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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS: LA Formatted: Line spacing: Double

MATERIALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES FRENTE A LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

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Elard Ricardo Bolaños Salazar1ELARD RICARDO BOLAÑOS SALAZAR* Formatted: Left, Line spacing: Double, Tab stops: 1.17",
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Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH)Egresado de la Facultad de Derecho de la Formatted: Indent: First line: 0.5", Line spacing: Double

Universidad de San Martín de Porres. Becario del II Curso Internacional Especializado en Derechos Humanos del

Instituto Colombiano de Derechos Humanos. Especialización en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de

Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú.Primer puesto y mejor orador de la XVII

Competencia Eduardo Jiménez de Aréchaga.


*
Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martín de Porres. Primer Puesto y Mejor Orador de la XVII Competencia Eduardo Jiménez de Aréchaga.

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RESUMEN:Resumen Formatted: Font: 12 pt, Not Small caps
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En este trabajo se exponen algunas ideas concretas sobre lo que significa la labor del Tribunal Formatted: Font: 12 pt
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Constitucional como un actor en la elaboración de las políticas públicas nacionales. Para este fin,

se analiza el estado actual de la doctrina de las political questions, para luego arribar a una

conclusión, a partir de la posición de nuestro máximo intérprete constitucional, según la cual, es

posible que la justicia constitucional actúe a modo de controlador en el diseño, implementación y

evaluación de las políticas públicas, evitando siempre convertirse en un suplente de los primeros

actores llamados a llevar a cabo dichas acciones públicas.

Palabras clave:

Justicia constitucional, políticas públicas, Tribunal Constitucional, political questions, Formatted: Font: 12 pt, Italic
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supremacía constitucional.

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1. Introducción Formatted: Normal, Centered, Line spacing: Double, No


bullets or numbering

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El Estado manifiesta su poder de diversas maneras que se develan según el propósito estatal

propuesto. Una de estas manifestaciones del poder estatal son las políticas públicas, constituidas

como un engranaje de decisiones, procedimientos, actores, medios y objetivos cuyo fin es

viabilizar la conjugación de una realidad socialmente relevante. Se trata, pues, de aquellas

medidas que se ocupan de estudiar y dilucidar las mejores estrategias para resolver problemas

públicos (Valenti y Flores Llanos, 2009, p. 3 ). Por su propia naturaleza, estas han sido Formatted: Highlight
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históricamente reservadas a la labor tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo. En

síntesis, las políticas públicas como estrategias estatales, son el resultado de la movilización de

ciertos actores, públicos y privados, colectivos e individuales, con ideas e intereses (muchas

veces contradictorios). Las políticas públicas representan, de manera siempre provisoria –la

concreción material y simbólica–, la oficialización y legitimación de dichas estrategias (Röth,

2015, p. 34). Commented [k1]: no figura en las referencias bibliográficas,


detallar
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Partiendo de esa idea, el presente artículo plantea un marco general para la discusión Formatted: Font: 12 pt
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respecto del rol de la justicia constitucional –con especial énfasis e incidencia en el Tribunal

Constitucional– en las políticas públicas. Verificando, para tal fin, si es que esta clase de

tribunales de cierre pueden con sus decisiones desviar o reconducir el diseño, implementación y

evaluación de las políticas públicas hacia fines realmente constitucionales.

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Por ello, en primer lugar, se planteará una visión general de la naturaleza de las políticas

públicas en la gestión estatal moderna y de cómo estas sirven al Estado para concretizar la

garantía y respeto de derechos y libertades que son, en últimas, obligaciones que debe asumir por

mandato no solo constitucional sino también internacional en virtud de los tratados en materia de

Derechos Humanos que haya ratificado. En segundo término, se hará referencia a la naturaleza

del Tribunal Constitucional peruano destacando sus funciones, competencias, naturaleza de sus

fallos e implicancias de los mismos. Luego, un acápite estará dedicado brevemente a las

llamadas political questions (cuestiones políticas no justiciables) para, enseguida, plasmar los

alcances de lo que debe ser la actuación del juez constitucional en las políticas públicas

desarrollando algunos subtemas claves para ello.

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2.1.Las políticas públicas como expresiones de garantía de derechos y libertades Formatted: Left, Indent: Left: 0.05", Line spacing: Double,
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Como afirma acertadamente el profesor Röth Deubel (2003), “hoy en día, en casi la totalidad de
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los aspectos de la vida humana, desde el nacimiento hasta el entierro, el Estado juega un rol Formatted: Font: 12 pt

preponderante en el desarrollo social, intelectual, económico, etc., del individuo, mediante

alguna de sus múltiples actividades” (p. 11) (Röth, 2003). Y en efecto es así; cualquier sociedad Formatted: Highlight
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actual no está –ni puede estar–, exenta de un orden que es monitoreado por un ente creado para Formatted: Font: 12 pt

fines concretos como lo es el Estado. Así las cosas, se tiene que la presencia de ese Estado en la

vida de los individuos tiene diversas manifestaciones que van desde el mantenimiento de una

fuerza pública representada principalmente en la Policía y Fuerzas Armadas para el control del

orden interno y externoior, respectivamente, hasta el diseño de procedimientos administrativos Formatted: Font: 12 pt, Not Highlight
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que van a reglar la interacción entre las múltiples entidades estatales y los ciudadanos Formatted: Font: 12 pt, Not Highlight
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(administrados). Todo ello cobijado, hasta cierto punto, por la clásica idea del contrato social que

plasmó Rousseau durante la segunda mitad del siglo XVIII.

