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PRÁTICA PENAL IV 2018.

AULA 01 23.03

 O modelo constitucional e convencional do processo penal brasileiro

Antes da constituição de 1988 tínhamos um modelo de processo penal baseado no código de 1941,
inspirado numa legislação italiana fascista. Era um modelo de processo penal que via o acusado como um objeto
da investigação, ou seja, se adotava o princípio da presunção da culpabilidade e periculosidade do imputado.

O objetivo era a aplicação da lei penal, e apenas isso, e se descartavam muitas garantias individuais. Com
a presunção de culpabilidade, retira-se do imputado direito básicos, como por exemplo:

a) A prisão preventiva era automática é obrigatória, não havia a necessidade de se justificar a


prisão preventiva, ela era a regra.
b) Os poderes instrutórios e investigatórios dos juízes também eram a regra, o juiz podia
amplamente ir atrás das provas.
c) Não havia garantia do direito ao silêncio, portanto se o réu não respondesse às perguntas,
isso poderia ser interpretado em seu desfavor.
d) Não havia um sistema com as funções de julgar e acusar separadas.

A partir de 1981 esse modelo foi modificado radicalmente. O princípio da presunção de inocência
passa a ser o norteador do processo penal. O modelo de processo penal constitucional e convencional parte de
um princípio político de presunção de inocência, pois o processo penal busca a verdade processual partindo-se
do status de inocência, com o devido processo legal.

É um modelo liberal fundado em direitos fundamentais, protege o indivíduo contra a arbitrariedade


do Estado, sendo um modelo de tutela de direitos fundamentais, onde o juízo, além de aplicar a lei penal tem
o dever de tutelar os direitos fundamentais.

A CRFB 88 traz esse modelo de processo penal que se configura como um sistema de garantias mínimas
do imputado, sendo o objetivo do processo penal buscar a plena eficácia dessas garantias previstas na Cf ou nas
convenções de direitos humanos. Logo, deve-se buscar autoria e materialidade de um delito buscando a máxima
eficácia desse sistema de garantias mínimas.

OBS: Tutelar os direitos do imputado não é proteger sua culpa, mas proteger a pessoa que está sofrendo o processo
penal, logo, não é uma jurisdição parcial.

A Convenção América de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos: No momento em que o Brasil ratificou esses pactos (1992), tornou-
os norma cogente, ou seja, normas obrigatórias e vigentes no Brasil. Esses pactos consolidam direitos humanos,
devendo todas as leis infraconstitucionais estarem em acordo com eles, para serem consideradas válidas e
eficazes.
Em 1998 o Brasil reconheceu, ainda, a competência contenciosa da Corte Interamericana, devendo as
decisões dessa Corte serem aplicadas como as decisões do STF são, deveriam fazer jurisprudência.

A Convenção e o Pacto têm status de normas SUPRELEGAL, pois foram internalizadas antes da
EC45. Mas, os demais tratados supralegais buscam validade na Convenção e no Pacto, por isso, a maioria da
doutrina entende que eles têm STATUS CONSTITUCIONAL, pois a Convenção e o Pacto são materialmente
constitucionais.

Todavia, o STF ainda entende que eles têm status supralegal, o que é ruim, porque se houver um
conflito entre a Convenção ou o Pacto e a CF, prevalecerá a CF.

O posicionamento do supremo é ultrapassado, primeiro porque trabalha com uma ideia ultrapassada de
hierarquia das normas, quando se trata de direitos humanos. É antiga essa ideia pois há, no direito internacional,
o princípio pro homine ou pro persona, que afirma que se há 2 normas que tutelam direitos humanos, deve ser
aplicada aquela que possui a maior incidência de proteção.

OBS: Controle de convencionalidade é filtrar as leis infraconstitucionais, não apenas a partir da Cf, mas também
das convenções de direitos humanos. Assim como o controle de constitucionalidade, o de convencionalidade
também pode ser difuso ou concentrado.

 Princípios orientadores do processo penal brasileiro

1. Jurisdicionalidade/ devido processo legal (Art 5º, LIV, CF e arts 8.1 e 25 da CADH):

São nulos o crime e a pena sem processo. Em suma: É INDISPENSAVÉL O PROCESSO PENA PARA
AFERIÇÃO DE CULPA.
Envolve outros princípios:

a) Juiz independente: todas as garantias orgânicas da magistratura. Para que o juiz não
seja manipulado ou não se submeta a pressões políticas. Não se trata de juiz neutro,
pois é claro que o juiz tem ideologias políticas e religiosas. O juiz é comprometido
com a tutela jurisdicional, com a aplicação da lei.
b) Juiz natural (Art 5º, LII e XXXVI, CF e arts 92 e ss, CF: O juiz natural é um juiz
cuja competência está definida na constituição e que não se configura como um
juízo de exceção;

c) Juiz imparcial: um juiz que não possui poderes investigatórios e instrutórios, ou


seja, que não adentra as funções que não são suas.

d) Juiz garante (Art 5º, XXXVI, CF e Art 25, CADH): tutela os direitos fundamentais.

e) Razoável duração do processo/direito ao processo sem dilações indevidas (Art 5º,


LXXVIII, "a", CF e arts 7.5 e 8.1, CADH): São 3 os critérios para definir o prazo
razoável em sistemas que não possuem um prazo definido, como é o caso do Brasil:
1) complexidade da matéria ou da causa; 2) atividade processual do
interessado/imputado/investigado (não pode ser equiparado à manifestação do
direito de defesa, por exemplo, manejo de recursos cabíveis); 3) conduta das
autoridades judiciárias (delegado, oficiais de justiça, juiz, MP, servidores em
geral). No tocante à prisão cautelar, a comissão interamericana de direitos humanos
diz que se a prisão cautelar, no caso concreto, ultrapassa 2/3 da pena mínima
cominada ao delito, ela já é irrazoável (esse critério serve para países que não tem
prazo definido), devendo o juiz determinar a liberdade ou determinar medida
cautelar diversa da prisão (não pode ser decretada nova prisão cautelar. Nesse
ponto, o CPP é inconvencional, pois de acordo com o Art 312 do CPP pode ser
decretada a prisão preventiva a qualquer momento).

2. Presunção de inocência Art 5º, LVII, CF e Art 8.2, caput, CADH):

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Deve ser
enxergado sob duas óticas: a) Regra de tratamento: a pessoa deve ser tratada como inocente, isto é, não deve ter
seu direito de liberdade restringido, exceto em último caso; b) Regra probatória: a prova completa da
culpabilidade é do órgão acusador, ou seja, do MP.

