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MARCEb.

O ALEXAI~DRINO
VICENTE PAULO ~,

DIREITO
ADMINISTRATIVO
DESCOMPLICADO
245! Edi~ao
Revis t o e At uo lizodo

*** ;1- ~
~ ED.ITORA Vic~nte
\8='''' METODa Marcelo
1t,*- ~.

-----~----- Nacional

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MAHC'ELO·:ALEXANDRINO
VICENTE PAULO

DIREITO
ADMINISTRATIVO
DESCOMPLICADO
241 Edi~ao
Revista e Atualizada

*** ~ ~
~ ED.ITORA Vicente
(,~ A METODO Mar'Ceio
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• Capa: Danilo Oliveira

• Fechamento desta edi.;ao: 20.01.2016

• CIP - Brasil. Cataloqacao-na-Ionte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros , RJ.
Alexandrino , Marcelo
Direito administrativo descomplicado I Marcelo Atexandrino , Vicente Paulo. - 24 . ed. rev. e alual . -
Rio de Janeiro: Forense; Sao Paulo : METODO, 2016.

Inclui bibliografia
ISBN 978·85-309·6819·9

1. Direito administrativo - Brasil. I. Paulo, Vicente . 1968-. II. Titulo .

08-2247. CDU: 342.9(81)


Dedico este trabalho a minha esposa,
LUCIANA, fonte permanente de apoio
e inspiracdo .
Marcelo Alexandrino

A minba irma CEl r;:A, pela compreensdo,


carinho e incentivo a mim dispensados nos
momentos dificeis da minha vida.
Vicente Paulo
NOTA A 24. a EDI~Ao

Nao foram muito numerosas as alteracoes legislativas e jurisprudenciais


de interesse para 0 direito administrativo vindas a lume desde a edicao pas-
sada - embora algumas delas tenham sido razoavelmente relevantes.
Dos atos normativosque tiveram reflexo no conteudo desta 24" edicao,
merecem mencao, de forma niio exaustiva, os seguintes:

a) a Emenda Constitucional 88/2015, que estabeleceu a possibilidade de a


aposentadoria compulsoria dos servidores publicos dar-se aos setenta e cinco
anos de idade, na forma de lei complementar;
b) a Lei Complementar 15212015, que regulamentou a aposentadoria compul -
soria dos servidores publicos aos setenta e cinco anos de idade, confonne
previsto na Emenda Constitucional 88/2015;
c) a Lei 13.137/2015, que alterou dispositivos da Lei 11.07912004, acerca das
parcerias publico-privadas (PPP);
d) a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiencia), que, entre outras
disposicoes de interesse, modificou preceitos da Lei 8.666/1993;
e) a Lei 13.17212015, que deu nova redacao a dispositivo da Lei 8.112/1990
referente a rernuneracao dos servidores publicos federais;
f) a Lei 13.19012015, que modificou diversas regras da Lei 12.462/2011 (Re-
gime Diferenciado de Contratacoes Publicas);
g) a Lei 13.204/2015, que alterou significativamente a Lei 13.01912014 (marco
regulatorio das organizacoes da sociedade civil);
h) a Lei 13.24312016, que, entre outras alteracoes devidamente registradas nos
topicos pertinentes, modificou as Leis 8.666/1993 e 12.462/20 II;
i) a Medida Provisoria 70012015, que alterou normas relativas a desapropriacao
par utilidade publica contidas no Decreto-Lei 3.365/1941;
j) a Medida Provisoria 703/2015, que alterou a Lei 12.84612013 (responsabilizacao
objetiva de .pessoas juridicas por atos contra a administracao publica); e
k) 0 Decreto 8.539/2015, sabre 0 processo administrativo eletronico no ambito
da administracao publica federal.
VIII DIREITO ADMINISTRATIVODESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

No que respeita a jurisprudencia, anotamos e comentamos, nos topicos


pertinentes, os julgados de 2015 do Supremo Tribunal Federal que tiveram
repercussao na seara do direito administrativo. Registramos, tambern, a edicao
das Sumulas Vinculantes 42, 43 e 44.
Por fim, atualizamos 0 "Caderno de Questoes", acrescentando quest6es
de provas de concursos publicos aplicadas em 2015 e suprimindo aquelas
que consideramos ultrapassadas .
Os Autores
NOTA A 23. a EDIC;AO

Nesta edicao, novidades legislativas muito importantes foram incorporadas


a obra, ensejando, em mais de urn caso, a criacao de t6picos pr6prios sobre
as materias respectivas.
Grande destaque foi dado a publicacao da Lei 13.019/2014, chamada
de "marco regulatOrio das organizacees da sociedade civil" . No intuito
de apresentar adequadamente os principais . pontos do conteudo dessa lei,
acrescentamos ao Capitulo 4 0 item 3.6, desdobrado em diversos subitens,
ao longo de mais de vinte paginas, A Lei 13.019/2014 introduziu, ademais,
modificacoes pontuais, porem importantes, na Lei 9.790/1999 - que.estabelece
a disciplina das organizacoes da sociedade civil de interesse publico (OSCIP)
-, as quais foram devidamente incluidas nos itens correspondentes do Capitulo
4. A Lei 13.019/2014 devera entrar em vigor em agosto de 2015, por forca
do disposto no art. 1° daMedida Provis6ria 658/2014 (nao convertida em
lei ate 0 fechamento desta edicao).
Merece uma nota especial, tambem, a Lei 12.990/2014, que estabeleceu,
na esfera federal, a reserva de vagas para candidatos negros em concursos
publicos. Para comenta-la, julgamos oportuno criar urn t6pico especifico,
dentro do item 5 do Capitulo 7.
Teve relevante refl.exo na obra, ainda, a Emenda Constitucional 81/2014,
que a1terou a redacao do art. 243 da Constituicao Federal para incluir no
direito brasi1eiro uma segunda hip6tese de desapropriacao sem indenizacao
("desapropria~ao confiscatdrla"): a expropriacao de imoveis rurais e urba-
nos onde for identificada a exploracao de trabalho escravo, na forma da
lei. A materia e tratada no Capitulo 16, onde foram feitos as alteracoes e os
comentarios oportunos.
Registramos, ainda, a edicao da Lei Comp1ementar 147/2014, que, alem
de introduzir novos dispositivos na Lei 8.666/1993, a1terou significativamente
as regras de preferencia aplicaveis a microempresas e empresas de pe-
queno porte em procedimentos Iicitatertos. Todas essas modificacoes foram
apresentadas e ana1isadas no Capitulo 10, nos t6picos pertinentes.
X DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Diversas outras leis e decretos publicados em 2014 e no inicio de 2015


repercutiram em pontos especificos da obra. Citamos, de forma nao exaus-
tiva, os seguintes:

a) a Lei 12.980/2014, resultante da conversiio da Medida Provisoria 630/2013,


que alterou algumas disposicoes da Lei 12.462/2011 (Reg ime Diferenciado
de Contratacoes Publicas - RDC);
b) a Lei 12.983/2014, resultante da conversao da Medida Provisoria 631/2013 ,
que incluiu nova hipotese entre as que autorizam a utilizacao do RDC;
c) a Lei 12.99812014, resultante da conversiio da Medida Provisoria 632/2013,
que modificou dispositivos da Lei 8.112/1990 ;
d) as Leis 12.996/2014 e 13.004/2014, que alteraram a Lei 7.347/1985, para
acrescentar hipoteses expressas em que cabivel 0 ajuizamento de acao civil
publica;
e) a Lei 13.081/2015 , que modificou urn dispositivo da Lei 9.074/1995 ;
t) a Lei 13.097/2015, que alterou disposicoes das Leis 8.987/1995, 9.074/1995
e 11.079/2004; .
g) 0 Decreto 8.244/2014, que alterou 0 Decreto 6.170/2007 (transferencias de
recursos da Uniiio mediante convenios e contratos de repasse) ; e
h) 0 Decreto 8.250/2014, que alterou 0 Decreto 7.892/2013 (Sistema de Re-
gistro de Preens - SRP).

Alertamos que eventuais mencoes feitas, na obra, a dispositivos do C6digo


de Processo Civil referem-se ao CPCl1973 , atua1mente em vigor.
No que respeita ajurisprudencia, anotamos e comentamos, nos capitulos
correspondentes, .os julgados de 2014 do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justica que tiveram reflexo no ambito do direito admi-
nistrativo. Registramos, tarnbem, a edicao das Sumulas Vinculantes 33 e 37.
Procuramos dar especial destaque as decisoes do Supremo Tribunal Fe-
deral nas quais se reconheceu a repercussao geral da questao constitucional
debatida, dentre as quais citamos, apenas como exemplos, as proferidas nestes
processos : (a) RE 609.381100, que estabeleceu que 0 teto de remuneracao
do service publico previsto no inciso XI do art. 37 da Constituicao, com a
redacao dada pela Emenda Constitucional 4112003, tern eficacia imediata e
se aplica, inclusive, a verbas de natureza remunerat6ria adquiridas de acordo
com regime legal anterior; (b) RE 608.4821RN, no qual restou consolidado
o entendimento de que nao e cabivel aplicar a ''teoria do fato consumado"
para manter em cargo publico 0 candidato que, sem ter sido devidamente
aprovado no concurso publico correspondente, tenha tornado posse por for-
ca de decisao judicial de carater provis6rio que posterionnente venha a ser
superada au, de qualquer forma, perca a sua eficacia; (c) 0 RE 627.709/DF,
NOTAA 23." EDICAO XI

em que ficou definid o que a regra prevista no § 2° do art. 109 da Constitui-


yao - "As causas intentadas contra a Uniao poderao ser aforadas na secao
judiciaria em que for domiciliado 0 autor, naquela onde houver ocorrido 0
ate ou fato que deu origem a demanda ou onde esteja situada a coisa, ou,
ainda, no Distrito Federal" - tambern se aplica as acoes movidas em face
de autarquias federais ; e (d) 0 RE 658.026/MG, no qual se firmou a orien-
tacao de que funcoes de natureza permanente podem admitir contratacao
temporaria com base no inciso IX do art. 37 da Constituicao, desde que
justificada por situacao fatica excepcional, detalhadamente descrita em lei
anterior a contratacao,
Por fim, atualizamos 0 "Cademo de Questoes", acrescentando questoes
de provas de concursos publicos aplicadas em 2014 e suprimindo aquelas
que consideramos ultrapassadas.

Os Autores
NOTA A 22. a EDI<;lo
Tem sido intensa, no Brasil, a producao normativa e jurisprudencial em
materias pertinentes ao direito administrativo.
Dos novos atos legislativos e regulamentares que mencionamos e cornen-
tamos nesta 22." edicao, vale enumerar, de forma nao exaustiva, os seguintes:
a) a Emenda Constitucional 77, de 11 de fevereiro de 2014, que estendeu aos
profissionais de saude das Forcas Armadas a possibilidade de cumulacao
Iicita com cargo ou emprego publico, prevista, para os servidores civis, no
art. 37, XVI, "c", da Constituicao Federal;
b) a Lei 12.813, de 16 de maio de 2013, que trata de conflito de interesses
no exercicio de cargo ou emprego do Poder Executivo federal;
c) a Lei 12.833, de 20 de junho de 2013, que estabeleceu que determinadas
contratacoes da INFRAERO sejam feitas mediante "procedimento licitat6-
rio sirnplificado", a ser definido em decreto do Presidente da Republica, e
incluiu mais uma hip6tese entre as que autorizam a utilizacao do Regime
Diferenciado de Contratacoes Publicas (RDC);
d) a Lei 12.846, de 1.0 de; agosto de 2013, que dispoe sobre responsabilizacao
administrativa e civil de pessoas juridicas pela pratica de atos contra a
administracao publica;
e) a Lei 12.855,de 2 de setembro de 2013, que instituiu indenizacao,vulgarmente
conhecida como "adicional de fronteira", a ser paga a servidores publicos
ocupantes de cargo efetivo em determinadascarreiras da administracao federal;
t) a Lei 12.863, de 24 de setembro de 2013, que alterou diversos pontos da
Lei 8.958/1994, concernente as entidades integrantes do "terceiro setor"
denominadas "fundacoes de apoio";
g) a Lei 12.873, de 24 de outubro de 2013, que acrescentou nova hip6tese de
licitacao dispensavel Ii longa lista do art. 24 da Lei 8.666/1993, estabeleceu
novas regras acerca da assim chamada "desapropriacao por zona", criou
o Certificado de Direito de Uso de Bern Publico Imobiliario (CEOUPI) e
incluiu nova hipotese entre as que autorizam a utilizacao do ROC, alem
de conter uma regra especifica sobre sistema de registro de precos;
h) a Lei 12.881, de 12 de novembro de 2013, que estabeleceu 0 marco regula-
torio das entidades do "terceiro setor" denominadas "instiruicoes comunitarias
de educacao superior" (ICES);
i) a Medida Provisoria 630, de 24 de dezembro de 2013, que promoveu pe-
quenas alteracoes na Lei 12.462/2011, instituidora do ROC;
XIV DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicenle Paulo

j) a Medida Provisoria 631, de 24 de dezembro de 2013, que incluiu nova


hip6tese entre as que autorizam a utilizacao do ROC;
k) a Medida Provis6ria 632, de 24 de dezembro de 2013, que fez pontuais
modificacoes na Lei 8.112/1990;
I) 0 Decreto 8.080, de 20 de agosto de 2013, que trouxe pequenas modifica-
tyoes ao regulamento do RDC ;
m) 0 Decreto 8.083, de 26 de agosto de 2013, que alterou 0 Decreto 2.521/1998,
sobre a exploracao, mediante permissao e autorizacao, de services de trans-
porte rodoviario interestadual e internacional de passageiros;
n) 0 Decreto 8.135, de 4 de novembro de 2013, que regularnentou uma hip6tese
de licitacao dispensavel baseada no inciso IX do art. 24 da Lei 8.666/1993; e
0) 0 Decreto 8.180, de 30 de dezembro de 2013, que fez algumas alteracoes
no Decreto 6.17012007, sobre transferencias de recursos da Uniao ,

Dentre esses atos , rnereceu nossa particular atencao, sobretudo par seu
carater inovador, a Lei 12.846, de 1.0 de agosto de 2013 - conhecida como
Lei Antlcorrupeao -, que entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014, a
cuja analise dedicamos urn topico proprio, acrescentado ao final do capitulo
relativo ao controle da administracao publica (Capitulo 13).
No que respeita a jurisprudencia, anotamos e comentamos, nos capitulos
correspondentes, os julgados de 2013 do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justica que tiverarn reflexo no ambito do direito administrativo.
Procuramos dar especial destaque as decisoes do Supremo Tribunal Fe-
deral nas quais se reconheceu a repercussao geral da questao constitucional
suscitada, dentre as quais citamos, apenas como exemplos, as proferidas
nestes processos: (a) RE 589.998fPI, em que ficou definida a necessidade de
motivacao para a dispensa de empregados de empresas publicas e socieda-
des de economia mista; (b) ARE 721.001/RJ, no qual restou consolidado 0
entendimento de que ferias nao gozadas e outros direitos de natureza remu-
nerat6ria podem ser convertidos em pecunia pelo servidor que nao mais os
possa usufruir; (c) RE 630.733/DF, em que se firmou a inexistencia de direito
a segunda chamada em provas de aptidao fisica em concursos publicos, salvo
se houver previsao no edital; (d) ARE 694.294/MG, no qual se reafirmou a
posicao jurisprudencial de que 0 Ministerio Publico nao tern legitimidade para
ajuizar ac;:ao civil publica com 0 escopo de veicular pretensao de natureza
tributaria em defesa dos contribuintes; (e) RE 669.367/RJ, em que se reite-
rou a jurisprudencia segundo a qual 0 impetrante de mandado de seguranca
pode desistir da ac;:ao a qualquer tempo, sem necessidade de consentimento
da parte contraria, mesmo depois de ter side proferida decisao de rnerito.
Por fim, atualizamos 0 "Caderno de Questoes", acrescentando questoes
de provas de concursos publicos aplicadas em 2013 e suprimindo aquelas
que consideramos ultrapassadas.
Os Autores
NOTA A 21. a EDI~AO

No ana de 2012, houve consideravel numero de alteracoes legislativas


de interesse para 0 direito administrativo, embora quase todas elas tenham
sido pontuais, relativamente pouco significativas. E a jurisprudencia, nessa
seara, nao trouxe, tampouco, decisoes de grande alcance.
Merece especial mencao a entrada em vigor da Lei 12.527/2011 (ocor-
rida em 16 de maio de 2012), conhecida como Lei de Acesso a Informacao
(LAI). Em razao de sua importancia, acrescentamos ao livro urn topico
especifico, no qual as disposicoes dessa lei - e de sua regulamentacao no
ambito do Poder Executivo federal (Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012) - sao
minudentemente examinadas.
Alem disso, dentre as normas inseridas em nosso direito legislado e tra-
zidas a esta 2l.a edicao, acompanhadas dos comentarios e analises oportunos,
cabe mencionarmos, de forma nso exaustiva, as abaixo listadas:

a) a EC 70/2012, que introduziu uma regra no texto da EC 41/2003, cuja fina-


lidade foi corrigir uma distorcao que prejudicava, no caso de aposentadoria
por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no service publico
antes da EC 41/2003;
b) a Lei 12.598/2012, que contem normas especiais para as compras, as con-
tratacoes e 0 desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa;
c) a Lei 12.618/2012, que instituiu 0 regime de previdencia complementar para
os servidores publicos federais titulares de cargo efetivo da Uniao, suas
autarquias e fundacoes, inclusive para os membros do Poder Judiciario, do
Ministerio Publico da Uniao e do Tribunal de Contas da Uniao;
d) a Lei 12.688/2012, que autorizou a utilizacao do Regime Diferenciado de
Contratacoes Publicas (ROC), disciplinado na Lei 12.462/2011 , nas licitacoes
e contratos necessaries Ii realizacao das acoes integrantes do Programa de
Aceleracao do Crescimento (PAC);
e) a Lei 12.7.15/2012, que acrescentou hip6tese de licitacao dispensavel Ii Lei
8.666/1993;
f) a Lei 12.722/2012, que autorizou a utilizacao do ROC nas licitacoes e
contratos necessaries it realizacao de obras e services de engenharia no
ambito dos sistemas publicos de ensino;
XVI DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

g) a Lei 12.745/2012, que autorizou a utilizacao do RDC nas licitacoes e


contratos necessaries it. realizacao das obras e services de engenharia no
ambito do Sistema Vnico de Saude (SUS);
h) a Lei 12.766/2012, que alterou dispositivos da Lei 11.07912004 (normas
gerais sobre parcerias publico-privadas);
i) a Lei 12.767/2012, que modificou e derrogou disposicoes da Lei 8.987/1995
(normas gerais sobre concessoes e pcrmissoes de services publicos);
j) a Lei 12.783/2013, que contern uma regra espec.ifica aplicavel a licitacoes
previas as concessoes de geracao, transmissao e distribuicao de energia
eletrica nela tratadas;
k) 0 Decreto 7.746/2012, que estabeleceu criterios, praticas e diretrizes para
a promocao do desenvolvimento nacional sustentavel nas contratacoes rea-
lizadas pela administracao publica federal;
I) ° Decreto 7.892/2013, que deu nova regulamentacao ao sistema de registro
de precos no ambito do Podel' Executivo federal.

Em consequencia da publicacao desse ultimo ato (Decreto 7.892/2013), cuja


vigencia iniciou em fevereiro de 2013, tornou-se necessario reescrever integral-
mente, no capitulo 10, 0 seu item 8 - "Sistema de Registro de Precos",
No que respeita a jurisprudencia, anotamos e cornentamos, nos capitulos
correspondentes, os julgados de 2012 do Supremo Tribunal Federal, e uns
poucos do Superior Tribunal de Justica, que tiveram reflexo no ambito do
direito administrativo.
POl' fim, atualizamos 0 "Caderno de Questoes'', acrescentando questoes
de concursos publicos ocorridos em 2012 e suprimindo aquelas que consi-
deramos ultrapassadas.
Os Autores
NOTA A 20. a EDI<;AO

No ana de 2011, a quantidade de alteracoes legislativas e de novidades


jurisprudenciais relevantes, em materias pertinentes ao direito administrativo,
foi significativamente menor do que a observada em 2010.
Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas a esta
20.a edicao, acompanhadas dos comentarios e analises oportunos, vale men-
cionar as seguintes:

a) a Lei 12.409/2011, que deu nova redacao a dispositivos da Lei 11.079/2004,


sobre as parcerias publico-privadas (PPP);
b) a Lei 12.425/2011, que introduziu modificacoes na Lei 8.745/1993, acerca
da contratacao temporaria (CF, art. 37, IX) na esfera federal;
c) a Lei 12.440/2011, que fez pequena alteracao nas exigencias de habilitacao
de licitantes previstas nos arts. 27 e 29 da Lei 8.666/1993;
d) a Lei 12.462/2011, que criou 0 "Regime Diferenciado de Contratacoes Pu-
blicas - RDC", aplicavel as licitacoes e contratacoes necessarias a realizacao
da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpiadas de 2016;
e) a Lei 12.527/2011, que fez pontuais alteracoes na Lei 8.112/1990, relacio-
nadas ao regime disciplinar e as responsabilidades dos servidores publicos
federais;
f) a Medida Provisoria 544/20 II, que dispoe sobre "normas especiais para
contratacoes relacionadas a sistemas de defesa";
g) 0 Decreto 7.546/2011, que regulamentou parcialmente a aplicacao de mar-
gens de preferencia para produtos manufaturados e services nacionais e a
exigencia de medidas de cornpensacao comercial, industrial e tecnol6gica
ou de acesso a condicoes vantajosas de financiamento, previstas no art. 3.0
da Lei 8.666/1993;
h) 0 Decreto 7.568/2011, que operou relevantes alteracoes no Decreto
6.170/2007,0 qual disciplina as transferencias de recursos da Uniao mediante
convenios e contratos de repasse, e no Decreto 3.100/1999, que regulamenta
a lei de regencia das organizacoes da sociedade civil de interesse publico
(OSCIP);
i) 0 Decreto 7.581/2011, que regulamenta 0 "Regime Diferenciado de Con-
tratacoes Publicas - RDC";
XVIII DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

j) 0 Decreto 7.594/2011 , que deu nova redacao a urn dispositivo especifico


do Decreto 6.170/2007; e
k) 0 Decreto 7.641/2011, que acrescentou urn artigo ao Decreto 6.170/2007.

No que respeita a jurisprudencia, anotamos e comentamos, nos capi-


tulos correspondentes, os julgados de 2011 do Supremo Tribunal Federal
que tiveram reflexo no ambito do direito administrativo. Em nossa opiniao,
somente dois ou tres desses julgados tern importancia de monta. Especial
destaque foi dado a decisao que consagrou definitivamente (repercussao geral
com decisao de merito) a existencia de direito adquirido a nomeacao para
os candidatos aprovados em concurso publico dentro do numero de vagas
previsto no edital (RE 598.099/MS).
Ademais, aproveitamos para reestruturar, quanto a sequencia expositiva,
todo 0 Capitulo 10, que trata das licitacoes publicas, tendo em conta as
vultosos acrescimos que precisaram ser feitos em razao da edicao de extensa
legislacao correlata ao tema, a saber: a Lei 12.462/2011 ("Regime Diferen-
ciado de Contratacoes - RDC") e a MP 544/2011 ("norrnas especiais para
contratacoes relacionadas a sistemas de defesa").
Par tim, atualizamos 0 "Caderno de Questoes", acrescentando questoes
de concursospublicos ocorridos em 2011 e suprimindo aquelas que consi-
deramos ultrapassadas.

Os Autores
NOTA A 19. a EDI(:AO
Nesta edicao precisamos dedicar significati va parte de nosso trabalho a
atualizacao demandada pelas novidades legislativas, em razao nao so da grande
quantidade de atos editada , mas tambem da profundidade das modificacoes
que alguns deles trouxeram para importantes temas, nomeadamente para 0
estudo das licitacoes publicae.
Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas a
obra, acompanhadas dos comentarios e analises pertinentes, cumpre citar,
especial mente, as seguintes :
a) a Emenda Constitucional 63/2010, que alterou normas sobre a contratacao
de agentes comunitarios de saude e agentes de combate as endemias;
b) a Lei 12.232/2010, que criou normas gerais para licitacao e contrataeao de
servicos de publicidade;
c) a Lei 12.269/2010, que trouxe alteracoes pontuais a Lei 8.112/1990 (Estatuto
dos servidores publicos federais);
d) a Lei 12.276/2010, que criou nova hipotese de licitacao dispensada, nao
constante da Lei 8.666/1993;
e) a Lei 12.304/2010, que tambem criou nova hipotese de licitacao dispensada,
nao constante da Lei 8.666/1993 ;
f) a Lei 12.314/2010, que trouxe pequenas mudancas as regras de contratacao
temporaria estabelecidas na Lei 8.745/1993;
g) a Lei 12.349/2010, que alterou as Leis 8.666/1993, 8.958/1994 e
10.973/2004, modificando significativamente regras basicas aplicaveis as
licitacoes publicas, com reflexos relevantes, tambem , no capitulo acerca
dos contratos administrativos e no top ico relativo as denominadas "enti-
dades de apoio";
h) a Lei 12.351/2010, que estabeleceu novas hip6teses de licitacao dispensada ,
nao constantes da Lei 8.666/1993 ;
i) a Medida Provis6ria 520/2010 , que criou mais uma hipotese de licitacao
dispensada, ,nao constante da Lei 8.666/1993;
j) 0 Decreto 7.132/2010, que alterou a regulamentacao concernente a indeni-
zacso de transporte na esfera federal ;
k) 0 Decreto 7.174/2010, que regulamentou a contratacao de bens e services
de informatica e automacao pela administracao publica federal ;
XX DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

I) Decreto 7.203/2010, que estabeleceu regras sobre a vedacao ao nepotismo


0
no ambito da adrninistracao publica federal;
m) 0 Decreto 7.308/2010, que alterou 0 Decreto 6.944/2009, no tocante it
realizacao de avaliacoes psicologicas em concursos publicos.

No que respeita a jurisprudencia, anotamos e comentamos, nos capitulos


correspondentes, uma grande quantidade de julgados do Supremo Tribunal
Federal pertinentes ao direito administrativo, embora poucos possam ser con-
siderados muito relevantes. Destacamos, aqui, tao somente a decisao prolatada
na ADC 16/DF, em 24.11.2010, declarando a constitucionalidade do art. 71,
~ 1.°, da Lei 8.666/1993, dispositivo que afasta a responsabilidade subsidiaria
da administracao publica por encargos trabalhistas e outras obrigacoes (exceto
as previdenciarias) inadimplidas pelos contratados dela, com 0 que restou pre-
judicado 0 inciso IV da Sumula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST),
que afirmava existir a referida responsabilidade subsidiaria .
Ademais, como fazemos a cada nova edicao, aperfeicoamos alguns pan ':'
tos doutrinarios, a merecer mencao, no topico acerca do poder de policia, 0
acrescimo do assunto "ciclo de policia".
Por tim, atualizamos amplamente 0 "Caderno de Questoes", acrescentando
questoes dos principais concursos publicos ocorridos em 2010 e suprimindo
aque1as que consideramos ultrapassadas.

Os Autores
NOTA DA EDITORA

Com a rnissao de disponibilizar o melhor conteudo cientifico e com a


visao de ser 0 maior, mais eficiente e mais completo grupo provedor de
conteudo educacional do pais, 0 GEN I Grupo Editorial Nacional reuniu os
dois maiores nomes da literatura juridica voltada aos concursos publicos:
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, representados pela marca Vicente &
Marcelo.
o sucesso da dupla po de ser constatado a part ir da grande aceitacao de
suas obras pelo publico e das inumeras manifestacoes positivas de seus alunos .
Urn grande diferencial dos autores e a capacidade de transportar para 0
livro a didatica utilizada nas salas de aula, tratando de temas complex os de
forma simples, clara e objetiva. Dai 0 conceito descomplicado.
A obra Direito Administrativo Descomplicado e 0 reflexo das caracteris-
ticas dos autores: a proximidade e familiaridade com os leitores, a habilidade
didatica e a clareza na apresentacao dos ternas. Conternplando 0 conteudo
de editais dos principais concursos publicos, como tambem os programas das
universidades do Pais, a obra traz a tecnica que exige a materia, aliada a
recursos didaticos que levam a disciplina ao leitor de modo descomplicado .
Boa leitura a todos!
Nota da Editora: 0 Acordo Ortoqraflco foi aplicado integralmente nesta obra.
SUMARIO

CAPiTULO I
DIREITO ADMINISTRATIVO I
I . Natureza juridica e conceito I
2 . Objeto e abrangencia 3
3. Codificacao e fontes do direito administrativo 5
4. Sistemas administrativos: sistema ingles e sistema frances 7
5. Sistema administrativo brasileiro 8
6. Regime juridico-administrativo 11

CAPiTULO 2
ADMINISTRA<;AO PUBLICA 15
I. Nocoes de Estado 15
1.1. Forma de Estado 16
1.2. Poderes do Estado .. 17
2. Nocoes de governo 19
. 2.1. Sistema de govema . 19
2.2. Forma de govemo 20
3. Administracao publica 21
3.1. Administracao publica em sentido amplo e em sentido estrito 21
3.2. Adrninistracao publica em sentido formal, subjetivo ou or-
ganico 22
3.3 . Adrninistracao publica em sentido material, objetivo ou funcio-
nal 24
4. Organizacao da administracao 25
4.1. Entidades politicas e entidades administrativas 25
4.2. Nocoes de centralizacao, descentralizacao e desconcentracao 26
4.3. Conceito de adrninistracao direta, administracao indireta e enti-
dades paraestatais 3I
4.4. Principia da organizacao legal do service publico 33
4.5. Criacao de entidades da administracao indireta 35
4.6. Criacao de subsidiarias e participacao no capital de empresas
privadas 39
XXIV DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

4.7. Entidades em especie 43


4.7.1. Autarquias 43
4.7.1.1. Conceito 43
4.7.1.2. Criacao e extincao 46
4.7.1.3. Natureza juridica 47
4.7.1.4. Patrim6nio 48
4.7.1.5. Atividades desenvolvidas 48
4.7.1.6. Atos e contratos 50
4.7.1.7. Orcamento 50
4.7.1.8. Regime de pessoal 50
4.7. \.9 . Nomeacao e exoneracao de dirigentes 52
4.7.1.10. Capacidade exclusivamente administrativa 53
4.7.I.l1. Relacao com 0 ente estatal instituidor 53
4.7.1.12. Controle de desempenho 54,
4.7.I.l3.Autarquias sob regime especial ................... ........ 55
4.7.1.14 .Controle judicial........ .............................. ............. 56
4.7.1.15.Juizo competente 57
4.7.1.16. Privilegios processuais 58
4.7.1.17. Prescricao quinquenal 60
4.7.1.18.Imunidade tributaria 60
4.7.1.19. Responsabilidade civil.. ............. ........................... 6I
4.7 .2. Fundacoes publicas 61
4.7.2.1. Conceito 61
4.7.2.2. Natureza juridica (,....................... 63
4.7.2.3. Regime juridico 67
4.7.3 . Empresas publicas e sociedades de economia mista 71
4.7.3. I. Introducao 71
4.7.3.2. Conceito 75
4.7.3.3. Criacao 77
4.7.3.4 . Objeto 79
4.7.3.5. Reg ime juridico 80
4.7.3 .5.1. Sujeicao ao direito privado e ao direito
publico 80
4.7.3.5.2. Controle 81
4.7.3.5.3. Estatuto das empresas publicas e so-
ciedades de economia mista explora-
doras de atividades economicas ........ 82
4.7.3.5.4. Prestacao de service publico mediante
outorga legal ("descentralizarrao por
servicos") 84
SUMARIO xxv

4.7 .3 .5.5. Beneficios fiscais 87


4.7.3.5.6. Imunidade tributaria 88
4.7.3.5.7. Licitacao 89
4.7.3.5.8. Responsabilidade civil....................... 91
4.7.3.5.9. Falencia 91
4.7.3.5.10. Pessoal 92
4.7.3.5.11 . Dirigentes 95
4.7.3.5.12. Bens 96
4.7.3.6. Distincoes entre empresa publica e sociedade de
economia mista 98
4.7.3.6.1. A forma juridica 99
4.7.3.6.2. A composicao do capital................... 99
4.7.3.6.3. 0 foro processual para entidades fe-
derais 100
4.704. Consorcios publicos 101

CAPITULO 3
ORGAOS E AGENTES PUBLICOS III
1. Orgaos publicos III
1.1. Teorias sobre a natureza juridica da relacao entre 0 Estado e os
agentes por meio dos quais atua 112
1.1.1. Teoria do rnandato 112
1.1.2. Teoria da representacao 113
1.1.3. Teoria do orgao 113
1.2. Conceito de argao publico 115
1.3. Caracteristicas dos orgaos publicos 116
104. Capacidade processual 117
1.5. Classificacao 118
1.5.1. Orgaos simples e compostos 118
1.5.2. Orgaos singulares e colegiados 118
1.5.3. Orgaos independentes, aut6nomos, superiores e subalter-
nos 119
2. Agentes publicos 120
2.1. Classificacao dos agentes publicos 122
2.1.1. Agentes politicos 122
2.1.2 . Agentes administrativos 123
2.1.3. Agentes honorificos 123
2.1.4. Agentes delegados 124
2.1.5. Agentes credenciados 124
XXVI OIREITO AOMINISTRATIVO OESCOMPLlCAOO • Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

CAPiTULO 4
REFORMA ADMINlSTRATIVA E TERCEIRO SETOR 125
1. Refonna do Estado e administracao gerencial 125
2. Contrato de gestae 129
3. Terceiro setor: as entidades paraestatais 132
3.1. Services sociais aut6nomos 133
3.2. Organizacoes sociais 136
3.2.1. Conceito 136
3.2.2. 0 contrato de gestae finnado pelas organizacoes sociais 139
3.2.3. Fiscalizacao da execucao do contrato de gestae 140
3.2.4. Desqualificacao da entidade como organizacao social .... 140
3.2.5. Posicao do Supremo Tribunal Federal acerca da validade
da Lei 9.63711998 140
3.3. Organizacoes da sociedade civil de interesse publico (OSCIP) .... 142
3.3.1. Conceituacao de entidade sem fins lucrativos para os fins de
qualificacao como organizacao da sociedade civil de interesse
publico 142
3.3.2. Pessoas que nao podem ser qualificadas como organizacao
da sociedade civil de interesse publico 143
3.3.3 . Areas de atuacao das organizacoes da sociedade civil de
interesse publico 143
3.3.4. Requerimento da qualificacao 144
3.3.5. Formalizacao da parceria 145
3.3.6. Controle e prestacao de contas 146
3.3.7. Desqualificacao da entidade como organizacao da socie-
dade civil de interesse publico 147
3.3.8. Distincoes entre organizacao social e organizacao da so-
ciedade civil de interesse publico 148
3.4. Instituicoes comunitarias de educacao superior (ICES) 150
3.5. Entidades de apoio 154
3.6. Marco regulatorio das organizacoes da sociedade civil (Lei
13.019/2014) 157
3.6.1 . Nocoes gerais 157
3.6.2. Instrumentos de formalizacao da parceria: termo de cola-
boracao, termo de fomento e acordo de cooperacao 161
3.6.3. Plano de trabalho 164
3.6.4. Nonnas referentes a organizacao da sociedade civil....... 165
3.6.4.1. Atuacao em rede 168
3.6.5. Procedimento de manifestacao de interesse social........... 169
3.6.6. Chamamento publico 170
3.6.6.1. Dispensa e inexigibilidade do chamamento publi-
co 172
SUMARIO XXVII

3.6.7. Normas relativas a liberacao e a aplicacao dos recurs os


transferidos .. 174
3.6.8. Monitoramento da parceria e prestacao de contas . 176
3.6.9. Sancoes administrativas e responsabilidades .. 180
4. Agencias executivas . 181
5. Agencias reguladoras . 183
5.1. lntroducao .. 183
5.2. Conceito . 185
5.3. Forma juridica . 186
5.4. Caracteristicas . 189
5.4.1. Exercicio de atividade regulat6ria . 190
5.4.2. Instrumentos de ampliacao da autonomia administrativa .. 193
5.4.3. Poder normativo . 196
5.5. Controle . 200
5.6. Enumeracao das agencias reguladoras federais .. 204

CAPiTULO 5
PRlNciPIOS FUNDAMENTAlS DA ADMINISTRA<;AO PUBLICA . 207
I. Introducao . 207
2. Principio da supremacia do interesse publico .. 209
3. Principio da indisponibilidade do interesse publico .. 211
3.1. Interesses publicos primaries e interesses publicos secundarios . 212
4. Principio da legalidade . 214
5. Principio da moralidade . 218
6. Principio da impessoalidade .. 222
7. Principio da publicidade . 225
7.1. Lei de Acesso a Informacao (Lei 12.527/2011) .. 228
8. Principio da eficiencia . 237
9. Principios da razoabilidade e proporcionalidade . 239
10.Principio da autotutela .. 244
II. Principio da continuidade dos services publicos . 246

CAPiTULO 6
DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS 249
1. Nocoes introdutorias . 249
2. Deveres administrativos . 250
2.1. Poder-dever de agir .. 250
XXVIII DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • IAarce/o Alexandrino & Vicenle Paulo

2.2. Dever de eficiencia . 250


2.3. Dever de probidade . 251
2.4 . Dever de prestar contas .. 252
3. Poderes da adrninistracao publ ica . 252
3.1. Poder vinculado .. 253
3.2. Poder discricionario . 254
3.2.1. Limites ao poder discricionario .. 256
3.3. Poder hierarquico . 258
3.4. Poder disciplinar .. 261
3.5. Poder regulamentar . 263
3.5.1. Aspectos gerais .. 263
3.5.2. Decretos de execucao au regulamentares . 264
3.5.3. Decretos autonornos .. 266
3.5.4 . Regulamentos autorizados .. 268
3.5.5. Controle judicial .. 272
3.6. Poder de policia . 272
3.6.1. Introducao e cornpetencia para 0 exercicio . 272
3.6.2. Distincao entre atividade de policia administrativa e outras
atividades estatais . 274
3.6.3. Modalidades de exercicio .. 277
3.6.4. Sancces aplicaveis e limites . 279
3.6.5 . Fases da atividade de policia (ciclo de policia) . 281
3.6.6 . Poder de policia originario e poder de policia delegado.
Exercicio de atividades de policia administrativa por pes-
soas juridicas de direito privado .. 283
3.6.7 . Atributos do poder de policia .. 286
3.6.7.1 . Discricionariedade . 286
3.6.7.2. Autoexecutoriedade .. 287
3.6.7.3. Cocrcibilidade .. 289
3.6.8. Prescricao . 289
4. Abuso de poder . 292

CAPiTULO 7
SERVIDORES PUBLICOS 295
1. Disposicces constitucionais gerais relativas aos agentes publicos . 295
1.1. Acesso a funcoes, cargos e empregos publicos . 296
J.1.1. Acessibi lidade a brasileiros e a estrangeiros . 296
1.1.2. Requisitos para 0 acesso a cargos e empregos publicos .. 297
SUMARIO XXIX

1.1.3. Exigencia de concurso publico 300


1.1.3.1. Testes psicotecnicos . 306
1.1.3.2. Antecedencia minima do edital e modificacao
das condicoes nele previstas com 0 concurso em
andamento 308
1.1.3.3. Controle da legalidade dos concursos publicos 309
1.1.304. Desrespeito a exigencia de concurso publico e
desvio de funcao 3 II
1.1.4. Prazo de validade do concurso 314
1.1.5. Direito a norneacao 315
1.1.6. Prioridade na nomeacao e direito do candidato preterido 318
1.1.7. Reserva de percentual de cargos e empregos para candi-
datos com deficiencia 321
1.1.8. Cargos em comissao e funcoes de confianca 327
1.1.9. Contratacao por tempo determinado 335
1.2. Direito de associacao sindical dos servidores publicos 339
1.3. Direito de greve dos servidores publicos 339
104. Disposicoes constitucionais pertinentes a remuneracao dos agentes
publicos 342
1.4.1. Fixacao da remuneracao e revisao geral anual 342
104.2. Limites de remuneracao dos servidores publicos (teto
constitucional) 346
1.4.3. Limite aos vencimentos dos servidores dos Poderes Le-
gislativo e Judiciario 350
10404. Vedacao a vinculacao e a equiparacao de remuneracoes 351
104.5. Vedacao a incidencia cumulativa de acrescimos pecunia-
rios 353
104.6. Irredutibilidade dos vencimentos e subsidios 355
1.5. Adrninistracao tributaria 360
1.6. Vedacao a acurnulacao de cargos, funcoes e empregos publicos 362
2. Disposicoes constitucionais concernentes aos servidores em exercicio
de mandatos eletivos 364
3. Disposicoes constitucionais especificas relativas aos servidores publicos.i..; 365
3.1. 0 regime juridico unico e a extincao de sua obrigatoriedade pela
EC 19/1998 366
3.2. 0 regime de emprego publico na administracao federal direta,
autarquica e fundacional 368
3.3. Pianos de carreira e sistema remunerat6rio dos servidores publi-
cos 370
304. Extensao aos servidores publicos de direitos constitucionalmente
assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada 373
XXX DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo A lexandrino & Vicente Paulo

3.5. Remuneracao por subsidio 377


3.6. Estabilidade 377
3.6. 1. Vedacao a dispensa imotivada de empregados publi cos de
empresas publicas e sociedades de economia mista 381
4. Regim e de previdencia dos servidores publicos 383
5. Disposi coes legais aplicaveis aos serv idores publ icos federais (estatu-
UlriOS) ......................................................................................................... 399
5.1. Introducao 399
5.2. Cargos e funcoes publicas 400
5.3. Provimento 401
5.3.1. Provimento or iginario e provimento derivado 402
5.3.2. Concurso publico 405
5.3.2.1. Reserva de vagas para candidatos negros em
concu rsos publicos (Le i 12.990/2014) 406
5.3.3. Formas de provimento dos cargospublicos 408
5.3.3 .1. Nomeacao 408
5.3.3.2. Readaptacao 409
5.3.3.3. Reintegracao 410
5.3 .3.4. Aproveitamento 411
5.3.3.5. Prornocao 412
5.3.3 .6. Reversao 413
5.3.3.7. Reconducao 415
5.4. Posse 417
5.5. Exercicio 419
5.6. Estag io probat6rio 421
5.7. Vacancia 425
5.8. Remocao 426
5.9. Redistribuicao 428
5.10. Subst ituicao 429
5.11. Direitos e vantagens dos servidores publ icos federais 431
5.11.1. Vencimento e remuneracao 431
5.11.2. Vantagens 435
5.11.2.1. Inden izacoes 435
5.11.2 .2. Retribuicoes, gratificacoes e adicionais 438
5.11.3 . Ferias 443
5.11.4 . Licencas 445
SUMARIO XXXI

5.11.5. Afastamentos e concess6es 452


5.12. Regime disciplinar 454
5.12.1. Deveres e proibicoes 454
5.12.1.1. Deveres 454
5.12.1.2. Proibicoes 457
5.12.1.3. Conflito de interesses (Lei 12.81312013) 459
5.12.2. Penalidades 461
5.12.3. Prescricao 466
5.12.4. Responsabilidades 469
5.13. Sindicancia e processo administrativo disciplinar (PAD) 472
5.13.1. Introducao 472
5.13.2. Sindicancia 472
5.13.3. Processo administrativo disciplinar 474
5.13 .3.1. Instauracao 474
5.13.3.1.1. Afastamento temporario 475
5.13.3.2. Inquerito administrativo 475
5.13.3.2.1. Instrucao 475
5.13.3.2.2. Defesa 477
5.13.3 .2.3. Relat6rio 478
5.13.3.3. Julgamento 478
5.13.4 . Rito sumario (acumulacao, abandono de cargo, inassidui-
dade habitual) 481
5.13.5 . Revisao do PAD 483

CAPiTULO 8
ATOS ADMINISTRATIVOS 485
I. Introducao 485
2. Conceito 486
3. Atos privados praticados pela adrninistracao publica 487
4. Fatos administrativos 488
5. Classificacoes 490
5.1. Atos vinculados e discricionarios 490
5.2. Atos gerais e individuais 494
5.3. Atos intemos e extemos 496
5.4 . Ato simples, complexo e composto 497
5.5. Atos de imperio, de gestae e de expediente 500
5.6 . Ato-regra, ato-condicao e ato subjetivo 50 I
5.7. Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declarat6rio 502
5.8 . Ato valido, nulo, anulavel e inexistente 504
5.9. Ato perfeito, eficaz, pendente e consum ado 507
5.9.1. Ato eficaz versus ate exequivel 511
XXXII OIRE ITO AOMIN ISTRATIVO DE SCOMPLlCAOO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

6. Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos 512


6.1. Cornpetencia 512
6.1.1. Delegacao e avocacao de competencies :.................. 514
6.1.2. Exeesso de poder, funcao de fato e usurpacao de funcao v., 516
6.2. Finalidade 518
6.2.1. Desvio de finalidade 518
6.3. Forma 519
6.3.1. Vicio de forma 521
6.4. Motivo 521
6.4.1. Vicio de motivo 523
6.5. Objeto 524
6.5.1. Vlcio de objeto 525
7. Merito do ato administrativo 527
8. Motivacao 529
8.1. Teoria dos motivos determinantes 533
9. Atr ibutos do ato administrativo 534
9.1. Presuncao de legitimidade 535
9.2. Imperatividade 537
9.3. Autoexecutoriedade 538
9.4. Tipicidade 541
10.Especies de atos administrat ivos 542
10.I .Atos normativos 542
10.2. Atos ordinatorios 543
1003. Atos negociais 544
10.3.1. Licenca 545
IOJ .2.Autorizaryao 546
100303. Permissao 548
10.4. Atos enunciativos 549
10.4.1. Certidao e atestado 55 1
10.4.2. Parecer 552
10A.3.Apost ila 553
10.5.Atos punitivos 553
II .Extincao dos atos administrativos 554
l Ll .Anulacao 554
l l .z.Revogacao 559
11.2.1. Atos que nao podem ser revogados 560
I I J .Cassayao 562
11.4.0utras formas de extincao dos atos administrativos 562
SUMARIO XXXIII