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De esta manera, entendiendo la importancia que tiene el Estado en la forma en que los

individuos de una sociedad deciden convivir, resulta claro que, al menos desde la lógica del

Estado Social y Democrático de Derecho, una de las principales herramientas de las cuales ese

Estado se valdrá para cumplir con sus propósitos serán las políticas públicas. Sin embargo

conviene hacer una precisión al respecto, . Ccircunscribir la idea de las políticas públicas al mero

“accionar” del Estado sería tanto como asumir –bajo la lógica de derechos fundamentales que

desarrollaré luego–, que los derechos y libertades solo pueden suprimirse o violentarse por

acción más no por omisión.

Por ello, es más adecuado asumir, en primer término, que cuando hablamos de políticas

públicas estamos haciendo referencia a decisiones políticas que son tomadas luego de un proceso

técnico mediante el cual se identifica un problema de urgente resolución, lo que implica incluir

no soólo las acciones sino también las omisiones del Estado; por consiguiente, el concepto

contempla tanto lo que el Estado hace como lo que deja de hacer (Giménez, 2010, p. 54). De ahí Formatted: Highlight
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que en la gestión pública moderna se requiera entender a la política pública “como un conjunto

de elementos y procesos que, con el concurso activo o voluntariamente inactivo de alguna

institución gubernamental o autoridad pública, se articulan racionalmente entre sí para lograr el

mantenimiento o la modificación de algún aspecto del orden social”. (Röth, 2015, p. 89 ). Commented [k2]: no figura en las referencias bibliográficas,
detallar

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De esta manera podremos decir que, en la medida en que las políticas públicas sirven al
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Estado para la consecución de determinados fines constitucionales, son herramientas, también,

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para la concretización de derechos y libertades. Asimismo, en su estructura original y clásica, las

políticas públicas tienen tres fases que componen su ciclo, a saber: a) diseño,; b) implementación

o ejecución,, y c) evaluación.

Así las cosas, tenemos por ejemplo, políticas públicas que están destinadas a erradicar el

analfabetismo,; crear sistemas de alcantarillado y saneamiento,; mejorar la accesibilidad en los

espacios públicos y privados, estarán al mismo tiempo garantizando los derechos a la educación,

al agua, y a la accesibilidad para personas con discapacidad respectivamente. De ahí la

importancia de estas herramientas estatales, dado que, si bien se les suele comprender como una

labor técnica, en el fondo entrañan también un fin constitucional, que es, precisamente, el de

garantizar los derechos y libertades de los miembros de una comunidad.

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3.2. Naturaleza de las Cortes Constitucionales: una especial referencia al Tribunal Formatted: Left, Indent: Left: 0.05", Line spacing: Double,
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Constitucional del Perú

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Dado que me tomaría muchas páginas explicar detalladamente la razón de ser de un Tribunal o

Corte Constitucional, optaré por señalar algunos aspectos relevantes de su naturaleza y funciones

dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Pues bien, la doctrina –independientemente de si se trata de comprender al Tribunal Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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Constitucional como órgano político o jurídico–, ha tenido a bien señalar que existen

características comunes a todos los tribunales o cortes de esta especie que los hace únicos. Así,

tenemos que se tratan de a) órganos únicos (únicos en la misma jurisdicción), en los que se

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concreta la interpretación definitiva y vinculante de la Constitución.; b) jurisdiccionales no

integrados en el Poder Judicial (por fuera quedan, claro está, las Cortes Supremas que, aun

insertadas en el organigrama del Poder Judicial, ejercen funciones similares a las de un Tribunal

Constitucional); c) con competencia básica consistente en el control constitucional de las leyes, y

d) con competencias adicionales que van en la misma dirección: protección de los derechos

fundamentales, protección de la distribución territorial del poder y, protección de la división de

poderes –o división de funciones de un mismo poder por mejor decirlo– (Pérez, 1998, p. 925 ). Formatted: Highlight
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Se trata, pues, de tribunales de cierre cuya labor primigenia es la salvaguarda de la supremacía

constitucional.

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Ahora bien, es inevitable hablar de Cortes o Tribunales Constitucionales sin entrar Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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también al tema de la jurisdicción constitucional. Los clásicos modelos que se han seguido en

este caso scon el modelo europeo y el modelo norteamericano.