3. Acusatório (Art. 129, I, CF)

Estabelecer para órgãos distintos as funções de acusar e julgar. À medida que o MP é o responsável por
acusar, é dele também a função de provar autoria e culpabilidade. O sistema acusatório está fundado na CF, mas
o CPP ainda traz previsões contrárias ao princípio acusatório, como a determinação de interceptação telefônica
de ofício pelo juiz.

4. Contraditório e ampla defesa

Contraditório é o direito da parte de ser ouvida, se dá direito de uma parte ser ouvida, também deve ser
dado o direito de a outra parte ser ouvida. O contraditório também pressupõe o direito de alegações mútuas. A
ampla defesa é o direito de utilizar todos os instrumentos capazes para defender o acusado. A ampla defesa
engloba a auto defesa (pode ser positiva – ex: acusado participa do interrogatório- ou negativa – o acusado não é
obrigado a participar de ato que possa prejudicá-lo, ex: exercer o direito ao silêncio) e a defesa técnica.

5. Motivação das decisões judiciais:

Livre convencimento motivado. Todas as decisões judiciais têm que estar fundamentadas, justificadas,
nos fatos levados ao processo e nos fundamentos. Tem que ser uma fundamentação completa e efetiva. Decisão
fundamentada em prova licitamente produzida.

AULA 02 6.04

 Investigação Preliminar
É um procedimento preparatório conduzido pela parte acusatória, com natureza administrativa. A
Autoridade administrativa que justamente é a polícia judiciária (artigo 144, CF).

OBS: CPI: Poderes investigatórios próprios/típicos da polícia. Não investiga diretamente o fato criminoso, e sim
apenas determinados fatos delimitados.

 Inquérito Policial

É uma das formas/espécie de investigação preliminar.

Dessa forma, conclui-se que o inquérito é um procedimento de natureza administrativa que


compreende atos de investigação pela polícia judiciária, ajudando na formação da convicção do órgão
acusador, além de dar elementos suficientes de materialidade e autoria para o MP oferecer a denúncia.

A finalidade do inquérito policial é informar o ministério público, formar a opinio delicti do MP. Seu
objetivo é formar a justa causa, ou seja, elementos de autoria e materialidade que deem ao MP condições de
oferecer a denúncia.

- Observações pontuais:
1. Ainda não há processo judicial penal
2. Não há produção de provas. Não são produzidas provas, e sim, elementos de investigação que deverão passar
pelo crivo do contraditório na fase do processo penal. Exceção: prova técnica não passível de repetição, exemplo,
perícia. Mas o certo seria que houvesse, neste caso, a produção antecipada de provas para poder se
permitir/assegurar o contraditório. O que temos são elementos informativos.
3. Polícia investigatória são policiais de investigação, e não ostensiva de segurança pública. No caso são a PC e
PF.
4. Não é para obtenção de provas, mas sim para formar a convicção do MP. É para se buscar a justa causa.
5. O juiz não é o destinatário e nem o titular do inquérito, mas sim o MP.

- Características:
a) Procedimento escrito
b) formal
c) interno
d) oficial
e) inquisitório: Não há oportunidade de contestar as provas ali produzidas nesse momento. Mas a doutrina mais
moderna entende que o advogado pode participar de todos os seus atos, assistindo e sabendo das provas que estão
sendo produzidas. Dessa forma, podemos afirmar há existência de ampla defesa. Lei 8.906/1004, alterado pela lei
12.345/2016 diz que o advogado tem direito pelo estatuto da OAB de estar presente em todos os atos do inquérito.
f) Natureza jurídica de procedimento administrativa.
g) dispensável: pode haver outros procedimentos investigatórios que não o inquérito. Além disso, pode também
o MP formar opiniões sem o inquérito. Exemplo: Ação penal privada e ação penal pública condicionada à
representação.
h) sigiloso: O sigilo, se for decretado, é externo, em relação a terceiros, ao público em geral. Não pode ser
decretado o sigilo em relação ao MP, Juiz e advogado. Súmula Vinculante 14, STF diz que o advogado com
procuração nos autos pode compulsar os atos já consolidados no inquérito. Isso quer dizer que pode ser decretado
o sigilo aos atos investigatórios ainda em curso. Se houver desrespeito a súmula, posso usar a reclamação
constitucional ou o MS ou o HC. Como o advogado participa do inquérito judicial? Juntando documentos, pode
estar presente em todos os atos que podem ser prejudiciais a pessoa, impetrando habbeas e MS preventivo.

- Função MP no I.P
Controle externo da atividade da polícia, podendo investigar.
O STF e o STJ entendem que pode haver investigação direta pelo MP.
Parte da doutrina entende que essa investigação deveria estar regulamentada em lei.

- Função Juiz no I.P


Não atua como investigador.
Mas se tiver afetado algum direito fundamental da pessoa, pode o juiz intervir. Ele tem o controle sobre
atos de restrição em relação ao investigado: Intercepção telefônica, busca e apreensão, prisão preventiva...
É o que a doutrina denomina de juiz de garantias: Só age na fase do inquérito para que não se contamine
o juiz do processo pela investigação.

- Elementos do inquérito

São de caráter informativo, são apenas hipóteses, estão no campo da probabilidade. Devem ser confirmados em
juízo.

- Procedimento

1. Instauração -por portaria ou de forma coercitiva, quando há prisão em flagrante (nesse caso, é
obrigatória a instauração). Na ação penal pública condicionada, não pode ser instaurado o inquérito se a vítima
não der sua representação (manifestação de vontade oral ou escrita, perante o MP, a autoridade policial ou o juiz).
Isso também ocorre nas ações condicionadas a pedido do Ministro da justiça. Nos crimes de ação penal privada,
deve haver representação da vítima, pois ela é a titular da ação penal.
2. Diligências - Art 4º do CPP.
3. Indiciamento - não há na lei o momento para o indiciamento, que é um parecer técnico jurídico a
respeito da ocorrência da materialidade e autoria do crime.
4. Relatório - delegado vai dar uma opinião a respeito de qual seja o tipo penal, mas não tem
compromisso em capitular, apesar de ser comum. Ele exige que o delegado relate o que aconteceu no inquérito,
mas quem tem opinio delicti é o MP, que pode discordar do delegado. É diferente do indiciamento, pois este
pressupõe análise técnico jurídica
5. Remessa para o MP: ao Ministério Público que pode a) oferecer denúncia, se houver justa causa, b)
requerer novas diligências, c) requerer arquivamento do inquérito policial (delegado não pode requerer
arquivamento) – só o juiz pode autorizar o arquivamento.

