Causales de Extinción de Las Consesiones Mineras

El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las concesiones: caducidad, abandono, nulidad,
renuncia y cancelación.
Dedicado para aquellas
personas que siempre tienen
las ganas de seguir adelante
mirando siempre hacia sus
metas, y no mirando hacia
atrás, errores o tropiezos en
la vida, porque son personas
que merecen todo nuestro
reconocimiento y ser
considerados modelos a
seguir.
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En el presente trabajo se podrá apreciar los puntos claves acerca del tema
referido; Extinción de las concesiones mineras y Licencia social, ya que
abordaremos definiciones que nos darán un mejor entendimiento, también puntos
y opiniones personales que nuestro grupo se encargó de hacer.
También se podrá observar que nuestro tema es de vital importancia,

durante los últimos años, la actividad de extracción de minerales ha crecido de
manera significativa en el mundo, y el Perú ha sido uno de sus importantes
campos de expansión.
A continuación, se podrá ver que en este tema desarrollado tocamos los

puntos esenciales, que pensamos son fundamentales para que este tema sea
entendido y así tener nociones que nos ayudaran a ver qué tan importante es
conocer sobre las extinciones de las concesiones mineras y el significado de una
Licencia social.
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Al hablar de concesiones mineras, necesariamente, debemos referirnos a la
Ley General de Minería, pues allí se encuentran establecidos mediante artículos
los lineamientos que determinan los modos de extinción que son aplicables a
éstas.
El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las

concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Cada una de
ellas será tratada en la primera parte del presente trabajo.
En la segunda parte se encuentra todo lo referente a las licencias sociales,

desde el origen del término, definición y carácter, ¿Quién la obtiene? ¿Quién la
otorga?, fases para la obtención de una licencia social; en fin una serie de temas
que tienen relevancia jurídica y que deben ser conocidas por todos, pero
especialmente por un estudiante de Derecho.
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Las concesiones mineras son perpetuas en tanto esta característica
convenga al concesionario respectivo o al Estado, es decir, hasta que se agote el
mineral o no sea conveniente el desarrollo de este derecho. Es decir, cuando el
Estado confiere derechos mineros ejecuta esta transferencia con la espada de
Damocles, sobre las espaldas del concesionario minero que lo obliga a continuar
ejerciendo los derechos de la concesión minera. No obstante, la ley señala
causales de extinción de las concesiones mineras por razones expuestas en la ley
en aras del interés social, como la caducidad, la nulidad, la cancelación y la
expropiación (artículos 58 a 65 del T.U.O.).
La noción de caducidad en el derecho minero este ligada al dominio estatal

sobre las minas y al régimen que se adopte para el dominio originario de las minas
ya se opte por el de accesión, ocupación, res nullius o dominalista. En un sistema
de accesión no cabe hablar de caducidad de los derechos mineros ya que el
dueño del suelo es el titular de las riquezas mineras que se encuentran en el
subsuelo, salvo que reivindique su propiedad civil. En los casos de los sistemas de
ocupación o res nullius, el derecho minero solo podría perderse por el abandono
del bien.
La situación jurídica de la reversión minera es diferente y compleja cuando

hablamos de sistemas dominalistas en donde interviene un interés nacional
(artículo I del Título Preliminar del T.U.O.). En este sistema, el Estado otorga, por
un acto de soberanía inalienable, derechos mineros a particulares con la facultad
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de revocarlos o restringirlos si el concesionario incumple el marco de la ley. En
este sistema dominalista la ley prevé causales de caducidad o pérdida de la
concesión. En el T.U.O. están fijadas las dos causales de caducidad: la falta de
pago del derecho de vigencia que es la denominación que recibe el canon minero,
por dos años o tres alternados (artículos 59 del T.U.O., concordante con los
artículos 39,40,41 y 42 de este cuerpo legal).
La concesión de beneficio minero caduca si el concesionario respectivo no

paga el derecho de vigencia por dos años consecutivos o tres años alternados
(artículo 59 del T.U.O.) y también en el caso de no ponerse en producción dentro
del plazo fijado por la autoridad minera (artículo 60 del T.U.O.).
Las concesiones de labor general y de transporte minero caducan por el
incumplimiento de la construcción y su instalación dentro del plazo fijado, ante el
incumplimiento de las condiciones fijadas en su otorgamiento.
Producida la caducidad de la concesión de labor general, la autoridad minera

procede a notificar a los concesionarios beneficiarios a ejercer su derecho de
sustitución. Si estos dos o más concesionarios aceptan la sustitución en el término
de treinta días, designaran a tal efecto un apoderado común que los represente o
conformaran una sociedad entre ellos.
El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las

concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Tal como se
ha indicado anteriormente, el artículo 4 de la Ley 26615 del Catastro Minero
Nacional, estableció una causal especial y temporal de extinción para los titulares
de denuncios y concesiones, no comprendidos en los artículos 2 y 3 de la misma
ley, que al vencimiento del plazo de un año no presentaron una declaración
jurada, refrendada por un perito de la Dirección General de Minería, consignando
las coordenadas UTM de los vértices de sus derechos mineros. Esta causal
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especial de extinción se consumó al momento de vencerse el plazo para cumplir
dicha obligación, o sea al 25 de mayo de 1997, Debe también señalarse que el
TUO señala el destino de las concesiones extinguidas. A lo que debe agregarse
las normas especiales incluidas en la Ley de Catastro que serán analizadas en
otro acápite. La extinción de las concesiones, petitorios y denuncios mineros será
declarada, en cada caso, por resolución del Jefe del INACC, ahora INGEMMET,
notificada conforme a ley (artículo 66 del TUO). La extinción de las concesiones de
beneficio, labor general y transporte minero será declarada por el Director General
de Minería, también notificadas con arreglo a ley, no siendo objeto de
publicaciones de libre denunciabilidad (artículos 96 y 98 del Reglamento de
Diversos Títulos del TUO).
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Conforme al artículo 59 del TUO, tal como ha sido modificado por el Decreto
Legislativo 868 y la Ley N° 28196, el no pago oportuno del Derecho de Vigencia o
de la Penalidad en su caso, durante dos años consecutivos, produce la caducidad
de los denuncios, petitorios y concesiones mineras, así como de las concesiones
de beneficio, labor general y transporte minero. La oportunidad de pago y demás
condiciones de detalle fueron ya analizadas sobre las obligaciones del
concesionario vinculadas a la vigencia de la concesión. Cabría añadir que la
caducidad es quizás la más importante y frecuente de las causales de extinción de
las concesiones, habiendo sido simplificada y objetivada al grado máximo. En
efecto, debe recalcarse que el sistema de amparo por el trabajo como requisito de
vigencia de la concesión, si bien se mantiene nominalmente, de hecho ya no
existe. Se ha precisado, que en la medida el concesionario se mantenga al día en
el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso (o efectué la
inversión sustitutoria), la concesión minera también se mantendrá en vigencia, al
margen de que sea puesta en producción o no. Y lo mismo puede decirse con
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respecto a la puesta en marcha de las concesiones de beneficio, labor general y
transporte minero.
Por consiguiente, puede concluirse que la vigencia de las concesiones
mineras está en último término sujeta a la decisión de su titular, de continuar o no
con el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad, en el supuesto de que no
alcance la producción mínima señalada en el TUO. Con lo que también puede
concluirse que el no pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso,
durante dos años consecutivos, viene a ser en la práctica una forma implícita de
renunciar a la concesión. La caducidad por falta de pago del Derecho de Vigencia
y de la Penalidad, una vez producida y comprobada la causal, será declarada por
resolución colectiva del Jefe del INACC, ahora INGEMMET y del Director General
de Minería tratándose de las concesiones de beneficio, labor general y transporte
minero notificada mediante publicación en El Peruano, debiendo anexarse copia
de dicha resolución a cada expediente, con indicación de la fecha de la resolución.
La caducidad original la cancelación de la partida registral de la concesión caduca
(artículos 76, 96 y 102 del Reglamento de Diversos Títulos del TUO).
De acuerdo al artículo 62 del TUO es causal de abandono el incumplimiento,

por parte del interesado en los petitorios de concesión, de las normas del
procedimiento minero de un título en formación. El abandono, por lo tanto, es una
causal de extinción procesal que por definición solo se aplica a los petitorios y no a
las concesiones. ¿Cuál podría ser una situación de abandono? Por ejemplo, la no
publicación de los avisos del petitorio de la concesión en El Peruano y en un diario
de la capital de la provincia (o departamento) donde se ubique el petitorio, dentro
del plazo de 30 días de la recepción por el interesado de dicho aviso, tal como lo
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establece el artículo 122 del TUO. El requisito de la publicación es indispensable
por ser la publicidad fundamental en el procedimiento minero (artículos 62, 111,
122 y 151 del TUO). También constituye causal de abandono, no entregar a la
autoridad minera la constancia de la publicación dentro de los 60 días de
efectuada. El abandono del petitorio de concesión minera será declarado por
resolución del Jefe del INAAC, ahora INGEMMET (artículo 105 del Reglamento de
Diversos Títulos del TUO).
Con arreglo al artículo 63 del TUO, es causal de nulidad de las concesiones
el haber sido formuladas por persona inhábiles para el ejercicio de la industria
minera, en razón del desempeño de sus funciones públicas, según los artículos
31, 32 y 33 del TUO. Tales personas son las siguientes:
a) A nivel nacional: el Presidente de la República, los miembros del Poder

Legislativo y del Poder Judicial, los Ministros de Estado y los funcionarios que
tengan ese rango, el Contralor General, los Procuradores Públicos y los
funcionarios y empleados del Sector de Energía y Minas nombrados o asignados a
la Alta Dirección, al Consejo de Minería, a la Dirección General de Minería,
Dirección de Fiscalización Minera, a los Órganos Regionales de Minería y al
Registro Público de Minería. Deben también considerarse comprendidos los
miembros del Ministerio Publico y del Tribunal Constitucional en aplicación de los
artículos 158 y 201 de la Constitución. Asimismo están inhabilitados para ejercer
actividad de la industria minera el personal de los organismos o dependencias del
Sector Público Nacional y Organismos Públicos Descentralizados que ejerzan
función jurisdiccional o que realicen actividad minera. ¿A qué organismos se
refiere este dispositivo? En primer lugar al Consejo de Minería, ya mencionado, y
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luego al INGEMMET y al IPEN en la medida que este último ejerza actividad
minera. ¿Los funcionarios de las empresas estatales mineras están comprendidos
dentro de esta limitación? No, en opinión del suscrito, porque tales empresas son
entidades de derecho privado y, en todo caso, están incursos en el impedimento
contenido en el artículo 36 del TUO.
b) A nivel del territorio de su jurisdicción: las autoridades políticas (prefectos,

subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores) y los miembros de las
fuerzas armadas y de las fuerzas policiales. ¿Los alcaldes provinciales y distritales
así como los respectivos regidores se encuentran incursos en esta prohibición? En
opinión del suscrito no lo están porque no desempeñan función jurisdiccional
minera, salvo dar opinión sobre la procedencia de petitorios de concesiones no
metálicas dentro de áreas urbanas o de expansión urbana. Sobre el particular
existe por lo menos una resolución del Consejo de Minería señalando que los
alcaldes no se encuentran comprendidos dentro de las causales de nulidad
señaladas en los artículos 31, 32 y 33 del TUO.
Están igualmente comprendidos dentro de la inhabilitación, a nivel nacional o

del territorio de la jurisdicción, según fuere el caso, el cónyuge y los parientes que
dependan económicamente de las personas impedidas de ejercer actividad
minera. Están excluidos de dicha inhabilitación las actividades mineras
relacionadas con derechos obtenidos con anterioridad a la elección o el
nombramiento de las personas comprendidas, las que se adquieran por herencia o
legado producido después de la elección o el nombramiento y las que cónyuge de
alguna persona comprendida al matrimonio (artículo 34 del TUO).
Conforme al artículo 35 del TUO "la adquisición de la integridad o parte de

las concesiones que realicen las personas a que se refieren los artículos 31 al 33,
es nula y lo adquirido pasará al Estado sin costo alguno". Cabe señalar, por lo
tanto, que la sanción de nulidad no solo comprende la concesión otorgada a
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persona inhábil para ejercer actividad minera, sino también la concesión adquirida
contractualmente de terceros, por alguna persona comprendida en la
inhabilitación. De acuerdo al mismo artículo 35, la nulidad será declarada de oficio
o a petición de parte por el Jefe del INAAC, ahora INGEMMET, y el Director
General de Minería en el caso de las concesiones de beneficio, labor general y
transporte minero, cuando el expediente se encuentre sujeto a la jurisdicción
minera administrativa. Inscrito el título de la concesión, podrá interponerse acción
contenciosa administrativa de nulidad ante el Poder Judicial dentro de los plazos
establecidos, conforme al texto vigente de la Ley N° 27584 y sus modificatorias.
¿Quiénes pueden plantear la nulidad dentro del ámbito de la jurisdicción

minera administrativa o ante el Poder Judicial? En el ámbito administrativo
considero que, sin perjuicio de la declaratoria de oficio, la nulidad puede ser
planteada por cualquier persona afectada por la concesión otorgada a persona
inhábil. Ante el Poder Judicial, aparte de las personas afectadas, la nulidad puede
ser planteada por los miembros del Ministerio Publico en defensa de la legalidad
así como por el Procurador Publico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Energía y Minas. En este último caso la acción contencioso administrativa para
la nulidad de la resolución, se entenderá exclusivamente contra la persona inhábil
que ha recibido el título y no contra el Supremo Gobierno, a fin de evitar el
absurdo procesal de que la demanda interpuesta por el Procurador en
representación del gobierno se dirija en contra del mismo gobierno.
¿Vencido el plazo para interponer la acción ante el Poder Judicial sin que
esta hubiere sido planteada, cabe formular algún tipo de impugnación? La
respuesta es negativa en razón del propio texto del artículo 35 así como del
artículo 125 del TUO, en virtud del cual "el título de la concesión y de los derechos
adquiridos con dicho título, no podrán ser impugnados ante el Poder Judicial por
ninguna causa, después de vencido el plazo a que se refiere el plazo anterior"
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(que se entiende de 3 meses conforme a la Ley N° 27584, articulo 17, inciso 1,
plazo que se cuenta desde el conocimiento . o notificación del acto materia de
impugnación, lo que ocurra primero). Ello significa que una concesión minera nula
al haber sido otorgada a favor de persona inhábil para ejercer actividad minera
queda convalidada por la no impugnación de la misma dentro del plazo
establecido por la ley.
Sin embargo la certidumbre emanada del artículo 125 del TUO hoy día se
encuentra si no mediatizada, por lo menos relativizada como consecuencia de
algunas modificaciones legales introducidas recientemente, entre ellas, los
artículos 11 y 17 de la Ley N° 27584 que regula el Proceso Contencioso
Administrativo. En efecto el segundo párrafo del artículo 11 de dicha ley confiere
"legitimidad para obrar activa" a la entidad pública facultada por ley para impugnar
cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos, previa
resolución motivada que identifique el agravio y siempre que haya vencido el plazo
para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad administrativa.
Conforme a ese dispositivo, el Ministerio de Energía de Minas en el año 2002
emitió resolución es ministeriales autorizando al Procurador Público de ese
ministerio, que interponga demandas contencioso administrativas denominadas de
lesividad contra resoluciones del Consejo de Minería, cuyo plazo de interposición
en este caso es de tres años conforme al inciso 2 del artículo 17 de la Ley 27584 y
el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General. De
otro lado la misma Ley 27584, en el párrafo 3 del artículo 17, también faculta
interponer acciones contencioso administrativas cuando se produzca el llamado
silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las entidades
administrativas, pero en este caso el plazo será de seis meses computado desde
la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto
administrativo solicitado. En otras palabras, si el Jefe del INACC, ahora
INGEMMET o el Director General de Minería tratándose de concesiones de
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beneficio, labor general y transporte minero, incurren en silencio administrativo, el
Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas o el Procurador Público de
cualquier otro ministerio o sector podrá demandar esa nulidad dentro del plazo de
seis meses, para lo cual será necesario que se dicte una Resolución Ministerial en
la que se precise la omisión y se le autorice a interponer esa acción.
El artículo 36 del TUO consigna un caso de inhabilitación relativa. En