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Como es bien sabido, el modelo norteamericano es aquel que atribuye a todos los jueces Formatted: Font: 12 pt
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del país la facultad de inaplicar en el caso concreto la ley considerada inconstitucional (control Double

difuso). En cambio, en el modelo europeo (kelseniano por excelencia), la ley puede ser juzgada

en abstracto (control concentrado) y ese juicio es atribuible a un órgano ad hoc que no forma

parte del Poder Judicial, es decir, y como lo veníamos indicando previamente, al Tribunal

Constitucional (Tajadura, 2007, p. 109). Ahora bien, como bien advierte el profesor Javier Formatted: Highlight
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Tajadura, la convergencia entre ambos modelos es cada vez mayor. La Corte Suprema de los

Estados Unidos prácticamente ya no se ocupa de asuntos que no impliquen problemas de

constitucionalidad, debido a la selección de asuntos que él mismo hace funciona ya como un

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auténtico Tribunal Constitucional. Por otro lado, los Tribunales Constitucionales europeos (y

gran parte de los latinoamericanos), cada vez con mayor frecuencia, sustituyen en el

pronunciamiento sobre el precepto por el pronunciamiento sobre la norma que la interpretación

extrae de él (Tajadura, 2007, p. 109 ). Formatted: Highlight


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Pero bueno, más allá de las cuestiones antes anotadas –que nos llevarían a un análisis Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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inacabable y, por ende, superan los modestos objetivos de este breve artículotrabajo– y , lo cierto

es que para efectos de la finalidad concreta de estas notas, interesa la naturaleza que, en nuestro

propio ordenamiento doméstico ha asumido nuestro supremo intérprete constitucional. Nuestro

propio Tribunal Constitucional ha señalado su naturaleza y fin señalando que, en cuanto “poder

constituyente constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al

plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e

irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la

defensa in toto de la Constitución y de los Derechos Humanos ante cualquier forma de abuso y

arbitrariedad estatal”. (STC N° 2409-2002-PA/TC).

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Y, para diferenciar su actividad de la realizada por el Poder Judicial, ha señalado que “a Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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diferencia de esta, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalización del ejercicio

del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe

encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitución;

asimismo, vela por la preeminencia del texto fundamental de la República sobre el resto de las

normas del ordenamiento jurídico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la

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protección de los derechos fundamentales de la persona, así como de ejercer la tarea de intérprete

supremo de los alcances y contenidos de la Constitución”. (STC N° 2409-2002-PA/TC).

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De lo anotado en estas líneas se puede cotejar el grado sumamente relevante de la labor Formatted: Font: 12 pt
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que cumple el Tribunal Constitucional en nuestra órbita constitucional. Sin embargo, como todo Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
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órgano que actúa bajo un mandato constitucional, tiene límites que se van acotando según el

proceso específico mediante el cual ha sido llamada su competencia. Por ejemplo, en el marco

del proceso constitucional de habeas corpus, el supremo intérprete ha señalado que “no es Formatted: Font: 12 pt, Italic
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instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no,

responsabilidad penal de los inculpados, ni tampoco la calificación del tipo penal en que estos

hubieran incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal

ordinaria. Sin embargo, debe quedar plenamente establecido que si bien el juzgador

constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario, en

los términos que aquí se exponen, dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela

de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución

exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene –porque el

ordenamiento lo justifica–, la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto es ese el

propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado constitucional de

derecho”. (STC N° 4989-2006-HC/TC).

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De ello (aun cuando se trate de un ejemplo concreto para el caso del habeas corpus) Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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podemos colegir que las atribuciones del Tribunal Constitucional nacional tienen límites, los Formatted: Font: 12 pt, Italic
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mismos que, deben ser escrupulosamente observados dadas las amplias implicancias que pueden

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llegar a tener –y así la historia constitucional peruana nos lo demuestra–, las sentencias que dicho

órgano autónomo emite en ejercicio de sus funciones. Por ende, en todos los procesos

constitucionales: habeas corpus, proceso de amparo, habeas data, acción de cumplimiento, Formatted: Font: 12 pt, Italic
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acción de inconstitucionalidad y acción popular, el Tribunal Constitucional debe actuar de Formatted: Font: 12 pt, Italic
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conformidad con lo que la propia Constitución le exige y limita.

