EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades.

Conforme a lo estudiado, uno de los elementos de la obligación es el vínculo jurídico que

liga a un deudor frente a su acreedor en torno a una prestación. Este vínculo jurídico es
excepcional y temporal, porque lo normal es no estar envuelto en una relación jurídica
obligacional. Cuando nace una obligación, sus días están contados, ya que el deudor
tendrá por finalidad lograr su extinción por medio de su cumplimiento.

Si entendemos por efecto, aquello que sigue a una causa las obligaciones son efecto de
las fuentes que las generan (Art. 1437). Los efectos de las obligaciones sería lo que
normalmente sucedería una vez que ha sido contraída. Se hace la advertencia de no
confundir los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos (derechos y
obligaciones que nacen de éstos), tema que si bien se aborda en el Título XII del libro IV,
su estudio se abordará más adelante.
La doctrina nacional de forma tradicional indica que los efectos de las obligaciones, son
los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, íntegro
y oportuno de la obligación, cuando el deudor no la cumple en todo, o parte o está en
mora de cumplir. Así lo definía el profesor Alessandri como herederos de la tradición
francesa

A esta noción se refiere nuestro CC en el titulo XII del libro IV, tal noción resulta bastante
restringida, porque no se puede considerar que el efecto normal sea el incumplimiento del
deudor; total o parcial o el retardo de este cumplimiento. No puede considerarse que sea
efecto de algo, aquello que no es lo normal, por el contrario, el efecto debe ser la
consecuencia normal que se sigue a la causa. Lo normal entonces será que el deudor
cumpla con su obligación, y entonces no se puede entender que el efecto de la obligación
consista exclusivamente en el derecho que tiene el acreedor para obtener el cumplimiento
forzado de la obligación. Por eso entonces la doctrina moderna y los Códigos Italiano y
Suizo, entienden que el efecto de la obligación es el deber de la prestación que compete
al deudor. El efecto entonces es el deber a la prestación, y desde el punto de vista activo
corresponde al derecho del acreedor a la prestación. Así entendido, el efecto normal será
el pago voluntario por parte del deudor a su acreedor. Si éste no se produce, ya sea total
o parcialmente, o porque existe retardo, la ley confiere ciertos derechos al acreedor para
obtener el cumplimiento forzado de la obligación, de modo que los efectos de la obligación
son:

1º El cumplimiento o prestación que equivale al pago.

2º Los derechos conferidos al acreedor en el caso de incumplimiento,

3º Y las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho.

De allí entonces que lo normal será que el deudor cumpla con su obligación (pacta sunt
servanda), pero si el deudor no lo hace, el ordenamiento jurídico confiere los medios
necesarios al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación, y además
se le faculta para exigir la indemnización de todos los perjuicios ocasionados en razón del
incumplimiento del deudor.

Como conclusión, los efectos de las obligaciones se pueden estudiar en un doble aspecto:

1. Efectos de las obligaciones en el cumplimiento

2. Efectos de las obligaciones en el incumplimiento.

En cuanto a lo primero no trataremos este tema ya que corresponde su estudio acabado

cuando se traten los “modos de extinguir las obligaciones”, especialmente aquellos de
carácter satisfactorio para el acreedor como es el pago, la forma natural de cumplimiento
de toda obligación (Art. 1568), sin perjuicio de otros modos de extinguir las obligaciones
equivalentes al pago como es la novación, compensación, confusión, transacción.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL INCUMPLIMIENTO

Digamos desde ya que el incumplimiento de la obligación se refiere, tanto al

incumplimiento total, al incumplimiento parcial, como al retardo del cumplimiento (Art.
1556). Todas estas hipótesis de incumplimiento son de carácter objetivas, es decir, no
obstante el deudor incurrir en incumplimiento podría no contraer responsabilidad alguna.
Esto se puede explicar teniendo presente la siguiente clasificación de incumplimiento.

1. Voluntario e involuntario: El deudor puede dejar de cumplir con o sin su voluntad. Si no

interviene su voluntad no habrá responsabilidad para el deudor como en el caso fortuito.
Cuando es voluntario al ordenamiento le interesa la razón o la causa que lo provoca, ya
que estas pueden ser de variado orden:

a) El deudor actuó con culpa o dolo, lo que se llama incumplimiento imputable al deudor,
esta conducta junto a otros requisitos legales el la que genera responsabilidad.

b) En virtud de un acuerdo con el acreedor, es decir, éste está de acuerdo con el

incumplimiento, y ninguna responsabilidad se genera, por ejemplo: La resciliación, la
remisión, la transacción.

c) No cumple legitimado en el incumplimiento recíproco, como el la excepción del contrato

no cumplido (Art. 1552)

d) No cumple porque opera un modo de extinguir liberatorio como la prescripción o se

extingue la causa de la obligación como la nulidad del contrato.

2. Total y parcial: Será total cunado no se ejecuta en todas sus partes la obligación. Será
parcial cuando no se cumple perfectamente o se ejecuta la prestación con retardo (Art.
1556).
3. Definitivo y temporal: Esta clasificación abraza las distinciones anteriores, dice relación
con la certeza de que la obligación podrá o no cumplirse en el futuro.

Partiendo de la base que el incumplimiento es imputable, el acreedor frente al deudor se

puede encontrar ante las siguientes situaciones:

1º Siendo posible de que cumpla la obligación, el acreedor puede incluso forzar al deudor
para que realice aquello a lo que se encuentra obligado. Se trata de un caso de
cumplimiento por naturaleza y en caso de existir retardo en el cumplimiento, se puede
exigir además una indemnización de carácter moratorio.

2º No es posible cumplir la obligación en naturaleza, o sea no se puede obtener el

cumplimiento de aquello que el deudor debía, caso en el cual se puede exigir el
cumplimiento por equivalencia, conforme al cual el deudor debe indemnizar los perjuicios
que el incumplimiento acarrea al acreedor, y de encontrarse además en mora deberá
también pagar la correspondiente indemnización moratoria.

3º Además el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares, y son derechos que
permiten mantener la integridad del patrimonio del deudor, de modo que ante su
incumplimiento, el acreedor pueda perseguir en el patrimonio del deudor el incumplimiento
de la obligación.

4° Por último el acreedor hace valer sus derechos de garantía.

Distingo entre la responsabilidad personal de la responsabilidad patrimonial.

La responsabilidad personal significa que el deudor responde con su persona, el

incumplimiento se traduce prácticamente en una pena, es la llamada prisión por deudas.
La modernidad en los ordenamientos jurídicos hace un giro en el tema de la
responsabilidad y es lo que se denomina hoy en día como derecho de garantía general de
los acreedores o derecho de prenda general de los acreedores, por cuanto si el deudor
no se allana voluntariamente a ejecutar lo convenido, el acreedor se verá obligado a
recurrir a los medios para obtener la ejecución forzada de la obligación, mediante los
procedimientos que establece la ley. Sabemos que se exceptúan de este cumplimiento las
obligaciones naturales, toda vez que éstas carecen de acción para tal efecto.

Hoy en día no hay entonces prisión por deuda, nadie queda privado de la libertad por no
poder pagar su obligación, ello conforme al Pacto de san José de Costa Rica, que fue
ratificado por nuestro país a fines de la década del ’80. Sin perjuicio que existan algunas
disposiciones que si autorizan la privación de libertad, por ejemplo en la ley de abandono
de familia y pago de pensiones alimenticias, además el Art. 1553 nº 1 en relación con el
Art. 543 CPC, entre otras, lo que es excepcional ante la regla general de que la
responsabilidad es patrimonial y no personal.

Tradicionalmente al derecho de garantía general de los acreedores se le denominaba

derecho de prenda general, pero esta denominación no resultaba la mas apropiada
porque el término “prenda” tiene su propia significación a la que hace referencia el
artículo 2384, la prenda identifica a este derecho real. Pero cuando hablamos del
derecho de prenda general no se refiere a la prenda que define el artículo 2384, sino que
se refiere a que todos los bienes del deudor están afectos al cumplimiento de la
obligación, por ello se prefiere desechar esta denominación a fin de evitar equívocos y se
prefiere hablar del “derecho de garantía general de los acreedores”, y es “general” para
así diferenciarlo del derecho de garantía especial de los acreedores.

En tal sentido, el derecho de garantía general alude a que todo el patrimonio del deudor,
en cuanto constituye una universalidad jurídica, queda comprometido en el cumplimiento
de las obligaciones del deudor, en cambio, la garantía especial se refiere a aquellas que
se constituyen en bienes determinados y específicos del deudor y que vienen a caucionar
el cumplimiento de una obligación, por ejemplo el derecho real de prenda y el derecho
real de hipoteca.

Diferencia entre uno y otro. El derecho de garantía general de los acreedores recae
sobre todo el patrimonio del deudor, y el derecho de garantía especial, sólo en
determinados bienes específicos, de modo que bajo el concepto de garantía general, el
acreedor se puede dirigir en contra de cualquier bien del deudor para dar por cumplida su
obligación, incluso el acreedor puede ver ampliado su derecho de garantía general a otros
patrimonios distintos a los del deudor, por ejemplo, mediante un contrato de fianza o
mediante una solidaridad pasiva, en este caso el acreedor tiene el patrimonio del deudor
principal o del codeudor solidario o del fiador e incluso podríamos encontrar que el
acreedor tenga un derecho de garantía general o un derecho de garantía especial como
es la hipoteca. El derecho de garantía especial puede o no existir, pero el de garantía
general siempre existe.

El derecho de garantía general se estructura bajo los Art. 2465 y 2469 del Código Civil.
Significa que el deudor compromete la totalidad de sus bienes en el cumplimiento de la
obligación. Salvo algunos bienes que son excluidos, y son los del Art.1618, los bienes no
embargables.

La prueba del incumplimiento

Dada las características de la obligación en cuanto es excepcional, quien debe probar su

existencia, lo es el acreedor (artículo 1698 C.C). Probada la existencia por parte del
acreedor, a quien le corresponde probar la extinción de la obligación es al deudor, por lo
tanto, el deudor debe probar que cumplió la obligación de forma tal que pudo extinguir la
obligación.

De modo que si el deudor no puede probar la extinción de la obligación es un incumplidor.

Los derechos del acreedor ante el incumplimiento

El CC en el libro IV título XII trata de los efectos de las obligaciones que son los derechos
que la ley confiere al acreedor para exigir la conducta debida por parte del deudor a fin
que este último, el deudor, cumpla de forma exacta, íntegra y oportuna la obligación.

Lo importante es tener claro que los efectos de las obligaciones son los mismos, sin
importar cual es la fuente de la cual procede, toda vez que estos efectos no son otra cosa
que la forma establecida por el legislador para que el acreedor obtenga de su deudor
aquello que le debe.

Dentro de los derechos que establece la ley a favor del acreedor podemos encontrar:

1º Derechos principales: La ejecución forzada de la obligación; el cumplimiento por

equivalencia; la resolución del acto o contrato; la excepción del contrato no cumplido y el
derecho legal de retención.

2º Derechos auxiliares: La acción pauliana o revocatoria; la acción oblicua o subrogatoria;

las medidas conservativas y el beneficio de separación.

3º Garantías: Derecho de garantía general de los acreedores; las cauciones reales, como
la prenda y la hipoteca y; las cauciones personales, como la solidaridad pasiva, la fianza
y la cláusula penal.

DERECHOS PRINCIPALES

1º Cumplimiento Forzado

Que corresponde al cumplimiento en naturaleza de la obligación, por cuanto en este caso

se trata de un procedimiento en virtud del cual el acreedor va ha exigir a su deudor,
incluso forzadamente, que cumpla aquello que le debe, no se le va ha pagar con otra cosa
al acreedor, sino que vamos a constreñir al deudor para que haga aquello ha lo que se
obligó, y esto da lugar entonces al pago por acción ejecutiva.

Cuando hablamos de la ejecución forzada, aludimos a un procedimiento en virtud del cual

el acreedor va ha constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación, por medio de los
órganos competentes del Estado e incluso si es necesario auxiliado por la fuerza pública.
Normalmente para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento forzado de la obligación
debe constar por una sentencia firme que:

1º Acredite la existencia de la obligación

2º El incumplimiento por parte del deudor.

Esta sentencia firme se va ha obtener de un procedimiento o juicio declarativo, en el que

la sentencia va ha acreditar la existencia de la obligación y que no se ha cumplido de
forma integra, completa y oportuna. Esta sentencia firme o ejecutoriada se va ha obtener,
ya sea en un juicio ordinario, o a consecuencia de un juicio sumario, toda vez que ambos
tienen carácter de juicios declarativos. Pero bien podríamos encontrarnos con un
acreedor que tenga un título ejecutivo, título que le permite ejercer la acción ejecutiva e
iniciar un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento de la obligación por parte del
deudor. Es la ley la que nos indica cuáles son los títulos que tienen carácter de ejecutivos,
los que producen el mismo efecto que la sentencia firme obtenida en un juicio de
declarativo, por cuanto dan constancia de la existencia de la obligación y que esta no se
ha cumplido.

El CPC en su artículo 434 enumera los títulos ejecutivos. Dice que son títulos ejecutivos:

1º La sentencia firme, definitiva o interlocutoria.

2º Copia autorizada de escritura publica,

3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de

fe o por dos testigos de la actuación,

4º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido,

5º Confesión judicial,

6º Cualquier título al portador, o nominativo, legítimamente emitido, que represente

obligaciones vencidas, y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que
exista coincidencia con los títulos y los libros talonarios.

7º Cualquier otro título al que la ley confiera fuerza ejecutiva.

Título ejecutivo:

Se podría definir señalando que “es aquel título al cual la ley le da el valor suficiente para
obtener el cumplimiento forzado de la obligación”. O si se prefiere “es un instrumento
donde consta de forma indubitada una obligación y habilita para exigir su cumplimiento”.

Cuando uno tiene una sentencia firme que la obtuvo en un juicio declarativo, puede, en el
mismo juicio declarativo, exigir el cumplimento de la sentencia, se da lugar a un
procedimiento de carácter incidental, por ejemplo porque Diego demanda a Pedro porque
no le ha pagado el precio por un contrato de compra venta, terminando el juicio con una
sentencia firme que viene a declarar la existencia de la obligación y que ésta se encuentra
incumplida, se puede inmediatamente pedir el cumplimento con citación de la sentencia,
en el mismo juicio, sin perjuicio que, uno como titular de esta sentencia firme, desee
iniciar un juicio ejecutivo, por lo tanto hay dos vías para obtener el cumplimiento de la
sentencia:

1º En el mismo juicio ejecutivo por cuanto la sentencia es un título ejecutivo,

2º En el mismo procedimiento pidiendo el cumplimento de la sentencia.

Conociendo las características del juicio ejecutivo, en general, porque es a través de este
procedimiento que el acreedor, normalmente, va ha obtener el cumplimiento de aquello
que se le debe.
Requisitos generales para estar frente a este cumplimiento forzado de la obligación:

1. El acreedor debe iniciar un procedimiento compulsivo estando en posesión de un título

ejecutivo. ¿Qué ocurre si el acreedor no cuenta con un título ejecutivo? Demandar al
deudor en un juicio declarativo, para que el tribunal competente mediante una sentencia
declare la existencia de la obligación y el incumplimiento de la misma, y ya sabemos que
esta sentencia conforme el artículo 434 nº 1, si tiene el carácter de definitiva o
interlocutoria firme, es un título ejecutivo; o también puede preparar la vía ejecutiva, esta
es una gestión anterior al inicio del juicio ejecutivo, su nombre lo dice, viene a preparar la
vía ejecutiva y a ella se refieren los artículo 435 y 436 del CPC. La ley establece una
forma en que se debe preparar la vía ejecutiva, la que normalmente consiste en pedirle al
tribunal que cite al deudor para que reconozca la firma o confiese la deuda. Si el deudor
reconoce la firma o confiesa la deuda, éste es el título ejecutivo.

2. Dado que es un cumplimiento en naturaleza de la obligación, debe ser posible obtener

este cumplimiento en naturaleza, in natura, por lo tanto, si por ejemplo el objeto de la
prestación fuere una especie o cuerpo cierto que se ha destruido, ya no es posible ejercer
la acción ejecutiva para obtener el cumplimento de la obligación, porque es imposible que
el deudor cumpla a lo que naturalmente se encontraba obligado, no existe la especie o
cuerpo cierto, ¿queda de manos cruzadas el acreedor? No, porque si la destrucción fuere
imputable al deudor, hay un cambio en el objeto de la obligación y podrá demandar la
indemnización de perjuicios y habrá un cumplimiento por equivalencia de la obligación.

3. Dice relación con la naturaleza del objeto de la prestación, por cuanto si se trata de una
obligación de dar, ésta debe ser líquida, es decir, debo tener claro cuál es la cantidad que
se esta demandando; si se trata de una obligación de hacer debe ser determinada, y si
se trata de un obligación de no hacer debe admitir la posibilidad de destrucción de aquello
que se ha hecho.