12.Convalidayao 563
13.Conversao 569

CAPITULO 9
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 573
1. Introducao . 573
2. Conceito de contrato administrativo e de contrato da administracao 574
3. Objeto e caracteristicas gerais dos contratos administrativos 576
3.1. Formalismo 577
3.2. Contrato de adesao 578
3.3. Pessoalidade (intuitu personae) 579
4. Prerrogativas de direito publico da administracao contratante ("c1<iusulas
exorbitantes") 580
4.1. Poder de alteracao unilateral do contrato 582
4.1. I. Manutencao do equilibrio economico-financeiro do con-
trato 583
4 .2. Possibilidade de rescisao unilateral do contrato ~.. 586
4.3. Fiscalizacao da execucao do contrato 586
4.4. Aplicacao direta de sancoes 587
4 .5. Ocupacao temporaria 591
4.6. Restricoes a oposicao da excecao do contrato nao cumprido
(exceptio non adimp/eti contractus) 592
4.7. Exigencia de garantia 594
4.8. Exigencia de medidas de cornpensacao 596
5. Prazo de duracao e prorrogacao dos contratos administrativos 598
6. Responsabilidade pela execucao do contrato e respectivos encargos.... 601
7. Recebimento do objeto do contrato 604
8. Extincao do contrato 606
8. I. Anulacao 606
8.2. Rescisao 608
9. Teoria da imprevisao 612
9.1. Causas que justificam a inexecucao do contrato 613
9.1.1. Forca maior e caso fortuito 614
9 .1.2. Fato do principe 615
9.1.3 . Fato da administracao 616
9.1.4. Interferencias imprevistas 616
10. Principais contratos administrativos .. 617
10. I. Contrato de obra publica 6 I7
XXXIV DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

10.2. Contrato de service 621


10.3. Contrato de fomecimento 622
10.4. Contrato de concessao 624
II. Convenios administrativos 626
11 .1.Transferencias de recursos da Uniao mediante convenios e
contratos de repasse (Decreto 6.170/2007) 631

CAPiTULO 10
L1CITA<;OES PUBLICAS 639
I. lntroducao 639
2. Conceito, finalidade e objeto das licitacoes publicas 643
3. Principios orientadores das licitacoes publicas 645
3.1. Formalismo 646
3.2. Publicidade dos atos 646
3.3. Igualdade entre os licitantes :....................................... 646
3.3.1. Regras de favorecimento: criterios de desempate, margens
de preferencia, licitacoes com participacao restrita 650
3.3.2. Preferencia na contratacao de bens, services e obras ba-
seada em criterios e praticas de sustentabilidade 655
3.3.3. Preferencia na contratacao de microempresas e empresas
de pequeno porte 658
3.4. Sigilo na apresentacao das propostas 661
3.5. Vinculacao ao instrumento convocatorio 661
3.6. Julgamento objetivo 662
3.7. Probidade e moralidade administrativa 662
3.8. Adjudicacao obrigatoria ao vencedor 663
3.9. Competitividade 664
4. Fases do procedimento licitatorio 664
4.1. Introducao ,.................................................................... 664
4.2. Audiencia publica 666
4.3. Edital 666
4.3.1. Antecedencia minima do edital 669
4.3.2. Impugnacao administrativa do edital 670
4.4. Carta-convite 671
4.5. Comissao de licitacao 671
4.6. Habilitacao dos licitantes 671
4.6.1. Registros cadastrais 675
SUMAAIO XXXV

4.7. Julgamento das prcpostas 677


4 .8. Homologacao e adjudicacao ao vencedor 679
5. Modalidades de licitacao 679
5.1. Introducao 679
5.2. Concorrencia 681
5.3. Tomada de precos 682
5.4. Convite 682
5.5. Concurso 683
5.6. Leilao 684
5.7. Pregao 685
5.8. Consulta 692
6. Tipos de licitacao 695
7. Sistema de registro de precos 698
8. Alienacao de bens pela adrninistracao publica 705
9. Inexigibilidade e dispensa de licitacao 706
9.1. Inexigibilidade de licitacao 707
9.2. Dispensa de licitacao 710
9.2.1. Licitacao dispensavel 711
9.2.2. Licitacao dispensada 717
9.3. Motivacao, ratificacao e formalidades exigidas nos processos de
inexigibilidade e de dispensa de licitacao 720
10.Anulacao e revogacao da licitacao 72 I
II. Recursos administrati· oo 723
12. Normas gerais aplicaveis as licitacoes e as contratacoes de services
de publicidade (Lei 12.232/2010) 724
13. Regime Diferenciado de Contratacoes Publicas - RDC (Lei
12.462/2011) 730
14. Normas gerais aplicaveis as licitacoes e as contratacoes de produtos
e de sistemas de defesa (Lei 12.598/2012) 742

CAPiTULO 11
SERVI<::OS PUBLICOS 747
1. Nocoes introdutorias 747
2.. Conceito de service publico 750
2.1. Service publico em senti do subjetivo e em senti do objetivo 751
2.2. Conceitos amplos e conceitos restritos de service publico 751
XXXVI DIREITO ADM INISTRATIVO DESCO MPU CADO • Marcelo AJexa~drino & Vicen te Paulo

2.3. Criterios propostos para identificacao de uma atividade como


serv ice publico 753
2.3.1. Essencialistas versus legalistas 754
2.3.2. Atividades juridicas do Estado versus atividades sociais
do Estado 756
2.4. Definicoes propo stas pela doutrina patri a, Conceito adotado nesta
obra 759
3. Classificacoe s 762
4. Distribuic ao constitucional das competencias para a prestacao de ser-
vice s publicos 766
5. Fonnas de prestacao dos services publicos 770
6. Regulamentacao e cont role 773
7. Concessao e permissao de service publico 777
7.1. Definicoes legais e aspecto s gerais 777.
7.2. Licitacao previa a celebracao dos contratos 783
7.3. Clausulas essenc iais dos contratos 788
7.4. Prazo 791
7.5. Contratacao com terceiros, subconcessao, transferencia da con-
cessao e transferencia de controle societario 795
7.6. Politica tarifar ia 800
7.7. Direitos e obrigacoes do usuario 806
7.8. Obrigaeoes da concessionaria (ou permis sionaria) 808
7.8.1. Service adequado 809
7.9. Prerrogati vas do pode r concedente 811
7.9.1. Intervencao na concessao (ou permissao) 816
7.IO.Extinyao da concessao (ou perrnissao) 818
8. Parcerias publico-privadas 823
8. 1. Nocoes introdut6rias 823
8.2. Modalidades de parcerias publico-privadas 825
8.3. Clausulas contratuai s, contraprestacao da adrninistracao publica e
garantias 827
8.4. Sociedade de proposito especifico 830
8.5. Licitacao previa a contratacao de parcerias publico-privadas 832
8.6. Regras aplicav eis especificamente a Uniao 835
8.6.1. Orgao gestor de parcerias publico-privadas 835
8.6.2. Fundo Garant idor de Parcerias Publico-Privadas 836
9. Autorizacao de service publico 840
SUMARIO XXXVII

CAPiTULO 12
RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRA<;::AO PUBLICA .., 847
I. Conceito 847
2. Evolucao 848
2. I. Irresponsabilidade do Estado 848
2.2. Responsabilidade com culpa civil comum do Estado 849
2.3. Teoria da culpa administrativa ,............................ 849
2.4. Teoria do risco administrativo 849
2.5. Teoria do risco integral .................................................................. 850
3. Fundamentos justificadores da responsabilidade objetiva do Estado ..... 851
4. Responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo: art. 37,
§ 6.°, da Constituicao de 1988 852
5. A responsabilidade subjetiva da Administracao 858
6. Forca maior e caso fortuito 862
7. Danos de obra publica 869
8. Atos legislativos 870
9. Atos jurisdicionais :...... 871
IO.A aryao de reparacao do dana: particular x Administrayao................... 874
I 1. A acao regressiva: Administracao x agente publico 877
12. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente publico.i.. 88 I

CAPiTULO 13
CONTROLE DA ADMINISTRAc;AO PUBLICA 885
I. lntroducao 885
2. Conceito 886
3. Classificacao das formas de controle 887
3. I. Conforrne a origem 887
3. I. I. Controle interno 887
3.1.2. Controle externo 888
3. 1.3. Controle popular 889
3.2. Conforrne 0 momento de exerc icio 890
3.2. I. Controle previa ou preventive (a priori) 890
3.2.2. Controle concomitante 891
3.2.3. ContraIe subsequente ou corretivo 891
3.3. Quanto ao aspecto controlado 891
3.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade 891
3.3.2. Controle de merito 893
XXXVIII DIREITQ ADMINIS TRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicent e Paulo

304. Quanto a amplitude 896


304.1. Controle hierarquico 896
304.2. Controle finalistico 897
4. Controle exercido pela Administracao sobre seus proprios atos (controle
administrativo) 898
4.1. Introducao 898
4.2. Processos administrativos 904
4.2.1. Nocoes gerais 904
4.2.2. Recursos administrativos 906
4.2.2.1. Recur so hierarquico e recurso hierarquico impro-
prio 909
4.2.3. Principios 911
4.2.3 .1. Oficial idade 911
4.2.3.2. lnformalismo ._ _................................................. 913
4.2.3.3. Instrumentalidade das formas 914
4.2.304. Verdade material :........................................ 915
4.2.3.5. Gratuidade 917
4.2.3.6. Contraditorio e ampla defesa 917
4.3. Prescricao administrativa 918
5. Controle legislativo 924
5.1. Infroducao 924
5.2. Hipoteses constitucionais de controle parlamentar direto 925
5.2.1. Controles exercidos pelo Congresso Nacional 925
5.2.2. Controles especificos exercidos pelo Senado Federal ...... 929
5.2.3. Controle exercido por meio de comissoes 929
5.3. A fiscalizacao contabil, financeira e orcamentaria na Constituicao
de 1988 931
5.3.1. Atribuicoes dos tribunais de contas 936
5.3.2. Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do
contraditorio e da ampla defesa (Sumula Vinculante 3) 946
6. Controle judiciario 953
6.1. Introducao 953
6.2. Controle judicial em especie 955
6.2.1. Mandado de seguranca 955
6.2.1.1. Introducao 955
6.2.1.2 . Bern juridico tutelado 956
6.2.1 .3. Objeto 957
6.2.1.4. Restricoes :.......................................... 959
6.2.1.5. Sujeitos 961
SUMARIO XXXIX

6.2 .1.6. Lim inal' . 964


6.2 .1.7. Aspectos processuais, sentenca e coisa julgada '" 966
6.2. 1.8. Prazo . 969
6.2.1.9. Mandado de seguranca coletivo . 971
6.2.1.9.1. lntroducao .. 971
6.2.1.9.2. Objeto e sujeitos .. 971
6 .2.1.9.3. Aspectos processuais e coisa ju lgada . 974
6.2.1.9.4. Distincao entre mandado de seguran ca
coletivo e acao popular . 975
6.2.2. A cao popular . 976
6.2.2.1. Introducao s . 976
6.2.2.2. Bells juridicos tutelados . 977
6.2.2.3. Obj eto .. 978
6.2.204. Sujeitos . 980
6.2.2.5. Aspectos proces suais, decisao judicial e execucao
cia sentenca . 982
6.2.3. Acao civil publica . 983
6.2.3.1. Introducao . 983
6.2.3.2. Bens juridicos tutelados . 984
6.2.3 .3. Objeto . 987
6.2.3.4. Sujeitos . 988
6.2.3.5. Aspectos processuais, decisao judicial e execucao
da sentenca . 990
6.2.3.6. Diferencas entre ac,;ao civil pub lica e ac,;ao popu -
lar . 991
7. Improbidade adrninistrati va (Lei 8.429/199 2) .. 993
7. 1. Aspecto s gerais .. 993
7. 1.1. Base constitucional e regulamentacao legal . 993
7.1.2. Sujeitos passives .. 994
7.1 .3. Sujeitos ativos . 995
7. 104. Natureza das sa ncoes cominadas e cumulacao de instan-
cias . 996
7.2. Descricao legal dos atos de improbidade administrativa e sancoes
aplic aveis . 997
7.3. Procedimentos administrativos e acoes judiciais .. 1000
7.4. Juizo competente . 1004
7.5. Prescricao . 1006
8. Responsabilizacao de pessoa s juridicas pOI' atos contra a Adrninistracao
Publi ca (Lei 12.846/2013 ) . 1006
XL DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vic ente Paulo

CAPiTULO 14
o PROC ESSO ADMINISTRATIVO NO AMBITO DA ADMI NIS-
TRAc;::Ao FEDERAL (LE I 9.784/1999) : 1015
I . lntr oducao 1015
2. Abrangencia e aplicacao -............................... 1016
3. Principios 1016
4. Direitos e deveres dos administrados 1018
4.1. Direito a regime de tramitacao prioritaria 1019
5. Inicio do processo e legit imados a sua instauracao 102 1
6. Impedimento e suspeicao 1022
7. Forma, tempo e lugar dos atos do processo 1023
8. Intirnacao do interessado 1024
9. Instrucao e decisao 1026
10. Desistencia e extincao do processo _.................................. 1029
II . Recurso administrativo 1030
12 .Contagem de Prazos 1034

CAPITULO 15
BENS PUBLICOS 1035
I. Conceito 1035
2. Classificacao 1037
2.1. Quanto a titularidade 1037
2.2. Quanto a destinacao 1037
2.3 . Quanto a dispon ibilidade 1039
3. Caracteristicas 1040
3. 1. Inalienabilidade 1040
3.2. Impenhorabilidade 1040
3.3. Imprescritibilidade 1043
3.4. Nao onerabilidade 1043
4. Afetacao e desafetacao 1044
5. Principais espe cies de bens public os 1045
5.1. Terras devolutas 1045
5.2. Terrenos de marinha 1046
5.3. Terrenos acrescidos 1046
5.4 . Terrenos reservados 1046
5.5. Terras ocupada s pelos indios 1046
5.6. Plataforma cont inental.. ............... 1046
SUMARIO XLI

5.7. I1has 1047


5.8. Faixa de fronteiras 1047
5.9. Aguas publicas 1047
6. Uso privativo de bens publicos por particulares mediante autorizacao,
permissao e concessao 1048
6.1. Certificado de Direito de Uso de Bem Publico Irnobiliario
(CEDUPI) 1053

CAPITULO 16
INTERVEN<;AO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 1057
1. lntroducao 1057
2. Modalidades de intervencao 1059
2.1. Servidao administrativa 1060
2.1.1. Instituicao da servidao ,.............................................. 1061
2.1.2. Indenizacao 1062
2.1.3. Extincao 1062
2.1.4. Principais caracteristicas 1063
2.2. Requisicao 1063
2.2. I. Objeto e indenizacao 1064
2.2.2. Instituicao e extincao 1064
2.2.3. Principais caracteristicas 1064
2.3. Ocupacao temporaria: 1065
2.3.1. Instituicao, extincao e indenizacao 1065
2.3.2. Caracteristicas 1065
2.4. Limitacoes administrativas 1066
2.4.1 . Distincoes de outros institutos 1067
2.4.2. Instituicao e indenizacao 1067
2.4.3. Caracteristicas 1068
2.5. Tombamento 1068
2.5.1. Especies 1069
2.5.2. Instituicao 1069
2.5.3. Processo do tombamento 1069
2.5.4. Efeitos do tombamento 1070
2.6. Desapropriacao 1071
2.6.1. Pressupostos 1072
2.6.2. Autorizacao constitucional 1073
2.6.3 . Bens desapropriaveis 1074
2.6.4. Competencia 1077
XLII DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo

2.6.5. Destinacao dos bens 1079


2.6.6. Procedimento de desapropriacao 1079
2.6.6.1. Fase declarat6ria 1079
2.6.6.2. Fase executoria 1081
2.6.7. Acao de desapropriacao 1082
2.6.7.1. Contestacao _................ 1083
2.6.7.2. Irnissao provisoria na posse 1083
2.6.7.3. Sentenca e transferencia do bern 1084
2.6.7.4. Indenizacao 1085
2.6.7.5. Desistencia da desapropriacao 1085
2.6.8. Desapropriacao indireta 1086
2.6.9. Desapropriacao por zona 1090
2.6.10. Direito de extensao 1092
2.6.11.Tredestinacao 1092
2.6.12. Retrocessao 1094
2.6.13.Desapropriacao rural :...................................... 1095
2.6.13.1. Indenizacao 1096
2.6.13.2.Procedimento 1098
2.6.14.Desapropriar;ao confiscatoria 1099
2.7. Formas de intervencao previstas no Estatuto da Cidade 1101
2.7.1. Parcelamento, edificacao ou utilizacao compuls6rios 1102
2.7.2. Aplicacao do IPTU progressivo no tempo 1103
2.7.3. A desapropriacao no Estatuto da Cidade 1104
2.7.4. Direito de preempcao 1105

BIBLIOGRAFIA 1107
" ( "

Capitulo 1

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. NATUREZA JURIOICA E CONCEITO

o direito e tradicionalmente dividido em dois grandes ramos: direito


publico e direito privado.
o direito publico tern por objeto principal a regulacao dos interesses da
sociedade como urn todo, a disciplina das relacoes entre esta e 0 Estado, e das
relacoes das entidades e orgaos estatais entre si. Tutela ele 0 interesse publico,
so alcancando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa.
E caracteristica marcante do direito publico a desigualdade nas relacnes
juridicas por ele regidas, tendo em conta a prevalencia do interesse publico
sobre os interesses privados. 0 fundamento da existencia dessa desigualdade,
portanto, e a nocao de que os interesses da coletividade devem prevalecer
sobre interesses privados. Assim, quando 0 Estado atua na defesa do interesse
publico, goza de certas prerrogativas que 0 situam em posicao juridica de
superioridade ante 0 particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e
respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento juridico .
Por esse motivo, sao possiveis medidas como a desapropriacao de urn
imovel privado para a construcao de uma estrada. A Constituicao assegura 0
direito de propriedade, mas faculta ao poder publico efetuar desapropriacoes,
desde que 0 proprietario receba justa e previa indenizacao. Dessa forma,
se for necessaria, tendo em vista 0 interesse publico, a construcao de uma
estrada em cujo trajeto esteja urn imovel particular, 0 Estado promovera a
desapropriacao , independentemente do interesse do proprietario. Os direitos
deste, como a indenizacao justa e previa, serao evidentemente respeitados,
2 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

mas a desapropriacao , por ser fundada no interesse publico, ocorrera mesmo


que seja contraria a vontade do particular, aos seus interesses.
Em suma, nas relacoes juridicas de direito publico 0 Estado encontra -se
em posicao de desigualdade juridica relativamente ao particular, subordinan-
do os interesses deste aos interesses da coletividade, ao interesse publico,
representados pelo Estado na relacao juridica.
lntegram esse ramo 0 direito constitucional, 0 direito administrativo, 0
direito tributario, 0 direito penal etc.
o direito privado tern como escopo principal a regulacao dos interesses
particulares, como forma de possibilitar 0 convivio das pessoas em sociedade
e uma harmoniosa fruicao de seus bens.
A nota caracteristica do direito privado e a existencia de igualdade
juridica entre os polos das relacoes por ele regidas. Como os interesses
tutelados sao interesses particulares, nao ha motivo para que se estabeleca,
a priori, qualquer relacao de subordinacao entre as partes. Mesmo quando
o Estado integra urn dos polos de uma relacao regida pelo dire ito pri-
vado, ha .igualdade jurldica entre as partes. Nessas hipoteses , de que sao
exemplos a venda no mercado de produtos fabricados pOl' uma sociedade
de economia mista, ou a celebracao de urn contrato de abertura de conta
corrente entre urn particular e a Caixa Econ6mica Federal SIA, 0 Estado
nao esta, precipuamente, tutelando interesses cole tivos, descabendo cogi-
tar 0 uso de seu poder de imperio ; deve, por isso, colocar-se em pe de
igualdade com 0 polo oposto da relacao juridica.
o direito comercial e 0 direito civil sao os integrantes tipicos do
direito privado. Cabe observar, todavia, que nao ha ramo do direito ern
que todas as relacoes juridicas sejam integralmente regidas pelo direito
privado . Ha determinadas relacoes, mesmo travadas exclusivamente entre
particulares, que podem tel' repercussao nos interesses da coletividade como
urn todo. Em casos assim, e comum 0 ordenamento estabelecer regras de
direito publico , impositivas, derrogatorias do direito privado, excluindo a
possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastan-
do a incidencia dos principios basilares do direito privado: autonomia da
vontade e liberdade negocial.
Por outro lado, tambern no ambito dos ramos do direito c1assificados
como ramos do direito publico, inumeras relacoes juridicas sujeitam-se a
aplicacao subsidiaria do direito privado, OU, ate mesmo, sao regidas predo-
minantemente pelo direito privado.
o que nno e possive! e alguma atuacao do Estado, em qualquer campo,
ser regida exclusivamente pelo direito privado , com total afastamento de
normas de direito publico. 0 Estado pode integrar relacoes juridicas regidas
Cap . 1 • DIREITOADMINISTRATIVO 3

exclusiva ou predominantemente pelo direito publico, 0 que ocorre na maioria


das situacoes, e pode integrar relacoes juridicas regidas predominantemente
pelo direito privado, 0 que se verifica, por exemplo, quando atua no dominio
economico, como agente produtivo (Estado-empresario).
Confonne antes afirmado, 0 direito administrativo e urn dos ramos do
direito publico, uma vez que rege a organizacao e 0 exercicio de atividades
do Estado voltadas para a satisfacao de interesses publicos.
Sao varies os conceitos apresentados pela doutrina para 0 direito ad-
ministrativo, especialmente porque ha autores que adotam criterios distintos
para a demarcacao do campo de atuacao desse ramo do direito.
o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello aduz urn conceito sintetico
de direito administrativo, definindo-o como "0 ramo do Direito Publico que
disciplina a funcao administrativa e os orgaos que a exercem".
Para 0 Prof. Rely Lopes Meirelles, 0 direito administrativo consiste no
"conjunto harmonico de principios juridicos que regem os orgaos, os agentes
e as atividades publicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente
os fins desejados pelo Estado".
A Prof." Maria Sylvia Zanella Di Pietro define 0 direito administrativo
como "0 ramo do direito publico que tern por objeto os orgaos, agentes e
pessoas juridicas administrativas que integram a Administracao Publica, a
atividade juridica nao contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza
para a consecucao de seus fins, de natureza publica".
De nossa parte, conceituamos 0 direito adrriinistrativo como 0 conjunto
de regras e principios que, orientados pela finalidade geral de bern atender
ao interesse publico, disciplinam a estruturaeao e 0 funcionamento das
entidades e orgaos integrantes da administracao publica, as relacoes entre
esta e seus agentes, 0 exercicio da funeao administrativa - especialmente
quando afeta interesses dos administrados - e a gestae dos bens publicos.

2. OBJETO E ABRANGENCIA

Dizer que 0 direito administrativo e urn ramo do direito publico nao


significa que seu objeto esteja restrito a relacoes juridicas regidas pelo direito
publico. Em urn Estado democratico-social, como 0 brasileiro, a administracao
publica atua nos mais diversos setores - ate mesmo como agente economico
-, e nao sao raras as situacoes em que ela deve figurar nas relacoes juridicas
despida de prerrogativas publicas.
Nesses casos, quando a administracao comparece sem revestir a qualidade
de poder publico (por exemplo, ao celebrar urn contrato de Iocacao, na con-
4 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

dicao de locataria), as relacoes juridicas de que ela participa sao reguladas,


predominantemente, pelo direito privado - e nao comportam, em regra, as
prerrogativas especiais tipicas do direito publico. Nao obstante, tais relacoes
juridicas sao objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em
variavel medida, a regras e principios proprios desse ramo do direito, tais
quais 0 principio da indisponibilidade do interesse publico, 0 principio da
publicidade, 0 principio da probidade.
Merece mencao, tambem, a situacao dos agentes publicos que mantem
vinculo funcional permanente de natureza contratual com a administracao
publica, sujeitos it Consolidacao das Leis do Trabalho (ressalvadas algu-
mas derrogacoes de direito publico, impostas pela propria Constituicao).
As relacoes entre eles - os empregados publicos em sentido proprio - e
a administracao publica, de natureza trabalhista (celetista), submetem-se
predominantemente ao direito privado, mas, nno obstante, constituem objeto
do direito administrativo,pela mesma razao acima apontada, qual seja, a
incidencia de principios juridicos administrativos.
Ainda, sao objeto do direito administrative atividades de administracao
publica em sentido material que, embora exercidas por particulares, 0 sao sob
regime de direito publico. E 0 que ocorre com as delegatarias de serviens
publtcos, pessoas privadas, nao integrantes da administracao publica, mas
que, na prestacao dos services publicos delegados, estao jungidas a normas
pertinentes .ao direito administrativo.
Em sintese, 0 direito administrativo tern como objeto: (a) as relacoes
intemas a administracao publica - entre os orgaos e entidades administrati-
vas, uns com os outros, e entre a administracao e seus agentes, estatutarios
e celetistas; (b) as relacoes entre a administracao e os administrados, regidas
predominantemente pelo direito publico ou pelo direito privado; e (c) as
atividades de administracao publica em sentido material exercidas por par-
ticulares sob regime predominante de direito publico, tais como a prestacao
de services publicos mediante contratos de concessao ou de permissao.
Pode-se observar, dessa forma, que se encontra superada a doutrina
outrora defendida pela denominada "escola do service publico" - bastante
prestigiada durante longo periodo e, ainda hoje, importante para 0 estudo
da evolucao historica do direito administrativo. as ilustres publicistas que
perfilharam essa corrente te6rica, capitaneada por Leon Duguit, sustentavam
que 0 direito administrativo nada mais seria do que urn conjunto de normas
estabelecidas em tome da nocao de service publico.
Conforme ensina, entretanto, a Prof." Maria Sylvia Di Pietro, os juris-
tas integrantes da grei em questao propunham, cada qual, conceitos muito
discrepantes de service publico, alguns enquadrando como tal praticamente
todas as atividades exercidas pelo Estado (caso de Duguit), e outros - cita-
Cap . 1 • OIREITOAOMINISTRATIVO 5

-se Gaston Jeze - limitando os services publicos as atividades materia is


desempenhadas pelo poder publico, sob regime juridico especial, destinadas a
satisfacao de necessidades coletivas. Resulta dess e quadro que as definicoes
amplas de service publico incluiam no campo do direito adm inistrativo ma-
terias que atualmente sao consideradas objeto de outros ramos (por exemplo,
do direito constitucional), ao passo que os conceitos restritivos implicavam a
exclusao de atividades que , hoje, sao reconhecidas como caracteristicamente
administrativas, a exemplo do exercicio do poder de policia (classificado como
atividade juridica do Estado, e nao como atividade material).
Por derradeiro, e sempre oportuno ressaltar que , embora a atividade de
administracao publica seja funcao tipica do Poder Executivo, os outros Po-
deres (Legislativo e Judiciario) tarnbem praticam atos que, pela sua natureza,
sao objeto do direito administrativo. Assim, quando os orgaos dos Poderes
Legislativo e Judiciario estao atuando como administradores de seus services,
de seus bens ou de seu pessoal, estao praticando atos administrativos, sujei-
tos ao regramento do direito administrativo. A nomeacao de urn servidor, a
aplicacao de uma penalidade disciplinar, 0 remanejamento de pessoal au a
realizacao de uma licitacao publica serao sempre atividades incluidas na seara
do direito administrative, quer se realizem no ambito do Poder Executivo,
do Poder Legislativo ou do Poder Judiciario,
Restringir 0 objeto do direito administrativo as atividades exercidas pelo
Poder Executivo - ideia que, no passado, chegou ser dominante na doutrina
italiana - 6 inadequado, haja vista que os demais Poderes tambem des em-
penham atividades administrativas. Ademais, 0 Poder Executivo exerce, alem
de funcao administrative, a chamada funeao de governo, de cunho politico,
'traduzida na elaboracao de politicas publicas, na determinacao das diretrizes
de atuacao estatal - e nao na mera execucao delas. A funcao politica de
govemo nlio constitui objeto de estudo do direito administrativo.

3. CODIFICAc;:Ao E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

o direito administrative no Brasil nao se encontra codificado, isto e, os


textos administrativos nao estao reunidos em urn s6 corpo de lei, como ocorre
com outros ramos do nosso direito (C6digo Penal, C6digo Civil) . As normas
administrativas estao espraiadas no texto da Constituicao, em diversas leis,
ordinarias e complementares, e ainda em mu itos outros diplomas norrnativos,
a exemplo de decretos-leis, medidas provis6rias, regulamentos e decretos
do Poder Executivo, c ircunstancia que muito dificulta a obtencao de urn
conhecimento abrangente, bern como a formacao de uma visao sistematica,
organica, desse importante ramo do direito.
6 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexa ndrino & Vicente Pa ulo

Sao exemplos de leis administrativas relevantes : Lei 8.112/1990 - regime


juridico dos servidores publicos federais estatutarios; Lei 8.666/1993 - nonnas
gerais sobre licitacoes e contratos admin istrativos; Lei 8.987(1995 - lei geral
das concessoes e permissoes de services publicos; Lei 9.784/1999 - nonnas
gerais aplicaveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004
- lei geral das parcerias publico-privadas; Lei 11.1 07/2005 - lei geral dos
consorcios publicos.
Embora exista alguma divergencia entre os autores de direito administra-
tivo (e muitos sequer tratem do tema), sao usualmente apontadas como fontes
desse ramo jurldico: a lei, a jurtsprudencia, a doutrina e os costumes.
A lei e a fonte principal do direito administrativo brasileiro, haja vista
a importancia do principio da legalidade nesse campo. Quando se fala em
"lei" como fonte de direito administrativo, estao incluidos nesse vocabulo a
Constituicao - sobretudo as regras e principios administrativos nela vazados
-, os atos de natureza legislativa que diretamente derivam da Constituicao
(leis, medidas provisorias, decretos legislativos etc.) e os atos nonnativos
infralegais, expedidos pela administracao publica nos tennos e limites das
leis, os quais sao de observancia obrigatoria pela propria administracao.
A jurisprudencia, representada pelas reiteradas decisoes judiciais em
urn mesmo sentido, e usualmente indicada como fonte secundaria do di-
reito administrativo, por influenciar de modo significativo a construcao e a
consolidacao desse ramo do direito.
Embora as decisoes judiciais, como regra, nao tenham aplicacao geral (efi-
cacia erga omnes), nem efeito vinculante - portanto, somente se imponham as
partes que integraram 0 respectivo processo -, hi que se ressalvar que nosso
ordenamento constitucional estabelece que as decisoes proferidas pelo Supremo
Tribunal ' Federal nas acces integrantes do controle abstrato de normas (acao
direta de inconstitucionalidade, acao direta de inconstitucionalidade por omissao,
ayao declaratoria de constitucionalidade e arguicao de descumprimento de preceito
fundamental) produzem eficacia contra todos e efeito vinculante relativamente
aos demais orgaos do Poder Judiciario e aadministracao publica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art 102, §§ \.0 e 2.°).
Ademais, foi introduzida no direito brasileiro , pela EC 4512004 , a figura
da sumula vinculante, que 0 Supremo Tribunal Federal pode aprovar a fim
de tomar obrlgatorta para os demais orgaos do Poder Judiciario e para a
administracao publica direta e indireta, nas esferas federal , estadual e muni-
cipal, a observancia de suas decisoes sobre materia constitucional que nao
possuam, par si sos, tal eficacia (CF, art. 103-A).
Essas decisdes judiciais com efeitos vinculantes ou com eficacia erga
omnes nao podem ser consideradas meras fontes secundarias de direito ad-
ministrativo, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente 0
Cap. 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO 7

ordenamento juridico positivo, estabelecendo condutas de observancia obri-


gatoria para toda a adrninistracao publica (e para 0 proprio Poder Judiciario).
A doutrina, entendida como conjunto de teses, construcoes teoricas e
formulacoes descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudio-
50S do direito, influencia nao so a elaboracao de novas leis como tambem 0
julgamento das lides de cunho administrativo. Em razao dessa repercussao
da doutrina na producao de normas e nas decisoes de litigios, costuma-se
aponta-la como uma fonte secundarla ou, mais propriamente, indireta de
direito administrativo. Alguns juristas, entretanto, recusam a doutrina a con-
diyiio de fonte de direito, uma vez que, a rigor, nenhuma norma juridica e
inserida no ordenamento positivo por atuacao direta de doutrinadores.
Os costumes sociais - conjunto de regras nao escritas, porem observadas
de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatorias - so tern
importancia como fonte de direito administrativo quando de alguma forma
influenciam a producao legislativa ou a jurisprudencia, ou seja, eles podem,
no maximo, ser considerados uma fonte indireta. Urn pouco diferente e a
situacao dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto e, as
praticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de
determinada situacao. A praxe administrativa; nos casos de lacuna norma-
tiva, funciona efetivamente como fonte secundaria de direito administrativo,
podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razao dos principios
da lealdade, da boa-fe, da moralidade administrativa, entre outros.

4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLES E SISTEMA


FRANCES

Sistema administrativo vern a ser 0 regime adotado pelo Estado para 0


controle dos atos administrativos ilegais ou ilegitimos praticados pelo poder
publico nas diversas esferas e em todos os Poderes. Sao dois os sistemas
existentes: sistema ingles e sistema frances.
o sistema ingles, ou de unicidade de jurisdi'Yao, e aquele em que
todos os litigios - administrativos ou que envolvam interesses exclusiva-
mente privados - podem ser levados ao Poder Judiciario, unico que dispoe
de competencia para dizer 0 direito aplicavel aos casos litigiosos, de forma
definitiva, com forca da chamada coisa julgada. Diz-se que somente 0 Poder
Judiciario tern jurisdicao, em sentido proprio.
Deve-se observar que a adocao do sistema de jurisdicao unica nao implica
a vedacao a existencia de solucao de litfgios em ambito administrative. 0 que
se assegura nesse sistema e que qualquer litigio, de qualquer natureza, ainda
que ja tenha sido iniciado (ou ja esteja concluido) na esfera administrativa,
8 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & vicen te Paulo

pode, sem restricoes, ser levado a apreciacao do Poder Judiciario . Assim,


mesmo que uma questao entre um particular e a administracao ja tenha sido
apreciada em um processo administrativo, 0 particular, se nao satisfeito com
a decisao proferida nessa esfera, podera discutir a materia perante 0 Poder
Judiciario, 0 qual detem a competencia exclusiva para dizer 0 direito aplicavel
ao caso concreto em carater definitivo.
Cabe, ademais, anotar que 0 sistema de unicidade de jurisdicao nao impede
a realizacao do controle de legalidade dos atos administrativos pela propria
adrninistracao publica que os tenha editado. Deveras, sem prejufzo da sujeicao
de todo e qualquer ate administrativo a controle judicial de legalidade, dispoe
tambem a propria administracao publica que tenha pratjcado 0 ate de compe-
tencia para anula-lo, caso constate a existencia de vicio. Essa competencia, a
rigor, olio traduz uma faculdade, mas um verdadeiro dever da adrninistracao
publica, 0 denominado poder-dever de autotutela administrativa.
o sistema frances, ou de dualidade de jurlsdican, ou sistema do con-
tencioso administrativo e aquele em que se veda 0 conhecimento pelo Poder
Judiciario de atos da administracao publica, ficando estes sujeitos a chamada
jurisdicao especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de indole
administrativa. Nesse sistema ha, portanto, uma dualidade de jurisdicao: a juris-
dit;ao administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com
plenajurisdicaoem materia administrativa) e a jurisdi~ao comum (formada pelos
orgaos do 'Poder Judiciario, com a competencia de resolver os demais litigios).

5. SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASllEIRO

o Brasil adotou 0 chamado sistema ingles, sistema de jurisdi~ao unlca


ou sistema de controle judicial, em que todos os litigios - administrativos
ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser resolvidos
pelo Poder Judiciario, ao qual e atribuida a funcao de dizer, em carater
definitivo, ° direito aplicavel aos casos submetidos a sua apreciacao. 0
principio da inafastabilidade (ou inarredabilidade) de [urisdlcae ou da
unicidade de [urlsdlcao encontra-se expresso como garantia individual,
ostentando status de clausula petrea constitucional, no inciso XXXV do
art. 5.° da Carta Politica de 1988. Por forca desse dispositivo, "a lei nao
excluira da apreciacao do Poder Judtciarto lesao ou ameaca a direito".
Todavia, afirmar que no Brasil 0 controle da legalidade da ativida-
de administrativa e efetivado pelo Poder Judiciario nao significa retirar
da adrninistracao publica 0 poder de controlar os seus proprios atos . E
evidente que nao . No Brasil, temos orgflos administrativos que decidem
litigios de natureza administrativa. A diferenca e que, no sistema de ju-
Cap . 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO 9

risdicao (mica, como e 0 nosso, as decisoes dos orgaos administrativos


nau sao dotadas da forca e da definitividade que caracterfzam as
declsnes do Poder Judlclarto. Os orgaos administrativos solucionam
litigios dessa natureza, mas as suas decisoes nao fazem coisa julgada em
sentido proprio, ficando sujeitas a revisao pelo Poder Judiciario - des de
que este seja provocado.
Por exernplo, se uma autoridade da administracao tributaria, em pro-
cedimento de fiscalizacao, aplica uma multa a uma empresa comercial, 0
representante da pessoa juridica podera recorrer ao Poder Judiciario, se
entender que a multa dele cobrada nao e devida, ou seja, que esta havendo
uma Iesao a urn direito seu.
Entretanto, no Brasi1, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar
a exigencia adrninistrativa perante 0 proprio orgao que 0 autuou (ou perante
algum orgao administrativo especializado, se existente), contestando a multa
e apresentando as razoes de fate e de direito que entenda comprovarem a
legitimidade de sua irresignacao. Essa atitude do contribuinte provocara a ins-
tauracao de urn processo administrativo, ao termino do qual a administracao
publica, exercendo 0 controle da legalidade e da legitimidade do ato admi-
nistrativo de imposicao da multa, decidira se houve alguma irregularidade na
aplicacao desta ou se as alegacoes do contribuinte sao infundadas.
Decidindo em favor do contribuinte, ele, evidentemente, nao tera mais
interesse em discutir 0 assunto seja la onde for. Diferentemente, se a adminis-
tracao decidir pela manutencao da multa, 0 contribuinte pode, ainda, propor
ac;:ao judicial apresentando as provas que entender cabiveis, a tim de tentar
afastar aquilo que ele considera uma lesao ao seu direito.
Somente a decisao final proferida pelo Poder Judiciario terminara defi-
nitivamente a questao, fazendo a denominada coisa julgada e impedindo que
esse mesmo assunto seja discutido outra vez no ambito de qualquer Poder.
Deve, ainda, ficar claro que, mesrno apos 0 inicio do processo adminis-
trativo, par iniciativa do administrado, esse pode abandona-lo em qualquer
etapa e recorrer ao Poder Judiciario, a tim de ver decidida nessa esfera
sua questao,
Portanto , no Brasil, 0 administrado tern a opcao de resolver seus
conflitos com a administracao publica instaurando processos perante ela.
o administrado, mesmo apos instaurado urn processo administrativo, pode
abandona-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciario para ver
resolvido seu litigio. 0 admin istrado pode, ainda, em qualquer hipotese,
recorrer diretamente ao Poder Judiciario quando entender que se perpetrou
alguma lesao ou ameaca a direito seu.
Em sintese, embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e
mesmo litigios, instaurados e solucionados em ambito administrativo, sempre
10 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

que 0 administrado entender que houve lesao a direito seu, podera recorrer
ao Poder Judiciario, antes ou depois de esgotada a via administrativa.
o Poder Judiciario, uma vez provocado, podera confinnar 0 entendimento
esposado pela administracao, ou modifica-lo.
A rigor, muito embora tenhamos dito que 0 administrado "sempre' pode
recorrer ao Poder Judiciario "antes ou depois de esgotada a via administra-
tiva", convem anotar a existencia, em n0550 direito, de pelo menos quatro
hip6teses nas quais se exige 0 exaurimento, ou a utilizacao inicial da via
administrativa, como condicao para acesso ao Poder Judiciario, a saber:

a) so sao admitidas pelo Poder Judiciario acoes relativas a disciplina e as


competicoes desportivas depois de esgotadas as instancias da "justice des-
portiva" (CF, art. 217, § \, 0); apesar do nome "justica desportiva" , trata-se
de orgaos de natureza administrativa;
b) 0 ate admin istrative, ou a ornissao da administracao publi ca, que contrarie
sumula vinculante so pode ser alvo de reclamacao ao Supremo Tribunal
Federal depoi s de esgotadas as vias administrativas (Lei 11.417/2006,
art. 7.°, § 1.0);
c) segundo a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, "a prova do
anterior indeferimento do pedido de inforrnacao de dados pessoais, ou
da omissao em atende-lo, constitui requisito indispensavel para que se
concretize 0 interesse de agir no habeas data. Sem que se configure
situacao previa de pretensao resistida, hi carencia da acao constitucio-
nal do habeas data"; I observe-se que, aqui , basta a existencia de urn
requerimento administrativo previo, sem necessidade de esgotamento das
instancias administrativas;
d) 0 Supremo Tribunal Federal finnou tambern a orientacao de que, em regra,
para restar caracterizado 0 interesse d~ agir em acoes judiciais contra 0 Ins-
tituto Nacional do Seguro Social (INSS) relativas a concessao de beneficios
prevldeneiartos, e necessario 0 previo requerimento administrativo do
beneficio , deixando assente que tal exigencia "e compativel com 0 art . 5.°,
XXXV, da Constituicao" e " nao se confunde com 0 exaurim ento das vias
adrninistrativas" .'

Em qualquer caso, havendo 0 ingresso do particular na via judicial,


somente quando ela restar exaurida e que a questao controvertida estara
definitivamente solucionada.

1 RHO 2210F, red. plo acordao Min. Celso de Mello, 19.09.1991.


2 RE 631 .240/MG (repercussao geral) , reI. Min. Roberto Barroso, 03.09.2014 (Informativos
756 e 757 do STF).
Cap. 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO 11

Cumpre, por fim, pontua r que, embora seja certo que todos os atos
administrativos podem ser submetidos a controle de legalidade pelo Poder
Judiciario, existem outros atos ou decisoes - nao enquadrados como atos
adm inistrativos em sentido proprio - que nao se sujeitam a apreciacao
judicial. Sao exemplos os denominados atos politicos, tais como a sancao
ou 0 veto a urn projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo e 0 delinea-
mento das denominadas politicas publicas (fixacao das diretrizes gerais de
atuacao governamental com vistas it concretizacao dos comandos vazados
em normas constitucionais de natureza programatica). Tambern e ilustrativa
a previsao constitucional de julgamento do processo de impeachment do
Presidente da Republica, 0 qual compete ao Senado Federal (CF, art. 52, I),
sem possibilidade de revisao judicial do merito da decisao por este proferida.