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4.3. Tribunal Constitucional y las political questions Formatted: Left, Indent: Left: 0.05", Line spacing: Double,
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Quizás unoa de los principales debates de finales del siglo pasado y principios del actual en el
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constitucionalismo (aun cuando es un tema de larga data) sea el de las cuestiones políticas no Formatted: Left, Line spacing: Double

justiciables o, como se denominan en el derecho anglosajón, “political questions”. Se trata de la

clásica tensión entre derecho y política. Esta idea, de las cuestiones políticas no justiciables, se

basa en la premisa de que existen facultades del gobierno exentas de control judicial. “De

acuerdo con esa doctrina, la labor jurisdiccional se abstendrá de conocer y decidir ciertos actos

cuando esa decisión presuponga un juicio eminentemente político exclusivamente reservado a un

poder del Estado, sea el ejecutivo o el legislativo. Sin embargo, dicha doctrina igualmente

reconoce que dichos actos soólo pueden ser controlados judicialmente en cuanto a su conformidad

extrínseca con la Constitución, ello es, si al dictarlos lo hizo el órgano competente, siguiendo el

procedimiento constitucional, y sin violar expresamente alguna norma material de la Constitución”

(CIDH, Informe N° 30/97). Los ejemplos más frecuentes de estas cuestiones políticas no

justiciables suelen ser los actos relativos a la política exterior del Estado, las decisiones

diplomáticas o consulares, la declaración de guerra, etc.

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La idea de que existen cuestiones políticas que no pueden ser revisadas a nivel judicial, Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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fue originada en la edad temprana del constitucionalismo estadounidense por influencia de la

corriente judicial autorestrictiva o “prudente” que impuso esta idea en los tribunales de dicho

país. De esa manera, como bien señala el profesor César Landa, al asumir que habían cuestiones

que no eran justiciables,; también se puede señalar la existencia de la corriente contraria o del

activismo judicial clásico, para el cual partiendo del caso Marbury vs. Madison, no había

disposiciones de la Constitución que pudieran exceptuarse del control constitucional; pero, como

no podía ser de otra manera, pronto apareció una tercera corriente judicial denominada funcional

que trataba de balancear ambos extremos, estableciendo razones prácticas para la intervención

judicial (Landa, 2000, p. 174). Formatted: Highlight


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Pero claro, la idea de las cuestiones políticas tiene arraigada la concepción de la Formatted: Font: 12 pt
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soberanía legislativa, y una tesis que defienda la soberanía absoluta de legislador actualmente (al Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
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menos en los mismos extremos en los cuales era comprendido el término a finales de los años

cincuenta) no toma en cuenta que la constitución, como norma de normas, se cierne sobre todo

aparato estatal y los individuos que componen la sociedad misma. A decir de Pedro Sagüés

(2011), defender dicha idea sería consagrar la impunidad constitucional de los actores políticos y

negar el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia a quienes son víctimas de los actos

calificados como políticos eximidos del control de constitucionalidad (p. 531) (Sagües, 2011). Formatted: Highlight
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En efecto, si bien es posible reconocerles a los poderes Legislativo y Ejecutivo cierto Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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margen de libertad en el ejercicio de algunas de sus atribuciones frente al marco constitucional

previsto, lo cierto es que incluso esos actos tienen algunas pautas constitucionalmente

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establecidas que los regulan, y que por ello mismo no pueden ser dejadas de lado (Donayre,

2006, p. 146), es decir, apartadas a la categoría de “no justiciables”. No obstante, sigue quedando Formatted: Font: 12 pt

la incógnita que el ilustre Pedro Planas (1997) ponía sobre la mesa: “al realizar esta firme

defensa de valores y principios constitucionales, ¿invade el juez o el magistrado constitucional la

competencia legislativa o la decisión política, que son atribuciones de otros órganos?” (Planas,

1997), y, como el mismo respondiera, “claro que no. Descartada, como está, la soberanía del

legislador, se eleva en su lugar, el principio rector –para todos los órganos–- de la supremacía de

la Constitución y, por ende, de los órganos encargados de realizar la protección y el control

correspondientes” (Planas, 1997p. 60). Commented [k3]: indicar la página de la cita textual
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Ciertamente esta posición se condice con los propósitos constitucionales y, además, Formatted: Left, Line spacing: Double
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guarda relación con la idea que el poder, en tanto tiende a tiranizarse, debe encontrar contornos Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
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que lo limiten no solo de manera formal sino también materialmente. Es decir que, constatar la

constitucionalidad de un “acto político” no pasa por verificar simplemente si los pasos dados

para su adopción están acordes con las disposiciones constitucionales pertinentes, sino que,

supone además un control según en el cual se llegue a la certeza de que ese acto en cuestión no

lesiona derechos fundamentales.

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Así lo ha entendido, desde mi punto de vista, el Tribunal Constitucional peruano al Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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asumir la tesis de la supremacía constitucional:

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“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, Formatted: Font: 12 pt, Not Italic

entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una

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mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y

compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los

poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es

también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de

vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que

consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –-de Formatted: Font: 12 pt
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la mano del principio político de soberanía popular–- al principio jurídico de supremacía Formatted: Font: 12 pt
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constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente

con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido

por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino

entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e

informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.”. (STC N° Formatted: Font: 12 pt

5854-PA/TC)

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Entonces, desde un punto de vista axiológico, la Constitución es la norma jurídica que Formatted: Font: 12 pt
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contiene aquellos valores trascendentes y estables de un orden político establecido, lo que John Double

Rawls (2002) caracteriza como un consenso traslapado (p. 137 ) (Rawls, 2002), que muta desde Formatted: Highlight
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una verdad factual, hacia una verdad normativa, (Ferrajoli, 2008, p. 36) que establece los límites Formatted: Highlight
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y vínculos para el desarrollo normativo secundario, en tanto eéste debe guardar armonía formal y

axiológica con el contenido mínimo de los principios y valores constitucionalmente reconocidos;

a la vez, que deben tener la flexibilidad necesaria para permitir la coexistencia pacífica de

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diversas ideologías y planes de vida particulares. De lo expuesto se deriva que la fuerza

normativa de la Cconstitución solamente puede ser entendida en cuanto sea la persona el centro e

inspiración de toda actuación del poder público, como justificación de la existencia del Estado, y

legitimación moral y política de los poderes constituidos.