- Arquivamento e desarquivamento do inquérito policial

Ao receber os autos do IP, o MP pode (1) oferecer denúncia, se houver indícios de autoria e materialidade; (2)
devolver os autos à polícia para que se realizem diligências indispensáveis ao oferecimento da denúncia (se o
indiciado estiver preso, não cabe o encaminhamento do IP à polícia para novas diligências); (3) pedir o
arquivamento do IP, caso veja que não há indícios de autoria e materialidade e que essa ausência de indícios não
possa ser suprida com novas diligências.
Se o juiz discordar do MP no caso de arquivamento, aplica-se o Art 28 do CPP - se encaminham os autos ao
procurador geral.

Se entender que é caso de arquivamento, é arquivado. Se entender que não é, ele pode (1) ele mesmo oferecer a
denúncia; (2) eleger outro promotor para oferecer a denúncia. Toda decisão de arquivamento do IP não faz coisa
julgada material, apenas formal, não é uma sentença.

É possível se desarquivar o IP se houver notícia de prova nova (súmula 524, STF).

AULA 03 20.04

 AÇÃO PENAL

É um direito público subjetivo, autônomo, abstrato, através do qual o Estado vem pleitear a aplicação
do Direito Penal objetivo ao caso concreto

Direito subjetivo: É mais que um direito subjetivo, é um direito potestativo, previsto


na Constituição, no art. 5º, XXXV
Autônomo Não pode ser confundido com o próprio direito material que se
busca
Abstrato Independe do resultado final do processo

OSB: Justa causa: Não é possível que o MP ou ofendido ajuízem ação penal, se não tiver um começo de prova.
Já tem que existir um lastro probatório mínimo de autoria e materialidade. Não há completa abstração, pois já se
exige desde o começo alguma prova (ausência de total abstração).

- Condições da ação penal

Utilizando a teoria clássica da teoria geral do processo civil:

a) Legitimidade “ad causam”: ativa (quem ajuíza pode ser o MP ou ofendido na ação
penal privada) e passiva (réu);
b) Interesse de agir: Justa causa (existir provas de autoria e materialidade). Outros
acrescentam a proporcionalidade no tocante ao fato e a necessidade do processo penal (adequação,
utilidade, necessidade).
c) Possibilidade jurídica do pedido: Existir um injusto penal. Fato típico e ilícito.
Alguns dizem que para existência do crime precisa também do fato culpável.

Outra classificação baseada nos artigos 395, CPP (rejeição da denúncia) e 397 do CPP(absolvição sumária) traz
conceitos muito mais palpáveis para aferir as condições da ação no processo penal.

a) Fato aparentemente criminoso:


Para que seja possível ajuizar a ação penal, é necessário fato aparentemente típico, ilícito e culpável. Se
não tiver isso, o juiz pode rejeitar a denúncia ou queixa de primeira ou ocorrer absolvição sumária, se a defesa
alegar falta de fato aparentemente criminoso e o juiz acolher tal alegação.

Primeiramente, Ministério Público oferece peça acusatória, que vai para o juiz, que vai verificar, de
forma liminar, as condições da ação penal e verificar se há causa de rejeição da denúncia – pode liminarmente
rejeitar a peça acusatória e extinguir o processo sem julgamento de mérito.

OBS: Causas de rejeição: denúncia inepta (quando há alguma falha no seu conteúdo – duvidosa, lacunosa,
genérica, incompleta), ausência das condições da ação penal, ausência de pressuposto processual (pressupostos
de existência e validade da relação processual – impedimento do juiz, suspeição do juiz, litispendência, coisa
julgada) e justa causa (devemos entender como uma das condições da ação penal – o artigo é repetitivo, não era
necessário).

Quando o juiz recebe a peça acusatória, determina a citação do acusado para responder à acusação em
dez dias – dá oportunidade de a defesa oferecer resposta escrita à acusação. A defesa criminal oferece resposta,
logo após, o juiz tem a oportunidade de verificar se há alguma causa de absolvição sumária. Cabe à defesa
demonstrar causa de absolvição sumária.

OBS: Causas de absolvição sumária: existência de uma causa manifesta de exclusão da


ilicitude/culpabilidade/tipicidade (ausência de fato aparentemente criminoso) e causa extintiva da punibilidade.

A cognição ainda é sumária. Se o juiz, no momento em que tem o primeiro contato com a peça acusatória,
verificar que não há aparente culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, deve liminarmente rejeitar. Se tem dúvidas,
aguarda a manifestação defesa na resposta à acusação – se for convencido, absolve sumariamente.

Qual a diferença entre as decisões? Na rejeição, ainda não houve recebimento da peça acusatória e citação
do acusado, na absolvição sumária, houve recebimento da peça acusatória e citação do acusado. Na rejeição,
haverá extinção do processo sem julgamento de mérito e não há coisa julgada material, pode haver novo
oferecimento de denúncia. Na absolvição sumária, apesar de ser sumária, é uma decisão de mérito, extingue o
processo com julgamento de mérito – analisa ilicitude, culpabilidade e tipicidade.

b) Punibilidade concreta

Quando não há alguma causa extintiva da punibilidade (prescrição, decadência ou renúncia).

Podem ser abordadas no momento de rejeição ou na decisão de absolvição sumária – é uma


impropriedade colocar as causas de extinção da punibilidade como causa de absolvição sumária, quando
analisamos o mérito – nesse caso, a extinção do processo é sem julgamento de mérito.

c) Justa Causa

Deve haver substrato mínimo de autoria e materialidade.


Garantia contra o uso abusivo do poder de acusar.
No art. 397, CPP, a justa causa não está no rol das causas de absolvição sumária – não seria correto
impedir o juiz de absolver simplesmente porque passou a fase – a doutrina mais atualizada é unânime em dizer
que na resposta escrita à acusação a defesa pode alegar em preliminar a ausência de justa causa – extinção do
processo sem julgamento de mérito. Juiz pode rever a decisão anterior, porque decisão de rejeição só faz coisa
julgada formal.

Outro aspecto da justa causa: controle processual do caráter fragmentário do Direito Penal/da intervenção
penal – questões de insignificância, bagatela, vedação do excesso – o Direito Penal deve ser aplicado a condutas
mais gravosas que ofendem bens jurídicos relevantes.

 AÇÃO PENAL PÚBLICA

Titular da ação (MP): Titular exclusivo por força do artigo 129, I, CF.

 Incondicionada: Independentemente da manifestação de vontade de quem quer


que seja. MP oferece denúncia sem qualquer tipo de convenção.
 Representação e Requisição: Condição de procedibilidade da ação penal, sem ela,
não é possível que MP ofereça denúncia.
- Representação: Manifestação de vontade do ofendido ou de seu
representante legal. Possibilidade de oferecer a representação ou não. Se ofendido não quer o processo penal, o
MP não oferece a representação. Exemplo: Crimes contra liberdade sexual. Exceção: Vítima vulnerável (menor
de 14 ou deficiência) - ação penal pública incondicionado.
- Requisição do Ministro da Justiça: Autorização dele pra que MP
possa oferecer denúncia. Exemplo: Crime contra honra do Presidente da República e Chefe de Governo
estrangeiro. Interesse em razão do cargo. Exemplo 2: Crime praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil.