6. REGIME JURiOICO-AOMINISTRATIVO

o ordenamento juridico brasileiro submete as variadas hip6teses de


atuacao da administracao publica, nos tres Poderes e em todos os niveis da
Federacao, ora a urn regime juridico tipicamente de direito publico, ora a
norrnas oriundas predominantemente do direito privado .
Quando os orgaos, entidades e agentes integrantes da administracao pu-
blica atuam jungidos a normas de direito publico, diz-se que sua atividade
e desempenhada sob 0 denominado "regime juridico-administrativo".
Esse regime de direito publico confere poderes especiais it administra-
yaO publica, os quais sao, por sua vez, contrabalancados pela imposicao de
restricfies especiais it atuacao dela.
o rol de prerrogativas e 0 conjunto de limitacoes - nao existentes nas
relacoes tipicas entre particulares - que caracterizam 0 regime juridico
administrativo derivam, respectivamente, do principio da supremacia do
interesse publico e do postulado da indisponibilidade do interesse publico.
o principio da supremacia do interesse publico fundamenta a existencia
das prerrogativas ou dos poderes especiais da administracao publica, dos quais
decorre a denominada verticalidade nas relacoes administracao-particular,
Toda atuacao administrativa em que exista imperatividade, em que sejam
impostas, unilateralmente, obrigacoes para 0 administrado, ou em que seja
restringido ou condicionado 0 exercicio de atividades ou de direitos dos
particulares e respaldada pelo principio da supremacia do interesse publico.
o fundamento para a existencia desse principio e 0 seguinte: 0 Estado,
atualmente , tern obrigacao de atingir uma serie de finalidades, que a Cons-
tituicao e as leis Ihe indicam . Para atingir esses objetivos, muitas vezes e
necessario que 0 Estado disponha de poderes nao cogitados para os particu-
12 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLlCAOO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

lares em geral, nao existentes no direito privado, 0 qual e caracterizado pela


horizontalidade nas relacoes juridicas, pela igualdade juridica entre as partes.
As prerrogativas que 0 ordenamento juridico confere ao Estado, entao, que
sao tipicas do direito publico, justificam-se tao somente na estrita medida
em que sao necessarias para que 0 Estado logre atingir os fins que the sao
impostos por esse mesmo ordenamento juridico . Frise-se que nao e a admi-
nistracao publica que determina a finalidade de sua propria atuacao, mas sim
a Constituicao e as leis. A administracao atua estritamente subordinada it lei,
como simples gestora da coisa publica, e possui poderes especiais unicamente
como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente
e obrigada a perseguir.
Exemplos de manifestacces do principio da supremacia do interesse
publico temos no exercicio 'do poder de policia, nas chamadas clausulas
exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam a administra-
yao, dentre outras prerrogativas , modificar unilateralmente 0 pactuado, nas
hip6teses de intervencao na propriedade privada, como a desapropriacao, na
presuncao de legitimidade dos atos administrativos, na autoexecutoriedade
de atos administrativos etc.
A nocao central desse principio e: havendo confiito entre 0 interesse pu-
blico e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia,
ressaltar enfaticamente a exigencia de respeito aos direitos e as garantias fun-
damentais -e a necessidade de que a atuacao da administracao ocorra sempre
nos termos enos limites da lei e do direito, observado 0 devido processo legal.
o segundo principio, 0 da indisponibilidade do interesse publico , faz
contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais,
exorbitantes do direito comum, a administracao sofre restricoes em sua atuacao
que nao existem para os particulares . Essas limitacoes decorrem do fato de
que a administracao nao e proprietaria da coisa publica, nao e proprietaria do
patrim6nio publico, nao e titular do interesse publico, mas sim 0 povo. Em
linguagem juridica, dispor de alguma coisa e, simplificadamente, poder fazer
o que se queira com ela, sem dar satisfacoes a ninguern. A disponibilidade
e caracteristica do direito de propriedade.
Em decorrencia do principio da indisponibilidade do interesse publico, a
administracao somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine
sua atuacao, enos limites estipulados por essa lei. Niio existe, a rigor, a ideia
de "vontade autonoma" da administracao, mas sim de "vontade" da lei, que e
o instrurnento que legitimamente traduz a "vontade geral", vontade do povo,
manifestada pelos seus representantes no Poder Legislativo. Alem disso, toda
a atuacao da administracao deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo,
seja diretamente, seja por meio de 6rgaos com essa funcao de controle.
Cap. 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO 13

Desse modo, sao decorrencias tipicas do principio da indisponibilidade


do interesse publico a necessidade de realizar concurso publico para admissao
de pessoal permanente (empregados e servidores publicos efetivos), a neces-
sidade, em regra, de realizar licitacao previa para celebracao de contratos
administrativos, a exigencia de motivacao dos atos administrativos (tambem
regra geral), as restricoes a alienacao de bens publicos etc.
Em suma, na descricao do regime juridico-administrativo, nossos mais
importantes autores acentuam a existencia, de urn lado, de prerrogativas
especiais da administracao, de poderes nao existentes no direito privado, e,
de outro, de restricoes ou limitacoes na atuacao administrativa que nao se
verificam entre os particulares.
A Constituicao de 1988, ao tratar da administracao publica, nao traz
expressos os principios da supremacia do interesse publico e da indisponi-
bilidade do interesse publico. Entretanto, no caput de seu art. 37, enumera
alguns dos mais importantes principios administrativos que diretamente deles
decorrem: legalidade, irnpessoalidade, moralidade, publicidade e eficiencia.
Esses princfpios expressos serao estudados, ao lado de outros igualmente
relevantes , em capitulo especifico desta obra.
Capitulo 2

ADMINISTRACAO PUBLICA

1. NOC;OES DE ESTADO

o Estado e pessoa juridica territorial soberana , formada pelos elementos


povo , territerlo e governo soberano. Esses tres elementos sao indissociaveis
e indispensaveis para a nocao de urn Estado independente: 0 povo, em urn
dado territorio, organizado segundo sua livre e soberana vontade.
o Estado e urn ente personalizado. Apresenta-se - tanto internamente
quanto nas relacoes internacionais, no convivio com outros Estados soberanos -
como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigacoes na ordem juridica.
Estabelece a Constituicao de 1988 que a organizacao politico-adminis-
trativa da Republica Federativa do Brasil compreende a Uniao, os estados-
-membros, 0 Distrito Federal e os rnunicipios, todos dotados de autonomia
politica (art. 18).
Os entes federados - a Uniao, os estados-membros, 0 Distrito Federal
e os municipios - sao pessoas juridicas de direito publico, nos termos do
Codigo Civil (art. 41). Ha outras pessoas juridicas de direito publico em nosso
ordenamento juridico, mas somente os entes federados (ou federativos) sao
dotados de autonomia politica - por essa razao, e usual chama-los de pes-
soas politicas, a fim de diferenca-los das demais pessoas juridicas de direito
publico, que tern autonomia exclusivamente administrativa (mas nao politica).
A organizacao do Estado e materia de cunho constitucional, especial-
mente no tocante a divisao politica do seu territ6rio, a organizacao de seus
Poderes, a forma de governo adotada e ao modo de aquisicao do poder
pelos govemantes .
16 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

1.1. Forma de Estado

A partir da organizacao politica do territorio, surge a nocao de Estado


unitario e de Estado federado (complexo ou composto). Caso no territorio
haja urn So poder politico central , teremos 0 chamado Estado unitario; caso
no mesmo territorio coexistam poderes politicos distintos, estaremos diante
do chamado Estado federado (complexo ou composto).
o Estado unitarto e marcado pela "centralizacao politica", em que
urn so poder politico central irradia sua competencia, de modo exclusivo,
por todo 0 territorio nacional e sobre toda a populacao, e controla todas as
coletividades regionais e locais (0 Uruguai, por exemplo, e urn Estado uni-
tario; existe em seu territ6rio urn so poder politico central).
o Estado federado tern como caracteristica a "descentralizacao po-
Iitiea", rnarcada pela convivencia, em urn mesmo territorio, de diferentes
entidades politicas autfmomas, distribuidas regionalrnente (00 Brasil, por
exemplo, temos a coexistencia, no mesmo territorio, de esferas politicas dis-
tintas e aut6nomas - a Uniao, os estados, 0 Distrito Federal e os municipios) .
A Censtituleao Federal de 1988 adotou como forma de Estado 0
federado, integrado por diferentes centros de poder politico. Assim, temos
urn poder politico central (Uniao), poderes politicos regionais (estados) e
poderes politicos locais (rnunicipios), alem do Distrito Federal, que, em
virtude da vedacao constitucional a sua divisao em rnunicipios, acumula os
poderes regionais e locais (CF, art. 32, § 1.°). No Brasil, a forma federativa
de Estado constitui clausula petrea, insuscetivel de abolicao por meio de
reforma constitucional (CF, art. 60, § 4.°, I).
E muito importante enfatizar que os diversos entes federativos mio sao
subordinados uns aos outros, isto e, nao existe hierarquia entre eles. Hi,
isso sim, relacoes de coordenaeao entre as entidades integrantes da Federa-
yao brasileira, mas e certo que todas elas sao dotadas de autonomia poli-
tica, financeira e administrativa para exercerem competencias que lhes sao
atribuidas diretamente pela Constituicao da Republica. Como consequencia
dessa forma de organizacao, temos administraeoes publlcas autonomas em
cada urn dos nossos entes federados .
Coexistem no Brasil, portanto, sem subordlnaeao entre elas, uma admi-
nistracao publica federal, uma administracao distrital, administracoes estaduais
e administracces municipais.
Todas essas adrninistracoes publicas , em sua atuacao, estao adstritas
as regras e aos principios orientadores do direito administrativo. Alem da
sujeicao de todas as administracoes as normas de direito administrativo cons-
tantes da Constituicao Federal , existem determinadas rnaterias, especial mente
as concernentes a normas gerais , que devern ser disciplinadas por meio de
Cap. 2· ADMINISTRAQAO PUBLICA 17

leis de carater nacional, editadas pelo Congresso Nacional, de observancia


obrigatoria por parte de todos os entes federativos. E 0 caso, por exemplo, da
Lei 8.666/1993, editada DO uso da competencia prevista no art. 22, XXVII,
da Carta Politica. Essa lei veicula normas gerais , de carater nacional, sobre
licitacoes e contratos administrativos - regulamentando 0 art. 37, XXI, do
Texto Magno -, as quais devem ser observadas pela Uniao, pelo Distrito
Federal, pelos estados e pelos municipios.

1.2. Poderes do Estado


A Constituicao Federal explicita que "todo 0 poder emana do povo "
(art . 1.0, paragrafo unico ), Nao obstante, 0 ordenamento juridico confere ao
Estado uma gama de poderes e prerrogativas cuja finalidade IS, tao somente,
possibilitar 0 atingimento dos fins publicos que, por imposicao desse mesmo
ordenamento juridico, .0 Estado e obrigado a perseguir. Dito de outro modo,
poderes e prerrogativas estatais sao meros instrumentos destinados ao atendi-
mento do interesse publico, nos termos estabelecidos no ordenamento juridico.
Ao lado dessa explanacao, deve-se esclarecer que, nos Estados demo-
craticos de direito, a expressao "Poderes", grafada com inicial maiuscula, e
ordinariamente empregada para designar conjuntos de orgaos que recebem
da Constituicao competencies para exercerem determinadas funcdes estatais,
atuando de forma independente e harmonica. Note-se que esses Poderes
nao tern personalidade juridica; eles sao orgaos que integram a estrutura
de determinado ente federado - este, sim, sujeito de direitos e obrigacoes.
Dessarte, no ambito da organizacao politica do Estado, 0 termo "Pode-
res" (com inicial maiuscula) reporta a conjuntos de orgaos que representam
mera divisao estrutural e funcional intema de urn ente federativo estabelecida
com 0 escopo de propiciar certo grau de especializacao no exercicio das
diversas competencies pub licas e, ao mesmo tempo, impedir a concentracao
de todo 0 poder estatal nas maos de uma (mica pessoa ou organizacao. No
esquema classico de triparticao, concebido por Montesquieu, os Poderes do
Estado sao 0 Legislativo, 0 Executivo e 0 Judlclario.
Seguindo a tradicional doutrina, a Carta de 1988 estabelece que "sao
Poderes da Uniao, independentes e harmonicos entre si, ° Legislativo, 0
Executivo e 0 Judiclarle" (art. 2.°). 0 mesmo modelo e observado nos
estados-membros, as municipios nao tern Poder Judiciario em suas estrutu-
ras organicas. No Distrito Federal, a organizacao e a manutencao do Poder
Judiciario sao de competencia da Uniao (CF, art. 21, XIII).
E vedada qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a
separacao dos Poderes (CF, art. 60, § 4.°, III). Significa dizer, 0 principio da
separacao dos Poderes, ou principio da divisao organica das funcdes do
Estado, tern 0 status de clausula petrea em nosso ordenamento constitucional.
18 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Na historia do constitucionalismo, a ideia inicial de uma rigid a sepa-


racao entre os Poderes foi sendo substituida pel a proposta de uma maior
interpenetracao, coordenacao e harmonia entre eles. Com isso, cada Poder
passou a desempenhar nao so as suas funcoes proprias, mas tambem, de
modo acessorio, funcoes que, em principio, seriam caracteristicas de outros
Poderes. A separacao rigida, aos poueos, deu lugar a uma divisao ftexivel,
na qual cada Poder term ina por exercer, em certa medida, as tres funcoes do
Estado: uma de forma predominante (funcao tipica) e as outras em carater
acessorio (funcoes atipicas).
A vigente Carta Politica adotou 0 modelo de separacao de Poderes fte-
xivel, de sorte que cada urn dos Poderes nao se limita a exercer as funcoes
estatais que lhe sao tipicas, mas tambern desempenha funeoes atipicas -
assim chamadas nao por serem anormais ou extraordinarias, mas porque se
assemelham as funcoes que sao tipicas de outros Poderes.
Nessa esteira, tanto 0 Poder Judiciario quanto 0 Legislativo desempenham,
alem de suas funcoes proprias ou tipicas (respectivamente, jurisdicional e le-
gislativa), funedes atipicas administrativas - por exemplo, quando realizam
a gestae de seus bens, pessoal e services.
Abrimos urn parentese para esclarecer que, a rigor, 0 Poder Legisla-
tivo recebe do ordenamento constitucional duas funedes tipicas, de igual
relevancia: a elaboracao de atos normativos primaries (atividade legislativa)
e a funcao de fiscalizar 0 Poder Executive (vejam-se, por exemplo, as
competencias previstas na Carta Politica nos arts. 49, X, 58, § 2.°, Ill, e
70). Fecha-se 0 parentese.
Temos tambem exercicio atipico de funean legislativa pelos Poderes
Executivo e Judiciario: este, na elaboracao dos regimentos dos tribunais;
aquele, quando expede, por exemplo, medidas provisorias e leis delegadas.
Finalmente, 0 Executivo e 0 Legislativo exercem, alem de suas funcoes
proprias, a fun~ao atipica de julgamento: 0 Executive, quando profere de-
cisoes nos processos administrativos; 0 Legislativo, quando julga autoridades
nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I, II, e paragrafo unico).
Ve-se, portanto, que a funcao administrativa e predominantemente
desempenhada pelo Poder Executivo; mas, como nossa Constituicao nao
adota urn modelo de rigida separacao, os demais Poderes do Estado tam bern
exercem, alem de suas atribuicoes tipicas, algumas funcoes materialrnente
administrativas. Em qualquer hipotese, e muito importante enfatizar que 0
desempenho de funcoes administrativas sempre devera observar as normas
pertinentes ao direito administrativo.
Em suma, 0 ponto a ressaltar, em atencao ao objeto desta obra, e que
nos temos exercicio de atividades de natureza administrativa em todos
os Poderes da Republica. Ha orgaos administrativos no Poder Legislativo
Cap . 2· ADMINISTRAl;AO PUBLICA 19

(denominados "mesas", tais como a Mesa da Camara dos Deputados, a


Mesa do Senado Federal , as mesas das assembleias legislativas) e no Poder
Judic iario (sao as "secretarias" dos tribunais em geral). Por outras palavras,
a administracao publica brasileira nao se restringe ao Poder Executivo ;
temos administracao publica em cada urn dos entes federados , em todos
os Poderes do Estado. Seja qual for 0 6rgao que a exerca, a atividade ad-
ministrativa estara sempre sujeita as regras e aos principios norteadores do
direito administrativo.

2. NO<;OES DE GOVERNO

No ambito do direito administrativo, a expressao governo (muitas vezes


grafada com inicial maiuscula) e ordinariamente empregada para designar 0
conjunto de orgaos constitucionais responsaveis pela fun~lio politica do Es-
tado . 0 governo tern a incumbencia de exercer a direcao suprema e geral do
Estado, determinar a forma de realizacao dos objetivos deste, estabelecer as
diretrizes que pautarao a atuacao estatal , os pianos govemamentais - sempre
visando a conferir unidade a soberania nacional. Essa fun~ao polftica, propria
do governo, abrange atribuicoes que decorrem diretamente da Constituicao
e por esta se regulam.
Conforme se constata, a nocao de govemo esta relacionada com a funcao
politica de comando, de coordenacao, de direcao e de estipulacao de pianos
e diretrizes de atuacao do Estado (as denominadas politicas publicas). Nao
se confunde com 0 conceito de administraeao publica em sentido estrito ,
que vem a ser, conforme veremos adiante, 0 aparelhamento de que dispoe
o Estado para a mera execucao das politicas publicas estabelecidas pelos
orgaos de govemo.

2.1. Sistema de governo

o modo como se da a relacao entre 0 Poder Legislativo e 0 Poder Executivo


no exercicio das funcoes govemamentais representa outro importante aspecto
da organizacao estatal. A depender das caracteristicas desse relacionamento, da
maior independencia ou maior colaboracao entre eles, teremos dois sistemas
de govemo: 0 sistema presidencialista e 0 sistema parlamentarista.
No presidencialismo, predomina 0 principio da divisao dos Poderes, que
devem ser independentes e harmonicos entre si. 0 Presidente da Republica
exerce a chefia do Poder Executivo em toda a sua inteireza, acumulando
as funcoes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato
fixo, nao dependendo da confianca do Poder Legislativo para sua investidura,
20 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

tampouco para 0 exercicio do cargo. Par sua vez, 0 Poder Legislativo nao
esta sujeito a dissolucao pelo Executivo, uma vez que seus membros sao
eleitos para urn periodo certo de tempo.
o parlamentarismo e 0 sistema de governo em que ha, predominante-
mente, uma colaboracao entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nele, 0
Poder Executivo e dividido em duas frentes: uma chefia de Estado, exercida
pelo Presidente da Republica ou pelo Monarca; uma chefia de governo,
exercida pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros. 0 Primeiro
Ministro normalmente e indicado pelo Presidente da Republica, mas sua
permanencia no cargo depende da confianca do Parlamento. Se 0 Parlamento
retirar a confianca do governo, ele cai, exonera-se, dando lugar a formacao
de urn novo governo, porque os membros do governo nao possuem mandato,
tampouco investidura a prazo certo, mas apenas investidura de confianca. Por
outro lado, se 0 governo entender que 0 Parlamento perdeu a confianca do
povo, podera optar pela dissolucao do Parlamento, convocando novas eleicoes
extraordinarias para a formacao de outro Parlamento que lhe de sustentacao.
No Brasil, optou-se pelo sistema presidencialista de governo. 0 Presi-
dente da Republica e 0 Chefe do Poder Executivo federal e exerce, com 0
auxilio dos Ministros de Estado, a direcao superior da administracao publica
federal, cabendo a ele sua organizacao e estruturacao (CF, arts. 61 e 84). Em
decorrencia da forma federativa de Estado e do principio da simetria das
esferas politicas, os Chefes dos Poderes Executivos e das administracoes
publicas do Distrito Federal e dos estados serao, respectivamente, 0 Gover-
nador do Distrito Federal e os Governadores dos estados; pela mesma razao,
os Chefes dos Poderes Executivos municipais, bern como das administracoes
publicas dos municipios, serao os seus Prefeitos.

2.2. Forma de governo

o conceitode forma de governo refere-se a maneira como se da a instituicao


do poder na sociedade, e como se da a relacao entre governantes e governados.
Caso a insiituicao do poder se de por meio de eleicoes, por urn periodo
certo de tempo, e 0 govemante represente 0 povo, bern como tenha 0 dever
de prestar contas de seus atos, teremos a forma de governo republicana
(res publica, coisa do povo).
Consoante preleciona 0 constitucionalista Jose Afonso da Silva, 0 prin-
cipio republicano impoe, no Brasil, a necessidade de legitimidade popular
do Presidente da Republica, governadores de estado e prefeitos municipais,
a existencia de assembleias e camaras populares nas tres orbitas de govemo
da Federacao, eleicoes periodicas por tempo limitado - que se traduz na
temporalidade dos mandatos eletivos e, consequentemente, na nao vitalicie-
dade dos cargos politicos - e prestacao de contas da administracao publica.
Cap. 2· ADMINISTRA<;;Ao PUBLICA 21

Portanto, sao as seguintes as caracteristicas basicas da republica:

a) eletividade, seja eIa direta ou indireta;


b) temporalidade no exercicio do poder;
c) representatividade popular;
d) responsabiIidade do govemante (dever de prestar contas).

Se a forma de governo for marcada pela hereditariedade, vitaliciedade e


ausencia de representacao popular, teremos a monarquia.
Na monarquia, a instituicao do poder nao se da por meio de eleicoes
(e sim pela hereditariedade), 0 mandato e vitalicio (e nao temporario) e
o monarca nao representa 0 povo (e sim a linhagern de alguma familia) ,
tampouco responde perante 0 povo pelos atos de governo (nao ha 0 dever
de prestar contas) .
Logo, sao as seguintes as principais caracteristicas da monarquia:

a) hereditariedade;
b) vitaliciedade;
c) inexistencia de representacao popular;
d) irresponsabilidade do govemante.

o Brasil nlio nasceu republica. A primeira forma de governo adotada foi


a monarquia, com a chegada da familia real portuguesa. Somente a partir da
Constltulcao de 1891 implantou-se no Pais a forma republicana de governo.

3. ADMINISTRA<;Ao PUBLICA

3.1. Administra~ao publica em sentido amplo e em sentido estrito

Adrninistracao publica em sentido amplo abrange os orgaos de go-


verno - e as fun-roes politicas que eles exercem - e tambem os orgaos
e pessoas juridicas que desempenham funcoes meramente administrativas.
Deve-se entender por funcao politica, neste contexto, a elaboracao das di-
retrizes e programas de ayao governamental, dos pianos de atuacao estatal,
a determinacao das denominadas politicas publicas. De outra parte, funcao
administrativa resume-se asimples execucao - de forma profissional, tecnica,
neutra - das politicas publicas formuladas no exercicio da atividade politica.
22 OIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicenle Paulo

Observe-se que elaborar politicas publicas ou pianos de governo nao


significa agir ao arrepio da lei. A administracao publica, mesmo considerada
em sentido amplo, sempre tern a sua atuacao pautada pel a lei - ou, mais
precisamente, subordinada ao direito, isto e, a Constituicao, aos principios
juridicos, as leis e a outros atos normativos .
Sem prejuizo de tal assercao, quando se trata de dispor acerca dos fins
do Estado ("0 que fazer"), 0 ordenamento juridico estipula preceitos abertos,
que se limitam a indicar objetivos gerais a serem perseguidos, frequentemente
traduzidos nas assim chamadas normas programliticas. A formulacao e 0
detalhamento dos pianos e programas concernentes a atuacao estatal a ser
concretizada, 0 estabelecimento das prioridades na execucao, dos cronogramas,
tudo isso - 0 "como fazer" - e funl;ao politica (atividade administrativa em
sentido amplo), para cujo exercicio 0 poder publico, embora subordinado
ao direito, detem ampla discricionariedade.
Administracao publica em sentido estrito so inclui os orgaos e pessoas
juridicas administrativos e as funcoes que eles desempenham, de natureza
puramente administrativa - profissional, tecnica, instrumental, apartidaria - , de
execueao dos programas de govemo. Ficam excluidos os orgaos de governo
e as funcoes politicas que eles exercem - as atividades de elaboracao das
politicas publicas.
Neste livre, a expressao administraean publica sera empregada no seu
sentido estrito, pr6prio, limitado as funcoes meramente administrativas e
aos orgaos e entidades que as desempenham.

3.2. Administrac;ao publica em sentido formal, subjetivo ou


organico

Administracao publica em sentido formal, subjetivo ou orgamco e 0


conjunto de orgaos, pessoas juridicas e agentes que 0 nosso ordenamento
juridico identifica como adrninistracao publica, nao importa a atividade que
exercam (como regra, evidentemente, esses orgaos, entidades e agentes de-
sempenham funcao administrativa).
o Brasil adota 0 criterto formal de administraeao publica. Portanto,
somente e administracao publica, juridicamente, aquilo que nosso direi-
to assim considera, nao importa a atividade que exerca. A administracao
publica, segundo nosso ordenamento juridico, e integrada exclusivamente:
(a) pelos orgaos integrantes da denominada administracao direta (sao os
orgaos integrantes da estrutura de uma pessoa politica que exercem funcao
administrativa); e (b) pelas entidades da admlnistraeao indireta.
Cap. 2' ADMINISTRAQAO PUBLICA 23

Somente sao entidades da admlnlstracao indireta estas, e nenhuma


outra, nao importa a atividade que exercam :

a) autarquias;
b) fundacoes publicas (FP) ;
c) empresas publicas (EP);
d) sociedades de economia mista (SEM).

Dessa forma, temos entidades fonnalmente integrantes da administracao


publica brasileira que nao desempenham funcao administrativa, e sim atividade
econornica, como ocorre com boa parte das empresas publicas e sociedades
de economia mista (CF, art. 173).
Por outro lado, ha entidades privadas, nao integrantes da administra-
<;ao publica formal; ' que exercem atividades identificadas como proprias da
funcao administrativa - a exemplo das concessionarias de services publicos
(que atuam por delegacao) e das organizacoes sociais (que exercem ativida-
des de utilidade publica , previstas em contrato de gestae celebrado com 0
poder publico, mas que nao sao formalmente administracao publica). Apesar
da atividade exercida, essas entidades privadas, vale repetir, nan integram
a administracao publica brasileira, justamente porque no Brasil e adotado 0
crlterio formal.
Uma observacao faz-se oportuna.
Embora seja certo que a acepcao formal ou subjetiva de administracao
publica nao deva levar em conta a atividade realizada, e frequente os au-
tores a esta se referirem. Esses autores costumam identificar administracao
publica, em sentido subjetivo, com a totalidade do aparelhamento de que
dispoe 0 Estado para a execucao das atividades compreendidas na funeao
administrativa. Citamos como exemplo a definicao proposta pela Prof."
Maria Sylvia Di Pietro:

Desse modo, pode-se definir Administracao Publica, em sentido


subjetivo, como 0 conjunto de orgaos e de pessoas juridicas aos
quais a lei atribui 0 exercicio da funcao administrativa do Estado.

E interessante que tais autores, depois de apresentarem definicoes simila-


res a supratranscrita, afinnam que a administracao publica formal, no Brasil,
compreende a administracao direta e a administracao indireta, apontando
como componentes desta ultima as quatro categorias de entidades anterior-
mente citadas.
24 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Ora, e incontroverso que as empresas publicas e sociedades de econo-


mia mista, inclusive as exploradoras de atividades economicas, integram a
administracao indireta, que, por sua vez, e parte da administracao publica
formal. Logo, nao e rigorosamente correto afirmar que administracao publica,
em sentido subjetivo, corresponda ao aparelhamento do Estado destinado ao
exercicio de funeao administrativa, porque ha entidades integrantes da admi-
nistracao publica formal que exercem atividade economica em sentido estrito .
Em sfntese, como estamos tratando de uma acepcao formal, subjetiva,
deve-se perquirir tao somente "quem" 0 ordenamento juridico considera
administracao publica, e nao "0 que" (criterio objetivo, material) e realizado.
Assim, e inadequada a mencao a atividade quando se prop6e uma definicao
formal, subjetiva, de administracao publica . A referencia aatividade, conquan-
to seja corriqueira, torna 0 conceito intrinsecamente contraditorio, ou leva a
excluir indevidamente da adrninistracao publica formal as empresas publicas
e sociedades de economia mista exploradoras de atividades economicas.
Por fim, cabe lembrar que temos adrninistracao publica formal em to-
dos os entes federativos e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase
totalidade da administracao publica esteja concentrada no Poder Executivo,
os Poderes Legislativo e Judiciario contem, em sua estrutura, orgaos admi-
nistrativos. Ademais, e possivel, ao menos em tese, existirem entidades da
administracao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciario.

3.3. Administra~ao publica em sentido material, objetivo ou


funcional

Administracao publica em sentido material, objetivo ou funcional re-


presenta 0 conjunto de atividades que costumam ser consideradas proprias
da funcao administrativa. 0 conceito adota como referencia a atividade (0
que e realizado), nao obrigatoriamente quem a exerce.
Sao usualmente apontadas como proprias da administracao publica em
sentido material as seguintes atividades:

I) service publico (prestacoes concretas que representem, em si mesmas, di-


retamente, utilidades ou comodidades materiais para a populacao em geral,
oferecidas pela administracao publica formal au par particulares delegatarios,
sob regime juridico de direito publico);
2) policia administrativa (restricoes au condicionamentos impastos ao exer-
cicio de atividades privadas em beneficia do interesse publico; exemplo
tipico sao as atividades de fiscalizacao);
3) fomento (incentivo a iniciativa privada de utilidade publica, par exemplo,
mediante a concessao de subvencoes e beneficios fiscais);
Cap. 2 • ADMINISTRACAo PUBLICA 25

4) intervencao (abrangendo todaintervencao do Estado nosetor privado, exceto


a sua atuaeao direta como agente economleo; estao incluidas a intervencao
na propriedade privada, a exemplo da desapropriacao e do tombamento, e
a intervencao no dominic economico como agente normativo e regulador,
por exemplo, mediante a atuacao das agencias reguladoras, a adocao de
medidas de repressao a praticas tendentes it eliminacao da concorrencia, a
formacao de estoques reguladores etc.).

Vale destacar que a atuacao direta estatal no campo economico como


agente produtivo (Estado-empresario) nao configura atividade de adminis-
tracao publica em sentido material. Deveras, como estamos tratando de urn
criterio objetivo, somente se deve conferir relevancia a natureza da atividade,
em si mesma considerada, e Liio a pessoa (ou ao orgao) que a executa.
Assim, entidades integrantes da administracao publica formal que explo-
ram atividade econfimlca em sentido estrito - a exemplo do Banco do Brasil
SfA, ou da Petrobras SfA - nao exercem atividade de adrninistracao publica
em sentido material. Por outro lade, as pessoas privadas que prestam servicos
piiblicos mediante delegacao estatal - concessiio, permissiio ou autorizacao
de services publicos - nao fazem parte da administracao publica formal,
mas desempenham atividade de administracao publica em sentido material.

4. ORGANIZA<;Ao DA ADMINISTRA<;Ao

4.1. Entidades politicas e entidades administrativas


No ambito do direito administrative, a palavra "entidade" e empregada
como sinonimo de "pessoa juridica". Diferencia-se de "orgao", vocabulo utili-
zado para designar urn conjunto de competencies administrat ivas desprovido de
personalidade juridica (os orgsos integram a estrutura de uma pessoajuridica).
Entidades politicas, pessoas politicas ou entes federados (ou federativos)
sao as pessoas juridicas que cornpoem a Federacao brasileira, caracterizadas por
possuirem autonomia politica. Simplificadamente, pode-se dizer que a autono-
mia politica e traduzida pela capacidade de auto-organizacao (elaboracao das
pr6prias Constituicoes ou Leis Organicas) e, sobretudo, pela possibilidade de
legislar, mais precisamente, de editar leis com fundamento em competencias
proprlas, diretamente atribuidas pela Constituicao da Republica.
As entidades politicas sao pessoas juridicas de direito publico in-
terno, dotadas de. diversas competencies de natureza politica, legislativa
e administrativa, todas elas , e mister repetir, conferidas diretamente pela
Constltuieao Federal.
No Brasil, sao pessoas politicas: a Uniao , os estados, 0 Distrito Federal
e os municipios.
26 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO • Marcel o Alexandrino & Vicente Paulo

Entidades administrativas SaO as pessoas juridicas que integram a


administracao publica formal brasileira, sem dispor de autonomia politica.
Mais especificamente, entidad es administrativas sao as pessoas juridicas que
compoem a admlnistracao indireta, a saber, as autarquias, as fundacoes
piiblicas, as empresas publicas e as sociedades de economia mista.
Essas pessoas juridicas meramente administrativas nao detem compe-
tencias legislativas. Deve-se frisar este ponto: a fundamental distincao entre
pessoas politicas e pessoas administrativas reside no fato de aquelas legisla-
rem, possuirem cornpetencia para editar leis, ao passo que estas em nenhuma
hip6tese legislam, limitando-se a exercer competencias de execucao das leis
editadas pelas pessoas politicas.
Em resumo, as entidades politicas tern competencias legislativas e ad-
ministrativas, recebidas diretamente da Constituicao Federal, enquanto as
entidades administrativas s6 possuem cornpetencias administrativas, isto e, de
mera execucao de leis. Uma entidade administrativa recebe suas cornpetencias
da lei que a cria ou autoriza sua criacao, editada pela pessoa politica que
originalmente reeebeu da Constituicao Federal essas competencies.
Com efeito, as entidades administrativas sao eriadas pelas pessoas po li-
ticas, quando estas entendem ser conveniente que detenninada competencia
originalmente sua passe a ser exercida descentralizadamente. A pessoa
politica, entao, edita uma lei que diretamente institui a entidade administra-
tiva, ou autoriza a criacao dela, outorgando-lhe na lei as cornpetencias que
entendeu por bern deseentralizar.
Embora as entidades administrativas nao tenham autonomia politiea,
possuem autonomia administrativa , eapaeidade de autoadministracao, signifiea
dizer, nao sao hierarquicamente subordinadas it pessoa politica institui-
dora e tern capacidade para editar regimentos internos dispondo aeerca de
sua organizacao e funeionamento, gestae de pessoas, gestae finaneeira, ges-
tao de seus servicos, sempre nos tennos e limites estabelecidos na lei que
eriou ou autorizou a criacao da entidade administrativa. Essas entidades sao
vinculadas (sem hierarquia) it pessoa politica instituidora, que exeree sobre
elas controle administrativo denominado tutela ou supervlsao, exercido
nos termos da lei, voltado essencialmente a verificacao do atingimento de
resultados, tendo em conta as finalidades para euja consecucao a entidade
administrativa foi criada.

4.2. Noc;oes de centralizacao, descentralizacao e desconcentracao

o Estado exeree a funcao administrativa par meio de orgaos, pessoas


juridicas e seus respectivos agentes. Para 0 desempenho de suas atribuicoes,
o Estado adota duas formas basicas de organizacao e atuacao administrativas:
centralizacao e descentralizaeao.
Cap. 2· ADMINISTRAC;:AO PUBLICA 27

Ocorre a chamada centralizacao administrativa quando 0 Estado exe-


cuta suas tarefas diretamente, por meio dos orgaos e agentes integrantes da
denominada admlnistracao direta. Nesse caso, os services sao prestados
diretamente pelos orgaos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma
mesma pessoa politica (Uniao, Distrito Federal, estados ou municipios).
Ocorre a chamada descentralizacao administrativa quando 0 Estado
desempenha algumas de suas atribuicoes por meio de outras pessoas, e nlio
pela sua administracao direta. A descentralizacao pressupoe duas pessoas dis-
tintas: 0 Estado (a Uniao, 0 Distrito Federal, urn estado ou urn municipio) e
a pessoa que executara 0 service, por ter recebido do Estado essa atribuicao,
A descentralizacao pode ocorrer mediante outorga, tambem denominada
descentralizacao por servicos, ou mediante delegacao, tambern chamada
descentralizacao por colaboraeae (alertamos que se trata de termos cunha-
dos pela doutrina; alguns autores propoem outras expressoes, tais como
"delegacao legal", no lugar de "outorga", e "delegacao negocial", em vez
de simplesmente "delegacao").
A descentralizacao sera efetivada mediante outorga quando 0 Estado cria
uma entidade (pessoa juridica) e a ela transfere determinado service pUblico.
A outorga pressupoe obrigatoriamente a edicao de uma lei que institua a en-
tidade, ou autorize a sua criacao, e normalmente seu prazo e indeterminado.
E 0 que ocorre na criacao das entidades da admlnistracao indireta: 0
Estado descentraliza a prestacao dos servicos, outorgando-os a outras pes-
soas juridicas (autarquias, empresas publicas, sociedades de economia mista
e fundacoes publicas).
A doutrina aponta como fundamento dessa modalidade de deseentrali-
zacao 0 assim chamado principio da especlalizacao (ou da especiaUdade):
urn ente federado - Uniao, estados, Distrito Federal ou municipios - edita
uma lei por forca da qual competencias especificas, nela discriminadas, que
originariamente foram a ele atribuidas, passarao a ser exercidas por uma
pessoa juridica distinta (uma entidade de sua admlnlstraeao indireta), no
pressuposto teorico de que essa especiallzacao propiciara maior capacitacao
para 0 desempenho 6timo daquelas competencies.
A descentralizacao e efetivada mediante delegacao quando 0 Estado
transfere, por contrato (concessao ou permissao de services publicos) ou
ate unilateral (autorizacao de services publicos), unicamente a execueao do
servico, para que a pessoa delegada 0 preste a populacao, em seu proprio
nome e por sua conta e risco, sob fiscalizacao do Estado.
A delegacao por contrato e sempre efetivada por prazo determinado.
Na delegacao por ate administrativo (autorizacao de services publicos),
como regra, nao ha prazo certo, em razao da precariedade tipica do a10
28 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

administrativo de autorizacao (possibilidade de revogacao a qualquer tempo,


em regra, sem indenizacao). A concessao de service publico s6 e possivel
para pessoas juridicas, ao passo que pode haver permissao e autorizacao de
services publicos tanto para pessoas juridicas quanta para pessoas fisicas.
Embora nao haja consenso na doutrina, perfilhamos a orientacao segundo
a qual, na descentralizaeao por services, ocorre a transferencia da titu-
laridade do service publico outorgado - e nao, como se verifica no caso
da descentralizacao por colaboracao, a mera execucao dele. Isso porque a
descentralizacao por servicos sempre envolve a edicao de uma lei - a qual
instituira uma entidade administrativa, ou autorizara a sua instituicao, e, desde
logo, enumerara as respectivas competencies.
Ademais, nao pode a pessoa politica simplesmente decretar a caducidade
de urn service publico que foi outorgado por lei a uma entidade da sua admi-
nistracao indireta, ou mesmo encampa-lo; a retomada desse service publico
pelo ente federativo sempre exigira a edicao de uma lei - e, se nao restarem
outras competencies a pessoa administrativa, ,implicani a sua extincao.
Por essa razao ainda - a outorga legal transferir a titularidade do service
-, 0 controle finalistico (ou tutela administrativa) exercido pela administracao
direta sobre as entidades da adrninistracao indireta e menos abrangente do que
os controles que 0 poder concedente exerce no caso de delegaeao (a qual
transfere ao delegatario a mera execucao do service publico). Estes ultimos
incluem prerrogativas como a alteracao unilateral das condicoes de execucao
da delegacao, a intervencao imediata na delegacao para ulterior apuracao de
irregularidades e mesmo a decretacao de caducidade (extincao unilateral da
delegacao motivada por prestacao inadequada do service delegado).
Em nenhuma forma de descentralizacao ha hierarquia.
Na relacao entre a administracao direta e a indireta, diz-se que ha vincu-
la.;ao (e nao subordinacao). A primeira exerce sobre a segunda 0 denominado
controle finalistico ou tutela administrativa ou supervisao. Para exercicio
do controle finalistico e exigida expressa previsao legal, que determinara os
limites e instrumentos de controle (atos de tutela).
Mesmo no caso de delegacao (descentralizacao por colaboracao), apesar
de os controles exercidos pelo poder concedente serem muito mais amplos
do que os decorrentes da tutela administrativa (pr6prios da descentralizacao
por outorga legal), nao e correto afirmar que 0 particular delegatario seja
subordinado a pessoa politica delegante. Ha fiscalizacao rigida, prerrogati-
vas especiais conferidas ao poder concedente, mas nao hierarquia entre 0
delegante e 0 delegatario.
Abrimos urn parentese para registrar que a doutrina aponta uma ter-
ceira modalidade de descentralizacao, embora, a nosso ver, ela s6 desperte,
atualmente, interesse academico, Trata-se da denominada descentralizacao
Cap . 2· ADMINISTRA<;AO PUBLICA 29

territorial ou geografica, que pode ocorrer, no Brasil , na hipotese teorica de


vir a ser criado algum Territ6rio Federal (nos termos do art. 18, § 2.0 , da
Carta de 1988, os Territories Federais integram a Uniao ; lei complementar
deve disciplinar sua criacao, transformacao em estado-membro, ou reintegra-
yao ao estado de origem).
Nessa modalidade de descentralizacao, a Uniao cria uma pessoa juridica
de direito publico com limites territoriais bern definidos e competencias
administrativas amp las, genericas, heterogeneas. Por terem personalidade
juridica de direito publico, os Territories Federais usualmente sao chamados
de autarquias territoriais (ou geograficas) . Mas as autarquias - assim como
as demais entidades da administracao indireta - tern cornpetenc ias adminis-
trativas especificas, sao criadas por lei para operar em areas detenninadas,
ao passo que os Territories Federais dispoem de competencies para atuar em
variadas areas, de forma abrangente (os Territories Federais seriam, entao ,
autarquias que excepcionam 0 principio da especiallzacao, 0 qual norteia
e justifica a criacao de entidades da administracao indireta).
Passemos ao estudo ca denominada desconcentracao administrativa.
Diferentemente da descentralizacao, que envolve sempre mais de uma
pessoa, a desconcentracso ocorre exclusivamente dentro da estrutura de
uma mesma pessoa juridica. Trata -se , a desconcentracao, de mera tecnica
administrativa de dlstrtbuicao interna de cornpetencias de uma pessoa
juridica.
Ocorre desconcentracao administrativa quando uma pessoa politica ou
uma entidade da administracao indireta distribui competencias no ambito de
sua propria estrutura a tim de tomar mais agil e eficiente a prestacao dos
services. Vale repetir, desconcentracao envolve, obrigatoriamente, uma s6
pessoa juridica.
Exemplificando, ocorre desconcentracao no ambito da adrninistracao
direta federal quando a Uniao distribui competencies entre diversos orgaos
de sua propria estrutura , tais quais os rninisterios (Ministerio da Educacao ,
Ministerio dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo , uma
universidade publica , estanelece uma divisao intema de funcoes, criando , na
sua propria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduacao,
departamento de pos-graduacao, departamento de Direito , departamento de
Filosofia, departamento de Economia etc.).
Impende frisar que a desconcentracao, mera tecnica administrativa de
distribuicao intern a de atribuicoes, ocorre tanto no excrcici.o de compe-
tencias pela adminlstracao direta quanto pela indireta . E muito mais
comum falar-se em desconcentracao na administracao direta pelo simples
fato de as pessoas que constituem as administracoes diretas (Uniao, estados,
Distrito Federal e municipios) possuirem urn conjunto de cornpetencias
30 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO ' MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

mais amplo e uma estrutura sobremaneira rnais complexa do que os de


qualquer entidade das administracoes indiretas. De qualquer forma, temos
desconcentracao tanto em urn municipio que se divide internamente em
orgaos, cada qual com atribuicoes definidas, como em urna sociedade de
economia mista de urn estado -membro, um banco estadual, por exernplo,
que organiza sua estrutura interna em superintendencias, departamentos ou
secoes, com atribuicoes proprias e distintas, a tim de melhor desernpenhar
suas funcoes institucionais.
Como resultado da desconcentracao temos 0 surgimento dos denomi-
nados 6rgaos pnblicos. Urn orgao publico, no sentido aqui empregado, e
urna simples abstracao, e 0 nome que se da a um determinado conjunto de
competencies, localizado na estrutura intema de uma pessoa juridica, seja
ela da administracao direta, seja da administracao indireta . Sempre que na
estrutura de uma pessoa administrativa houver organizacao de competencias,
atribuicoes publicas reunidas em unidades de atuacao (orgaos), podemos afir-
marque se adotou a tecnica de organizacao do servico publico denominada
descencentraeao administrativa.
Porque a desconcentracao ocorre no ambito de urna mesma pessoa juridica,
surge relacao de hierarquia, de subordlnacao, entre os orgaos dela resultan-
tes. No ambito das entidades desconcentradas temos controle hierarquico,
o qual compreende os poderes de comando, fiscalizacao , revisao, punicao,
solucao de conflitos de competencia, delegacao e avocacao.
A doutrina costuma classificar a desconcentracao, tomando por base 0
criterio utilizado pela administracao para sua adocao, em : (a) desconcen-
tracao em razao da materia (Ministerio da Saude, da Educacao etc.); (b)
desconcentracao em razao do grau ou da hierarquia (ministerios, secre-
tarias, superintendencias, delegacias etc.); (c) desconcentracao pelo criterio
territorial (Superintendencia Regional da Receita Federal do Brasil em Sao
Paulo, no Rio Grande do Sui etc.).
E oportuno mencionar que alguns autores utilizam a expressao concen-
trayao administrativa para descrever 0 fenomeno inverso: a situacao em que
uma determinada pessoa juridica integrante da administracao publica extingue
orgaos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um numero menor de
unidades as respectivas competencies. lmagine-se, como exemplo, que a secre-
taria da fazenda de urn municipio tivesse em sua estrutura superintendencies,
delegacias, agencies e postos de atendimento, cada urn desses orgaos incum-
bidos de desempenhar especfficas competencies da referida secretaria. Caso a
administracao publica municipal decidisse, em face de restricoes orcamentarias,
extinguir os postos de atendimento, atribuindo as agencias as competencias que
aqueles exerciam, teria ocorrido concentraeao administrativa.
Cap. 2 • ADMINISTRACAO PUBLICA 31

Finalizando, vale notar que urn service pode ser prestado centralizada-
mente mediante desconcentracao, se 0 for por urn 6rgao da administracao
direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentra-
.;ao, se 0 for por uma unidade despersonalizada - superintendencia, divisao,
departamento, secao etc. - integrante da estrutura de uma determinada pes-
soa juridica da administracao indireta (autarquia, fundacao publica, empresa
publica ou sociedade de economia mista).

4.3. Conceito de admtnlstreceo direta, administra~ao indireta e


entidades paraestatais
Admlnistracao direta e 0 conjunto de orgaos que integram as pessoas
politicas do Estado (Uniao, estados, Distrito Federal e municipios), aos
quais foi atribuida a competencia para 0 exercicio, de forma centralizada,
de atividades administrativas.
Adminlstracao indireta e 0 conjunto de pessoas juridicas (despro-
vidas de autonomia politica) que, vinculadas a administracao direta , tern
competencia para 0 exercicio, de forma descentralizada, de atividades
administrativas.
No Brasil, 0 Decreto-Lei 200/1967 , em seu art . 4.°, estabelece a organi-
zacao da administracao publica federal, conforme abaixo transcrito:

Art. 4.° A Administracao Federal compreende:


I - A Administracao Direta, que se constitui dos services inte-
grados na estrutura administrativa da Presidencia da Republica
e dos Ministerios,
II - A Adrninistracao Indireta, que compreende as seguintes ca-
tegorias de entidades, dotadas de personalidade juridica pr6pria :
a) Autarquias;
b) Empresas Publicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) Fundacoes Publicas,
Paragrafo unico . As entidades compreendidas na Administracao
Indireta vinculam-se ao Ministerio em cuja area de competencia
estiver enquadrada sua principal atividade.

E importante observar que, embora 0 DL 200/1967 ainda seja frequen-


temente citado como referencia em materia de organizacao estrutural da
administracao publica brasileira, suas disposicoes restringem-se ao Poder
Executivo federal. Ora, conforme antes exposto, ha administracao publica
em todos os entes federados, e todos os Poderes da Republica tern 6rgaos
32 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • MarceloAlexandrino & Vicente Pauto

administrativos. Alem disso, nada impede que existam entidades da adminis-


tracao indireta vinculadas a orgaos dos Poderes Legislativo e Judiciario, E
explicito quanta a esses pontos 0 caput do art. 37 da Carta de 1988.
Em sintese, devemos ter em conta que 0 art. 4.° do DL 200/1967, con-
quanta ainda vigente, e incompleto, refere-se tao so ao Poder Executivo
federal. No Brasil , existe administracao publica em todos os entes federados,
e todos os Poderes da Republica tern orgaos administrativos. Ademais, a
administracao indireta - existente em todos os entes federados - pode ser
integrada por entidades vinculadas a qualquer dos tres Poderes.
Essa organizacao e obrigat6ria para a Uniao, os estados, 0 Distrito Federal
e os municipios, tendo em vista 0 tratamento dado a materia - estrutura da
administracao publica brasileira - pela Constituicao de 1988.
E mister abrirmos ainda urn parentese para observar que, embora seja
usual definir a administracao indireta como urn conjunto de pessoas juridicas
as quais se atribu i cornpetencia para 0 exercicio descentralizado de funt;oes
administrativas, a verdade e que existem empresas publicas e sociedades
de economia mista que nao sao criadas para' prestar services publicos, ou
exercer quaisquer outras atividades proprias da administracao publica em
sentido material, mas sim para explorar atividades economicas em sentido
estrito. Sao as empresas publicas e sociedades de economia mista explora-
doras de atividades economicas, a que expressamente se refere 0 art. 173
da Constituicao de 1988.
Fechado 0 parentese, cumpre, por fim, fazer alusao as denominadas
entidades paraestatais.
Ao lado da estrutura da administracao publica brasileira, positivada em
nosso ordenamento juridico, sao objeto de estudo do direito administrativo
determinados entes privados que, sem integrarem a administracao direta
ou a administracao indireta, colaboram com 0 Estado no desempenho de
atividades de interesse publico, de natureza nao lucrativa. Sao as chamadas
entidades paraestatais, que compreendem: os services sociais autonomos
(SESI , SESC, SENAT e outros), as organizacoes sociais, as organizacoes da
sociedade civil de interesse publico (OSCIP), as instituicoes comunitarias de
educacao superior (ICES) e as denominadas "entidades de apoio".
Entidades paraestatais sao, portanto, pessoas juridicas privadas que,
sem integrarem a estrutura da administracao publica, colaboram com 0 Es-
tado no desempenho de atividades nao lucrativas, dele recebendo variadas
modalidades de fomento. Estudaremos essas entidades no Capitulo 4, ao
tratarmos do denominado terceiro setor.
Por derradeiro, julgamos oportuno pontuar que os consorcins publicus,
disciplinados pela Lei ILl 07/2005, nao podern ser considerados uma quinta
categoria de entidades form almente integrantes da adrninistracao indireta
Cap. 2 • ADMINISTRAQAO PUBLICA 33

brasileira. Com efeito, esses consorcios publicos adquirem personalidade ju-


ridica, que podera ser de direito publico ou de direito privado. No primeiro
caso, eles serao autarquias, sob a forma de "associa eoes publicas"; sendo
autarquias, nao sao, por obvio, uma quinta especie de entidade. Na segunda
hipotese, depreende-se dos tennos da Lei 11.107/2005 que 0 consorcio publico
nao integrara formalmente a administracao publica . 0 assunto "consorclos
publicos" sera detalhadamente examinado adiante, em topico especifico.

