção poderá ser feita tanto por escrito público como por
Aprofundou o julgado entendendo que imissão na posse, somada·
instrumento particular, havendo um colíltellÍclo mínimo de cláusulas a
com ciência do condomínio acerca da transação, são fatores aptos a
serem inseridas, por expressa imposição normativa. Trata-se de uma
afastar, inclusive, a responsabilidade do promitente vendedor.
espécie de mk!eo dlll.llro, o qual, obviamente, poderá ser ampliado
Consagram os julgados, pois, a equiparação do promissário com- pela autonomia privada; mas não reduzido. Os temas mínimos, na
prador à figura do proprietário. Sobre a exclusão de responsabili- forma do art. i.334 do CC, são: a estipulação da quota proporcional e
dade do promitente vendedor, esta ainda não está completamente do modo de pagamento das contribuições condominiais para atendi-
cristalizada, tendendo a jurisprudência à isenção de responsabili- mento das despesas, a forma de administração, a competência das
dade do promitente vendedor quando o promissário comprador já assembleias, sua forma de convocação e quórum para deliberações,
haja se imitido na posse e não tenha o condomínio ciência inequívo- as sanções a que se sujeitarão os condôminos e, finalmente, o regi-
ca sobre a transação. mento interno. Nada impede, porém, que a convenção veicule outras
Contraditoriamente, porém, disciplina o Código Civil que os pro- situações, como dito, a exemplo da dâusll.llia cile i111ão i11üde!ílizar por
missários compradores e cessionários de direitos poderão ser ex- danos ocorridos no condômino (REsp 1036917/RJ).
cluídos da elaboração da convenção (CC, art. i.350, § 2°). Trata-se de
regra, nas palavras de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON RosENVALo3 6, infeliz,
pois ao mesmo tempo em que são obrigados a se curvarem à con-
venção, poderão ser excluídos de sua elaboração.

A alteração da convenção dependerá da aprovação de 2/3 dos


votos dos condôminos. Já a mudança da destinação do edifício ou da
36. Op. cit., p. 633.
unidade imobiliária, bem como alterações na fachada e esquadrias
-;i:;.J Jir:-ito :~iv!i - '.foi. __ Luciano Figueiredo e Roberto Fíguein::do

cio prédio, frações ideais e nas áreas comuns, exigem aprovação à i> iE ãllS fü;w;a •cia. !J'.llll'.•D'lff:a?
1.manimidacie, na forma do art. i.351 do CC. A fachada e esquadrias
Ai1o: 2012 Banca: CESP!E Órgão: AGU Prova: Aclvogado da União
são propriedade comum, exigindo-se aprovação de todos para al-
teração. Çom base nas regras relativas à extinção e à. resolução dos contratos,
julgue 0.s itens subsequentes.
? Como se mauniffes~riaa o SuP!:~oR "üRjBUNAt. .ºE ]umÇA soH:»n-é otema? se d~termi~adp empregado de..um condomínio de. edif~cios cau~ar
·.· •. ··~:~d6~i~%5fefqcha~à~eni.• ~.~t~.ri*aç~b•c1~.·tdtq~'.·~~~e:··rg~. . dar]o á uma unictade .ha.bitaciOf1ª1; ser~ 1.ícito ao cond.ômmo propne-
tá~io:da unidade. dani.flcada, conforme (;mençlimento do STJ, deixar_ de
p~gªrÇotas cortdominiais na hipótese cleo eond.omínio não_c.umpn_r a
obrigélÇao de. r.:parai: .os .danos;. visto .q~e, nesse caso, tera ocorrido
éceção çle contr(lto não cumprido ...
Gabarito: Errado.

. . . . ··'· '.. .: ' •. . ' .

•·• ZY11rf+g~,'t~~~~~~f.~;éti'~,~w~c.~~:,~;f~ºt\1~~
dentes d.~·· p·rédi9s vi;:iílhos~ l<gsp i483~733~hJ, .•··Ret.Jitiin .. · .. ·
Ricárd~··vinàs ·Bôas . duêv2, Dje1~,9;i5: .3ir. (iqfGs'rf s6?) ·
wALrrn: li1Piuo·.E ovrR.o APvo.GADo= gouARoo . í\J1AQ\Ru
Concordamos com FlÃv10 TARrucE 37 no sentido de que não há mudan- ..··AKIMUAAi. OlJJRÓ (S)AGRJ\VÁDQ: ç(jNp<fü1JM1o§J)lfÍÇIOBA~
ça de destinação em imóvel residencial no qual há exercício de ati- RÃô'•DE MAMBÚCABA)XD\rOGADO: Q?WAEpO ~f\IHl\l N~ÇLE. E