OBS: Quando o tipo penal nada fala, é que a ação é penal pública incondicionada (regra).

 AÇÃO PENAL PRIVADA (queixa)

Queixa crime precisa ser oferecida por meio de advogado portando procuração com poderes especiais
para ajuizar queixa crime. Excepcionalíssimo. Titularidade para o ofendido e não mais do MP. Exemplo:
Crimes contra honra.
AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA
Obrigatoriedade (tem que denunciar se tiver justa Oportunidade
acusa)
Oficialidade (MP apresenta) Conveniência
Indisponibilidade (não pode MP desistir da ação e Disponibilidade (ofendido pode dispor do seu
recursos no decorrer do processo) direito de oferecer queixa, além de poder perdoar os
réus, além de poder dar causa a perempção
(desistência).
Intranscendência (só pune o autor do fato) Intranscendência
Indivisibilidade (todos que participaram são Indivisibilidade
punidos)

- Conceitos importantes nesse ponto:

Renúncia: Ofendido renuncia o direito de oferecer queixa unilateralmente. Tácita (não ofereceu queixa) ou
expressa.

Perdão do ofendido: Durante o processo, a vítima resolve perdoar o réu. Extinção sem julgamento de mérito.
Ato bilateral. O réu deve aceitar o perdão. No caso de concurso de pessoas, se houver perdão, está perdoando
todos os acusados e não só a um. Se eu renunciar o direito de queixa, recairá sobre todos os acusados. Princípio
da indivisibilidade da ação penal.

Inclusão de novo autor do delito na Ação Penal Pública: MP deve emendar a denúncia. A defesa deve se
manifestar. Direito de ampla defesa e contraditório.

Inclusão de novo autor do delito na ação penal privada: MP pode aditar mesmo que a titularidade não seja
sua. Controvérsia na doutrina, mas CPP permite. O certo seria o oferecimento de uma nova queixa crime ou
pode se entender que ocorreu renúncia tácita e se extingue a punibilidade em relação a todos os acusados.

Queixa crime subsidiária: Se MP não oferece denúncia no prazo, o particular poderá oferecer.

Perempção: Ato desidioso do querelante no decorrer do processo mostrando falta de interesse. Perde prazo...
nesses casos, o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito.
AULA 04 27.04

 PROCEDIMENTOS

Para identificar o rito é preciso olhar o crime e a pena. (Art. 394, CPP)

Procedimento
Igual ou superior
Pena Máxima a 4 anos
COMUM
ORDINÁRIO

Procedimento
Pena Máxima Inferior a 4 anos COMUM
SÚMARIO

Procedimento
Pena Máxima ATÉ 2 ANOS COMUM
SUMARÍSSIMO

OBS: O rito sumaríssimo é para crimes de menor potencial, ou seja, julgados em juizado especial criminal. Os
crimes de menor potencial ofensivo são os que tem pena máxima inferior a 2 anos e para todas as contravenções
penais

OBS: temos ritos especiais no CPP, como o do júri, do funcionário público, lei de drogas, crimes contra a honra,
crimes de competência dos tribunais superiores.
1. Rito comum ordinário

Adotado, em regra, para a maioria dos crimes, confere maiores garantias ao acusado, é o menos célere,
oferece mais oportunidades ao exercício da ampla defesa e, por isso, é considerado subsidiário em relação aos
demais (quando tiver alguma lacuna, este será aplicado).

 Oferecimento de denúncia ou queixa (Arts. 41 e 44, CPP):

O MP oferece a denúncia na ação penal pública ou o particular oferece uma queixa crime.

Os elementos estão nos artigos 41 e 43 CPP.

A queixa crime exige capacidade postulatória e poder especiais para o advogado.

A queixa crime é uma exceção, a regra é que a ação penal seja pública, condicionada ou incondicionada.

Nos crimes praticados contra funcionário público no exercício de suas funções (crime contra a honra do
funcionário público praticado em decorrência de sua função) a ação penal pode ser pública condicionada a
representação do ofendido ou privada. É dada a possibilidade de a vítima escolher se quer que o MP promova a
ação com sua representação ou se ele mesmo quer promover a ação (Súm. 714, STF).

No momento em que o MP oferece a denúncia, tem que verificar se há possibilidade de suspensão


condicional do processo. Vai verificar se a pena mínima é igual ou inferior a 1 ano, e se o acusado não responde
a processo criminal, não é reincidente em crime doloso e há um prognóstico favorável da concessão da medida
(mesmas hipóteses da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos). Estando presentes
esses requisitos, o MP deve requerer a suspensão condicional do processo, sendo deferida o processo fica suspensa
por 2 a 4 anos. É considerada um direito subjetivo. (Art. 89, CPP)

 Recebimento ou rejeição liminar

Para receber ou rejeitar esse pedido o juiz faz uma análise liminar das condições da ação penal, juízo da
necessidade da própria ação penal. Deve analisar as condições de rejeição liminar da denúncia, o Art. 395 (causas
de rejeição da denúncia) e 397 (causas de absolvição sumária), CPP.

Da decisão que rejeita a denúncia cabe Recurso no sentido estrito. (Obs: recurso no sentido estrito é, em
geral, para decisões interlocutórias e apelação é para decisões de mérito)

Da decisão que recebe a denúncia não cabe recurso (é uma lacuna no CPP), mas cabe HC.

Se o juiz rejeita liminarmente a denúncia, há extinção do processo sem julgamento de mérito. É possível
oferecimento de nova denúncia, desde que haja prova nova, pois essa decisão que extingue o processo sem
julgamento do mérito não faz coisa julgada material, só coisa julgada formal.
Quando o juiz recebe a denúncia, determina a citação do acusado para responder a acusação em 10 dias.