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Todo ello tiene una significancia enorme para el caso que he planteado pues, en la Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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medida que los actos políticos van “despolitizándose”, las políticas públicas –que son en el

sentido técnico, cuestiones políticas de gobierno– podrán ser controladas, para verificar su

conformidad constitucional, por el supremo intérprete. Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt

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5.4. El rol del juez constitucional (del Tribunal Constitucional) en las políticas públicas Formatted: Font: 12 pt
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at: 1 + Alignment: Left + Aligned at: 0.25" + Indent at:
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Llegados a este punto lo que queda es dilucidar, en primer término, si es que el juez
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constitucional (específicamente del Tribunal Constitucional) está facultado para controlar el Formatted: Left, Line spacing: Double

curso de acción de las políticas públicas, y de ser así;, luego identificar hasta qué grado puede

llegar a controlarlas. Finalmente, daré algunos ejemplos de casos emblemáticos en los que

nuestro Tribunal Constitucional ha tenido cierto grado de acción en la configuración de una

política pública.

a) ¿Puede el Tribunal Constitucional ser un actor en las políticas públicas? Formatted: Left, Indent: Left: 0", First line: 0.5", Line
spacing: Double, Numbered + Level: 1 + Numbering Style:
a, b, c, … + Start at: 1 + Alignment: Left + Aligned at: 0.25"
+ Indent at: 0.5"
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a. Como bien se advirtiera en el anterior acápite, existe una tendencia –al menos en Formatted: Font: 12 pt, Not Bold

el constitucionalismo de las últimas décadas– de no dar más espacio a aquellas cuestiones otrora

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consideradas políticas y, es más, se procura acortar los alcances de lo no justiciable. Partiendo de

esa idea, es que bien podemos afirmar que, comprendiendo que las políticas públicas son

instrumentos para la realización de los derechos fundamentales (como lo anotáramos antes) y, en

consecuencia, de los fines constitucionales, es que se hace necesaria la comunicación entre todos

los poderes del Estado y aquel órgano autónomo que vigila la supremacía constitucional, ya que

eéste se encargará de expresar, en su labor jurisdiccional, el adecuado actuar de los poderes

Eejecutivo y Llegislativo (Gervasoni, 2014, p. 406). Formatted: Highlight

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Ahora, si bien es cierto que las políticas públicas clásicamente son entendidas como un Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
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“hacer” estatal, lo cierto es que también el no llevar a cabo determinada política pública que es

necesaria, puede ser (como lo señalé al principio) una cuestión judiciable desde la óptica

constitucional. Ello entendiendo que de una omisión legislativa (o ejecutiva) puede bien

derivarse una situación de inconstitucionalidad. Ello es así dado que ante la existencia de

mandatos constitucionales que obliguen exigen al legislador a llevar a cabo acciones, dentro de

sus competencias, para hacer factibles, mediante el diseño de políticas públicas, los derechos que

la Constitución consagra, lo obligan a implementarlas. En consecuencia, “el incumplimiento del

mandato de intervención que pesa sobre el legislador afecta a la propia vigencia constitucional,

generando situaciones en la vida social alejadas, cuando no lisa y llanamente contrapuestas, a los

mandatos del constituyente, o propiciando en las relaciones jurídicas la vigencia de normas

implícitas en franca contradicción con la Constitución” (Fernández, 2013, p. 1024). Formatted: Highlight
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De esta manera, resulta claro que es admisible –incluso hasta imperativo– que el Tribunal Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
space between Asian text and numbers
Constitucional acuda a aquellas circunstancias en las cuales, ya sea por acción u omisión, esté de

1
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por medio el diseño, ejecución o implementación de una política pública. En el diseño, debe

verificar, en primer lugar, que los actores involucrados en una determinada política pública sean

los competentes para cumplir la función que se les ha sido asignada en el plan de dicha política,

así también, debe corroborar que en esta fase se haya elaborado un análisis en el sentido del

enfoque de derechos. Por otro lado, en la fase de ejecución, el Tribunal Constitucional podrá

cerciorarse de que, por ejemplo, el diseño no se corresponda con lo que en la práctica se está

llevando a cabo y, finalmente en la fase de evaluación, podrá advertir si es que el plan seguido

por los entes gubernamentales comprometidos en la política pública en realidad ha servido a sus

fines (que deben ser siempre fines constitucionales) o si, como suele suceder, el objetivo ha sido

desviado por contingencias que pueden volver en inconstitucional a la política.

Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt


Formatted: Left, Line spacing: Double
Todo esto claro de manera muy somera y entendiendo que el Tribunal Constitucional Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
tiene límites en razón a que no conoce casos de oficio sino que, su jurisdicción debe ser activada Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
space between Asian text and numbers

mediante los distintos procesos que recaen en su sede. Lo importante aquí es, en todo caso,

señalar que la judicialización no se limita simplemente a los cada vez más importantes y

penetrantes papeles que juega el Tribunal Constitucional en la hechura de políticas. El hecho de

que frecuentemente los tribunales intervengan en el proceso de formulación de políticas también

quiere decir que otros actores políticos, y grupos en busca de actividad política, tienen razones

para tomar en consideración la posibilidad de una reacción judicial. Las propuestas tienen que

ser enmarcadas de tal forma que la legislación no sea echada para abajo o interpretada de modo

indeseable (Ferejohn, 2002, p. 14). Formatted: Highlight


Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt
Formatted: Left, Line spacing: Double

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b) ¿Cuál debe ser el grado de intervención del Tribunal Constitucional en las políticas Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Space After: 10 pt, Line spacing: Double,
públicas? Numbered + Level: 1 + Numbering Style: a, b, c, … + Start
at: 1 + Alignment: Left + Aligned at: 0.25" + Indent at:
Formatted: Font: Bold
Formatted: Font: 12 pt, Not Bold

b. Esta es tal vez la pregunta que más debate suscita en la doctrina constitucional Formatted: List Paragraph, Line spacing: Double,
Numbered + Level: 1 + Numbering Style: a, b, c, … + Start
at: 1 + Alignment: Left + Aligned at: 0.25" + Indent at:
actual. Se trata de una cuestión problemática en donde concurren temas como la independencia y 0.5"
Formatted: List Paragraph, Indent: Left: 0", First line: 0.5",
Line spacing: Double, Numbered + Level: 1 + Numbering
Style: a, b, c, … + Start at: 1 + Alignment: Left + Aligned at:
separación de los poderes y el hiperactivismo judicial. Empero, antes de entrar de lleno al debate 0.25" + Indent at: 0.5", Adjust space between Latin and
Asian text, Adjust space between Asian text and numbers
que aquí ocupa, debe recordarse que “los jueces constitucionales y, principalmente, los

magistrados del Tribunal Constitucional ejercen (también) una función política en la medida que

forman parte del sistema de frenos y contrapesos del Estado y que sus decisiones surten efectos

en la vida de la sociedad, contribuyendo, de manera esencial, a la construcción y consolidación

de la democracia”. (Cortina, 2008, pp.15 y 16 ). Formatted: Highlight


Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Left, Line spacing: Double
Partiendo de la idea anterior es que se podrá afirmar que, en la medida que existe una Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
obligación de actuar, por un lado, y una obligación de respeto de competencias, por otro, la space between Asian text and numbers
Formatted: Font: 12 pt, Font color: Text 1

intervención del Tribunal Constitucional en las políticas públicas no será de suplencia ante la Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Font: 12 pt, Font color: Text 1
deficiencia de los órganos encargados del diseño, ejecución y evaluación de las políticas Formatted: Font: 12 pt

públicas, sino que, ante la verificación del defecto constitucional en dicho ciclo de la política,

deberá conminar a los órganos encargados de la política en cuestión –o en su defecto al superior

jerárquico de aquellos– a actuar lo más pronto posible para corregir la situación encontrada como

inconstitucional. No cabe, pues, la suplencia en las potestades dado que el Tribunal

Constitucional no es un órgano técnico en la gestión pública y, en consecuencia, está desprovisto

de los elementos cognitivos para el desarrollo de una labor de tal naturaleza.

Formatted: Left, Line spacing: Double

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Lo anterior, ciertamente, impone un límite a la intervención del juez constitucional en las Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
space between Asian text and numbers
políticas públicas, pues este solo actuará ante las fallas de esas otras instancias (Legislativo y

Ejecutivo) contra las que se interponen las acciones judiciales pertinentes (Henao, 2013, p. 73), Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt
pero en todo caso, de ninguna manera debe perderse de vista que “en modo alguno un Tribunal

Constitucional es impotente ante un legislador inoperante”. (Alexy, 2002, p. 496). Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt
Es así que, siguiendo esta línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional ha señalado

que, “como intérprete supremo de la Constitución, en principio, no participa en el diseño de las

políticas públicas, no decide qué opción es mejor que otra, ni prioriza las metas; pero, en todo

caso, si verifica que de la aplicación de las mismas no surjan vulneraciones de derechos o que

estos se afecten por su omisión” (STC N° 0014-2014-PI/TC y otros). En todo caso, la suprema

magistratura constitucional, debe tener en cuenta que está básicamente para controlar y no para

aprobar las gestiones de los otros poderes (Sagües, 1996, p. 57), sin que ello signifique abogar Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt
por una labor empecinadamente obstruccionista. Por ello, “el Tribunal Constitucional puede

cometer muchos tipos de pecados, pero no debe cometer especialmente dos. Uno es que ceda y

se transforme en órgano subordinado del Ejecutivo y del Legislativo. El otro pecado es que el