4.4. Principio da organiza~ao legal do servko publico

A doutrina administrativista costuma falar em principio da organi-


zatyao legal do service publico para referir-se a regra segundo a qual
cargos, empregos e funcoes publicas , bern como ministerios e orgaos
publicos, devem ser criados e extintos por meio de lei. E importante
alertar que essa regra nao e absoluta, uma vez que ha hipoteses em que
a Constituicao confere a decretos a atribuicao de dispor sobre organizacao
da adrninistracao publica e ate de extinguir funcoes e cargos publicos,
conforme sera visto a seguir.
Nos termos do inciso X do art. 48 da Carta Politica, a criacao, a
transformacao e a extincao de cargos, empregos e funcoes publicas na
administracao federal sao da competencia do Congresso Nacional, exigida
a sancao do Presidente da Republica, ou seja, essa cornpetencia e exerci-
da mediante edicao de lei. Deve ser feita a res salva de que , no ambito
da Camara dos Deputados e no do Senado Federal, 0 exercicio de tal
cornpetencia da-se por meio de resolucao da propria Casa Legislativa,
e nao por meio de lei. Significa dizer, a Camara dos Deputados e 0
Senado Federal dispoem em ato proprio (resolucao) sobre a criacao, a
transformacao e a extincao dos seus cargos, empregos e funcoes publicas
(CF, arts. 51, IV, e 52, XIII).
o Supremo Tribunal Federal ja deixou assente que se exige lei nao so
para a definlcao das atribuicoes do cargo publico, mas tambem para eventuais
alteracoes dessas atribuicoes. I Por outras palavras, as competencies inerentes
e caracterizadoras de urn cargo publico somente podem ser estabelecidas e
modificadas por meio de lei (ou de ato com forca de lei, como e 0 caso da

I Convern registrar que, embora nao se trate de cargos publicos, 0 STF tambem entende
que se encontram sob reserva legal a crlacao e a extin~o de services notariais e de
registro (serventias extrajudiciais), bern como a sua reorqanizacao mediante desmembra-
mento, desdobramento, ansxacao, desanexacao, modilicayao de areas terriloriais, acumu-
lacao e desacurnulacao de unidades. Signilica dizer, quaisquer dessas alteracoes somente
podem ser efetuadas por meio de lei em sentldo formal, e nao por atos de natureza
administrativa, a exemplo de reso'ucees de Tribunais de Justica (ADI 2.415/SP. reI. Min.
Ayres Britto, 22.09.2011 ; ADIMC 4.657/DF, reI. Min. Marco Aurelio, 29.02.2012).
34 DIREtTO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicent e Peulo

medida provisoria), sendo invalida a pretensao de utilizar, para tanto, meros


atos administrativos, a exemplo de urn decreto ou uma portaria.?
No caso especifico de cargo ou funcao publica que estejam vagos , a
extincao sera feita mediante decreto. De fato, 0 art. 84, VI, "b", da Cons-
tituicao , com a redacao dada pela EC 32/200 I, atribui cornpetencia privati va
ao Presidente da Republica para dispor, mediante decreto , sobre extincao de
funcoes ou cargos publicos na administracao federal , quando vagos. Trata-se
de autorizacao constitucional para a edicao de decreto autonomo, isto e, urn
decreta que nao depende de lei alguma , por estar diretamente autorizado na
propria Constituicao.
Cumpre repisar: a extincao de funcao ou cargo publico ocupados exi-
ge lei; somente se 0 cargo ou a funcao estiverem vagos e que a extlneao
realiza-se mediante decreto autonomo.
E competencia do Congresso Nacional, exercida por meio de lei de
iniciativa privativa do Presidente da Republica , a criaeao e a extincao de
mlnisterlos e orglios da administracao publica federal (CF, arts. 48, XI, e
61, § 1.°, "e"), Sao tambem de iniciativa privativa do Presidente da Republi-
ca, entre outras, as leis que disponham sobre criacao de cargos, funcoes ou
empregos publicos na adrninistracao federal direta e autarquica, ou aumento
de sua remuneracao: servidores publicos da Uniao, seu regime juridico, pro-
vimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (CF, art. 61, § 1.0).
Por outro lado, dispor sobre organizacao e funcionamento da administracao
federal, desde que nao implique aumento de despesa nem cria~ao ou extin-
c;ao de orgaos publicos, e cornpetencia privativa do Presidente da Republica,
exercida mediante decreto autonomo. Essa competencia, prevista no art. 84,
VI, "a", da Constituicao Federal, foi introduzida pela EC 32/2001. Antes dessa
emenda constitucional, a materia em questao - organizacao e funcionamento da
administracao federal - era reservada a lei. A partir da EC 32/200 I, ela passou
a ser disciplinada mediante decreta autonomo, editado independentemente de
lei, configurando hip6tese de "reserva de adminlstraeao", salvo se implicar
aumento de despesa ou criacao ou extincao de orgaos publicos.
Alias, convern anotar que as competencies privativas do Presidente da
Republica enumeradas no inciso VI do art. 84 da Constituicao, exercidas
mediante a edicao de decretos autonomos , podem ser delegadas, conforme
previsto no paragrafo unico do mesmo artigo.
Faz-se oportuno mencionar, ainda, que compete privativamente ao Su-
premo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justica
propor ao Poder Legislativo respectivo a criacao e a extincao de cargos e a

2 MS 26.955/DF, reI. Min. Carmen Lucia, 01.12.2010 (Informativo 611 do STF); MS 26.7401
OF, reI. Min. Ayres Britto, 30.08.2011 (Informativo 638 do STF).
Cap . 2 • ADMINISTRA<;:il.O PUBLICA 35

remuneracao dos seus services auxiliares e dos juizos que lhes forem vincu-
lados, alem da fixacao do subsidio de seus membros e dos juizes, inclusive
dos tribunais inferiores, onde houver, bern como a criacao ou a extincao dos
tribunais inferiores (CF, art. 96, II, "b" e "c").
Em sintese:

a) a cnacao, a transformacao e a extincao de cargos, funcoes e empregos


publicos sao de competencia do Congresso Nacional, exercida por meio de
lei, ressalvados os da Camara dos Deputados e os do Senado Federal, que
sao criados, transfonnados e extintos mediante resolucao da propria Casa
Legislativa (CF, arts. 48, X, 51, IV, e 52, XIII);
b) a iniciativa das leis que disponham sobre criacao de cargos, funcoes ou
empregos publicos na adrninistracao direta e autarquica e privativa do
Presidente da Republica (CF, art. 61, § 1.0 , II, "a");
c) a extineao de funcoes ou cargos publicos vagos e de competencia privativa
do Presidente da Republica, exercida por meio de decreto autonomo (CF,
art. 84, VI, "b");
d) a criacao e a extincao de ministerins e orgaos da adrninistracao publica
federal sao de competencia do Congresso Nacional, exercida por meio de
lei de iniciativa privativa do Presidente da Republica (CF, arts. 48, XI, e
61, § \.0, II, "e");
e) dispor sobre a orgamzaeao e 0 funcionamento da administracao federal,
quando nao implicar aumento de despesa nem criar;:ao ou extinr;:lio de
6rgaos publleos, e competencia privativa do Presidente da Republica,
exercida por meio de decreto autonomo (CF, art. 84, VI, "a") ;
t) a criacao e a extincao dos cargos do Poder Judiciario sao efetuadas por meio
de lei de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais
Superiores e dos Tribunais de Justica, confonne 0 caso (CF, art. 96, II, "b"),

4.5. Cria~ao de entidades da administracae indireta

o inciso XIX do art. 37 da Constituicao trata da criacao das quatro


especies de entidades existentes nas administraeoes indiretas das diversas
pessoas politicas de nossa Federacao: as autarquias, as ernpresas publicas,
as sociedades de economia mista e as fundaeoes publicas,
Segundo a doutrina, a criacao de entidades da adrninistracao indireta
encontra fundamento no assim chamado principio da especiallzaean (ou
da especialidade): urn ente federado - Uniao, estados, Distrito Federal ou
municipios - edita uma lei por forca da qual competencias especificas, nela
discriminadas, que originariamente foram atribuidas a pessoa politica, passa-
rao a ser exercidas por Dutra pessoa juridica, meramente administrativa (uma
36 DIREITO ADMINISTRATIVODESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

entidade integrante de sua adminlstraeao indireta), no pressuposto te6rico de


que tal especializaeao permitira urn desempenho dessas competencias melhor
do que aquele que se obteria caso elas pennanecessem sob incurnbencia de
orgaos da administracao direta daquele ente federado.
o citado dispositivo constitucional - inciso XIX do art. 37 - e, a nosso
ver, 0 que mais claramente demonstra que 0 constituinte de 1988 adotou para
toda a administracao publica brasileira a estrutura que, entao, 0 Decreto-Lei
200/1967 estabelecia para a administracao publica federal.
Com efeito, 0 DL 200/1967, desde a sua edicao, emprega as expressoes
"administracao direta" e "administracao indireta" para se reportar as duas
subdivisoes da administracao publica federal (essas expressoes sao utilizadas
no caput do art. 37 da Carta Politica) e, desde 1987, arrola como entidades
da administracao indireta, expressamente, as autarquias, as empresas publicas,
as sociedades de economia mista e as fundacoes publicas.
Desse modo, pensamos que, a partir da Constituicao de 1988, em todos os
entes federados, a administracao publica subdivide-se em administracao direta
e administracao indireta, sendo esta composta por aquelas quatro categorias
de entidades, que devem ser criadas segundo determina 0 texto constitucional.
Tais entidades estiio sujeitas, ademais, a todas as regras - tanto constitucionais
quanto presentes em leis gerais de carater nacional - que a elas se refiram
individualmente ou, de forma generica, aludam a "administracao indireta",
ou a "administracao publica" .
Em sua redacao primitiva, 0 inciso XIX do art. 37 da Constituicao previa
que todas as quatro categorias de entidades a que ele alude fossem direta-
mente criadas por lei especifica. A doutrina criticava a redacao originaria pela
imprecisao, uma vez que somente pessoas juridicas de direito publico sao
criadas por lei, diretamente. Pessoas juridicas de direito privado, mesmo as
integrantes da administracao publica, so adquirem personalidade juridica com
a inscricao de seus atos constitutivos no registro publico competente. Como
sempre foi incontroverso que empresas publicas e sociedades de economia
mista sao, invariavelmente, pessoas juridicas de direito privado, pelo menos
para elas era certo que a redacao do dispositivo estava inadequada.
A EC 19/1998 modificou substancialmente a redacao do inciso XIX do
art. 37, de tal sorte que, para a criacao das pessoas juridicas integrantes da
administracao indireta, passaram a existir, dependendo do caso, duas dlfe-
rentes sisternaticas, consoante abaixo se Ie:

XIX - somente por lei especifica podera ser criada autarquia


e autorizada a instituicao de empresa publica, de sociedade de
economia mista e de fundacao, cabendo a lei complementar,
neste ultimo caso, definir as areas de sua atuacao;
Cap. 2' ADMINISTRACAo POSLICA 37

Na redacao atual, portanto, 0 inciso XIX do art. 37 preve a possibilidade


de criacao de entidades da adrninistracao indireta, confonne 0 caso, de duas
formas distintas, a saber:

a) autarquias: a propria lei especifica, diretamente, cria a entidade;


b) demais entidades: a lei especifica apenas autoriza que a entidade seja
criada, devendo 0 Poder Executivo, entao, providenciar concretamente a
sua criacao,

A primeira corresponde a sistematica propria para se conferir personali-


dade juridica de direito publico a uma detenninada entidade. Hoje, ela esta
prevista na Constituicao, de forma literal, unicamente para as autarquias. 0
ente federado so precisa editar uma lei ordinaria cujo conteudo especifico
seja a criacao da autarquia (a lei e especifica quanto a materia) ; com 0 inicio
da vigencia da lei, a autarquia adquire personalidade juridica, esta instituida.
Nao cabe cogitar inscricao de atos constitutivos em registro publico (a propria
lei e 0 ato constitutivo da entidade).
Na segunda hipotese, a criacao da entidade, ou seja, a aqulsicao da
personalidade juridica, efetivamente ocorre quando 0 Poder Executivo
elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrlcao no registro publi-
co competente (os atos constitutivos usualmerite sao corporificados em um
decreto, mas nao e a publicacao do decreto que da nascimento a entidade,
e 0 registro dos atos constitutivos). Essa e a sistematica propria de criacao
de pessoas juridicas de direito prlvado.'
Como se ve, 0 inciso XIX do art. 37 da Constituicao, com a redacao
dada pela EC 19/1998, pretendeu conferir personalidade juridica de direito
privado as empresas publicas, as sociedades de economia mista e as funda-
yoes publicas. Quanto as duas primeiras , nao houve novidade, mas simples
adequacao, porque, mesmo quando vigorava a redacao original do dispositivo
em comento, era consenso serem elas dotadas, sempre , de personalidade
juridica de direito privado. Considerava-se ter havido mera imprecisao por
parte do constituinte originario. A rnudanca realmente significativa foi a EC
19/1998 situar as fundaeoes publicas no mesmo nivel das empresas publicas
e das sociedades de economia mista, no tocante a sua criacao,

3 Estamos pressupondo, sempre que nao houver mencao em contrario, que a entidade seja
vinculada ao Poder Executivo, 0 que ocorre na quase totalidade das vezes; na hip6tese de
a entidade ser vinculada ao Poder Legislativo ou ao Judiciario, a elaboracao dos respectivos
atos constitutivos e inscrlyao no registro publico devera ser providenciada pela auloridade
competente do 6rg80 a que ela esteja vinculada, conforme dispuser a lei que a criou ou
autorizou sua criacao.
38 DIREITO ADMINISTRATIVODESCOMPLlCAOO • Marcelo Alexandn'no & Vicente Paulo

Conquanto seja patente que 0 constituinte derivado teve a intencao de que


todas as fundacoes publicas passassem a ser criadas obrigatoriamente com
personalidade juridica de direito privado, nossa jurisprudencia, inclusive
a do Supremo Tribunal Federal, e a doutrina patria dominante admitem que
as fundacoes publicas sejam criadas com personalidade juridica de direito
publico, diretamente por lei especifica. Nesse caso, todavia, elas serao uma
"especie do genero autarquia".
Vale reforcar este ponto: as fundacoes publicas podem ser criadas da
forma literalmente prevista na segunda parte do inciso XIX do art. 37
da Carta Politica, revestindo, entao, personalidade juridica de dire ito pri-
vado , mas podem tambem, alternativamente, ser criadas diretamente por
lei especifica, com personalidade juridica de direito publico, hipotese em
que serao uma especie de autarquia (usualmente denominadas fundacdes
autarquicas, ou autarquias fundacionais). A possibilidade de instituicao
de fundacoes publicas com personalidade juridica de direito publico e
construcao doutrinaria e jurisprudencial, nao esta expressamente prevista
na Constituleao.
A extincao das entidades de que trata 0 inciso XIX do art. 37 da Cons-
tituicao, em atencao ao principio da simetria das formas juridicas, deve ser
efetuada seguindo a mesma sistematica observada em sua criacao, Assim,
caso a entidade tenha sido diretamente criada por lei especifica, devera ser
diretamente extinta mediante a ediyao de outra lei especifica - e a forma
aplicavel, hoje, as autarquias e as fundacoes publicas com personalidade
juridica de direito publico. Se a entidade teve sua criacao autorizada em lei
especifica e nasceu com a inscricao de seus atos constitutivos no registro
publico, sua extincao deve ser simplesmente autorizada em lei especifica e,
entao , providenciada pelo Poder Executivo (caso se trate de entidade vincu-
lada ao Poder Executivo, 0 que e a regra).
Em qualquer hipotese , a lei especifica que erie ou que autorize a criacao,
extinga ou autorize a extincao de uma entidade da administracao indireta
vinculada ao Poder Executivo e de iniciativa privativa do Chefe do Poder
Executivo (Presidente da Republica, Govemador de Estado , Govemador do
Distrito Federal ou Prefeito, confonne 0 caso) .
A referida regra - reserva de iniciativa de projetos de lei referentes a
criacao ou extincao de entidades administrativas do Poder Executivo - esta
prevista, para a esfera federal, na alinea "e" do inciso II do § 1.0 do art.
61 do texto constitucional, e sua adocao e obrigat6ria tambern para os es-
tados , 0 Distrito Federal e os municipios. Essa exigencia de simetria ja foi
afinnada inumeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal, com fundamento
no principio federativo - que impoe a observancia das regras constitucionais
Cap. 2 • ADMINISTRA<;:AO PUBLICA 39

do processo legislativo federal aos demais entes politicos - e no modelo de


triparticao de Poderes consagrado pelo constituinte originario.'
E interessante notar que 0 texto constitucional, no art. 61, § 1.0, II, "e",
somente se refere, de forma literal, a iniciativa privativa das leis que disponham
sobre "crlacae e extincao de Mlnlsterlos e orgaos da administracao publica".
Nao fala em "entidades", E necessario, entretanto, compreender que 0 vocabulo
"orgaos" foi ali empregado em sentido amplo, ou mesmo fora de sua acepcao
tecnica, isto e, nao com 0 significado proprio de "feixe despersonalizado de
atribuicoes", e sim com 0 escopo de abarcar quaisquer unidades, personalizadas
ou nao, integrantes da estrutura organizacional da administracao publica formal.
Doutrina e jurisprudencia sao unanimes quanta a essa questao.
Deve-se ressalvar, todavia, a hipotese (nao usual) de criacao ou extincao
de uma entidade da adrninistracao indireta vinculada ao Poder Legislativo,
ou vinculada ao Poder Judiciario. Nesses casos, por 6bvio, a iniciativa da
lei respectiva nao sera do Chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo
Poder a que esteja vinculada a entidade.
Por fim, a parte final do inciso XIX do art. 37, com a redacao que Ihe
deu a EC 19/1998, preve a edicao de uma lei complementar para dispor
acerca das areas em que poderao atuar as fundaeoes publicas. Trata-se de
regra aplicavel tanto as fundacoes publicas com personalidade juridica de
direito privado quanta as que sejam instituidas com personalidade de direi-
to publico. Essa lei complementar ate hoje nao foi editada. Provavelmente,
quando 0 for, sera encampada a licao da doutrina, segundo a qual as fun-
daeoes publlcas devem atuar em areas de interesse social, por exemplo ,
educacao, saude, atividades culturais, assistencia social, pesquisa cientifica,
promocao do desporto, protecao do meio ambiente.

4.6. Cria~ao de subsldlarias e participacao no capital de


empresas privadas

Logo depois de estabelecer as formas de instituicao das entidades da admi-


nistracao indireta, a Constituicao Federal prescreve regras acerca da crlaeao
de subsidiartas dessas entidades, bern como da sua partlcipacao no capital
de empresas privadas. Preceitua 0 inciso XX do art. 37 da Carta Politica:

xx- depende de autorizacao legislativa, em cada caso, a criacao


de subsidiarias das entidades mencionadas no inciso anterior,
assim como a participacao de qualquer delas em empresa privada;

4 ADI 645/DF, reI. Min. IImar Galvao, 11.11.1996; ADI1.391/SP, reI. Min. Sepulveda Perlence,
09.05.2002; ADI 2.750/ES, ret. Min. Eros Grau, 06.04.2005 .
40 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO• Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

Nao existe uma definicao legal - muito menos constitucional - de "pes-


soa juridica subsidiaria", Na "Lei das S/A" (Lei 6.404/1976) - que e uma
lei de carater nacional - , so encontramos referencia a figura da "subsidiarla
integral" (arts. 251 a 253): e uma companhia cujas acoes pertencem, todas
elas, a uma unica sociedade brasileira. E evidente que 0 inciso XX do art. 37
da Constituicao nan se aplica somente a "subsidiarias integrais".
De urn modo geral, os poucos juristas que enfrentam a questao sustentam
que, no direito publico, 0 tenno "empresa subsidiarla" e empregado como
sinonimo de "empresa controlada". Alguns acrescentam a exigencia de
que a subsidiaria tenha como objeto social uma atividade especifica dentre
o Ieque daquelas a que se dedica a empress-mae; a criacao da subsidiaria
consistiria, portanto, em uma tecnica de descentralizacao empresarial, adotada
com 0 intuito de proporcionar maior especializacao no desempenho de uma
das areas abrangidas pelos fins institucionais da empresa controladora.
Alem do exposto no paragrafo precedente, os autores que se ocupam
do tema costumam asseverar que, a despeito ,da mencao explicita do texto
constitucional a "subsidlarlas das entidades mencionadas no inciso ante-
rior", somente empresas piiblicas e sociedades de economia mista poderiam
ter subsidiarias, pois a relacao de controle que existe entre a pessoa juridica
matriz e a subsidiaria seria propria de pessoas com estrutura empresarial, e
inadequada a autarquias e fundacoes publicas, Ousamos discordar, sob pena
de incorrennos na pretensao de "corrigir", com base em licoes academicas, a
obra do constituinte origlnarie. Parece-nos que, se 0 legislador de urn ente
federado pretendesse, por exemplo, autorizar a criacao de uma subsidiaria
de uma fundacao publica, nao haveria base constitucional para considerar
invalida essa autorizacao.
Enfim, entendemos que as "subsidiarias das entidades mencionadas no
inciso anterior", a que se refere 0 inciso XX do art. 37 da Carta Politica,
sao, simplesmente, pessoas juridicas controladas por uma das entidades da
administracao indireta. Vale dizer, tais subsidiarias enquadram-se como "pes-
soas juridicas controladas indiretamente pelo poder publico" - expressao
empregada em dispositivos constitucionais e leis administrativas, na qual
"poder publico" significa "ente federativo" ou "pessoa politica".
Portanto, no ambito do direito administrativo, "subsidlaria" e sindnlmo
de "controlada". Quando a entidade-matriz detem a totalidade do capital
da subsidiaria, temos uma "subsidiaria integral"; caso a entidade-matriz
detenha apenas 0 controle societarlo, mas nao a integralidade do capital da
subsidiaria, resulta configurada uma "subsldiarta controlada". Enfatizamos
que, em qualquer caso, a subsidiaria tern personalidade juridica propria,
vale dizer, e uma pessoa juridica, distinta da pessoa controladora - e nan
urn orgao, ou urn mere "estabelecimento", ou uma simples "filial" desta.
Cap. 2. ADMINISTRA<;:AO PUBLICA 41

Ha controversia doutrinaria quanto a posicao das subsidiarias em relacao


a administracao publica formal. Fil.arno-nos a corrente que defende nao fa-
zerem elas parte da adrninistracao indireta, nan integrarem a administracao
publica. Isso porque 0 conceito de administracao publica adotado em nosso
direito positivo e 0 formal (ou subjetivo), patentemente inspirado no DL
200/1967, que expressamente restringe as entidades integrantes da adminis-
tracao indireta a quatro especies - exatamente as mesmas arroladas no inciso
XIX do art. 37 da Constituicao Federal. E as subsidiarias dessas entidades,
criadas com fundamento no inciso XX do mesmo artigo, nao sao sociedades
de economia mista, nem empresas publicas, tampouco fundacoes publicas e,
muito rnenos, autarquias (alias, afigura-se incompativel com 0 inciso XX do
art. 37 atribuir personalidade juridica de direito publico a uma subsidiaria de
entidade da administracao indireta, pois seria necessario , nessa hipotese, que
uma lei criasse, ela propria, a subsidiaria, em vez de simplesmente autorizar
a sua criacao),
o regime juridico a que se sujeitam as subsidiarias ora em foco e, pre-
dominantemente, 0 de direito privado, mas a Constituicao e algumas leis
administrativas estendem a elas regras de direito publico. De fato, existem
dispositivos constitucionais e legais que expressamente imp6em a observan-
cia de nonnas pr6prias do regime juridico de direito publico as subsidiarias
das entidades administrativas - ou, de modo generico, as pessoas juridicas
controladas (direta ou indiretamente) pelo poder publico.
Sao exemplos de aplicacao do regime de direito publico as subsidiarias
das entidades da administracao indireta:

a) a vedacao it acurnulacao rernur.erada de cargos, empregos e funcoes publicas


(CF, art. 37, XVII) ;
b) a sujeicao aos limites de remuneracao dos agentes publicos previstos no
inciso XI do art. 37 da Carta Politica ("tetos constitucionais"), caso recebam
recursos do poder publico para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral (CF, art. 37, § 9.°);
c) os investimentos publicos nelas realizados constam da lei orcamentaria anual
do ente federado (CF, art. 165, § 5.°, II);
d) a sujeicao ao controle legislativo e ao controle pelos tribunais de contas
(CF, arts. 52, VII, 70, paragrafo unico, 71 e 163, II; Lei 8.443/1992) ;
e) a sujeicao it exigencia de licitacao para a realizacao de contratacoes em
geral (Lei 8".666/1993, art. 1.0, paragrafo unico) ;
f) seus agentes sujeitam-se a lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade
administrativa; os atos praticados contra elas pelos agentes publicos em
geral, e ate mesmo por particulares, podem ser enquadrados como atos de
improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, arts. 1.0 a 3.°);
42 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLI CADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

g) OS atos que sej am a elas lesivos podem ser objeto de acao popular (Lei
4.717/1965, art. 1.0).

Nao 6 pacifico 0 entendimento acerca da obrigatoriedade de que 0


pessoal permanente das subsidiarias das entidades da administracao indi-
reta seja contratado mediante concurso publico. Parece-nos predominante
a orientacao - que perfilhamos - segundo a qual esses empregados estao ,
sim, sujeitos a exigencia de contratacao par meio de concurso publico de
provas au de provas e titulos. E exemplo dessa posicao a Sumula 231
do Tribunal de Contas da Uniao (TCD), cujo enunciado faz-se oportuno
transcrever (grifamos):

231 - A exigencia de concurso publico para adrnissao de pessoal


se estende a toda a administracao indireta, nela compreendidas
as autarquias, as fundacoes instituidas e mantidas pelo po-
der publico, as socicdades de cconomia mista, as empresas
publicas e, ainda, as demais entidades controladas direta
ou indiretamcnte pela Uniao , mesmo que visern a objetivos
estritamente economicos, em regime de competitividade com
a iniciativa privada.

o texto do inciso XX do art. 37, ora em estudo, literalmente preceitua


que a criacao de subsidiarias das entidades administrativas e a participacao de
qualquer delas em empresa privada dependem de "autorizacao legislativa",
" em cada caso". Consoante a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, a
expressao "autorizacao legislativa", nesse dispositivo constitucional, deve ser
lida, simplesmente, como "autorlzacao em lei"," Significa dizer, a autorizacao
em comento sera dada em lei ordinaria do ente federado competente: no
ambito da administracao publica federal, lei editada pelo Congresso Nacional;
nas administracoes estaduais, lei da Assembleia Legislativa do estado-membro
respectivo - e assim por diante.
Esta igualmente consagrado pelo Supremo Tribunal Federal 0 entendi-
mento de que a exigencia da autorizacao legislativa "em cada caso" nao
significa necessidade de "uma lei para cada subsldiarta a ser criada". E
suficiente, para satisfazer a exigencia do inciso XX do art. 37 da Constitui-
yaO, a existencia, na propria lei que deu origem a entidade da administracao
indireta, de urn dispositivo conferindo genericamente a autorfzacao para
ela criar subsidiarias (au participar do capital de empresas privadas).

5 ADI 1.649/DF, rei. Min. Mauricio Correa, 24.03.2004.


Cap. 2· ADMINISTRA<;:Ao POBllCA 43

Vale transcrever este excerto da ementa de acordao do STF em que a


orientacao ora em tela foi perfilhada (tratava-se de acao envolvendo a Pe-
trobras S/A , sociedade de economia mista federal):"

Edispensavel a autorizacao legislativa para a criacao de empresas


subsidiarias, desde que haja previsao para esse fim na propria
lei que instituiu a empresa de econom ia mista matriz , tendo
em vista que a lei criadora e a propria medida autorizadora.

a julgado nao versava sobre a autorizacao para participacao no capital


de empresas privadas, referida na parte final do inciso XX do art . 37, mas, a
nosso ver, nao ha motivo para adotar interpretacao diferente nessa hipotese,
Por fim, na mesma decisao, 0 Supremo Tribunal Federal deixou assente
que 0 inciso XX do art. 37 da Constituicao nao pode ser invocado para fun-
damentar a criacao de sociedades de economia mista (ou de qualquer outra
entidade da administracao indireta). A criacao de entidades da administracao
indireta so e possivel nos terrnos impostos pelo inciso XIX do art. 37, significa
dizer, a entidade deve ser criada, ou ter a sua criacao autorizada, por uma lei
especffica , que defina os contomos basicos de sua estrutura e suas competencies.
Nao pode, por exemplo, a lei especffica que venha a ser editada para
autorizar 0 Poder Executivo a criar a empresa publica WXYZ, em cujo texto
devera haver disposicoes acerca da estrutura e das competencies dessa empresa
publica, conter tambern um artigo que autorize, genericamente, a criacao da
sociedade de economia mista' ABeD. Mas a referida lei especffica podera,
validamente, conter urn artigo generico que autorize a criacao de subsidiarias
pela empresa publica WXYZ.

4.7. Entidades em especie

4.7.7. Autaroulas

4.7 .1 .1 . Conceito

As autarquias sao entidades da administracao publica indireta, dotadas de


personalidade [urldlca de direito publico, patrimonio pr6prio e autonomia
administrativa, criadas por lei especffica para 0 exercfcio de competencies
estatais determinadas.

• ADI 1.649/DF, rei. Min. Mauricio Correa, 24.03.2004.


44 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Maria Sylvia Di Pietro conceitua autarquia como "pessoa juridica de


direito publico, criada por lei, com capacidade de autoadrninistracao, para 0
desempenho de service publico descentralizado, mediante controle adminis-
trativo exercido nos limites da lei".
No direito positivo patrio, 0 inciso I do art. 5.° do Decreto-Lei 200/1967
apresenta a seguinte definicao:

Autarquia - 0 service autonomo, criado por lei, com perso-


nalidade juridica, patrimonio e receita proprios para executar
atividades tipicas da Administracao Publica, que requeiram, para
seu melhor funcionamento, gestae administrativa e financeira
descentralizada.

A criacao de autarquias, modalidade de descentrallzacao administrativa,


consubstancia a personfficacao de urn service retirado da administracao
publica centralizada. Por esse motivo, em regra, somente devem ser outor-
gados services publicos tipicos as autarquias. ie nao atividades economicas
em sentido estrito, ainda que estas possam ser consideradas de interesse
social (as entidades da administracao indireta preordenadas ao desempenho
de atividades econornicas em sentido estrito sao as empresas publicae e as
sociedades de economia mista, consoante se depreende da leitura do art. 173
da Constituicao).
Pelo fato de as autarquias desempenharem atividades tipicas da adminis-
tracao publica e, sobretudo, como decorrencia da sua personalidade juridica
de direito publico, os poderes de que 0 Estado dispoe para 0 desempenho
de sua funcao administrativa, bern como os privilegios e restricoes, sao tam-
bern outorgados pelo ordenamento juridico as autarquias. Sao exemplos de
prerrogativas estatais a elas estendidas a imunidade tributaria reciproca e os
privilegios processuais da Fazenda Publica, consoante sera detalhado a frente.
As autarquias estao sujeitas a controle da pessoa politica que as criou, a
qual sao vinculadas. Trata-se do denominado controle finalistico, tutela, ou
supervisiio, exercido apenas nos tennos e limites expressos em lei, urna vez
que nao ha hierarquia entre a autarquia e 0 ente federado que a instituiu.
E interessante mencionar que, embora isso nao estivesse previsto no DL
200/1967, tampouco 0 esteja na Carta Politica de 1988, nossa jurisprudencia
e, tambem, nosso ordenarnento positivo infraconstitucional tern adotado a
concepcao de que "autarquia" representa urn "genera" de entidade adminis-
trativa, subdividido em "especies", tendo em vista determinadas caracteristicas
que as particularizam.
Essa construcao jurisprudencial e legal impoe que, atualmente, identifi.-
quemos as seguintes "especies", ou subdivisoes, do "genera" autarquia: (a)
Cap. 2 • ADMINISTRA<;:Ao PUBLICA 45

autarquia "comum" ou "ordinaria"; (b) autarquia "sob regime especial"; (c)


autarquia fundacional; e (d) associacao publica.
Adotando essa classificacao, tem-se que a autarquia "comum" ou "or-
dinaria" e aquela que nao apresenta nenhuma peculiaridade, enquadrando-se
exclusivamente no regime juridico previsto no DL 200/1967 (vale lembrar
que 0 DL 200/1967 s6 se aplica as autarquias federais; as de outras esferas
seriam "comuns" ou "ordinarias" quando sujeitas exclusivamente, sem parti-
cularidades, ao regime geral que 0 respectivo ente federado estabeleca para
as suas entidades da administracao indireta).
Autarquia "sob regime especial" e expressao empregada pela doutrina e
pelas leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regime juridico apresente
alguma peculiaridade, quando comparado com 0 regime juridico "geral", ou
"comum", ou "ordinario" previsto no DL 200/1967 (feita a mesma ressalva,
posta no paragrafo anterior, quanta ao fato de 0 DL 200/1967 somente ser
enderecado a esfera federal). Nao existe urn "regime especial" especifico,
definido, aplicavel a todas as autarquias que recebam essa qualificacao; as
particularidades consideradas "regime especial" variam sobremaneira, depen-
dendo do que dispuser a lei instituidora da autarquia.
Autarquia fundacional e, simplesmente, uma fundacao publica instituida
diretamente por lei especifica, com personalidade juridica de direito publico.
A rigor, a distincao entre "autarquia" e "fundacao publica com personalidade
juridica de direito publico" e meramente conceitual: autarquias sao definidas
como urn servieo publico personificado, em regra, tipico de Estado, en-
quanta fundacoes publicas sao, por definicao, urn patrimdnio personalizado
destinado a uma finalidade detenninada - de interesse social, teoricamente.
Independentemente dessa diferenca conceitual, certo e que a forrna juridica
da entidade - "autarquia" ou "fundacao autarquica" - nao implica, por si so,
qualquer distincao especifica de regime juridico; se houver peculiaridades,
serao as definidas na respectiva lei instituidora, tao somente. Alias, "autarquia
fundacional" e "fundacao autarquica" sao expressoes sinonimas, podem ser
utilizadas indiferentemente.
A figura das associacoes publieas e expressamente tratada como uma
especie de autarquia no C6digo Civil, nestes tennos: "sao pessoas juridicas
de direito publico interno as autarquias, inclusive as associacoes publicas"
(art. 41, IV). as consorcios publlcos, especie de pessoa juridica disciplina-
da na Lei 11.107/2005, podem ser constituidos sob a forma de assoclaeoes
publicas. Nesse caso, 0 consorclo publico sera uma autarquia integrante,
simultaneamente, da administracao indireta de mais de urn ente federado,
figura que a doutrina tern chamado de autarquia interfederativa ou multlfe-
derada (au, ainda, multifederativa). as cons6rcios publicos serao estudados
em topico proprio.
46 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Antes de fechannos este item e oportuno, ainda, fazer alusao a duas


qualificacoes pertinentes ao estudo das autarquias: agencias reguladoras e
agencias executivas.
A expressao "agenclas reguladoras" e utilizada para descrever pessoas
juridicas administrativas - na esfera federal, todas as agencias reguladoras
sao "autarquias sob regime especial" - que tern por objeto a regulacao de
determinado setor da economia (incluidos os services publicos passiveis de
exploracao economica). Tais entidades tern atribuicoes tecnicas, que idealmente
devem ser exercidas sem interferencias politicas por parte do ente federado a
que estejam vinculadas administrativamente. Por essa razao, costumam elas
receber das suas leis instituidoras certos instrumentos aptos a assegurar urn
relativo grau de autonomia ante 0 Poder Executivo, no intuito de transmitir
aos investidores privados a mensagem de que eles poderao contar com uma
estabilidade razoavel dos marcos regulatOrios delineados para os diversos
campos de atuacao do setor produtivo. '
Deve-se frisar, contudo, que nao ha, na Constituicao de 1988, qualquer
norma que determine que a atividade de regulaeao deva obrigatoriamente
ser exercida por autarquias; alias, a Carta Politica nem mesmo contern em
seu texto, literalmente, a expressao "agencies reguladoras" . Tais entidades e
suas caracteristicas serao estudadas a frente,
c:
em t6pico pr6prio .
A segunda expressao - "agencias executivas" - tambem nao se refere
a uma especie detenninada de entidade. Trata-se, simplesmente, de uma
qualificacao que podera ser conferida pelo poder publico as autarquias em
geral (e tambem as fundacoes publicas) que com ele celebrem 0 contrato
de gestao previsto no § 8.° do art. 37 da Constituicao Federal, e atendam
aos demais requisitos fixados pela Lei 9.649/1998 - expostos adiante, em
item especifico.
Passemos ao estudo de outros aspectos gerais concementes as autarquias.

4.7.1.2. Criacao e extlncao

As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei especifica,


consoante 0 disposto no art. 37, XIX, da Constituicao Federal. Na esfera
federal, a lei de criacao da autarquia e de iniciativa privativa do Presidente
da Republica, em face do disposto no art. 61, § 1.0, II, "e", da Carta da
Republica. Essa regra - reserva de iniciativa para 0 projeto de lei acerca da
criacao de autarquias no Poder Executivo - e aplicavel tambem aos estados,
ao Distrito Federal e aos municipios, adequando-se a iniciativa privativa,
conforme 0 caso, ao Govemador e ao Prefeito.
Cap. 2 • ADMINISTRA<;:AO POBLICA 47

A extincao de autarquias deve ser feita, de igual modo, mediante a


edicao de lei especifica , tarnbem de iniciativa privati va do Chefe do Poder
Executivo (principio da simetria das formas juridicas).
Impende ressalvar, todavia, a hipotese de criacao ou extincao de uma
autarquia vinculada ao Poder Legislativo, ou vinculada ao Poder Judiciario.
Nesses casos, a iniciativa da lei respectiva nao sera, por obvio, do Chefe do
Poder Executivo, mas, sim, do Poder correspondente, a que estiver vinculada
a entidade . .~

4.7.1.3. Natureza juridica

A autarquia e uma entidade administrativa, significa dizer, e uma pessoa


juridica, distinta do ente federado que a criou. E, portanto, titular de direitos
e obrigacoes proprios, que nao se confundem com os direitos e obrigacoes
da pessoa politica instituidora,
Por ser uma pessoajuridica de direito publico, ostenta caracteristicas
inerentes as pessoaspublicas, sujeitando-se a regime juridico de direito pu-
blico no que respeita a sua criacao e extincao , bern como aos seus poderes,
privilegios e restricoes .
A personalidade da autarquia, por ser de direito publico, inicia com a
vigencia da lei que a lnstitui; nao cabe cogitar qualquer especie de inscricao
de atos constitutivos de autarquia nos registros publicos, como se exige para
que as pessoas juridicas de direito privado adquiram personalidade (Codigo
Civil, art. 45).
Simplesmente, com 0 inicio da vigencia da lei especifica instituidora,
esta criada a autarquia, e nascida a pessoa juridica, apta a adquirir em nome
proprio direitos e obrigacoes na ordem juridica.
Faz-se oportuno observar que e usual a mencao a "instalacao" ou "im-
plantacao" da autarquia, med iante urn decreto. Realmente , a aquisicao formal
da personalidade juridica - que ocorre com 0 mero inicio da vigencia da lei
instituidora - nao significa que a autarquia, na pratica, ja esteja em efetivo
funcionamento. Ede todo evidente a necessidade de serem adotadas, pelo Poder
Executivo, diversas providencias concretas para possibilitar a efetiva entrada
em operacao da autarquia,? No mais das vezes, 0 decreto de "instalacao" ou
" implantacao" aprova e veicula 0 regulamento da entidade, sua estrutura regi-
mental, 0 seu quadro de cargos e funcoes, ou autoriza 0 Ministro de Estado, ou
a propria diretoria da entidade, a aprovar 0 regimento interno da autarquia etc.

7 Sempre supondo que se Irate de uma autarquia vinculada ao Poder Execulivo. situacao
verificada na quase lotalidade dos casos.
48 D1REITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marceto Alexandrino & Vicente Paulo

Enfatizamos que esses decretos e quaisquer outros atos administrativos de


conteudo similar, que disponham sobre 0 funcionamento da entidade, detalhem
sua estrutura, seus procedimentos internos, nao criam a autarquia, nao lhe
dao personalidade jurfdica; formalmente, desde 0 inicio da vigencia da lei
instituidora a autarquia ja existe, ja tern personalidade juridica; os decretos e
outros autos administrativos de "instalacao" ou "implantacao" - mesmo que
afirmem estar "constituindo" a autarquia, como as vezes ocorre - nao tern
nenhuma influencia, no mundo juridico, sobre a sua personalidade juridica.
Alias, se urn decreta pudesse "constituir" urna autarquia, significando criar a
entidade, dar-lhe personalidade juridica, teriamos a possibilidade de tambem
urn decreto extinguir uma autarquia, dislate de tamanha magnitude que torna
ociosos comentarios adieionais!

4.7.1.4. Patrlrnonlo

o patrimonio inicial da autarquia e formado a partir da transferencia de


bens, moveis e imoveis, do ente federado que a eriou, os quais passam a
perteneer a nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo 0 seu patrimonio
e reincorporado ao ativo da pessoa politica a que ela estava vinculada.
o Codigo Civil, no seu art. 98, estabelece que "sao publicos os bens do
dominio nacional pertencentes as pessoas juridicas de direito publico interno;
todos os outros sao particulares, seja qual for a pessoa a que perteneerem".
Os bens das autarquias, portanto, sao bens publicos e, assim, estao sujeitos
ao regime jurfdico que lhes e proprio, caracterizado por determinados privi-
legios e tambem por restrtcoes especificas, a exernplo da imprescritibilidade
(nao podem ser adquiridos mediante usucapiao), da impenhorabilidade (a
execucao judicial contra autarquias esta sujeita ao regime de precatorios) e,
no caso dos bens imoveis, da neeessidade de autorizacao legislativa para a
sua alienaeae, a qual, em regra, deve ser preeedida de llcitaeao.

4.7.1.5. Atividades desenvolvidas

o Decreto-Lei 200/1967, ao coneeituar as autarquias, dispos que sao


entidades destinadas a executar atividades tipicas da administraeao publi-
ca. A intencao do legislador foi a de atribuir as autarquias a prestacao de
services publicos em sentido ample, a realizacao de atividades de interesse
social e 0 desempenho de atividades que envolvam prerrogativas publicas,
a exempio do exercicio do poder de policia. A autarquia, portanto, deve ser
eriada para atuar em servlcos tiplcos do Estado, que exijam especializacao,
com organizacao propria, administracao mais agil e pessoal especializado.
Nao sao talhadas para a exploracao de atividades economicas em sentido
Cap. 2 • ADMINISTRAC;:AO PUBLICA 49

estrito, tais como atividades comerciais ou industriais; estas, quando caiba


sua exploracao pelo Estado, devem ser desenvolvidas por empresas publicas
e sociedades de economia mista, pessoas juridicas de direito privado.
Sao exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (BACEN); Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS); Instituto Nacional de Colonizacao e Re-
forma Agraria (INCRA); Comissao de Valores Mobiliarios (CVM); Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovaveis (IBAMA).
Ainda, os conselhos fiscalizadores de profissdes regulamentadas (Conselhos
Federal e Regionais de Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Conta-
bilidade, Conselhos Federal e Regionais de Economia etc.) tern natureza de
autarquias, conforme a pacifica jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal."
Alias, para finalizar este topico, cumpre abrir urn parentese a fim de
pontuar que, sem prejuizo do entendimento de que os conselhos fiscalizado-
res de profissoes regulamentadas sao autarquias, 0 Supremo Tribunal Federal
decidiu que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) nao se enquadra
como urn desses conselhos - muito embora parte significativa das funcoes
que ela exerca sejam basicamente as mesmas desempenhadas por eles. Para
nossa Corte Suprema, a OAB configura uma entidade impar, sui generis,
urn "servieo publico independente", nao integrante da adminlstraeao
publica. vnem passivel de ser classificada em categoria alguma prevista em
nosso ordenamento juridico. Merece transcricao 0 trecho a seguir, extraido
da ementa do acordao em que essa decisao foi assentada (grifarnos):?