 Resposta escrita à acusação

Artigo 396 do CPP – primeira oportunidade de manifestação da defesa, momento de rebater a acusação.
Conforme artigo 396-A do CPP:

a) Preliminares: causas de rejeição da denúncia (não todas) – a decisão de recebimento não faz coisa
julgada material, logo, para a doutrina mais atualizada, a matéria não está preclusa e é possível que
o juiz volte atrás no seu julgamento. O mais correto seria o juiz receber ou rejeitar a denúncia após
a resposta à acusação. Aqui, em sede de preliminares abordamos as seguintes causas de rejeição:
justa causa, ausência de legitimidade ad causum e causas extintivas da punibilidade, bem como,
inépcia da denúncia ou alguma nulidade – o pedido é de extinção do processo sem resolução de
mérito. Quando falamos em fato aparentemente criminoso (típico/ilícito/culpável) – se houver
alguma causa que afaste estes caracteres e haja prova
b) Mérito: tudo que interessa a defesa.
c) Pedido de produção de provas
d) Juntada de documentos
e) Oferecimento de justificações: causas excludentes da ilicitude ou quando há alguma escusa
absolutória – erro de tipo/de proibição.
f) Rol de testemunhas: No máximo, 8, no rito comum ordinário e 5, no rito comum sumário.
Momento de arrolar as testemunhas que interessam, não quer dizer que são testemunhas da defesa
– a partir do momento que são ouvidas, passam a ser testemunha do caso/do juízo.

Há advogados que já levam tese de mérito na própria resposta escrita à acusação, outros decidem levar
as teses apenas nos memoriais.

Como a resposta à acusação é momento anterior à possibilidade de absolvição sumária, se o advogado


verifica causa de absolvição, o correto é que aborde nesse momento – absolvição sumária é decisão altamente
favorável ao acusado – extingue o processo com julgamento de mérito de forma prematura, evitando o processo
penal e todo o desgaste do acusado.

 Absolvição sumária

A existência de causas de extinção da punibilidade, apesar de constar no rol do artigo 397 do CPP, se o
juiz as reconhece, não deve absolver sumariamente, deve extinguir o processo sem julgamento do mérito,
rejeitando a denúncia – é um erro do CPP.

 Audiência de instrução e julgamento (AIJ)

Se o juiz não absolver sumariamente, irá marcar uma data para a AIJ. A AIJ é o momento adequado para
se fazer a colheita de toda a prova oral.

A ordem de tomada de depoimentos é:


1. Depoimento da vítima (oitiva da vítima).
2. Depoimentos de testemunhas (sistema cross examination – partes perguntam diretamente)
3. Outras provas orais (ex: perito esclarecer a perícia realizada, acariação)
4. Interrogatório do réu. O interrogatório do réu é um ato fundamentalmente de defesa, assim
é um meio de defesa e é um meio de prova. Nesse momento o réu pode se defender
ativamente, dando sua versão dos fatos, trazendo fatos novos, etc. Ou pode se manter em
silêncio, exercendo seu direito à autodefesa passiva. O direito ao silêncio não precisa ser
total, o acusado pode responder algumas perguntas e outras não. A atitude passiva de
silêncio não pode ser levada em consideração para prejudicar o acusado no processo.

A defesa ou a acusação podem pedir novas diligências, por algo que foi ouvido nos depoimentos das
testemunhas, da vítima ou do réu. Assim, há um pedido de diligências e o encerramento da AIJ. Esse pedido de
novas diligências só é possível no rito comum ordinário, no rito comum sumário isso não é possível, após a
produção de provas já se parte para as alegações finais orais.

Depois de terminado a tomada de depoimento, passa-se as alegações finais orais.

Primeiro a acusação se manifesta por 20 minutos, podendo se prolongar até 30 minutos. Se houver
assistente de acusação pode se manifestar também, por 10 minutos. Depois a defesa pode falar pelo mesmo tempo
que a acusação demorou no caso concreto (tempo da acusação + assistente de acusação).

Depois dá sustentação oral, o juiz emite a sentença oralmente.

 Memoriais / alegações finais escritas

O que o advogado deve abordar em sede de alegações finais, seja ela oral ou escrita (memoriais):

a) preliminares: nulidades (Art. 564, CPP); causas extintivas da punibilidade (prescrição, decadência); causas de
rejeição da denúncia; ausência de justa causa; inépcia da denúncia.

b) no mérito: Abordar tudo, esgotar tudo. Teses principais de mérito (todas as teses que vão conduzir o processo
para a absolvição, teses que vão analisar o mérito tanto no seu aspecto material como na produção de provas,
buscar uma absolvição, afastar o crime) e teses secundárias de mérito (teses que devem ser sustentadas em caso
de uma possível condenação: pedido de desclassificação do crime para uma infração menos gravosa; pedido de
regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso; reconhecimento de atenuantes e minorastes; afastamento
das causas agravantes e majorantes sustentadas pelo MP; possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos – Art. 44, CPP ou ver se é caso se sursi, Art. 77, CPP, deve ser uma coisa ou
outra, a substituição ou o sursi; suspensão condicional do processo; fazer pedido para que se conceda ao
condenado o direito de apelar em liberdade para evitar prisão cautelar e evitar a execução provisória em segunda
instância; pedido de que a indenização seja arbitrada no valor mínimo).
AULA 05 04.05

2. Lei de drogas – Lei 11.343/06

Trouxe uma inovação importante, uma política criminal diferenciada entre o usuário e o traficante de
drogas. Para o usuário, a lei não estabelece pena privativa de liberdade. Há, ainda, uma preocupação de estabelecer
que a questão do uso e dependência de drogas é um problema social e que deve ser tratado como tal, se
encaminhando o dependente de drogas para programas de reabilitação.

Apesar de ser um avanço, a lei não possui apenas vantagens, não é adequada ao tratamento das condutas
do tráfico – não estabelece escalas para a gravidade das condutas que englobariam o tráfico de drogas e das
respectivas penas (grande traficante, “aviãozinho”, “mula” são tratados da mesma maneira – enquadrados no
mesmo tipo penal – isso é muito complicado, é uma injustiça muito grande). Desde a década de 90, o traficante é
visto como potencial inimigo social – há uma inclinação muito parecida com os demais países da América Latina.
(Apesar da opinião da professora nesse ponto, é imperioso apontar que a lei de drogas no artigo 33 traz tratamento
diferenciado – com pena menor – ao fornecedor de matéria-prima, quem instiga o uso de drogas, para quem
comete o delito de “rodinha”, e o tráfico privilegiado. Além disso, tipificou a figura do “radinho” em seu artigo
37 com pena menor)

Além disso, no Brasil, o inimigo social é o traficante (nos EUA, por exemplo, o inimigo social é o
terrorista). Isso devido à política de guerra às drogas. Assim, embora tenha tido um avanço, ainda temos essa
visão do traficante como o inimigo social.

Antes do advento da lei, havia uma determinação legal de que a pessoa acusada de tráfico de drogas
deveria ser presa de forma imediata – prisão obrigatória/prisão cautelar provisória – se vedava, pura e
simplesmente, o direito à liberdade provisória. Isso não acontece mais no Brasil, pois o dispositivo que previa a
prisão foi considerado inconstitucional, por ferir o princípio da presunção de inocência, por toda e qualquer prisão
cautelar tem que ser examinada (se os requisitos estão presentes) – levar em consideração apenas o delito,
estabelecemos uma prisão automática em que não tem que analisar no caso concreto os requisitos.