conformidad con dicho artículo, los socios, directores, representantes,
trabajadores y contratistas de personas naturales o jurídicas dedicadas a la
actividad minera, no podrán adquirir para sí concesiones en un radio de diez
kilómetros de cualquier punto del perímetro del área en donde se ubiquen las
concesiones de las personas a las que sirven, salvo autorización expresa del
titular. La prohibición comprende al cónyuge así como a los parientes que
dependen económicamente de las personas impedidas. En este caso la sanción
no consiste en la nulidad del petitorio, sino en el derecho de la persona afectada a
sustituirse en el petitorio de la concesión dentro del plazo de 90 días de la
notificación o del aviso del petitorio en El Peruano y en el diario de la localidad,
conforme al artículo 122 del TUO. Vencido el plazo de 90 días sin que la persona
afectada haya ejercido su derecho de sustitución, desaparece el impedimento.
En síntesis, los artículos 31 al 35 del TUO establecen un conjunto de

inhabilitaciones de carácter absoluto y de alcance nacional o local, según se trate
de la categoría de los funcionarios púbicos. Esta inhabilitación para ejercer
actividad minera en forma directa por la persona comprendida conlleva la nulidad
de la concesión adquirida dentro de esa condición, salvo las excepciones
consignadas en el artículo 34 del TUO.
Es importante precisar que no debe confundirse la nulidad de las

concesiones mineras con la nulidad de los actos administrativos regulada en los
artículos 148,149 y 150 del TUO. La nulidad de los actos administrativos dentro de
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los procedimientos para la concesión determina que se re- ponga el expediente al
estado en que se encontraba al momento en que se produjo el vicio. Sin embargo
en ciertas circunstancias puede originar la nulidad de la concesión, si esta fuere
otorgada mediante resolución incursa en algunos de los vicios descritos en el
artículo 148 del TUO. Por ejemplo que el Jefe del INAAC otorgue una concesión
de beneficio, labor general o transporte minero, o el Director General de Minería
otorgue una concesión minera.
Jorge Basadre Ayulo, con excelente criterio jurídico, señala que no existe
incompatibilidad entre las incapacidades de la ley minera y las incapacidades
absoluta y relativa de la ley civil. En tal virtud, conforme a la opinión de dicho
autor, también están inhabilitados para formular petitorios mineros (o para
adquirirlos por la vía contractual a juicio del suscrito) los incapaces absolutos y
relativos señalados en los artículos 43 y 44 del Código Civil. La pregunta que uno
se hace es que ocurre si esos incapaces vienen ejerciendo actividad minera por
herencia o legado, o antes de que sobreviniera su incapacidad, y sus
representantes legales (padres, tutores o curadores) formulan a nombre de ellos
un petitorio minero. En tal situación, a juicio del suscrito, no se incurre en vicio de
nulidad.
La renuncia consiste en la suelta o dejación voluntaria y expresa de algún

derecho minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la
concesión. La renuncia constituye una causal de extinción conforme al artículo 58
del TUO. Ahora bien el área de una concesión minera puede ser renunciada total
o parcialmente. El artículo 139 del TUO permite la renuncia parcial siempre que el
área retenida no sea menor a una cuadricula de 100 hectáreas. Tratándose de
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concesiones mineras (o denuncios) peticionados antes del 15 de diciembre de
1991, se puede formular una renuncia parcial siempre que el área retenida no sea
menor a una hectárea. Sobre el área renunciada tienen derecho preferente los
cesionarios y acreedores hipotecarios, al tiempo que se declare la libre
disponibilidad. Para hacer efectiva la renuncia será suficiente una solicitud del
titular de la concesión ante el Director General de Concesiones Mineras del
INACC, ahora INGEMMET. Sin embargo, de acuerdo al artículo 51 del
Reglamento de Procedimientos Mineros, la solicitud deberá ser con firma
legalizada notarialmente y acompañada del certificado de gravámenes que
acredite que no existen derechos de terceros, vale decir de acreedores del
concesionario renunciante con garantía hipotecaria, o de cesionarios de
concesiones, o de personas a quienes se hubiere otorgado una opción minera. De
existir derechos de terceros, estos deberán prestar su consentimiento.
De acuerdo al artículo 52 de dicho Reglamento (en su texto modificado por el

Decreto Supremo N° 010-2002-EM 8 de marzo de 2002, el INACC, ahora
INGEMMET, "deberá pronunciarse expresamente sobre la renuncia total o parcial
del área de la concesión dentro de un plazo no mayor de quince (15) días hábiles
contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Si la resolución fuere
aprobatoria, indicara la nueva área de la concesión minera. Solo podrá denegarse
la solicitud de renuncia del área de una concesión cuando se perjudiquen
derechos de terceros o no cumpla con los requisitos establecidos en las normas
reglamentarias. Con la resolución que se expida, la Oficina Registral
correspondiente procederá a inscribir la nueva área de la concesión o la renuncia
del área total de la misma, en la partida de dicha concesión".
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Con arreglo al artículo 64º del TUO son cancelables los petitorios o
concesiones que se superpongan a derecho mineros prioritarios o cuando el
derecho minero resulte inubicable, situación esta última que obviamente se refiere
a los denuncios y concesiones anteriores al 15 de diciembre de 1991. Se debe
entender por derechos prioritarios aquellos anteriores al derecho materia de la
cancelación, en la medida que tales derechos anteriores se mantengan en
vigencia. La cancelación de los petitorios y denuncias formulados sobre áreas
ocupadas por denuncios, petitorios y concesiones mineras prioritarias será
declarada por resolución del Jefe del INACC (artículo 120 del TUO y artículo 97
del Reglamento de Diversos Títulos del TUO).
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¿Que tramite debe seguirse respecto de los derechos que han quedado
extinguidos y cuál es su destino?
En primer lugar, de conformidad al artículo 65 del TUO, las áreas
correspondientes a las concesiones y petitorios que resulten caducos,
abandonados, nulos, renunciados y aquellos que hubieren sido rechazados en el
acto de su presentación, no podrán peticionarse mientras no se publiquen como
denunciables. En segundo lugar, de acuerdo al artículo 66 del TUO la Jefatura del
INACC declarará por resolución la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y
cancelación (salvo la excepción señalada en el acápite anterior) de las
concesiones y petitorios en cada caso o colectivamente, efectuándose la
inscripción pertinente en el Registro de Derechos Mineros. Las áreas
correspondientes a dichos derechos y concesiones (excepto los derechos y
concesiones cancelados) podrán ser nuevamente peticionadas luego que se
publiquen como denunciables en El Peruano. La publicación se hará por una sola
vez, en los meses de marzo, junio y septiembre, permitiéndose el petitorio de
dichas áreas a partir del primer día útil de los meses de mayo, agosto y
noviembre, respectivamente (artículo 106 del Reglamento de Diversos Titulo del
TUO).
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Sin embargo, no podrán ser peticionados sino hasta después de dos años de
efectuada la publicación, ni en todo ni en parte, por el anterior concesionario ni por
sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad (artículo 68
del TUO). Este artículo establece una nueva causal de extinción que podría ser
considerada de nulidad relativa. Se supone que la autoridad debe rechazar de
plano el nuevo petitorio de concesión en la eventualidad de conocer el grado de
parentesco, para lo cual el peticionario debe declarar bajo juramento que no está
incurso en tal impedimento. Conforme al artículo 67 del TUO, se exceptúan de
libre denunciabilidad las concesiones de beneficio, labor general y transporte
minero que por su naturaleza no sean susceptibles de nueva solicitud. No
obstante en el caso de caducidad de la concesión de labor general, los titulares de
las concesiones beneficiadas por la misma tienen el derecho de sustituirse dentro
del plazo de 30 días de la notificación de la autoridad minera. Vencido el plazo si
ninguno de los concesionarios beneficiados manifiesta su interés en sustituirse se
dispone el archivamiento del expediente de la concesión.
¿Qué derechos adquieren los nuevos peticionarios de los petitorios y

concesiones que fueron declarados caducos, abandonados, nulos o renunciados?
Conforme al artículo 69 del TUO, por el nuevo petitorio se adquiere, sin gravamen
alguno, las labores mineras efectuadas por el anterior titular dentro de la
concesión o en terreno franco. Al amparo del artículo 70 del TUO, el nuevo
concesionario podrá: usar los terrenos superficiales aledaños a la concesión
extinguida que uso el anterior titular; continuar con el uso minero del terreno que
expropio el anterior titular, sin costo alguno; y mantener las servidumbres
establecidas por el anterior concesionario para el fin económico de la concesión,
en los mismos términos y condiciones en que se constituyeron.
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1. Origen del término
La minería es aceptada por el público en general debido al rol que tiene en la

sociedad como proveedora de minerales y metales para las necesidades y
bienestar general del público. No caben dudas acerca del rol histórico que la
explotación minera ha tenido en el avance de las sociedades, y en épocas más
recientes en el crecimiento económico y la industrialización de países específicos
tales como Australia, Canadá, Chile, Sudáfrica y los Estados Unidos. Sin embargo,
al nivel de proyectos mineros individuales, la aceptación no es ni automática ni
incondicional, y en los últimos años se ha ido tornando cada vez más tenue.
En una reunión con personal del Banco Mundial en Washington a principios

de 1997, Jim Cooney, entonces director de Asuntos Internacionales y Públicos con
Placer Dome, propuso que la industria tenía que actuar de forma positiva para
recuperar su reputación y obtener una “licencia social para operar” a través de un
proceso que, comenzando al nivel de minas y proyectos individuales, crearía, con
el tiempo, una cultura y perfil públicos para la industria minera. El concepto y
terminología surgieron en mayo de 1997 en discusiones durante una conferencia
acerca de Minería y la Comunidad en Quito, Ecuador, auspiciada por el Banco
Mundial, y muy pronto entraron en el vocabulario de la industria, sociedad civil y
las comunidades que son sedes de minas y proyectos mineros.
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2. Carácter y definición
Al nivel de una mina o proyecto minero individual (incluyendo proyectos de
exploración), la Licencia Social está enraizada en las creencias, percepciones y
opiniones mantenidas por la población local y otros grupos de interés acerca de la
mina o proyecto.
Por lo tanto, la licencia es “otorgada” por la comunidad. También es

intangible, a menos que se haga el esfuerzo de medir esas mismas creencias,
opiniones y percepciones.
Finalmente, es dinámica y no-permanente, porque creencias, opiniones y

percepciones están sujetas a cambiar a medida que se adquiere nueva
información. Por lo tanto, la Licencia Social debe ser ganada y luego mantenida.
La Licencia Social ha sido definida como existente cuando una mina o

proyecto cuenta con la aprobación continua de la comunidad local y otros grupos
de interés, aprobación continua o amplia aceptación social y más frecuentemente
como aceptación continua.
La diferencia entre aprobación (tener una opinión favorable, estar de

acuerdo, o estar satisfecho con algo) y aceptación (la disposición a tolerar, estar
de acuerdo, o consentir) se puede demostrar como real e indicativa de dos niveles
de Licencia Social, un nivel más bajo de aceptación y un nivel más alto de
aprobación. Mientras que el nivel más bajo es suficiente para que un proyecto
proceda y una mina disfrute de una relación tranquila con sus vecinos, el nivel más
alto es más beneficioso para todos los implicados, incluyendo la industria en su
totalidad.
Ocasionalmente, la Licencia Social puede trascender la mera aprobación

cuando una porción substancial de la comunidad y otros grupos de interés
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incorporan a la mina o proyecto en su identidad colectiva. A este nivel de la
relación, es común que la comunidad se transforme en promotores o defensores
de la mina o proyecto ya que se consideran copropietarios de la misma y
emocionalmente sienten que el futuro de la mina o proyecto les pertenece.
3. Problemas de interpretación
El concepto de una licencia “social” informal es cómodamente compatible con

las normas legales en países que operan bajo los principios del derecho
consuetudinario. Sin embargo, el concepto se complica en países tales como los
latinoamericanos, que operan bajo los principios de la ley civil, según la cual
solamente la autoridad oficial puede otorgar una ‘licencia’. En consecuencia,
mientras que las comunidades y la sociedad civil están dispuestas a ver una
Licencia Social en términos de una relación dinámica y continua entre la compañía
y sus grupos de interés, los reguladores (y, a su turno, muchas compañías) ven la
licencia en términos de un permiso formal, ligado a tareas y eventos específicos
en los cuales el regulador toma el rol centra el otorgar la ‘licencia’.
De forma paralela con esto, han habido intentos en Canadá y los Estados
Unidos a relacionar la licencia social con tareas específicas, y también a
reformular el concepto como algo que es establecido por la compañía y que, una
vez ganado, es permanente. Por ejemplo, Sheppard sugiere que la Licencia Social
podría definirse como ‘un proceso exhaustivo y completamente documentado para
que los grupos de interés locales y otros con intereses personales identifiquen sus
valores y creencias al tanto que participan en la evaluación del estudio de impacto
ambiental y en la identificación de planes alternativos de operación para el
proyecto. (Nótese que esto no estipula que la comunidad, grupos de interés y
otros grupos acepten, aprueben o apoyen el proyecto.)
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Nada de eso captura la visión de la Licencia Social como algo dinámico,
otorgado por la comunidad (o al más alto nivel de la sociedad en general),
descriptivo de la calidad de la relación entre la compañía y los grupos de interés, o
que incluye la reputación de la compañía y por lo tanto de la industria. Más aún, el
término ‘operar’ se confunde a menudo con la fase estrictamente ‘operacional’ del
ciclo de vida de la mina, cuando el mineral es extraído para ser procesado. Un
mejor sentido del término ‘operar’ es ‘continuar el proyecto’ sin importar dónde en
el ciclo de vida de la mina, desde la iniciación de la exploración hasta el cierre.
4. Relación con la CPLI
CLPI es la sigla utilizada para describir tanto la Consulta Libre, Previa e

Informada como el Consentimiento Libre, Previo e Informado. Ambos comprenden
interacciones estrechas con comunidades cercanas al proyecto de desarrollo de
recursos, incluyendo la minería, y se han transformado en cuestiones críticas para
la industria minera. En la superficie parece que hay mucho en común entre la
Licencia Social y CLPI. Sin embargo, desde una perspectiva operacional, aunque
existe una convergencia, también hay diferencias significativas entre ambos, con
CLPI viéndose limitado en tiempo y alcance para obtener permiso para entrar a un
territorio y/o iniciar un proyecto.
CLPI está limitado al alcance y tiempos durante un periodo anterior a que

tenga lugar cualquier tipo de exploración o desarrollo, está ligado a un proceso de
toma de decisiones únicas, y en el caso de OIT 169 y DNUDPI, es una obligación
de los gobiernos. Por otra parte, la licencia social para operar es una expresión de
la calidad de la relación entre un proyecto o compañía del sector privado y sus
vecinos que se extiende a lo largo de la vida de un proyecto, que en los términos
de la minería comienza con el primer contacto, en la iniciación de la exploración, y
continúa a lo largo de toda la vida de un proyecto, que si es exitoso incluye
26
construcción y operación de la mina, cierre y cada vez más durante la etapa
posterior al cierre.
5. ¿Quién la obtiene? ¿Quién la otorga?
Una Licencia Social es usualmente otorgada en base a un sitio específico.