4. Se debe tratar de una obligación actualmente exigible, no lo será por ejemplo si está
sujeta a un plazo suspensivo.

5. El título ejecutivo no debe tener más de 3 años contados desde la fecha que se hizo
exigible. Se discute si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad que afecta a
la acción del título ejecutivo. Más allá de la discusión, trascurridos los 3 años desde la
fecha que se hizo exigible el título ejecutivo, ya no se puede ejercer la acción ejecutiva,
pero ésta subsiste por dos años más como una acción de carácter ordinaria. Trascurridos
estos 2 años esta obligación de carácter civil, porque da acción para exigir el
cumplimiento de lo pactado, se trasforma en una o natural, las obligaciones naturales
desvirtuadas.

¿Como se obtiene el cumplimento forzado de la obligación? Para determinar la

forma en que el acreedor va ha obtener el cumplimiento de la obligación por parte de su
deudor vamos a tener que distinguir conforme sea la naturaleza del objeto de la
prestación, o sea obligación de dar, de hacer o de no hacer, por que para cada una de
ellas existen normas particulares.
1º Ejecución forzada en las obligaciones de dar:

Vamos a distinguir si se trata de una especie o cuerpo cierto o si se trata de un género:

a) ESPECIE O CUERPO CIERTO: el acreedor al iniciar el juicio ejecutivo para obtener el

cumplimiento de esta obligación de dar una especie o cuerpo cierto, se debe dirigir
expresamente requiriendo la cosa debida, el acreedor se va ha dirigir ante el tribunal
competente con un título ejecutivo cumpliendo lo 5 requisitos que hemos indicado y le va
ha solicitar al tribunal competente que decrete mandamiento de ejecución y embargo,
indicado de forma especifica el bien sobre el cual ha de recaer este mandamiento.

Si el tribunal acoge a tramitación la demanda ejecutiva dicta el mandamiento de ejecución

y embargo mediante el cual se ordena al demandado a entregar el cuerpo cierto que
posee en manos del acreedor y si el demandado se niega manda a embargar la especie
o cuerpo cierto, de ahí el nombre “mandamiento de ejecución y embargo”.

Este procedimiento ejecutivo va ha finalizar con una sentencia de pago en virtud de la

cual la especie o cuerpo cierto es entregada en manos del acreedor.

b) OBLIGACION DE GENERO: En este caso partimos del supuesto que se trata de una
obligación líquida porque de lo contrario ya se ha preparado la vía ejecutiva a fin de
obtener la liquidez del monto debido y ahora cuando el juez dicta el mandamiento de
ejecución y embargo, se le ordena al deudor pagar lo que debe, ya no a entregar, y si no
lo hace el juez ordena que se le embarguen bienes suficientes para pagar al acreedor, en
este caso luego del embargo se va a producir la venta en pública subasta y con el
producto de la venta en publica subasta se le va a pagar al acreedor.

2° Ejecución forzada en obligaciones de hacer:

En este caso se pretende obtener un comportamiento positivo por parte del deudor, por
ejemplo que se celebre el contrato prometido, el artículo 1553 del CC establece las
alternativas que puede ejercer el acreedor de una obligación de hacer ante el
incumplimiento de su deudor. Para poder ejercer esta alternativa por parte del acreedor:

1° El deudor debe estar constituido en mora,

2° Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar la indemnización

moratoria, o sea que se le reparen los daños sufridos por la tardanza en el cumplimiento,

3° Constituido en mora el deudor y sabiendo que el acreedor puede alegar la

indemnización moratoria, el acreedor goza de un derecho absoluto en virtud del cual
puede elegir alguna de las 3 alternativas que le proporciona el artículo 1553, cuales son:

1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

2º Que se le autorice al acreedor para hacer ejecutar lo debido por un 3° a expensas del
deudor.
3º El acreedor puede pedir que el deudor le indemnice los perjuicios que ha sufrido por el
incumplimiento de la obligación.

Podrá entonces el acreedor elegir cualquiera de estas 3 posibilidades y cualquiera que

elija además indemnización moratoria.

1° Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido:

Este apremio se encuentra regulado en el Art. 543 del CPC. Si el acreedor solicita que se
apremie al deudor para obtener el cumplimiento de la obligación, el tribunal puede
declarar arresto hasta por 15 días al deudor o imponerle una multa proporcional a la
obligación debida. Ambos apremios se pueden repetir hasta obtener el cumplimiento por
parte del deudor.

2° Que el acreedor solicite que se le autorice para ejecutar por un 3° aquello que se le
debe a expensas del deudor: Vamos a tener que distinguir cuál es la naturaleza de esta
obligación de hacer, porque:

a) Si se trata de una obligación de hacer, de aquellas que son intuito personae esta
posibilidad queda restringida, sólo el deudor puede cumplir con la obligación.
b) Si el hecho que se debe consiste en suscripción de un documento o en la
constitución de una obligación, en este caso el juez puede hacerlo a nombre del
deudor. Se trata de un caso en que el juez actúa como representante legal del
deudor. Para que el juez pueda hacer y cumplir la obligación del deudor, debe haber
citado previamente al deudor y haberlo requerido para que suscribiera el documento
o constituyera la obligación dentro del plazo fijado por el tribunal, si el deudor no lo
hizo entonces el juez va a suscribir el documento o constituir la obligación como
representante legal del deudor.
c) Si la obligación de hacer consiste en la ejecución de un obra material, el juez debe
señalarle al deudor un plazo prudente para cumplir con esta obligación, es decir,
para que realice la obra material que debe, ello sin perjuicio que conforme los Art.
1553 del CC y el Art. 536 del CPC. el acreedor puede solicitar al juez que lo autorice
para realizar esta obra por un 3°, debiendo asumir los costos el deudor. En este
caso el acreedor va ha concurrir al tribunal competente y le va ha presentar un
presupuesto del valor de la obra elaborado por el 3° a quien se le solicitará su
ejecución, y si el juez lo aprueba va a autorizar a este 3 ° para realizar la obra a
nombre del deudor. El deudor ahora queda obligado a consignar en la cuenta
corriente del tribunal competente la suma de dinero para pagar al tercero, si el deudor
se niega se le deben embargar bienes suficientes para que con el producto luego de
su remate se le pague al tercero. Aquí la obligación de hacer mutará a una obligación
de dar que consiste en consignar una suma de dinero.

3° Que el acreedor solicite que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de su

incumplimiento: Se trata entonces de una indemnización compensatoria y corresponde al
cumplimento por equivalencia de la obligación. Y en este caso tendrá que ejercer una
acción en un juicio declarativo, porque debemos determinar a cuánto ascienden los daños
y perjuicios que se han causado al acreedor por el incumplimiento del deudor.

Si nos damos cuenta, en la obligación de hacer, el acreedor puede optar entre obtener el
cumplimiento in natura o el cumplimiento por equivalencia de la obligación, lo que no
ocurre en la obligación de dar, en la obligación de dar la única posibilidad que tiene el
acreedor es exigir el cumplimento en naturaleza.

3° Ejecución forzada en obligaciones de no hacer:

En este caso la obligación consiste en que el deudor se ha de abstener de realizar una

conducta, que en caso contrario le sería lícito realizar, por ejemplo por que viene un
cantante connotado y lo trae la municipalidad de Antofagasta y se establece una cláusula
de exclusividad, la cláusula de exclusividad son obligaciones de no hacer, por que usted
se compromete solo a cantar en la segunda región según el compromiso con la
municipalidad de Antofagasta y no en otro lugar o para otras personas que se lo solicite,
porque de no existir esta cláusula de exclusividad o contrato de exclusividad sería lícito
que el cantante viniera y cantara para todos los que le pagaran por ello)

El Art.1555 nos indica que:

1° Si el deudor hace aquello a lo cual se comprometió no realizar y este hecho es

susceptible de ser destruido, para así cumplir el objetivo que tuvo en mente el acreedor
al momento de constituir la obligación, el deudor está obligado a destruir aquello que hizo
e incluso el acreedor está autorizado para destruir lo realizado, a expensas del deudor.

Se trasforma entonces ahora en una obligación de hacer que consiste en destruir aquello
que hizo el deudor cuando no estaba facultado para ello. De ahí entonces que resulte
aplicable el artículo 1553 del CC.

2° Si aquello que hizo el deudor contraviniendo la obligación de no hacer, no es

indispensable en razón del objeto que tuvo en miras el acreedor al momento de constituir
la obligación, entonces se permite al deudor cumplir por equivalencia la obligación. Para
ello entonces, debe ser necesario que el objeto que tuvo en mira el acreedor se pueda
cumplir con otros medios y el juez debe oír al deudor. A esta situación se refiere el
artículo 1555 inc.3°

La particularidad es que estamos frente a un cumplimiento por equivalencia, se va a

cumplir de otra forma, que no corresponde a una indemnización de perjuicios, además se
trata de una excepción al principio de identidad en el pago, por que la ley le ordena al
acreedor que acepte el pago que el juez ordene. Además, lo convenido por las partes se
ve alterado por una disposición del tribunal, de modo tal que se hace excepción al
principio de la fuerza obligatoria del contrato regulado en el artículo 1545 CC

3º Es imposible destruir aquello que hizo el deudor y a lo cual se había obligado en virtud
de una obligación de no hacer, por ejemplo viene este famoso cantante y además cantó
para el hotel Antofagasta, no se puede destruir, es imposible destruir este hecho, en este
caso corresponde una indemnización de perjuicios de carácter compensatoria a favor del
acreedor y seria un cumplimiento por equivalencia.

2° Indemnización De Perjuicios = RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Si el deudor no cumple voluntariamente su obligación, el acreedor dispone de acciones

que le permiten obtener el cumplimiento forzado de la obligación. Pero además el
legislador al momento del incumplimiento del deudor, desea que el acreedor quede
indemne de los perjuicios que se le han causado de modo que el acreedor quede en la
misma situación en la que habría quedado si el deudor hubiese cumplido en tiempo y
forma con su obligación. Por ello entonces que el legislador le confiere al acreedor un
derecho para exigir que se le indemnice los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

De esta forma la indemnización de perjuicio “es el derecho que tiene el acreedor

para que el deudor le repare los daños ocasionados por el no cumplimiento
oportuno y efectivo de la obligación”, esto se traduce en un deber de prestación es en
dinero la que deberá pagar el deudor al acreedor y que corresponde al beneficio que este
ultimo habría obtenido si hubiera cumplido íntegra y oportunamente la obligación de esta
forma la indemnización de perjuicios tiene los siguientes fundamentos:

a) Si el deudor no cumple con su obligación incurre en una contravención a un pacto, a un

contrato, al que la ley le reconoce efectos parecidos a los de la ley. Conforme al Art. 1545
razón por la cual la ley sanciona al deudor incumplidor imponiéndole una reparación.

b) Que el acreedor ha tenido en vista un beneficio o pudo haber cumplido un perjuicio por
el incumplimiento, de modo que tiene derecho a obtener que se repare el daño sufrido de
modo que su patrimonio permanezca indemne. Por ello entonces la indemnización viene
en reemplazar el cumplimiento efectivo o en especie de la obligación, y de hay que
hablemos del cumplimiento por equivalencia. De forma tal que si el deudor no cumple con
su obligación el acreedor puede exigir el cumplimento forzado de la misma o el
cumplimiento por equivalencia mediante una indemnización de perjuicios.

Según el criterio imperante lo normal es que esta indemnización de perjuicios se

pague en dinero, de modo que pasa a ser una obligación de pagar un suma de
dinero, si bien la ley nadas dice al respecto este el criterio imperante en la doctrina y la
jurisprudencia por que se considera que el dinero es la medida común de valor que
resulta el medio mas adecuado para reemplazar la falta de cumplimento del deudor sin
perjuicio que tratándose de la cláusula penal conforme al Art. 1535 puede fijarse un hecho
como indemnización de perjuicios.

¿Cual es la naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios?

Tratándose de la indemnización compensatoria, la obligación de pagar perjuicios no es

una nueve obligación sino que se trata de la misma obligación que no se ha cumplido la
cual cambia de objeto, en consecuencia las garantías que aseguran la obligación primitiva
también garantizan la indemnización de perjuicios, así entonces como también las
causas que extinguen la obligación primitiva extinguen también la obligación de
indemnizar perjuicios, por ejemplo: por que se declaro nula la obligación primitiva.

Todo es sin perjuicio de la aplicación el inciso final del Art. 1558 que permite a las partes
alterar los efectos de la responsabilidad del deudor. En todo caso la indemnización de
perjuicios no tendría el carácter de una obligación accesoria.

Con todo, existe un caso particular, cual es en la cláusula penal, conforme al Art. 1535 si
tendría este carácter de accesorio, (porque la cláusula penal es una caución) pero ello no
permite sostener que la indemnización de perjuicios de carácter general tenga el carácter
de accesoria de la obligación principal, por el contrario no viene a ser otra cosa que la
misma obligación principal en la cual ha cambiado el objeto.

Podría sostenerse que la indemnización compensatoria es una obligación secundaria

porque viene “en lugar de”, ante el incumpliendo del deudor puede ejercerse la acción de
indemnización de perjuicios, entonces viene en segundo lugar, pero no por ello es
accesoria.

Clases de indemnización de perjuicios.

Se refiere a la clasificación de la indemnización de perjuicios el Art. 1556 inciso 1º.

Conforme entonces al principio del Art. 1556 la indemnización de perjuicios puede ser de
dos efectos:

1. indemnización de perjuicios compensatoria

2. indemnización de perjuicios moratoria

Si la indemnización de perjuicios se encuentra destinada a reemplazar el cumplimiento

en especie de la obligación, ya sea por que el deudor no ha cumplido su obligación o solo
la ha cumplido en parte entonces se trata de una obligación de perjuicios compensatoria.
En cambio si la indemnización de perjuicios viene ha reparar el daño causado al acreedor
por el cumplimiento tardío del deudor, entonces se trata de una indemnización de carácter
moratoria, por que se va ha indemnizar los perjuicios que causan el retardo en el
cumplimiento.

Si entonces la indemnización de perjuicios es compensatoria, subsiste la primitiva

obligación pero esta cambia de objeto, aquello que originalmente convinieron el acreedor
y el deudor cambia por la indemnización de perjuicios. Por ejemplo lo dispuesto en el Art.
1572 inc. 1º (leer). En cambio si la indemnización de perjuicios es moratoria no hay
sustitución del objeto de la indemnización, por que el objeto de esta segunda
indemnización es reparar el daño que causa el retardo en el cumplimiento de la
obligación.

Indemnización Compensatoria:

Según hemos venido señalando, la indemnización de perjuicios de carácter

compensatoria no se acumula por el cumplimiento en especie de la obligación, porque
viene a reemplazar el objeto de la primitiva obligación, por ello el acreedor no puede
pretender obtener que se cumpla la obligación convenida y que además se pague la
indemnización de perjuicios compensatoria, lo contrario significaría un enriquecimiento
injusto por parte del acreedor, quien vería cumplida dos veces la misma obligación, una
vez en especie o en naturaleza y la otra por equivalencia.

Lo mismo vamos ha aplicar si se trata de una indemnización de perjuicios de carácter

parcial, para el caso en que se haya cumplido solo en parte la obligación, en este caso
hubo un cumplimiento parcial en especie o en naturaleza, y un cumplimiento parcial por
equivalencia, por lo tanto la suma de los dos lleva al cumplimiento total de la obligación,
pero no puede ceder la indemnizaron de perjuicios aquel que corresponde al
cumplimiento parcial.

Sin perjuicio de lo señalado, ha ciertos casos en que se puede producir la acumulación

de la indemnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en naturaleza de la
obligación, son situaciones de carácter excepcional, por ejemplo:

1. Porque la ley así lo autoriza, ejemplo Art. 2473 dado para el contrato de transacción
(leer).

2. Cuando se trata de la cláusula penal Art. 1537. Aquí esta la regla, vamos a estudiar
que la cláusula penal es una avaluación anticipada de los perjuicios y que conforme
a su naturaleza jurídica viene a cumplir el rol de simplemente una caución al deudor
incumplidor y de ahí que se pueda acumular el cumplimiento en naturaleza de la
obligación con la pena, aun cuando esta tenga el carácter de una indemnización
compensatoria.

NO ES EXCEPCIÓN LO QUE ESTABLECE EL Art. 1548 donde en toda obligación de

entregar una especie o cuerpo cierto va anexa la obligación de conservar so pena de
pagar los perjuicios al acreedor. ¿Que nos dice el legislador? Si se entrega la cosa no
estando constituido el acreedor en mora de recibir ¿puede demandar perjuicios por la falta
de conservación de la especie o cuerpo cierto? Si ¿hay acumulación entre el
cumplimiento en naturaleza y la indemnización compensatoria? No, por que aquí hay
dos obligaciones, la obligación principal de entregar la especie o cuerpo cierto y
una obligación secundaria que es conservar la especie o cuerpo cierto y lo que
permite el legislador es que, en caso que no se haya conservado la especie o
cuerpo cierto, se pueda pedir la indemnización de perjuicios que contemple la falta
de conservación, por lo que no es una indemnización compensatoria de la
obligación de entregar sino que lo es de la obligación secundaria.