Tribunal Constitucional se quiera convertir en constituyente suplente”. (Sagües, 1996. p. 57). Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt
Formatted: Left, Line spacing: Double
c) El Tribunal Constitucional peruano como un actor en las políticas públicas: dos Formatted: Font: 12 pt

ejemplos relevantes y esclarecedores.

Formatted: List Paragraph, Indent: Left: 0.39", Hanging:


0.3", Line spacing: Double, Outline numbered + Level: 1 +
Numbering Style: a, b, c, … + Start at: 1 + Alignment: Left +
c. Para finalizar, considero oportuno centrar el análisis en los casos emblemáticos en Aligned at: 0.39" + Indent at: 0.64"

los que nuestro Tribunal Constitucional de una manera u otra tuvo incidencia en el desarrollo de

una política pública. El primer caso es el conocido como el de la píldora del día siguiente,

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recaído en el expediente nN.° 02005-2009-PA/TC de fecha 14 de octubre de 2009, y el segundo

es el de la Ley Universitaria recientemente resuelto bajo el expediente nN.° 0014-2014-P1/TC y

acumulados de fecha 10 de noviembre de 2015. Ambos son importantes dado que el primero

aborda el derecho fundamental a la salud reproductiva y el segundo lo concerniente al derecho a

la educación superior de calidad.

3.1. Formatted: Left, Line spacing: Double, No bullets or


numbering

Formatted: Left, Line spacing: Double

3.2. El (hasta ahora) polémico caso de la píldora del día siguiente: una política Formatted: Font: 12 pt, Bold
Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
pública en materia de salud reproductiva. Double, No bullets or numbering, Adjust space between Latin
and Asian text, Adjust space between Asian text and numbers
Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Font: 12 pt, Bold

A grandes rasgos, los hechos que envuelven este conocido caso se sustentan en que el Formatted: Font: 12 pt
Formatted: List Paragraph, Indent: First line: 0.5", Line
spacing: Double
Ministerio de Salud durante la gestión de la entonces mMinistra Pilar Mazzeti adoptó, como
Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Double
política pública (que además había sido previamente instada por el mismo Tribunal

Constitucional pero un colegiado distinto) un programa de distribución de la denominada

“píldora del día siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás

centros hospitalarios de manera gratuita. Ante esta situación, en octubre del año 2004, la

ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpuso una demanda de amparo contra el Ministerio

de Salud alegando, entre otras cosas, que dicha política estatal vulneraba en forma flagrante el

derecho a la vida del concebido, dado que consideraba a la píldora como abortiva y que, además,

era necesaria la intervención previa, a modo de consulta, del Congreso de la República para la

repartición de dicha píldora.

Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:


Double, Adjust space between Latin and Asian text, Adjust
space between Asian text and numbers

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El Tribunal Constitucional resolvió el caso bajo la teoría de que los efectos de los AOE

podrían ser abortivos si se tomaba en cuenta que el inicio de la vida humana se da con la

fecundación (lo que de suyo ya era muy discutible a nivel científico por dichos años). En

consecuencia, declaró fundada la demanda de amparo ordenando al Ministerio de Salud Formatted: Font: 12 pt, Not Bold

abstenerse de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la Formatted: Font: 12 pt

denominada “píldora del día siguiente” (STC N° 2005-2009-PA/TC). Es decir, ordenó a

retrotraer una sentencia que años anteriores había conminado al mismo Ministerio de Salud a

repartir de manera gratuita dicha píldora.

Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt

El efecto de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la política pública en este caso Formatted: Font: 12 pt

se puede notar a simple vista y es la siguiente: se paraliza una política pública que pretendía

repartir de manera gratuita una píldora anticonceptiva por considerarla abortiva pero no se

prohíbe su comercialización. Como consecuencia, solo podrán acceder a ella quienes tengan

cierto nivel adquisitivo que les permita comprarla en cualquier laboratorio o farmacia.

Es pues, desde mi punto de vista, un efecto nocivo en la política pública dado que genera

un efecto de discriminación indirecta dado que, si bien la sentencia no ha querido provocar ello

directamente, en el fondo ha generado, podría decirse, hasta un estado de cosas

inconstitucionales como lo es, precisamente, que personas de escasos recursos económicos vean

afectado o limitado su derecho a la salud reproductiva.