Nao procede a alegacao de que a OAB sujeita-se aos ditames


impostos Ii Administracao Publica Direta e Indireta. A OAR
nlio e uma entidade da Administraeao Indireta da Unilio. A
Ordem e urn service publico independente, categoria impar
no elenco das personalidades juridicas existentes no direito
brasileiro. A OAB nao esta incluida na categoria na qual se
inserem essas que se tern referido como "autarquias especiais"
para pretender-se afirrnar equivocada independencia das hoje
chamadas "agencias". Por nao consubstanciar uma entidade da
Administracao Indireta, a OAR nao esta sujeita a controle da
Adminlstraeao, nem a qualquer das suas partes esta vinculada.
(...) Nlio ha ordem de relacao ou dependencia entre a OAR
e qualquer orglio publico . A Ordem dos Advogados do Brasil,
cujas caracteristicas slio autonomia e independencia, nlio pode
ser tida como congenere dos demais orglios de fiscalizatrlio

• MS 22.643/SC, reI. Min. Moreira Alves, 06.08.1998; RE 539.224/CE, reI. Min. Luiz Fux,
22.05.2012; RE-AgR 731.301/DF, rei. Min. Celso de Mello, 23.04.2013; MS 26.150/DF, reI.
Min. Luiz Fux, 18.02.2015.
9 AD! 3.026/DF, reI. Min. Eros Grau, 08.06.2006.
50 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicenl e Paulo

profissional. A DAB nao esta voltada exclusivamente a fina-


lidades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora
decorra de determinacao legal, 0 regime estatutario imposto
aos empregados da GAB nao 6 compativel com a entidade,
que 6 autonoma e independente. C••.) Incabivel a exigencia
de concurso publico para admlssao dos contratados sob 0
regime trabalhista pela OAB.

4.7.1 .6. Atos e contratos

Os atos praticados pelas autarquias sao, em regra , atos administrativos,


ostentando as mesmas peculiaridades que revestem aqueles promanados da
administracao direta. Sua legitimidade esta condicionada ao atendimento de
requisitos pr6prios de validade (competencia, finalidade, forma, motivo e
objeto), e gozam dos mesmos atributos (presuncao de legitimidade, impera-
tividade , autoexecutoriedade).
As obras , services , compras e alienacoes contratados com terceiros pelas
autarquias sao, em regra, objeto de contratos administrativos, sujeitos ao
mesmo regime juridico predominantemente de direito publico aplicavel a
todos os contratos administrativos, inclusive a exigencia de licitaeao previa,
salvo excecao expressa estabelecida em lei (CF, art. 37, XXI) .

4.7.1.7. Orc;:amento

A Constituicao Federal estabelece que a lei orcarnentaria anual compreen-


dera 0 orcamento fiscal referente aos Poderes da Uniao, seus fundos, orgaos e
entidades da admfnistracao direta e indireta, inclusive fundacoes instituidas
e mantidas pelo poder publico (art. 165, § 5.°, I). Portanto, 0 orcamento das
autarquias, em sua forma, e identico ao dos orgaos da adrninistracao direta;
suas receitas e despesas integram 0 chamado orcamento fiscal , parte inte-
grante da lei orcamentaria anual.

4.7.1.8. Regime de pessoal

o art. 39 da Constituicao Federal, em sua redaeao ortgmarra, exige


que a Uniao, os estados, 0 Distrito Federal e os municipios instituam regime
juridico unico para seus servidores da administracao direta, das autarquias e
das fundacoes publicae. A intencao do legislador constituinte foi uniformizar
o regime juridico funcional aplicavel a todos os agentes publicos permanen-
tes de uma mesma entidade federativa, eliminando a situacao, anteriormente
habitual , de coexistencia, na mesma administracao publica direta, na mesma
autarquia ou na mesma fundacao publica, de agentes publicos vinculados a
diferentes regimes juridicos (estatutario e contratual).
Cap . 2 • ADMINISTRA<;:AO PUBLICA 51

A EC 19/1998 alterou completamente a redacao do caput do art. 39 da


Carta da Republica, com 0 objetivo prec ipuo de excluir de nosso ordenamento
constitucional a obrigatoriedade de adocao de regime juridico unleo para os
servidores da administracao direta , das autarquias e das fundacoes publicas
dos diversos entes da Federacao,
Com a exttneao da obrigatoriedade de regime juridico unico, 0 legislador
das diversas pessoas polit icas passou a ter possibilidade de preyer a existencia
de mais de urn regime jUJ,idico para 0 pessoal da sua administracao direta
e das respectivas autarquias 'e fundacoes publicas. Nao havia nem mesmo
obrigacao de uniformidade entre 0 regime juridico adotado pela administra-
yao direta e aquele das autarquias ou das fundacoes publicas. Nada impedia
que fosse estabelecido 0 regime estatutario para a adrninistracao direta e 0
regime trabalhista para as autarquias. Tudo dependeria do tratamento que a
lei do respectivo ente federado desse .il materia.
Depois dessa alteracao trazida pela EC 19/1998, foi editada a Lei 9.962/2000 ,
expressamente prevendo a possibilidade de contratacao de pessoal sob regime
de emprego publico na adrninistracao direta, autarquica e fundacional federal,
com vinculo funcional regido pela Consolidacao das Leis do Trabalho (CLT).
Essa lei n30 revogou a Lei 8.1 t2/1990, que estabelece 0 regime juridico dos
servidores publicos estatutarios da administracao direta, das autarquias e das
fundacoes publicas federais. Simplesmente, enquanto vigorou a redacao dada
ao caput do art. 39 da Constituicao pela EC 19/1998, coexistiram, na esfera
federal, ambas as regras de regime de pessoal, possibilitando que, nesse periodo,
fossem admitidos agentes publicos estatutarios e agentes publicos celetistas para
a administracao direta, as autarquias e as fundacoes publicas federais.
Dissemos, no paragrafo precedente, "enquanto vigorou a redacao" porque
a modificacao do caput do art. 39 da Carta Politica, introduzida pela EC
19/1998, teve a sua eficacia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, por
inconstitucionalidade formal (descumprimento, pela Camara dos Deputados,
da exigencia de aprovacao em dois tumos, prevista no § 2.° do art. 60 da
Carta Politica) .
Deveras, em 2 ·de agosto de 2007, nossa Corte Suprema deferiu medida
cautelar em ay30 direta de inconstitucionalidade para suspender a eficacia do
art. 39, caput, da Constituicao, com a redacao da EC 19/1998, esclarecendo,
expressamente, que a decisao tera efeitos prospectivos (ex nunc), isto e, toda a
legislaf;30 editada durante a vlgencia do art 39, caput, com a redacao da EC
19/1998, continua valida, assim como as respectivas contratacoes de pessoal ."
Nao obstante, deve ficar claro que, a partir dessa decisao, e ate que seja
decidido 0 rnerito da causa, voltou a vigorar a redacao original do caput

10 ADIMC 2.135/DF. red. pI 0 acordao Min. Ellen Gracie, 02.08.2007.


52 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

do art. 39 da Constituicao , que exige a adocao, por parte de cada ente fe-
derativo, de urn so regime juridico - regime juridico unico - aplicavel a
todo 0 pessoal permanente da sua administracao direta e respectivas autar-
quias e fundacoes publicas. Dessa forma, atualmente, nao mais e possivel a
contratacao, concomitante, de servidores publicos e de ernpregados publicos
pelas administracoes diretas, autarquias e fundacoes publicas de nossas pes-
soas politicas, uma vez que voltou a vigorar a exigencia de adocao de urn
regime juridico unico para 0 pessoal permanente desses orgaos e entidades
administrativas . No ambito da Uniao, de todos os estados-mernbros e do
Distrito Federal, 0 regime juridico unico e 0 estatutario.
Por fim, observe-se que, em qualquer caso, independentemente da epoca
de admissao e do regime de pessoal adotado, as autarquias sao alcancadas
pela regra constitucional que exige a realizacao de concurso publico (CF,
art. 37, II), bem como pela vedacao de acurnulacao remunerada de cargos,
empregos e funcoes publicas (CF, art. 37, XVII).

4.7.1.9. Norneacao e exoneracao de dirigentes

A forma de investidura dos dirigentes das autarquias sera aquela prevista


na lei instituidora respectiva . A competencia para a nomeacao, na esfera fe-
deral, e privativa do Presidente da Republica, conforme 0 art. 84, XXV,
da Constituicao de 1988 (simetricamente, sera do Govemador, nos estados
e no Distrito Federal, e do Prefeito, nos municipios).
Para a nomeacao, podera ser exigida previa aprovacao pelo Sen ado
Federal do nome escolhido pelo Presidente da Republica (CF, art. 84, XIV) .
Em alguns casos, essa aprovacao previa e condicao imposta diretamente pela
Constituicao Federal - por exemplo, para os cargos de presidente e diretores
do Banco Central e de Procurador-Geral da Republica (art. 52, III, "d" e "e").
Em outros, a exigencia de aprovacao previa pelo Senado Federal esta prevista
somente em lei, editada com fundamento no art. 52, III, " f", da Carta Politica
(e exemplo a nomeacao dos dirigentes das agencias reguladoras federais).
No ambito dos estados, do Distrito Federal e dos municipios, pode a lei
local condicionar a nomeacao de dirigentes de autarquias e fundaeoes publicas
a previa aprovacao do respectivo Poder Legislativo, sem que isso configure
afronta a separacao dos Poderes. E pacifica a jurisprudencia do Supremo Tri-
bunal Federal quanta a essa possibilidade, baseada no principio da simetria,
tendo em vista 0 disposto no art. 52, III, " f" , da Constituicao Federal."

1t ADI1 .6421MG, reI. Min . Eros Grau, 03.04.2008 ; ADI 2.225/SC, reI. Min . Dias Toffoli, 21.08.2014.
Cap. 2' ADMINISTRAC;:AO POBLICA 53

Diferentemente, nao pode a lei estabelecer hip6teses de exigencia de


aprovacao legislativa previa para a exoneraeao de dirigentes de entidades da
administracao indireta pelo Chefe do Poder Executivo (nao pode, tampouco, a
lei prever que a exoneracao seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo). E
uniforme no Supremo Tribunal Federal 0 entendimento de que normas legais com
esse conteudo - sejam federais, estaduais, distritais ou municipais - extrapolam
o sistema de freios e contrapesos estabelecido na Carta Politica, sendo, dessa
forma, inconstitucionais, por ofensa ao principio da separacao dos Poderes.?

4.7.1.1O. Capacidade exclusivamente administrativa

A autarquia e uma entidade meramente administrativa, nao possui


natureza politica. 0 seu carater exclusivamente administrativo e que a dis-
tingue dos entes federados, das chamadas pessoas politicas (Uniao , estados,
Distrito Federal e municipios), dotadas de autonomia politica: poder de
auto-organizacao (edicao da respectiva Constituicao ou Lei Organica) e ca-
pacidade de legislar, de eriar, de forma inaugural, 0 pr6prio direito, dentro
das cornpetencias que lhes foram outorgadas pela Constituicao da Republica.
As autarquias nao criam , de forma inaugural, regras juridicas de auto-
-organizacao, possuem apenas capacidade de autoadministracao, que significa
administrar a si pr6prias segundo as regras constantes da lei que as instituiu.

4.7.1.11. Relacao com c ente estatal instituidor

As autarquias - assim como todas as entidades da adrninistracao indireta


- nao sao subordinadas ao ente federado que as criou, e dizer, nao ha hie-
rarquia entre Uniao, estados , Distrito Federal e municipios e suas respectivas
autarquias. A relacao entre urna autarquia e a administracao direta da pessoa
politica instituidora e de vineulaeao administrativa (e nao de subordinacao).
Exernplificando, 0 Instituto Nacional do Segura Social (INSS) , autarquia
federal que atua na area de seguridade social, esta vinculado ao Ministerio
da Previdencia e Assistencia Social (MPAS). 0 MPAS exercc sobre 0 INSS
o denominado controle finalistico ou tutela administrativa ou supervisao
(nesse caso, como se trata de vinculacao a urn ministerio, utiliza-se mais
especificarnente a expressao "supervisao ministerial").
Tendo em conta a inexistencia de hierarquia, 0 exercicio do controle
finalistico pressupoe expressa previsao legal, que determinara os limites e
instrumentos de controle (atos de tutela). Essa e a diferenca fundamental

12 ADI 1.949/RS, reI. Min. Dias Tolfoli, 17.09.2014.


54 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

entre 0 controle hierarquico e a mera supervisao : aquele e presumido e per-


manente, independe de expressa previsao legal e abrange todos os aspectos
da atuacao do orgao subordinado controlado; este exige lei que expressamente
estabeleca os termos e limites do controle. .
Pode-se afirmar que, em linhas gerais, a supervisao, ou tutela, visa a
assegurar que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com
os fins que a lei instituidora the impos, esteja atuando segundo a finalidade
para cuja persecucao foi criada - por isso, controle finalistico . E urn con-
trole que deve se concentrar, essencialmente, na verificacao do atingimento
de resultados, pertinentes ao objeto da entidade.

4.7.1.12. Controle de desempenho

Conforme exposto anteriormente, 0 fate de as autarquias - assim como


todas as entidades da administracao indireta - nao serem hierarquicamerite
subordinadas ao ente federado que as criou, mas apenas vinculadas admi-
nistrativamente, tern como corolario estarem elas sujeitas apenas a controle
finalistico por parte da pessoa politica matriz, 0 qual visa a assegurar, es-
sencialmente, que e1as se mantenham no estrito cumprimento dos fins para
os quais foram instituidas, previstos nas respectivas leis criadoras. Nao ha
controle hierarquico, porque a autarquia e uma pessoa juridica distinta da
pessoa politica, criada para exercer competencias especificas, com autonomia
ad ministrativa.
E oportuno registrar que, sem prejuizo desse controle finalistico, previsto
em lei, as autarquias - bern como as demais entidades da administracao in-
direta, e mesmo os orgaos da adrninistracao direta - podem ter a sua auto-
nomia gerencial, orcamentaria e financeira ampliada mediante a celebracao
de contrato de gestao com 0 poder publico, nos termos do § 8.° do art. 37
da Constituicao Federal. Esses contratos de gestae tern por objeto a fixa~ao
de metas de desempenho para a entidade, que se compromete a cumpri-las,
nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, a referida arnpliacao
de autonomia. 0 atingimento das metas estabelecidas sera aferido pelo poder
publico segundo criterios objetivos de avaliacao de desempenho descritos no
proprio contrato de gestae.
As autarquias que celebrem 0 contrato de gestae de que trata 0 § 8.° do
art. 37 da Carta Politica poderiio ser qualificadas como agenclas executivas,
nos termos da Lei 9.649/1998 (fundacoes publicas que celebrem 0 contrato
de gestae em comento tambem podem, da mesma forma, ser qualificadas
como agencias executivas). As agencies executivas serao estudadas a frente,
em topico especifico.
Cap. 2 • ADMINISTRAQAO PUBLICA 55

4.7.1.13. Autarquias sob regime especial

Frequentemente, ao criar uma entidade autarquica, a lei afinna que esta


sendo instituida uma "autarquia sob regime especial", sem explicitar, no mais
das vezes, quais seriam as peculiaridades de seu regime juridico que justifi-
cariam qualifica-lo de "especial", ou a elas aludindo de forma vaga, generica.
Diante da omissao, ou da vagueza, do legislador, a doutrina em geral
preleciona que "regime autarquico especial" e expressao aplicavel a qualquer
particularidade, a qualquer caracteristica - prerrogativa ou restricao -, nao
prevista no Decreto-Lei 200/1967, que integre 0 regime juridico da autarquia.
Entende-se, dessarte, que esse decreto-lei teria estabelecido 0 "regime
juridico geral", "ordinario" ou "comum" das entidades da administracao
indireta. Frise-se, todavia, que 0 DL 200/1967 regula as entidades federais.
Muito do que dele consta foi incorporado a Constituicao de 1988, mas, nao
obstante , so e acurado falar no regime juridico do DL 200/1967 como 0
"regime juridico geral" das entidades federais .
Seja como for, 0 certo e que a expressao "autarquia sob regime especial"
nao reporta a urn regime juridico delimitado, unifonne, preestabelecido, bern
definido; qualquer peculiaridade pode ser considerada, pela lei instituidora,
motivo suficiente para afirmar que a entidade que esta sendo criada e uma
"autarquia sob regime especial".
Em regra, as leis instituidoras de "autarquias sob regime especial" (fe-
derais, estaduais, distritais ou municipais) estabelecem instrumentos vocacio-
nados a ampliar a sua autonomia administrativa, a exemplo, dentre outros,
da exigencia de aprovacao legislativa previa para a norneacao dos dirigentes
- para os quais podera, ainda, ser estipulado 0 exercicio de mandato por
prazo detenninado - e da previsao de que as decisoes finais proferidas pela
autarquia em processos administrativos nao estarao sujeitas a recursos admi-
nistrativos para outras entidades ou orgaos,
A fim de ilustrar 0 emprego, antes referido, de disposicoes vagas, gene-
ricas, pelo legislador, e oportuno transcrever 0 art. 4.° da Lei 11 .182/2005,
que instituiu a Agencia Nacional de Aviacao Civil (ANAC):

Art. 4.° A natureza de autarquia especial conferida a ANAC


e caracterizada por independencia administrativa, autonomia
financeira, ausencia de subordinacao hierarquica e mandato fixo
de seus dirigentes.

Ora, autonomia administrativa e financeira e ausencia de subordinacao


hierarquica sao caracteristicas de qualquer autarquia (a lei usa a expressao
"independencia administrativa" inadequadamente, pois nenhuma entidade da
56 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO • Marcelo Afexandrino & Vicente Paulo

administrayao indireta pode ser "independente", por forca, dentre outros, do


art. 84, II, da Carta Polftica). Seria, entao, efetivamente "regime especial"
apenas 0 mandato fixo de seus dirigentes.
Vale repetir, muitas leis, em todas as esferas da Federacao, afirmam ter criado
uma "autarquia sob regime especial" sem apresentar, sequer, uma lista generica
de "peculiaridades" do regime juridico da entidade, como a transcrita acima.
Sao exemplos de autarquias sob regime especial a Universidade de Sao
paulo (USP), 0 Banco Central do Brasil e as agencies reguladoras federais
(criadas sob tal roupagem exatamente no intuito de transmitir aos investidores
privados com interesse nos setores objeto de regulacao a mensagem de que
elas, teoricamente, teriam condicoes de atuar de forma tecnica, razoavelmente
blindadas contra ingerencias politico-partidarias),
Para encerrar, cumpre atentar que nao e lidimo confundir autarquias
sob regime especial e agendas reguladoras, uma vez que qualquer enti-
dade pode ser criada por lei sob regime autarquico especial, seja qual for a
sua atividade, mesmo que nada tenha a ver com regulacao (tome-se a USP
como exemplo).
De outra parte, nao ha relacao obrigatoria entre autarquias sob regime
especial e agencies executivas, porquanto qualquer autarquia, desde que
celebre contra to de gestae com 0 poder publico e atenda aos requisitos im-
postos pela Lei 9.649/1998, pode ser qualificada como agencia executiva.
Por derradeiro, importa diferencar agencias reguladoras de agenclas
executivas: aquelas tern sido criadas como autarquias sob regime especial
(pelo menos as federais) e so estao obrigadas a celebrar contrato de gestae se
houver tal exigencia na respectiva lei instituidora; estas podem ser autarquias,
sob regime especial ou niio, ou podem ser fundacoes publicas , obrigato-
riamente celebram contratos de gestae com 0 poder publico e podem, ou
nao, atuar na area de regulacao. Atente-se para 0 fato de que nada impede
que uma agencia reguladora seja, tambem, uma agencia executiva, mas tal
correlacao nao e ebrigatorta - de modo algum!
As agendas executivas e as agendas reguladoras serao objeto de
estudo em topicos proprlos,

4.7.1.14. Controle judicial

Como ocorre com toda a administracao publica, a atuacao das autarquias


esta sujeita a irrestrito controle judicialquanto a sua legalidade e legiti-
midade, corretivo ou preventivo, desde que haja prevocacao por parte de
algum legitimado .
Cap. 2. ADMINISTRAc;:AO PUBLICA 57

as atos das autarquias, em regra, sao atos administrativos, sujeitando-se


ao mesmo regime juridico aplicavel aqueles promanados da administracao
direta e a controle de legalidade e legitimidade pelo Poder Judiciario, tanto
pelas vias ordinarias (uma acao de indenizacao, por exemplo), quanta pelas
especiais (acao popular, mandado de seguranca, acao civil publica etc.).
as agentes das autarquias podem praticar "atos de autoridade", passiveis
de controle judicial de legalidade mediante mandado de seguranca,

4.7 .1.15. Jufzo competente

As autarquias federais, nos litigios comuns, sendo autoras, res, assistentes


ou opoentes, tern suas causas processadas e julgadas na Justica Federal (CF,
art. 109, I). as mandados de seguranca contra atos coatores praticados por
agentes autarquicos fed erais tambem sao processados e julgados na Justica
Federal (CF, art. 109, VIII).
a Supremo Tribunal Federal consolidou em sua jurisprudencia 0 enten-
dimento de que se aplica as autarquias federais a regra de competencla
vazada no § 2.° do art. 109 da Carta de 1988, nos termos do qual "as
causas intentadas contra a Uniao poderao ser aforadas na secao judiciaria
°
em que for domiciliado autor, naquela onde houver ocorrido 0 ate ou fato
que deu origem a demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no
Distrito Federal"."
No caso de autarquias estaduais e municipais, nao ha norma especifica.
Portanto, as causas de que participem sao processadas e julgadas na Justi'ra
Estadual, assim como 0 sao os mandados de seguranca impetrados contra
atos coatores de seus agentes publicos,
Quanto as lides envolvendo pessoal, os litigios funcionais entre servido-
res publicos estatutarios e autarquia federal serao processados e julgados
pela Justica Federal; se forem servidores publicos estatutarjos de autarquia
estadual ou municipal, as questoes funcionais serao processadas e julgadas
na .Iusttca Estadual,
Essas regras valem tambern para os agentes publicos contratados por
tempo determinado para atender a necessidade temporaria de excepcional
interesse publico (CF, art. 37, IX), os quais , segundo a jurisprudencia pa-
cifica do Supremo Tribunal Federal, tern com a administracao publica uma

'3 RE 627.709/DF (repercussao geral), reI. Min. Ricardo Lewandowski, 20.08.2014 (Informativo
755 do STF).
58 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Afexandrino & Vicente Paulo

relacao funcional de direito publico, de natureza juridico-adrninistrativa, e


nao trabalhlsta."
Em qualquer hipotese, se os envolvidos forem empregados publicos
(sujeitos a Consolidacao das Leis do Trabalho, isto e, contratados sob 0
regime trabalhista), os litigios entre 0 trabalhador e a autarquia (federal, es-
tadual ou municipal) serao processados e julgados pela .Iustica do Trabalho
(CF, alt. 114).
Alias, vern a proposito comentar que essa ultima regra nao tern excecao
alguma: agentes vinculados pelo regime trabalhista (Consolidacao das Leis
do Trabalho) a quaisquer orgaos ou entidades da administracao publica, direta
ou indireta, contratados antes ou depois da Constituicao de 1988, tern as suas
lides decorrentes da relacao de trabalho, sempre, sujeitas a competencia da
Justica do Trabalho."

4.7.1.16. Prlvileqios processuais

As autarquias gozam dos privilegios processuais outorgados a Fazenda


Publica, de que sao exemplos:

a) prazo em dobro para todas as suas manifestacoes processuais, salvo se


houver prazo proprio diverso a elas aplicavel, expressamente estabelecido
em lei (CPC, art. 183);
b) Iseneao de custas jud iciais, nao excluida, entretanto, a obrigacao de
reembolsaras despesas judiciais feitas pela parte vencedora (Lei 9.289/1996,
art. 4.°, I, e paragrafo unico);
c) dispensa de exibicao de instrumento de mandato em juizo, pelos procu-
radores de seu quadro de pessoal, para a pratica de atos processuais (CPC,
art. 287, paragrafo unico, III; Lei 9.469/1997, art. 9.°);
d) dispensa de preparo, inclusive porte de rernessa e de retorno, e de depo-
sito previa, para a interposicao de recursos (CPC, art. 1.007, § 1.0; Lei
9.494/1997, art. I.°_A);
e) nlio sujeicao a concurso de credores ou a habilitaeao em falencia, liqui-
dacao, recuperacao judicial , inventario ou arrolamento, para cobranca de
seus creditos; ha somente concurso de preferencia entre pessoas juridicas
de direito publico, com prioridade para as federais, seguidas das estaduais
e distritais e, por ultimo, as municipais (Lei 6.830/1980, arts. 1.°, 2.°,
§ 1.°, e 29).

14 RE 573.202lAM (repercussao geral), reI. Min. Ricardo Lewandowski, 21.08.2008.


15 ARE 906.491/DF (repercussao geral), reI. Min. Teori Zavascki, 01.10.2015.
Cap.2· ADMINISTRAQAO PUBLICA 59

Ainda, a sentenca proferida contra a Uniao, os estados, 0 Distrito Federal,


os municipios e suas respectivas autarquias e fundacoes de direito publico ,
ou que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos a execucao
fiscal, esta sujeita ao duplo grau de jurisdi.;ao obrigatOrio, nao produzindo
efeito senao depois de confirmada pelo tribunal (CPC, art. 496 , I elI).
Sujeicao obrigat6ria ao duplo grau de jurisdicao significa que 0 juiz, ao
proferir a sentenca, deve determinar 0 envio dos autos ao tribunal (remessa
necessaria), mesmo que nao tenha havido recurso voluntario (apelacao), Se
o juiz nao 0 fizer, cabera ao presidente do tribunal avocar os autos (CPC,
art. 496, § 1.0 ) .
Nao se aplica a regra ora em foco (dup lo grau necessario) quando a
condenacao ou 0 proveito econornico obtido na causa for de valor certo e
liquido inferior a: (a) 1.000 salaries minimos para a Uniao e as respectivas
autarquias e fundacoes de direito publico; (b) 500 salarios minimos para os
estados, 0 Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundacoes de direito
publico e os municipios que sejam capital de estado; e (c) 100 salaries mi-
nimos para os demais municipios e respectivas autarquias e fundacoes de
direito publico (CPC, art. 496, § 3.0 ) .
Tambern nao se aplica 0 duplo grau de jurisdicao obrigat6rio quando
a sentenca estiver fundada em: (a) sumula de tribunal superior; (b) acordao
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justica
em julgamento de recursos repetitivos; (c) entendimento firmado em incidente
de resolucao de demandas repetitivas ou de assuncao de competencia; e (d)
entendimento coincidente com orientacao vinculante firmada no ambito ad-
ministrativo do proprio ente publico, consolidada em manifestacao, parecer
ou sumula administrativa (CPC , art. 496, § 4.0 ) .
Por fim, 6 relevante mencionar que os debitos das pessoas juridicas
de direito publico judicialmente reconhecidos submetem-se ao denominado
regime de precatOrios judtciarlos, previsto no art. 100 da Constituicao
Federal (exceto quando se tratar de pagamento de obrigacoes definidas em
leis como de pequeno valor). Erndecorrencia do regime de precat6rios, os
bens de uma autarquia que esteja sofrendo execucao judicial de uma divida
nao estao sujeitos a penhora - e nao podem ser compulsoriamente alie-
nados para a satisfacao do direito do credor. Em vez disso , a Carta Politica
exige, tao somente, que a verba necessaria ao pagamento dos debitos das
entidades de direito publico oriundos de sentencas transitadas em julgado,
constantes de precatorios judiciaries, seja anualmente incluida nos respectivos
orcamentos (art. 100, § 5. 0 ) .
60 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & vtceme Paulo

4.7.1.17. Prescricao quinquenal

As dividas e os direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem


em cinco anos (Decreto 20.910/1932, art. 1.0, e Decreto-Lei 4.597/1942, art.
2 .°). Significa que aquele que tiver credito contra autarquia devera promover
a cobranca nesse prazo, sob pena de extincao do seu direito de a~ao .
o prazo prescricional pode ser suspenso e interrompido nas mesmas si-
tuacoes aplicaveis as acoes em geral, previstas no Codigo de Processo Civil.
No entanto, a mterrupcao da prescricao so pode ocorrer uma vez e, cessada
a causa da interrupcao, 0 recomeco do prazo esta sujeito a regra especial:
em vez de a contagem reiniciar por inteiro (como nas situacoes ordinarias
de interrupcao), 0 prazo prescricional contra a autarquia recomeca a correr
pela metade, isto 6, uma vez reiniciada a contagem, a prescricao deveria
consumar-se, em principio, com 0 transcurso do prazo de dois anos e meio
(Decreto 20.910/1932, arts. 8.° e 9.°, eDecreto-Lei 4.597/1942, art . 3.°).
Dissemos, no paragrafo anterior, que "em principio" a prescricao de-
veri a consumar-se em dois anos e meio, porque, segundo a jurisprudencia
do Supremo Tribunal Federal, essa regra especial de reinicio da contagem
do prazo prescricional interrompido nao pode resultar em urn prazo total,
somados os periodos anterior e posterior a interrupcao, inferior a cinco anos
(Sumula 383 do STF) .
Exemplificando, se 0 prazo prescricional iniciou em 01.01.2010 e a in-
terrupcao ocorreu em 01.01.2014, quando reiniciar a contagem havera mais
dois anos e meio de prazo ate que ocorra a prescricao (aplica-se a regra do
recomeco pela metade). Diferentemente, se 0 termo inicial do prazo prescri-
cional deu-se em 01.01.2013 e a interrupcao ocorreu em 01.01.2014, 0 prazo
restante, uma vez cessada a interrupcao, nao sera de dois anos e meio, e
sim de quatro anos, a fim de que a soma dos periodos anterior e posterior
a interrupcao nao resulte em prazo inferior a cinco anos, conforme exige a
sobrecitada Sumula 383 de nossa Corte Constitucional.

4.7 .1.18. lmunidade tributaria

As autarquias gozam da chamada imunidade tributaria reciproca, que


veda a instituicao de impostos sobre 0 seu patrimonio, suas rendas e sobre
os services que elas prestem, des de que estejam vinculados a suas finalida-
des essenciais, ou a objetivos que destas decorram (CF, art. 150, VI, "a", e
§ 2.°). Nos termos literais do texto constitucional, a imunidade so protege 0
patrimonio, a renda e os services vinculados aos fins institucionais especifi-
cos da autarquia, ou a outros derivados destes. 0 Supremo Tribunal Federal,
Cap. 2· ADMINISTRAQAO PUBLICA 61

entretanto , tern decidido que a imunidade tambem alcanca a exploracao, pela


autarquia, de atividades estranhas aos seus objetivos pr6prios, desde que a
renda decorrente dessa exploracao seja integralmente destinada a manutencao
ou ampliacao das finalidades essenciais da entidade.

4.7.1.19. Responsabilidade civil

As autarquias responderao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,


causarem a terceiros , assegurado 0 direito de regresso contra 0 responsavel
nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6.°).
Essa regra constitucional sujeita as autarquias a responsabilidade civil (ex-
tracontratual) objetiva , na modalidade "risco administrativo". Significa que
a autarquia tera que indenizar danos (patrimoniais ou morais) que seus agentes,
atuando nesta qualidade, causem a terceiros,independentemente de dolo ou culpa
do agente. Podera eximir-se da responsabilidade, se provar culpa exclusiva de
quem sofreu 0 dano, ou que 0 dano decorreu de alguma excludente admitida,
como a forca maior. Condenada a indenizar, a autarquia tern a"iio regress iva
contra 0 agente causador do dano, mas a ayao so sera julgada procedente se
a entidade provar que este agiu com dolo ou culpa (a responsabilidade extra-
contratual do agente e subjetiva, na modalidade "culpa comurn").

4.7.2. Funda~6es publicas

4.7.2.1. Conceito

As fundacoes, no ambito do direito privado - no qual tiveram sua ori-


gem -, sao definidas como a personificaeao de urn patrlmfmie ao qual e
atribuida uma finalidade especifica nao lucrativa, de cunho social. A institui-
yao de uma fundacao privada resulta da iniciativa de urn particular, pessoa
fisica ou juridica, que destaca de seu patrimonio determinados bens e Ihes
atribui personalidade juridica para a atuacao na persecucao dos fins sociais
definidos no respectivo esratuto.
Identificamos, portanto, tres elementos essenciais no conceito de fundacao :

a) a figura do. instituidor, que faz a dotacao patrimonial, ou seja, separa de


seu acervo urn determinado conjunto de bens e direitos e Ihes confere
personalidade juridica, para a consecucao de uma finalidade especifica;
b) 0 objeto consistente em atividades de interesse social;
c) a ausencia de fins lucrativos.
62 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Trazidas muito mais tarde para a esfera do direito publico, as fundacoes


mantiveram, conceitualmente, esses mesmos elementos. Com efeito, as fun-
da~oes publicas sao patrtmonlo publico personificado .em que a figura do
instituidor e urna pessoa politica; esta faz a dotacao patrimonial e destina
recursos orcamentarios para a manutencao da entidade. Conquanto nao exista
regra constitucional expressa que 0 determine, 0 objeto das fundacoes pu-
blicas deve ser uma atividade de interesse social - evidentemente exercida
sem intuito de lucro -, tal como educacao, saude, assistencia social, pesquisa
cientifica, protecao do meio ambiente.
Fundacoes publicas sao, portanto, entidades assemelhadas as fundacoes
privadas, tanto no que se refere a sua finalidade social, quanto no que diz
respeito ao objeto nao lucrativo . Diferem, porem, quanta a figura do insti-
tuidor e ao patrimonio afetado : as fundacoes privadas sao criadas pOl' ato
de vontade de urn particular, a partir de patrimonio privado; as fundacoes
publicas sao criadas por iniciativa do Poder Publico, a partir de patrimorrio
publico, e pressupoem a edicao de lei especifica.
Na licao da Prof." Maria Sylvia Di Pietro, "pode-se definir a fundacao
instituida pelo poder publico como 0 patrimonio, total ou parcialmente
publico, dotado de personalidade juridica, de direito publico ou privado, e
destinado, POl' lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social,
com capacidade de autoadministracao e mediante controle da administracao
publica, nos limites da lei". Julgamos oportuno observar que 0 patrimonio das
fundacoes publicas que ostentem personalidade juridica de direito publico
e integralmente publico, uma vez que os bens de propriedade de quaisquer
pessoas juridicas de direito publico enquadram-se, por definicao legal, como
bens publicos (Codigo Civil , art. 98).
De nossa parte, conceituamos fundaeao publica como a entidade da
administracao indireta instituida pelo poder publico mediante a personificacao
de um patrimfmio que, dependendo da forma de criacao, adquire personali-
dade juridica de direito publico ou personalidade juridica de direito privado ,
a qual a lei atribui competencies administrativas especificas, observadas as
areas de atuacao a serem definidas em lei complementar (a vocacao te6rica
das fundacoes publicas sao atividades de interesse social).
Dessarte, as fundaeoes publicas sao entidades integrantes das adminis-
tracoes indiretas da Uniao, dos estados, do Distrito Federal e dos municipios,
voltadas, em regra, para 0 desernpenho de atividades de interesse social ,
como assistencia medica e hospitalar, educacao e ensino, pesquisa cientifica,
assistencia social, atividades culturais, entre outras. Nao devem ser criadas
para a exploracao de atividade economica em sentido estrito, com finalida-
de de lucro; quando isso for necessario, deve 0 Estado instituir ernpresas
Cap. 2· ADMINISTRAc;:AO POSLICA 63

publicas e sociedades de economia mista, confonne deflui do art. 173 da


Constituicao Federal.
Com a edicao da EC 19/1998, passou a estar previsto no texto constitu-
cional que seja editada lei complementar com 0 escopo de definir as areas
em que as fundacoes publicas podem atuar.
Sao exemplos de fundacoes publicas: Fundacao Nacional do Indio
(FUNAI); Fundacao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatistica (IBGE);
Fundacao Nacional da Sande (FUNASA); Conselho Nacional de Desenvol-
vimento Cientifico e Tecnologico (CNPq); Fundacao Escola Nacional de
Administracao Publica (ENAP).

4.7.2.2. Natureza juridica

A fundacao publica e a entidade da adrninistracao indireta que ha muito


provoca grandes divergencies quanta a natureza de sua personalidade juri-
dica, havendo autores tradicionais que entendem serem elas sempre pessoas
juridicas de direito privado, outros administrativistas para quem, depois da
Constituicao de 1988, todas as fundacoes publicas passaram a ser pessoas
juridicas de direito publico e, ainda, uma corrente que defende a possibilidade
de tais entidades serem instituidas com personalidade juridica de direito
publico ou com personalidade juridica de direito privado, a criterio do ente
federado matriz.
Embora exista uma orientacao dominante - a terceira das acima ex-
postas - , 0 fato e que esta Ionge 0 momento de pacificacao das diversas
orientacoes doutrinarias acerca desse tema. Ademais, no direito positivo ,
o legislador nao tern colaborado para 0 firn da controversia, ora tratando
a fundacao publica como entidade de direito privado, ora como de direito
publico.
A rigor, antes da Constituicao de 1988 existia duvida ate mesmo quanta
a serem, ou nao, as fundacoes publicas entidades fonnalmente integrantes da
administracao publica. 0 Decreto-Lei 200/1967, na sua redacao original, nao
incluia as fundacoes publicas entre as entidades da administracao indireta,
mas, no § 2.° do seu art. 4.°, equiparava as empresas publicas "as Fundacoes
instituidas em virtude de lei federal e de cujos recursos participe a Uniao,
quaisquer que sejam suas finalidades". Pouco tempo depois, 0 Decreto-Lei
90011969 revogou 0 mencionado § 2.° do art. 4.° do DL 200/1967. Quase
duas decadas mais tarde, 0 Decreto-Lei 2.299/1986 incluiu novamente urn
§ 2.° no art. 4.° do DL 200/1967 para determinar que "as fundacoes ins-
tituidas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a Uniao"
deveriam ser consideradas integrantes da administracao indireta federal, mas
apenas para alguns efeitos, especialmente "subordinacao aos mecanismos e
64 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrin o & Vicente Paulo

nonnas de fiscalizacao, controle e gestae financeira". Urn ano mais tarde,


enfim , a Lei 7.596/1987 acrescentou a alinea "d" ao inciso II do art . 4.° do
DL 200/1967, passando as fundacoes publicas a figurar no rol das entidades
formalmente integrantes da administracao indireta federal. Essa mesma
lei incluiu tambem 0 inciso IV no art. 5.° do DL 200/1967, com a segu inte
defin icao de fundacao publica:

Fundaeao Publica - a entidade dotada de personalidade jurldica


de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorizacao legislativa, para 0 desenvolvimento de atividades
que nao exijam execucao por orgaos ou entidades de direito
publico, com autonomia administrativa, patrimonio proprio
gerido pelos respectivos orgaos de direcao, e funcionamento
custeado por recursos da Uniao e de outras fontes .

Coerente com a atribuicao de personalidade juridica de direito privado


as fundacoes publicas, a Lei 7.596/1987 acrescentou 0 § 3.° ao art. 5.° do
DL 200/1967, afinnando que elas "adquirem personalidade juridica com a
inscricao da escritura publica de sua constituicao no Registro Civil de Pes-
soas Juridicas". Entretanto, esse mesmo dispositivo expressamente exclui a
aplicacao as fundacoes publicas das "demais disposicoes do Codigo Civil
concementes as fundacoes".
Dessa forma, nao e possivel extrair do DL 200/1967 (tampouco do
C6digo Civil) nonnas que pudessem caracterizar com algum detalhamento
o regime juridico das fundacoes publicas, dotadas de personalidade juridica
de direito privado, a que ele se refere.
Alias, 0 DL 200/1967 nem mesmo explicita que as fundacoes publicas
devem atuar na area social. 0 seu texto e omisso acerca das atividades a
que podem se dedicar as fundacees publicas. Fica implicito, todavia, que
nao podem ser atividades pr6prias do poder publico, tipicas de Estado.
Infere-se, tambem, que 0 DL 200/1967 nao pretendeu que fosse outorgada
a exploracao de atividades econemlcas as fundacces publicas, uma vez que
o seu art. 5.° expressamente atribuiu tais atividades as empresas publicas
e as sociedades de economia mista (nao era textualmente prevista, no DL
200/1967, a possibilidade de serem criadas empresas publicas e sociedades
de economia mista para a prestacao de services publicos).
Conclui-se , entao, que a intencao do legislador federal foi deixar as
fundacoes publicas a prestacao de services publicos em geral, desde que
nao sejam tipicos de Estado, nao exijam 0 exercicio de prerrogativas de
direito publico.
Cap. 2' ADMINISTRAl;AO PUBLICA 65

Ressaltamos que 0 historico acima apresentado refere-se exclusivamente


a administracao publica federal, uma vez que a sua base e 0 DL 200/1967.
Nos entes federados menores, 0 caos normativo, antes de 1988, era, em regra,
ainda maior, isso quando existia alguma tentativa de sistematizacao legal da
estrutura da respectiva administracao publica!
A partir da promulgacao da Constituicao de 1988, restou incontroverso
que as fundaeoes publicas integram formalmente a administracao publica
brasileira - e 0 que se extrai, por exemplo, do disposto no inciso XIX do
art. 37, em conjugacao com 0 caput desse mesmo artigo. Sao elas uma das
quatro categorias de entidades que compoem a admlnistraeao indireta.
Cumpre assinalar que a Carta Politica de 1988 trouxe em seu texto
inumeras referencias as fundacoes publicas, conferindo-Ihes muitos dos
privilegios proprios das entidades de direito publico, ernparelhando-as com
as autarquias em diversos dispositivos. Em razao do tratamento dado pelo
constituinte originarto as fundacoes publicas, a doutrina administrativista de
entao, majoritariamente, passou a propugnar 0 reconhecimento de persona-
lidade de direito publico a essas entidades, indistintamente.
A EC 19/1998, porem, introduziu alteracoes importantes em determinadas
regras constitucionais concementes as fundacoes publicas, sendo sobrema-
neira significativa a modificacao do art. 37, XIX, que disciplina a criacao
de entidades da administracao indireta, em todas as esferas da Federacao.
Com efeito, pela redacao que the deu a EC 19/1998, inciso XIX do °
art. 37 passou a estabelecer duas formas distintas de crial;ao de entidades
da administracao indireta:

a) uma lei especifica, diretamente, cria a entidade;


b) uma lei especifica autoriza que a entidade seja criada, devendo 0 Poder
Executivo, entao, providenciar concretamente a sua criacao, elaborando os
seus atos constitutivos e inscrevendo-os no registro competente, a tim de
que ela adquira personalidade. ~6

A primeira forma de criacao esta expressamente prevista so para as


autarquias; a segunda e, Iiteralmente, a sistematica aplicavel as demais
entidades.
Como se ve, 0 inciso XIX do art. 37 da Constituicao, desde 1998, so
preve a instituicao. de fundacoes publicas segundo 0 mecanismo proprio de
criacao de pessoas privadas. Por isso, elas sao tratadas, nesse dispositivo, em

16 Supondo tratar-se de entidade vinculada ao Poder Executivo, situacao verificada na quase


totalidade dos casos.
66 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

conjunto com as empresas publicas e sociedades de economia mista, entida-


des incontroversamente dotadas de personalidade juridica de direito privado.
Nao obstante essa irrefutavel constatacao, a jurisprudencia do Supremo
Tribunal Federal firmou-se pela possibilidade de as fundacoes publicas serem
instituidas ou com personalidade juridica de direito privado - caso em que
estara sendo aplicado literalmente a que preve a inciso XIX do art. 37 - ou
com personalidade juridica de direito publico.
Nessa segunda hipotese - nao prevista no texto constitucional - a fun-
dacao publica sera criada diretamente pela lei especifica, adquirira persona-
lidade juridica com a simples vigencia da lei instituidora. Mais precisamente,
o ente federativo tera criado uma especie de autarquia, porquanto a Carta
Politica e clara: entidades da administracao indireta criadas diretamente pela
edicao de uma lei especifica sao autarquias .
Vale ressaltar: a despeito da inexistencia de previsao constitucional ex-
pressa, e legitima a instituicao de fundacoes publicas com personalidade de
direito publico, porern tais entidades nada mais sao do que uma especie de
autarquia, a denominada "fundacao autarquica" au "autarquia fundacio-
e
nal ", Sell regime juridico a proprio das autarquias.
A diferenca entre uma autarquia e uma fundacao autarquica e meramen-
te conceitual: aquela e definida como urn service publico personificado,
em regra, tipico de Estado, enquanto esta e, por definicao, urn patrim6nio
personalizado destinado a uma finalidade determinada - de interesse social,
teoricamente. 0 regime juridico de ambas e, em tudo, identlco.
Consideramos conveniente utiJizar, mesmo no caso das fundacoes publicas
com personalidade juridica de direito privado, a expressao "fundacao publica"
- tal como 0 faz 0 DL 20011967 -, para deixar claro que se trata de entidade
formalmente integrante da administraeao publica. Evita-se, assim, confusao
com as fundacoes privadas, criadas por iniciativa de particulares - as quais,
obviamente, nao fazem parte do aparelho administrativo estatal (por exemplo,
Fundacao Roberto Marinho, Fundacao Bradesco). Ernpregaremos, por vezes,
as expressoes "fundacao publica de direito privado" e "funda eao publica
de dircito publico", a fim de explicitar a natureza juridica da entidade.
Imperioso e enfatizar que a Constituicao Federal nao faz - nem antes,
nem depois da EC 19/1998 - distincao em seu texto entre fundacoes pu-
blicas com personalidade juridica de direito privado e fundacoes publicas
com personalidade juridica de direito publico. Por essa razao, as disposi~oes
constitucionais que se referem a fundacoes publicas alcaneam todas elas,
seja de direito publico ou privado a respectiva personalidade juridica.
A rigor, a Carta da Republica emprega variadas expressoes para se referir
as fundacoes publicas, por exemplo, "fundacoes instituidas e mantidas pelo
poder publico", "administracao fundacional" ou, simplesmente, "fundacoes".
Cap. 2 • ADMINISTRACAo PUBLICA 67

Alias, foi obra da EC 19/1998 - talvez na va tentativa de afastar a possi -


bilidade de serem criadas fundacoes publicas com personalidade juridica de
direito publico - a introducao no texto constitucional de diversos preceitos
que falam tao somente em "fundacoes'', sem agregar 0 vocabulo "publicas".
Quanto a esse ponto, a redacao adotada pelo legislador constituinte em
cada dispositivo nao tern relevancia alguma: todas as normas constitucionais
que de algum modo aludam as fundacoes publicas aplicam-se a todas elas,
tanto as "fundacoes publicas de direito publico" quanta as "fundacoes pu-
blicas de direito privado".
A partir da EC 19/1998, 0 inciso XIX do art. 37 da Constituicao passou a
determinar, em sua parte final, que lei complementar estabeleca as areas em
que poderao atuar as fundacoes publicas (tanto as que tenham personalidade
de direito publico quanta as dotadas de personalidade juridica de direito pri-
vado). Essa lei complementar devera ser editada pela Uniao, e tera carater
nacional - isto e, todos os entes da Federacao estarao obrigados a observa-la.
A lei complementar referida no inciso XIX do art. 37 ate hoje nao foi
editada. Quando isso ocorrer, provavelmente incorporara ao nosso direito
positivo a orientacao doutrinaria segundo a qual as fundacoes publicas devem
ser criadas com finalidades institucionais de interesse social, por exemplo,
para atuacao nas areas de educacao, saude, assistencia social, pesquisa cien-
tifica, protecao do meio ambiente, incentivo a cultura etc.
Convem observar que, no caso das fundaeoes instituidas pela iniciativa
privada (nao integrantes da administracao publica), existe norma legislada
expressa limitadora das possiveis areas de atuacao, Deveras, nos termos literais
do paragrafo unico do art. 62 do C6digo Civil, tais fundacoes somente podem
ser constituidas para a persecucao das seguintes finalidades: (a) assistencia
social; (b) cultura, defesa e conservacao do patrirnonio hist6rico e artistico;
(c) educacao; (d) saude; (e) seguranca alimentar e nutricional; (f) defesa,
preservacao e conservacao do meio ambiente e prornocao do desenvolvi-
mento sustentavel; (g) pesquisa cientifica, desenvolvimento de tecnologias
altemativas, modernizacao de sistemas de gestae, producao e divulgacao de
informacoes e conhecimentos tecnicos e cientificos: (h) promocao da etica, da
cidadania, da democracia e dos direitos humanos; e (i) atividades religiosas.

