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T.D.: 10905558
OPINIÓN Nº 143-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento") ; 1
2.1 “En el marco del Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N° 184-2008-
EF, tratándose de contratos de servicios o consultoría, que por su característica
guardan vinculación (consultor y supervisor), una vez iniciada la prestación del
supervisor, si por causas ajenas éste la entidad resuelve el contrato al consultor
o formulador (contrato principal):
¿Se ajusta al ordenamiento legal que, en virtud del carácter accesorio del
contrato suscrito con el supervisor, ¿la Entidad, alegando caso fortuito o fuerza
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Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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2.1.2 Sobre el particular, es importante indicar que una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se comprometía a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que esta última se comprometía a pagar al contratista la
contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entendía cumplido
cuando ambas partes ejecutaban sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas
contrapartes.
2.1.3 En relación con lo expuesto, el primer párrafo del artículo 44 2 de la anterior Ley
establecía lo siguiente: “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin
responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato”. (El subrayado es
agregado).
Así, el citado artículo preveía la posibilidad de resolver el contrato cuando debido
a un hecho o evento que se consideraba caso fortuito o fuerza mayor, resultaba
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El artículo 44 de la anterior Ley también preveía que el contrato podía ser resuelto por causas imputables a alguna
de las partes, ya sea al contratista o a la Entidad. En esa línea, el artículo 168 del anterior Reglamento señalaba que
la Entidad podía resolver el contrato, en los casos en que el contratista: (i) Incumplía injustificadamente
obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii) hubiera
llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la
ejecución de la prestación a su cargo; o, (iii) paralizaba o reducía injustificadamente la ejecución de la prestación,
pese a haber sido requerido para corregir tal situación; asimismo el citado artículo establecía que el contratista
podía solicitar la resolución del contrato, en los casos en que la Entidad incumplía injustificadamente sus
obligaciones esenciales.
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Para dicho efecto, debía tenerse en consideración que el artículo 1315 del Código
Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutaban bajo el ámbito de
la anterior normativa de contrataciones del Estado3, preceptúa que “Caso fortuito
o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe indicarse que un hecho o evento era imprevisible 5 cuando este
superaba o excedía la aptitud razonable de previsión del deudor en la relación
obligatoria, puesto que el deudor tenía el deber de prever lo normalmente
previsible, no así lo imprevisible.
Por su parte, el que un hecho o evento fuera irresistible 6 significaba que el deudor
no tenía posibilidad de evitarlo, es decir, no podía impedir, por más que lo deseara
o intentara, su acaecimiento.
2.1.5 Ahora bien, en este punto resulta oportuno precisar que, en atención a la
satisfacción de las necesidades requeridas por una Entidad, determinadas
contrataciones podían conllevar la ejecución de prestaciones accesorias a las
prestaciones principales.
En concordancia con ello, el acápite V.4 del mismo dispositivo, dispone que “La
obligación de cumplir las prestaciones accesorias se sustenta en la vinculación
que tiene la Entidad con el contratista en virtud del contrato celebrado
específicamente para dicho fin, el cual es independiente del contrato que contiene
la prestación principal.”. (El subrayado es agregado).
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En concordancia con el criterio contenido en la Opinión Nº 062-2013/DTN.
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Cabe precisar que la existencia de contratos distintos no afecta la naturaleza accesoria que tiene la prestación
accesoria respecto de la principal, dado que, para el cumplimiento de las prestaciones accesorias debe verificarse,
necesariamente, el cumplimiento de la prestación principal.
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2.2. “En dicho escenario, pese a las implicancias económicas y de oportunidad que
representa la gestión de un nuevo procedimiento de selección ¿El ordenamiento
en materia de contrataciones del Estado faculta a la Entidad a resolver el
contrato accesorio, para luego volver a adjudicarlo?” (Sic).
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En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N°118-2017/DTN.
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Cabe precisar que, cualquier controversia que surgía entre las partes sobre la resolución del contrato debía ser
resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 52 de la anterior Ley.
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solicitar la resolución de tal contrato por causa fortuita o fuerza mayor, sin
responsabilidad de ninguna de las partes; lo que implica que dicha exigencia era
una de las condiciones previstas en la anterior normativa de contrataciones del
Estado, la cual debía ser acreditada por la parte solicitante para la procedencia de
la resolución del referido contrato.
2.4. “En contrataciones del Estado en comparación de los contratos civiles, ¿Es
suficiente alegar que la resolución del contrato principal genera en automático
la obligación de resolver el contrato accesorio, sin valorar que la necesidad aún
persiste y que las prestaciones del supervisor son aún posible?” (Sic).
2.5. ¿Es posible que la Entidad comunique la resolución del contrato del supervisor
sin responsabilidad de partes (bajo el argumento de haberse resuelto el contrato
principal) con posterioridad a la adjudicación y contratación del nuevo
consultor o formulador? (Sic).
Sin perjuicio de lo señalado, debe indicarse que el artículo 169 del anterior
Reglamento regulaba el procedimiento de resolución de contrato, el cual
establecía que si alguna de las partes del contrato faltaba al cumplimiento de sus
obligaciones, la parte perjudicada debía requerirla mediante carta notarial para que
las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de
resolver el contrato; no obstante, conforme al tercer párrafo de dicho dispositivo,
no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del
contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o
por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no podía ser
revertida, precisándose que en tal supuesto, bastaba comunicar al contratista
mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle al
contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible-
impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de
manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso;
contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía
resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.
3. CONCLUSIONES
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De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
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de contrato, el cual establecía que si alguna de las partes del contrato faltaba al
cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirla mediante
carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo
apercibimiento de resolver el contrato; no obstante, conforme al tercer párrafo de
dicho dispositivo, no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la
resolución del contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad
por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no
podía ser revertida; precisándose que en tal supuesto, bastaba comunicar al
contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
LAA/riga.