Por lo tanto la compañía puede tener una Licencia Social para una mina u
operación, pero no para otra.
Generalmente la compañía tiene que tener una operación que afecte a otros
grupos, organizaciones, o conjuntos de individuos. Cuanto más grandes son los
efectos, más dificultoso se vuelve obtener la Licencia Social.
La licencia es otorgada por ‘la comunidad’, un término que usaremos
genéricamente a lo largo de este capítulo para describir la ‘red de grupos de
interés’ que comparten un interés común en un proyecto minero o de exploración y
que constituyen la entidad que otorga la licencia. Identificando que la entidad es
una red subraya la participación de individuos, grupos u organizaciones que
pueden no ser necesariamente parte de una comunidad geográfica, y reconoce la
realidad de que las comunidades son inherentemente heterogéneas. Llamándolos
grupos de interés significa que la red incluye individuos, grupos y organizaciones
que son afectados por la operación, o que pueden afectarla.
El uso de los términos ‘comunidad’ y ‘red de grupos de interés’ implica que la

licencia no es otorgada solamente por un grupo u organización. Es la aprobación
colectiva otorgada por una red de grupos e individuos. Por lo tanto, la existencia
de un puñado de partidarios en el medio de una red mucho más grande de
oponentes significaría que la licencia no ha sido otorgada.
27
6. ¿Qué constituye una licencia social?
Los componentes normativos de la Licencia Social comprenden las
percepciones de la comunidad y grupos de interés acerca de la legitimidad y
credibilidad de la mina o proyecto, y la presencia o ausencia de verdadera
confianza. Estos elementos se adquieren secuencialmente y son cumulativos en el
proceso de forjar la Licencia Social. La mina o proyecto deben ser considerados
legítimos antes de que la credibilidad tenga ningún valor para la relación, y tanto la
legitimidad como la credibilidad deben estar presentes antes de que se pueda
desarrollar una confianza significativa.
28
de obtener una licencia social para operar
Adaptación de la perspectiva basada en los recursos para incluir el proceso
29
7. Fases en una obtención de licencia social
Una Licencia Social tiene niveles distinguibles, y el proceso de moverse de
un nivel a otro puede ser considerado como un gradiente del continuo
mejoramiento de la relación a través del crecimiento del capital social. En esta
sección lo examinamos como un proceso paso a paso.
En la figura que mostramos a continuación se muestra los cuatro niveles de

la Licencia Social y los tres criterios de fronteras que los separan. Los niveles
indican cómo la comunidad trata a la compañía.
Los criterios de fronteras son cómo la comunidad percibe a la compañía,

basándose mayoritariamente en el comportamiento de la misma. Hemos derivado
estos criterios de transición del lenguaje que escuchamos repetidamente en las
mismas comunidades.
Aunque los términos “legitimidad”, “credibilidad” y “confianza” surgieron de

años de conversaciones durante consultaciones con las comunidades mineras, en
cada sección referenciamos a las ciencias sociales y literatura gerencial que
apoya estos puntos de vista del sentido común.
Los niveles y los criterios de fronteras están arreglados jerárquicamente. Es

posible ir para arriba o para abajo en la jerarquía. Por ejemplo, si uno pierde
credibilidad, la aprobación será retirada y el proyecto cojeará solamente apoyado
por la aceptación. Si uno pierde legitimidad, el proyecto será clausurado. Si uno
obtiene la confianza total, la comunidad apoyará y protegerá el proyecto como si
fuera propio. Examinemos cada nivel de la jerarquía en la siguiente figura, antes
de observar más de cerca las dinámicas de movimiento entre los niveles.
30
a) El nivel de retención o retirada
Comenzando desde la base, el nivel de rechazo de una licencia social es el

peor escenario posible. La comunidad detiene el progreso del proyecto. Hay
muchos depósitos minerales en el mundo que no pueden ser explotados porque la
comunidad no otorga ningún nivel de licencia social para proceder.
31
 El criterio de la frontera de legitimidad
El significado académico del término “legitimidad” está evolucionando a
medida que aumenta el interés acerca de cómo las organizaciones la obtienen o la
pierden, y qué pueden hacer con la misma una vez que la tienen.
Knoke, definió legitimidad en el contexto de grupos de interés y políticos

como “la aceptación del público en general y de las organizaciones relevantes de
elite del derecho de una organización a existir y a ejercer sus actividades de la
manera elegida.” Esto resume adecuadamente el mínimo absoluto de legitimidad,
incluso cuando una compañía no posee una licencia social. Suchman, ofreció una
tipología en su definición, que se ha convertido en una piedra de toque de los
estudios de la legitimidad.
El propuso una tipología de “legitimidades” con tres categorías. Estas eran
(a) pragmática, basada en el interés propio de la audiencia; (b) moral, basada en
un enfoque normativo, y (c) cognitiva, basada en entendimiento y lo que se da por
descontado. Cada una de estas categorías tiene aspectos que continúan siendo
importantes a través de los niveles más altos de la licencia social.
Los comportamientos que llevan a que la compañía gane legitimidad están

asociados con divulgar información acerca de quién es la compañía y qué hace,
escuchar las preocupaciones de la comunidad, y seguir las normas, costumbres y
prácticas locales, oficiales y no oficiales. La compañía también tendría que tener
estatus legal nacional, informar al público en general acerca de cómo el enfoque
propuesto ha servido para el beneficio de otras comunidades en otras partes, y
solicitar la participación en el planeamiento y toma de decisiones a fin de aplacar
miedos acerca de que la compañía implemente un proceso de desarrollo arbitrario,
desinformado, o prepotente.
32
b) El nivel de aceptación
La respuesta de la comunidad, cuando uno tiene legitimidad, es que
escucharán a la compañía y considerarán sus propuestas. Si, por sus propios
estándares, no tienen por qué dudar de la credibilidad de la compañía, puede ser
que permitan que el proyecto proceda tentativamente. Esto constituye el nivel de
aceptación de la licencia social. Es el objetivo mínimo para cualquier compañía.
Nótese que en la Figura anterior el nivel de aceptación está delimitado por

los criterios de legitimidad y credibilidad. Esto representa cómo la aceptación
requiere que la legitimidad de la compañía esté establecida firmemente y su
credibilidad debe, por lo menos, no estar dañada.
 El criterio de la frontera de credibilidad
El aspecto de la credibilidad en lo que se refiere a mantener las promesas se

relaciona con la capacidad de respuesta de la compañía a las preocupaciones y
pedidos de la comunidad. La legitimidad puede ser ganada escuchando; la
credibilidad requiere hacer algo acerca de lo que uno ha oído. Los miembros de la
comunidad necesitan ver acciones como continuación de las conversaciones.
Un componente esencial de la credibilidad proviene de la apertura y

transparencia en la provisión de información y toma de decisiones que demuestra
cómo la compañía es consistente en la manera en que trata a distintos grupos.
Alternativamente, la transparencia revela los principios que determinan por qué un
grupo puede ser tratado de manera distinta que otro, reduciendo el riesgo de
sentimientos de discriminación o marginalización.
Establecer credibilidad comprende el ciclo de (a) escuchar a la comunidad,

(b) responder con información y propuestas, y (c) implementar las propuestas
aprobadas.
33
c) El nivel de aprobación
Cuando una compañía ha establecido tanto la legitimidad como la
credibilidad, es probable que la comunidad le otorgue aprobación al proyecto. Esto
significa que la compañía ha asegurado el acceso a los recursos que necesita. La
comunidad considera al proyecto de forma favorable y está satisfecha con el
mismo. La comunidad ahora es resistente a la retórica de nosotros-contra-ellos de
los grupos anti-minería.
Este nivel de licencia social representa la ausencia de riesgo socio-político.

Sin embargo, está solamente en el umbral de la oportunidad. Al moverse a la
cúspide de este nivel, como se representa en la figura mostrada, una compañía
puede comenzar a cosechar algunos beneficios positivos de haber forjado buenas
relaciones, tales como un sólido apoyo de la comunidad para la expansión de
operaciones.
 El criterio de frontera de confianza total
En la vida diaria, la confianza ha demostrado ser importante en las relaciones

entre y dentro de las organizaciones. Es igual de importante en las relaciones
entre las organizaciones y los grupos de interés. La confianza es especialmente
importante cuando cruza el límite entre negocios y organizaciones del sector civil,
que pueden incluir a muchos grupos de la comunidad.
La credibilidad es un nivel básico de la confianza relacionado con la

honestidad y la confiabilidad. Una relación de confianza total es una donde está
presente la voluntad a ser vulnerable a las acciones de la otra parte. Las
comunidades que tienen un nivel de confianza total en una compañía creen que
ésta siempre actúa para los mejores intereses de la comunidad.
34
A fin de obtener la confianza total, una compañía tiene que ir más allá de
cumplir con sus promesas, hasta visionar nuevos goles de desarrollo de manera
conjunta con la comunidad. La compañía habrá iniciado actividades para reforzar
la habilidad de la comunidad para planear y logras sus goles para el futuro.
d) El nivel de copropiedad
Cuando la comunidad percibe a la compañía como totalmente confiable,

toma responsabilidad por el éxito del proyecto. Psicológicamente, ambas partes
llegan a verlo como un arreglo de “copropiedad”. Los límites de las
responsabilidades de cada parte son claros, como también los criterios de la
decisión final.
A este nivel de licencia social de copropiedad, la compañía se transforma en
un miembro en la red social de la comunidad. Al trabajar juntos tan cerca, la
compañía y la comunidad a menudo desarrollan soluciones creativas para todo
tipo de desafíos.
Pocas compañías han llevado sus relaciones con la comunidad al nivel de

copropiedad.
Muchas tienen dificultades percibiendo más allá de las transacciones

inmediatas, sin darse cuenta de los beneficios mucho más grandes que resultan
de establecer relaciones colaborativas sólidas. De todas maneras, a medida que la
conciencia de los beneficios potenciales aumenta, más compañías están tratando
de obtener un nivel más alto de licencia social.
35
En la práctica, cada proyecto debe comprender y gestionar los diversos
temas sociales relacionados con sus actividades para lograr ser socialmente
responsable.
La siguiente lista presenta los principales aspectos sociales vinculados con el

sector minero en el Perú, los problemas que presentan estos temas y un enfoque
sobre cómo deberían abordarse.
a. Uso de tierras
La explotación minera requiere utilizar terrenos superficiales, limitando el uso

tradicional que dan los pobladores locales a estas tierras, generalmente
actividades agropecuarias de subsistencia.
Para evitar potenciales impactos negativos, es necesario evaluar la futura

viabilidad productiva de la porción de tierras que queda disponible para cada
familia o comunidad afectada. En caso de no ser posible darle un uso productivo a
estas tierras remanentes, se deberán implementar procesos participativos de
36
reasentamiento. Estos procesos deben garantizar no sólo la restitución de las
fuentes de ingreso sino además ofrecer oportunidades de mejora de las
condiciones de vida originales.
b. Empleo
El tema del empleo es tanto una fuente potencial de beneficios como de

impactos negativos. Desde la perspectiva de las comunidades locales, el empleo
es casi siempre percibido como el mayor beneficio inmediato que puede traer un
proyecto a la zona.
La oportunidad está en maximizar el incremento en los ingresos familiares

que generaría el empleo minero, de una forma equilibrada e inclusiva que
considere grupos vulnerables como mujeres y analfabetos. Al mismo tiempo, debe
gestionarse adecuadamente el riesgo de abandono de las actividades
tradicionales y de inmigración excesiva al área del proyecto por expectativas
irreales de empleo directo en la mina.
c. Conducta de los trabajadores
La interacción del personal foráneo con la población local puede ser una
fuente de conflicto, crear cambios en las costumbres y generar problemas
sociales. Por ello se hace necesario implementar códigos de conducta estrictos
para los trabajadores de un proyecto, que tomen en cuenta estos riesgos sociales.
d. Alojamiento de la fuerza laboral
Existen distintas opciones para alojar a la fuerza laboral de un proyecto

minero tales como: campamento confinado, campamento abierto, pensión en
establecimientos locales, alquiler de viviendas en las localidades cercanas, entre
otros.
37
La opción elegida para cada proyecto debe considerar las particularidades
del contexto social y los potenciales impactos que dicha decisión puede generar,
por ejemplo, si hay ciudades grandes cerca, se puede optar por el alojamiento en
hoteles o viviendas, pero si se trata de comunidades aisladas y tradicionales lo
más recomendable es un campamento confinado para evitar impactos en las
costumbres y dinámicas locales.
e. Impactos ambientales
La actividad minera tiene el potencial de generar impactos ambientales

negativos, principalmente en la cantidad y calidad del agua y en los suelos, si no
se realiza de manera adecuada. De hecho, a la fecha se han inventariado una
gran cantidad de pasivos ocasionados por actividades mineras que fueron
desarrolladas sin el correcto cuidado por el ambiente o cuando estos aspectos no
estaban regulados como en la actualidad. Estos impactos se pueden y deben
evitar mediante un adecuado manejo ambiental. Un aspecto importante a
considerar es la elaboración de planes de manejo ambiental de forma participativa
así como promover monitoreos conjuntos para evitar la generación de
percepciones negativas en los grupos de interés locales.
f. Adquisiciones locales
La adquisición de los bienes y servicios requeridos para un proyecto minero

puede generar beneficios a la economía local, pero al mismo tiempo, sin una
adecuada planificación, puede causar inflación en los mercados locales afectando
el poder adquisitivo de las familias que no se benefician directamente de las
actividades mineras. Es importante también planificar las adquisiciones buscando
evitar que los negocios y empresas locales dependan exclusivamente de la mina.
38
g. Inversión social
En el Perú, las poblaciones locales esperan una significativa inversión social
por parte de las empresas mineras. Si bien esta inversión puede significar
oportunidades de desarrollo que normalmente no estarían al alcance de estas
comunidades sin apoyo externo, es necesario asegurar que la inversión cree
beneficios colectivos y sostenibles y que sea gestionada participativamente por los
distintos actores, de forma tal que se evite generar dependencia hacia la actividad
minera.
h. Transporte
La construcción de vías de comunicación por un proyecto minero puede
ayudar a comunicar localidades aisladas, sin embargo el uso de dichas vías para
las actividades del proyecto puede a la vez generar impactos negativos tales como
congestión vehicular, contaminación por polvo y ruido, aumento del riesgo de
accidentes. Otro impacto negativo potencial es la restricción del uso de caminos y
trochas locales para la población.
La oportunidad está en articular la planificación del transporte minero con los