¿Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación en

naturaleza o la indemnización de perjuicios compensatoria? El problema de fondo es
determinar si la indemnización de perjuicios compensatoria es de carácter subsidiario o no
de la obligación principal. Para dar una respuesta a esta pregunta debemos distinguir
conforme la naturaleza de la obligación que no se ha cumplido o se ha cumplido de forma
incompleta. Nos preguntamos entonces si es una obligación de: Dar; Hacer; o No hacer
Si se trata de obligaciones de hacer o no hacer aplicamos el Art. 1553 que permite al
acreedor optar entre el cumplimiento forzado d la obligación o la indemnización de
perjuicios. Lo mismo aplicamos en las obligaciones de no hacer conforme al Art. 1555 en
los casos en que se transforma en una obligación de hacer. Por lo tanto en las
obligaciones de hacer o no hacer si es facultativo para el acreedor elegir: o elegir el
cumplimiento forzado que equivale al cumplimiento en naturaleza de la obligación; o
sencillamente elige el cumplimiento por equivalencia y que se le indemnicen los perjuicios.

Si se trata de una obligación de dar, aun cuando el código civil ha guardado silencio al
respecto, la doctrina de forma mayoritaria considera que en este caso la indemnización de
perjuicios tiene carácter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer de
forma facultativa el derecho a la indemnización o al cumplimiento de la obligación.
Ello significa que el acreedor de una obligación de dar primero debe pedir el
cumplimiento incluso forzadamente de la obligación y si este no es posible solo ahí podrá
pedir la indemnización de los perjuicios, es decir, el cumplimiento por equivalencia.

Indemnización De Perjuicios Moratoria:

Es aquella que viene a reparar los perjuicios que se le causan al acreedor por el
cumplimiento tardío de la obligación por parte del deudor, por lo tanto no dice relación con
el cumplimiento en si mismo de la obligación, la obligación se cumplió pero no se hizo en
el momento oportuno por lo tanto no constituye un reemplazo de la obligación que viene a
resarcir el daño que produce la demora en el cumplimiento en la obligación por parte del
deudor, por ello entonces la indemnización de perjuicios moratoria se acumula con el
cumplimiento de la obligación, sea cumplimiento en naturaleza, sea cumplimiento por
equivalencia, así si hay retardo por parte del deudor se puede demandar la indemnización
de perjuicios de carácter moratoria, de modo tal que si el deudor cumple su obligación
pero lo hace tardíamente deberá indemnizar los perjuicios de su retardo, si el deudor no
cumple con su obligación, ya sea que se pida el cumplimiento en naturaleza, es decir la
ejecución forzada de la obligación, ya se a que se pida el cumplimiento por equivalencia e
la misma el deudor debe además reparar los daños que la tardanza causa al acreedor,
por lo tanto, es perfectamente posible que se ejerza la acción de indemnización
compensatoria y conjuntamente la indemnización de perjuicios de carácter moratoria, por
que sus objetos son distintos, el primero remplaza al objeto de la obligación primitiva y la
segunda tiene por objeto reparar el daño que la tardanza provoca al acreedor. En tal
sentido como fundamento de texto legal encontramos al Art. 1553 (leer).

Requisitos comunes a todo tipo de indemnización de perjuicios:

Trátese de indemnización de perjuicios compensatoria o de indemnización de perjuicios

moratoria los requisitos son comunes son los mismos para ambos:

1º que el incumplimiento sea imputable al deudor

2º que el deudor incumplidor se encuentre constituido en mora

3º que del incumplimiento del deudor se hayan causado perjuicios al acreedor.

4º relación de causalidad entre el incumplimiento imputable al deudor y los perjuicios
causados al acreedor.

1° Incumplimiento Imputable al Deudor:

En primer lugar el incumplimiento debe ser por parte del deudor, en cuánto debe tratarse
de una acción u omisión voluntaria por parte del deudor. Cuando decimos que el
incumpliendo debe ser por parte del deudor queremos excluir aquel incumplimiento que
se produce por la actividad de un tercero que impide al deudor cumplir con su obligación,
siempre el incumplimiento debe ser por parte del deudor, el es el obligado, pero se trata
de un incumpliendo voluntario por parte del deudor de modo que si un tercero le impide
cumplir ya no se trata de un incumpliendo voluntario por parte del deudor. Luego si el
incumpliendo del deudor se debe a actos de un tercero, el deudor no responde de los
perjuicios. Art. 1577 (leer) en este caso el acreedor tiene derecho a que otorguen
acciones, a que se extiendan las acciones para dirigirse contra del tercero, porque no va
ah ser imputable al deudor el incumplimiento.

Pero en ciertos casos, el incumpliendo debido a actos de terceros puede ser imputable al
deudor y este ha de responder por los perjuicios causados, Art. 1679 (leer) si el deudor
incumple la obligación también responde por el hecho o culpa de aquellas personas por
las cuales el es responsable.

¿De que personas responde el deudor?

Hay autores que sostienes que dado que el legislador guarda silencio en cede contractual,
debemos aplicar en esta materia las disposiciones contenidas para la responsabilidad civil
extra-contractual en el titulo XXXV, del libro IV del código civil. En particular los Art. 2319
en adelante, por ejemplo: porque los padres responden por los actos de sus hijos
menores, cuando estos provienes de su mala educación o los han dejado caer en hábitos
viciosos. Dice los amos responderán por la conducta de sus criados y sirvientes, (a la
época de su dictación) el empleador, hoy día, va ha responder de los actos de sus
trabajadores en el ejercicio de su respectiva profesión, aunque el hecho de que se trate
no sea ejecutado a futuro. Aquí tenemos entonces dos casos, el Art. 2321 y 2322 en que
el deudor respondería por el hecho de tercero. Cuando estudiemos la responsabilidad
civil extra-contractual, diremos que se trata de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero
diremos que se responde por el hecho ajeno por que ha existido falta de diligencia de
parte de la persona por vigilar la conducta de la persona por la cual responde, de modo
que en definitiva responde por el hecho propio.

Otros autores señalan que estas normas no tienes aplicación en estas materias, y hay
que determinar cuales son las normas aplicables en materia de responsabilidad
contractual pero no identifican cuales son las normas aplicables, no nos dicen por
quienes responde el deudor.

Sin perjuicio que aplicando las reglas generales del ordenamiento jurídico digamos que:
1º el representado responde por los actos de su representante, conforme al Art. 1441, por
ejemplo: por que el deudor es el representado, quien ha debido cumplir es su
representante y por que es imputable al representante, el representado no cumplió. Y
según el Art. 1448 quien debe responder es el representado, de modo que deberá asumir
los actos de su representante en la medida que se haya actuado dentro del marco de su
poder.

2º actos juramentados realizados por personas asociadas al deudor, no se trata del caso
de personas que hayan celebrado entre si el contrato de sociedad, sino que es de
carácter mas amplio, se tarta de personas que comparten con el deudor el goce de la
cosa, por ejemplo: el Art. 1947 (leer) inciso en particular. ¿De quien responde el
arrendatario? Por sus huéspedes, dependientes y subarrendatarios, ¿por qué? Por que
con ellos ha compartido el goce de la cosa.

En segundo lugar el incumplimiento del deudor debe ser imputable, es decir el deudor
deja de cumplir con dolo o con culpa su obligación, no habría imputabilidad por ejemplo si
el deudor deja de cumplir si ocurrió un caso fortuito, se pide que exista un animo en el
deudor, se recure a un elemento de carácter subjetivo, como lo son el dolo o la culpa para
determinar la imputabilidad del deudor en su incumplimiento, y ello nos lleva a estudiar el
dolo y la culpa en cede contractual.

El Dolo es una de las palabras que se encuentra definida por el código y, o hace en su
Art. 44 /final (leer) la intención positiva de infringir injuria a la persona o propiedad de otro,
y dijimos que la palabra injuria debía ser entendida como daño, la intención positiva de
causar daño a la persona o propiedad de otro.

El dolo se estudia desde tres perspectivas en el Derecho Civil: 1) Como vicio del
consentimiento; 2) Como elemento de la responsabilidad civil extracontractual,
precisamente en esta materia es donde guarda de mejor forma la definición que de dolo
da el Art. 44 / final “la intención positiva de causar injuria en la persona o propiedad de
otro”; 3) El dolo tiene incidencia y se estudia en relación al incumplimiento de una
obligación, en este caso se trata de una maquinación del deudor que se encuentra
destinada a eludir el cumplimiento de la obligación.

El deudor trata, y de hecho lo hace, de forma intencional dejar de cumplir aquello a lo que
se encuentra obligado a fin de causarle un daño a su acreedor.

Sin perjuicio de ello, en la doctrina moderna se ha elaborado la llamada “teoría unitaria

del dolo” donde las tres perspectivas del dolo que acabamos de especificar, se pueden
reunir bajo un mismo elemento común, cual es al voluntad consciente de producir un daño
injusto, y por lo tanto debería darse un tratamiento unitario al dolo en cualquiera de estas
materias.

El dolo, entonces, para los fines que a nosotros nos interesa en este instante, es una
maquinación que elabora el deudor tendiente a obtener el incumpliendo de la obligación
causándole un daño al acreedor.
La prueba del dolo:

Conforme al Art. 1459 el dolo no se presume. Esta es una norma dada para el dolo como
vicio del consentimiento que se considera que tiene un ámbito de aplicación general en
todo nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto la regla general es que el dolo no se
presume. Excepción: salvo los casos que la ley lo presuma, en los demás el dolo siempre
debe probarse.

Esta disposición, que hemos visto es de aplicación general, guarda armonía con lo
establecido en el Art. 707 dado en materia posesoria. Recordemos que conforme al Art.
707 la buena fe se presume, salvo los casos que la ley establece la disposición contraria,
y en su momento dijimos que este es un principio de aplicación general en el
ordenamiento jurídico, aun cuando sea dado en materia posesoria. Agrega que, en su
inciso 2º, en todos los otros casos la mala fe debe probarse, si no si dijéramos que el
principio de buena fe es de carácter general en el ordenamiento jurídico, significaría decir
que imperaría una presunción de mala fe, y dijimos en ese entonces que al mala fe
guarda parentesco estrecho con el dolo, y dijimos que el dolo no se presume sino que
debe ser objeto de prueba. Por lo tanto quien alega que el deudito ha tenido un
comportamiento doloso debe probarlo, es decir, el acreedor esta llamado a probar que el
incumplimiento del deudor ha sido con dolo.

Diferencia del dolo en sede contractual con la culpa en sede contractual: por que
veremos que la culpa se presume, la ley presume que si el deudor no cumplió lo hizo con
culpa o negligencia, por lo tanto el acreedor deberá probar la existencia de la obligación y
dado que la ley presume que el incumpliendo es culpable se encuentra liberado de
probársete requisito, pero si el acreedor dice “ mi deudor dejo de cumplir
intencionalmente” esta invocando dolo, y si invoca dolo deberá probarlo, por que el dolo
no se presume.

Efectos del dolo en sede contractual, ¿por qué el acreedor puede estar interesado
en acreditar que la conducta de su deudor fue dolosa?

En primer lugar, probada la existencia del dolo se da por acreditado el primer requisito
para que proceda la indemnización de perjuicios.

En segundo lugar el dolo viene a agravar la responsabilidad del deudor. Cuando

estudiemos la indemnización de perjuicios, vamos a distinguir entre: perjuicios directos y
perjuicios indirectos; y, dentro de los perjuicios directos vamos a distinguir: perjuicios
previstos y perjuicios imprevistos. Cuando el deudor se coloca en esta situaciones en que
se acredita un incumplimiento doloso de la obligación va ha responder de los perjuicios
previstos, lo que constituye la regla general, pero además, y aquí va la particularidad, se
ve agravada su responsabilidad por que también va a responder de los perjuicios
imprevistos, o sea aquellos que no se podían prever como consecuencia del
incumplimiento del deudor. No responde, en todo caso, de los perjuicios indirectos,
aquellos que no dicen relación con el incumplimiento.
En tercer lugar, acreditado el dolo en el incumplimiento del deudor, se genera un caso de
solidaridad pasiva cuya fuente es la ley, por lo tanto si dos o mas personas deudoras de
una obligación que incumplen dolosamente la obligación conforme al Art. 2337/2° ellos
han de responder de forma solidaria, ¿de que?, del pago de la indemnización de
perjuicios, por lo tanto la obligación puede haber sido simplemente conjunta o
mancomunada, pero si el incumplimiento de estos deudores es doloso, entonces seria
una obligación de carácter solidaria respecto del pago de la indemnización de perjuicios.

Culpa contractual.

Al igual que el dolo, la culpa es uno de los elementos de la responsabilidad contractual

que viene a determinar la imputabilidad del deudor en el incumplimiento de la obligación.
En cede contractual entendemos que culpa “es la falta de cuidado o diligencia que debe
emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho”.

Dijimos que dolo es la intención positiva de dañar de modo que quien actúa dolosamente
lo hace con plena conciencia y conocimiento del daño que su conducta puede ocasionar a
otros. En la culpa, en cambio, no hay intención de dañar, si no que falta la diligencia o
cuidado del deudor en el cumplimiento de la obligación, o sea el deudor actúa
negligentemente, con impericia y esta falta de negligencia, en consecuencia, supone
causar perjuicios al acreedor que deben ser indemnizados.

Nuestro legislador en materia de culpa contractual sigue el sistema de valoración

abstracta de la culpa, lo que se conoce en doctrina como el sistema de culpa objetiva,
desde ya dejemos claro que no se trata de responsabilidad objetiva, sino que la forma de
valorar la conducta de un deudor se hace bajo un parámetro objetivo, por lo tanto no nos
preguntamos por elementos subjetivos en el incumplimiento del deudor, si hubo o un hubo
voluntariedad sino que comparamos la conducta desplegada por el deudor con la
conducta de una persona diligente en una situación similar, o sea, vamos a comparar la
actuación del deudor incumplidor con una conducta desplegada por un tipo ideal
normativo, vamos a comparar la conducta del deudor con un tipo abstracto que
corresponde a un tipo ideal que es el hombre prudente, vamos a preguntarnos entonces
como habría actuado un hombre prudente en el cumplimiento de esa obligación en
particular. Y esta actuación abstracta del hombre prudente vamos a cotejarla con la
conducta del deudor y vamos a poder decir entonces si es que actuó culposamente.

Este hombre prudente en el código civil, corresponde a la figura del buen padre de familia,
este es el parámetro abstracto que vamos a seguir, como se habría comportado un buen
padre de familia en el cumplimiento de una obligación. De modo tal que el juez llamado a
conocer del incumplimiento del deudor deberá considerar, para calificar su conducta el
lugar, tiempo y circunstancia en que ocurrió el hecho, así como también el oficio o
profesión de la persona que realizo el hecho.

Todos estos antecedentes deberán ser comparados abstractamente por el juez, con la
conducta que habría desarrollado el hombre prudente, es decir, un buen padre de familia.
Dejamos de lado entonces los rasgos de la personalidad del deudor los que no son objeto
de comparación.

En materia de culpa contractual, además, el legislador sigue al derecho romano y elabora

una teoría tripartita de la culpa, es el art 44 del CC, quien viene a definir y graduar la culpa
en cede contractual. De ahí entonces que podamos distinguir la culpa grave, la culpa leve,
y la culpa levísima.

1º.- Culpa grave: Art. 44 / 1º es la que significa para el deudor el menor cuidado, se le
exige al deudor que tenga un cuidado mínimo en el cumplimiento de la obligación, por
esto en cede civil la culpa grave se asimila al dolo, por que los actos que realiza el deudor
para poder responder de esta clase de culpa significa que ha descuidado su obligación a
tal punto que puede pensarse que ha querido dañar al acreedor, “no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes”, o sea, una persona
negligente toma ciertas providencias para manejar ciertos negocios ajenos, y en este caso
ni siquiera se toman estas mínimas providencias que una persona negligente tomaría,
por lo tanto no hay que pensar que por ser culpa grave exige mayor cuidado, por el
contrario, exige el mínimo de cuidado en el cumplimiento de la obligación, por que se le
compara con la conducta que tendría una persona negligente en el cuidado de los
negocios ajenos, ni siquiera de los propios, de los negocios ajenos, de ahí que se diga la
persona actúa con culpa grave, o sea, ni siquiera toma los mínimos cuidados en el
cumplimiento de la obligación, y se llegue incluso a pensar que la persona halla actuado
con la intención de causar daño y de ahí que se equipare al dolo, pero que se equipare al
dolo no significa que la culpa grave sea igual que el dolo, no son lo mismo, cada uno
mantiene su propia individualidad y su propio tratamiento, por cuanto quien invoca la
culpa grave queda sujeto en principio al estatuto dado para la culpa.