·~x6~~M<:~À~~~~ºrt·=···•Wf~Á~~A~Ã~ 9
{RK~~;&JD~is~~cL~~ ·
vidade profissional moderada, como o fato de um advogado redigir
prazos processuais em sua casa ou um jornalista confeccionar suas
matérias. Por razoes lógicas o fiel da balança será a razoabilidade M!\o~.ÓCORRÊJ\lCIA:;, DESl?ESAS(:QND9fl(llNI~!~" 1p<CEÇAO.
MA['"
e proporcionalidade, sendo que não se contrapondo a moral e nem DOEONíl'RATO.NÃO .Ó:Jrv1PRlpó-'tNAPPCA8!PPJJ.PE; NA ESP,É-
sendo um uso nocivo à segurança, saúde e sossego dos vizinhos, CI E·.:.• PRECEDENTES ;..fl;GRAVO 1,M PRÔVID~: :D !:CISÃO: faiida~se
problemas não há. .cte .~gravocte in~trúm'erii? \riterp~stq . ··p·or M~§I? yvALTER
RIATIO E OUTRO contra; d~cisão que regouse~u1ment9 a
Tema polémico diz respeito ao ·qiUJJórnm para fecllüameílto de va- recurso especial em .que se aleg~i vf o!açao d13s ar\'i~os
rnílda e escolha de tipo de vidro (opaco, trnnslúcido ... ). Parece-nos . 58; 1i, do CPC e476 CÍo C( ªIJ.?:C~ or~c:.orfente à .n:for- .
ser a questão em comento estética e não, propriamente, de aite- .·ma da r'. decisão, argur:neritantjg, <;:ITI sfnt,e~e, 9ue hoyve
ração de fachada. Nesta senda não enxergamos a necessidade de
necrativa de
prestaçãójuris{jieionaL Aduz, ainda, que
aprovação unânime, bastando o quórum geral de dois terços para
na~ pode ser . rnrnpelido ao •. pagamento das·. despesas
condominiais sem que ó condomínio apresente as res-
alteração da convenção no particular.
pectivàs atas assembleares, É o relatório. A irresignação
não merece prosperár.. Com ereito. Inicialmente, quanto
à .necrativa
' .b .
.de
.
prestação.
.. ·' .
jurisdicional,
' .
observa-se
.
que
-
todas as. questões necessárias ao deslinde dq. questao
foram d.evidan1erite .decididas e fundamentadas. Na rc~a-

.. i.

37.
oP.. Cit.. !): 631.

Op. cit., p. 1012.


. g~~~!~t~~i~~:~~[~Si~~fit~J;~ii
jurisprudência e da· legislação que· ent~ncl~.r ·f.~l1cftv~I<
ao caso. Na realidade;. os recorrentes (STJ; AgRg no. Ag
25ó Direito Civil - \foi. 22 , Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo
Cap. IV , Condomínio 257
258 259

O reg!!j~am12!irim m.i regilmerr~o iúlterno complementa a convenção. A teor do art. i.335 do CC poderá o condômi·no: usar, fruir e li-
Destina-se a regrar. de maneira detalhada, a utilização das coisas vremente dispor das suas unidades, assim como utilizar das partes
comuns, o dia a dia do condomínio. Costuma ser, inclusive, fixada em comuns, coouforme a SI.la .ol•es·~õouação, contanto que não exclua a uti-
áreas comuns, nas respectivas partes: regimento da academia, na lização dos demais compossuidores. Finalmente, o condômino terá
parede da academia; regimento da quadra, na entrada da quadra ... direito de votar nas deliberações da assembleia e delas participar
É uma espécie de manual da boa convivência. "estando quite", verificando-se uma medida preventiva na tentativa
de pontualidade nos pagamentos mensais.
Segundo a doutrina, posta no ENUNCIADO 248 DO CONSELHO DA JUSTIÇA FE-
DERAL, "o quórum para alteração do regimento interno do condomínio
edifício pode ser livremente fixado na convenção". A linha de pensa-
·. MiÍgracf0ápmissã?.Jégisfatiya.'.sobr~ o. diréít9.·.ae reivindiqtr, tCÍ:iTliDha.:· .
mento é clara: tanto o regimento como a convenção possuem natu-
reza normativa .