planes de desarrollo vial regionales y nacionales.
i. Uso de impuestos, regalías y canon
Los recursos económicos generados por un proyecto minero constituyen una

oportunidad para el desarrollo nacional, especialmente para las regiones
productoras a través de las transferencias de fondos del canon minero.
El reto para las empresas mineras está en ayudar a generar capacidades

locales y procesos multisectoriales para gestionar estos fondos para el desarrollo
local, regional y nacional de forma articulada y sostenible. De esta forma se
39
reduciría la tensión social y las expectativas hacia el rol de las empresas mineras
como generadoras de desarrollo local.
j. Involucramiento de grupos de interés y participación
La comunicación abierta, la consulta y la participación e involucramiento de

grupos de interés deben ser procesos transversales a todas las actividades de un
proyecto minero. El libre flujo de información respecto a las actividades de
desarrollo de la mina y los impactos relacionados con éstas, puede ayudar a
maximizar beneficios y reducir impactos negativos.
Un proyecto minero muchas veces puede catalizar y activar conflictos dentro

de su área de influencia, para prevenir este impacto, resulta fundamental para una
empresa identificar cuáles son sus grupos de interés y comprender las dinámicas
de relacionamiento entre ellos.
Como vemos en la práctica, la RSE requiere un enfoque integral de muchas

variables sociales relevantes y no un manejo aislado de ciertos aspectos de un
proyecto. A modo de ejemplo podemos decir que no es suficiente para una
empresa aumentar su inversión social si al mismo tiempo falla en la gestión del
proceso de adquisición de tierras o en el involucramiento de sus grupos de interés
para la comprensión de problemas e identificación de soluciones.
40
La responsabilidad social1 aplicada por la empresa minera en una
determinada zona, implica coherencia entre crecimiento económico, equidad
social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado, población del
entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial de la empresa y las
normas ambientales en vigencia.
1
Definición de Desarrollo Sostenible; “Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades” (Informe Brundtland
-1987)
41
En el fortalecimiento de la institucionalidad de una gestión confiable,
transparente y responsable de los recursos disponibles, las empresas mineras
dentro de un diálogo consensuado sobre Minería y Desarrollo Sostenible se
comprometieron conjuntamente con las diferentes instituciones y actores como
corresponde y que alcanza al Estado Peruano compartida entre el Poder
Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y Distritales;
Empresas privadas; Población; Organismos no Gubernamentales “ONG” y la
Iglesia a contribuir activamente al desarrollo de las capacidades locales, la
protección del ambiente, el respeto a las identidades culturales y valores sociales
locales, así como en la construcción de relaciones de confianza y el
fortalecimiento de una cultura de diálogo y paz.
3.1. AVANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA

ACTIVIDAD MINERO METALÚRGICA.
La empresa minera de acuerdo a su filosofía empresarial adecua su accionar

dentro del ámbito de desarrollo minero; asumiendo responsabilidades obligatorias
inherentes a la actividad, frente a sus trabajadores y la comunidad del entorno y
las actividades específicas propiamente de la empresa. Se tienen infinidad de
modelos de responsabilidad que utilizan las empresas dentro y fuera de su
competencia.
Inversiones Empleados
Clientes Empresa Minera ONG`s
Comunidad Proveedores
42
Ambiente Colaboradores
Proveedores Comunidad
Empresa
Minera
Accionistas Cliente
Gobierno
Las preocupaciones sociales y ambientales de la empresa, en sus

actividades operaciones y las relaciones con su entorno implica necesariamente
dos dimensiones; una dimensión interna (hacia adentro) y otra la externa (hacia
afuera)
43
En este marco de trabajo responsable de la empresa minera metalúrgica
puntualizada, las políticas de apoyo desde sus inicios hasta la fecha han
transcurrido por diferentes procesos de adecuación, desde un período de
filantropía hasta la búsqueda del desarrollo sostenible en la zona minera, porque
en el fondo las costumbres y culturas ancestrales de una zona a otra son
singulares y diferenciadas según su ubicuidad; siendo su aplicación por ende
diversa y variada. La creatividad y preparación técnica apropiada por la empresa y
aplicada por intermedio de su personal especializada inspira a lograr resultados
halagadores e imitables por otras empresas mineras mediante las pasantías y/o
intercambios de experiencias a nivel empresarial. En el campo de la minería no se
tienen recetas ni mecanismos de acción universales, su avance es fruto de
experiencias y know out empresariales, al dispensar de una entidad facilitadora y
representativa de las empresas como es la Sociedad Nacional de Minería,
petróleo y energía (SNMPE), apoya y aporta en el mejoramiento de la
responsabilidad social acorde a nuestra realidad nacional.
3.1.1. Responsabilidad social filantrópica.
La empresa minera en sus inicios actúo con una motivación altruista, referida
al deseo o interés de mejorar las condiciones de la población, utilizando los
recursos económicos que provienen de las utilidades, para conseguir beneficios
coyunturales o particulares según las necesidades del momento y euforia social
sesgada de la población. El apoyo generoso no es equitativo, sino selectivo;
siendo su finalidad, lograr el apoyo sistémico de los
instituciones/comunidades/grupos beneficiados dadas las circunstancias contra
sus autoridades u organizaciones sociales organizadas. Generalmente se
ejecutaban trabajos aislados de poca representación y envergadura, por citarse:
44
 Construcción:
 Local comunal,
 Plaza de toros,
 etc.
 Donaciones:
 Eventos sociales y actividades deportivos;
 Aniversarios comunales y de la población,
 Fiestas patronales.
 Ayudas económicas.
 Campañas médicas,
 Desayuno escolar,
 Paquetes de útiles escolares
 Mantenimiento de vías de comunicación.
Actividades por cierto valederas para la comunidad, pero intranscendentes,

de poco valor dentro del programa de progreso y desarrollo de la población en sí.
Con este tipo de actividades paternalistas se buscó mecer a la población.
Los reclamos de distintos grupos de interés dentro de la Población 2: Autoridades

locales, la Iglesia, ONG, Comités de defensa ambiental, comunidades
2
Naciones Unidas; Los derechos Económicos, Sociales y Culturales: El derecho de toda persona al disfrute
del alto nivel de salud física y mental: Informe del Dr. Paúl Hunt, 04.02.2005.
45
campesinas, juntas vecinales, etc. ante las insatisfacciones e incumplimientos de
compromisos y normas vigentes por parte de las empresas mineras generaron un
conflicto social y ambiental. Según reporte de la Defensoría del Pueblo, se
reconoce que la actividad minera ocupa el primer lugar con 48% que corresponde
a conflictos socio ambiental3
3
Defensoría del Pueblo; Nota de Prensa Nº 140/OCII/DP/2009 de fecha 08-08-2009.
46
La Empresa frente a esta coyuntura de presión ejercida por los diferentes
grupos de interés y mantener un clima armonioso en su entorno y su imagen
institucional, adopta estrategias de acercamiento y de persuasión de cambio:
Evalúa, promueve y Organiza “Asociación / Comité / Fundación sin fines ni lucros”,
con la finalidad de canalizar sus actividades de Relaciones comunitarias
armoniosas, lo que llamaríamos “responsabilidad social en vías de
concertación”.
3.1.2. Responsabilidad social en vías de concertación
Existen dos fondos a utilizarse en actividades de desarrollo social y bienestar de

las comunidades y/o poblaciones dentro de su zona de influencia: Los llamados
“Programas sociales” bajo la responsabilidad de la empresa y el aporte
económico voluntario, extraordinario y temporal, denominado “Programa
minero de solidaridad con el pueblo”4, con un inversión aproximado de dos mil
quinientos millones de nuevos soles durante cinco años a partir del año 2007.
4
D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006); Aprueban formato del convenio para el aporte económico voluntario,
extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo” que celebraran el
Estado y las empresa mineras.
D.S. Nº 033-2007-EM ( (02.07.2007); Modifican el formato del convenio para el aporte económico
voluntario, extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo” aprobado
mediante D.S. Nº 071-2006-EM
47
Autoridad local
El Gobierno local por medio
de su representante participa
como un miembro más
Asociación/Comité/Fundación sin
fines ni lucros.
La Comisión técnica de Coordinación,
Empresa liderada por la Empresa Minera designa Instituciones
al 50% + 1 de sus integrantes, entre ellos sociales
Minera
al Presidente.
Ejecuta trabajos aprobados o
comprometidos con la comunidad.
Población dentro
de la actividad
minera
Es de precisar, dentro del marco de la responsabilidad social empresarial en

la minería no se está tocando los fideicomisos sociales (proyectos mineros)
administradas por Pro Inversión y el fondo empleo (remanente económico que
queda después de la distribución de las utilidades a los trabajadores), que es
materia de otro análisis.
Los programas y/o proyectos a ejecutarse por la “Asociación / Comité /

Fundación sin fines ni lucros”, continúan siendo de corte asistencial5; liderada por
la empresa minera e integrada por diversas instituciones de la localidad, donde la
mitad más uno de sus integrantes, incluida la presidencia es designada por la
empresa; el gobierno local participa como invitado. La empresa aporta los
5
D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006)
D.S. Nº 033-2007-EM (02.07.2007).
48
recursos económicos y asesoría técnica en concordancia a su presupuesto e
importancia de las solicitudes de la población, priorizándose por
proyectos/programas de mayor impacto:
 Generación de cadenas productivas, utilizando los recursos naturales

predominantes en la zona, en actividades:
 Agro industriales: Asesoría técnica especializada en productos

agrícolas y conversión en microempresarios de los agricultores.
 Cadenas productivas: Productos lácteos, mejoramiento genético de

los ganados y pastizales
 Forestación: Manejo adecuado de las plantaciones y sus cuidados.
 Mejoramiento de la educación: Construcción y/o refacción de
infraestructuras educativas.
 Construcción e implementación de postas médicas.
 Utilización de tecnología moderna en el cuidado del ambiente: Agua,

desagüe, Residuos sólidos urbanos, tratamiento de aguas residuales
domésticas.
 Adquisición de productos perecibles de la Zona/Región.
 Uso de mano de obra de la población organizada como una empresa

comunal para prestación de servicios no profesionales a la empresa.
 Mejoras en las vías de acceso a la zona.
 Impulsando la participación de la mujer en la formación y conducción de

microempresas
49
Concluida el proyecto, la empresa minera entrega a la comunidad y/o
Gobierno local mediante actos protocolares; quedando su implementación,
conservación y mantenimiento a cargo de la comunidad beneficiada. En ese
aspecto existe un punto de quiebre, referente a la falta de recursos económicos y
técnicos de la comunidad y Gobierno local para su conservación y mantenimiento
respectivo; por cuanto no se disponga de estrategias de desarrollo a mediano y
largo plazo por parte de la empresa, y no estar considerado dentro de los planes
estratégicos (05 años) del gobierno local y su presupuesto participativo anual; por
citarse, cuando la empresa minera a petición de la población aprueba la
construcción de un centro de salud, desde su conceptualización (perfil) hasta la
construcción e implementación con equipos e instrumentación y ulterior entrega a
la población. La responsabilidad de sostenimiento que comprende conservación,
mantenimiento, pago de personal especializado y administrativo, medicinas, etc.,
estará a cargo del estado y la comunidad o la empresa en forma parcial mientras
continua sus operaciones. El estado dispone de recursos insuficientes para este
tipo de sostenibilidad; más aún estará considerado mínimamente o no dentro del
presupuesto participativo anual preparado por el Gobierno Local y/o Regional. Así
como se menciona de un centro de salud, podemos considerar la misma
deducción, cuando se efectúan otros proyectos o programas como la construcción
de carreteras, centros educativos, etc.
Otro aspecto que se debe considerar; es como las empresas mineras

modernas están involucrando a la población en acciones de participación
ciudadana en los monitoreos participativos y de fiscalización de sus actividades
operativas, conforman e implementan los llamados Comités de monitoreo y
vigilancia ciudadana como una medida de transparencia y buena voluntad.
Desarrollan programas de capacitación y entrenamiento, talleres, pasantías para
los representantes de la población para fortalecer sus capacidades; de esta forma,
50
la población dispone de herramientas de control y fiscalización y ejerce una labor
participativa efectiva.
Sin embargo, se tienen todavía algunas empresas mineras, que aún no han
definido ni implementado de una política de acercamiento oportuna y armoniosa
hacia la comunidad y sus autoridades, continúan con su política filantrópica,
apoyando con proyectos, programas, donaciones, etc., a instituciones y/o
comunidades que se encuentra dentro de su ámbito; pero sin fortalecer
capacidades, ni generar condiciones de desarrollo sostenido en el espacio tiempo;
solo les importa los beneficios empresariales que recibirán en contrapartida por
sus acciones asistencialistas.
Minería antigua Minería moderna
 Filantropía  Desarrollo sostenible
 Gasto  Inversión
 Exclusión  Inclusión
 Actividades por coerción  Diálogo continuo y consensuado
 Moderación en sus actos y  Transparencia y respeto de las

compromisos culturas y costumbres del entorno
 Miembro pasivo  Miembro proactivo
51
3.1.3. Responsabilidad social sostenible
La minería se desarrolla en zonas alto andinas por encima de los 3 000
m.s.n.m., donde la presencia del Estado es precaria o por no decir nula; si a esto
adicionamos la existencia del terreno accidentado y adverso, déficits de
infraestructura básica, vías de acceso en pésimas condiciones de transitabilidad,
la existencia de extrema pobreza, analfabetismo, alta desnutrición crónica y baja
empleabilidad de pobladores de la zona; en esas circunstancias la empresa
minera tiene presencia social, económica y en lo político en su zona de influencia.
52
La empresa participa independientemente en la preparación de proyectos
concordantes con las necesidades de la comunidad a beneficiar con o sin
conocimiento de las autoridades locales, aportando asesoría técnica especializada
y presupuesto, prosiguiendo con su ejecución y entrega de la obra concluida 6; de
igual modo, el gobierno Local/Regional ejecuta proyectos de inversión acorde a
un presupuesto participativo, pero en forma limitada.
Si bien la empresa minera, busca contribuir a elevar los niveles de desarrollo

social, protección del ambiente y respeto a los derechos humanos en el marco
global de calidad, viabilidad, contribución activa y voluntaria al mejoramiento
social, económico y ambiental que la globalización actual exige. Su participación
será sostenible siempre y cuando, las inversiones de proyección social que
realizan tenga un solo horizonte en el presente y para el futuro; donde su
participación comprometa solidariamente al Gobierno Regional/ Local - Empresas
privadas- sociedad civil.
En esos tiempos de globalización, no es suficiente para una empresa minera

cumplir correctamente las normas legales correspondientes o contar con el aval
del gobierno. La comunidad / población tiene preponderancias que se deben tener
en consideración si se desea hacer minería en su zona, ese compromiso se
obtendrá solamente con el respeto y el dialogo abierto, consensuado y
transparente.
6
Informe anual presentada por la empresas mineras al Ministerio de Energía y Minas; Declaración anual
consolidada “DAC” (declaración jurada obligatoria que presentan las empresas mineras al MEM, sobre las
actividades realizadas en el año previo por cada Unidad Económica Administrativa “UEA”. Plazo de entrega
es determinado mediante una Resolución Directoral, generalmente se considera 30 de junio del año siguiente).
53
Las autoridades municipales y regionales, elegidas por el voto universal,
tienden a ver a las empresas privadas como aliado importante en la gestión
gubernamental, referente al apoyo en el aspecto técnico y económico, porque el
presupuesto municipal o regional es ínfimo (vía transferencias del gobierno
central, e ingresos propios “tributos”) para la ejecución de las diversas obras de
interés social: Los sistemas de control son rigurosas de parte del estado, lo que
motiva la realización de proyectos de interés social y programas autosostenibles.
Según la Ley Orgánica de Municipalidades7, y la Ley Orgánica de Gobiernos