Na lei de drogas, o MP oferece a denúncia, o juiz determina a citação do acusado para oferecer defesa
prévia e, só depois do oferecimento da defesa prévia que o juiz receberá ou rejeitará a peça acusatória. Assim, na
lei de drogas há a possibilidade da defesa argumentar, antes de o juiz receber ou rejeitar.

As causas de absolvição sumária e rejeição da denúncia devem ser avaliadas pelo CPP. O rito comum
ordinário é subsidiário ao procedimento deste rito especial.

Não é possível acusar alguém de tráfico sem haver perícia, é preciso um laudo prévio de constatação da
droga e, depois, isso deve ser repetido no processo.
 Prisão e liberdade

 Prisão cautelar

Desde a década de 90, o Sistema Interamericano vem delimitando quais são os princípios que orientam
a prisão cautelar – são verdadeiros obstáculos/limites à decretação da prisão.

A prisão cautelar é medida excepcionalíssima. É uma delimitação política da matéria. Ao estabelecer


limites, o Sistema estava olhando para a prisão como um problema social.

Esses casos emblemáticos (Suárez Rosero x Equador; López Álvarez x Honduras; Barreto Leiva x
Venezuela; Bayarri x Argentina; Chaparro Álvarez x Equador – traduzidos pelo CNJ) sintetizam o entendimento
do Sistema Interamericano.

1. Legalidade:

Toda e qualquer prisão cautelar está restrita num aspecto material e formal à legalidade. Todas as
hipóteses e causas da prisão devem estar especificadas em lei de forma restritiva. A prisão cautelar só pode ser
decretada no Brasil se estiver prevista pelo CPP ou Lei 7.960/89 (lei da prisão temporária). É preciso haver
tipicidade/legalidade material e formal.

Legalidade formal: Toda e qualquer restrição de liberdade tem que estar prevista em lei (ex: Art. 302,
311 e 312, CPP).

Legalidade material: Temos que afastar categoricamente o poder geral de cautela do juiz. Se temos um
rol de medidas cautelares, o juiz não pode inventar para além desse rol de medidas cautelares. Não é possível o
poder geral de cautela do juiz no processo penal, como é no processo civil. Previsão do procedimento para se
efetuar a prisão (Arts. 304 e ss., CPP).

Se não seguir esse procedimento, a prisão será considerada ilegal.

2. Excepcionalidade:

Todos os princípios norteadores da prisão partem de dois pontos comuns:

(a) direito à liberdade individual e


(b) princípio da presunção de inocência – previstos na Convenção Americana, no Pacto de São José da
Costa Rica e na Constituição.

A excepcionalidade tem dois aspectos importantes:

(a) Toda e qualquer prisão provisória não pode se equiparar à pena privativa de liberdade e, por isso,
não pode ter os mesmos fins preventivos atribuídos à pena – prevenção geral e prevenção especial
de crimes:
i. Alarme público/alarme social/clamor público: é atribuída à pena, finalidade de “acalmar” a
sociedade, de promover uma “tranquilidade social”;
ii. Risco de reiteração delitiva: evitar a prática de novos delitos, é uma finalidade preventiva da
pena, a PPL que deve evitar a prática de novo delito. Vs. Jurisprudência do STF: a prisão
cautelar, no Brasil, tem como finalidade legítima: evitar o risco de novos delitos –não é
admitido pela Corte Interamericana.
iii. Repercussão social e econômica causada pelo delito;
iv. Periculosidade do imputado: não é um critério que, por si só, justifique a prisão à título
cautelar;
v. Gravidade do crime ou da pena: o fato do delito ser considerado grave não justifica a prisão
à título cautelar.

b) A finalidade da prisão cautelar é acautelar o processo/a produção de provas/o resultado final do


processo. A Corte afasta categoricamente essas finalidades, dizendo que são ilegítimas. As únicas
finalidades legítimas são:

i. Assegurar o desenvolvimento eficaz da persecução penal


ii. Garantir a produção de provas no processo penal
iii. Garantir a efetividade da ação da justiça
iv. Garantir a aplicação da lei penal, ao final do processo
v. Para se evitar o risco de fuga.

OBS: O tempo que a pessoa permaneceu em prisão cautelar (por necessidade do processo) tem que ser computado
no tempo de pena – seria injusto se não fosse – restrição de liberdade é restrição de direitos. O aspecto da
excepcionalidade é restringir quais são os fins/finalidades da prisão à título cautelar – não podem ser os mesmos
fins da pena

3. Subsidiariedade

A prisão deve ser vista à luz de um sistema multifacetário de medidas cautelares – a prisão deve ser
aplicada subsidiariamente às demais medidas cautelares, ou seja, só quando as demais medidas não forem
suficientes para acautelar o processo – ultima ratio.

Com a lei 12.403/2011, que alterou o regime de cautelares (antes só tinha prisão e liberdade provisória),
passamos a ter escala de medidas cautelares: comparecimento periódico ao juízo, proibição de frequentar
determinados lugares, afastamento de pessoas determinadas, monitoramento eletrônico – a prisão só deve ser
decretada em último caso.

4. Proporcionalidade:

3 subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito.


Adequação: A prisão cautelar tem que ser uma medida idônea, adequada para satisfazer um fim
específico, fim específico processual (eliminar risco de fuga ou risco de instrução criminal).

Necessidade: A prisão cautelar tem que ser indispensável para se alcançar aquele fim, se houver outra
medida cautelar que atinja aquele fim, essa medida vai ser decretada no lugar da prisão.

Proporcionalidade no sentido estrito: Ponderação. Não pode se equiparar a pena privativa de liberdade
nem em qualidade nem em quantidade e deve ser feita uma ponderação entre as vantagens e desvantagens da
imposição dessa medida.

5. Temporalidade/Provisoriedade:

Duração razoável. A prisão preventiva não tem prazo para duração, então a pessoa pode permanecer
presa durante todo o processo. A doutrina critica muito isso. A prisão preventiva, por ser uma medida cautelar,
deve ter um prazo razoável de duração.

A CIDH e o SIDH não estabelecem um prazo concreto, eles dizem que esse prazo é atribuição do Estado,
cada Estado deve definir o prazo. Mas, o SIDH estabelece critérios para que no caso concreto se verifique se o
prazo é realmente razoável ou não.