2º.- Culpa leve: Art. 44 /3 la regla general es la culpa leve, de ahí que si el legislador no
califica el tipo de culpa debemos entender que se trata de este tipo de culpa.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero consiste en no tener el cuidado ordinario que
cualquier persona normal tiene en sus negocios propios y conforme al inciso 4 del, art 44,
para suministrar un medio de comparación entre la conducta efectiva del deudor y
aquella que debió tener, se remite a este tipo ideal que hemos llamado un buen padre de
familia, o sea, es la forma normal en la que cualquier persona se comporta respecto de
sus negocios comunes, ese es el grado de diligencia que se le exige al deudor.

3º.-Culpa levísima: Arti. 44 / 5 en este tipo de culpa se le exige mayor responsabilidad al

deudor, es donde se le exige un mayor cuidado en el cumplimiento de la obligación, debe
esmerarse especialmente en el cumplimiento de la obligación, porque el parámetro cual
es, es el comportamiento de un hombre juicioso, ya no estamos hablando de la diligencia
que emplea un hombre ordinariamente, sino que estamos refiriéndonos ahora a un
hombre juicioso en la administración de sus negocios importantes, no de sus negocios
ordinarios.
Vemos como va aumentando el grado de exigencia en la conducta del deudor, aquí el va
ha esmerarse por cumplir diligentemente la obligación; culpa grave, se le exige un mínimo
de cuidado; culpa leve el cuidado ordinario que debeos tener en nuestro comportamiento;
y culpa levísima, un esfuerzo especial en cumplir la obligación. Ello lleva entonces a
preguntarnos ¿De que grado de culpa responde el deudor?, por que si hay culpa grave,
culpa leve y culpa levísima, no puede responder de los tres tipos de culpa, ha de
responder de un tipo de culpa determinado, para este efecto el legislador señala que el
deudor responde de la culpa según el contrato le resulte o no útil. O sea, el grado de
culpa por la cual responde el deudor se determina en cuanto si el contrato le es o no útil.
art 1547 ( leer) conforme a su inciso 1º un contrato puede ser útil solo para el acreedor,
tanto para el acreedor como para el deudor, y puede ser útil solo para el deudor.

1) Es útil para el acreedor: en este caso el deudor responde de la culpa grave. Por
ejemplo un contrato de depósito, en este una persona entrega a otra una cosa corporal
para que este se la devuelva en especies a requerimiento del acreedor. En el contrato de
depósito encontramos al depositante, la persona que entrega la cosa para que la custodie
un tercero que es el depositario, ¿quién es el acreedor? El depositante, ¿quién es el
deudor? El depositario que queda obligado a restituir la cosa. Tengan presente que el
contrato de deposito es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa y
además es gratuito.

¿A quien beneficia el contrato de depósito? ¿Beneficia al depositario?, no, porque el

depositario no recibe beneficio alguno de tener bajo su custodia una cosa que no le
pertenece. ¿A quien beneficia entonces? Al depositante que es el acreedor, y entonces se
le exige al deudor, que es el depositario, emplear el mínimo de diligencia y cuidado en el
cumplimento de la obligación. Si se alega el incumplimiento por parte del depositario,
¿con quien lo vamos a comparar? Con el hombre negligente en el cuidado de los
negocios propios, por que se le exige el mínimo en el cumplimento de la obligación, o sea,
basta que cumpla moderadamente y con ello se da por satisfecha la obligación, por lo
tanto el incumplimiento mas burdo es el que realiza el deudor que responde de la culpa
grave.

2) El contrato resulta útil para el deudor y para el acreedor: para ambas partes, por
ejemplo el contrato de compraventa, es útil para el comprador como para el vendedor, de
modo que el deudor responde en este caso de la culpa leve, o sea, debe tener el grado de
diligencia y cuidado que un hombre ordinario tiene en la administración de sus negocios
ordinarios. Entonces si dijéramos que el vendedor no cumplió con el deber de conservar
la cosa hasta la entrega de esta al comprador, ¿cuál es el parámetro? La culpa leve, la
diligencia que un hombre ordinario tendría en la administración de sus negocios
ordinarios. Y ¿cuál es el tipo ideal? El buen padre de familia.

3) Es solo beneficiario para el deudor: en este caso el acreedor no recibe beneficio

alguno solo recibe provecho el deudor, de ahí que responde de la culpa levísima, por
ejemplo el contrato de comodato, nos encontramos con el comodante y el comodatario, el
comodante entrega una cosa al comodatario, quien tiene la obligación de restituir,
nuevamente es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, quien es
deudor, el comodatario en quien pesa la única obligación que es restituir la cosa dada en
comodato. Recibe algún beneficio el comodante, no por que el se a visto privado de una
cosa para que la use un tercero que es el comodatario, como debe entonces
comportarse el comodatario respecto de la cosa, con el máximo de diligencia, con aquella
que tendría un hombre juicioso en la administración de sus negocios mas importantes,
por lo tanto debe esforzarse por tener un comportamiento diligente y cuidadoso en el
cumplimento de sus obligaciones.

Todo lo dicho sin perjuicio que la ley o la voluntad de las partes alteren la distribución de
culpa que hace el Art 1547. Por lo tanto para saber de que culpa responderá el deudor en
el cumplimiento de su obligación primero debemos ver si ha existido acuerdo de las
partes, si hay una disposición especial de la ley, y a falta de esto aplicamos las normas
generales del artículo 1547.

Prueba de la culpa:

En nuestro Código Civil, en nuestro ordenamiento jurídico, se acepta el principio de que el

incumplimiento de una obligación contractual se presume culpable, de forma que el
acreedor no requiere probar culpa del deudor, sino que es al deudor a quien le
corresponde probar que su incumplimiento no ha sido culposo, no se debe a su culpa.

Para el deudor no es nada fácil liberarse de su responsabilidad de indemnizar perjuicios,

por cuanto deberá acreditar que el actuó de forma diligente conforme al grado de culpa
que responde, lógicamente, en su actuación, en tal sentido Art. 1547/3 ¿a quien le
incumbe probar que fue diligente? Al deudor, y si el alega caso fortuito ¿a quien le
incumbe probarlo? Al deudor, por que esta alegando una causa que lo exime de
responsabilidad contractual. En el mismo sentido podemos revisar también el Art. 1671 y
Art. 1674 claramente es el deudor quien debe probar su diligencia y cuidado en el
cumplimiento de la obligación.

Por tal motivo, ante el incumplimiento, lo que el acreedor debe hacer será probar la
existencia de la obligación, el daño y la relación causal (incumplimiento y daño), y esto
podría causar algún tipo de dificultad que puede atenuar la presunción de culpabilidad
que acabamos de enunciar.

Lo dicho debe tener por salvedad lo que ocurre tratándose de la culpa grave, ¿por qué?
Porque el mismo legislador en el Art. 44, nos ha dicho que la culpa grave se equipara al
dolo, y cuando estudiamos la prueba del dolo dijimos que el Art. 1459 dado para el dolo
como vicio del consentimiento, tiene aplicación general, por cuanto el dolo no se presume,
en tal sentido, a priori debemos concluir que dado que la culpa grave se equipara al dolo
ello significa que la culpa grave no se presume.

Claro Solar no opina de esta forma, dice que para resolver la cuestión, lo primero que
debemos hacer es determinar el alcance del Art. 44, al equiparar la culpa grave al dolo,
por lo tanto en opinión de este autor, lo que establece el Art. 44 no significa que la culpa
grave sea dolo, por que si ambos fueran lo mismo el Art. 44 no habría definido por una
parte a la culpa grave y por otra, incluso por un inciso diferente, al dolo. Por lo tanto dice
que cuando el legislador equipara a la culpa grave con el dolo quiere decir que la
imprudencia en el comportamiento del deudor es tan grave que nos mueve a pensar que
esta persona habría querido causar el daño, de modo que la extensión de la
responsabilidad de ambos se hace equivalente, pero tal equivalencia no se presenta en
todos los aspectos. Y ello por la presunción de carácter general que el Art. 1547/ 3º
estable en relación a la culpa, por cuanto la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a
quien ha debido emplearla, expresión comprensiva de la culpa grave.

Somarriva señala que, lo señalado por claro solar no es correcto, no participa de esta
doctrina, para quien el Art. 44 equipara de forma absoluta a la culpa grave con el dolo, y
de esta forma seria aplicable lo dicho para el dolo a la culpa grave, por cuanto no se
presume, sino que habría que probar la culpa grave así como se prueba el dolo.

A mi entender si uno tan solo invoca culpa grave cae dentro de la presunción del Art.
1547, pero si quiere aplicarle los efectos del dolo a la culpa grave, entonces quedo sujeta
a las normas y efectos dados para el dolo.

Casos de incumplimiento inimputable o que excluyen la culpabilidad

Hemos visto los casos por los cuales el deudor va ha responder ante su incumplimiento,
a sido dolosa o culposamente, y por lo tanto debe reparar los daños que le ha causado a
su acreedor, pero hay ciertos hechos que amparan el incumplimiento del deudor, hechos
por los cuales ese incumplimiento deja de ser imputable al deudor. De modo que dado su
concurrencia se destruye el primer requisito para que proceda la indemnización de
perjuicios.

El estudio de estas eximentes no se encuentra sistemáticamente establecido el Código, ni

tampoco la doctrina ha hecho grandes esfuerzos dogmáticos en su reconstrucción
científica. A continuación los analizaremos brevemente:

1° El caso Fortuito o imposibilidad de cumplimiento

Uno de ellos es el caso fortuito, el deudor deja de cumplir su obligación de forma

inimputable a su conducta y como le es inimputable, no procede indemnización de
perjuicios, compensatoria ni moratoria. Incluso puede que por concurrencia del caso
fortuito llegue a extinguirse la obligación del deudor, ello va ha ocurrir, en particular, en el
caso que exista perdida de la cosa debida por caso fortuito. Circunstancia que se va ha
presentar tratándose de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto. Pero dado
que el caso fortuito puede tener lugar no solo la obligación de dar una especie o cuerpo
cierto, si no que en cualquier obligación de dar, como también obligación de hacer o no
hacer, la doctrina prefiere hablar de forma mas propia de imposibilidad de
cumplimiento, que va unida a la denominada teoría de los riesgos, y vamos a ver como
se estructura la teoría de los riesgos.

¿Qué es el caso fortuito? Lo define el legislador y lo hace en el Art. 45 “el imprevisto a que
no es posible resistir”. Dada la enumeración que da el legislador la doctrina va ha realizar
el siguiente distingo: caso fortuito y fuerza mayor. Dirá que caso fortuito es el imprevisto
imposible de resistir que proviene de la naturaleza, mientras que fuerza mayor será el
imprevisto que no es posible de resistir que proviene de un hecho del hombre. Trátese de
caso fortuito o de fuerza mayor, los efectos son los mismos.

Requisitos del caso fortuito:

1º que se produzca un hecho que tenga una causa ajena a la voluntad del deudor:

Se debe tratar de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor, es más, el deudor
esta llano a cumplir, su voluntad es hacer aquello a lo que se encuentra obligado, pero por
acontecimientos imprevistos e irresistibles se ve o a tener una actitud que le impide
cumplir.

2º un imprevisto:

El legislador lo señala de forma expresa. Se debe tratar de algo que no era posible
conocer con anticipación, por lo que no se han podido tomar las previsiones
anticipadamente para evitar el hecho en cuestión. Por ello el caso fortuito justifica el
incumpliendo del deudor, por que no puede prever aquello que ocurrió y que le hizo
imposible el cumplimiento de la obligación.

La valoración del carácter de imprevisto del hecho es calificado como una cuestión de
hecho y por lo tanto es de apreciación exclusiva de los jueces de la instancia. Como
verán, es una cuestión bastante relativa el determinar si el hecho ha o no podido preverse
por parte del deudor. En un lugar, para un tipo de persona, un hecho puede ser imprevisto
y para otro lugar y para otro tipo de persona ese hecho puede ser previsto.

Por ejemplo: ¿podría suceder que en la ciudad de Antofagasta un persona no va ha poder

cumplir su obligación, por que llovió torrencialmente? Es un caso fortuito, no podrían
pedirnos a todos los antofagastinos que actuáramos con una prudencia tal que
previniéramos que en la zona va ha llover de forma torrentosa, pero ¿podríamos decir
eso en puerto Montt? Parece que no constituye caso fortuito.

3º que no sea posible resistirse, irresistible o insuperable.

No basta con el simple imprevisto, de ahí el tercer requisito, debe ser de carácter
insuperable o irresistible, o sea, la ley lo dice “no se puede resistir”, no lo puede evitar el
deudor, a pesar que quiera evitarlo, por ello nuevamente insistimos en los requisitos del
caso fortuito en cuanto constituye justificación de la conducta del deudor, justifica el
incumplimiento, de modo tal que el deudor no puede evitar la ocurrencia de un hecho
imprevisto, de modo que, el hecho debe reunir tales características que ni el deudor, ni
otra persona colocada en la misma situación del deudor, pueda evitar los hechos o las
consecuencias de esos hechos. Puede entonces que el hecho resulte insuperable con los
medios de los cuales dispone el deudor.

Sin perjuicio que el mismo deudor tiene capacidad de evitar las consecuencias que
acarrea el hecho imprevisto, por lo tanto el carácter de insuperable de hecho imprevisto
es tanto en cuanto a la causa del hecho como a las consecuencias del hecho. Si las
consecuencias son posibles de resistir entonces el hecho deja de ser un caso fortuito o
fuerza mayor.

Efectos del caso fortuito:

El efecto principal que tiene el caso fortuito es que exime de responsabilidad al deudor de
modo que tratándose de una imposibilidad de cumplimiento absoluto nada debe hacer el
deudor. Traemos a colación la materia los Art. 1547/ 2 y 1670 y 1672.

De estas tres disposiciones podemos extraer los siguientes efectos:

1. Exime de toda responsabilidad al deudor por lo que nada debe indemnizar.

Excepto:

a) Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor siempre que de haberse
cumplido a tiempo la obligación, la cosa no hubiere perecido. Caso contrario, es
decir, si de todas formas habría perecido, sólo responde de la mora.

b) Si el deudor fue el causante del caso fortuito

c) Por pactarse así. Son las cláusulas modificatorias de la responsabilidad del deudor
en que puede exonerarse, agravarse o atenuarse. En este caso se agrava.

d) En aquellos casos en que la ley hace responsable al caso fortuito al deudor, Art.
1547/ 2º, Art. 1676 y Art. 1983 / 1.

2. Según la teoría de los riesgos, éstos son del acreedor, ya que el sufre el gravamen.
Salvo en las obligaciones de género.

3. Extingue la obligación si la imposibilidad es total, si es parcial la deja subsistente en

el resto.

4. Si la mora se debe a caso fortuito, no cabe la indemnización moratoria, pero de todos

modos el deudor debe cumplir su obligación

Prueba el caso fortuito

Conforme al Art. 1698 quien alega caso fortuito debe probarlo, ¿quien va alegar
caso fortuito? El deudor, porque si quiere justificar que su conducta le es inimputable, no
le es reprochable, deberá destruir la presunción legal de culpa que cae sobre él, Art. 1671
y respuesta a esta disposición, lo señalado en el Art. 1547 / 3.

Pero el caso fortuito no es el único que permite justificar la imposibilidad de cumplimiento

por parte del deudor.

2° La ausencia de culpa: Consiste en probar por parte del deudor que su actuar fue con
la debida diligencia y cuidado Art. 1547 / 3 (primera parte del inciso).
3° El estado de necesidad: No está recogido en el Código Civil como lo hace el Código
Penal, sin embargo la doctrina ha tratado de fundamentar su existencia de acuerdo a la
doctrina del Derecho Penal, pero la jurisprudencia señala que de todos modos se debe
conformar a los requisitos del caso fortuito.

4° Teoría de la Imprevisión: La teoría de la imprevisión, también llamada por el código

civil italiano, “de la excesiva onerosidad sobreviniente”. Casos en que si bien el deudor
puede cumplir aquello a lo que se obligó, este cumplimiento le significa un desembolso
totalmente exagerado o desproporcionado en relación con lo que tuvo en vista al
momento de contratar. De modo que esta exagerada o descomedida desproporción
significa que se rompe el equilibrio que estuvo presente al momento de nacer la
obligación en particular, recordemos que el equilibrio siempre lo miramos al momento en
que se celebra el acto o contrato, y por lo tanto estamos ante hechos que vienen a
romper el equilibrio no al momento de nacimiento del contrato, sino que al momento del
cumplimiento de la obligación. Se define la Imprevisión como:” aquella Facultad de la cual
goza el deudor para solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada,
cuando un imprevisto ajeno a su voluntad, ha trasformado a su obligación en
exageradamente onerosa”.