Regionales y sus modificatorias8, especifican que los gobiernos locales y
regionales deben formular sus presupuestos anuales participativos en cabildos
abiertos y asambleas, con la participación de las autoridades, instituciones
sociales representativas, Iglesia, ONG, juntas vecinales, etc. Estas normas definen
procedimientos y acciones destinadas a una mejor utilización del presupuesto
asignado vía transferencias (FONCOMUN, Canon Minero, Canon forestal, Canon
Hidroenergético, Regalías mineras, Vigencia de minas y penalidades), y vía
7
LOM Nº 27972
8
LOGR Nº 27867 y su modificatoria Ley Nº 27902
54
ingresos propios (Tributos) de la institución. Dentro de estos términos, los
diferentes planes de desarrollo buscan:
 Organización social de la población: Elaboración de planes estratégicos,
planes de desarrollo local y regional, planes de acondicionamiento
territorial, plan de desarrollo urbano, Plan de desarrollo rural, Plan de
desarrollo de comunidades, etc.
 Concretización de servicios básicos: agua, alcantarillado, electricidad,

medios de comunicación, etc.
 Mejora de vías de comunicación, recreación y deportes.
 Plan de disposición de residuos sólidos urbanos y aguas residuales
domésticas.
 Implementación de acciones conducentes a la salud, educación, seguridad

ciudadana, etc.
La ejecución de un proyecto / programa, motiva la asignación de un

presupuesto integral analizado y aprobado convenientemente acorde a su
dimensión por las instancias responsables, son consideradas gradualmente en el
presupuesto participativo anual hasta su conclusión; este procedimiento de control
es supervisada por un comité de vigilancia, elegidos dentro del marco del proceso
participativo, con responsabilidad solidaria.
55
1. Consideraciones Previas
Las normas sobre protección ambiental están contenidas fundamentalmente

en: i) La Constitución Política de 1993, Capítulo II del Título III, Artículos 56° al 69°
inclusive; ii) Ley General del Ambiente N° 28611 de fecha 13 de octubre de 2005
(El Peruano, 15-10-2005) que deroga el anterior Código del Medio Ambiente
aprobado por el Decreto Legislativo N° 613, las leyes números 26631 y 26913, así
como los Artículos 221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO y el literal a) de la
Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757 e igualmente modifica el
inciso j) del Artículo 8o de la Ley de Áreas Naturales Protegidas N°26834 en lo
que se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora respecto de dichas áreas; la
Ley N° 28611 ha sido objeto de modificaciones puntuales en el importante tema de
los límites máximos permisibles mediante el Decreto Legislativo N° 1055 (El
Peruano, 27-06-2008) e igualmente por la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008)
sobre informes de la autoridad competente cuando se cometan delitos
ambientales; iii) El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-
Metalúrgica aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM del 28 de abril de 1993
y sus modificaciones aprobadas por Decreto Supremo N° 059-93-EM del 10 de
diciembre de 1993, así como el Decreto Supremo N°046-2004-EM de fecha 23 de
diciembre de 2004, que permite la prórroga excepcional del plazo para el
cumplimiento de los PAMAS; iv) la Ley Nº 26410 que creó el Consejo Nacional del
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Ambiente -CONAM- y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 048-97-
PCM del 3 de octubre de 1997; CONAM era la Autoridad Ambiental Nacional con
arreglo al Artículo 66° de la Ley N° 28611, debiendo señalarse que en la
actualidad el CONAM se ha fusionado con el Ministerio del Ambiente según el
Decreto Legislativo N° 1013 ; v) la Ley N° 26973 que creó el Fondo Nacional del
Ambiente; vi) la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales; vii) la Ley N° 26834 - Ley de Áreas Naturales
Protegidas modificada en uno de sus incisos por la Ley N° 28611 e igualmente por
el Decreto Legislativo N° 1079 (El Peruano, 28-06-2008) reglamentado a su vez
por el Decreto Supremo N° 008-2008-MINAM (El Peruano, 13-12-2008); viii) la
Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 1997 que aprobó el
Modelo de Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental en base al Programa
de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para la Actividad Minero Metalúrgica;
ix) el Decreto Supremo N° 038-2001-AG (El Peruano, 26-06-2001), cuyos
Artículos 60°, 61° y 62° establecen la zonificación como herramienta de
planificación y facultan a INRENA a la luz del Principio Precautorio a establecer
Zonas de Amortiguamiento (Z de A) alrededor de las Áreas Naturales Protegidas
(ANP) en las que no se permite el ejercicio de actividades mineras; con
posterioridad a estas normas ciertas reparticiones del INRENA se han fusionado
con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura; x) la Ley N°
28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental; xi) Decreto
Legislativo N° 1013 que crea el Ministerio del Ambiente, modificado parcialmente
por el Decreto Legislativo N° 1039 (El Peruano, 28-06-2008); xii) Decreto
Legislativo N° 1042 que modifica y adiciona diversos artículos de la Ley N° 28271
sobre pasivos ambientales de la actividad minera, en virtud de los cuales el Estado
solo asume la obligación de remediar pasivos ambientales cuando los entes
responsables no puedan ser identificados, dispositivo reglamentado por el Decreto
Supremo N° 059-2005-EM, modificado a su vez por el Decreto Supremo 003-
57
2009-EM (El Peruano, 15- 01-2009); xiii) el Decreto Legislativo N° 1048 que
precisa la regulación minera ambiental de los depósitos de almacenamiento de
concentrados de minerales (El Peruano, 26-06-2008); xiv), la Ley N° 28804 que
regula la declaratoria de emergencia ambiental, modificada a su vez por la Ley N°
29243 (El Peruano,14-06-2008); xv) el Decreto Legislativo N° 1078 (El Peruano,
28-06-2008) que modifica la Ley N° 27446 sobre el Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental; xvi) la Ley N° 29263 que modifica el Título XIII
del Código Penal en lo que respecta a los delitos ambientales; xvii) la Ley N°
29317 (El Peruano 14-01-2009) que modifica e incorpora diversos artículos al
Decreto Legislativo N° 1090 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, reglamentada por
el Decreto Supremo N° 002-2009-AG (El Peruano, 16-01-2009); xviii) el Decreto
Supremo N° 002-2009-MINAM (El Peruano, 17-01-2009) que aprueba el
Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública y Consulta
Ciudadana en Asuntos Ambientales. Con arreglo al Artículo 2° de dicho
Reglamento, sus disposiciones son de aplicación obligatoria para el Ministerio del
Ambiente y sus organismos adscritos, así como para las “demás entidades y
órganos que forman parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental o
desempeñan funciones ambientales en todos sus niveles nacional, regional y
local, siempre que no tengan normas vigentes reguladas en este Reglamento”;
xix) Decreto Supremo N° 007-2008-MINAM (El Peruano, 06-12-2008) que
aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente;
xx) la Ley N° 29325 que crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental el cual corre a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA), cuyo Reglamento de Organización y Funciones fue aprobado
por Decreto Supremo N° 001-2009-MINAM (El Peruano, 07-01-2009); xxi) Decreto
de Urgencia N° 312-2010 (El Peruano, 18-02-2010) que declara de interés
nacional el ordenamiento minero en el Departamento de Madre de Dios a causa
de la crisis ambiental y minera existente en esa región por la ejecución
58
indiscriminada ilegal de la minería aurífera; xxii) Resolución Ministerial N° 136-
2010-MEM/DM de fecha 25 de marzo de 2010 (El Peruano, 29-03-2010) que
aprueba los modelos de convenio de remediación voluntaria conforme al Decreto
Supremo N° 059-2005-EM; xxiii) Decreto Supremo N° 004-2010-MINAM del 29 de
marzo de 2010 (El Peruano, 30-03-2010) que establece la obligación de solicitar
opinión técnica previa vinculante al Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas por el Estado (SERNAMP) en las actividades de aprovechamiento de
recursos naturales o la habilitación de infraestructura al interior de las Áreas
Naturales Protegidas bajo sanción de nulidad de los actos administrativos que
emitan para ese fin sin contar con la referida opinión; xxiv) Decreto Supremo N°
007-2010-MINAM (El Peruano, 13-07-2010) que aprueba el Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Ambiente; xxv) Decreto
Supremo N° 010-2010-MINAM del 20 de agosto de 2010 (El Peruano, 21-08-2010)
que aprueba los límites máximos permisibles para la descarga de efluentes
líquidos de las actividades minero-metalúrgicas; xxvi) Decreto Supremo N° 078-
2009-EM (El Peruano, 08-11-2009) que regula la implementación de medidas de
remediación ambiental a cargo del titular minero que realice toda la gama de
actividades previstas en el TUO, salvo la minería informal o sea la que carece de
título vigente de concesión, la pequeña minería y la minería artesanal, debiendo
estas dos categorías regirse por la disposiciones de la Ley N° 27651 y normas
complementarias y reglamentarias.
2. Disposiciones Constitucionales y Tratados Internacionales
El Artículo 66° de la Constitución no se refiere al ambiente sino a los

recursos naturales y ha sido comentado extensamente a lo largo del presente
trabajo. Los Artículos 67°, 68° y 69° establecen normas declarativas que
virtualmente se explican por sí mismas. El Artículo 67° señala que: “El Estado
determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus
59
recursos naturales”. Obviamente el Estado determina esa política que es
consustancial a sus fines y lo hace a través de las disposiciones legales y
reglamentarias que hemos reseñado anteriormente, las cuales se cumplen y
ejecutan por intermedio de organismos autónomos especializados tales como el
Ministerio del Ambiente, antes OSINERGMIN, hoy día sustituida por OEFA, con la
colaboración de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales. El Artículo
68° de la Constitución dispone que “El Estado está obligado a promover la
conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”. Sobre
este punto cabe señalar que por Resolución Legislativa N° 26181 se aprobó el
Convenio de Diversidad Biológica. Igualmente por Resoluciones Legislativas N°
27824 (El Peruano, 10 de setiembre de 2002) y 27873 (El Peruano, 12 de
diciembre de 2002) se aprobó el Protocolo de Kyoto de la Convención sobre el
Cambio Climático y la Convención sobre la Prevención de la Contaminación del
Mar por Vertimento de Deshechos y Otras Materias, respectivamente. Por último
el Artículo 69° señala que: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonia con una legislación adecuada”, materia que en rigor desborda la
temática del presente trabajo.
3. Áreas Naturales Protegidas
Ahora bien, ¿qué se entiende por Áreas Naturales Protegidas? Según el

Doctor Guillermo García Montúfar, son aquellas extensiones del territorio nacional
que el Estado determina para fines de investigación, protección y manejo
controlado de sus ecosistemas y demás riquezas naturales que garantice una
actividad sustentable en tales áreas. En otras palabras son áreas sobre las que no
se permite ninguna actividad intensiva de explotación de recursos naturales o en
su defecto, si llega a permitirse alguna, esta se encuentra sometida a una severa
fiscalización. El Artículo 10 de la Ley 26834 define a las Áreas Naturales
protegidas como “los espacios continentales o marinos del territorio nacional,
60
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y
zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados
de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al
desarrollo sostenible del país”.
El Artículo 108.1 de la Ley General del Ambiente N° 28611, sin derogar la

anterior definición de Áreas Naturales Protegidas (ANP) consigna un concepto
casi idéntico al señalar que "... son los espacios continentales y/o marinos del
territorio nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos
legalmente por el Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad
biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico,
así como por su contribución al desarrollo sostenible del país. Son de dominio
público y se establecen con carácter definitivo”. El Artículo 108.1 agrega el
concepto de la participación de la sociedad civil, que antes no estaba considerado
de manera tan expresa, en la identificación, delimitación y resguardo de las ANP y
la obligación de colaborar en la consecución de sus fines; y el Estado promueve
su participación en la gestión de estas áreas, de acuerdo a ley”. El Artículo 109°
de la Ley N° 28611 establece además que los informes y documentos de las
actividades científicas, técnicas y de monitoreo de las ANP deben ser
incorporados al Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA), que con
arreglo al Artículo 35.1 de la misma ley “...constituye una red de integraron
tecnológica, institucional y técnica para facilitar la sistematización, acceso y
distribución ambiental...”. El SINIA es administrado por el CONAM de acuerdo al
Artículo 35.2 de la Ley N° 28611. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la
ley ha creado dentro de la SUNARP el Registro Nacional de Áreas Naturales
Protegidas, donde presumiblemente deben estar inscritas con su correspondiente
delimitación geográfica todas las ANP.
61
El segundo párrafo de dicho artículo señala que las “Áreas Naturales
Protegidas constituyen patrimonio de la Nación” y deben mantenerse a
perpetuidad aunque puede permitirse su uso regulado y el aprovechamiento de
sus recursos o la restricción de los usos directos. El Artículo 4o de la Ley N° 26834
establece que las “Áreas Naturales Protegidas, con excepción de las Áreas de
Conservación Privadas, son de dominio público y no podrán ser adjudicadas en
propiedad a los particulares”. También indica que cuando se declaren Áreas
Naturales Protegidas que incluyan predios de propiedad particular, se podrán
determinar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y en su caso las
medidas compensatorias correspondientes. La administración promoverá la
suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en tales áreas para
asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del
área.
El Artículo 5 de la Ley N° 26834 señala que “el ejercicio del derecho de

propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al
establecimiento de un Área Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los
objetivos y fines para los cuales estas fueron creadas”. El artículo señala además
que el Estado evaluará la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de
tales derechos. Las transferencias a terceros por parte de un poblador de un Área
Natural Protegida deben previamente ser notificadas a la Jefatura del Área.
Cuando se produzca una transferencia de propiedad, el Estado podrá ejercer el
derecho de retracto conforme al Código Civil. El texto del Artículo 5o reproduce en
buena medida al Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente. El
segundo párrafo del Artículo 53° faculta al Estado para expropiar los derechos
cuyo ejercicio sea contrario a los objetivos de las Áreas Naturales Protegidas.
También faculta la resolución de contratos celebrados con el Estado cuya
ejecución perjudique o ponga en peligro la protección o conservación de dichas
áreas. El Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente fue precisado por
62
el Artículo 219° del TUO, en el sentido de que el establecimiento de las Áreas
Naturales Protegidas “no afectará el ejercicio de los derechos otorgados con
anterioridad a las mismas”. En ese caso simplemente se exigirá; adecuación de
las actividades mineras a las disposiciones del Código del Medio Ambiente, hoy
derogado y sustituido para todos los efectos prácticos por la Ley N° 28611 antes
mencionada.
Esta precisión, no obstante, mantiene la duda respecto a los derechos que