t~mo S(ê ~~srrÇüowno~ ~ S~fl]e.rãlÓb' "[rãíl]~~aü "'1e ~.QJ.S~Q~;;J sorr;re ·º. rceq;ua?
ft~fil~tii~*'~~ít!i~;~~~ili~~~:~!!x::,~J~,A~~~~r~t~~
~t~~it~~i~~~:~ti~;~~l~~~t~bJ;:~~r:~:t:i~ir~~!:1~:1~~
.V
. ·. .:· •.. ·. .• . fJ~i~T~oçb~i~o~UÍôRM~16A~jc%~ºÍF,_1:~A~~? º.E REGIMrnTQ ...
compita exclú~iyarriéhte, ôú'~éja'indispensável
a6 u~o de stá p~opde-
. dé).de é'xdusiva (sr1jrit 39z;
RE~p. i.ois.6s:i~Rs\ · · · · · ·. · ·
1. ~p. ~~t., p. 616.

Acerca da participação nas assembleias, é possível, até mesmo,


que o condômino se faça re~resern1:ar por procuração com pod·eres
específicos para participação e voto, desde que esteja quite com sua
contribuição mensal. Hodiernamente não há limites de representa-
prlvâda cjos cond~miilbs, ps qüàis"pàssáfarrí a. ter maior ções, sendo possível, até mesmo, que o síndico o um único condômi-
'liq1i:;r_cjadepara definir 6 número ~ínimo de votos ne- no reúna várias procurações em suas mãos.

_.·.·-~:.s:~~ii8o8r~n~lú~~~~~ã ~.ri~~~~f~dnfbt~~~I:;~~d~iis~ · · IVlesmo que o condômino esteja inadimplente haverá de ser con-
Enynçiqdo 248 da, lllJornada de Direi.to Civil do (JF, que vocado para assembleia, seja para quitar e participar com direito ao
djspõe q_ue ó quorum pará alteração .do regimento in- voto, ou seja, para não quitar e participar, com direito de voz, mas
teniodÔ !;:oric:lomínio edilício pode~ser livremente fixado sem voto. Caso participe como inadimplente, concordamos com a
em '.êQríveni;ão: . . . . . . doutrina de FRANc1sco EDUARDO LouREJRo 38 não devendo o inadimplente ser
TÜda~ia, dev~-se ressaltar que; apesar da nova redação computado para fins de fixação do quórum, para que não inviabilize
do. ~rt. L35,1. do CC, não configura ilegalidade a exigên- as deliberações.
dátle_qúÓJ~.m quàlificado pa•raVôtaçãona hipótese em

·;f~~r~,!~~t~~~/r1~;~t!~f:s~~5i~!1~
De mais a mais, caso o condômino tenha duas ou mais unidades,
umas quites e outras com débitos, terá o seu direito de voto assegu-
rado no que diz respeito à unidade quite.

Instituído e convencionado o condomínio, quais seriam os direi-


tos dos condôminos? 38. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comemacto. p. i374.
260 Direitv Civil - VoL 12 • Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo Cap. lV • Condomínio 261

Uma questão muito interessante relaciona-se ao problema da


permanência de allilõmaõs nas unidades autônomas residenciais e se
a convenção do condomínio poderia restringir essa conduta.
Com bem obtempera FLÃv10 TARTUCE39, há três situações possíveis:
a) a convenção do condomínio proíbe a estada de animais; b) a con-
venção do condomínio é omissa sobre o tema e e) a convenção do
•,·',· .. condomínio permite os animais. Nos dois últimos casos (omissão e
.. ~.·
'·. },::.:.·.·.·.·.·....·.• •..·:··..··. ,; ":•
permissão), entende-se pela possibilidade. Já na primeira hipótese
" ' ·. ~.. .~··: ~-
(negativa), vem posicionando-se a doutrina í: a jurisprudência de
maneira a permitir a estada do animal, desde que não haja qualquer
risco ao sossego, saúde ou segurança dos demais condôminos.
Sobre o assunto a doutrina elaborou o ENUNCIADO 566 DO CONSELHO DA
Jusr1ÇA FEDERAL nos seguintes termos "A cláusula convencional que res-
tringe a permanência de animais em unidades autônomas residenciais
deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego, insalubrida-
de e periculosidade".
A cláusula de negativa é passível de questionamento diante da
razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com as diretrizes su-
geridas pelo enunciado. Destarte, há de se permitir, mesmo diante da
·estrita vihctlláçãó. ehtre·:ô' ifevérc'de·-séüt vedação da convenção, animais de pequeno porte, desde que não
propriedad~ ci(.J bem, RE~p·· 1'~375.:i:~o:§f;{·Re atrapalhe a vizinhança, não sendo, por exemplo, um uivador da ma-
.~.9.·9.-~i.g~1~. ):LJrg~:Q~_-:.~m_;.i~~ft~9z~9~3:: -.,·.·:-~ drugada. Outrossim, animais de grande porte, utilizados, até mesmo,
• ~ •• : ••..e ·, ·:·:::Cc~' .-:0..·.··,_ ·_: ::~i'-'. .:~-:~'~}. ::;'... :::·,'::·::::·:::::.~~:i:.:-.:t·.:.;:L::i:::.-..sr:L':.:2:;~~--:
terapeuticamente, dóceis e adestrados, na ponderação de interesses
e desde que não gerem riscos aos sossego, saúde e segurança dos
demais, poderão, eventualmente, ter a sua estada assegurada.