4.7.2.3. Regime jurfdico

As fundacoes publicas com personalidade juridica de direito publico


nada mais sao do que uma especie de autarquia. Logo, a elas sao estendidos
os mesmos poderes, privilegios e restricoes que a ordem jurfdica confere as
autarquias.
68 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO • MafCelo Ale xandrino & Vicente Paulo

Em poucas palavras, por serem as "fundacoes publicas de direito


publico" autarquias, 0 regime juridieo a elas aplicavel e 0 das autarquias:
sujeitam-se ao regime de direito publico, com todas as prerrogativas e
restricoes que 0 caracterizam.
A situacao das fundaeoes publicas com personalidade juridica de
direito privado, diferentemente, nao e bern definida. No plano puramente
teorico, conceitual, e facil afirmar que elas se sujeitam a urn regime hi-
brido, isto e, sao em parte reguladas por normas de direito privado e em
parte reguladas por normas de direito publico. Essa afirmacao generica
e valida para todas as entidades da administracao indireta que ostentam
personalidade juridica de direito privado, ate mesmo para as que atuam no
dominic economico em sentido estrito (feita a ressalva de que estas ulti-
mas sao as que menos se sujeitam a derrogacoes do regime privado pelo
direito publico, em decorrencia do comando vazado no art. 173, § 1.0, II,
da Constituicao Federal).
o problema especifico das "fundacoes p~blicas de direito privado" e
que inumeras regras constitucionais tern como destinatarias as autarquias e as
fundacoes publicas, conjuntamente. Todas essas normas aplicam-se a qualquer
fundacao publica, nao importa a natureza de sua personalidade juridica, seja
qual for 0 tenno empregado no dispositivo constitucional: "administracao
fundacional", "fundayoes instituidas e mantidas pelo Poder Publico", "fun-
dacoes" (sem qualificativo algum) etc.
Dificultando ainda mais a distincao de regime juridico entre as "funda-
yoes publicas de direito privado" e as "fundacoes publicas de direito publico",
existem diversas leis que veiculam regras de direito publico enderecadas as
autarquias e as fundayoes publicas, de forma englobada e indistinta. Tais re-
gras legais alcanyam, em principio, todas as fundacoes publicas, a menos que
seu conteudo seja patentemente incompativel com a personalidade juridica de
direito privado."
Em que pesem esses percalcos, e possivel apontar, exemplificativamente,
algumas caracteristicas proprias das fundacoes publicas com personalidade

17 0 vigente C6digo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) , em diversos dispositivos, refere-se


explicilamente a "fundac;oes de dlrelto publico·, com 0 evidente intuito de excluir do al-
cance detes as fundac;;oes publicae com personatidade jurldica de direito privado (arts. 183,
242, 269, 496 e 968). lnfetizmente, essa clareza nao e usual. A grande maioria das normas
I~g~is simp1esmente alude, em conjunto, a "autarqulas e fundacoes publfcas", sem fazer
dlsbn9ilo, e":l seu texto, entre fundacoes com personalidade juridica de direito publico e
fundac;;oes pUblicas COm personalidade de direito privado.
Cap. 2· ADMINISTRAC;il.O PUBLICA 69

juridica de direito privado, que as distinguem das fundacoes autarquicas,


a saber:

a) so adquirem personalidade juridica com a inscricao dos seus atos constitu-


tivos no registro publico competente;
b) nao podem desempenhar atividades que exijam 0 exercicio de poder de
imperio, especialmente a pratica de atos pertinentes ao poder de policia e
de outros atos imperativos ou autoexecutorios, a exemplo da irnposicao de
sancoes administrativas aos particulares;
c) nao tern poder normativo (nao podem editar atos gerais e abstratos que
obriguem os particulares);
d) seus bens nao sao juridicamente classificados como bens publicos, mas aqueles
que estiverem sendo diretamente empregados na prestacao de services publicos
podem, por forca do principio da continuidade dos services publicos, estar
sujeitos a regras de direito publico, tais como a impenhorabilidade;
e) nao gozam dos privilegios processuais outorgados a Fazenda Publica;
f) nao estao sujeitas ao regime de precatorios judiciaries, previsto no art. 100
da Constituicao;
g) nao tern a prerrogativa de cobrar suas dividas mediante 0 processo especial
de execucao judicial estabelecido na Lei 6.830/1980;
h) nao podem ser sujeitos ativos tributaries (nao tern 0 poder de exigir tributos;
caso a receita de urn tributo seja legalmente destinada ao custeio de uma
fundacao publica com personalidade juridica de direito privado ,a exigencia
tributaria tera que ser efetuada por uma pessoa juridica de direito publico,
que repassara a fundacao os valores arrecadados).

Interessa, ainda , a analise ora em curso, perquirir se estao sujeitas ao


art. 66 do C6digo Civil - segundo 0 qual 0 Ministerio Publico "velara pelas
fundacoes" - somente as fundacoes privadas, instituidas pela iniciativa, ou
tambem as fundacoes publicas.
Perfilhamos a corrente, majoritaria na doutrina, que sustenta nao ser apli-
cavel 0 art. 66 do C6digo Civil a especie alguma de fundacao publica, nao
importa se dotada de personalidade de direito publico ou de direito privado.
Essa e, por exemplo, a posicao da Prof.· Maria Sylvia Di Pietro, para
quem a tutela administrativa a que estao sujeitas as fundacoes publicas
(todas elas) e meio de controle suficiente e apto a assegurar a realizacao dos
objetivos fixados nos atos de constituicao da entidade. Preleciona a autora:
"com relacao as fundacoes instituidas por particulares, a funcao do Ministerio
Publico justifica-se pela necessidade de atribuir a algum 6rgao publico a fun-
9ao de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituida".
70 OIREITO AOMINISTRATIVO OESCOMPLICAOO • MarceloAlexandrino& Vicente Paulo

Dessa forma, 0 Ministerio Publico, no que toea as fundaeoes publlcas,


nada mais faz do que exercer 0 mesmo controle ordinario a que esta sub-
metida toda a admlnlstracao publica, direta e indireta, deftagrado quando
se verificam indicios de irregularidades. Trata-se de urn controle pontual e
eventual de legalidade da atuacao da administracao publica, funcao institu-
donal basica do Ministerio Publico, sem nenhuma distincao especial quanto
as fundacoes publicas,
Diferentemente, pode-se dizer que as fundacoes instituidas pela in i-
ciativa privada sao efetivamente veladas pelo Ministerio Publico, isto e,
em relacao a essas fundacoes ele exerce a funcao de curadoria. Elas tern
obrigacao de prestar ao Ministerio Publico satisfacao permanente de suas
atividades - mesmo que nao haja suspeitas de desvios ou qualquer inves-
tigacao especifica instaurada - e necessitam obter autorizacao previa desse
6rgao para poderem praticar determinados atos.
Em sintese, a funcao de velar pelas fundacoes, atribuida pelo Codigo Civil
ao Ministerlo Publico, s6 tern aplicacao para as fundacoes nao integrantes
da administracao publica, instituldas por particulares, mas nao alcanca as
fundacoes publicas, de nenhuma especie.
Resta examinar, por fim, 0 foro competente para julgamento das causas
que envolvam as fundacoes publicas.
As fundacoes publicas com personalidade juridica de direito publico
nao apresentam dificuldade alguma: elas sao uma especie de autarquia e,
portanto, se forem federais, tern foro na Justica Federal - salvo nas causas
de falencia , de acidentes de trabalho e nas sujeitas a Justica Eleitoral e a
Justica do Trabalho (CF, art. 109, I). Veja-se este ilustrativo excerto de ementa
de acordao do Supremo Tribunal Federal sabre 0 terna:"

1. A Fundacao Nacional de Sande, que e mantida por recursos


orcarnentarios oficiais da Uniao e por ela instit.iida, e entidade
de direito publico. 2. Conflito de competencia entre a Justica
Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituicao Federal.
Compete it Justi..a Federal processar e julgar a..ao em que
ligura como parte fundacao publica, tendo em vista sua
situa..ao juridica conccitual assemelhar-se, em sua origem,
its autarquias. 3. Ainda que 0 artigo 109, I da Constituicao Fe-
deral, niio se refira expressamente as fundacces, 0 entendimento
desta Corte e 0 de que a finalidade, a origem dos recursos e
o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estiio

18 RE 215.741/SE. reI. Min. Mauricio Correa, 30.03.1999. No mesmo sentido, versando sobre
a Funda~ao Universidade do Rio de Janeiro: RE 127.489/DF, reI. Min. Mauricio Correa
25.11.1997. '
Cap. 2' ADMINISTRAQAO POSLICA 71

sujeitas, fazem delas especie do genero autarquia. 4. Recurso


extraordinario conhecido e provido para declarar a competencia
da Justica Federal.

Se a fundacao publica com personalidade juridica de direito publico for


estadual ou municipal, 0 foro sera 0 da Justiea Estadual.
No caso das fundacoes publicas com personalidade juridica de direito
privado, existe alguma controversia. Filiamo-nos a orientacao majoritaria na
doutrina, que defende estarem as causas relacionadas a essas entidades sujeitas
a .Iustiea Estadual. Isso porque, em regra, as normas constitucionais acerca
de competencias do Poder Judiciario nao admitem interpretacao extensiva.
Como 0 inciso I do art. 109 da Carta de 1988, ao enumerar competencias
da Justica Federal, s6 menciona expressamente "Uniao, entidade autarquica
ou empresa publica federal", nao estao nele incluidas as fundacoes publi-
cas com personalidade juridica de direito privado. Submetem-se elas, assim,
ordinariamente, ao foro residual, a saber, 0 da Justica Estadual.
Em suma, as causas que envolvam fundacoes publicas com personalidade
juridica de direito privado, federais, estaduais e municipais, estao sujeitas
ao foro comum, da Justica Estadual.
Como ultimo ponto pertinente ao foro, deve-se anotar que, sendo a
causa oriunda de uma relaeao de trabalho (entre empregado publico e
fundacao publica) , isto e, uma lide acerca de relacao funcional trabalhista ,
regida pela Consolidacao das Leis do Trabalho (eLT), a competencia sera
da Justiea do Trabalho, seja qual for a natureza da fundacao publica ou 0
ente federativo - Uniao , estado, Distrito Federal ou municipio - a que ela
esteja vinculada (CF, art. 114).

4.7.3. Empresas publicas e sociedades de economia mista

4.7.3.1 . lntroducao

o estudo das empresas publicas e das sociedades de economia mista


exige , preliminarmente, a exposicao de algumas definicoes imprescindiveis
para a adequada compreen sao da materia e uniforrnizacao da linguagem que
sera utilizada nos topicos pertinentes. Vislumbramos essa necessidade porque ,
conforme sera visto, nosso ordenamento constitucional atribui relevancia ao
objeto da entidade, isto e, a atividade que ela exerce, para 0 fim de diferen-
ciar 0 regime juridico a que ela se sujeita.
Mais especificamente, 0 regime juridico aplicavel as empresas publicas
e as sociedades de economia mista difere conforme elas explorem ativida-
de economic a (em sentido estrito) ou se dediquem a prestacao de service
publico (em sentido estrito).
72 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alaxandrino & viceme Paulo

No quadro que apresentamos a seguir, adotamos como criterio para clas-


sificar uma atividade como economica a existencia de finalidade de lucro. A
nosso ver, esse e 0 criterio mais frequentemente proposto pelos publicistas
patrios. Ademais, a adocao de urn criterio unico, razoavelmente objetivo, e
bastante utiI para efeito de simplificacao, nosso escopo neste t6pico.
A partir dessas premissas, podernos classificar as diferentes atividades
desenvolvidas pela generalidade das pessoas publicas e privadas desta
forma:

a) atividades nlio economrcas: sao as atividades em que nao ha finalidade


lucrativa. Subdividem-se em:
a.l , atividades exclusivas de Estado: sao aquelas que envolvem exercicio do
poder de imperio, traduzindo manifestacao da propria soberania (a doutrina
refere-se a elas como "atividades juridicas do Estado"). Somente podem ser
desempenhadas por pessoas juridicas de direito publico, sem possibilidade
de delegacao a particulares. Sao atividades nao econornicas por sua propria
natureza, isto e, nao ha possibilidade de serem exploradas com intuito de
lucro. Sao exemplos a prestacao jurisdicional, a manutencao da ordem publi-
ca, os services diplomaticos, a defesa das fronteiras nacionais, entre outros;
a.2. atividades de interesse social, sem intuito de lucro: sao atividades pertinen-
tes aos direitos constitucionais sociais, especialmente as arroladas no Titulo
VIlI da Carta Politica de 1988 ("Da Ordem Social"). Podem ser exercidas:
a.i.l . pela adrninistracao publica direta ou indireta ("Estado-providencia"
ou "Estado do bern-estar social"). Nessa hipotese - prestacao pelo proprio
Estado -, essas atividades sao service piiblico em sentido estrito, com duas
peculiaridades: nao sao passiveis de ser exploradas com intuito de lucro e
nao existe delegacao de sua prestacao a particulares (quando sao exercidas
por particulares, tais atividades enquadrarn-se como service privado);
a.2.2. pelo setor privado, sem fins lucrativos, em regra com incentivo do
Estado. Nessa hip6tese, sempre se trata de prestacao de servleo privado,
isto e, atividade aberta a livre-iniciativa e executada sob regime juridico
de direito privado (nao se trata de service prestado mediante delegacao do
Poder Publico); sao as atividades exercidas pelas entidades filantropicas
ou, mais genericarnente, pelas pessoas juridicas integrantes do denominado
"terceiro setor" , Observe-se que algumas dessas atividades (por exemplo,
educacao e saude) podem ser exploradas pelo setor privado com finalidade
de lucro, caso em que serao, da mesma forma, services privados, porem
enquadrados como atividade econdmica em sentido estrito;
b) atividades economicas em sentido amplo (Titulo VII da Constituicao de
1988 - "Da Ordem Econornica e Financeira"): sao as atividades ernpresa-
riais exploradas com finalidade de lucro e os services publicos passfveis
de ser explorados com intuito de lucro, segundo os principios orientadores
da atividade empresarial. Subdividem-se em:
Cap. 2 • ADMINISTRAQAO PUBLICA 73

b.l. atividades econdmicas em sentido estrito: sao as atividades comerciais


e industriais, bern como a prestacao de serviens privados, abertos a
livre-iniciativa, exercidas com finalidade de lucro, segundo os principios
orientadores da atividade empresarial, por organizacoes que possam adotar
a estrutura propria de empresa. A Constituicao da Republica reserva a ex-
ploracao dessas atividades, como regra, aos particula res, hipotese em que
estarao integralmente sujeitas ao regime de direito privado, especialmente
it livre-iniciativa e a livre concorrencia. Em carater excepcional, 0 Estado
desempenha essas atividades ("Estado-empresario"), 0 que ocorre quando
sua exploracao e necessaria aos imperativos da seguranca nacional ou a
relevante interesse coletivo , conforme definidos em lei (CF, art. 173), e
quando sua exploracao esta sujeita a regime constitucional de monopolio
(CF, art. 177);
b.2. servlcos pubflcos passiveis de ser explorados com intuito de lucro: sao
os services publicos de que trata 0 art. 175 da Constituicao, isto e, ser-
vices publicos em sentido estrito que tern possibilidade de ser explorados
segundo os principios norteadores da atividade empresarial e, portanto,
podem - ou, ao menos em tese, poderiam - ser delegados a particulares
mediante contratos de concessao ou permissao de services publicos, Por
serem services publicos, mesmo que sejam explorados com intuito de
lucro, estao sujeitos obrigatoriamente a regime juridico de direito publico,
afastando-se, por exemplo , 0 principio da Iivre-iniciativa. Sao exemplos os
services de telefonia, de fomecimento de energia eletrica, de radiodifusao
sonora e de sons e imagens, de transportes coletivos. Nao se incluem,
aqui, as atividades pertinentes ao Titulo VIII da Constituicao de 1988 ("Da
Ordem Social"), porque elas somente sao prestadas como service publico
quando 0 sao pelo Estado e, nesse caso, nao podem ter finalidaqe de lu-
cro; quando forem exercidas por particulares, essas atividades sao services
privados, exercidos sem delegacao (apenas sob controles proprios do poder
de policia), e podem ter finalidade de luero, casu em que serao atividade
economica em sentido estrito, ou ser desempenhadas sem fins lucrativos,
casu em que se enquadrarao como atividade nao economica,

Alem dessas definicoes, e importante saber que, dentre os parametres


propostos pela doutrina para a identificacao de urna atividade como service
publico, 0 nosso ordenamento juridico confere preponderancia ao crlterio
formal (concemente ao regime juridico de execucao da atividade). Dessa
forma, somente se enquadram como services publicos, seja em sentido amplo,
seja em sentido estrito, atividades que, por imposicao constitucional ou legal,
sejam realizadas sob regime juridico de direito publico.
Observado 0 criterio formal de enquadramento, podemos ter:

a) servieos publicus em sentido amplo: sao todas as atividades de adminis-


tra~lio publica em sentido material exercidas pelo Estado (ou, se cabivel,
74 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Mar celo Ale xandrino & Vicente Paulo

por seus delegatarios) , sob regime juridico de direito publico, tais como 0
exercicio de poder de polieia e outras atividades exclusivas do Estado, as
atividades internas de uma reparticao publica , os services publicos prestados
por particulares mediante concessao e perrnissao; .
b) services publicos em sentido estrito: restringem-se as prestacoes que
representem, em si mesmas, uma utilidade ou comodidade material para
a populacao em geral, executadas sob regime juridico de direito publico.
Sao os services a que se refere 0 art. 175 da Constituicao, prestados pelo
Estado ou por sells delegatarios, e, tambern, quando prestados pelo Estado,
as services pertinentes ao Titulo VIII da Constituicao ("Da Ordem Social").

Os servicos a que se refere 0 art. 175 da Carta Politica podem ser


prestados pela administracao direta (prestacao centralizada), pela admi-
nistracao indireta (descentralizacao por services), ou, mediante delegacao,
por particulares (descentralizacao por colaboracao), A titularidade desses
services e sempre do Poder Publico, mas eles sao passiveis - ao menos
em tese - de exploracao com intuito de lucro, por organizacoes que te-
nham possibilidade de atuar segundo os principios norteadores da atividade
empresarial. Sao uma especie do genero "atividade economica em senti do
amplo". Exemplos desses services sao os enumerados no inciso XII do art .
21 da Constituicao Federal.
Os services pertinentes ao Titulo VIII da Constituicao de 1988 ("Da
Ordem Social") - os mais importantes exemplos sao educacao e saude -,
quando prestados pela administraeao publica, direta ou indireta, sao ser-
vices publicos em sentido estrito. Diferem, entretanto, dos services publicos
a que se reporta 0 art. 175 da Carta Politica em relevantes aspectos : (a) nao
hil possibilidade de serem explorados pelo Estado com intuito de lucro; e (b)
nao existe delegaeao de seu exercicio a particulares (quando tais atividades
sao exercidas por particulares, 0 sao como service privado).
A execucao das atividades relacionadas ao Titulo VIII da Constituicao
de 1988 ("Da Ordem Social"), como service publico, par entidades da adrni-
nistracao indireta, e propria das autarquias e fundacoes publicas.
As empresas publicas e as sociedades de economia mista foram idealizadas
para se dedicarem a exploracao de atividades economicas em sentido estrito
(CF, art. 173). Essa e, efetivamente, a regra gera\. Existem, todavia, empresas
publicas e sociedades de economia mista que atuam como prestadoras de ser-
vices publicos em sentido estrito . Nessa hipotese, e propria dessas entidades
a prestacao dos services publicos enquadrados como atividade economics em
sentido amplo, a que se refere 0 art. 175 da Constituicao, tendo em conta
o fato de que elas, tipicamente, devem adotar a estrutura caracteristica de
organizacoes empresariais.
Cap. 2 • ADMINISTRAc;:Ao PUBLICA 75

I
Nos topicos seguintes, sempre que utilizarmos a expressao "atividade
economlca" (ou "dominio econemico") , sem qualificacao, estaremos nos
referindo a "atividade economics em sentido estrito"; a expressao "servico
publico", sem especificacao, significara, invariavelmente , "service publico em
sentido estrito". Nao obstante essa convencao, em alguns casos explicitaremos
os qualificativos, a fim de excluir qualquer possibilidade de duvida,

4.7.3.2. Conceito

As empresas publicas e as sociedades de economia mista constam


do DL 200/1967 como integrantes da administracao indireta federal desde a
edicao desse ate normati vo. Nele, ambas sao descritas como pessoas juridicas
de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuacao
no dominio economico, ou seja, foram elas original mente concebidas para
funcionar como bravos do denominado Estado-empresario,
Vimos anteriormente que e consensual 0 entendimento de que a Consti-
tuicao de 1988 estendeu a toda a administracao publica brasileira a estrutura
organizacional estabelecida pelo DL 200/1967 para a administracao publica
federal. Em razao dessa orientacao, os contornos gerais das definicoes de em-
presas publicas e de sociedades de economia mista vazadas no DL 200/1967
(com a redacao dada pelo DL 900/1969) - corrigidas algumas imprecisoes
e feitas as necessarias adaptacoes a Carta Politica vigente - sao atualmente
aplicaveis a todos os entes federados,
Dessa forma , podemos conceituar empresas publicas como pessoas
juridicas de direito privado, integrantes da administracao indireta, instituidas
pelo Poder Publico, mediante autorizacao de lei especifica, sob qualquer
forma juridica e com capital exclusivamente publico, para a exploracao de
atividades economicas ou para a prestacao de services publicos.
De outra parte, e possivel definir sociedades de economia mista como
pessoas juridicas de direito privado, integrantes da administracao indireta,
instituidas pelo Poder Publico, mediante autorizacao de lei especifica , sob a
forma de sociedade anonlma, com participacao obrigatoria de capital privado
e publico, sendo da pessoa politica instituidora ou de entidade da respectiva
administracao indireta 0 controle acionario, para a exploracao de atividades
economicas ou para a prestacao de services publicos,
Multo embora as empresas publicas e as sociedades de economia mista
sejam especies distintas de entidades , a verdade e que as diferencas entre
elas sao unicamente formais. Nao ha distincao quanta ao objeto , quanta as
possiveis areas de atuacao.
76 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

o DL 200/1967 somente menciona a criaya~ dessas entidades "para a


exploracao de atividade economica", Tambem a Constituicao Federal -
tanto em sua redacao original quanta na que Ihe deu a EC 19/1998 - so se
refere expressamente a empresas publicas e sociedades de economia mista
"que explorem atividade economlca" (art. 173).
Nao obstante a constatacao exposta no paragrafo anterior, a doutrina am-
plamente majoritaria (e mesmo a jurisprudencia) advoga que essas entidades
podem dedicar-se a exploracao de atividades economicas em sentido estrito
ou a prestacao de services publicos.
Resulta dessa orientacao que a expressao "atividade econornica" utili-
zada no DL 200/1967 deve ser interpretada como "atividade economica em
sentido amplo". Decorre, ainda, do entendimento de que ha duas familias de
empresas publicas e sociedades de economia mista - a saber, a das explo-
radoras de atividades economicas e a das prestadoras de services publicos
- a conclusao de que 0 art. 173 da Constituicao Federal somente se aplica
a primeira. As prestadoras de services publicos sao regidas essencialmente
pelo art. 175 da Carta Polltica. r

Em sintese, temos 0 seguinte:

a) todas as empresas publicas e sociedades de economia mista sao pcssoas


juridicas de direito privado, integrantes da administracao publica indireta;
b) as empresas publicas e sociedades de economia mista, conforme 0 seu
objeto, dividem-se em:
b.I, exploradoras de atividades economicas;
b.2. prestadoras de services publicos;
c) as entidades descritas no item b.l enquadrarn-se no art. 173 da Constitui-
yiio Federal, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito
privado;
d) as entidades descritas no item b.2 enquadram-se no art. 175 da Constitui-
yiio Federal, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito
publico;
e) conforme se vera adiante, os controles administrativos a que elas estao
sujeitas (que decorrem de regras de direito publico) sao os mesmos, em
qualquer caso.

Sao exemplos de empresas publicas: Empresa Brasileira de Correios e


Telegrafos (ECT); Service Federal de Processamento de Dados (SERPRO);
Caixa Economica Federal (CEF) .
Sao exemplos de sociedades de economia mista 0 Banco do Brasil S/A
e a Petrobras S/A.
Cap. 2· ADMINISTRACAO PUBLICA 77

Finalizando este topico, consideramos oportuno mencionar que ha auto-


res (e tambem algumas leis) que utilizam a expressao generica "empresas
estatais", normalmente incluindo em seu ambito todas as empresas publicas
e sociedades de economia mista, as respectivas subsidiarias e as demais
empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Publico. Nao se
trata, contudo, de expressao bern definida juridicamente; em alguns casos -
por exemplo, quando 0 contexte estiver restrito a adrninistracao publica -,
a expressao "empresas estatais" podera ser empregada como sinonimo de
empresas publicas e sociedades de economia mista. Enfim, a nosso ver, e
expressao que deve ser evitada, tendo em vista a imprecisao de seu conteudo.

4.7.3.3. Criacao

A criacao de empresas publicas e sociedades de economia mista depende


de autorizacao em lei especifica, nos termos do art. 37, XIX, da Constituicao
Federal, com a redacao dada pela EC 19/1998.
o ente federado devera editar uma lei ordinaria cujo conteudo especifico
seja a autorizacao para a criacao da entidade (a lei e especifica quanta a
materia). Em verdade, essa lei ja estabelece as diretrizes gerais relativas aos
fins, as competencias e a estrutura da entidade a ser criada.
Uma vez autorizada a criacao, 0 Poder Executivo elabora os atos cons-
titutivos e providencia a inscricao deles no registro publico competente." A
criacao da entidade, ou seja, a aquisicao da personalidade juridica, somente
ocorre com essa inscri~ao (C6digo Civil, art. 45).
Normalmente os atos constitutivos da entidade sao veiculados em urn
decreta; essa providencia visa a atender ao principio da publicidade, porern
nao e a publicacao do decreta que da nascimento it entidade, e a inscricao
dos atos constitutivos no registro publico, da mesma forma que ocorre com
qualquer pessoa privada.
E importante observar que a criacao de empresas publicas e sociedades
de economia mista pelo Estado nao e livre.
Isso porque, se 0 objeto da entidade for a exploracao de atividade eco-
nornica (producao ou comercializacao de bens OU prestacao de services de
natureza privada), deverao ser observadas as restricoes constitucionais acerca
da atuacao do Estado como agente economico (Estado-empresario).
Com efeito, a' Constituicao de 1988 - assim como acontecia no ordena-
mento constitucional preterite - reserva a exploracao de atividade economica

19 Supondo tratar-se de entidade vinculada ao Poder Execulivo, 0 que se dfl na quase tota-
Iidade dos casos.
78 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Ale~andrino & Vicente Paulo

em sentido estrito a iniciativa privada, ao "segundo setor" , ao denominado


"mercado",
A atuacao do Poder Publico como Estado-ernpresario e excepcionaJ, s6
admissivel "quando necessaria aos imperativos da seguranca nacional ou a
relevante interesse coletivo, confonne definidos em lei" (CF, art. J73), e no
caso de atividades economicas sujeitas a regime constitucional de monop61io
(CF, art. 177).
A tim de atuar diretamente como agente economico - nas situacoes
em que isso e possivel - , 0 Estado costuma lancar mao de entidades
de sua administracao indireta cuja estrutura organizacional (estrutura de
empresa) seja adequada ao exercicio de atividades econornicas em senti-
do estrito. Essas entidades sao as empresas publicas e as sociedades de
economia mista.
Resulta, portanto, que a criacao de empresas publicas e sociedades de
economia para a exploracao de atividade economlca pelo Estado so pode
ocorrer "quando necessaria aos imperativos da seguranca nacional ou a rele-
vante interesse coletivo, confonne definidos em lei", ou no caso de atividades
economicas sujeitas a regime constitucional de monop6lio.
De outra parte, se a hipotese for de criacao de uma empresa publica
ou sociedade de economia mista prestadora de services publicos, seu ob-
jeto, teoricamente, s6 podera ser urn servico publico que tenha natureza de
atividade econornica em sentido amplo (os services publicos de que trata 0
art. 175 da Constituicao Federal).
Na esfera federal, a lei especifica que autorize a criacao de uma empresa
publica ou de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa
do Presidente da Republica, em face do disposto no art. 61, § 1.0 , II, "e",
da Carta da Republica. Essa regra - reserva de iniciativa para 0 projeto de
lei acerca da criacao da entidade vinculada ao Poder Executivo - e aplicavel
tambem aos estados, ao Distrito Federal e aos municipios, adequando-se a
iniciativa privativa, confonne 0 caso, ao Governador e ao Prefeito.
A extincao de uma empresa publica ou de uma sociedade de econo-
mia mista e feita pelo Poder Executivo, mas depended, tambern, de lei
autorizadora especifica, em respeito ao principio da simetria das formas
juridicas. A iniciativa dessa lei e, igualmente, privativa do Chefe do
Poder Executivo.
Impende ressalvar, todavia, a hip6tese - ao menos teoricamente possi-
vel - de criacao ou extincao de uma empresa publica ou de uma sociedade
de economia mista vinculada ao Poder Legislativo, au vinculada ao Poder
Judiciario, Nesses casos, a iniciativa da lei respectiva nao sera, evidente-
mente, do Chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo Poder a que
esteja vinculada a entidade.
Cap. 2· ADMINISTRA<;il.a PUBLICA 79

A criacao de subsidiarias pelas empresas publicas e sociedades de eco-


nomia mista, bern como sua participacao em empresas privadas, depende
de autorizacao legislativa (CF, art . 37, XX). 0 Supremo Tribunal Federal
firmou posicao segundo a qual "e dispensavel a autorizacao legislativa para
a criacao de empresas subsidiarias, desde que haja previsao para esse fim
na propria lei que instituiu a empresa de econamia mista matriz, tendo em
vista que a lei criadora e a propria medida autorizadora"."
Por outras palavras, 0 STF afastou a necessidade de que seja editada
uma lei a cada vez que se pretenda criar uma subsidiaria de uma empresa
publica au de uma sociedade de economia mista, considerando suficiente
a existencia, na propria lei que autorizou a instituicao da entidade, de urn
dispositive generico que faculte a criacao de subsidiarias desta.

4.7.3.4. Objeto

As empresas publicas e as sociedades de economia mista sao criadas


principalmente com 0 objetivo de permitir ao Estado a exploracao de ati-
vidades econfimicas em sentido estrito. Sao instrumentos de atuacao do
Estado no dominio economico, nao no seu papel ordinario de "agente nor-
mativo e regulador da atividade econornica" (CF, art. 174), mas na condicao
excepcional de agente economico (Estado-empresarlo).
Essa atuacao do Estado somo agente economico so e admitida "quando
necessaria aos imperativos da seguranca nacional ou a relevante interesse
coletivo, con forme definidos em lei" (CF, art. 173), e no caso de atividades
economicas sujeitas a regime canstitucional de monop6lio (CF, art . 177). Por
essa razao, as empresas publicas e as sociedades de economia mista que ex-
plorem atividades econornicas so poderao ser criadas nessas situacoes restritas.
Conquanto seja certo que a regra geral e as entidades em foco serem
criadas para explorar atividades econornicas, admite-se, tambem , a criacao
de empresas publicas e sociedades de economia mista cujo objeto seja a
prestaeao de servicos publicos.
Nao e qualquer service publico que pode ser objeto dessas entidades,
contudo. As atividades exclusivas de Estado, que envolvam exercicio do
poder de imperio, que exijam atuacao fundada no poder de policia, enfim,
services publicos (em sentido amplo) que somente pessoas juridicas de di-
reito publico tern aptidao para prestar nao podem ser objeto de cmpresas
publicas e sociedades de economia mista.

20 ADI 1.649/DF. reI. Min. Mauricio Correa, 24.03.2004.


80 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

De urn modo geral, tais entidades podem prestar aqueles services pu-
blicos que se enquadram no conceito de atividade economica em sentido
amplo, que tern potencial para ser explorados com intuito de lucro, segundo
os principios orientadores da atividade empresarial. Em poucas palavras, as
empresas pUblicas e as sociedades de economia mista podem, em regra,
ter por objeto aqueles services publlcos a que se refere 0 art. 175 da
Constltuieao de 1988. Note-se que sao os mesmos services publicos que,
pelo menos em tese, poderiam ser delegados para a prestacao por particulares,
mediante contratos de concessao ou permissao de services publicos - em vez
de ser outorgados por lei a empresas publicas e sociedades de economia mista.
Finalizando, e oportuno reiterar que as empresas publicas e as sociedades
de economia mista sempre tern personalidade juridica de direito privado,
qualquer que seja 0 seu objeto .

4.7.3.5. Regime juridico

4.7.3.5.1. Sujeicao ao direito privado e ao direito publico


As empresas publicas e sociedades de economia mista sao entidades de natu-
reza hibrida. Fonnalmente, sao pessoas juridicas de direito privado. Entretanto,
nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regencia do direito privado.
Como veremos, as empresas publicas e sociedades de economia mista
tern seu regime jurfdico determinado, em larga medida, pela natureza de
seu objeto, de suas atividades-fim.
As empresas publicas e sociedades de economia mista que atuam na ex-
ploracao de atividades economicas (de producao ou comercializacao de bens
ou de prestacao de services de natureza privada) sao as entidades que, embora
integrantes da administracao publica em sentido formal, mais se aproximam
das pessoas privadas. Somente se submetem a preceitos de direito publico ex-
pressos no proprio texto constitucional, ou em leis administrativas, desde que,
nesse caso, sejam derivados de nonnas constitucionais explicitas ou implicitas.
As empresas publicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servicos publicos, embora sejam, tambem, pessoas juridicas de direito privado,
estao sujeitas a diversas regras e principios de direito publico, especialment e
como decorrencia do postulado da continuidade dos servlcos piiblicos.
Em face dessa dualidade de atividades desempenhadas pelas empresas pu-
blicas e pelas sociedades de economia mista (exploracao de atividade econornica
ou prestacao de services publicos), temos regimes jurfdicos distintos, a saber:

a) aquelas que se dedicam Ii exploraeao de atividades economicas sujeitam-


-se predominantementc, sobretudo no exercicio de suas atividades-fim, ao
Cap. 2 • ADMINISTRA!;AO PUBLICA 81

regime juridico proprio das empresas privadas, conforme 0 art. 173 da


Constituicao Federal;
b) aquelas que se dedicam Ii prestaeao de servlcos publicos sujeitam-se
predominantemente, sobretudo no exercicio de suas ativldades-fim, ao
regime juridico de direito publico , nos termos do art. 175 da Constituicao
Federal.

A redacao dada ao art. 173 da Constituicao pela EC 19/1998 confirrna


essa orientacao. Com efeito, 0 atual § 1.° desse artigo refere-se a empresas
publicas e sociedades de economia mista "que explorem atividade economica".
Ora, se a Carta Politica fala em empresas piiblicas e sociedades de
economia mista que explorem atividade economica (em sentido estrito),
resulta literal a existencia - ao menos potencial - de outras, que explorem
atividades de outra natureza. Sao estas exatamente as empresas publicas e
sociedades de economia mista que prestam services publicos, regidos pelo
art. 175 da Constituicao - e nao pelo art. 173, cujo ambito de incidencia e,
exclusivamente, 0 das atividades economicas em sentido estrito.
Em qualquer caso, cabe repetir, nenhuma dessas entidades esta sujeita s6
a Donnas de direito privado ou s6 a nonnas de direito publico. Tanto as ex-
ploradoras de atividades economicas quanto as prestadoras de services piiblicos
aplicam-se preceitos de ambos os ramos do direito, predominando urn ou outro
confonne 0 objeto da pessoa juridica. Ressalte-se, por tim, que os controles
a que elas se submetem sao os mesmos, e decorrem de Donnas de direito
publico, uma vez que, formalmente, todas as empresas publicas e sociedades
de economia mista sao integrantes da administraeao publica brasileira.

4.7.3.5.2. Controle

As empresas publicas e as sociedades de economia mista sao pessoas juri-


dicas fonnalmente integrantes da administracao indireta, circunstancia que, por
si s6, implica estarem submetidas, em linhas gerais, aos mesmos instrumentos
de controle aplicaveis a todas as entidades administrativas. Esses controles
administrativos estao estabelecidos em nonnas de direito publico e incidem
tanto sobre as empresas publicas e sociedades de economia mista que exploram
atividades econdrnicas quanta sobre as que prestam services publicos.
Nao ha hierarquia entre a entidade e a pessoa polltica que a criou. A
relacao entre uma empresa publica ou sociedade de economia mista e a
administracao direta da pessoa politica instituidora e de vinculacao admi-
nistrativa (e nao de subordinacao). a controle que decorre desse tipo de
relacao e 0 denominado controle finalistico ou tutela administrativa ou
supervisao.
82 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Como consequencia da inexistencia de hierarquia, 0 exercicio do controle


finalistico pressupoe expressa previsao legal, que determinara os limites e
os instrumentos de controle (atos de tutela). Essa e a diferenca fundamental
entre 0 controle hierarquico e a mera supervisao : aquele epresumido e per-
manente, independe de expressa previsao legal e abrange todos os aspectos
da atuacao do orgao subordinado controlado ; este exige lei que expressamente
estabeleca os termos e limites do controle.
A supervisao ou tutela tern por escopo, em ultima analise, assegurar
que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com os fins que
a lei instituidora Ihe impos, esteja exercendo suas atividades com vistas Ii
consecucao da finalidade que justificou a sua criacao - por isso, controle
finalistico. E urn controle que deve se concentrar, essencialmente, na verifi-
cacao do atingimento de resultados, pertinentes ao objeto da entidade. Nao
impede que a entidade atue com autonomia administrativa.
E oportuno registrar que, sem prejufzo dessecontrole finalfstico, previs-
to em lei, as autarquias - bern como as demais entidades da administracao
indireta, e mesmo os orgaos da administracao direta - podem ter a sua
autonomia gerencial, orcarnentaria e financeira ampliada mediante a cele-
bracao de contrato de gestao com 0 poder publico, nos termos do § 8.° do
art. 37 da Constituicao Federal. Esses contratos de gestae tern por objeto a
fixaeao de metas de desempenho para a entidade, que se compromete a
cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, Ii referida
ampliaeao de autonomia.
Vale observar que a qualificacao de agencla executiva pode ser atribufda
a autarquias e fundacdes publicas que celebrem 0 citado contrato de gestae
com 0 poder publico, conforme previsto na Lei 9.649/1998, mas nao existe
a qualificacao de agencia executiva para empresas publicas e sociedades
de economia mista.
Quanto aos controles exercidos peios Poderes Judiciario e Legislativo,
nao ha peculiaridades.

4.7.3.5.3. Estatuto das empresas publicas e sociedades de


economia mista exploradoras de atividades econ6micas

o § 1.° do art. 173 da Carta Polftica, com a redacao dada pela EC


19/1998, preve a ediyao de urn estatuto para disciplinar, quanta a seus
aspectos gerais , 0 regime jurldico, a estrutura e 0 funcionamento das
empresas publicas e sociedades de economia mista exploradoras de atl-
vidades economlcas. 0 pr6prio texto constitucional, desde logo, aponta
as materias que deverao ser tratadas e estabelece urn mfnimo de diretrizes
a serem observadas pelo legislador. E importante frisar que esse estatuto
Cap. 2· ADMINISTRACAO PUBLICA 83

devera ser uma lei ordinaria de carater nacional, isto e, editada pel a
Uniao e obrigat6ria para todos os entes federados . E a seguinte a redacao
do dispositivo em comento :

§ 1.° A lei estabelecera 0 estatuto juridico da empresa publica,


da sociedade de economia mista e de suas subsidiaries que
explorem atividade economica de producao ou comercializacao
de bens ou de prestacao de services, dispondo sobre:
I - sua funcao social e formas de fiscalizacao pelo Estado e
pela sociedade;
II - a sujeicao ao regime juridico proprio das empresas privadas,
inclusive quanta aos direitos e obrigacoes civis, comerciais,
trabalhistas e tributaries;
III - licitacao c contratacao de obras, services, compras e
alienacoes, observados os principios da administracao publica;
IV - a constituicao e 0 funcionamento dos conselhos de admi-
nistracao e fiscal, com a participacao de acionistas rninoritarios;
V - os mandatos, a avaliacao de desempenho e a responsabi-
lidade dos administradores.

E importante ressaltar que 0 art. 173 da Constituicao versa exclusivamente


sobre 0 exercicio de atividades economicas em sentido estrito. Literalmente,
o seu caput afirma que "a exploracao direta de atividade economics pelo
Estado s6 sera permitida quando necessaria aos imperativos da seguranca
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
Resulta, c1aramente, que a referida "exploracao direta de atividade eco-
nomica pelo Estado" deve ser algo excepcional, 0 que permite asseverar que
nao esta incluida nessa norma a prestacao de services publicos. Deveras,
embora os services ptiblicos possam enquadrar-se como atividade economica
em sentido amplo, a sua prestacao direta pelo Estado nada tern de excep-
cional. Enfim , 0 art. 173 da Constituicao, incontroversamente, nao se aplica
a prestacao de services ptiblicos de especie alguma, mas, tao somente, a
atividades econdmicas em sentido estrito.
Segundo a literalidade do § 1.0 do art . 173, as suas disposicoes aplicam-
-se as empresas publicas e sociedades de economia mista:

a) "que explorem atividade economica de producao ou comercializacao de


bens"; e
b) "que explorem atividade economica de prestacao de services".
84 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO· MarceloAlexandrino & Vicente Pauto

Os "services" citados na letra "b" sao os de natureza privada, que


configuram atividade econ6mica em senti do estrito, nlio enquadrados como
"servi-ros publicos".
Nos termos do acima transcrito § 1.0, inciso II, do art. 173, 0 estatuto
nele previsto devera dispor sobre a sujeicao das empresas publicas e socie-
dades de economia mista exploradoras de atividades economicas "ao regime
juridico proprio das empresas privadas". 0 evidente intuito desse comando
e assegurar que todas as empresas que atuam no "rnercado", isto e. no do-
minio economico em sentido estrito, tenham iguais condicoes de operacao,
em atencao ao postulado expresso da livre concorrencia, principio basilar da
ordem economica brasileira (CF, art. 170. IV).
Nao obstante a redacao categorica do inciso II do § 1.0 do art. 173, e
evidente que a sua interpretacao demanda a analise da Constituicao Federal
como urn todo. Assim, muito embora esteja dito que as empresas publicas
e sociedades de economia mista exploradoras de atividades economicas
sujeitam-se ao regime juridico proprio das ernpresas privadas, essa regra
nao impede derrogacoes do direito privado decorrentes de preceitos de
direito publico expressos no proprio texto constitucional - ou mesmo em
leis administrativas, desde que derivados de normas constitucionais expli-
citas ou implicitas.
Simplificadamente, pode-se afirmar que todas as normas constitucionais
enderecadas, sem qualquer ressalva, a "administracao publica", ou a "admi-
nistracao indireta", alcancam as empresas publicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividades econornicas, apesar de 0 inciso II do § 1.0
do art. 173 da Constituicao afirmar que elas estao sujeitas ao "regime juridico
proprio das empresas privadas". Citamos como exemplo dos mais marcantes
a exigencia de que essas entidades contratem pessoal permanente mediante
concurso publico (CF. art. 37, II).
Enfim, essas entidades, para serrnos precisos, estao sujeitas predomi-
nantemente ao regime juridico de direito privado.