Esta teoría no se encuentra explícitamente consagrada en nuestro CC, por el contrario

podría decirse a priori, se opone a lo dispuesto en el Art. 1545 que consagra el principio
de la fuerza obligatoria del contrato. No es que el contrato sea una ley, pero tiene la
misma fuerza obligatoria que una ley, por lo tanto se le da seguridad al acreedor de que
el contrato se va ha cumplir bajo todo respecto, y que el deudor debe cumplir con su
obligación y no podrá verse eximido de la misma si no que con la voluntad del acreedor
o con una causa legal. Pero no es menos cierto que el principio de la fuerza obligatoria del
contrato contenido en el Art. 1545 debe ser interpretado de forma atenuada por aplicación
de otro principio el principio de buena fe contenido en el Art. 1546, por lo tanto se dice,
que si bien es cierto que el contrato goza de fuerza obligatoria, como no es menos cierto
que estos deben cumplirse conforme al principio de la buena fe y seria contrario a este
principio exigir del deudor una conducta desproporcionada por situaciones acaecidas con
posterioridad a la celebración del contrato.

El problema de la teoría de la imprevisión va ha tener especial desarrollo después de las

guerras mundiales en Europa, es ahí donde surgen las teorías, en Alemania, en suiza y
en especial en Italia que la recoge en su código civil. Ello por que después o a
consecuencia de la guerra mundial las personas estaban imposibilitadas de cumplir
aquello a lo que se habían obligado porque en razón de la guerra habían cambiado las
circunstancias que habían tenido en vista al momento de contratar. Por ello entonces que
los Códigos Civiles decimonónicos como el nuestro no haya mención alguna a la teoría de
la imprevisión, pero se ha tratado en la doctrina de equiparar y subsumir la teoría de la
imprevisión en otras instituciones que si son reguladas en el Código: El caso fortuito; La
ausencia de culpa; La lesión; El enriquecimiento sin causa ; Libre dependencia de las
prestaciones en los contratos bilaterales.
Requisitos de carácter doctrinario para estar en presencia de la teoría:

Son los requisitos de carácter doctrinario que debieran concurrir para estar en presencia
de esta circunstancia, que más que extinguir la obligación señala que el deudor cumpla
aquello que no le cause un daño patrimonial, dado que han variado las circunstancias que
tuvo en consideración al momento de contratar. En doctrina se dice que:

a) El contrato debe ser de aquellos en que sus prestaciones se postergan para después
de su celebración. No se trata de contratos de ejecución instantánea; por ejemplo, un
contrato de compraventa a plazo, un contrato de tracto sucesivo como el contrato de
arrendamiento, entre otros.

b) Se debe tratar de un imprevisto que sobreviene después de la celebración del contrato.

Tal imprevisto es ajeno a la voluntad de las partes, y no ha podido preverse al momento
de la celebración del contrato. Para determinar el imprevisto, se recurre a un criterio
objetivo, en comparación a lo que el cumplimiento del contrato bajo estas nuevas
circunstancias significaría al deudor, pero en todo caso estas nuevas circunstancias no
sólo afectan al deudor particular, a un individuo concreto, sino que son circunstancias que
afectan a todos aquellos que puedan encontrarse en la misma situación jurídica del
deudor.

c) El cumplimiento de la prestación para el deudor se transforma en un desembolso

exagerado. Para el deudor cumplir con la obligación debida se traduce en una grave
pérdida patrimonial que va más allá de aquella que éste tuvo en vista al momento de
contratar.

Efectos de invocar esta teoría:

No hay una única solución al respecto.

Para algunos, cumplidos los requisitos de la imprevisión, se debían producir los mismos
efectos que tratándose del caso fortuito; es decir, se extinguiría la obligación del deudor.
Ello necesariamente nos obligaría a remitirnos a la Teoría de los Riesgos, quién debe
soportar el riesgo de la pérdida de la cosa que se debe.

Una segunda posición señala que cumplidos los requisitos de la teoría de la imprevisión,
se autoriza al juez para que suspenda temporalmente el cumplimiento de la obligación, lo
que sucederá mientras subsistan las circunstancias que importan una excesiva
onerosidad para el deudor; o dentro de esta segunda solución se permite al juez revisar el
contrato permitiéndole modificar sus cláusulas a fin de restablecer el equilibrio entre las
prestaciones.

En nuestro CC no existe una regulación relativa a la teoría de la imprevisión, debido a que

se elabora a mediados del siglo pasado y nuestro código es del s. XIX, y no era posible
que Andrés Bello la tuviera en vista al momento de dar las regulaciones para el
cumplimiento de los contratos o los efectos de la obligación; pero la doctrina ha señalado
que existen dentro del código algunas disposiciones que permiten que se modifiquen las
prestaciones estipuladas por las partes; o sea, ciertos casos en que el legislador permite
la revisión del contrato porque han acontecido circunstancias posteriores a su celebración;
por ejemplo:

• Art. 2180: relativo al contrato de comodato.

• Art. 1496: relativo a la caducidad del plazo.

• Art. 332: en materia de alimentos. La primera parte dice que los alimentos se deben
mientras se mantengan las circunstancias.

La doctrina se pregunta si en nuestro CC se acoge o no la teoría de la imprevisión

como una institución de carácter general, aplicable más allá de los actos en que el
legislador ha permitido la revisión del contrato. La opinión mayoritaria niega la cabida de
la teoría de la imprevisión como una institución de carácter general, y lo hace utilizando
como base el Art. 1545 que establece la fuerza obligatoria del contrato, por lo tanto, éste
no puede ser modificado, sino que por mutuo acuerdo de las partes; y no habría causa
legal en la teoría de la imprevisión toda vez que ésta no tiene carácter general.

2° Que el deudor incumplidor se encuentre constituido en mora:

Se refiere a este requisito el Art. 1557.

Trátese de indemnización de perjuicios compensatoria o moratoria, son requisitos

comunes a ambos tipos de indemnización, también se exige para la indemnización
compensatoria.

Vemos a tener que distinguir conforme sea la naturaleza de la obligación que se ha

dejado de cumplir:

Si la obligación es de no hacer: la sola contravención culpable da lugar al cobro de los

perjuicios ocasionados, o sea, no se requiere que se constituya en mora al deudor.

Si es una obligación de dar, o de hacer: la simple contravención de aquello a lo cual se

encuentra obligado el deudor no constituye este segundo requisito. Será necesario
constituir en mora al deudor cuando estamos frente a las obligaciones de dar, y a las
obligaciones de hacer.

Por ello se dice que la regla general es que es necesario que se constituya en mora al
deudor, y el simple hecho del retardo no da lugar a la indemnización de perjuicios. Por lo
tanto, hemos de determinar cuáles son los requisitos que deben concurrir para que el
deudor se encuentre constituido en mora; todos los cuales son de carácter copulativo:

En una obligación desde el punto de vista de su cumplimiento, se pueden distinguir en ella

tres situaciones:
 a) El momento en que se hizo exigible: la exigibilidad de la obligación. Nos indica que
el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento de aquello que se le debe.

b) Retardo: cuando ya habiéndose hecho exigible la obligación, ésta no es cumplida

por el deudor; el simple hecho que el deudor no cumpla la obligación una vez que
ésta se ha hecho exigible, constituye el retardo en el cumplimiento de la
obligación; no hay retardo si la obligación es exigible.

c) Mora: supone un retardo. O sea, siendo exigible la obligación el deudor no ha

cumplido; pero además el acreedor ha interpelado al deudor para que cumpla
con su obligación, de modo que el acreedor se dirige en contra del deudor y le
manifiesta que el retardo en el cumplimiento de su obligación, y que el retardo
además le ocasionará perjuicios.

Requisitos para estar en presencia de la mora del deudor: Son cuatro, pero el último
es eventual.

1° Retardo: es el primer requisito para estar en presencia de la mora del deudor es el

retardo, el que la obligación se haya hecho exigible y que la obligación no se haya
cumplido.

2° Imputabilidad del retardo: que el deudor ha dejado de cumplir su obligación luego que
ésta ha sido exigible por un hecho que le es imputable, ya sea en razón de un actuar
doloso o en razón de un actuar culposo. Se encuentra vinculado con que el
incumplimiento sea imputable al deudor, de ahí que si el retardo en el cumplimiento de la
obligación obedece a un caso fortuito, puede quedar eximido de pagar perjuicios el
deudor; en tal sentido Art. 1558 inciso 2º.

3° Interpelación por parte del acreedor: precisamente es este acto que realiza el acreedor
el que transforma al retardo en mora; y se constituye el segundo requisito de procedencia
para la indemnización de perjuicios. Es el acto que tiene por objeto hacer saber al deudor
de su retardo en el cumplimiento y que como consecuencia se están ocasionando
perjuicios.

La mora supone que siendo exigible la obligación, el deudor no ha cumplido de forma

imputable y que el acreedor lo ha interpelado para su cumplimiento.

La mora se define diciendo que es el retardo culpable en el cumplimiento de una

obligación, después de la interpelación del acreedor.

Esta interpelación por parte del acreedor se puede realizar, según el Art. 1551 de acuerdo
a tres formas en que se produce la interpelación al deudor: Contractual expresa;
contractual tácita y judicial.

De los casos del Art. 1551 la regla general, será que la interpelación debe ser de carácter
judicial.
Casos de interpelación del Art. 1551:

a) Interpelación contractual: Puede ser a la vez

Expresa: El CC acepta que la sola fijación de un plazo para el cumplimiento de la

obligación señala la oportunidad en que queda constituido en mora el deudor. Sólo se
refiere a las situaciones en que las obligaciones están sujetas a un plazo; no una
condición; entonces vencido el plazo, sin que el deudor cumpla, la ley lo entiende
constituido en mora, a menos que la ley excepcionalmente exigiera la interpelación del
acreedor; por ejemplo: Art. 1538 y Art. 1949:

Tácita: No se trata en que se haya fijado un plazo en el contrato, y que cumplido el cual
se hace imposible cumplir con la obligación, sino que se trata de aquél caso en que la
naturaleza misma de la prestación establece, condiciona al deudor a cumplir con la misma
luego de transcurrido cierto tiempo, pasado el cual si no ha cumplido se entiende que hay
retardo.

b) Interpelación de carácter judicial:

Se señala como la regla general, porque si no estamos en los dos casos anteriores,
debemos recurrir a esta forma de interpelación, pero no porque sea la que ocurre con
mayor frecuencia dentro del tráfico jurídico. En este caso, el acreedor debe recurrir a los
tribunales de justicia, demandando al deudor por su retardo en el cumplimiento de la
obligación; es una demanda de cumplimiento de contrato, y para que haya una
interpelación judicial válida es necesario que sea notificada legalmente al deudor, sólo en
ese caso se ha producido la interpelación y por lo tanto, se ha constituido en mora al
deudor, y eso significa que los perjuicios comienzan a correr desde el momento en que se
ha constituido en mora, no importa la naturaleza de la acción deducida y del
procedimiento que se utiliza.

4° Que el acreedor no haya cumplido o no esté llano a cumplir con su obligación.

Requisito eventual tratándose sólo de contratos bilaterales.

Significa que en aquellos contratos de carácter bilateral, las prestaciones de las partes se
encuentran conexas, hay una interdependencia entre las prestaciones de cada una de las
partes, y por lo tanto, el Art. 1552 establece la regla que ninguna de las partes se
encuentra en mora de cumplir lo pactado mientras la otra no lo haya hecho o no esté llana
a cumplir con su obligación.

Esta es la llamada excepción de contrato no cumplido. Supone contratos en que las

prestaciones son conexas, o sea, contratos bilaterales, en los que el cumplimiento se
encuentra establecido de forma simultánea para ambas obligaciones. De modo que frente
a una acción que demanda el cumplimiento del contrato o pide la resolución del mismo
(1489), el Art. 1552 será el fundamento de una excepción que el demandado deberá
alegar por cuanto éste no está en retardo de cumplir con su obligación, él no está en mora
porque la contraparte tampoco ha cumplido.

Efectos de la mora:

Podemos distinguir tres efectos luego que el deudor se encuentra constituido en mora.

1. Que se haya constituido el segundo requisito para que proceda la indemnización de

perjuicios a favor del acreedor conforme a los Arts. 1537 y 1557.

2. Que el deudor se hace responsable del caso fortuito que acontece durante la mora,
siendo de aquellos que no hubiere dañado la cosa de encontrarse en poder del acreedor,
Arts. 1547 inciso 2º y 1672.

3. Conforme a la teoría de los riesgos y por aplicación en particular de las normas

generales, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega debe al acreedor.

Por una cuestión de orden se estudia en este punto, la mora del acreedor; pero la mora
del acreedor no tiene nada que ver con este segundo requisito para que proceda la
indemnización de perjuicios.

Mora del acreedor

Es el retardo del acreedor de recibir la prestación que el deudor le debe. Podríamos

encontrarnos en algún caso en que el acreedor se niega a recibir aquello que el deudor le
debe; es él quien está en retardo para recibir el cumplimiento de la obligación.

El legislador se refiere de forma dispersas en distintos artículos del CC a situaciones en

que el acreedor se encuentra en mora; por ejemplo: Art. 1548, 1680 y 1827.

Es el acreedor quien no acepta aquello que se le debe en el tiempo convenido.

Requisitos para estar en presencia de la mora del acreedor:

1. Retardo del acreedor de recibir aquello que se le debe. Cualquiera sea la prestación, ya
sea de dar o hacer.

2. Que el deudor ofrezca cumplir al acreedor la obligación que le debe. Ya sea de dar o
entregar la cosa o ejecutar el hecho debido. Este segundo requisito, de alguna forma
equivale a la interpelación del acreedor para constituir en mora al deudor. La pregunta
que surge en este punto, es ¿Cómo realiza esta oferta el deudor al acreedor, cómo le
ofrece cumplir la obligación? El legislador no ha dado una norma particular para este
caso.

Efectos de la mora del acreedor.

1. El deudor sólo responde de la culpa grave o dolo. De modo tal que es una causa que
permite atenuar la responsabilidad del deudor.
2. Obliga al acreedor a indemnizar los perjuicios que le cause al deudor el retardo en
recibir el pago de la obligación.

3. En todo caso la mora del acreedor no es causa de justificación para que el deudor no
cumpla con su obligación. Porque siempre tiene a salvo pagar por consignación.

3° Que del incumplimiento del deudor se hayan causado perjuicios al acreedor.

Sólo hay indemnización de perjuicios, obligación de reparar los perjuicios en la medida

que éstos existan; porque la indemnización de perjuicios no es una forma de lucro, de
obtener una ganancia por parte del acreedor, sino que es una acción que viene a reparar
los daños que se causan al acreedor por el incumplimiento del deudor.

Perjuicio en sentido lato es todo daño o menoscabo que experimenta una persona.

Restringido a la responsabilidad civil contractual, el perjuicio claramente tiene sentido

patrimonial. Así, Perjuicio es toda disminución que experimenta una persona en su
patrimonio.

La jurisprudencia lo define señalando que es la ganancia o beneficio cierto y positivo que

ha dejado de obtenerse.

La doctrina en razón de estas dos nociones elabora un tercer concepto, que dice que
perjuicio es la pérdida de toda ganancia o utilidad que el acreedor no habría sufrido si el
deudor hubiese cumplido oportunamente.

Para que proceda la indemnización de perjuicios, éstos deben haber ocurrido, y pesa
sobre el acreedor probar la existencia de los perjuicios que invoca, Art. 1698; debe
acreditar la existencia de la obligación de reparar los perjuicios sufridos y por lo tanto,
debe acreditar qué perjuicios le ha ocasionado el incumplimiento del deudor.

La determinación de los perjuicios se debe producir en juicio, esta es la regla general, que
habrá un juicio de indemnización de perjuicios en el cual se acreditará el monto al que
asciende el daño causado al acreedor por el deudor ante el incumplimiento. Los perjuicios
deben ser avaluados, es decir, debemos determinar el monto en que ha sido disminuido el
patrimonio del acreedor debido al incumplimiento del deudor, cuando estamos hablando
de incumplimiento nos estamos refiriendo tanto al incumplimiento total de la obligación, al
cumplimiento parcial de la obligación o al cumplimiento fuera del tiempo debido de la
obligación, y esta avaluación de los montos de los perjuicios causados, puede ser:

• Avaluación de perjuicios de carácter legal

• Avaluación de perjuicios de carácter judicial

• Avaluación de perjuicios de carácter convencional

Avaluación de tipo legal. ¿Cómo se avalúan por la ley los perjuicios causados al
acreedor?