39. Op. Cit., p. 1002.


262 1Jin:!t:o (ivit - \foi. 12 , Luciano Figueiredo e Roberro Figueiredo
1~ ,:; n <:i 1~- ill in ;e 163

Entrementes, vem se entendendo como lícita a cláusula limita-


dora do número de cães, pois não é proporcional que haja uma Não é diverso o posicionamento estampado no Código Civil, o qual.
espécie de canil em uma unidade residencial. equipara ao proprietário tanto os promitentes compradores como os
ce~sionârios de direitos relativos a unidades autônomas (CC, art. i.334).
:;. IE u1a HM:ofi·a rila.~rova? ....·· . _·· • ..- .• .. / . _ . .. Ná linha do aqui afirmado caminha a doutrina de Carlos .Roberto Gon~
A banca CESPE, ern concurso públicorealiz:ad~ p<;ira ;pr.ovin-ientQ dQ ca:r~ çalves.'
go. ele. Juiz._d_e__Direito.do_TJDIT,an~·-de. io,i~; êorisíêr~~ou.im:orfe:taJse.~ :i. · Óp. Cit., p. 409.
güinfe alternati.và: "É. ffegaJ cláaspla.ide C(),nvéhc;ãó: ~eco.ndoniíf\ig q_üe
limite. o núm~ro .cté cães Cju'e. ca(ja. Çond<)iÍÍJ110 j:iOssa criar. np int~'riéir ·
de süa unidade residencial'~- . .. ... . . .. . . . . . . . . ·. . 1> .·•.!É n;;a Uüoira ció'il g:nn·~'lfa?
i\IÓ afie> de 2012 à banca FAURGS ha prova para Conciliador doTJ-R5 cpn~
E quais seriam os deveres dos condôminos? ·_sid~fo~· "eFclatj~jro gue: "a r_esp9nsaqiliciad.e·p~las cjespesas .colido.mi-.·
· riiais: pôder~Câ.ir tanto sobre o pfornitente vendedor quantosobfe .o
O art. i.336 do CC discorre sobre os deveres do condômino; são prpf1'1itén~e comprad'or;.d~pehdendÓ das
circün~tâncias âo êaso". '
eles: o de contribuir para as despesas na proporção de suas frações
ideais, salvo disposição em contrário na convenção; não realizar Atento ao exercício da autonomia privada, possibilita o Código
nhr..,C"'
\J!.JI C.t.;J
n11.o.
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...,;:;,... ....,f+,,...-..... _ .....
llctV ctllCI Ctl Cl Civil fixação de valor do condomini:0 segundo critério diverso da pro-
forma, a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; dar às porcionalidade das frações ideias. Macia impede, por exemplo, que
suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não utilizar a convenção firme contribuição igualitária, independentemente do
a unidade de maneira prejudicial ao sossego. tamanho da fração ideal, ou, ainda, desigual por critério de andar...
A autonomia privada, atenta as normas jurídicas (heteronomia) será
No que tange ao primeiro dever - contribuição para as despesas
o grande norte.
na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário
na convenção - consiste em uma obrigação propter rem e, como tal, V «:~'"'ºse Uilµariaíl'.psi]:a:iÍl!.U ó SUP!:R:IOR ÜRJ:EUNAil. DE Jusi::rÇA SDibirie .!()).·:tema:?
deve ser suportada por aquele que tiver a coisa em seu domínio. Em