se otorguen con posterioridad, ¿se encuentran dentro o fuera de la precisión del
Artículo 219° del TUO? Sobre este punto cabría decir que el otorgamiento de
concesiones mineras sobre un Área Natural Protegida se encuentra muy
restringido, conforme se analizará en los párrafos siguientes.
Con arreglo al Artículo 6o de la Ley N° 26834 las Áreas Naturales Protegidas
conforman en su conjunto el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por
el Estado (SINANPE) y de acuerdo al Artículo 6o de la Ley son creadas por
Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, salvo que incluyan
aguas continentales donde sea posible el aprovechamiento de recursos
hidrobiológicos, en cuyo caso el Decreto Supremo es refrendado por el Ministerio
de Pesquería. Según el Artículo 21° las Áreas Naturales Protegidas contemplan
una gradualidad de opciones que incluyen: a) Áreas de uso indirecto en las que no
se permite la extracción de recursos naturales, siendo áreas de uso indirecto los
Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y los Santuarios Históricos; b) Áreas
de uso directo que si permiten el aprovechamiento o extracción de recursos
naturales, prioritariamente por las poblaciones locales, “en aquellas zonas y
lugares y para aquellos recursos, definidos por el plan de manejo. Son áreas de
uso directo las Reservas Nacionales, Reservas Paisajísticas, Refugios de Vida
Silvestre, Reservas Comunales, Bosques de Protección, Cotos de Caza y Áreas
de Conservación Regionales.
63
Conforme al Artículo 23° de la Ley N° 26834, las Áreas Naturales Protegidas
pueden contar con: a) Zonas de Protección Estricta (PE); b) Zona Silvestre (S); c)
Zona de Uso Turístico y Recreativo (T); d) Zona de Aprovechamiento Directo (AD);
e) Zona de Uso Especial (UE); f) Zona de Recuperación (REC) g) Zona de Uso
Histórico-Cultural.
En aplicación del Artículo 27° de la Ley N° 26834 “el aprovechamiento de

recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas solo podrá ser autorizado si
resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del
Área”. El aprovechamiento no debe perjudicar los fines para los que ha sido
establecida. Con ese propósito, al amparo del Artículo 28°, las solicitudes para el
aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Naturales Protegidas del
SINANPE y de las Áreas de Conservación Regionales.
Se tramitaran ante la autoridad sectorial competente y solo podrán ser

resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones señaladas en el Artículo
27°. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable del SINANPE.
Las disposiciones de la Ley N° 26834 generan las siguientes preguntas: a)

¿pueden otorgarse nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y
transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso indirecto?; b) ¿el
otorgamiento de las concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte
minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso directo, requiere de la
aprobación previa de la autoridad sectorial competente, o en su defecto esa
aprobación se da luego de que la concesión hubiere sido otorgada?; y c) ¿cuál es
la autoridad sectorial competente? En opinión del suscrito, la respuesta a la
primera pregunta es de que no es posible otorgar nuevas concesiones mineras, de
beneficio, labor general y transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas de
uso indirecto, por cuanto el inciso a) del Artículo 21° de la Ley N° 26834 no
permite la extracción de recursos naturales ni modificaciones o transformaciones
64
del ambiente natural en tales áreas. En ese sentido debe entenderse modificado el
TUO, no obstante de que la Tercera Disposición Final de la Ley 25821 -Ley de
Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales- respeta su vigencia.
Con respecto a la segunda pregunta, la aprobación debe darse después del

otorgamiento de las concesiones mineras, en razón de que el Procedimiento
Ordinario no contempla dentro de sus etapas sucesivas tal autorización previa. En
el caso de las concesiones de beneficio, la aprobación de la autoridad competente
deberá ser previa, por cuanto las solicitudes de dichas concesiones deben incluir
un estudio de impacto ambiental. Eso significa que en el caso de las concesiones
de beneficio, la aprobación debe darse antes. Desde un punto de vista lógico
conceptual, ese requerimiento también debe ser aplicable a las concesiones de
transporte minero que pueden originar problemas de protección ambiental.
La tercera pregunta tiene la siguiente respuesta: a raíz de la dación de la ley

N° 28964 que crea OSINERGMIN y le transfiere, entre otras, competencias
sancionadoras sobre protección ambiental, la Dirección General de Minería y la
Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros han perdido competencia
excepto en determinadas materias puntuales. Sin embargo, puede sostenerse que
el Artículo 226° del TUO no ha sido derogado formalmente, siendo OSINERGMIN
un organismo público descentralizado indirectamente vinculado al sector de
Energía y Minas, desde el momento que el Presidente de su Consejo Directivo y
sus demás integrantes, son designados mediante resolución suprema refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de Energía y Minas y
Economía y Finanzas. De otro lado, con la creación del Ministerio del Ambiente
mediante el Decreto Legislativo ° 1013, este se ha convertido en el ente rector en
materia ambiental y tiene sobre ese tema una autoridad superior, sin perjuicio de
la necesidad de coordinar con las demás reparticiones que para tales fines
65
conservan una competencia residual, o por: menos limitada a los alcances
precisos de su normatividad legal.
4. Disposiciones del T.U.O. sobre el ambiente
Tal como se ha precisado en las páginas precedentes, la Cuarta Disposición

Transitoria Complementaria y Final de la Ley N° 28611 ha derogado los Artículos
221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO, con lo cual su Título Décimoquinto: sobre
Medio Ambiente solo conserva formalmente vigentes los Artículos 220c y 226° que
han sido explicados en párrafos anteriores.
5. Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA)
El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-Metalúrgica
establece que los titulares de actividades minero-metalúrgicas deberán presentar
ante el Ministerio de Energía y Minas Programas de Manejo Ambiental (PAMAS).
El Reglamento define al PAMA como “el programa que contiene las acciones e
inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero metalúrgicas los
adelantos tecnológicos y/o medidas alterna que tengan como propósito reducir o
eliminar las emisiones y/o vertimientos poder cumplir con los niveles máximos
permisibles establecidos por la Autoridad Competente”. Esta obligación es
aplicable tanto a las empresas mineras que inicien operaciones después de la
vigencia del Reglamento, como a las empresas que en ese momento ya se
encontraban en la etapa de producción u operación.
El PAMA es el resultado de una secuencia de pasos: a) los titulares que

recién inicien operaciones deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental; b)
los titulares que ya estén en funcionamiento deben llevar a cabo un Programa de
Monitoreo durante 12 meses y luego presentar una Evaluación Ambiental
Preliminar (EVAP); c) aprobado el EVAP y dentro de los 12 meses siguientes los
titulares deben presentar un PAMA, que sea compatible con el EVAP; d)
66
finalmente, los titulares en operación pueden suscribir un contrato con el Ministerio
de Energía y Minas para el cumplimiento del PAMA. Estos contratos son de
adhesión y se celebran de conformidad a un modelo que ha sido aprobado
mediante Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 19SI.En la
cláusula sétima del modelo del contrato de PAMA se estipula que este podra ser
modificado en concordancia con el Artículo 17° del Reglamento. En el segundo
párrafo de dicho artículo se faculta a la Dirección General de Minería modificar el
PAMA mediante Resolución Directoral, de oficio o a solicitud del interesado.
La posibilidad de la modificación unilateral por el Estado de un contrato de

PAMA, ya suscrito por las partes, fue objetada en un artículo de Hans Flury,
entonces vicepresidente legal de Southern Perú. En dicho artículo Flury sostiene
con arreglo a nuestro ordenamiento legal vigente los contratos, incluyendo
administrativos, solo pueden ser modificados por la voluntad concurrente de las
partes y no de solo una de ellas. Flury también argumenta que no cabe modificar
mediante resolución directoral, contratos que han sido aprobados por resolución
ministerial, que es un dispositivo de mayor jerarquía jurídica (FLURY ROYLE,
Hans Albert “Sobre la Estabilidad Contractual del PAMA”, en informativo Mensual
de la Sociedad Nacional de Minería y Petróleo, Lima, enero 1997). El suscrito
comparte sus puntos de vista. Cabe señalar que el incumplimiento por el titular de
la actividad minera de las obligaciones pactadas en el PAMA, puede dar lugar a la
resolución del contrato y además a las sanciones económicas así como de cierre
temporal o definitivo de operaciones aludidas en acápite anterior. El cierre
definitivo de operaciones, tal como ya se ha dicho, constituye por sí solo, causal
de extinción de las concesiones.
Luego de la dación de la Ley N° 28964 que crea OSINERGMIN sobre la base

de OSINERG y le transfiere las competencias de regulación y fiscalización de
protección ambiental, con la facultad de poner en vigencia un nuevo reglamento,
67
debe esperarse que las normas sobre el PAMA sean objeto de modificaciones de
una trascendencia mayor o menor según el criterio de OSINERGMIN.
6. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales.
La Ley N° 26821 establece un marco jurídico general aplicable a todas las

actividades económicas que tienen por objeto la explotación de los recursos
naturales, los minerales entre otros, a fin de promover y regular su
aprovechamiento sostenible. La mencionada ley reafirma una serie de principios
consistentes con la normatividad tradicional y también incluye algunas
innovaciones sustantivas. En relación con esta ley cabe formular la misma
observación hecha para la Ley N° 29338, en el sentido que no se ha aprobado con
arreglo a las normas de votación de una ley orgánica, pero cabe señalar que ya
prescribió el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad conforme al
Artículo 100° del Código Procesal Constitucional.
Los aspectos más saltantes de la ley son los siguientes: a) los recursos
naturales mantenidos en su fuente, renovables o no renovables, son Patrimonio de
la Nación; b) el Estado es soberano en su aprovechamiento y actúa con una
capacidad promotora para impulsar su transformación con miras a lograr un
desarrollo sostenible; c) el Estado otorga derechos a los particulares, conforme a
las modalidades de las leyes vigentes, para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, conservando el Estado su dominio sobre ellos; d) la concesión
otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso
natural concedido dentro de las condiciones y limitaciones establecidas en el
respectivo título; e) la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del
recurso natural concedido, así como la propiedad de los frutos y productos
extraídos; f) las concesiones son bienes incorporales registrables y pueden ser
objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes
68
especiales; g) el tercero adquiriente se sujeta a las condiciones de otorgamiento
de la concesión; h) la concesión, su disposición y la constitución de derechos
reales sobre ella debe inscribirse en el registro respectivo.
El carácter incorporal de la concesión merece un análisis. En el caso

concreto de la concesión minera esta es considerada como un bien inmueble,
distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, y además se le define
físicamente como un sólido de profundidad indefinida, enmarcado dentro de los
planos verticales de los lados de su perímetro superficial. Aquí se advierte una
contradicción conceptual con el TUO, cuya vigencia por lo demás es respetada por
la Ley N° 26821.
¿Un bien inmueble que tiene como contenido material un yacimiento minero
puede ser calificado como incorporal? Esta contradicción puede ser conciliada si
consideramos que el derecho a explorar, desarrollar y explotar como tal sería
incorporal aunque su ejercicio se realice y concrete sobre un bien material,
físicamente definido y perfectamente delimitado. Se trata, sin duda, de una
distinción artificiosa que solo tiene por objeto solucionar una contradicción legal.
En todo caso, en opinión del suscrito, sería preferible modificar o dejar sin efecto
esa norma, por lo menos en lo que respecta a la concesión minera.
7. Ley General del Ambiente N° 28611
La disposición anteriormente referida tiene por objetivo establecer un marco

normativo legal para la gestión ambiental en el Perú, de obligatorio cumplimiento
para toda persona natural o jurídica, pública o privada dentro del territorio
nacional, que para estos fines “comprende el suelo, subsuelo, el dominio marítimo,
lacustre, hidrológico e hidrogeológico y el espacio aéreo”. Sin embargo, “la
regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos
naturales se rigen por sus respectivas leyes, debiendo aplicarse la presente ley en
69
lo que concierne a las políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental”. Lo
cual significa que las actividades minero-metalúrgicas se rigen por la ley de la
materia, vale decir el TUO. El ambiente es definido como “los elementos físicos,
químicos y biológicos de origen natural o antropogénico, que en forma re vidual o
asociada conforman el medio en el que se desarrolla la vida”.
La ley en dos de sus artículos (5° y 85°) reitera que los recursos naturales
constituyen patrimonio de la Nación, en concordancia con el Artículo 66° de la
Constitución, debiendo el Estado diseñar y aplicar las políticas, normas,
instrumentos y sanciones que sean necesarios para el cumplimiento de la ley.
Conforme al Artículo 5° la protección y conservación de los recursos

naturales puede ser invocada como causa de necesidad pública, con lo que se
cumpliría el requisito establecido en el Artículo 70° de la Constitución para iniciar
un proceso de expropiación a fin de proteger un recurso natural en peligro. La
gestión de los recursos naturales no renovables está a cargo de las autoridades
sectoriales competentes; y conforme al Artículo 85°, “solo por derecho otorgado de
acuerdo a ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o
productos de los mismos...” Su Artículo 6° señala que “el ejercicio de los derechos
de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están
sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente. Esta
norma colisiona con los Artículos 59°, 62° y 70° de la Constitución, entre otros, en
la medida que impone una severa restricción al ejercicio de esas libertades
garantizadas por la Carta Política, salvo que sean lesivas a la moral, a la salud y a
la seguridad pública. De otro lado, el Artículo 67° de la Constitución señala el
Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible
de sus recursos naturales, pero no contiene ninguna restricción con respecto a las
mencionadas libertades ni tampoco implica o sugiere las restricciones impuestas
en el Artículo 6° de la Ley N° 28611. De lo que se concluye que tal restricción, solo
70
podría justificarse en la eventualidad que el ejercicio de esos derechos sea
contrario a la salud así como a la seguridad pública, entendidas ambas en un
sentido lo suficientemente amplio como para comprender a la salud y seguridad
ambiental.
La Ley N° 28611 consigna diversas definiciones, entre ellas el Sistema

Nacional de Información Ambiental SINIA al que nos hemos referido
anteriormente, así como el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental
SEIA), los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y los Programas de Adecuación y
Manejo Ambiental (PAMA). Los Estudios de Impacto Ambiental deben contener
una descripción de la actividad propuesta y sus efectos previsibles, rectos e
indirectos, en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo y la
evaluación técnica de los mismos, con las medidas necesarias para reducir e daño
a límites tolerables. Conforme al Decreto Supremo N° 052-2010-EM (El Peruano,
18-08-2010), que modifica el Decreto Supremo N° 042-2003-EM “los estudios
ambientales para la realización de actividades mineras deberán contener los
planes o programas a través de los cuales se detallan las actividades para el
cumplimiento de los compromisos señalados en el Artículo 1° del presente decreto
supremo. El Ministerio de Energía y Minas establece criterios más específicos en
las Guías Ambientales o de Relaciones Comunitarias correspondientes.” Los
PAMA tienen como objetivo facilitar la adecuación de una actividad económica a
obligaciones ambientales nuevas, debiendo asegurar su cumplimiento en los
plazos establecidos por las respectivas normas. Su incumplimiento será
sancionado administrativamente sin perjuicio de las sanciones civiles y penales
que correspondan.
Conforme al Artículo 40° de la Ley el sector privado debe contribuir al

financiamiento de la gestión ambiental sobre la base de principios de
internalización de los costos y de responsabilidad ambiental, lo cual a criterio del
71
suscrito significa que las empresas deben asumir como parte de sus costos
operativos y productivos, la adopción de las medidas necesarias para evitar o
mitigar los daños ambientales, principio que ahora se encuentra más allá de
cualquier discusión
Tal como se ha indicado, de acuerdo al Artículo 56° de la ley el CONAM es la