En primer lugar, debemos señalar que la avaluación legal de perjuicios tiene solo lugar
tratándose de las obligaciones de dinero, en tal sentido Art.1559 primera parte.

Art. 1559 “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de

perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior

al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los
intereses corrientes en ciertos casos.

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses;

basta el hecho del retardo.

3. Los intereses atrasados no producen interés

4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. ”

Se dice entonces que la avaluación legal de los perjuicios solo procede en las
obligaciones de dinero, ello en razón de los siguientes fundamentos:

1) es claro que cuando hay incumplimiento en este tipo de obligaciones se le ha generado

un perjuicio al acreedor que debe ser reparado y ello se debe por los distintos usos que
uno le puede dar a esta cosa que es el dinero, porque a lo menos el dinero va a generar
interés, y por ello al momento de reglamentarse la avaluación legal de los perjuicios se ha
traducido en estas obligaciones de dinero en el pago de intereses que se debe hacer a
favor del acreedor.

2) Tratándose de las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria, y ello

porque esa suma de dinero equivale siempre al cumplimiento de la obligación, si el
deudor no cumplió, vamos a embargar bienes del deudor, vamos a rematar los bienes del
deudor, y con el producto del remate que es dinero se le paga al acreedor, por lo tanto
siempre se cumple la obligación en la forma que estaba estipulada, por cuanto consistía
en la entrega de una suma de dinero, entonces se cumple aunque forzadamente la misma
obligación.

De ahí entonces que tratándose de una obligación de dinero, solo se establezcan reglas
para fijar la indemnización de carácter moratoria, o sea los perjuicios que se le han
ocasionado al acreedor por no haber cumplido su deudor de forma oportuna con la
entrega del dinero que el debía, de ahí entonces la redacción de este inciso primero del
Art.1559 cuando circunscribe la indemnización a aquella de carácter moratoria y más aún,
proporciona en 4 números las reglas que resultan aplicables a la avaluación legal de los
perjuicios, que como ya se ha dicho se traduce básicamente en el pago de interés.
Primera regla: La indemnización de perjuicios se traduce en el pago de interés, es decir,
el monto, la avaluación de la indemnización se encuentra determinada de antemano por la
ley que representa una proporción del capital adeudado. Si bien el C.C. no nos
proporciona un concepto de interés, la ley 1810 en su Art. 2° da un concepto de interés,
ley que viene a regular las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero y que se
encuentra en el apéndice del C.C.

L.1810 Art. 2 “en las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el
capital”

Por tanto es toda suma de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital, esto porque el capital es la base de cálculo de esta
suma de dinero que va a recibir por concepto de interés.

¿Desde cuando debe el deudor los intereses?; Desde el momento en que se encuentra
constituido en mora.

El Art.1559, nos indica que los intereses pueden ser legales, corrientes e intereses
convencionales.

La ley 18010 en su Art.19 dispone que se aplicara el interés corriente a todos los casos en
que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal, por ello hoy día en razón
de una derogación tácita solo hay en virtud de la ley 18010 interés corriente e
interés convencional.

En el Art.6 de la ley 18010, se proporcionan los conceptos de, interés corriente, e interés
convencional.

- interés corriente: es el interés promedio cobrado por los bancos e instituciones

financieras establecidas en chile en las operaciones que realicen en el país.

Si quisieran saber cual es el interés corriente aplicable a una operación de dinero o para
determinar esta avaluación de perjuicios, se debe recurrir a la superintendencia de bancos
e instituciones financieras porque esta determina cual es el interés corriente, en razón del
calculo de los intereses que se han fijado en los distintos bancos e instituciones
financieras en razón de las operaciones que se realizan en chile, este es el interés
corriente.

- interés convencional: es el que fijan las partes de común acuerdo, y la ley establece el
principio que las partes pueden fijar cualquier suma o porcentaje por concepto de interés
pero con un límite, el interés máximo convencional, que no puede ser más del 50% sobre
interés corriente al momento de la convención, si las partes fijan un interés por sobre el
máximo convencional habría usura. Por tanto para determinar el interés máximo
convencional es necesario saber el interés corriente.

Por tanto si el deudor no cumple su obligación ¿había pactado el interés convencional?,

en caso de si haberlo hecho se aplica este interés, con el límite que no podría sobrepasar
el interés máximo convencional existente al momento en que se pacto la obligación, no
fijado el interés convencional por las partes, comenzará a correr el interés corriente.

Segunda regla: Si el acreedor solo demanda el pago de intereses no requiere probar

perjuicios.

Es una norma de carácter excepcional porque la regla general es que el acreedor debe
probar los perjuicios que pide que se le reparen, pero en este caso el legislador presume
los perjuicios causados al acreedor, presunción de derecho porque, así como el acreedor
esta liberado de acreditarlo, el deudor tampoco puede excusarse de pagarlos indicando
que el acreedor no ha sido perjudicado en el cumplimiento de la obligación debida.

La pregunta que uno puede formular ahora es: ¿puede el acreedor cobrar otros perjuicios,
cobrar otra indemnización que no se traduzca en el pago de intereses?

- Un sector sostiene que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador

pretendió fijar la indemnización de las obligaciones de dinero en estas reglas
determinadas en el Art. 1559.

- Para otro sector en virtud de una interpretación literal de la regla segunda del Art. 1559
van a señalar que el acreedor se encuentra liberado de acreditar los perjuicios, cuando
estos se traduzcan en intereses, lo cual significa que el acreedor puede cobrar otros
perjuicios siempre que logre acreditarlo.

Normalmente cuando uno va exigir cumplimiento de una obligación de carácter de dinero

vamos encontrarnos normalmente con el ejercicio de una acción ejecutiva, una obligación
de dar, en que al momento de ejercer la demanda podrá ser que se pague el capital con
reajuste, e intereses, y el interés tiene que acreditarlo y que viene a responder a una
indemnización de perjuicios de carácter moratoria.

En los escritos de los abogados no van a encontrar la noción de “vengo a demandar

intereses en virtud del pago de indemnización moratoria”, sino que sencillamente se dice
que se “embarguen bienes suficientes para hacer pago al capital reajustado más los
intereses que se le deben hasta el pago efectivo de la obligación, no hasta el momento de
notificación de la demanda, entonces cuando se obtiene el producto del remate se pide al
juez que liquide la obligación, entonces el juez toma el capital lo va a reajustar y aplica los
intereses.

Tercera regla: Los intereses atrasados no producen interés, es decir no hay anatosismo.

El anatosismo consiste en que los intereses devengados por el crédito por el capital y no
pagado se capitalizan, y se vuelve a calcular sobre ese nuevo capital los intereses.

Ejemplo: cuando se dice que una acción esta sujeta a anatosismo, decimos: si yo debo 10
y pacte un 10% de interés ante mi cumplimiento se genero un uno por concepto de interés
que lo sumo al 10 quedando 11, y ahora sobre 11 aplico de nuevo la taza de interés, 1,1 y
entonces al mes siguiente vamos en 12,1 y hay tres meses de retraso y entonces como
ese interés se sumo al capital aplico mi tasa de proporción sobre un 11,1.
Un 10, primer mes un 10% un uno, entonces hoy segundo mes un 1%, 1,1 da 12,1, al
tercer mes un 10% da un 1,2 lo que da un 12,3 es decir voy sumando un 10% a cada mes
periódicamente.

El capital produce interés, y el interés se suma al capital y entonces el interés que se

vuelve a generar ya no es sobre el capital original sino que el capital más el interés que se
le sumo, por tanto el capital ha ido subiendo progresivamente porque le hemos ido
sumando todos estos intereses, esto es el anatosismo.

El anatosismo es una figura totalmente distinta al interés máximo convencional, puesto

que si yo pacte 9 de de interés convencional y el interés máximo convencional es 7,5
habrá usura en 1,5 mientras que en el anatosismo al capital se le sumaran intereses y ese
capital con los interese sumados será la nueva base de cálculo para aplicar nuevamente
los intereses que devengan y así sucesivamente es el pago de la obligación, lo que
significa que si yo parto en una base de 10 y tenía una obligación que iba a generar
intereses mensualmente cada mes que el deudor no pago genero interés y por lo tanto
aplico el interés del primer mes al capital, me da una suma, que le aplico al capital, siendo
ese el capital que me producirá interés al segundo mes, aplicándole a ese capital
nuevamente interés, y ese resultado será el capital al cual se le sumaran intereses al
tercer mes, por tanto va subiendo cada día más el capital sobre el que le aplico el interés,
no se trata de la rentabilidad, sino que se trata de aplicar interés sobre interés, por tanto
es pagar intereses sobre intereses porque cada interés que se devengo se capitalizó,
aumentando el monto sobre el cual le aplico mi tasa de interés.

El Art. 9 de la ley 18010 se permite que puedan pactarse intereses sobre intereses, si
permite el anatosismo. Nos dice que primero la capitalización de intereses debe hacerse
en cada vencimiento o renovación de la obligación, y en segundo lugar que esta
capitalización de intereses no puede hacerse por periodos inferiores a 30 días, por lo
tanto si se pactaron intereses por periodos inferiores a 30 días estos intereses no se
pueden sumar al capital y se siguen considerando intereses para los efectos de
determinar si se ha o no excedido el interés máximo convencional.

Sin perjuicio que esta ley 18010 establece que cada vez que hay una obligación vencida,
los intereses siempre se capitalizan, a menos que expresamente se haya pactado lo
contrario. Por lo tanto si se trata de obligaciones de dinero sujetas a la ley 18010 si hay
anatosismo, por ejemplo un mutuo de dinero puede quedar sujeto a la ley 18010. Los
bancos cuando prestan una suma de dinero generan anatosismo, pero por ejemplo si se
trata de un saldo de precio en un contrato de compra venta, no es una operación de
crédito de dinero, por lo que no se aplica la ley 18010 y se aplica el art1559.

Por tanto para determinar a que operaciones se aplica el Art.1559 debemos descartar
todas aquellas que están sujetas a un régimen especial, que es la ley 18010.

Entonces la regla general es que tratándose de obligaciones de dinero no hay

anatosismo, salvo aquellas que quedan sujetas a la ley 18010.

Cuarta regla: Las prendas, cánones, y pensiones periódicas no devengan interés.

Si una persona no pago el mes de arriendo la regla general es que no genera interés,
conforme a esta regla del Art 1559.

Estas son las reglas para que se avalúen legalmente el monto de los prejuicios causados
al acreedor, por el incumplimiento, o cumplimiento inoportuno del deudor de su obligación,
en conclusión la avaluación legal se traduce en el pago de interés.

Pero hay otras 2 formulas para determinar el cálculo del monto de los perjuicios causados
al acreedor y que deben ser objeto de una indemnización.

Avaluación judicial de los perjuicios:

Constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, lo normal será que ante el
incumplimiento el acreedor, la parte diligente, recurra a los tribunales de justicia pidiendo
que se indemnicen los daños y perjuicios que se le han ocasionado y por lo tanto es el
juez el llamado a conocer primero; que perjuicios se le causaron al acreedor y luego cuál
es el monto la avaluación que vamos ha hacer de estos perjuicios. Por lo tanto cuando
estamos en presencia de la avaluación judicial, es el juez el llamado a determinar, los
daños y perjuicios que ha sufrido el acreedor, fijando su monto en una sentencia judicial
con carácter de firme o ejecutoriada.

Surge entonces la siguiente pregunta, ¿qué perjuicios se deben indemnizar en sede

contractual? nos preguntamos entonces ¿qué daño ha sufrido el acreedor que deban ser
reparados por el deudor?

Tanto la doctrina como la jurisprudencia indican que el significado del término daño es el
que proporciona el diccionario de la lengua española, diciendo que daño proviene de
dañar y dañar es causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.

Por lo tanto para que haya indemnización de perjuicios a favor del acreedor, el
incumplimiento de la obligación por parte del deudor, debe haber generado un daño,
porque la indemnización de perjuicios, viene a compensar, viene a reparar el daño que se
le ha causado al acreedor y no constituye un motivo de lucro, así si no hay daño no hay
nada que indemnizar.

La primera clasificación que se realiza del daño es el daño patrimonial y extrapatrimonial

(daño físico y moral)

Otra clasificación es la que distingue entre daño moral y daño material, el problema surge
básicamente en determinar, ¿Qué tipo de daño puede ser reparado ante el
incumplimiento del contrato?

-daño material es el que sufre una persona en su patrimonio o en su propia persona física
ya sea que el ilícito le cause una enfermedad, lesión o muerte.

- daño moral es el que afecta al atributo o facultades morales o espirituales de una

persona, aludimos al sufrimiento, a la pena, a la tristeza o congoja que sufre una persona,
ya sea en su patrimonio, en su persona, o con la muerte o lesión que ha sufrido un ser
querido.

La discusión se produce toda vez que conforme a lo que ha sido la doctrina tradicional en
este punto se hace una diferencia entre la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extra contractual, y en razón de esta diferencia se indica que los daños
morales, solo serían indemnizables tratándose de la responsabilidad extra contractual
porque se trata de compensar el daño moral, pero no puede resarcirse este daño en la
responsabilidad contractual porque precisamente esta última tiene por objeto resarcir,
reparar el daño que ha sufrido el acreedor, y tratándose del daño moral sólo cabe la
compensación del mismo pero no la reparación, esta ha sido la doctrina tradicional
basado en un argumento histórico por cuanto nuestro C.C. habría seguido en materia de
responsabilidad extra contractual al C.C. Francés y este según los redactores y
comentaristas, este no contemplaría la reparación del daño moral en materia contractual.

La doctrina mas reciente en este punto no esta conforme con esta solución, de hecho
incluso existe jurisprudencia reciente que ha acogido la indemnización del daño moral en
sede contractual. La doctrina mas reciente, ha señalado que no puede usarse como
argumento lo que tradicionalmente la doctrina clásica ha utilizado para rechazar la
procedencia del daño moral. Esta doctrina clásica se fundaba en dos arículos. En
particular;

El Art. 1556 dado en materia de responsabilidad contractual y el Art. 2329 inciso primero
dado en materia de responsabilidad civil extra contractual.

Art. 1556: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro

cesante…” y se señala por la doctrina clásica que esta clasificación siempre ha sido
propia del daño material, por lo tanto se concluye que el art.1556 al referirse el daño
emergente y lucro cesante quería decir que aquello que era objeto de indemnización era
solo el daño material.

Art. 2329: “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta…” el Art. dice todo daño, que
puede imputarse, estamos ante una norma que puede situarse en materia de
responsabilidad civil extra contractual y por lo tanto se dice que dada la expresión del
legislador todo vale es en este ámbito donde procede la indemnización de perjuicios por
daño material como por daño moral, es decir cualquier daño que sufra una persona en
razón de un hecho ilícito conforme a las reglas de la responsabilidad extra contractual.

De modo que ante estos dos artículos se encontraban los jueces al momento de
determinar si procedía o no la indemnización del daño moral en materia contractual
básicamente por cuanto se indicaba que carecían de un texto expreso que ordenara la
indemnización del daño moral tratándose de responsabilidad contractual, de ahí entonces
que se negaban a comprender dentro de la indemnización de perjuicios ante el
incumplimiento del contrato el daño moral que había sufrido una persona. En tal sentido
podemos ver una sentencia de 1990 que dicto la C. de Apelaciones de concepción que
dijo: “La indemnización del daño moral fundado en el incumplimiento contractual no ha
tenido acogida en la jurisprudencia nacional fundado de acuerdo al texto del Art. 1556 del
C.C”

Relacionado con la materia la indemnización de perjuicios proviene de no haberse

cumplido la obligación, o de haberse retardado su cumplimiento, y solo comprende el
daño emergente y el lucro cesante.”

Bajo estos dos artículos se construyó la doctrina que negaba la posibilidad de que se
indemniza el daño moral en sede contractual.

Sin perjuicio de ello hubo una jurisprudencia de carácter complementario que con el correr
del tiempo ha ido asumiendo mayor relevancia y que estableció que si era indemnizable el
daño moral en sede contractual pero circunscribiéndolo solo a 2 contratos, es decir no era
de aplicación general, los que eran el contrato de transporte, y el contrato de trabajo
cuando sobreviene un accidente laboral.

Si bien se reconoce el avance de la jurisprudencia en estos contratos no es menos cierto

que si uno revisa la reglamentación aplicable a cada uno de ellos, vamos a encontrar
normas que bien, o permiten la reparación del daño moral, o bien ordenan expresamente
la reparación del daño moral, y por lo tanto dicha jurisprudencia no habría hecho sino que
aplicar el texto legal dada para cada uno de estos contratos en particular aceptando la
indemnización del daño moral.

Sin perjuicio de ello vamos a detenernos e identificar el razonamiento que se ha tenido en

vista para acoger la indemnización del daño moral, en la situación que ocurre en el
contrato de trasporte.