4.7.3.5.4. Prestacao de service publico mediante outorga legal


("descentralizac;ao por services")

As empresas publicas e as sociedades de economia mista sempre tern


sua criacao autorizada em lei. A lei autorizadora ja contern em seu texto 0
rol de competencies que a entidade podera exercer, quando for criada. Dessa
forma . caso se trate de uma entidade cujo objeto autorizado seja a prestacao
de um service publico. a propria lei. desde logo. atribui a ela competencia
para a prestacao desse service publico .
Cap. 2' ADMINISTRAQAO POBLICA 85

Perfilhamos a corrente doutrinaria para a qual todas as atribuicoes de


competencies que decorram de lei implicam transferencia da propria titula-
ridade da cornpetencia transferida, e nao de seu mero exercicio. Denomi-
namos " outo rga" , ou "outorga legal", ou "descentralizacao por services",
essa forma de atribuicao de cornpetencia que decorre de lei e que, por isso
mesmo , transfere a sua titularidade.
Enfatizamos que 0 nome adotado nao e relevante. Qualquer que
seja a expressao escolhida, importante e reconhecer que a outorga (ou
"descentralizacao por services"), pelo fato de pressupor uma lei, sempre
transfere a titularidade do service publico - interessam-nos, neste topico,
as empresas publicas e as sociedades de economia mista prestadoras de
services publicos.
A consequencia desse entendimento - que nao e consensual na doutrina
- e tomar-se despropositado cogitar celebracao de contrato de concessao ou
de permissao de services publicos pelas empresas publicas e sociedades de
economia mista cuja criacao tenha sido autorizada em lei para a prestacao
de determinado service publico.
Demonstra a plausibilidade de tal assercao 0 fato de a Constituicao
Federal, no seu art. 175, peremptoriamente asseverar que a prestacao de
services piiblicos "sob regime de concessao ou permissao" deve ser feita
"sempre atraves de licitacao",
Ora, seria facil chegar a uma situacao absurda: imagine-se que uma lei
federal autorize a criacao da empresa publica ABCD para a prestacao do
servico publico "X", de competencia da Uniao . Suponha-se que fosse obriga-
toria a celebracao de contra to de concessao para que ABCD pudesse pres tar
o service publico "X". 0 que ocorreria com ABCD, se ela nao se sagrasse
vencedora no inafastavel procedimento Iicitatorio previo? Seria extinta "de
pleno direito"? Ficaria "inativa", aguardando, durante varies anos, uma nova
concessao para aquele service, ou 0 termino da concessao que nao logrou
obter, para tentar de novo, em outra licitacao?
Soam-nos disparatadas essas hip6teses. Pensamos que a circunstancia de
a lei autorizadora da criacao da entidade atribuir a ela a competencia para
a prestacao do service publico transfere a ela a titularidade desse service, 0
que toma descabido falar em concessao ou permissao.
Ao lado dos problemas apontados, que ocorreriam se a entidade nao
vencesse a licitacao , questionamos, ainda, a justificativa que poderia haver
para se fazerem necessaries dois instrumentos, distintos e redundantes, de
atribuicao de competencia a entidade: a lei e 0 contrato de concessao ou
de permissao. Afinal, para a transferencia da mera execucao da prestacao de
urn service publico a urn particular, e suficiente urn instrumento, apenas: 0
contrato de concessao ou de perrnissao.
86 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo A/exandrino & vtcent e Paulo

Alguns autores nao aceitam a possibilidade de uma pessoa juridica de


direito privado ser titular de urn servico publico. A nosso ver, essa posicao
manifesta urn excessivo apego a forrnalismos e desconsidera 0 ponto que
nos parece efetivamente relevante: a cornpetencia para a prestacao do ser-
vico publico por uma empresa publica ou sociedade de economia mista e
atribuida por lei.
Em sintese, entendemo s que as empresas publicas e sociedades de eco-
nomia mista cuja criacao tenha sido autorizada em lei para a prestacao de
detenninado servico publico prestam-no como titulares; receberam da lei 0
servico, por outorga (ou descentralizaeao por servicos); nao sao, nem podem
ser, concessionarias ou permissionarias desse mesmo servico.
Sabemos que existem inumeras disrorcoes, inclusive na 6rbita federal.
Ha casos em que empresas publicas e sociedades de economia sao intituladas
"concessionarias", podendo ate ser finnado entre elas e a pessoa politica que as
instituiu urn instrumento qualquer, forrnalmente chamado de "concessao", que
lhes incumba da execucao do service publico para cuja prestacao a lei daquele
mesmo ente federativo autorizou que fossem criadas. As vezes, elas ate parti-
cipam de urn procedimento licitat6rio e firrnam, por prazo detenninado, esse
abstruso "contrato de concessao" (0 qual deveria, na melhor das hipoteses, ser
considerado urn convenio administrativo) . Enfim, a existencia fatica de variadas
extravagancies nao infirma a orientacao teorica que defendemos neste topico.
Uma ultima observacao merece ser trazida a baila.
Na hip6tese de uma empresa publica ou uma sociedade de economia
mista prestar servico publico da competencia de uma pessoa politica distinta
do ente federativo que a criou , evidentemente nao cabe falar em outorga
legal para a prestacao desse service do outro ente federado . Nessa situacao,
a entidade tera que veneer uma licitacao e, entao, celebrar 0 contrato de
concessao ou permissao de service publico com a pessoa politica concedente
(a entidade sera mera delegataria de service publico , ou seja, a hipotese sera
de "descentralizacao por colaboracao"),
Exemplificando, imagine -se que 0 municipio "A" criou a empresa publica
WXYZ para a prestacao do serv ice de coleta de Iixo urbano. A lei autoriza-
dora, alem de atribuir a WXYZ, por outorga ("descentralizayao por servicos"),
a competencia do municipio "A" para 0 service de coleta de Iixo, autorizou
WXYZ a prestar servico publico de coleta de lixo para outros municipios.
Nessa situacao, na coleta de lixo que WXYZ exercera por outorga legal,
como titular do servico do pr6prio municipio "A", descabe pensar em con-
cessao ou permissao, Entretanto, se 0 municipio "B" estiver promovendo uma
licitacao para a concessao do service de coleta de lixo de sua competencia,
e a empresa WXYZ quiser presta-lo, tern que concorrer, nesse certame reali-
zado pelo municipio "B", em pe de igualdade com todos os outros licitantes,
Cap. 2· ADMINISTRA<;:AO PUBLICA 87

particulares que tambern pretend am obter a concessao do service. Se WXYZ


veneer a licitacao, devera celebrar urn contrato de concessao com 0 municipio
"B" e recebera a mera execucao do service (nao a sua titularidade), durante
o prazo de duracao do contrato de concessao.

4.7.3.5.5 . Beneffcios fiscais

a § 2.° do art. 173 da Constitu icao, cujo fundarnento e 0 principio da


livre concorrencia, estabelece:

§ 2.° As empresas publicas e as sociedades de economia mista


nao poderao gozar de privilegios fiscais nao extensivos as do
setor privado.

Embora 0 preceito supratranscrito nao faca referencia expressa ao objeto


das entidades a que se refere, e amplamente majoritario 0 entendimento de
que a vedacao alcanca somente as empresas publicas e sociedades de eco-
nomia mista exploradoras de atividades econdmicas - e nao as prestadoras
deservicos publicos,
Isso porque 0 caput do art. 173 da Carta Politica versa tao somente sobre
a atuacao do Estado no dominio econornico em sentido estrito, confonne
foi explicado em item precedente. Ora, urn paragrafo nao pode disciplinar
materia estranha aquela de que trata 0 artigo em que ele esta inserido. Logo,
o § 2.° do art. 173 s6 pode alcancar as empresas publicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividades economicas em sentido estrito.
Entao, lendo novarnente 0 dispositivo em foco deflui que vedada e a
concessao de beneficios fiscais exclusivos para as empresas publicas e socie-
dades de economia mista exploradoras de atividades eeonflmicas. E oportuno
atentar que essas entidades podem gozar de privilegios fiscais, desde que
eles sejam concedidos de maneira uniforme a elas e as empresas privadas.
Por outro lado, nao estao sujeitas a essa vedacao do § 2.° do art. 173 as
empresas publicas e sociedades de economia prestadoras de services piiblicos,
ou seja, desde que observados os principios constitucionais pertinentes , pode
o legislador outorgar-Ihes beneficios fiscais exclusivos.
Alguns autores ponderam, ainda, que, em tese, seria legitimo urn beneficio
fiscal exclusivo concedido a urna empresa publica ou sociedade de economia
mista que explore atividade economica em regime de monop6lio. Isso porque
nao existe qualquer ameaca ao principio da livre concorrencia, nessa hip6tese.
Concordamos com essa orientacao, A rigor, segundo pensamos, no caso de uma
empresa monopolista, nem mesmo havena como cogitar a incidencia da vedacao
do § 2.° do art. 173 da Constituicao, pela simples impossibilidade de 0 privilegio
fiscal a ela concedido ser "extensive" as dernais (inexistentes) empresas privadas!
88 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • MarceloAlexandrino & vtceme Paulo

4.7.3.5 .6. Imunidade trtbutarla

Especialmente digno de nota e 0 entendimento, a nosso ver ja consagrado


no ambito do Supremo Tribunal Federal, acerca da aplicabilidade da deno-
minada "imunidade tributaria reciproca" a empresas publicas e sociedades
de economia mista prestadoras de services publlcos.
A referida limitacao a competencia tributaria, vazada no art. 150, VI,
"a", da Constituicao Federal, veda que os entes federados instituam impostos
sobre "patrimonio, renda au services, uns dos outros" . No § 2.° do mesmo
artigo, essa imunidade tributaria e estendida, literalmente, "as autarquias e
as fundacoes instituidas e mantidas pelo Poder Publico, no que se refere ao
patrimonio, a renda e aos servicos, vinculados a suas finalidades essenciais ou
as delas decorrentes".
Em que pesea literalidade das normas constitucionais supracitadas (art.
150, VI, "a", e § 2.°), 0 Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados,
decidiu que as empresas publicas e sociedades de economia mista que tenham
por objeto services publicus de prestacao obrigaterta pelo Estado fazem
jus a "imunidade tributaria reciproca".
o reconhecimento do direito a imunidade ocorreu pela primeira vez em
urn julgado envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos (ECT),
empresa publica federal. 0 voto condutor deixou patente que 0 STF estava
equiparando essa entidade - ao menos para efeito tributario - as autarquias,
desprezando 0 fato de sua forma juridica ser a de empresa publica e atribuindo
relevancia apenas a natureza de seu objeto: prestaeao de service publico."
Posteriormente, 0 STF prolatou diversos arestos com a mesma orienta-
yao, sempre conferindo relevancia ao fato de a entidade ser prestadora de
services pablicos. Muitas decisoes envolveram novamente a ECT, mas foram
tambem alcancadas por decisoes na mesma linha, ressalvada alguma omissao
de nossa parte: a Companhia de Aguas e Esgotos de Rondonia (CAERD),
sociedade de economia mista estadual, e duas empresas publicas federais, a
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuaria (INFRAERO) e a Casa
da Moeda do Brasil (CMB).22
Cumpre notar que, na maior parte dos julgados, 0 STF referiu-se ao objeto
das entidades como "services publicos de prestacao obrigatoria pelo Estado",

2' RE 407.099/RS, reI. Min. Carlos Velloso, 22.06.2004.


22 AC 1.550/RO, reI. Min. Gilmar Mendes, 06.02.2007; RE-AgR 363.4121BA, reI. Min. Celso de
Mello, 07.08.2007; ARE 638.315/BA (repercussao geral), reI. Min. Cezar Peluso, 09.06.2011;
RE 601.3921PR (reparcussao geral), red. pi oacordao Min. Gilmar Mendes, 28.02.2013;
RE-AgR 610.517/RJ, reI. Min . Celso de Mello, 03.06.2014; RE 773.992/BA (repercussao
geral), reI. Min. Dias Toffoli, 15.10.2014; ACO 879/PB, red. pi a acordao Min. Roberto
Barroso, 26.11.2014.
Cap . 2 • ADMINISTRAQAo POBLICA 89

expressao que, embora nao seja bem definida, poderia ser interpretada como
" services publicos nao passiveis de delegacao a particulares", Ao tratar da
situacao da INFRAERO e da CMB, mencionou-se, como reforco , a fate de
elas atuarem em regime de monopoli o. Em que pesem essas constatacoes,
nossa opiniao e que os precedentes acima citados vem sendo invocados de
forma tao generica pelo STF que 0 unico ponto realmente relevante, sempre
presente, tern sido 0 fate de 0 objeto da entidade ser a prestaeao de urn
servico publico.
Assim, pensamos poder concluir que, atualmente, segundo 0 entendi-
mento do Supremo Tribunal Federal, a imunidade tributaria reciproca , de
que tratam 0 art. 150, VI, " a" , e seu § 2.°, da Constituicao Federal, alcanea
as empresas publicas e as sociedades de economia mista prestadoras de
services publicus, enquadradas no art. 175 da Carta Politica.
Impende enfatizar, de outra banda, que em nenhuma hip6tese essa
orientacao e aplicavel as empresas publicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econdmlcas em sentido estrito, de que trata 0
art. 173 do Texto Magno.

4.7.3.5.7. Llcitacao

Apesar de 0 art. 173, § 1.°, II, da Constituicao asseverar que as empresas


publicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade economica
estao sujeitas ao regime juridico proprio das empresas privadas, a verdade e
que essas entidades, como regra, permanecem obrigadas a llcitacao.
E certo que nossa jurisprudencia esta firrnada, de um modo geral ,
pela inaplicabilidade do instituto da licita~ao aos contratos celebrados
pelas empresas publicas e sociedades de economia mista que atuam no
dorninio economico em sentido estrito, quando 0 objeto desses contratos
estiver diretamente relacionado a atividade-fim, economica, da entidade.
Por exemplo, seria despropositado cogitar que a Petrobras SfA fosse obri-
gada a licitar cada vez que pretendesse celebrar urn contrato de venda de
petroleo; ou que 0 Banco do Brasil tivesse que selecionar seus clientes,
para assinatura de contratos de abertura de contas-correntes, mediante
procedimento licitatoriol
Alias, no seu art. 17, II, "e" , a Lei 8.66611993, desde logo, estabelece
como hipotese de Iicita~ao dispensada a "venda de bens produzidos ou co-
mercializados por orgaos ou entidades da administracao publica, em virtude
de suas finalidades". Esse dispositivo afasta qualquer controversia que se
pudesse aventar quanto ao cabimento de licitacao nos contratos relativos as
atividades-fim de entidades economic as quaisquer, pelo menos quanta aos
contratos de vendas . Ficaram de fora da norma legal, a rigor, os contratos
90 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexdndnno & Vicente Paulo

de prestacao de services economicos, mas estes, conforme antes explicado,


sao tambem considerados nao sujeitos a licitacao, par forca de entendimento
jurisprudencial ja consagrado.
Ja para os contratos relacionados as atividades-meio , ou quaisquer
outros nlio vinculados diretamente as finalidades da entidade economica,
permanece a exigencia de licitacao.
A inovacao teorica introduzida pela EC 19/1998 foi a possibilidade de 0
legislador estabelecer urn regime especifico de llcltacoes para as empresas
publicas e sociedades de economia mista que exploram atividades eco-
nomicas (CF, art. 173, § 1.°, III) . Esse regime estara previsto no estatuto
proprio dessas entidades - lei de normas gerais, de carater nacional, a ser
editada pela Uniao - e sera, evidentemente, distinto do estabelecido pela
Lei 8.666/1993, atualmente aplicavel a toda a adminlstracao publica ,
direta e indireta.
Sem duvida, 0 intuito do legislador constituinte derivado foi possibili-
tar que essas empresas, atuantes no dominie economico em senti do estrito,
tenham urn regime de licitacoes mais flexivel, com atenuacao do rigor das
condicoes impostas pela Lei 8.666/1993. Com efeito, por operarem em con-
correncia com 0 setor privado, necessitam elas , mesmo no que respeita a
suas atividades-meio, de procedimentos mais simplificados, desburocratizados,
rapidos, que lhes permitam competir no mercado.
E importante enfatizar que olio se trata de libera-las por completo da
exigencla de Iicitacae, ou da observancia dos principios gerais da adminis-
tracao publica, mas, sim, de dora-las de regime especial de IicitaIYao, rnais
simples, celere e compativel com 0 desempenho de atividade economica. 0
estatuto nao podera suprimir totalmente a exigencia de licitacao, mas, tao
somente, quando esta for cabivel, estabelecer modalidades e procedimentos
licitatorios mais ageis, sumarios, dinamicos, que assegurem a competitividade
ante as empresas do setor privado, desde que observados os principios da
administracao publica.
Nao obstante essas consideracoes, como ate hoje 0 estatuto previsto no
§ 1.0 do art. 173 da Constituicao nao foi editado, as empresas publicas e as
sociedades de economia mista, seja qual for 0 seu objeto , encontram-se teo-
ricamente sujeitas ao regime comum de licitacao , previsto na Lei 8.666/1993
(se a licitacao for cabivel, evidentemente). No futuro , quando 0 legislador
decidir finalmente sair de sua inercia para atender ao comando constitucional,
as empresas publicas e as sociedades de economia mista que exploram ativi-
dades econornicas (inc1uidas as subsidiarias delas) deixarao de sujeitar-se a
Lei 8.666/1993 e passarao a observar 0 regime de licitacao, rnais adequado
as caracteristicas de seu campo de atuacao, que estara disciplinado no refe-
rido estatuto,
Cap. 2· ADMINISTRA9AO PUBLICA 91

Uma ultima observacao: dissemos, no paragrafo precedente, que as


entidades ali mencionadas estao sujeitas ao regime comum de licitacao
"teoricamente" . Isso porque existe uma controversia envolvendo a Petrobras,
que adota urn "procedimento licitatOrio simplificado" , estabelecido em urn
decreto federal, cuja constitucionalidade esta em apreciacao no ambito do
Supremo Tribunal Federal. A solucao da questao interessa, tambem, a Eletro-
bras e a Infraero, pois elas tern autorizacao legal para utilizar procedimentos
simplificados de licitacao a serem, igualmente, disciplinados em decretos do
Presidente da Republica. No Capitulo 10 desta obra, acerca das llcitacdes
publicas, retomaremos a esse problema, com maior detalhamento.

4.7 .3.5.8. Responsabilidade civil

Um ponto relevante a ressaltar acerca da regra geral de sujeicao das


empresas publicas e sociedades de economia mista exploradoras de ativi-
dades economicas ao reg ime proprio das empresas privadas - especialmente
no que se refere as obrigacoes civis - e que elas nao estao sujeitas ao art .
37, § 6.°, da Constituicao (responsabilidade civil objetiva).
Hi consenso quanta a esse entendimento, nao so em razao do disposto
no § 1.° do art . 173 da Carta Politica, mas tambem, e ate mais diretamente,
pela literalidade do proprio art. 37, § 6.°, da Constituicao.
Com efeito, 0 ultimo dispositivo citado atribui responsabilidade civil
objetiva as "pessoas juridicas de direito publico" e as "pessoas juridicas
de direito privado prestadoras de services pnblicos" pelos danos que seus
agentes, atuando nesta qualidade, causem a terceiros.
Como se ve, a regra constitucional abrange todas as pessoas de direito pri-
vado prestadoras de services publicos, inclusive as pessoas da iniciativa privada
(isto e, nao integrantes da administracao publica) que os prestem por delegacao
- concessionarias, permissionarias e autorizadas de services publicos, Evidente-
mente, incluidas estao na regra de responsabilidade objetiva, tambem, as empresas
publicas e as sociedades de economia mista prestadoras de services publicos.
Por outro lado, estao excluidas da regra de responsabilidade extra-
contratual objetiva as empresas publicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade economlca. Estas respondem pelos danos que
seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais
pessoas privadas, regidas pelo direito civil ou pelo direito comercial.

4.7.3.5 .9. Falencia

A doutrina administrativista, majoritariamente, defendia a possibilidade


de ser decretada a falencia das empresas publicas e sociedades de economia
mista cxploradoras de atividades economtcas. Diferentemente, razoavel
92 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

consenso havia quanto a impossibilidade de falencia das empresas publicas e


sociedades de economia mista prestadoras de services publicos, em virtude
do principio da continuidade dos services publicos.
Essa tese, a nosso ver, e de todo consentanea com 0 disposto no art. 173,
§ 1.0, II, da Constituicao Federal, sobretudo porque ele expressamente su-
jeita as empresas publicas e sociedades de economia mist a exploradoras de
atividade economica ao regime proprio das empresas privadas quanta aos
direitos e obrlgacaes comerciais. Pensamos ser muito dificil compatibilizar
essa disposicao com a ideia de vedacao de falencia dessas entidades.
Em que pesem essas consideracoes, a Lei 11 .10 I 12005 (Lei de Falencias),
sem fazer qualquer distincao quanto ao objeto da entidade, estatui, de forma
categorica, que as suas disposicoes nao se aplicam a empresas publicas e
sociedades de economia mista (art. 2.°, I). Assim, independentemente de orien-
tacoes doutrinarias, certo e que, atualmente, empresas publicas e sociedades de
economia mista, se]a qual for 0 seu objeto, nan estao sujeitas a falencla.

4.7.3.5.10. Pessoal
E proprio das entidades administrativas com personalidade juridica de
direito privado 0 regime de emprego publico, caracterizado pela existencia
de urn vinculo profissional de natureza trabalhista entre 0 agente publico e a
pessoa juridica. A relacao juridica funcional dos agentes permanentes dessas
entidades'e, portanto, contratual, formalizada no contrato de trabalho regido
pel a Consolidacao das Leis do Trabalho (CLT).
Todavia, exatamente pelo fato de as empresas publicas e sociedades de
economia mista integrarem forinalmente a administracao publica, aplicam-se
as relacoes entre elas e 0 seu pessoal algumas normas de direito publico, no
mais das vezes previstas desde logo na Constituicao Federal.
Merece mencao, em primeiro lugar, a exigencia de contratacao mediante
concurso publico. Com efeito, 0 inciso II do art. 37 da Carta Politica exige
que nao s6 cargos, mas tambern empregos publicos sejam preenchidos me-
diante previa aprovacao em concurso publico de provas ou de provas e titulos.
A exigencia de contratacao de pessoal permanente por meio de concurso
publico, inclusive no caso das empresas publicas e sociedades de economia
mista economicas, ja foi pacific ada pelo Supremo Tribunal Federal, como
exemplifica a incisiva ementa de ac6rdiio prolatado pelo Plenario da Corte,
abaixo transcrita (grifamos):"

A acessibilidade aos cargos publicos a todos os brasileiros,


nos termos da Lei e mediante concurso publico e principio

2J MS 21.322/DF, rei, Min. Paulo Brossard. 03.12.1992.


Cap. 2· ADMINISTRACAO POSLICA 93

constitucional explicito, desde 1934, art . 168. Embora croni-


camente sofismado, merce de expedientes destin ados a iludir
a regra, nao so roi reafirmado pela Constltuicao, como
ampliado, para alcanear os empregos publicos, art. 37 , I e
II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, 0 acesso aos
empregos publicos opera-se mediante concurso publico , que
pode nao ser de igual conteudo, mas hi! de ser publico . As
autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista
estao sujeitas a regra , que envolve a adrninistracao direta , in-
direta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Uniao, dos
Estado s, do Distrito Federal e dos Municipios. Sociedade de
economia mista destinada a explorar atividade economlca
esta igualmente sujeita a esse principio, que nlio colide
com 0 expresso no art. 173, § 1.0. Excecoes ao principio,
se existem, estao na propria Constituicao,

Na mesma esteira, vale registrar 0 disposto na Sumula 231 do Tribunal


de Contas da Uniao (TCU), ainda mais contundente em seu enunciado, de
modo a nao deixar espaco para tergiversacao:

231 - A exigencia de concurso publico para admissao de


pessoal se estende a toda a Administracao Indireta, nela com-
preend idas as Autarquias, as Fundacoes instituidas e mantidas
pelo Poder Publico, as Sociedades de Economia Mista, as
Empresas Publicas e, ainda, as demai s entidades controladas
direta ou indiretamente pela Uniao, mesmo que visem a obje-
tivos estritamente economicos, em regime de comp etitividade
com a iniciativa privada.

E importante alertar que a exigencia de contratacao mediante concurso


publico nao significa que os empregados publicos das empresas publicas e
sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata 0 art. 41
da Constituicao. a Supremo Tribunal Federal ja deixou assente, em acordao
prolatado na sistematica de repercussao geral , que essa estabilidade nao se
aplica a eles." Na mesma decisao, entretanto, restou averbado que a dispensa
imotivada de empregados das ernpresas publicas e sociedades de economia
mista prestadoras de services publicos e vedada, sob pena de viola'tao dos
principios constitucionais da impessoalidade e da isonomia.
Deve-se enfatizar que isso nao significa - de modo nenhum! - que
esses empregados publicos so possam ser dispensados nas hipoteses que a

24 RE 589.998/PI (repercussiio geral), rei. Min. Ricardo Lewandowski. 20.03.2013 (Informativo


699 do STF).
94 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Consolidacao das Leis do Trabalho (CLT) descreve como justa causa. 0 STF
simplesmente estabeleceu a necessidade de que 0 ato de dispensa explicite,
por escrito, os motivos que ensejaram a rescisao unilateral do contrato de
trabalho. Claro que a motivo da dispensa do empregado deve ser a busca do
interesse publico, porque a atuacao de qualquer entidade da adrninistracao
publica s6 e legitima quando tern essa finalidade. Mas a discussao concernente
11 idoneidade da motivacao explicitada no ato de dispensa devera ser travada
em cada situacao efetivamente ocorrida - a motivacao apenas possibilita
que seja feito 0 controle judicial da validade da dispensa no caso concreto.
E importante notar, ainda, que a decisao do STF ora em foco s6 mencio-
nou expressamente a exigencia de motivacao (exposicao escrita dos motivos)
para 0 desligamento de empregados das empresas piiblicas e sociedades de
economia mista prestadoras de services piiblicos. Apesar dessa constata-
yao, nossa opiniao, formada a partir da leitura do inteiro teor do acordao, e
que nao se pode simplesmente fazer uma interpretacao contrario sensu da
respectiva ementa para afirmar que os empregados das empresas publicas e
sociedades de economia mista que exploram atividade economics em sentido
estrito possam ser dispensados sem motivacao, isto e, sem que os motivos
sejam apontados por escrito. Entendemos que nossa Corte Suprema nao fir-
mou posieao alguma sobre esse ponto especifico. Vale frisar: nao e possivel
afirmar nem que a jurisprudencia do STF admite a dispensa imotivada nas
empresas publicas e sociedades de economia mista que exploram atividade
economica, nem 0 contrario.
o pessoal das empresas publicas e sociedades de economia mista - tanto as
prestadoras de servicos publicos quanto as que exploram atividades economicas
em sentido estrito - esta sujeito a vedaeao de acumulacao remunerada de
seu emprego com cargos, funcoes e empregos publicos, ressalvadas as hipoteses
admitidas no proprio texto constitucional (CF, art. 37, XVI e XVII).
Ainda, a remuneracao paga pelas entidades em foco pode sofrer restricoes.
Deveras, a Constituicao Federal determina que 0 teto de remuneraeao do
service publico - estabelecido no seu art. 37, XI - e aplicavel as empresas
publicas e as sociedades de economia mista, e suas subsidiarias, que recebe-
rem recursos da Uniao , dos estados, do Distrito Federal ou dos municipios
para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art.
37, § 9.°). Note-se que as entidades que niio recebam recursos para essas
finalidades nao se submetem ao teto de remuneracao,
Os conflitos decorrentes da relacao de trabalho envolvendo, de urn lado,
qualquer empresa publica ou sociedade de economia mista e, do outro, os respec-
tivos empregados publicos sao julgados pela Justil;a do Trabalho (CF, art. 114).
o pessoal dessas entidades, assim como quaisquer empregados publicos,
esta sujeito ao regime geral de prevldencia social- RGPS (CF, art. 40 , § 13).
Cap. 2· ADMINISTRAc;:Ao PUBLICA 95

Os empregados das empresas publicas e sociedades de economia mista


sao equiparados a funcionarios publicos para fins penais (C6digo Penal,
art. 327, § 1.0). Ademais, seus atos podem ser enquadrados coino atos de
improbidade administrativa, sujeitando-os as diversas sancoes previstas na
Lei 8.429/1992.
Por fim, abrimos urn parentese para observar que nao e sempre rigoro-
samente correto afirmar que todos os agentes publicos das empresas publicas
e das sociedades de economia mista sejam empregados publicos regidos pela
CLT (celetistas). A bern da verdade, os dirigentes dessas entidades, quando
nao sao empregados integrantes dos respectivos quadros de pessoal, nao po-
dem ser classificados como empregados publicos celetistas. Nessa situacao , 0
dirigente nao esta sujeito nem a regime trabalhista nem a regime estatutario.
o dirigente estranho aos quadros permanentes da entidade atua como uma
especie de representante da pessoa politica que 0 nomeou, a qual e respon-
savel pela tutela (controle finalistico ou supervisao) de toda a administracao
publica indireta a ela vinculada.

4.7.3.5.11. Dirigentes

Os dirigentes das empresas publicas e das sociedades de economia mista


sao investidos em seus cargos na forma que a lei ou os estatutos da enti-
dade estabelecerem. Na hip6tese usual, de vinculacao ao Poder Executivo,
a nomeacao do dirigente compete ao Chefe desse Poder. Caso se trate de
uma entidade vinculada ao Poder Legislativo, ou ao Judiciario , devera estar
designada na lei, ou nos respectivos estatutos, a autoridade competente para
a nomeacao dos dirigentes dela.
Os dirigentes das entidades ora em apreco estao sujeitos a acao popular,
a ayao de improbidade administrativa, a acoes penais por crimes praticados
contra a administracao publica e, quando estiverem exercendo atribuicoes do
poder publico (excluidos atos de gestae comercial), ao mandado de seguranca,
E relevante registrar que, segundo a jurisprudencia do Supremo Tribunal
Federal, a exigencia de previa aprovacao doPoder Legislativo para a nomea-
yao, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigente de empresa publica ou de
sociedade de economia mista afronta 0 principio da harmonia e independen-
cia entre os Poderes (diferentemente do que ocorre com as autarquias e as
fundacoes publicas, para as quais a imposicao de tal condicao e plenamente
constitucional).
Vale frisar: e inconstitucional, por incompatibilidade com 0 principio da
separacao dos Poderes, norma estabelecida em lei, federal, estadual, distrital
ou municipal - ou mesmo em Constituicao de estado-membro ou em Lei
Organica de municipio ou do Distrito Federal -, que condicione a previa
96 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

aprovacao do Poder Legislativo a nomeacao, pelo Chefe do Poder Executivo,


de dirigentes de empresas publlcas e sociedades de economia mista , tanto
as exploradoras de atividades economicas em sentido estrito, quanta as
prestadoras de services publicos."
Por fim, nao e demasiado lembrar que, para a exoneracao de dirigentes
pelo Chefe do Poder Executivo, e inconstitucional a exigencia de aprova-
s:ao legislativa previa, seja qual for a especie de entidade da administracao
indireta de que se trate - autarquias, fundacoes publicas, empresas publicas
ou sociedades de economia mista."

4.7.3.5.12. Bens

o C6digo Civil, categoricamente, assevera que "sao publicos os bens do


dominio nacional pertencentes as pessoas juridicas de direito publico interno;
todos os outros sao particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem"
(art. 98). Nosso direito legislado, portanto, nao deixa margem a duvida: so-
mente sao bens publicos os bens das pessoas juridicas de direito publico.
Resulta desse quadro que, juridicamente, os bens das empresas publicas e
das sociedades de economia mista, independentemente do objeto da entidade,
sao bens privados - nao estao sujeitos, em principio, ao regime juridico dos
bens publicos, traduzido essencialmente na exigencia de autorizacao legal para
sua alienacao (quando im6veis), na impenhorabilidade, na impossibilidade
de serem usucapidos e na vedacao de que sejam gravados com onus reais.
Utilizamos, no paragrafo anterior, a expressao "em principio" porque,
embora seja certo que os bens das empresas publicas e das sociedades de
economia mista classificam-se como bens privados, 0 regime juridico a eles
aplicavel pode, em algumas situacoes, coincidir, total ou parcialmente, com
aquele a que se sujeitam os bens publicos,
Com efeito, no caso especifico das empresas publicas e sociedades de
economia mista prestadoras de serviens publicos, os bens que estejam sendo
diretamente empregados na prestacao do servlco publico sofrem restricoes,
a exemplo da impenhorabilidade, impostas em atencao ao principio da COn-
tinuidade dos services publicos, Note-se que nao e a natureza do bern em
si que e levada em consideracao; 0 regime juridico equivalente ao dos bens
publicos e conferido em funcao, exclusivamente, da destinacao especifica
do bem, e s6 existe enquanto esta durar, vale dizer, enquanto 0 bern estiver
sendo diretamente empregado na prestacao do service publico.

2S ADI 1.642/MG, reI..Min. Eros Grau, 03.04.2008 (Informativo 500 do STF); ADI 2.225/Se .
reI. Min Dias Toftoli, 21.08.2014.
26 ADI 1.949/RS, reI. Min. Dias Toffoli. 17.09.2014.
Cap. 2 • ADMINISTRA9AO PUBLICA 97

Em suma, os bens das empresas publicas e sociedades de economia


mista sao bens privados. Especificamente no caso das empresas publicas
e sociedades de economia mista prestadoras de services publicos, os
bens que estejam sendo diretamente empregados na prestacao do service
publico sujeitarn-se, total au parcialmente, as restricoes pr6prias do regime
juridico dos bens publicos . Tais restricoes tern fundamento no principio
da continuidade dos services publlcos, e nao na natureza do bern em si
mesmo considerado .
A seguir, apresentamos urn quadro sinoptico geral com os principais
pontos, coincidentes e divergentes, relativos aos regimes juridicos das em-
presas publicas e sociedades de econornia mista exploradoras de atividades
economicas, de urn lado, e prestadoras de servieos publicos, de outro.

EP e SEM - ATIVIDADES ECONOMICAS EP e SEM - SERVIl;:OS PUBLICOS


Cria~o autorizada em lei especlfica (CF, art. Cria~o autorizada em lei especffica (CF,
37, XIX). art. 37, XIX).
Personalidade juridica de direito privado. Personalidade juridica de direito privado.
Sujei~o a controle finalistico (tutela) pela Sujei~o a controle finalistico (tutela) pela
administra~o direta. admlnistracao direta.
Atividade sujeita predominantemente ao Atividade sujeita predominantemente ao
regime de direito privado (CF, art. 173). regime de direito publico (CF, art. 175).
Nlio podem gozar de privilegios fiscais nao
extensivos as empresas privadas (CF, art. Podem gozar de privilegios fiscais
173, § 2.°). Veda~o nao aplicavel no caso exclusivos.
de monop6lio.
Nlio fazem jus a imunidade tributflria Fazem jus a imunidade tributarla reclproca
reciproca (CF, art. 150, VI, "a", e § 2.°). (STF).
Exigemcia de concurso publico para a EXig8ncia de concurso publico para a
contratacao de pessoal (CF, art. 37, II). contratacao de pessoal (CF, art. 37, II).
Pessoal permanente sujeito a regime Pessoal permanente sujeito a regime
trabalhista (empregados publcos, regidos pela trabalhista (empregados pUblicos, regidos
CLT). pela CLT).
Os seus empregados publicos nao
Os seus empregados pUblicos nao fazem
fazem jus a estabilidade do art 41
jus a estabilidade do art. 41 da Constltulcao.
da Constitulcao, A dispensa desses
Nilo ha lurisprudencia firmada no ambito
empregados publicos exige moliva~o
do STF quanta a exigencia, ou nao, de
escrlta, mas nao esta restrita as hlp6teses
rnotivacao escrita do ato de dispensa desses
que a CLT preve para a dispensa por
empregados pilblicos, justa causa (STF).
Rernuneracao do pessoai nao sujeita ao Remuneracao do pessoal nao sujeita ao
teto constitucional, exceto se a entidade teto constitucional, exceto se a entidade
receber recursos pUblicos para pagamento de receber recursos publieos para pagamento
despesas de pessoal ou de custeio em geral de despesas de pessoal ou de custeio em
(CF, art. 37, XI, e § 9.°). gaml (CF, art. 37, XI, e § 9.0).
98 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo A/exandrino & Vicente Paulo

EP e SEM - ATIVIDADES ECONOMICAS EP e SEM - SERVIC;:OS PUBLICOS


E inconstitucional a exigencia de
E inconstitucional a exigencia de aprovacao aprovacao previa do 'Poder Legislativo
previa do Poder Legislativo como condicao
como condicao para 0 Chefe do Poder
para 0 Chefe do Poder Executivo nomear ou Executivo nomear ou exonerar os
exonerar os dirigentes da entidade (STF). dirigentes da entidade (STF).
Sujeitas a controle pelo Poder Legislativo, Sujeitas a controle pelo Poder Legislativo.
sem peculiaridades (CF. art. 49, X ). sem peculiaridades (CF. art. 49. X).
Todos os seus atos estao sujeitos a controle Todos as seus atos estao suj eitos a
de legalidade ou legitimidade pelo Poder controle de legalidade ou legitimidade pelo
Judiciario, desde que provocado (CF. art. 5.°, Pacer Judiclario, desde que provocado
XXXV) . (CF. art. 5.°. XXXV).
Sujeitas a controle pelos tribunais de contas, Sujeitas a controle pelos tribunais de:
sem peculiaridades. contas, sem peculiaridades.
Nilo sujeitas ao art. 37, § 6.°. da Consfituicao Sujeitas ao art. 37. § 6.°. da Constituicao
(responsabilidade civil objetiva). (responsabilidade civil objetiva).
Nao sujeitas a l icita~o para contratos
relativos a suas atividades-fim. Sujeitas a
licilayllo nas demais hip6teses. Prevlsao Sujeitas a llcltacao sem quaisquer
constitucional de regime pr6prio de l icita~o a peculiaridades.
ser estabelecido em lei ordinaria da Uniao. de
carater nacional (art. 173, § 1.°, III).
Nilo sujeitas a falencia (Lei 11.101/2005. art. Nao sujeitas'a falencia (Lei 11.101/2005.
2.°. I). art. 2.°. I).
Seus bens nao se enquadram como bans
Seus bens nao se enquadram como bens publicos, mas os que forem diretamente
pubhcos: estao sujeitos a regime de direito empregados na prestacao do service
privado. publico podem sujeitar-se a restriy5es
pr6prias dos bens publicos,

4.7.3.6. Distinc;:6es entre empresa publ ica e sociedade de economia


mista

Tanto as empresas publicas quanta as sociedades de economia mista po-


dem ter como objeto a exploraca o de atividades econ6micas ou a prestacao
de serv ice s pub licos, Portanto, nao e a ati vidade exercida qu e diferencia
uma empresa publica d e urna socieda de de economia mista.
Na realidade, a doutrina reconhece, de urn modo geral, que nao existe
urn criterio jurfdico preciso que justifique escolher a criacao de uma ou outra
dessas entidades quando 0 Estado tencione atuar como agente econ6mico ou
prestar determinado servico publico pas sivel de ser descentralizado.
Em sintese, nao ha distinean material, isto e, relativa ao objeto (ativi-
dade-fim), entre uma empr esa publica e uma sociedade de economia mista.
Cap. 2· ADMINISTRAt;:AO PUBLICA 99

As diferencas existentes entre uma e outra dessas entidades sao meramente


formais, a saber:

a) a forma juridica;
b) a composicao do capital; e
c) 0 foro processual (somente para as entidades federais).

4.7.3.6.1. A forma juridica

As sociedades de economia mista devem ter a forma de sociedade


anfinima (S/A), sendo reguladas, basicamente, pela "Lei das Sociedades por
Acoes" (Lei 6.404/1976). A adocao dessa forma juridica e obrigatoria para
todos os entes federados , uma vez que a Constituicao de 1988 encampou a
estrutura de administracao indireta tracada pelo DL 200/1967, tomando im-
plicitamente compulsoria a sua observancia pelas demais pessoas politicas (0
DL 200/1967 so se aplica a adrninistracao publica federal). Ademais, a Lei
6.404/1976, que e uma lei de carater nacional, de observancia obrigatoria
por parte de todas as esferas da Federacao, trata como sociedades an6nimas
as sociedades de economia mista (arls. 235 a 240).
Os atos constitutivos das sociedades de economia mista devem ser ins-
critos, invariavelrnente, no registro publico de empresas mercantis, uma
vez que todas as sociedades an6nimas tern natureza comercial, seja qual
for 0 seu objeto (Lei 6.404/\976, art. 2.°, § 1.0).
As empresas publicas podem revestir qualquer das formas admitidas
no nosso ordenamento juridico.
As empresas publicas federais podem, ate mesmo, ser instituidas sob
forma juridica sui generis, nao prevista no direito privado; basta que a lei
que autorize a sua criacao assim disponha. Essa hipotese - a criacao de uma
empresa publica sob forma juridica impar - nao e possivel para os demais
entes federados, porque a cornpetencia para legislar sobre direito civil e
direito comercial e privativa da Uniao (CF, art. 22, I).
As empresas publicas tern seus atos constitutivos inscritos no registro
publico de empresas mercantis ou no registro civil das pessoas juridicas,
conforme 0 caso.

4.7.3.6.2. A composkao do capital

o capital das sociedades de economia mista e obrigatoriamente formado


pela conjugacao de capital publico e privado, vale dizer, deve haver acoea
100 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPlICADO• Marcelo Ale xandrino & Vicente Paulo

de propriedade do Estado e acoes de propriedade de particulares, pessoas


fisicas ou juridicas, E necessario, porem, que a maioria das acoes com direito
a voto pertenca a pessoa politica instituidora , ou a entidade de sua admi-
nistracao indireta. Por outras palavras, 0 controle aclonarlo das sociedades
de economia mista deve ser da administracao publica (da pessoa politica
instituidora ou de entidade de sua administracao indireta).
o capital das empresas publicas e integralmente publico, isto e, oriun-
do de pessoas integrantes da administracao publica. Nao ha possibilidade de
participacao direta de recursosde particulares na formacao do capital das
empresas publicas . E possivel, porem, desde que a maioria do capital votante
de uma empresa publica permaneca sob propriedade da pessoa politica ins-
tituidora, que haja participacao de outras pessoas. politicas , ou de entidades
das diversas administracoes indiretas .
Dessa forma, uma empresa public a pode ser unipessoal, ou seja, cern por
cento do capital pertencer a pessoa politica instituidora, ou pluripessoal. No
caso de uma empresa publica pluripessoal, 0 controle socletarto deve ser da
pessoa politica instituidora, podendo 0 restante do capital estar nas maos de
outras pessoas politicas, ou de quaisquer entidades da administracao indireta
(inclusive sociedades de economia mista) de todas as esferas da Federacao.
Por exemplo, uma empresa publica unipessoal federal, instituida sob a
forma de sociedade anonima (S/A), devera ter 100% das suas acoes sob pro-
priedade da Uniao. Ja uma empresa publica pluripessoal federal, instituida sob
a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada (Ltda.), deve
estar obrigatoriamente sob controle societario da Uniao, podendo 0 restante
de seu capital estar nas maos, por exemplo, de uma autarquia federal, urn
estado-membro e uma sociedade de economia mista de determinado municipio .
Na esfera federal, as disposicoes legais pertinentes aos pontos tratados
neste topico encontram-se no art. 5.°, II e III, do DL 200/1967, com a redacao
dada pelo DL 900/1969, e no art. 5.° do DL 900/1969 .

4.7.3.6.3. 0 foro processual para entidades federais

Estabelece 0 inciso I do art. l09 da Constituicao de 1988 que a J ustica


Federal compete processar e julgar "as causas em que a Uniao, entidade
autarquica ou empresa publica federal forem interessadas na condicao de
autoras , res, assistentes ou oponentes, exceto as de falencia, as de acidentes
de trabalho e as sujeitas Ii Justica Eleitoral e Ii Justica do Trabalho". Nao
ha norma constitucional analoga aplicavel as sociedades de economia mista
federais, as quais, por essa razao, tern as suas causas processadas e julgadas
na Justiea Estadual (Sumula 556 do STF).
Cap. 2· ADMINISTRAC;:.il.O PUBLICA 101

As empresas publicas e as sociedades de economia mista estaduais e


municipais tern as suas causas processadas e julgadas , sem distincao, na
J ustica Estadual.
Convem pontuar que esta expresso no antes citado inciso I do art. 109
da Constituicao que as causas em que a Uniao for interessada na condicao
de autora, re, assistente ou oponente serao processadas e julgadas pela
J ustica Federal. Formulemos urn exemplo de aplicacao dessa regra: caso
tenhamos uma ar;ao em que uma sociedade de economia mista figure como
re (ou como autora) e, na mesma lide, a Uniao, por qualquer motivo le-
galmente previsto, esteja atuando processualmente como assistente, 0 foro
sera deslocado para a J ustica Federal. Observe-se que essa regra ja se
encontrava consagrada mesmo antes da Carta de 1988, .conforme deflui do
.enunciado da Sumula 517 do STF, nos termos do qual "as sociedades de
economia mista so tern foro na Justica Federal, quando a Uniao intervem
como assistente ou opoente".