Para ver se o prazo é razoável ou não precisamos ver diversos fatores: complexidade da matéria; conduta
das autoridades (polícia, MP, oficial de justiça, etc.); se haveria no caso concreto alguma justificativa para um
prazo maior de prisão; e a postura do próprio imputado, atividade processual do interessado (ativados que o
próprio imputado pode ter dado causa para uma extensão maior da prisão ou do processo, que não pode ser
confundido de maneira alguma com o exercício da livre defesa).

PRISÃO PROVISÓRIA: termo genérico para toda e qualquer prisão decretada no curso do inquérito policial ou
do processo penal – não pode ser equiparada a uma pena, é medida cautelar (prisão temporária e prisão preventiva)
ou pré-cautelar (prisão em flagrante).

PRÉ- CAUTELAR (EM FLAGRANTE): sem a necessidade de mandato judicial, só nas causas previstas em
lei, é de caráter administrativo, é o exercício do poder de polícia, é precária (ausência de fundamentação – não há
decisão judicial) – é necessário controle a posteriori (audiência de custódia), só então pode ser transformada em
prisão cautelar.

CAUTELARES: TEMPORÁRIA: prevista para fase do inquérito policial, é a única espécie de prisão provisória
que possui prazo (5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias, na lei de drogas: 15 + 15). Para delitos especificados na
Lei de drogas pode chegar a 30 dias. Uma vez verificada a necessidade de manter a prisão, pode ser convertida
em prisão preventiva.

PREVENTIVA: pode ser decretada na fase do inquérito ou na fase do processo, não possui prazo, é a mais
frequente/utilizada. Para que seja considerada cautelar, tem que obedecer aos princípios: legalidade: a prisão
cautelar só pode ser decretada de acordo com as disposições legais do CPP e da lei 7.960/1989 (lei da prisão
temporária).
PRISÃO
PROVISÓRIA

EM FLAGRANTE
CAUTELARES
(PRÉ CAUTELAR)

Temporária

Preventiva

AULA 06 18.05

 Audiência de custódia
Houve adoção pelo Brasil em 2015 através da resolução 213 do CNJ.

Essa resolução consiste na busca pela efetivação da Convenção Americana de Direitos Humanos, que a
prevê expressamente – direito de qualquer pessoa presa de ser apresentada ao juiz imediatamente após a prisão,
para que este faça, de forma pessoal, o controle da prisão, acerca dos limites que devem norteá-la (legalidade,
proporcionalidade, provisoriedade, excepcionalidade).

É uma audiência de apresentação do preso em flagrante delito – toda pessoa presa em flagrante
delito deve ser apresentada ao juiz para cumprir a legalidade da prisão e da necessidade de a pessoa
permanecer presa durante o processo.

Antes de 2011, o acusado tinha duas alternativas: (a) respondia o processo penal preso ou (b) respondia
o processo penal em liberdade provisória – era extremamente violador de um sistema de cautelares que deveria
oferecer alternativas ao encarceramento. A lei 12.403/2011 introduziu um leque de possibilidades de medidas
cautelares (rol de medidas diversas da prisão).

A corte utiliza critérios para verificar se a prisão é proporcional: (a) Complexidade da matéria: por
exemplo, se há concurso de pessoas ou de crimes; (b) Conduta das autoridades: todos os órgãos – delegado de
polícia, oficial de justiça, defensor público, juiz; (c) Atividade processual do interessado/imputado: atividades
que o próprio pode ter dado causa, que não aquelas do exercício legitimo do direito de defesa. Relatório de mérito
da Comissão: prisão provisória não pode ultrapassar 2/3 da pena mínima estabelecida no tipo penal, se ultrapassar,
é irrazoável – ultrapassado, deveria ser decretada nova medida cautelar – muito pouco utilizado pela defesa
criminal no Brasil.

O Sistema Interamericano consagra o direito à apresentação do preso ao juiz para (a) fazer controle
quanto à legalidade da prisão, (b) prevenir e punir atos de tortura à integridade física e psíquica do preso no
momento da prisão e (c) fazer controle da necessidade/adequação de se manter aquela pessoa presa ou se é caso
de decretação de outra medida cautelar.

A pessoa deve ser encaminhada no prazo de 24h a no máximo 48h ao juiz, o Art. 7.5, CADH diz
que a pessoa deve ser apresentada ao juiz “ sem demora”, esse “sem demora” para a CADH é de até 48h.

- Procedimento da audiência de custódia

Primeiro é lavrado o auto de prisão em flagrante que é encaminhado ao juiz junto com folha de
antecedentes criminais, e é feita uma perícia na audiência.

O preso pode ter uma entrevista com seu defensor.

Na audiência se entrevista o preso, e o juiz faz perguntas que visam qualificar o acusado e saber o estado
de saúde dele (“sofreu agressão no momento da prisão? ” É uma pergunta obrigatória - já que um dos objetivos
da audiência de custódia é coibir práticas de tortura e desaparecimento no momento da prisão). Se a resposta do
acusado for positiva, é necessária que sejam feitas várias outras perguntas, como se ele reconhece quem fez, etc.

O preso é sempre apresentado com uma autoridade policial e, embora não seja o adequado, normalmente
com algemas. Isso, de certa forma, coíbe o preso a falar, por exemplo, que foi torturado por um policial no
momento da prisão.

Depois que é feita a entrevista com o preso, se abre a oportunidade do MP fazer uma sustentação. O MP
deve verificar no caso concreto o que caberia, podendo sustentar:

i. Relaxamento da prisão em flagrante ilegal (se a prisão for ilegal, deve pedir o relaxamento, ex:
flagrante forjado, provocado, auto de prisão em flagrante lavrado em desconformidade com o
CPP, não se deu a possibilidade do preso se comunicar com advogado ou sua família, a prisão na
foi comunicada a juízo em 24h -> Arts. 304 e ss., CPP);

ii. Liberdade provisória cumulado ou não com medidas cautelares diversas da prisão; quando o juiz
decide pela liberdade provisória, essa liberdade provisória pode ser com fiança ou sem fiança ou
com outras medidas previstas no rol do Art. 319, CPP (ex: monitoramento eletrônico, proibição
de comparecer a determinados lugares ou próximo de certas pessoas, dever de comparecer a
determinado lugar com certa periodicidade, etc.).
iii. Prisão preventiva: A prisão preventiva só será cabível nas hipóteses dos Arts. 311, 312 e 313 do
CPP. Tem que estar delimitado indício suficiente de autoria e prova de materialidade do delito,
além disso tem que estar justificado algum dos fins previstos no Art. 312, CPP, sendo que as
finalidades da garantia da ordem pública e da ordem econômica, se estiverem justificadas nos
pretextos não admitidos como clamor público, repercussão social especial, etc. não são
consideradas justificativas válidas de acordo com o SIDH.

O juiz pode exigir mais de uma medida cautelar, dependendo da necessidade que verificar no caso
concreto.