Autoridad Ambiental Nacional y el ente rector del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental, facultada para establecer disposiciones de alcance transectorial, pero
debe respetar las respectivas autoridades sectoriales como es el caso de
OSINERGMIN en el ámbito energético-minero, las cuales deben coordinar y
consultar sus acciones entre sí y con los gobiernos regionales y locales. El
CONAM ahora ha sido incorporado al Ministerio del Ambiente.
El Artículo 70° de la ley resulta de particular importancia en cuanto reconoce
que en el diseño y aplicación de las políticas ambientales y en el proceso de
ordenamiento territorial ambiental “se deben salvaguardar los derechos de los
pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la
Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado”. El
Artículo 72° amplía y desarrolla este principio para lo cual señala lo siguiente 1) los
estudios y proyectos de exploración y explotación de recursos naturales ubicados
en tierras de pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas deberán
evitar el detrimento a su integridad cultural, social, económica y sus valores
tradicionales; 2) en los proyectos a ser desarrollados dentro de las tierras de las
poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de
consulta deberán estar orientados a establecer acuerdos con sus representantes
para resguardar sus derechos y costumbres tradicionales y establecer beneficios
compensatorios por el uso de tales recursos, conocimientos o tierras; 3) los
pueblos indígenas así como las comunidades campesinas y nativas pueden
beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de
72
subsistencia y usos rituales. Tienen además derecho preferente para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras
tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes terceros,
en cuyo caso tienen derecho a una participación justa y equitativa os beneficios
económicos que puedan derivarse de la explotación de tales recursos. Con
respecto a estos temas se debe tener en cuenta que mediante decreto Supremo
N° 028-2008-EM (El Peruano, 27-05-2008) se aprobó el reglamento de
Participación Ciudadana en el Sub-Sector Minero, dispositivo reglamentario que a
su vez ha sido regulado por la Resolución Ministerial N°304-2008-MEM/DM (El
Peruano, 28-06-2008). Estas normas se mantendrían , en vigencia con arreglo a lo
dispuesto en el Artículo 2° del Reglamento Sobre Transparencia, Acceso a la
Información Pública Ambiental y Participación, Consulta Ciudadana en Asuntos
Ambientales aprobado por el Decreto Supremo N° -009-MINAM (El Peruano, 17-
01-2009) mencionado en el numeral 1 del presente capítulo.
El Artículo 72° antes mencionado, en especial su párrafo 3, abre una serie

interrogantes legales difíciles de absolver. En los dos primeros párrafos se
establecen normas de respeto al status quo cultural y sociológico que implican en
la práctica la necesidad de que las empresas mineras (y con mayor razón las
petroleras así como cualquier empresa que explote recursos naturales) lleguen a
entendimientos concretos respecto del uso de tierras de propiedad de poblaciones
indígenas y comunidades campesinas y nativas, o de su ámbito de influencia en el
caso de que no sean de su propiedad. Entendimientos que deberán materializarse
en mejoras tangibles, tales como prestar ayuda o asistencia económica y técnica a
proyectos agropecuarios o de índole similar, lo cual ya se viene realizando en
muchos casos. En los últimos años, los publicitados conflictos experimentados por
la empresa Yanacocha, constituyen un ejemplo práctico de enfrentamientos
generados entre esa empresa y la población local, por una visión distinta del uso
de la tierra y de sus implicaciones en cuanto la hipotética contaminación de aguas
73
subterráneas, más allá de cualquier problema específicamente legal. Pero el
párrafo 3 suscita mayores interrogantes en cuanto a lo que puede entenderse por
“beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de
subsistencia y necesidades rituales”. En el caso de poblaciones nativas
amazónicas eso podría entenderse como la realización tradicional de la caza,
pesca, recolección de plantas silvestres para fines diversos incluidos los
medicinales, tala artesanal de árboles, cultivo de pequeñas parcelas,
aprovechamiento del agua de los ríos, etc., y en general todo lo que sea
conducente al sostenimiento vital de tales poblaciones. En el caso de
comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa esos derechos podrían
comprender también el cultivo y el pastoreo en tierras públicas y/o privadas.
Sin embargo, dichos derechos no comprenden la realización dentro de sus
tierras tituladas de actividades mineras para lo cual se requiere una concesión, a
menos que sea peticionada y otorgada por el INGEMMET, con arreglo a las
normas vigentes, eventualidad en la cual se consolidaría en una misma
comunidad la calidad de propietario del terreno superficial y titular de la concesión
minera. No obstante esta precisión no define el tema de cuál sería la participación
justa y equitativa de los beneficios económicos que puedan derivarse de la
explotación de los recursos naturales, en el supuesto de que la actividad minera
se lleve a cabo por una empresa dentro de las tierras tituladas de una comunidad.
Debemos considerar que el concesionario minero paga el Derecho de

Vigencia y la Penalidad así como el Impuesto a la Renta y las Regalías Mineras
todos los cuales están sujetos a un proceso de redistribución, principalmente a
través del Canon, en las zonas donde se lleva a cabo la explotación minera.
Acaba de pactarse con el Estado un gravamen voluntario a partir del año 2007 que
también está sujeto a redistribución.
74
Por encima de estos gravámenes, sea cual fuere su origen legal especifico,
¿el concesionario tendría que dar una participación adicional al dueño de terreno
superficial? Si ese fuera el caso estaríamos de alguna forma deslizándonos en el
sistema de accesión o fundiario, vigente en los países anglosajones en virtud del
cual se debe compensar al dueño de la tierra por la explotación minera, en razón
de que también es el propietario del yacimiento. Resulta claro que esa no es la
intención del legislador desde el momento que respeta el régimen de concesiones;
pero el Artículo 72° constituye un primer avance, quizás no pensado, en esa
dirección.
Conforme al Artículo 74° de la Ley N° 28611 el “titular de operaciones” en el

caso de la minería el concesionario o cesionario minero, “es responsable por las
emisiones efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen
sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus
actividades”. En su Artículo 78° se indica que las empresas deben adoptar
mecanismos de responsabilidad social, orientados al establecimiento de un
adecuado ambiente de trabajo y de relaciones de cooperación y buena vecindad.
El Artículo 136° de la Ley N° 28611 establece una escala de sanciones

coercitivas a ser aplicadas a las personas naturales y jurídicas que infrinjan sus
disposiciones. Dichas sanciones son las siguientes: a) amonestación; b) multa no
mayor de 10,000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes a la fecha que se
cumpla el pago; c) decomiso temporal o definitivo de las sustancias u objetos
empleados para la comisión de la infracción; d) paralización o restricción de la
actividad causante de la infracción; e) suspensión o cancelación del permiso,
licencia, concesión o cualquiera otra autorización, según fuere el caso: f) clausura
parcial o total, temporal o definitiva del local o establecimiento donde se lleva a
cabo la actividad que ha generado la infracción. La aplicación de la sanción no
exime del cumplimiento de la obligación. Con arreglo al Artículo 141° no se puede
75
aplicar de manera sucesiva o simultánea más de una sanción administrativa por el
mismo hecho. Cualquier persona natural o jurídica está legitimada para interponer
una acción contra quienes contribuyan u ocasionen un daño ambiental (Artículo
143°).
¿La suspensión o cancelación del permiso, licencia o concesión, a que se

refiere el inciso e) del Artículo 136.2 constituye una nueva causal de extinción a
concesión minera, de beneficio, labor general o transporte minero? En opinión del
suscrito, no, porque la regulación de cada actividad económica está referida a las
leyes sectoriales y depende de la respectiva autoridad, que en caso no es la
ambiental, la cual podrá solicitar la cancelación o extinción a concesión si el daño
fuere de una magnitud tal que no pudiera ser remediado pero no decidirla por un
acto administrativo unilateral. Sin embargo, en determinadas circunstancias y en
función de la gravedad o inminencia del daño ambiental, la autoridad ambiental sí
podría ordenar la suspensión de actividades hasta la solución del problema o
corrección del daño detectado, todo ello con la anuencia de la autoridad minera
competente.
La Ley General del Ambiente N° 28611 ha derogado puntualmente el del

Medio Ambiente aprobado por el Decreto Legislativo N° 613 así los Artículos 221°
al 225° del TUO, las leyes números 26631 y 26913, un acápite de una Disposición
Final del Decreto Legislativo N° 757 y modificado un artículo de la Ley N° 26834
de Áreas Naturales Protegidas. Esto significa que las normas legales y
reglamentarias mencionadas en el acápite 1.- Consideraciones Previas del
presente capítulo permanecen vigentes, con lo que tenemos en vigor una
extraordinaria proliferación de leyes sucesivas acerca del tema, algunas de las
cuales tratan acerca de la misma materia en forma o con perspectivas distintas
pero no necesariamente contradictorias. Esta inflamación de normas sin duda
contribuirá a generar confusión y desorden, restará claridad a sus mandatos y
76
podrá ser fuente de decisiones poco coherentes por parte de las muchas
autoridades competentes en materia ambiental y en las sectoriales,
particularmente cuando por efecto de algunas disposiciones especiales de hecho
o derecho, se prohíbe el ejercicio de actividades mineras, en aplicación del
llamado Principio Precautorio, que permite al INRENA establecer de manera
provisoria mayores zonificaciones ambientales a las señaladas por ley. Como se
ha indicado, algunas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio
del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura, habiendo el INRENA cesado
de existir como persona jurídica de derecho interno.
La Ley General del Ambiente N° 28611, publicada en El Peruano el 15 de

octubre de 2005, aparentemente tampoco habría sido aprobada conforme a las
normas de las leyes orgánicas, considerando que el ambiente está integrado por
recursos naturales y por consiguiente debe ser definido legalmente como un
recurso natural, razón por la cual cabe formular en este caso la misma
observación hecha para la Ley de Recursos Hídricos N° 29338 y la Ley de Áreas
Naturales Protegidas N° 26834, con la diferencia que el plazo prescriptorio de la
acción de inconstitucionalidad aún no habría vencido ya que recién expira el 15 de
octubre del año 2011.
8. Ministerio del Ambiente
El Decreto Legislativo N° 1013 (El Peruano, 14-05-2008) ha creado el

Ministerio del Ambiente como organismo del Poder Ejecutivo con la función
general de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial
de ambiente, asumiendo la rectoría con respecto a esa temática (Artículo 2.1). En
ese orden de ideas, el objeto de ese ministerio será la conservación del ambiente
a fin de propiciar y asegurar el uso sostenible, responsable, racional y ético de los
recursos naturales y del medio que los sustenta, con miras al cumplimiento entre
otros aspectos, del mandato constitucional sobre el uso sostenible de los recursos
77
naturales, la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas y el desarrollo
sostenible de la amazonia (Artículo 3°). En su calidad de ente rector del sector
ambiental el Ministerio del Ambiente ejecuta la política nacional de ambiente, lo
que comprende las acciones técnico-normativas, la fiscalización el control y la
potestad sancionadora (Artículo 4°). Finalmente, el Ministerio del Ambiente asume
la gestión de todos los sistemas funcionales regulados por las diversas leyes
ambientales (Artículo 5°). El Artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1013 ratifica la
existencia del Tribunal de Solución de Controversias Ambientales, creado por el
Artículo 5° de la Ley N° 264120 (Ley del CONAM como el órgano encargado de
resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última instancia
administrativa respecto de los procedimientos administrativos dispuestos por la
ley. Las funciones y la organización de dicho tribunal se regirán además por las
normas establecidas en la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema de Gestión
Ambiental.
Uno de los problemas principales que se van a derivar de la creación del

Ministerio del Ambiente es su relación funcional con los sectores productivos que
generan u ocasionan daños y contingencias ambientales, no estando claramente
definido las competencias residuales que tales ministerios y organismos
descentralizados deben conservar. Basta señalar dos casos concretos, la
Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y
Minas que tiene funciones específicas señaladas en determinados dispositivos
legales y reglamentarios y por cierto OSINERGMIN, creada en el año 2007 para
fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las violaciones ambientales. Al respecto
a Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1013 ha
creado el llamado Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA -
que claramente se superpone a las funciones de OSINERGMIN en el ámbito de
fiscalización y control ambiental. Con arreglo al Artículo 5° del Reglamento de
Organizacion y Funciones (ROF), aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009-
78
MINAM (El Peruano, 07-01-2009), “OEFA es la entidad encargada de dirigir y
revisar la aplicación del régimen común de fiscalización y control ambiental, como
del régimen de incentivos previstos en la Ley N° 28611, Ley General Ambiente;
asimismo, está encargada de supervisar y fiscalizar directamente cumplimiento de
las actividades bajo su competencia. Cuenta con autoridad técnico-normativa a
nivel nacional.” En el Decreto Supremo que aprueba el indicado ROF y en el ROF
mismo, no hay ninguna referencia o alusión a OSINERGMIN, que delimite las
competencias de ambos organismos. De lo cual fluye la siguiente pregunta, ¿cuál
de los dos es el competente para regular y examinar asuntos ambientales? ¿El
brazo derecho del Estado ignora lo que hace el brazo izquierdo? ¿O es que el
régimen común de fiscalización y control ambiental excluye por definición a los
temas energéticos, de hidrocarburos y de minería que constituyen el ámbito
específico de competencia de OSINERGMIN? Si esa fuera la interpretación,
habría que decir a los legisladores a nivel del Congreso - Ejecutivo, que no se
legisla para sabios ni para iniciados o entendidos en abstrusas materias, sino para
los ciudadanos comunes y corrientes del Perú, los cuales por cierto el suscrito
realistamente se incluye. Estamos viendo, por consiguiente, que esta inflación
legislativa solo contribuye a crear confusión, agravada por la verbosidad ampulosa
de las leyes que hemos glosado en el presente capítulo, reflejo inevitable del
barroquismo pseudo tecnocrático que sufre país. En el Capítulo VII sobre
Jurisdicción Minera hemos reseñado que OEFA ha asumido las funciones de
fiscalización ambiental que antes correspondían a OSINERGMIN en aplicación del
Artículo 11° de la Ley N° 29325 -Ley del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental, transferencia que se materializo mediante el Decreto
Supremo N° 001-2010-MINAM y que se hizo efectiva a partir del 22 de julio de
2010 de acuerdo a la Resolución del Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD de
fecha 20 de julio de 2010.
79
9. La Ley N° 29263 modificatoria del Código Penal sobre delitos
ambientales
Mediante la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008) se ha modificado en su
integridad el Título XIII del Código Penal, cambiándose su denominación de
“Delitos Contra la Ecología” a “Delitos Ambientales”. El Título XIII está conformado
por cuatro capítulos (Delitos de Contaminación, Delitos contra los Recursos
Naturales, Responsabilidad e Información Falsa y Medidas Cautelares y Exclusión
o Reducción de Penas) que van desde el Artículo 304° hasta a Artículo 314°-C,
debiendo señalarse que algunos de ellos han sido identificado con números y
letras a fin de mantener la secuencia numérica del Código Penal.
Los delitos modificados más importantes en lo que respecta a la actividad
minera son los siguientes:
a. Contaminación del ambiente: El Artículo 304° del Código Penal en su