La primera sentencia que se encuentra en esta materia es de 1951 y esta habría fundado
la procedencia de la reparación del daño moral en un deber de seguridad que se
encuentra implícito en todo contrato de transporte, este deber de seguridad se manifiesta
en que la empresa transportadora que se llama la empresa porteadora debe conducir a
sus pasajeros sanos y salvo al lugar de destino. Por lo tanto si uno aplicaba en estricto
rigor las reglas dadas para la responsabilidad contractual y aplicando la doctrina clásica
significaba excluir el daño moral de aquello que debía ser reparado porque se trataba de
incumplimiento de un contrato de transporte. El cuestionamiento surgió en lo siguiente: Si
usted va y compra un boleto en una empresa de transporte para que lo lleve de un lugar
a otro tenemos un contrato de transporte, entonces si la empresa no cumple solo podría
demandar los daños materiales que le causara el incumplimiento, bueno si uno va en
vehículo particular de un amigo y sufre un daño, bajo que reglas queda sujeto, no hay
contrato de transporte, yo le pague para que me llevara a un lugar, por tanto quedaría
sujeto a las reglas de la responsabilidad civil extra contractual, y dijimos que en la
responsabilidad civil extra contractual se repara todo el daño sufrido, concurriendo los
requisitos propios de este tipo de responsabilidad.

Por lo tanto, bajo el mismo supuesto la persona que había celebrado el contrato de
transporte no tenía derecho a indemnización por los daños morales y quien no había
celebrado el contrato de transporte y quedaban sujetos a la responsabilidad extra
contractual si tenían derecho a que se indemnizara el daño moral. Como entonces era de
toda lógica, que resultaba un tratamiento no justo ni equitativo el distingo que se utilizaba
a fin de determinar si procedía o no la indemnización del daño moral tratándose del
contrato de transporte, porque los hechos eran los mismos solo cambiaba el vínculo
jurídico que unía a la víctima del daño con quien lo ocasionaba, es que se dijo que si
debía proceder en este tipo de contratos este tipo de indemnización del daño moral, esto
porque el deber de seguridad es implícito de todo contrato de transporte que se traduce
en el deber de llevar sana y salva a persona a su destino.

La jurisprudencia ha seguido admitiendo la indemnización del daño moral tanto en el

contrato de transporte como en el contrato de trabajo como ocasión de un accidente de
trabajo del trabajador dentro de su trabajo, pero también se ha pronunciado respecto la
procedencia del daño moral en otros tipos de contratos, contratos en que solamente una
persona puede no haber sufrido un daño físico como consecuencia directa del
incumplimiento del deudor, sino que se trata por ejemplo en el caso de un contrato de
depósito en que hubo incumplimiento por parte del depositario, si bien esta sentencia
acogió la procedencia del daño moral no condeno al pago del mismo porque no se probo
la existencia de esta, en 1988 en la C. de Apelaciones de Santiago se vuelve a pronunciar
acerca de la procedencia del daño moral en el incumplimiento de un contrato, en casos
muy particulares porque se trata de la relación que tiene una persona que solicita un
préstamo de dinero a un banco, quien accede al préstamo exigiéndole previamente que
constituya una hipoteca para garantizar al cumplimiento de la obligación, lo cual hace el
solicitante, constituyendo la hipoteca a favor del banco, y luego el banco se negó ha
prestarle el dinero, acá claramente hay un incumplimiento del contrato por parte del
banco, y más aún se negó ha alzar la hipoteca, motivo por el cual la persona no pudo
acceder a otras entidades bancarias para obtener el préstamo, razón por la que sufre un
ataque cardiaco que le provoca la muerte, y son los herederos los que demandan al
banco por incumplimiento contractual reclamando la indemnización del daño moral. La
Corte Suprema ordena la reparación del daño moral, así entonces a partir del año 1994
empezamos a encontrar de forma más profusa sentencias que vienen a ordenar la
reparación del daño moral por incumplimiento de un contrato, básicamente ello se debe
no ha un cambio de contenido de la ley sino que cambio la interpretación de la ley.

Lo interesante es determinar, dado que las normas del CC son las mismas, por qué ha
cambiado esta jurisprudencia; y ello obedece básicamente al aporte que la doctrina ha
realizado en esta materia. Podemos encontrar dos teorías que sostienen la procedencia
de la indemnización del daño moral en sede contractual y una tercera que nuevamente va
a negar esta posibilidad.

En primer lugar se indica que conforme a la 1ª teoría, las normas que regulan la
indemnización del daño en sede contractual deben ser objeto de una interpretación
amplia, es decir, volviendo al Art. 1556, se dice que éste debe ser objeto de una
reinterpretación, de modo de buscar el verdadero sentido o alcance en conformidad a los
tiempos que hoy se viven y así comprender dentro de este artículo la separación de todos
los daños que una persona puede sufrir en razón del incumplimiento de un contrato.
Como argumento se indica que al momento de la elaboración del CC (año 1850) Bello
sólo pudo tener en vista el daño patrimonial, ya que era para esa época aquel que ocurría
con mayor frecuencia, toda vez que era habitual que las obligaciones que nacían en virtud
de un contrato tenían por naturaleza ser una obligación de dar una cosa a otra persona, y
de ahí entonces que el incumplimiento de esta obligación de dar repercute principalmente
en el patrimonio del acreedor. A esa época poco o nada se pactaban obligaciones de
hacer o no hacer, lo que constituye una radical diferencia con lo que ocurre en nuestros
días, en que la mayoría de los contratos contemplan obligaciones de hacer. Se dice que
para objeto de esta reinterpretación debemos dejar de lado el método histórico de
interpretación, básicamente porque Bello al momento de la elaboración del CC tuvo en
cuenta, en esta materia, la opinión de los comentaristas del CC francés y en particular las
obras de Pothier, y en ideas de este autor, el daño emergente y el lucro cesante
corresponden al daño patrimonial.

Volviendo con esta reinterpretación entonces, en tanto se trata de buscar el verdadero

sentido o alcance conforme a los tiempos que hoy vivimos, se podría decir que daño
emergente y lucro cesante son clasificaciones que se pueden hacer tanto del daño
material, como del daño moral. Se dice entonces que el art. 1556 no distinguió entre Daño
moral y Daño material, por el contrario sólo dijo que la indemnización de perjuicios
corresponde al daño emergente y al lucro cesante, y si estos dos criterios son
clasificaciones aplicables tanto al daño moral como al daño material, no habría
justificación alguna para que el intérprete hiciera este distingo excluyendo de la reparación
al daño moral. Agrega que el diccionario de la lengua española define emergente como lo
que nace de otra cosa, o sea el daño que nace o proviene de no haberse cumplido una
obligación, de haberse cumplido de forma imperfecta o haberse retardado su
cumplimiento.

Mirando el derecho comparado y recurriendo a la doctrina italiana, que se ha pronunciado

sobre el art. 1227 del CC del año 1895, hoy día derogado, pero que para los efectos
contenía una disposición análoga a nuestro Art. 1556, se señalaba que para poder excluir
el daño moral en materia contractual lo que debía hacer el intérprete era preguntarse si el
legislador al momento de redactar la norma tuvo en vista excluir de forma conciente y
voluntaria al daño moral, porque si el legislador no tuvo un criterio de exclusión,
básicamente porque no conocía o no tenía en vista el daño moral, malamente pudo tener
la intención de excluirlo de la reparación. Así entonces la profesora Domínguez, sostiene
que Bello no tuvo a la vista el daño moral, porque no lo conocía como hoy día lo
conocemos, por lo tanto, el planteamiento de fondo de excluir al daño moral como objeto
de reparación en materia contractual, resulta errado, porque este daño moral es una
entidad nueva que no fue prevista al momento de promulgarse el CC, por lo tanto, el
argumento a contrario que se utiliza para interpretar el Art. 1556, no sería aplicable.
Agrega que además debe tenerse en vista lo dispuesto en el inciso 1° del Art. 1558 que
hace referencia de todos los perjuicios y dice “el legislador utilizó la palabra perjuicio” y
dentro de esta palabra caben tanto el daño material como el daño moral, y de ahí
entonces que postule que si realizamos una interpretación amplia de estos artículos nos
daremos cuenta que dentro de ellos sí quedaría comprendido el daño moral.

2ª Teoría, que también acepta la procedencia de la indemnización del daño moral en

sede contractual.

Señala que el daño moral no fue contemplado por el legislador como indemnizable ante el
incumplimiento de un contrato. Dice que, sin perjuicio del silencio que el legislador tuvo
en este punto, si queda claro que habría venido a regular los daños patrimoniales
producto del incumplimiento de la obligación, considerando el carácter eminentemente
patrimonial de la prestación. Pero, agrega si analizamos este título XII del libro IV del CC
que regula los efectos de las obligaciones, podemos ver que el legislador no siempre
exige que la obligación incumplida sea patrimonial o tenga un carácter o contenido
patrimonial. Y entonces dice “si el legislador no exige la patrimonialidad en el contenido
de la obligación, entonces sí resulta susceptible de ser indemnizado el daño moral”

Y surge la pregunta ¿en qué normas puede fundar el juez la indemnización del daño
moral?

Debemos recordar que estamos en materia propia del derecho privado, y en esta rama
del derecho se aplica el principio que “todo aquello que no está prohibido es permitido”,
por lo tanto, dentro del derecho privado se puede hacer todo aquello que no esté
prohibido, de ahí entonces que agrega que no existe ninguna disposición en el CC que
prohíba la indemnización del daño moral en materia contractual. De hecho entonces, de
ahí que en el derecho privado se diga por la doctrina que no hay lagunas en el derecho,
porqué, por que si no hay normas que lo prohíba es que se puede hacer y está permitida
la conducta. Entonces el juez podría encontrar en este principio el fundamento para
acoger la indemnización del daño moral.

También se sostiene que “si dijéramos que hay una laguna legal, que el juez tiene dudas,
entonces debiéramos integrar esta laguna o vacío legal”. Y el procedimiento de
integración que aplicaremos es la analogía ¿y a qué materia se aplica? a la
responsabilidad civil extracontractual, que también tiene por objeto la reparación del daño
causado a una persona, y por lo tanto dado que ambas suponen la ocurrencia de un
hecho ilícito que es el sustrato, porque desde un punto de vista de licitud o ilicitud, el
incumplimiento del deudor es un hecho ilícito, es un hecho que no se realiza dentro del
marco de la ley. Y entonces dirá si encontramos el mismo supuesto, para ambos tipos de
responsabilidad, aplicamos el criterio integrador de la analogía “donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición”, y por tanto ahí fundamos la procedencia del
daño moral también en sede contractual.

Más aún podríamos encontrar un tercer fundamento para establecer que sí procede la
indemnización por daño moral en sede contractual y es recurriendo a los principios
constitucionales, ¿cuáles? el principio de inexcusabilidad de los tribunales de justicia, el
juez no se puede excusar de resolver un asunto porque no tiene ley que aplicar, ¿por
qué?, porque en este caso podemos recurrir al Art. 24 de CC que llama también a actuar,
como procedimiento de integración, ante el vacío legal; a la equidad natural y al espíritu
general de la legislación que no es otra cosa este último que los principios generales del
derecho y entonces bien podría el juez fallar conforme a equidad natural o conforme a los
principios generales del derecho, en cuanto se consagra el principio de la responsabilidad,
“todo aquel que causa un daño en razón de un hecho ilícito debe reparar” y no exclusión
en cuanto a los daños objeto de indemnización. Así entonces, cualquier juez, tomando
cualquiera de los argumentos, podría dar lugar a la reparación por daño moral en sede
contractual. Además no olvidemos que la Constitución no sólo asegura la integridad física
sino que también la psíquica en sentido amplio (Art. 19 n° 1 CPR)

3ª teoría, la que niega la posibilidad de indemnización del daño moral en sede

contractual.

Dice que no se puede realizar ninguna interpretación amplia de los artículos contenidos
en el titulo XII libro IV, que regula los efectos de las obligaciones, ni tampoco corresponde
integrar al derecho en esta materia, o sea descarta las dos teorías anteriores. Y dice que
si el legislador nada dijo al respecto, no procede la indemnización del daño moral en sede
contractual, y que por lo tanto, lo que se debe hacer es abogar por una modificación al
CC, de modo que exista una disposición legal en esta materia. ¿Qué argumentos dan?
dicen que cuando el legislador ha querido que se indemnice el daño moral en razón del
incumplimiento contractual, lo ha señalado de forma expresa, y dan como ejemplo la Ley
de Protección de los Derechos del Consumidor, la que en su Art. 3 contempla como un
derecho del consumidor la reparación e indemnización adecuada del daño moral.

Prueba del daño moral.

En la prueba del daño moral vamos a distinguir la existencia del daño moral y su cuantía.

Se ha fallado que acreditado el daño moral, o sea demostrado la ocurrencia del daño
moral, la determinación del monto o cuantía del mismo es entregada al criterio o
discrecionalidad de los tribunales de justicia. Por lo tanto, ello equivale a decir, basta
probar la concurrencia del daño moral, por qué, porque estamos acreditando la existencia
de una obligación, conforme al Art. 1698, pero el juez puede fijar prudencialmente el
monto al que asciende, por lo tanto, la cuantía del daño moral no es objeto de prueba por
parte de las partes, pueden probarlo, pero queda al criterio del juez fijar en definitiva su
monto.

El daño material.

Nadie discute en doctrina que el daño material sea objeto de la reparación, a la que se va
a condenar al deudor incumplidor, mediante el pago de una indemnización de perjuicios.

Dijimos que el daño material es aquel que sufre una persona en su patrimonio, o en su
propia persona física, ya sea que el hecho le cause enfermedad, lesiones o muerte.

Clasificaciones:
1° El daño material conforme al Art. 1556 ha sido clasificado en Daño Emergente y Lucro
Cesante.

¿A qué aludimos cuando hablamos de daño emergente y lucro cesante?

Daño emergente, se entiende que es la disminución o menoscabo que sufre el acreedor

en su patrimonio, a consecuencia del incumplimiento del deudor, es decir, el acreedor
ante este incumplimiento, ya sea falta de cumplimiento, incumplimiento imperfecto o
retardo en el mismo, ve disminuido su patrimonio, se empobreció.

En cambio, el lucro cesante corresponde a todas aquellas ganancias o utilidades que

legítimamente hubiere tenido el acreedor si se le hubiese pagado a tiempo y de forma
completa la obligación, o sea es aquello que el acreedor dejó de ganar legítimamente.

El daño emergente es siempre indemnizable, pero el lucro cesante puede no serlo cuando
el legislador lo ha excluido expresamente, por ejemplo una persona celebra un contrato
de abastecimiento con un proveedor y a su turno él es un distribuidor de esos productos a
otras personas, por lo que también ha celebrado contratos con los terceros a quienes va a
vender estos productos. Imaginemos que el productor no cumple con la obligación de
abastecimiento y la persona que adquiría esos productos, se encuentra obligado a su
turno, con los terceros ha entregarle los productos que él ya les ha vendido.
Imaginémonos entonces que esta persona a fin de cumplir sus propias obligaciones,
encuentra el mismo producto por un valor de $200, pero este valor excede a aquel que él
originariamente iba a pagar en razón del contrato de abastecimiento ($100), este es un
caso de daño emergente, porque ha visto disminuido su patrimonio por la diferencia entre
los valores de los productos.

Ejemplo de lucro cesante, valiéndonos del mismo ejemplo, corresponde a las ganancias
que legítimamente hubiera obtenido, de haber vendido los productos que adquirió, en
virtud del contrato de abastecimiento, pero que dado que no se le entregaron las
mercaderías, entonces ha quedado privado de estas utilidades (esta persona iba a pagar
$100 por el producto y en la reventa iba a agregar $50 por producto, por lo tanto ha
perdido $50 por cada producto que dejó de vender)

Pero en este punto no basta la mera expectativa o una especulación acerca de lo que se
habría ganado de haber vendido estos productos, sino que se trata de pérdidas ciertas o
concretas, por lo que esta persona deberá demostrar, que había vendido a otra persona
los productos o que estaba negociando un contrato a fin de vender los productos y
obtener una utilidad.

2° Distinguimos entre daños directos e indirectos.

Diremos que hay daño directo cuando existe una relación de causalidad entre el
cumplimiento y el perjuicio que ha sufrido el acreedor en su patrimonio.

Diremos que hay un daño indirecto si los perjuicios sufridos por el deudor no tienen por
causa el incumplimiento del deudor, sino que este incumplimiento es la causa remota de
los perjuicios, por ejemplo una persona vende una cantidad determinada de vacas
enfermas con un mal contagioso, y este mal contagioso se propaga en las vacas del
comprador y por ello estas mueren o no pueden cumplir el rol que se les ha asignado
como por ejemplo producir leche. Si estas vacas no produjeron leche, la persona que
debe proveer dicha leche sufre un perjuicio indirecto, el incumplimiento del deudor
(porque no le entregaron vacas en buenas condiciones) le causó un daño, pero el
incumplimiento del deudor es la causa remota de los perjuicios que está sufriendo este
acreedor, ello porque las vacas no produjeron leche. De ahí entonces que se señale que
los perjuicios indirectos no son objeto de indemnización.