Quando o MP pede prisão preventiva, a defesa deve contradizer o MP dizendo que não é necessária a
prisão preventiva, que a prisão preventiva não é adequada, necessária, proporcional, que os fins não são legítimos,
etc. Basear-se nos princípios para contradizer o MP para sustentar ou relaxamento da prisão ou liberdade
provisória com medidas cautelares ou não.

Há também a prisão domiciliar. A prisão domiciliar não é alternativa à prisão, ela é substitutiva. Nos
casos em que se entende que há prisão preventiva, ainda é possível substituir a prisão preventiva em prisão
domiciliar, em casos de pessoas vulneráveis, ex: mulheres grávidas, puérperas, idosos, país com crianças menores
de 12 anos, pessoas acometidas com doenças graves, etc.

Defesa pede:

1. Relaxamento de prisão em flagrante ilegal; se não for o caso,


2. Liberdade provisória – cumulada ou não com outra medida cautelar: justificar que a prisão preventiva
não é a medida adequada para o caso, porque esta não está justificada com os princípios que a
orientam;
3. Substituição de prisão preventiva em prisão domiciliar: em último caso, se o juiz entender que é caso
de prisão preventiva, pedir subsidiariamente a substituição de prisão preventiva em prisão domiciliar.

Esses pedidos podem ser cumulativos – subsidiários.

AULA 7 25/05

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos abrange a Comissão Interamericana de Direitos


Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A CIDH tem a função de fazer a primeira análise da violação de direitos humanos do caso levado a ela.
A questão pode ser resolvida no âmbito da CIDH ou não. Se a CIDH verificar que o Estado violou
direitos humanos e não cumpriu as recomendações da CIDH, vai encaminhar a análise para jurisdição da Corte
Interamericana. Então, a jurisdição não é obrigatória, pois a questão pode ser resolvida na CIDH.

Quando a matéria chega na Corte Interamericana, temo jurisdição contenciosa. O Brasil aceitou a
jurisdição contenciosa da Corte Interamericana em 1998. Assim, as decisões da Corte Interamericana são
obrigatórias e vinculantes.
A Comissão Interamericana emite informes ou relatórios de mérito. Esses informes têm conteúdo de
interpretação dos Tratados de Direitos Humanos. Assim, tanto os informes da Comissão como as decisões da
Corte devem ser consideradas jurisdição obrigatória para os Estados que compõe a Organização dos Estados
Americanos.

De acordo com o Sistema Interamericano, não apenas os presos em flagrante delito têm direito à
audiência de custódia – seria necessária audiência nos casos de prisão temporária e preventiva – não é o que
acontece no Brasil.

- REQUISITO da prisão cautelar:

fumus comissi delict – indícios suficientes de autoria e materialidade. Seria um pressuposto material para
decretação da prisão: fumaça do cometimento do delito. Artigo 312 do CPP: indícios suficientes da autoria e
prova da materialidade – para se decretar prisão, deve haver começo de prova a respeito de autoria e materialidade
– o legislador é mais exigente: prova da materialidade – não bastam indícios da existência do delito, é preciso
prova concreta.

- FUNDAMENTO/JUSTIFICATIVA da prisão cautelar: periculum libertatis – perigo ou risco concreto que


própria liberdade do imputado representa para o processo penal – para a atividade instrutória do processo ou para
a aplicação da lei penal (risco de fuga) – o risco/perigo deve ser processual. É mais que um requisito da prisão, é
o próprio fim da prisão no caso concreto, é o que fundamento/justificativa. Há uma crítica a respeito da lei de
prisão temporária (lei 7.960/1980) – não coloca verdadeiros fins da prisão temporária – na verdade, a prisão
temporária se justificaria nas mesmas hipóteses da prisão preventiva – risco na fase do inquérito. As hipóteses de
prisão preventiva estão no CPP (artigo 312). A prisão no inquérito vem sendo utilizada, durante o inquérito, muito
além do que necessário – como sempre foi, na época da ditadura: prisão para averiguações. A prisão preventiva
está disciplinada de forma mais adequada do que a temporária.

Fundamentos da prisão preventiva: (a) garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica: extremamente
criticadas, jurisprudência acompanha doutrina mais crítica: é como uma cláusula aberta, não se sabe exatamente
o que seria ordem pública, n Brasil, se utiliza essa fórmula para abarcar diversas possibilidades, durante muito
tempo foi o clamor público/popular provocado pelo delito – não é mais admitido pelo STF. Possibilidade abstrata.
Não pode ser justificada na gravidade da pena ou do delito. A repercussão social/econômica do crime não é
fundamento – não se apoia em necessidades processuais, tem conteúdo de direito material – é finalidade da pena.
O juiz não pode estar preocupado com o olho de quem está vendo (população). A prisão preventiva não pode ser
a resposta imediata ao delito – é assim que tem sido utilizada. CPP admite a finalidade de prevenir a prática de
novos delitos – a Corte não – legislação brasileira é inconvencional – o CPP, em seu artigo 312, admite hipótese
de prisão preventiva que não estão de acordo com as previsões da Convenção – muito provavelmente, o Brasil
seria condenado. Assegurar a credibilidade do Poder Judiciário: “dizer que o Judiciário faz alguma coisa” –
também não é admitido pela Corte; (b) necessidade da instrução criminal: garantir produção de provas – enquanto
houver a necessidade de produção de provas, risco concreto, é necessário que a fase instrutória ainda se faça
presente; (c) para assegurar a aplicação da lei penal: risco de fuga; se houver outra medida cautelar capaz de
impedir esses riscos, esta deve ser aplicada.

Artigo 313 do CPP: restringe a aplicação da prisão preventiva – alteração significativa que a lei 12.403 trouxe –
só é possível a decretação da prisão preventiva para crimes dolosos com pena superior a quatro anos e para
reincidentes em crime doloso, além das situações em que não é possível se identificar a pessoa – só seria
justificada enquanto a pessoa não for identificada.

Se uma medida cautelar for decretada, esta não pode ser convolada em prisão cautelar – no Brasil, ocorre dessa
forma – deveria ter maior controle para efetivação da medida cautelar. Deficiências no Brasil quanto às cautelares:
(a) prisão é medida cautelar excepcional, mas continua sendo a principal – não deveria ser dessa forma, mas a
legislação dá esse apoio, é muito ambígua; (b) ausência de prazo para prisão preventiva; (c) juiz deveria ser
garantidor de direitos, deveria avaliar periodicamente as medidas cautelares e realizar efetivo controle da prisão
cautelar – não é o que acontece, se a defesa não se manifestar adequadamente, o acusado pode permanecer preso
durante todo o processo – o controle não deveria ser só na audiência de custódia.