Formatted: Left, Line spacing: Double

3.3. La nueva Ley Universitaria en el paredón: la educación superior de calidad Formatted: Font: Bold, Italic, Font color: Text 1
Formatted: Normal, Indent: Left: 0.25", Line spacing:
como política pública. Double, No bullets or numbering
Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Font: Bold, Italic, Font color: Text 1

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Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt


Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Más allá de lo discutible que puede ser la nueva Ley Universitaria, n.N° 30220, a nivel de Double
Formatted: Font: 12 pt
calidad, pertinencia y oportunidad, los alcances de este análisis se circunscriben estrechamente a

cómo fue que mediante una sentencia en un proceso de inconstitucionalidad el Tribunal

Constitucional influyó en el desarrollo de una política pública emprendida por el gobierno del ex

mandatario Ollanta Humala para propiciar una mejora en la educación superior técnica y

universitaria del país.

Este caso resulta paradigmático dado que era alta la polarización de opiniones –incluso

en el propio gobierno– sobre la real eficacia de esta nueva ley. Pues bien, concretamente la

demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima Norte, un

grupo de Parlamentarios y el Colegio de Abogados de Lima contra determinados artículos de la

referida norma legal alegando que se estaba vulnerando la autonomía universitaria, el derecho a

la educación universitaria, la libertad de empresa y contratación, el derecho al trabajo, entre

otros. Asimismo, se alegaba que la nueva ley lo que hacía era desnaturalizar la función que

vienen ejerciendo los distintos colegios profesionales del país.

Ante dicho escenario, el Tribunal Constitucional, luego de señalar –como refiriéramos

líneas arriba–, que no le corresponde el diseño de las políticas públicas, sino solo comprobar su

adecuación constitucional, decidió declarar infundadas las demandas de inconstitucionalidad

interpuestas contra lae referida ley. En consecuencia, dio el visto bueno al Estado para seguir

implementando su política pública en materia de educación técnica y universitaria bajo los

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estándares de dicha ley, dado que al no declarar su contravención constitucional, la misma se

entiende como norma cabalmente constitucional.

Formatted: Left, Line spacing: Double

En este caso, vemos como a través de una acción concreta, el Tribunal Constitucional ya Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Double

no actúa como freno, sino más bien como una suerte de sensor de la constitucionalidad de la

política pública para que, con su conformidad, tanto el Ejecutivo como el Legislativo puedan

seguir con la marcha del plan propuesto mediante la ley sometida a control constitucional. Formatted: Font: (Default) Times New Roman, 12 pt

Formatted: Left, Line spacing: Double

6. Breves reflexiones finalesConclusiones Formatted: Font: 12 pt, Bold


Formatted: Normal, Centered, Line spacing: Double, No
bullets or numbering
Formatted: Font: Bold, Font color: Text 1
Para finalizar, quisiera dejar la idea de que lo aquí expuesto no es una propuesta que pretenda Formatted: Font: 12 pt
Formatted: Left, Line spacing: Double
cerrar el debate sobre este tema, sino que, lo que busca es abrir –o mantener abierto– el mismo,

dada la importancia que de hecho tiene para una justicia constitucional tan joven como la

peruana. Es importante entender que la fuerza de las sentencias del máximo intérprete de la

Constitución van a imprimirle a las políticas públicas un nuevo norte o, incluso, van a frenarlas,

obligando así al Ejecutivo o al Legislativo según sea el caso, rediseñar sus planes de acción para

hacerlos conformes con el texto constitucional.

No cabe aquí pues, argumento que pretenda sustraer del control constitucional aquellos Formatted: Left, Indent: First line: 0.5", Line spacing:
Double

actos políticos dentro de los cuales se inscriben las llamadas y aquí estudiadas políticas públicas,

pues, el espacio que todavía ocupan en la práctica política y en la doctrina jurídica las referencias

al principio de la razón de Estado, o la doctrina de los actos políticos como actos no sometidos a

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Derecho o, también, el principio del secreto de Estado como prerrogativa insuprimible del Poder

Ejecutivo son auténticos residuos de absolutismo (Ferrajoli, 1999, p. 65). Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt

Más aun, “la intervención del Tribunal Constitucional en las políticas públicas a través de

sus fallos debe provocar efectos en la política pública original establecida por el Poder

Legislativo o por el Poder Ejecutivo. Estos efectos se verifican en las etapas del ciclo de la

política pública, ya sea en la definición del problema o en el diseño, a través de los mecanismos

implementados en el fallo que se refieren bien a la definición del problema, facultades de la

política y actores de la política” (Sumarriva, 2013, p. 127). De ahí la importancia de entender la Formatted: Highlight
Formatted: Font: 12 pt
dimensión de lo que puede llegar a provocar en el ciclo de la política pública una sentencia

constitucional expedida por el máximo intérprete. Con todo ello, queda claro que lo único que no

le está permitido al Tribunal Constitucional es cruzarse de brazos ante la inconstitucionalidad; le

está, pues, vetada la indiferencia.

Formatted: Line spacing: Double

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24

Formatted: Left, Line spacing: Double

BIBLIOGRAFÍA Formatted: Centered, Line spacing: Double

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