A su turno los perjuicios o daños directos se clasifican en directos previstos y directos

imprevistos.

Directos Previstos, son aquellos que las partes pudieron prever al momento de contratar
o que previeron al momento de contratar.

Directos Imprevistos, son aquellos que no han podido preverse al momento de

contratar.

La regla general será que el deudor responde de los perjuicios directos previos, a menos
que pruebe dolo y pueda entonces exigir la indemnización de perjuicios directos
imprevistos. Por lo tanto, si quisiéramos saber de qué cosas responde el deudor:

Regla general: Perjuicios directos previos.

Excepcionalmente: A condición de probar el dolo, perjuicios directos imprevistos.

Por regla general no se indemnizan los perjuicios indirectos, y por qué se dice “por regla
general”, porque a menos que el deudor se haya hecho cargo de estos perjuicios en virtud
de una cláusula modificatoria de responsabilidad del deudor Art. 1558/ final.

De esta forma y bajo estos supuestos el juez deberá avaluar los perjuicios. Y si estamos
hablando de la avaluación judicial de los perjuicios, se supone que se ha ejercido una
acción ante un tribunal competente para conocer y fallar respecto de los perjuicios que se
le deben al acreedor. Se trata de una acción de indemnización de perjuicios que, dado
que no tiene normas especiales en cuanto a su prescripción, es aplicable la norma
general contenida en el Art. 2515 que establece un plazo de 5 años.

¿Cómo se prueban los perjuicios?

La carga de los perjuicios le corresponde al acreedor, es él quien invoca que el

incumplimiento del deudor le ha ocasionado un perjuicio que debe ser indemnizado. Ello
por cuanto el solo incumplimiento del deudor no acredita la ocurrencia de los perjuicios, y
hemos dicho que la finalidad de la indemnización de perjuicios es compensar los daños
producidos al acreedor, y no constituyen un motivo de lucro.

: La avaluación convencional de los perjuicios, conocida como Cláusula Penal.

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes podrían pactar a cuánto
ascienden los perjuicios en caso de incumplimiento por parte del deudor. Se trata
entonces de una avaluación anticipada, de hecho se está normalmente negociando el
contenido del contrato y se discute inmediatamente que el incumplimiento de las
obligaciones, significará que el deudor deberá pagar una determinada suma de dinero
ante ese incumplimiento. Trata de este tema los artículo 1535 a 1544 CC.

El Art. 1535 define a la cláusula penal como concepto legal.

La doctrina entiende que la cláusula penal es la avaluación convencional y anticipada de

los perjuicios que hacen las partes.

¿Qué funciones cumple la cláusula penal?

1° Como avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.

2° Como una caución personal

3° Se le reconoce el carácter de pena civil.

Cómo se desarrollan estas 3 funciones:

1° Avaluación anticipada y convencional de perjuicios.

Supuestos:

1. El acreedor, previendo que puede haber un incumplimiento de su contrato va a pactar

con su deudor, de forma anticipada, el monto o cuantía que deberá pagarle por concepto
de indemnización de perjuicios.

2. En tal sentido, la cláusula penal en este caso, desempeña el rol de una obligación
accesoria, porque va a subsistir mientras exista la obligación principal (lo accesorio sigue
la suerte de lo principal).

3. En cuanto al momento en que se puede pactar, podría serlo tanto al momento de la

celebración y nacimiento de la obligación principal, como en un acto posterior.

4. Esta avaluación anticipada y voluntaria de perjuicios debe tener; tanto el carácter de

indemnización compensatoria como de indemnización moratoria, o sea se puede avaluar
anticipadamente, tanto los perjuicios del incumplimiento imperfecto o la falta del mismo,
como el retardo en el cumplimiento de la obligación.

2° Como caución personal.

Se dice que en este caso el deudor se siente presionado sicológicamente por el hecho de
saber que si no cumple con la obligación, se le va a aplicar una pena civil. Entonces el
deudor ante el hecho de que su incumplimiento además signifique la aplicación de una
sanción, va a preferir cumplir con su obligación. Entonces ante el miedo de la sanción
civil de la cual puede ser objeto, el deudor prefiere cumplir con su obligación.
Cláusula penal en cuanto constituye una caución personal.

Dado que el deudor frente a una cláusula penal debía sentirse más compelido aún a
cumplir con su obligación principal que si esa cláusula penal no existiera, ello porque dado
que ante su incumplimiento el acreedor puede optar lisa y llanamente por no ejercer la
acción de perjuicios sino que optar derechamente exigir el pago de la cláusula penal sin
que pueda discutir el deudor ni la entidad, ni el monto de los perjuicios, cada vez que el
deudor se encuentra obligado a pagar aquello que pacto con el acreedor aún cuando el
deudor sostuviera que su incumplimiento no ha causado perjuicios al acreedor, le es
entonces al legislador indiferente que en los hechos hubo o no perjuicio, pactada la
cláusula penal el acreedor puede exigir su cumplimiento ante el incumplimiento de la
obligación por parte del deudor.

Por lo tanto la cláusula penal tendrá las siguientes características como caución personal:

1) Se dice que tiene mayor eficacia en razón del monto que se ha fijado como avaluación
anticipada de perjuicios lo que debe inducir al deudor a cumplir de forma integra, oportuna
la obligación principal

2) El carácter de caución justifica que se pueda exigir el pago de la cláusula penal aún
cuando no haya perjuicios derivados del incumplimiento del deudor

3) Dado que es una caución personal permite cobrar la obligación principal más la pena o
la indemnización de perjuicios más la pena.

4) El contenido de la cláusula penal puede consistir en dar o hacer una cosa a favor del
acreedor.

3° Como pena civil

Se dice que es un apena civil por su carácter se sanción a consecuencia de un hecho

contrario a Derecho y es el incumplimiento contractual.

Característica de la Cláusula Penal

1) Es consensual es decir, la ley no ha exigido ninguna solemnidad para que las partes
puedan pactar una cláusula penal, ello sin perjuicio de las normas de carácter probatorio
que podría limitar la forma de probar la existencia de la cláusula penal.

2) Se trata de una obligación condicional, para que nazca debe cumplirse una condición,
que es el hecho futuro e incierto que es si el deudor va a incumplir su obligación, si el
deudor cumple falla la condición y no podrá exigirse la cláusula penal porque esta no
nació.

3) se trata de una obligación accesoria, es decir, se trata de una obligación que viene a
asegurar que el deudor cumpla de forma integra y oportuna su obligación, de ahí que
debamos aplicar el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, así entonces
prescrita la obligación principal también prescribe la cláusula penal, así también declarada
la nulidad de la obligación principal también es nula la cláusula penal.

4) Es una convención expresa, se trata de un acto jurídico bilateral que no se presume,

debe constar expresamente en el acto o contrato, ya sea que se pacte en el mismo
momento en que se celebre el acto o contrato o en un momento posterior pero siempre
antes del incumplimiento.

5) En cuanto caución personal debe asegurar el cumplimiento de la obligación principal,

de ahí entonces que se pueda acumular con la obligación principal conforme al art. 1537,
nos interesa la última parte del Art. “A menos que aparezca haberse estipulado la pena
por el simple retardo (por lo tanto podemos exigir la obligación principal y además la
cláusula penal que tendrá el carácter de una cláusula penal moratoria), o a menos que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal (en este caso la cláusula penal también tiene el carácter de compensatoria y
además permite exigir el cumplimiento de la obligación principal)”.

En el mismo sentido encontramos al Art. 1543 “No podrá pedirse a la vez la pena y la
indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero
siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o pena”, de ahí la
importancia de redactar bien una cláusula penal porque si no está bien redactada significa
que la cláusula penal remplaza la indemnización de perjuicios, y ahí solo cumple la
primera función, la avaluación anticipada de perjuicios, pero si además se pacta como
caución personal, uno como acreedor puede tener derecho a pedir tanto la indemnización
de perjuicios y además el pago de la cláusula porque estaba actuando como caución.

Agrega el Art. 1542 que si el acreedor cobra la cláusula penal no esta obligado a acreditar
los perjuicios.

6) La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria, según se trate si es

equivalente al cumplimiento de la obligación o si viene a indemnizar el retardo en el
cumplimiento de la obligación art.1535. Y conforme al art.1537 la regla general es que la
cláusula penal es de carácter compensatoria, por tanto ha de contar de forma expresa su
carácter de avaluación de perjuicios anticipado de carácter moratoria.

7) Es una avaluación anticipada y convencional de perjuicios a fin de evitarnos la

avaluación judicial de los mismos.

8) Los perjuicios se presumen conforme al Art.1542.

9) Puede constituir la cláusula penal, tanto el deudor como un tercero, es perfectamente

posible que un tercero que no es el deudor, se obligue con una cláusula penal para el
caso que el deudor no cumpla con la obligación. Suele ser excepcional que un tercero
constituya una cláusula penal que venga a caucionar el cumplimiento de la obligación
principal ya que normalmente se prefiere constituir una fianza.

¿Cuándo es exigible la cláusula penal?

Partiendo del supuesto que se trata de una indemnización de perjuicios, cuya avaluación
ha sido realizada anticipadamente por las partes, se requiere que el deudor se encuentre
constituido en mora Art. 1537, Art. 1538, ambos concordados con los Art. 1551 que nos
indica cuando el deudor esta en mora que se refiere a la interpelación convencional
expresa, interpelación convencional tácita, interpelación judicial, y con el Art. 1557 que
establece a la mora como un requisito general para toda indemnización de perjuicios, es
decir en materia de cláusula penal el deudor debe estar constituido en mora y se aplican
las reglas generales de la mora como requisito para que proceda todo tipo de
indemnización de perjuicios.

Si el deudor cumplía parcialmente la obligación principal, y el acreedor acepta este

cumplimiento parcial el deudor puede pedir entonces que se baje proporcionalmente de la
pena aquello que el ya cumplió, ello por aplicación del Art. 1539.

Exigibilidad de la pena de la cláusula penal en relación con la obligación principal.

Si la cláusula penal es por regla general una avaluación anticipada de una indemnización
compensatoria ello es excluyente de la obligación principal, de ahí entonces que el
acreedor va a tener que optar, o pide el cumplimiento de la obligación principal o pide la
cláusula penal, ello conforme al Art. 1537; esa es la regla general cuando la cláusula
penal tiene el carácter de indemnización compensatoria, y la regla general es que la
cláusula penal tenga el carácter de indemnización compensatoria y no moratoria. A
menos que hayan excepciones en virtud de las cuales el acreedor puede acumular el
cumplimiento de la obligación principal y la pena.

Excepciones:

1) Si aparece que la cláusula penal se estipulo para el caso de retardo en el cumplimiento,

en este caso tiene el carácter de indemnización moratoria, tal evento debe desprenderse
del contrato aunque no se diga de forma expresa.

2) Si se ha estipulado expresamente que la cláusula penal no se extinga por el

cumplimiento de la obligación principal, en este caso la cláusula penal tiene el carácter de
indemnización compensatoria pero por acuerdo expreso el pago de la misma no extingue
la obligación principal, como lo señala el legislador debe ser un pacto expreso, salvo
tratándose del contrato de transacción en que el legislador presume esta situación, art.
2463; o sea puede exigir el cumplimiento de la pena y además que se cumpla la
transacción en los términos acordados, es decir se puede exigir tanto la cláusula penal
como el cumplimiento de la obligación principal.

Exigibilidad de la cláusula penal en relación con la indemnización de perjuicios.

El principio que impera en esta materia en primer lugar es que nadie puede ser
indemnizado dos veces, hemos visto que la indemnización viene a equilibrar una situación
y no es fuente de lucro para el acreedor, y por tanto la regla general es que el acreedor
pueda optar por una u otra forma de indemnización, por lo tanto o elige ejercer la acción
de indemnización de perjuicios y quedar sujeto a las normas generales sobre esta materia
o elige el cumplimiento de la cláusula penal en la que ya se han valorado anticipadamente
los perjuicios, Art.1543; es decir o pide la indemnización ordinaria de perjuicios o pide el
cumplimiento de la cláusula penal.

¿Cuándo el acreedor podría dejar de lado una cláusula penal y exigir una indemnización
ordinaria de perjuicios?; por ejemplo si desea probar el dolo por parte del deudor y ampliar
los perjuicios objeto de indemnización, o bien porque en los hechos ha sufrido mayores
perjuicios que los avaluados anticipadamente en la cláusula penal y desea ser resarcido
de todos ellos, por tanto el acreedor siempre goza de esta facultad de elegir la cláusula
penal o la indemnización ordinaria de perjuicios, es un derecho absoluto porque el
acreedor puede elegir arbitrariamente una o la otra, sin perjuicio que el mismo Art. 1543
nos indica “por excepción el hacedor puede acumular ambas indemnizaciones de
perjuicios”, por lo tanto podrá dirigirse contra el deudor para que lo indemnice los
perjuicios que le han ocasionado y el cumplimiento de la cláusula penal, pero debe ser un
acuerdo expreso, no se puede deducir de la convención, y en tal sentido de existir esta
cláusula expresa en que el acreedor pueda acumular la indemnización ordinaria de
perjuicios junto con la cláusula penal, se trata de una cláusula modificatoria de la
responsabilidad del deudor la cual se encuentra permitida conforme al art.1547/final y
1558/final; el Art.1547 trata de la situación de culpa de la cual responde el deudor y dice
que uno puede alterar el gado de culpa de la cual responde el deudor por convención de
las partes, y el Art.1558 nos indica de que perjuicios responde el deudor ante su
incumplimiento, y en ambas disposiciones se permiten cláusulas modificatorias de
responsabilidad del deudor, y en el mismo sentido el Art.1543 dado para a cláusula penal.

Cláusula penal enorme: supone la posibilidad de reducir el monto de perjuicios que se

han pactado de forma voluntaria y anticipada; esto porque el legislador protege al deudor
y exige que haya una proporcionalidad entre la obligación principal y la pena, de modo tal
que excediéndose el limite máximo establecido por el legislador el deudor tiene el derecho
de pedir la reducción de la pena, ósea no se puede pactar cualquier monto a objeto de
cláusula penal. Se da en los siguientes casos:

1. contratos bilaterales conmutativos  Art. 1544 inc. 1º; se aplica entonces un contrato
bilateral que sea conmutativo y supone que la obligación principal así como la cláusula
penal consisten en la obligación de pagar una cantidad determinada de dinero, en este
caso la pena no puede ser mayor que el duplo de la obligación principal. Esta reducción
debe ser solicitada por el deudor al juez al momento en que se le exija el cumplimiento de
la obligación principal y de la cláusula penal y entonces el juez debe reducir el monto de la
cláusula penal en todo lo que exceda al duplo de la obligación principal. Por lo tanto es el
doble de la obligación principal lo que establece el limite de la cláusula penal

2. contrato de mutuo  Art. 1544 inc. 3º; la pena no puede ser superior al interés máximo
convencional, es decir no puede ser superior al interés corriente mas su 50%

3. obligaciones de valor inapreciable o indeterminado  Art. 1544 inc. final; El juez tiene
atribuciones para determinar el monto de la cláusula penal según su prudencia; dado que
son materias propias del derecho privado, el juez no puede actuar de oficio en estas
materias, si el deudor no pide la rebaja o reducción de la cláusula penal, el juez no puede
decretar.

4° Nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios que se causan (último

requisito para la indemnización)

Por lo tanto no basta con el hecho de que el incumplimiento del deudor origine perjuicios
para que estemos frente a una indemnización por arte de este, es necesario que
encontremos una relación de causa a efecto entre el incumplimiento y los perjuicios; de
modo tal que los perjuicios son consecuencia de incumplimiento Art. 1556 “los perjuicios
deben provenir de no haberse cumplido la obligación” lo que nos demuestra la exigencia
de este nexo causal o relación de causalidad. Art. 1558 inc. 1º “cuales son los perjuicios
objetos de indemnización en que incluso existiendo dolo solo se reparan los perjuicios
que fueran consecuencia inmediata del incumplimiento” entonces los perjuicios indirectos
por regla general no se indemnizan. Los perjuicios indirectos son aquellos que no se
producen de forma de directa en razón del incumplimiento del deudor; por lo tanto si no se
da la relación causal, si los perjuicios no provienen del incumplimiento; no hay
indemnización de perjuicio.

¿Cómo se determina el nexo causal? El legislador ha guardado silencio al respecto y por

lo tanto caso a caso habrá que acreditar que este perjuicio ha tenido su origen en el
incumplimiento por parte del deudor, de la misma forma que el deudor va a tratar de
destruir el nexo causal a fin de no ver obligado a la indemnización de perjuicio.