actual redacción, tipifica como infracción penal sancionada con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con
100 a 600 días-multa al “que infringiendo leyes, reglamentos o límites
máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones
gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres
marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o
grave daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambienta
Artículo 305° tipifica las formas agravadas de dicho delito, las cuales
sancionadas con penas privativas de libertad no menor de cuatro ni de siete
años y con 300 días-multa, cuando se falsea u oculta información sobre los
hechos contaminantes, se obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de
auditoría ordenada por la autoridad competente o se clandestinamente en
80
el ejercicio de la actividad. La sanción se reduce a pena privativa libertad no
mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de 40 a 80
jornadas cuando el agente actúa por culpa; pero incrementa a pena
privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a ocho años y con 600 a
1,000 días-multa en los casos de lesiones graves así como pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de diez en los casos de muerte. En la
tipificación de estos delitos debemos en cuenta que el agente responsable
o desencadenante de los hechos será el ente, empresa productiva o
persona natural o jurídica, que genere las descargas o emisiones antes
referidas, que puedan originar peligro de daño o daño actual al ambiente, lo
cual propiamente no está definido como tal en el articulado, sino más bien
se remite a una futura calificación reglamentaria por la autoridad ambiental.
En otras palabras, la tipificación delito depende en último término de los
criterios que aplique la autoridad, presumiblemente sobre la base de una
normatividad vigente antes realización del hecho penado. Cuando los
hechos antes descritos cometidos por personas jurídicas, en el Artículo
314°-A del Código se establece que sus representantes legales asumirán la
responsabilidad penal correspondiente con arreglo a los Artículos 23° y 27°
del Código Penal. El Artículo 23° se refiere a quien “realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente, serán
reprimidos con la pena establecida para esta infracción.” El Artículo 27°
alude al “que actúa como órgano de representación autorizado de una
persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y
realiza el tipo legal de un delito, asume la responsabilidad como autor,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad no
concurran en él pero sí en su representada.” En opinión del suscrito estas
categorías de responsabilidad penal se aplican a quienes ejerzan funciones
gerenciales de mayor o menor alcance en la persona jurídica, que estén
81
directamente vinculadas a la realización de los hechos tipificados. Aquí nos
formulamos la siguiente pregunta, ¿los gerentes generales, presidentes
ejecutivos o primeros funcionarios ejecutivos (chief executive officers,
“ceos” por su sigla en inglés) de empresas organizadas como personas
jurídicas, que constituyen la virtual totalidad de la empresas mineras, les
alcanza la presunta responsabilidad penal por los daños o perjuicios
ambientales, reales o potenciales, que estas ocasionen? Solo a lo largo del
tiempo y conforme a la jurisprudencia que dicten los tribunales, llegaremos
a tener una idea cabal de esta grave contingencia legal. Sin perjuicio de
todo lo dicho, con arreglo a la Primera Disposición Complementaria de la
Ley N° 29263, la responsabilidad del representante legal de la persona
jurídica no elimina la responsabilidad de esta última “si el hecho punible
fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”, circunstancia en la
cual “el juez notificará a la autoridad administrativa competente a fin de que
se imponga una multa a dicha persona jurídica, que podrá ascender hasta
el doble de los beneficios obtenidos a consecuencia de la actividad ilícita”.
La primera interrogante que se desprende de esta grave sanción
económica, reside en la forma de determinar el supuesto beneficio ilícito
obtenido, lo cual significa a juicio del suscrito que la autoridad administrativa
deberá incursionar en un aspecto altamente subjetivo, que podría dar lugar
a la imposición de sanciones por un monto arbitrario o desmesurado. La
aplicación de esta norma podría dar lugar a muchos abusos y
eventualmente a procesos judiciales en el Perú y en el exterior.
b. Incumplimiento de normas relativas al manejo de residuos sólidos: El
Artículo 306° del Código Penal sanciona con pena privativa de la libertad no
mayor de cuatro años, al que “sin autorización o aprobación de la autoridad
competente, establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que
82
pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la
integridad de los procesos ecológicos”. Si el agente actúa culposamente la
sanción será una pena privativa de la libertad no mayor de dos años.
Cuando el agente utiliza los deshechos violando la normatividad legal para
la alimentación de animales destinados al consumo humano, la sanción
será no menor de tres años ni mayor de seis de pena privativa de la
libertad. Este delito sería aplicable a la minería cuando se arrojan
ilegalmente desmontes, relaves o escorias resultantes del proceso
productivo.
c. Tráfico ilegal de residuos sólidos: El Artículo 307° del Código Penal
sanciona con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni
mayor de seis y de 300 a 400 días-multa, al que “ingrese ilegalmente al
territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida
autorización, residuos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de
un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o
consumo. Este delito sería aplicable a la minería cuando se trafica o
dispone de residuos tóxicos provenientes del proceso productivo.
d. Utilización indebida de tierras agrícolas: El Artículo 311° del Penal
sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años al que “sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas
por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de
extracción o elaboración de materiales de construcción u usos específicos”,
estableciéndose la misma pena al que vende u ofrece en venta para fines
urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas para uso agrícola. En el
presente caso la extracción de materiales de construcción es una actividad
minera no metálica, que por razones de costo y valor de transporte,
generalmente se realiza en áreas de expansión urbana o cercana a las
ciudades así como a sus plantas de transformación.
83
e. Alteración del ambiente o pasaje: El Artículo 313° del Código Penal
sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años y de 60
a 90 días-multa al que “contraviniendo las disposiciones de la autoridad
competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica
la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles. Este
tipo penal es aplicable a las empresas mineras que llevan a explotaciones a
tajo abierto y en algunos casos de minería subterránea, en las que
usualmente se altera el paisaje y se transforma la topografía. Se desprende
entonces que estas modalidades productivas no solo de ser autorizadas por
el Ministerio de Energías y Minas sino también Ministerio del Ambiente.
Los comentarios sobre el delito de contaminación del ambiente en cuanto a
la autoría de los representantes legales de las personas jurídicas, también son
aplicables a los delitos sobre incumplimiento de normas relativas al manejo de
residuos sólidos así como al tráfico ilegal de los mismos, utilización indebida de
tierras agrícolas y alteración del ambiente o paisaje. Asimismo en todas estas
delictivas no se excluye la responsabilidad pecuniaria de la persona jurídica que
hubiere desencadenado los hechos, conforme a la Primera Disposición
elementaría de la Ley N° 29263, a lo que podría alegarse la eventual
responsabilidad legal por los presuntos daños ocasionados a terceros.
Finalmente, con arreglo al Artículo 149° de la Ley General del Ambiente,

como ha sido modificada por el Artículo 4° de la Ley N° 29263, la autoridad
ambiental deberá emitir obligatoriamente un informe fundamentado cuando se
lleven a cabo investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título XIII
Código Penal. Este informe será expedido dentro de un plazo no mayor de 30 días
contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o
del juez, bajo responsabilidad. El informe será merituado por el jefe de la
84
investigación preparatoria o por el juez al momento de expedirse la
correspondiente resolución.
10. Análisis de las consecuencias del Convenio N° 169 de la OIT
El Convenio de la OIT N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Independientes fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa
N°26253 dictada por el llamado Congreso Constituyente Democrático (CCD) el 26
de noviembre de 1993, a escasos días que se promulgara la actual Constitución
Política. El Convenio N° 169 a su vez fue adoptado por la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) el 27 de junio de 1989, cuatro años antes de su
ratificación por el Perú, pero el gobierno de Fujimori apuró su adhesión a esa:
porque después del autogolpe del 5 de abril de 1992, se encontraba aislado
políticamente, y necesitaba reinsertarse dentro de la comunidad internacional a
adquirir un barniz de legitimidad, en especial dentro del ámbito de los derechos
humanos. Eso explica, pero de ninguna manera justifica, que al momento de su
ratificación, el gobierno omitiera formular alguna reserva sobre sus acciones, en
particular respecto de aquellas referencias a los supuestos “territorios” de las
poblaciones tribales, que contradecían abiertamente lo señalado en el Artículo 97°
de la Constitución de 1979, entonces vigente, en virtud del cual el territorio de la
República es inviolable, comprendiendo el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo
y el espacio aéreo que los cubre. El Artículo 54° de la vigente Constitución repite
esa norma y además agrega la palabra “inalienable”. Conforme a los términos
inequívocos de los dispositivos pertinentes a anterior y de la actual Constitución,
se desprende que el territorio del Perú no puede ser usurpado ni reivindicado por
ninguna organización, pueblo, etnia o humano que exista dentro de nuestras
fronteras. Es importante destacar a pesar de la proximidad temporal entre la
ratificación del Convenio de la OIT 169 (en adelante también el Convenio) y la
aprobación de la Constitución del 1993, ninguna disposición transitoria de la
85
vigente Carta Política aludió a su ratificación ni le confirió carácter constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida el 30 de junio de
2010 en una demanda planteada por la Asociación Interétnica del Desarrollo de la
Selva (AIDESEP) ha reiterado, equivocadamente a mi juicio, que el Convenio de la
OIT N° 169 tiene rango constitucional con la capacidad de innovar nuestro
ordenamiento jurídico lo cual permitiría a dicho tribunal ejercer un supuesto control
de inconstitucionalidad por la omisión normativa del Poder Ejecutivo para dictar un
reglamento.
Para entender la problemática generada por el Convenio de la OIT N° 16Í es

preciso tener en cuenta que su objetivo consiste en proteger la identificación de
los pueblos tribales e indígenas, “que habitaban en el país o en una región
geográfica... en la época de la conquista o de la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales...” Sin embargo, también se indicó en el
numeral 3 del Artículo 1°, que la utilización del término “pueblos”, no debe
interpretarse de una manera que tenga implicación alguna conforme al derecho
internacional. En otras palabras el Convenio no confiere ningún derecho de
soberanía o independencia a tales “pueblos” indígenas y tribales, limitándose a
establecer una normativa jurídica conducente a su mejor desarrollo, prosperidad
así como al respeto de su identidad étnica y cultural, todo lo cual está muy bien,
siempre y cuando no se pretenda por debajo de la mesa, constituirlas en
entidades territorialmente independientes o autónomas. Semejante construcción
teórica quizás se pueda formular en los Estados Unidos y en el Canadá, cuyos
gobiernos en el siglo XIX suscribieron tratados con las llamadas “naciones
nativas”, pero eso no ha ocurrido en el Perú y en ningún país del ámbito
iberoamericano. ¿Y me pregunto si los Estados Unidos y el Canadá ha ratificado
el Convenio N° 169? En ese orden de ideas en los Artículos 6° y 151 numeral 2, el
Convenio ha señalado que los gobiernos deben establecer mecanismos de
consulta “mediante procedimientos apropiados... a través de sus instituciones
86
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.” En el numeral 2 del artículo 15° se
establece que cuando “el Estado sea propietario de los minerales o de los
recursos del subsuelo... deberá establecer procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de eses pueblos serían
perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.
El Artículo 13° del Convenio menciona en forma ambivalente y muy precisa

las palabras “tierras” y “territorios” como si fueran sinónimos, que definitivamente
no lo son desde un punto de vista conceptual o gramatical, tal como hemos
precisado en el Capítulo II del presente libro. Las tierras constituye un bien
inmueble que es objeto del derecho de propiedad y de los demás derechos reales
legislados en el Código Civil y en las otras leyes que fueren aplicables; el territorio
es un elemento o factor principalísimo de la soberanía del Estado, es parte de
nuestro ordenamiento constitucional en el ámbito interno y del derecho
Internacional Público en el externo, siendo ello reconocido expresamente en el
numeral 3 del Artículo 1° del Convenio. El numeral 2 del Artículo 13° del convenio
incluye el concepto de “territorios” dentro de la expresión “tierras” pero aludiendo a
la idea de “hábitat” de las regiones que “los pueblos interesados ocupan o utilizan
de alguna manera.” En el Artículo 14° se menciona que deberá reconocerse a los
pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan”, estableciéndose a favor de ellos ciertas salvaguardas
protectoras y normas de carácter tuitivo, pero eso no significa que se conviertan
en una suerte de “estado” en minúscula dentro de la República del Perú. El
Tribunal Constitucional en una sentencia de principios del 2009, relativa a un caso
de exploración de hidrocarburos en un Área Natural Protegida, ha reconocido que
el concepto de territorio al amparo del Convenio N° 169 no debe ser interpretado
87
en un sentido de soberanía, así tal convenio a el carácter de norma de derechos
humanos.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 30 de junio de
2010 hace un análisis minucioso de los decretos supremos expedidos a través del
Ministerio de Energía y Minas para reglamentar los procedimientos de consulta -
(Decretos Supremos N° 043-2003-EM, 015-2006-EM, 012-2008-EM, 020- EM y
028-2008-EM, así como otras tres resoluciones ministeriales de ese sector),
concluyendo que dicho ministerio ha incumplido parcialmente los Artículos 6.1, 6.2
y 15.2 del Convenio. En base a ese razonamiento el Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda de AIDESEP y ordenó al Ministerio Energía y Minas
que emita un reglamento especial de derecho de consulta de los pueblos
indígenas de conformidad a lo normado en el Convenio N° 169.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional “exhortó” al Congreso de la

República que promulgue la Ley del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios, aprobada en la sesión ordinaria del 29 de mayo de 2010
y luego observada por el Presidente de la República, extremo que, en nuestra
opinión constituye un manifiesto exceso del Tribunal Constitucional para que un
poder del Estado tome la decisión política de promulgar o no promulgar una en tal
o cual sentido, convirtiéndose en un órgano legiferante del derecho positivo. Más
aún si tenemos en cuenta que el Artículo 34° del Convenio señala que: “La
naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto presente
Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta condiciones
propias de cada país”.
88
 La primera conclusión al que llega el grupo es que las causales de3
extinción de las concesiones mineras son numerus clausus, por
encontrarse un número determinado en la ley que regula la materia.
 La caducidad es una de las más frecuentes e importantes de las causales
de extinción.
 El abandono es una causal de extinción procesal, sólo se aplica a los
petitorios y no a las concesiones.
 Es causal de nulidad de las concesiones el haber sido formuladas por
persona inhábiles para el ejercicio de la industria minera.
 La renuncia consiste en la dejación voluntaria y expresa de algún derecho
minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la
concesión.
 Son cancelables los petitorios o concesiones que se superpongan a
derecho mineros prioritarios o cuando el derecho minero resulte inubicable.
 Entendemos por Licencia social la aprobación continua o amplia aceptación
social de la comunidad local y otros grupos de interés respecto a una
minería existente o a un proyecto de la misma.
 La responsabilidad social implica coherencia entre crecimiento económico,
equidad social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado,
población del entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial de
la empresa y las normas ambientales en vigencia.
89
 BASADRE AYULO, Jorge. Derecho de minería y del petróleo.
Editorial San Marcos, Lima 2001.
 BELAUNDE MOREYRA, Martín. Derecho minero y concesión.
Editorial San Marcos, Lima 2007, 2° Edición actualizada.
90

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