4.7.4. Cons6rcios puotcos

A Lei 11.107/2005 introduziu em nosso ordenamento uma pessoa j uri-


dica denominada consorclo publico. Os consorcios publicos, como veremos,
poderao ser constituidos como pessoas juridicas de direito privado ou
como pessoas juridicas de direito publico; neste ultimo caso, a lei expli-
citamente afirma que eles integrarao a administracao publica indireta. Para
tratarmos dessa nova figura, e necessario expor a base constitucional, os
principais pontos da Lei 11 .107/2005 e algumas das disposicoes do Decreto
6.01712007, que a regulamentou.
o art. 241 da Constituicao, com redacao dada pela EC 19/1998, preceitua
que "a Uniao, os estados, 0 Distrito Federal e os municipios disciplinarao por
meio de lei os consorcios publicos e os convenios de cooperacao entre os
entes federados, autorizando a gestae associada de servieos publicos, bem
como a transferencia total ou parcial de encargos, services, pessoal e bens
essenciais a continuidade dos services transferidos".
Percebe-se que 0 dispositive constitucional atribui a cada ente federado a
competencia para disciplinar, por meio de lei propria, os consorcios publicos,
os convenios de cooperacao e a gestae associada de services publicos.
Entretanto, a Lei 11.107/2005 e uma lei de normas gerais de carater
nacional, ou seja, aplica-se a todos os entes da Federacao; consoante 0 seu
art. 1.0, ela "dispoe sobre normas gerais para a Uniao, os estados, 0 Distrito
Federal e os municipios contratarem consorcios publicos para a realizacao
de objetivos de interesse comum e da outras providencias".
102 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Com 0 intuito de compatibilizar com a Carta Politica essa edicao,


pela Uniao, de normas gerais nacionais sobre consorcios publicos, a Lei
11.107/2005 atribuiu a eles natureza contratual. Assim, .a competencia da
Uniao estaria sendo exercida com base no art. 22, inciso XXVII, e nao no
art. 241 da Constituicao, E bastante discutivel a legitimidade de tal artificio,
mas , ate eventual manifestacao em contrario do Supremo Tribunal Federal,
a Lei 11.107/2005 encontra-se em vigor e plenamente eficaz.
Conforme acima apontado, a Lei 11 .107/2005 foi regulamentada pelo
Decreto 6.017/2007, que teve 0 merito de esclarecer, razoavelmente, muitos
pontos obscuros do texto legal.
o decreta define "cons6rcio publico" como "pessoa juridica formada
exclusivamente por entes da Federacao, na forma da Lei 11.107, de 2005 ,
para estabelecer relacoes de cooperacao federativa, inclusive a realizacao
de objetivos de interesse comum, constituida como assoc iacao publica , com
personalidade juridica de direito publico e natureza autarquica, ou como
pessoa juridica de direito privado sem fins economicos",
Pela definicao fica claro, desde logo, que e possivel a existencia de urn
consorcio publico que nao tenha finalidade de realizar gestae associ ada de
services publicos. Pode 0 consorcio publico ter por objeto qualquer outra
relacao de cooperacao federativa que nao seja, obrigatoriamente, a gestae
associada de services publicos.
Os consorcios publicos sao celebrados entre entes federados de mesma
especie ou nao, Nao havera, entretanto, cons6rcio publico constituido unica-
mente pela Uniao e municipios. Isso porque 0 art. 1.0, § 2.°, da lei estatui que
"a Uniao somente participara de consorcios publicos em que tarnbern facam
parte todos os estados em cujos territories estejam situados os municipios
consorciados". Tambem nao pode haver consorcio publico celebrado entre
urn estado e municipio de outro estado (razao de veto dos incisos III e V
do § 1.0 do art. 4.°). Podem ser celebrados, entretanto, cons6rcios publicos
entre 0 Distrito Federal e municipios (art. 4.°, § 1.°, inciso IV).
o cons6rcio publico sera constituido por contrato, cuja celebracao de-
pendera da previa subscricao de protocolo de intencoes.
Muito embora a Lei 11.107/2005 atribua aos cons6rcios publicos natureza
contratual, determina que "0 contrato de cons6rcio publico sera celebrado
com a ratificacao , mediante lei, do protocolo de intencoes" (art. 5.°).
A ratificacao pode ser realizada com reserva, desde que os demais entes
subscritores aceitem . Nessa hipotese - ratificacao com reserva - , ter-se-a
consorciamento parcial ou condicional do ente federado. Em qualquer caso ,
°
a ratificacao s6 e dispensada se ente da Federacao, antes de subscrever 0
protocolo de intencoes, disciplinar por lei a sua participacao no consorcio
Cap. 2· ADMINISTRACAo PUBLICA 103

publico (art. 5.°, § 4.°), e essa lei possibilitarque ele assuma todas as obri-
gacoes previstas no protocolo de intencoes.
Como se ve, em nenhuma hipOtese urn consorcio publico podera ser
criado sem a particlpacao do Poder Legislativo de cada urn dos entes
federados consorciados.
o Decreto 6.017/2007 conceitua "protocolo de inteneoes" como 0
"contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federacao interessados,
converte-se em contrato de cons6rcio publico"; define "ratlflcaeao" como
"aprovacao pelo ente da Federacao, mediante lei, do protocolo de intencoes
ou do ato de retirada do cons6rcio publico"; e explicita que ''reserva'' e 0
"ato pelo qual ente da Federacao nao ratifica, ou condiciona a ratificacao,
de determinado dispositivo de protocolo .de intencoes",
Esclarece 0 Decreto 6.017/2007, ainda, que "os cons6rcios publicos po-
derao ter urn ou mais objetivos e os entes consorciados poderao se consorciar
em relacao a todos ou apenas a parcela deles" (art. 3.°, § 1.0).
o art. 12 da Lei 11.107/2005 preceitua que a alteracao ou a extint;ao de
contrato de cons6rcio publico dependera de instrumento aprovado pela assembleia
geral - instancia maxima dos cons6rcios publicos. Esse instrumento devera ser
ratificado, tambem mediante lei, por todos os entes consorciados. 0 Decreto
6.017/2007, ademais, preve como f9lmade extincao do cons6rcio publico a reti-
rada de urn dos membros,no caso de urn consorcio publico constituido somente
por dois entes da Federacao. Segundo a definicao do decreto, ''retirada'' a e
"saida de ente da Federacao de cons6rcio publico, por ate formal de sua vonta-
de" - ato este que exige ratificacao mediante lei do ente que se esteja retirando.
o representante legal do cons6rcio publico obrigatoriamente devera ser
eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos entes da Federacao consor-
ciados. A forma de sua eleicao e a duracao do mandato devem estar previstas
no protocolo de intencoes (art. 4.°, inciso VIII) .
o cons6rcio publico esta sujeito a fiscalizacao contabil , operacional e
patrimonial do tribunal de contas competente para apreciar as contas do Chefe
do Poder Executivo representante legal do cons6rcio (art. 9.°, paragrafo unico).
o cons6rcio publico po de ser contratado pela administracao direta ou
indireta dos entes da Federacao consorciados, dispensada a llcltacao (Lei
Il.107/2005, art. 2.°, § 1.0, III).
Os cons6rcios publicos poderao outorgar concessao, permissao au au-
torizacao de obras ou services publ icos, desde que isso esteja previsto no
contrato de consorcio publico, 0 qual devera indicar de forma especifica 0
objeto da concessao, permissao ou autorizacao e as condicoes a que devera
atender, observada a legislacao de normas gerais em vigor (Lei 11.107/2005,
art. 2.°, § r).
104 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicenle Paulo

A lei contempla a possibilidade de 0 cons6rcio publico celebrar contrato


de gestao ou termo de parceria, cabendo ao protocolo de intencoes deter-
minar as condicoes para que ele 0 faca (art. 4.°, inciso X) .
Quando 0 consorcio publico tenha entre suas finalidades a gestae asso-
dada de services publicos, esta deve obrigatoriamente ser autorizada em
clausula especifica do protocolo de intencoes, a qual devera explicitar (art.
4.°, inciso XI):

a) as competencies cujo exercicio se transferiu ao cons6rcio publico;


b) os services publicos objeto da gestae associada e a area em que serao
prestados;
c) a autorizacao para licitar ou outorgar concessao, permissao ou autorizacao
da prestacao dos services;
d) as condicoes a que deve obedecer 0 contrato de programa, no caso de a
gestae associada envolver tambem a prestacao de services por orgao ou
entidade de urn dos entes da Federacao consorciados;
e) os criterios tecnicos para calculo do valor das tarifas e de outros precos
publicos, bern como para seu reajuste ou revisao.

Cabe reproduzir as definicoes constantes do Decreto 6.017/2007, rela-


cionadas a gestae associada de services publicos:

gestae associada de services publlcos: exercicio das atividades


de planejamento, regulacao ou fiscalizacao de services publicos
por meio de consorcio publico ou de convenio de cooperacao
entre entes federados, acompanhadas ou nao da prestacao de
services publicos ou da transferencia total ou parcial de en-
cargos, services, pessoal e bens essenciais a continuidade dos
services transferidos;
prestacao de service publico em regime de gestiio associada:
execueao, por meio de cooperacao federativa, de toda e qual-
quer atividade ou obra com 0 objetivo de pennitir aos usuaries
o acesso a urn service publico com caracteristicas e padroes
de qualidade detenninados pela regulacao ou pelo contrato de
programa, inclusive quando operada por transferencia total ou
parcial de encargos, services, pessoal e bens essenciais a con-
tinuidade dos services transferidos;

o e
primeiro ponto que merece destaque que a gestae associada nao
obrigatoriamenteabrange a prestacao do service publico. Pode a gestae
associada resumir-se as atividades de planejamento, regulacao ou fiscali-
Cap. 2' ADMINISTRAl;AO POSLICA 105

zacao, atribuindo-se a prestaeao do service a uma pessoa que nao integre


o consorcio publico ou convenio de cooperacao, Alias, con forme visto
anteriormente, 0 consorcio publico pode ser autorizado a realizar licitacao
visando a outorga de concessao ou permissao para a prestacao de services
publicos, ou a outorgar autorizacao para a prestacao de services publicos.
Nesses casos, em que 0 consorcio atue como "poder concedente", a gestae
associada nao envolvera a prestacao do service, uma vez que esta sera
atribuida ao delegatario (concessionaria, perrnissionaria ou autorizada,
conforme 0 caso).
o segundo fato digno de nota e a exigencia de que a gestae associada
ocorra por meio de consorcie publico ou de convenio de cooperaeso entre
entes federados. A nosso ver, o decreto nao abre espaco a possibilidade
de entes federados realizarem a gestae associada de services publicos sem
que ten ham formalizado urn convenio de cooperacao ou constituido urn
consorcio publico.
Entenda-se bern 0 que acabamos de afinnar: a gestae associada consiste,
essencialmente, nas atividades de planejamento, regulacao ou fiscalizacao de ser-
vices publicos; a gestae associada nlio precisa envolver a prestacao dos services
publicos, A prestacao, isoladamente, sem as atividades de planejamento, regulacao
ou fiscalizacao, pode ser feita por mais de urn ente federado, em cooperacao
federativa, sem que essa cooperacao esteja forrnalizada em urn convenio ou em
urn consorcio. 0 que nao se admite e que a gestae associ ada - atividades de
pIanejamento, regulacao ou fiscalizacao de services publicos, acompanhadas ou
nlio da prestacao de services publicos - seja realizada sem a constituicao de urn
cons6rcio publico ou a celebracao de urn convenio de cooperacao,
A terceira observacao que julgamos relevante consiste na constatacao de
que a lei e 0 decreta parecem considerar a celebracao de urn contrato de
programa condicao imprescindivel para a prestacao de services publicos
mediante cooperacao federativa, mesmo que a prestacao nao se de no ambito
de urn convenio de cooperacao, nem no de urn consorcio publico.
o art. 13, caput, da Lei 11.107/2005 estabelece que "deverlio ser consti-
tuidas e reguladas por contrato de programa, como condicao de sua validade,
as obrigacoes que urn ente da Federacao constituir para com outro ente da
Federacao ou para com consorcio publico no ambito de gestae associada
em que haja a prestacao de services publicus ou a transferencia total ou
parcial de encargos, servicos, pessoal ou de bens necessaries a continuidade
dos services transferidos".
o Decreto s.oi 7/2007 assim define "contrato de prograrna":
cootrato de programa: instrurnento pelo qual devem ser cons-
tituidas e reguladas as obrigacoes que urn ente da Federacao,
106 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· MarcetoAtexandrino & Vicente Pauto

inclusive sua adrninistracao indireta, tenha para com outro enle


da Federacao, ou para com consorcio publico, no ambito da pres-
tac;:ao de services publicos por meio de cooperacao federativa;

Portanto, 0 contrato de programa sera sempre obrigat6rio quando urn


ente da Federacao, diretamente ou por meio de entidade da sua adrninistracao
indireta, incumbir-se da prestacao de servicos publicos mediante cooperacao
federativa, haja ou nao urn convenio de cooperacao ou urn consorcio publico
relacionado a essa prestacao de service publico.
Vale repetir que a existencia de urn convenio de cooperacao ou de urn
consorcio publico so e obrigatoria quando houver gestae associada do service
publico - exercicio associado das atividades de planejarnento, regulacao
ou fiscalizacao do servico publico -, a qual nao obrigatoriamente envolve a
prestacao desse service . Para viabilizar a prestacao de urn service publico
em cooperacao federativa, sem gestae associada, basta que exista urn contrato
de programa que defina as obrigacoes dos entes federados (ou das entidades
das suas administracoes indiretas) prestadores. Alias, convem pontuar que,
nos termos do § 3.° do art. 13 da Lei 11.107/2005, "6 nula a clausula de
contrato de programa que atribuir ao contratado 0 exercfcio dos poderes de
planejamento , regulacao e fiscalizacao dos services por ele proprio prestados" .
A nocao de que 0 contrato de programa e urn instituto juridico independente
das figuras do consorcio publico e do convenio de cooperacao fica bastante
evidente no § 4.° do art. 13 da Lei 11.107/2005, segundo 0 qual "0 contrato de
programa continuara vigente mesmo quando extinto 0 consorcio publico ou 0
convenio de cooperacao que autorizou a gestae associada de services publicos".
Podemos afirmar, de maneira muito simplificada, que 0 contrato de pro-
grama "substitui" 0 contrato de concessao de services publicos, possibilitando
a prestacao indireta de urn service publico, isto e, a prestacao de urn service
publico por uma pessoa diversa da pessoa politica que detem a cornpetencia
constitucional para a sua prestacao, Frise-se, entretanto, que nao existe contrato
de programa celebrado com particuIares; as partes envolvidas em urn contrato
de programa sempre sao pessoas politicas ou pessoas administrativas.
Reforca a ideia de que 0 contrato de programa, grosse modo, tern a
escopo de "substituir" a contrato de concessao, 0 fato de a Lei 11.1 07/2005
ter incluido, no art. 24 da Lei 8.666/1993 , como hipotese de licitacao dis-
pensavel a "celebracao de contrato de program a com ente da Federacao ou
com entidade de sua adrninistracao indireta, para a prestacao de services
publicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de con-
sorcio publico ou em convenio de cooperacao".
Outra especie peculiar de contrato disciplinada na Lei 11.1 07/2005 e 0
assim chamado "contrato de rateio". Determina 0 art. 8.° da Lei 11.107/2005
Cap. 2 • ADM INISTRA9AO PUBLICA 107

que "os entes consorciados somente entregarao recursos ao consorcio publico


mediante contrato de rateio". 0 Decreto 6.017/2007 define-o nestes termos:

contrato de rateio : contrato por meio do qual os entes con-


sorciados comprometem-se a fomecer recursos financeiros para
a realizacao das despesas do cons6rcio publico;

Consoante 0 § 1.0 do art. 13 do Decreto 6.017/2007, "0 contrato de


rateio sera formalizado em cada exercicio financeiro, com observancia
da legislacao orcamentaria e financeira do ente consorciado contratante e
depende da previsao de recursos orcamentarios que suportem 0 pagamento
das obrigacoes contratadas".
o prazo de vlgencla do contrato de rateio nao sera superior ao das
dotacoes orcamentarias que 0 suportam, exceto nestas duas hip6teses:

a) contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em


programas e aeoes contemplados em plano plurianual;
b) gestae associada de services publicos custeados par tarifas ou outros precos
publicos.

A fim de garantir que os entes consorciados nao frustrem suas obriga-


s:oes financeiras para com 0 consorcio, a lei preve que "podera ser excluido
do consorcio publico, apes previa suspensao, 0 ente consorciado que nao
consignar, em sua lei orcamentaria ou em creditos adicionais, as dotacoes
suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de
rateio " (art. 8.°, § 5.°).
Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bern como 0 censor-
cio publico , sao partes legitirnas para exigir 0 cumprimento das obrigacoes
previstas no contrato de rateio (art. 8.°, § 3.°).
Configura ato de improbidade administrativa que causa Iesao ao era-
rio "celebrar contrato de rateio de cons6rcio publico sem suficiente e previa
dotacao orcamentaria, ou sem observar as formalidades previstas na lei" (Lei
8.429/1992, art. 10, XV).
Afirmamos no inicio deste topico que 0 consorcio publico sempre tera
personalidade juridica. E 0 que expressamente deflui do art. 6.° da Lei
11.107/2005. A nosso ver, a partir dessa lei, podemos estabelecer como
elemento fundamental de distincao entre consorcios publicos e convenios de
cooperacao (ambos mencionados no art. 241 da Constituicao) exatamente a
atribuicao de personalidade juridica aos primeiros e nao aos convenios. 0
fato de visarem Ii realizacao de objetivos de interesse comum esta presente
em ambos.
108 DIREITOAOMINISTRATIVO OESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Vern a proposito trazer a lume 0 conceito de convenio de cooperacao


vazado no Decreto 6.017/2007, ressaltando-se que a ele nao e atribuida
personalidade juridica, diferentemente do que acontece com os consorcios
publicos:

convenlo de cooperaeao entre entes federados : pacto firma-


do exclusivamente por entes da Federacao, com 0 objetivo de
autorizar a gestae associada de services publicos, desde que
ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada
urn deles;

E curioso constatar que, nos termos da lei, 0 consorcio publico seria


sempre uma pessoa com prazo de duracao determinado. Deveras, 0 in-
ciso I de seu art. 4.° estabelece como clausula necessaria do protocolo de
intencoes "a denominacao, a finalidade, 0 prazo de duracao e a sede do
consorcio",
Ocorre que 0 Decreto 6.017/2007, visando:a "corrigir" essa situacao pou-
co usual - e extravasando flagrantemente a funyao meramente regulamentar
-, achou por bern estipular, no inciso I de seu art. 5.°, que 0 protocolo de
intencoes deve conter clausula que estabeleca "a denominacao, as finalidades,
o prazo de duraeao e a sede do consorcio publico, admitindo-se a fixaeao
de prazo ,indeter minado e a previsao de alteracao da sede mediante deci-
sao da assembleia-geral". Ora, afirmar que deve ser estabelecido prazo, mas
que este pode ser indetenninado, e 0 mesmo que dizer que pode nao ser
fixado prazo algum, desprezando 0 preceito legal que exige como clausula
obrigatoria do protocolo de intencoes a que fixe 0 prazo de duracaol
Conforme anteriormente aludido, 0 consorcio publico podera ser pessoa
jurfdica de direito privado, sem fins economicos, ou pessoa juridica de direito
publico, assumindo, nesta ultima hipotese, a forma de associaeao publica
(art. l.0, § 1.0, e art. 4.°, IV).
A Lei 11.107/2005 alterou 0 art. 41, IV, do Codigo Civil para incluir
expressamente entre as pessoas juridicas de direito publico interno as associa-
~oes publicas. Mais importante, a nova redacao desse dispositivo do Codigo
Civil explicita que as associacoes publicas sao autarquias.
Os cons6rcios publicos com personalidade juridica de direito publi-
co integram a admlnistraeao lndireta de todos os entes da Federacao
coosorciados (art. 6.°, § 1.0). A doutrina os classifica , por essa razao,
como autarquias interfederativas ou multifederadas (ou, ainda, mul-
tifederativas).
Quando 0 consorcio publico for pessoa juridica de direito privado,
assumira a forma de assoclacao civil, e sua constituicao deve ser efetivada
Cap. 2· ADMINISTRAC;Ao PUBLICA 109

confonne a legislacao civil, isto e, a aquisicao da personalidade ocorrera com


a inscricao dos atos constitutivos no registro publico competente (registro
civil das pessoas juridicas). Sem embargo de sua personalidade juridica de
direito privado, esses consorcios publicos estarao sujeitos as normas de
direito publico no que conceme a realizacao de ltcitacao, celebraeao de
contratos, prestacao de contas e adrnissao de pessoal. 0 pessoal desses
consorcios publicos sera regido pela Consolidacao das Leis do Trabalho -
CLT (art. 6.°, § 2.°).
A lei nao esclarece se os consorc ios publicos com personalidade
juridica de direito privado integram a administracao publica. Em nossa
opiniao, e muito dificil admitir como legitima a criacao , pelos entes fe-
derativos, de uma pessoa juridica estranha a administracao publica, que
tenha por finalidade 0 exercicio de atividades administrativas, especial-
mente considerando que sempre havera uma lei ratificando ou prevendo a
participacao da pessoa politica no consorcio publico , mesmo que ele seja
pessoa juridica de direito privado.
Alern dessas dificuldades, 0 fato de a Lei 11.107/2005 sujeitar explicita-
mente esses consorcios as regras de direito publico concernentes a licitacao e
contratos administrativos, adrnissao de pessoal e prestacao de contas, perrnite
afinnar que eles estarao praticamente sob 0 mesmo regime juridico apllcavel
as entidadcs integrantes da administraeao publica que tern personalidade
de direito privado. Reforca essa constatacao a exigencia de que a execucao
das receitas e despesas dos consorcios publicos - com personalidade juridi-
ca de direito publico ou privado - obedeca as nonnas de direito financeiro
aplicave is as entidades publicas (art. 9.°).
Nao obstante esses argumentos, parece-nos que a Lei 11.107/2005,
ao asseverar expressamente que 0 consorcio publico com personalidade
juridica de direito publico integra a administracao indireta das pessoas
polit icas consorciadas, e, de forma claramente intencional, nada afirrnar
a esse respeito para 0 consorcio publico com personalidade juridica de
direito privado, pretendeu que estes ultimos nao integrem formalmente a
administracao publica.
Os agentes publicos incumbidos da gestae de consorcio publico nao
responderao pessoalmente pelas obrigacoes contraidas pelo consorcio publi-
co, mas responderao pelos atos praticados em desconforrnidade com a lei
ou com as disposicoes dos respectivos estatutos (Lei 11.l07/2005, art. 10,
paragrafo unico), .
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesao ao erario
"celebrar contrato OU outro instrumento que tenha por objeto a prestacao de
services publicos por meio da gestae associada sem observar as fonnalidades
prevista s na lei" (Lei 8.429/1992, art. 10, XIV).
110 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo AIeJ<.Bndrino & Vicente Paulo

o art. 15 da Lei 11.107/2005 determina a aplicacao supletlva das normas


de regencia das associacoes civis aos consorcios publicos, seja de direito
publico ou de direito privado a respectiva persona1idade. Convem transcreve-
-10, a fim de encerrar esta exposicao :

Art. 15. No que nao contrariar esta Lei, a organizacao e fun-


cionamento dos consorcios publicos serao disciplinados pela
legislacao que rege as associacoes civis.
Capitulo 3
, -
ORGAOS E AGENTES PUBLICOS
,

1. 6RGAOS PUBLICOS

A organizacao da administracao publica brasileira, estudada em ponnenor


no capitulo precedente, envolve dois importantes instrumentos: a descentra-
liza'rao e a desconcentracao.
Por meio da descentralizacao, competencies sao transferidas a pessoas
diferentes daquela que as detinha originalmente. Uma das modalidades de
descentralizacao da origem as pessoas juridicas que integram a adminlstraeao
indireta: autarquias, fundacoes publicas, empresas publicas e sociedades de
economia mista.
A desconcentraeao e, simplesmente, uma distrlbuieao de competen-
cias dentro da estrutura de uma mesma pessoa juridica. Cada conjunto de
competencias assim reunidas, cada plexo de atribuicoes organizado dentro
da estrutura da pessoa juridica e, tecnicamente, urn orgao. Sao, portanto,
orgaos publicos, conjuntos de competencias reunidos no interior de uma
pessoa publica.
Mais precisamente, temos orgaos publicos na estrutura interna de cada
uma das pessoas que compoem a nossa Federacao - Uniao, estados, Distrito
Federal e municipios - e, tambem, no interior das entidades das respectivas
administracoes indiretas.
A criacao de orgaos publicos tern a finalidade de propiciar urn certo
grau de especializaeao no desempenho das funcoes administrativas de que e
incumbida a pessoa juridica. Quanto a esse aspecto, a criacao de orgaos tern
objetivo analogo ao que se procura atingir quando se instituem entidades da
112 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

administracao indireta. Entretanto, por serem dotadas de personalidade juri-


dica, estas dispoem de autonomia administrativa muito superior a da grande
maioria dos orgaos - meros centros de competencias despersonalizados.
Ademais, nao se deve olvidar que, dentro da estrutura de cada entidade
da administracao indireta, ha tambem 6rgaos. Dessa forma, como regra, 0
grau de especializacao e de autonomia obtidos com a criacao de entidades da
adrninistracao indireta e maior do que aquele de que gozam os orgaos publicos,
Passemos ao estudo dos orgaos publicos.

1.1. Teorias sobre a natureza juridica da relacao entre 0 Estado e


os agentes por meio dos quais atua
As teorias que descreveremos sucintamente a seguir tern (ou tiveram) 0
intuito de explicar ou de justificar a atribuicao ao Estado dos atos das pessoas
naturais que agem no exercicio das cornpetencias dele - pessoas juridicas
sao meras abstracoes e, por 6bvio, a atuacao delas nao e determinada por
vontade propria; quem pratica 0 ato de competencia da pessoa juridica, ao
fim e ao cabo, sempre e urn ser humano.
o reconhecimento de alguma especie de vinculacao entre a pessoa juridica
de direito publico e os atos produzidos par seus agentes, nessa qualidade, e
importante para que se determinem as relacoes juridicas que, em decorrencia
de tais atos, poderao surgir entre 0 Estado e as pessoas que, de algum modo,
sejam par eles afetadas.
Assim, em bora qualquer atuacao estatal seja concretamente obra de uma
pessoa natural (0 agente publico), a legitimidade do ato efetivamente praticado
e as consequencias que dele advenham poderao refletir na esfera juridica do
Estado, em maior ou menor medida, a depender da construcao te6rica que
se adote, conforme pass amos a expor.

1.1.1. Teoria do mandato

Segundo a teoria do mandato, desenvoivida a partir de um instituto


tipico do direito privado, a relacao entre 0 Estado e seus agentes publicos
teria fundamento no contrato de mandato.
Mandato, no direito privado, e 0 contrato mediante 0 qual uma pessoa,
o mandante, outorga poderes a outra, 0 mandatarlo, para que ele execute
determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. 0
instru~ento do contrato de mandato e a procuracao.
Pela teo ria do mandato, 0 agente publico, pessoa fisica, seria uma espe-
cie de mandatario da pessoa juridica de direito publico, agindo em seu nome
e sob a responsabilidade dela, em razao de outorga especifica de poderes .
Cap. 3' 6RGAOS E AGENTES PUBLICOS 113

A principal critica feita a essa teoria aponta a impossibilidade logica


de 0 Estado, que nao possui vontade pr6pria, outorgar 0 mandato. Niio se
responde, assim, a questao: quem outorgou 0 mandato ao agente publico?
Outro ponto importante nao solucionado pela teoria diz respeito a res-
ponsabilizacao do Estado quando 0 mandatario (0 agente publico) exorbitasse
dos limites da procuracao, Se fosse adotada a disciplina juridica delineada
no ambito do direito privado, 0 Estado nao responderia perante terceiros
quando 0 agente publico atuasse com excesso de poderes, ou seja, alem das
atribuicoes a ele conferidas.

1.1.2. Teoria da representacao

Pela teoria da representacao, 0 agente publico seria equiparado ao


representante das pessoas incapazes (incapacidade civil , como a do menor
de idade) . 0 agente publico seria uma especie de tutor ou curador do Estado,
representando-o nos atos que este necessitasse praticar.
A principal inconsistencia dessa construcao salta aos olhos: adrnite-se que
o incapaz possa, validamente, outorgar a sua propria representacao a terceiros.
Equipara-se, ademais, as pessoas juridicas de direito publico aos civil-
mente incapazes.
Para completar - e est a falba e muito importante - , se fosse seguida
a disciplina da representacao existente no direito privado, 0 representado
(0 Estado) nao responderia pelos atos do representante (0 agente publico)
quando este ultrapassasse os poderes da representacao, Ou seja, quando 0
-agente publico, atuando com excesso de poderes, acarretasse danos a outrem,
o Estado nao teria responsabilidade, nao poderia ser chamado a indenizar os
terceiros prejudicados.

1.1.3. Teoria do 6rgiio

Nos termos da teoria do 6rgao, presurne-se que a pessoa juridica ma-


nifesta a sua vontade por meio dos seus orgaos, que sao partes integrantes
da propria estrutura dela, de tal sorte que , quando os agentes em exercicio
nesses orgaos desempenham as suas funcoes, considera-se que esta havendo
atuacao do proprio Estado. Assim, os atos praticados pelo agente publico
(pessoa natural) sao tidos por atos da propria pessoa juridica - diz-se que
ha irnputacao (nao se trata de representacao) a pessoa juridica da atuacao
e
do seu agente publico. Essa a teoria ado tada no Brasil.
Conforme observa a Prof." Maria Sylvia Di Pietro, uma decorrencia da
teoria do orgao e 0 reconhecimento da validade dos atos praticados por
114 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

funclonarte de fato, haja vista que se considera que, nessa hipotese, houve
atuacao do orgao - a qual e imputada it pessoa juridica cuja estrutura ele
integra.
A expressao "funcionario de fato" e usualmente empregada para descre-
ver a situacao do agente publico cuja investidura no cargo ou funcao publica
foi maculada poralguma irregularidade - por exemplo, nulidade do concurso
publico, nomeacao efetuada por servidor incornpetente, descumprimento de
requisito essencial para a posse.
Na definicao do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, funcionarlo de
fato "e aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situacao tern aparencia
de legalidade". Explica 0 autor que, "em nome do principio da aparencia, da
boa-fe dos administrados, da seguranca juridica e do principio da presuncao
de legalidade dos atos administrativos reputarn-se validos os atos por ele
praticados, se por outra razao nao forem viciados".
E importante ter presente que a imputaeao nao se aplica a toda e
qualquer situaeao em que urn ato venha a ser praticado como se preten-
samente se tratasse de uma atuacao estatal. Para que ocorra a imputacao, e
necessario que a atuacao tenha, ao menos, aparencla de legitimidade juridica
e provenha de uma pessoa que ordinariamente se deva presumir urn agente
publico (teoria da aparencia). Fora desses casos, nao se considera que
houve atuacao do Estado.
Dessa forma, para que haja imputacao, 0 sujeito que pratica 0 ate deve
faze-lo em circunstancias tais que levem 0 cidadao comum a presumir que
aquela atuacao foi regular. Nao se espera que 0 individuo medio, em situacoes
ordinarias, empregue instrumentos juridicos relativamente complexos a fim
de verificar se 0 agente esta atuando dentro de sua esfera de competencias,
ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a ele, com toda aparencia de
urn servidor publico, foi regularmente investida em seu cargo. Em qualquer
caso, so havera Imputaeao quando houver boa-fe do destlnatario do ato,
significa dizer, ele deve desc,onhecer a irregularidade que faz daquele agente
urn "funcionario de fato". E oportuno transcrever a liyao da Prof." Maria
Sylvia (destaques no original):

Essa teoria e utilizada por muitos autores para justificar a vali-


dade dos atos praticados por funcionario de fato ; considera-se
que 0 ato do funcionario e ato do orgao e, portanto, imputavel
aAdministracao, A mesma solucao nao e aplicavel a pessoa que
assuma 0 exercicio de funcao publica por sua propria conta,
quer dolosamente (como 0 usurpador de funcao] , quer de boa-fe,
para desempenhar funcao em mornentos de emergencia, porque
nesses casos e evidente a inexistencia de investidura do agente
no cargo ou funcao.
Cap. 3' QRGAOS E AGENTES PUBLICOS 115

Vale dizer que existem Iimites it teoria da imputabilidade ao


Estado de todas as atividades exercidas pelos orgaos publicos;
para que se reconheca essa imputabilidade, e necessario que
o agente esteja investido de poder juridico, ou seja, de poder
reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparencia de
poder juridico, como ocorre no caso da funcao de fato. Fora
dessas hipoteses, a atuacao do orgao nao e irnputavel ao Estado.

1.2. Conceito de 6rgao publico

Conceituamos orgaos publicos como unidades integrantes da estrutura de


uma pessoa juridica nas quais sao agrupadas competencies a serem exercidas
por meio de agentes publicos. Orgaos sao meros conjuntos de competencias,
plexos de atribuicoes sem personalidade juridica; sao resultado da tecnica
de organizacao administrativa conhecida como desconcentracao.
Na definicao classica do Prof. Hely Lopes MeirelIes, orgaos publicos sao
"centres de cornpetencia instituidos para 0 desempenho de funcoes estatais,
atraves de seus agentes, cuja atuacao e imputada a pessoa juridica a que
pertencem".
Os orgaos possuem cargos , agentes e funcoes , mas com eles nao se
confundem. Basta pensar, por exemplo, que, se todos os agentes publicos
de urn orgao forem exonerados ao mesmo tempo, tal fato, por si so, nao
extinguira esse orgao.
Os orgaos publicos sao partes da pessoa juridica. Somente esta tern
personalidade; os orgaos, unidades que a integram, sao centros de cornpe-
tencia despersonalizados - e os atos deles sao imputados a ela, ou seja,
considera-se que foi a propria pessoa juridica quem agiu.
Na administracao direta federal, somente a Uniao tern personalidade juri-
dica. Os ministerios, por exemplo, orgaos da administracao direta federal, sao
centros de competencia despersonalizados, cuja atuacao e imputada a Uniao.
o mesmo vale para as administracoes diretas dos estados: apenas 0 estado-
-rnembro possui personalidade juridica, mas nao os orgaos administrativos
que 0 integram (uma secretaria estadual, por exemplo). E, igualmente, para
as administracoes diretas municipais - s6 0 municipio e dotado de perso-
nalidade juridica, mas nao os seus orgaos administrativos (uma secretaria
municipal, por exemplo).
Nao e demasiado lembrar que a reuniao de competencies em agregados
sem personalidade juridica, dentro da estrutura de uma detenninada entida-
de publica, nao ocorre exclusivamente na admlnlstracao direta. A rigor,
sempre que, no interior de uma pessoa juridica, houver delimitacao de uni-
dades operacionais as quais sejam atribuidas competencies detenninadas, tais
116 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

unidades, resultado do processo de desconcentracao, estarao tecnicamente


enquadradas no conceito de 6rgiio. Portanto, dentro de uma autarquia, pode-
mos ter diversos orgaos, como suas diretorias, superintendencies, delegacias
e outros departamentos quaisquer, nao importa a denominacao utilizada. 0
mesmo vale para as fundacoes publicas, as empresas publicas e as sociedades
de economia mista.
A Lei 9.784/1999, que regula os processos administrativos na esfera
federal, explicita a existencia de orgaos tanto no ambito da administracao
direta quanto no da indireta. A mesma lei encampou a distincao, ha muito
perfilhada pela doutrina, entre orgiio (reuniao despersonalizada de compe-
tencias) e entidade - expressao usada para designar pessoas juridicas em
gera\. As definicoes, vazadas nos incisos [ e II do § 2.° do art. 1.° da Lei
9.784/1999, merecem transcricao:

I - orgao - a unidade de atuacao integrante da estrutura da


adrninistracao direta e da estrutura da adrninistracao indireta;
II - entidade - a unidade de atuacao dotada de personalidade
juridica.

Por tim, convern esclarecer que, muito embora nao sejam objeto de nosso
estudo outras atividades do Estado afora 0 exercicio da funcao administrativa,
a definlcao generica de orgao publico como urn conjunto despersonalizado
de competencias reunido dentro da estrutura de uma pessoa juridica
aplica-se, tambem, aos orgaos legislativos e aos orgaos jurisdicionais - e,
ainda, ao Ministerio Publico e aos tribunais de contas.

1.3. Caracteristicas dos 6rgaos publicos

Costumam ser apontadas pela doutrina como caracteristicas dos orgaos


publicos (algumas sao comuns a todos e outras somente se apresentam em
alguns):

a) integram a estrutura de uma pessoa politica (Uniao , estado, Distrito Federal


au municipio) au de uma pessoa juridica administrativa (autarquia, fundacao
publica, empresa publica ou sociedade de economia mista);
b) nso possuem personalidade juridica;
c) sao resultado da desconcentracae;
d) alguns possuem autonomia gerencial, orcamentaria e financeira ;
e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestae com
outros orgaos ou com pessoas juridicas (CF, art. 37, § 8.°);
f) nao tern capacidade para representar em juizo a pessoa juridica que integram;
Cap. 3 • ORGAOS E AGENTES PUBLICOS 117

g) alguns tern capacidade processual para defesa em juizo de suas prerrogativas


funcionais;
h) nlio possuern patrirn6nio proprio.

A crlacao fOJ1!lal de orgaos, bern como a sua extlncao, depende de lei


(CF, art. 48, XI). E privativa do Chefe do Poder Executi vo a iniciativa de
lei que vise a criacao ou a extincao de orgaos da adrninistracao publica , no
ambito desse Poder - essa regra encontra-se no art. 61, § 1.0, II, "e", da
Constituicao Federal, e sua aplicacao e obrlgatorla, por simetria, a todos os
entes federativos, consoante a pacifica jurisprudencia do Supremo Tribunal
Federal. '

1.4. Capacidade processual

Um orgao nada mais e do que um agregado despersonalizado de compe-


tencias demarcado na estrutura interna de certa pessoa juridica. A capacidade
processual, para estar em juizo, e atribuida pelo Codigo de Processo Civil
a pessoa fisica ou juridica (CPC, art. 70). Como regra geral, portanto , os
orgaos nao, tern capacidade processual, isto e, nao disp5em de idoneidade
para figurar em qualquer dos polos de uma relacao processual.
Vale repetir: essa e a regra geral. Nao obstante, a doutrina e a juris-
prudencia majoritarias atualmente admitern a capacidade processual de certos
orgaos publicos para impetrarem mandado de seguranca na defesa de suas
competencias, quando violadas por outro orgao,
, Essa excepcional capacidade processual, porem, so e aceita para os
orgaos de hierarquia mais elevada, referidos na propria Constituicao Fe-
deral, quando defendem suas prerrogativas e competencias - os orgaos
independentes e autfmomos, segundo a classificacao de Hely Lopes Mei-
relies. Ela nao se aplica aos demais orgaos (superiores e subalternos),
subordinados aqueles.
Cabe registrar, ainda, que a capacidade proccssual de 6rgaos publlcos
foi expressamente reconhecida pelo Codigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/1990), ao dispor que, para a defesa em juizo dos interesses e direitos
dos consumidores, sao legitimados ativos, dentre outros, "as entidades e
orgaos da administracao publica, direta ou indireta, ainda que sem perso-
nalidade juridica", cuja finalidade institucional especifica seja a protecao de
tais interesses e direitos (art. 82, III).

ADI 1.275/SP, reI. Min. Ri:::ardo Lewandowski, 16.05.2007.


118 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marce.oAleJfandrino & Vicenle Paulo

1.5. Classifica~ao

As classificacoes dos orgaos publicos expostas nos proximos subitens


baseiarn-se na doutrina do Prof. Hely Lopes Meirelies, a qual, nesse ponto,
e, a nosso ver, a mais arnplamente difundida nos meios juridicos patrios.

1.5.1. 6rgoos simples e compostos

Quanto a sua estrutura, os orgaos podem ser:

a) Orgaos simples
Os 6rgaos simples ou unltarlos sao constituidos por urn s6 centro de
competenclas, Eles nao possuem subdivlsoes, nao sao estruturados de modo
a congregarem outros orgaos em seu interior. Os orgaos simples podem ter
urn ou rnais cargos, urn ou mais agentes incumbidos do exercicio de suas
competencies - esse aspecto nao tern relevancia para a sua caracterizacao,
e sim 0 fate de 0 conjunto de suas cornpetencias nao estar organizado em
subconjuntos delimitados, isto e, de nao existirern outros orgaos em sua
estrutura interna.

b) Orgaos compostos
Os orgaos compostos reunern em sua estrutura diversos orgaos, E 0 que
ocorre com os rninisterios e as secretarias estaduais e municipais.
Urn exernplo concreto: 0 Ministerio da Fazenda e integrado por diversos
orgaos, sendo urn deles a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esta e
composta, dentre outros orgaos, por suas Superintendencies Regionais, cuja
estrutura inclui as Delegacias da respectiva Regiac Fiscal, as quais sao orga-
nizadas em orgaos menores - e assim sucessivamente, ate chegarmos a urn
orgao que nao seja mais subdividido (este sera 0 argao simples ou unitario;
todos os demais sao orgaos compostos).

1.5.2. 6rgoos singulares e colegiados

Quanto a sua atuacao funcion al, os orgaos podem ser:

a) Orgaos singulares
Tarnbem denominados unipessoais, sao os orgaos em que a atuacao ou
as decisoes sao atribuicao de urn unico agente , seu chefe e representante.
E exernplo a Presidencia da Republica .
Cap. 3 • 6RGAOS E AGENTES PUBLICOS 119

b) Orgaos colegiados
Tambem denominados pluripessoais, sao caracterizados poratuarem e
decidirem mediante obrigatoria manifestacao conjunta de seus membros . Os
atos e decisoes sao tornados apes deliberacao e aprovacao pelos membros
integrantes do orgao, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum
de instalacao, de deliberacao, de aprovacao etc.
Sao exemplos 0 Congresso Nacional e os tribunais. No ambito do Poder
Executivo, os exemplos de orgaos colegiados geralmente correspondem a
orgaos administrativos especializados em apreciacao e decisao de irnpugna-
yoes ou recursos administrativos. Na estrutura do Ministerio da Fazenda, por
exemplo , temos 0 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que
aprecia e decide recursos administrativos relacionados a tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

7.5.3. 6rgoos independentes, autonomos, superiores e subalternos


Quanto a posicao estatal, os orgaos podem ser:
a) Orgaos independentes
Os argaos independentes sao aqueles diretamente previstos no texto
constitucional. Sao orgaos sem qualquer subordinacao hierarquica ou funcional
- sujeitam-se tao somente aos controles, constitucionalmente previstos , que
uns exercem sobre os outros - tais controles configuram 0 assim chamado
sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Suas atribuicoes sao
exercidas por agentes politicos.
Sao eles os orgaos integrantes dos tres Poderes, a exemplo da Presidencia
da Republica, dos tribunais do Poder Judiciario, do Congresso Nacional, da
Camara dos Deputados , do Senado Federal - e dos seus simetricos, quando
houver, nos estados, municipios e Distrito Federal. Tambem se classificam
como orgaos independentes 0 Ministerio Publico e os tribunais de contas.
b) Orgaos autdnomos
Os orgaos autdnomos localizam-se na cupula da administracao publica ,
urn grau hierarquico abaixo dos orgaos independentes - e sao subordinados
diretamente a chefia destes. Desfrutam de ampla autonomia administrativa,
financeira e tecnica. Partieipam da formulaeao das politicas publicas, das
diretrizes de ayao govemamental.
Sao exemplos: os ministerios e as secretarias estaduais e municipais .
c) Orgaos superiores
Sao orgaos que possuem atribuicoes de direcao , controle e decisao, mas
que sempre estao sujeitos ao controle hierarquico de uma chefia mais alta.
Nao tern autonomia administrativa nem financeira.
120 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Pallio

Incluem-se nessa categoria orgaos com denominacoes muito heterogeneas,


como Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes etc.

d) Orgaos subalternos
Sao todos as orgaos que exercem atribuicoes de mera execucao, sempre
subordinados a varies niveis hierarquicos superiores. Tern reduzido poder
decis6rio . Sao exemplos as secoes de expediente, de pessoal, de material,
de portaria etc.

2. AGENTES PUBLICOS

Considera-se agente publico toda pessoa fisica que exerca, ainda que
transitoriamente ou sem remuneracao, por eleicao, nomeacao, designacao,
contratacao ou qualquer forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo,
emprego ou funcao publica.
Conforme se constata, a expressao "agente publico" tern sent ido amplo,
englobando todos os individuos que, a qualquer titulo, exercem uma funcao
publica, remunerada ou gratuita, permanente ou transit6ria, politica ou me-
ramente administrativa, como prepostos do Estado.
o agente publico e a pessoa natural mediante a qual 0 Estado se faz
presente. 0 agente manifesta uma vontade que, afinal, e imputada ao pr6prio
Estado. Agentes publicos sao, portanto, todas as pessoas fisicas que exter-
nam, par algum tipo de vinculo, a vontade do Estado , nas tres esferas da
Federacao (Uniao, estados, Distrito Federal e mun icipios), nos tres Poderes
da Republica (Executivo, Legislativo e Judiciario). Sao agentes do Estado,
desde as mais altas autoridades da Republica, como os Chefes do Executivo
e os membros do Legislativo e do Judiciario, ate os servidores publicos que
exercem funcoes subaltemas.
A expressao " agente publico" e utilizada em sentido amplo e generico,
Engloba, como vimos, todos aqueles que possuem atribuicao de manifestar
parcela da vontade do Estado, sendo a ele ligados por variados vinculos
juridicos. Dentre todos os integrantes do genero " agentes publicos", duas
especies sao mais estudadas, no ambito do direito administrativo, a saber :
" servldor publico" e "empregado publico". Outro conceito, nao mais utili-
zado no direito administrativo, mas sim no direito penal, e 0 de "funcionario
publico", conforme veremos adiante.
Servidor publico, em seu sentido estrito, e expressao utilizada para
identificar aqueles agentes que mantern relacao funcional com Estado em °
regime estatutario (legal). Sao titulares de cargos publicos, efetivos ou em
comissao, sempre sujeitos a regime juridico de direito publico.
Cap. 3 • ORGAOS E AGENTES POBLICOS 121

A expressao empregado publico designa os agentes publicos que, sob


regime contratual trabalhista (celetista), mantem vinculo funcional permanente
com a administracao publica. Sao os ocupantes de empregos publicos, sujeitos,
predominantemente, a regime juridico de direito privado.
Enquanto vigorou, no texto constitucional, a redacao do caput do art.
39 dada pela EC 19/1998 - que extinguiu a exigencia de adocao do deno-
minado regime juridico unlco -, foi possivel a contratacao, concomitante,
de servidores publicos e de empregados publicos pela adrninistracao direta ,
autarquias e fundacoes publicas de qualquer ente federado.
E muito relevante registrar, entretanto , que a modificacao do caput do art.
39, introduzida pela EC 19/1998, teve sua eficacia suspensa , pelo Supremo
Tribunal Federal, a partir de agosto de 2007, porque a Camara dos Deputados
nao observou , quanta a esse dispositivo , a exigencia de aprovacao em dois
tumos (CF, art. 60, § 2.°). Por essa razao, no julgamento da ADI 2.] 35/DF,
em 2 de agosto de 2007, nossa Corte Suprema deferiu medida cautelar para
suspender a eficacia do artigo 39, caput, da Constituicao Federal, com a re-
dacao da EC 19/1998, esclarecendo, expressamente, que a decisao tera efeitos
prospectivos (ex nunc), isto e, toda a legislacao editada durante a vigencia do
artigo 39, caput, com a redacao da EC 19/1998, continua valida, assim como
as respectivas contratacoes de pessoal. Nao obstante, deve ficar claro que, a
partir dessa decisao , e ate que seja decidido 0 merito da causa, voltou a vigorar
a redacao original do caput do art. 39 da Constituicao, que exige a adocao,
por parte de cada ente da Federacao, de urn s6 regime juridico (regime juri-
dico unieo) aplicavel a todos os servidores integrantes de sua administracao
direta, autarquias e fundacoes publicas . Dessa forma, atualmente, nao mais e
possivel a contratacao, concomitante, de servidores publicos e de empregados
publicos pela administracao direta, autarquias e fundacoes publicas de nossas
pessoas politicas, uma vez que voltou a vigorar a exigencia de adocao de urn
regime juridico unico para 0 pessoal desses orgaos e entidades administrativas.
A Constituicao vigente abandonou a antes consagrada expressao funcio-
nario publico. Na seara do direito penal, todavia, ela ainda e empregada,
abarcando todos os agentes que, embora transitoriamente ou sem remunera-
cao, pratiquem crime contra a administracao publica, no exercic io de cargo ,
emprego ou funcao publicos (CP, art. 327). Como se ve, para fins penais ,
a abrangencia do conceito de funcionario publico e a mais ampla possivel,
correspondendo a da expressao "agente publico", consagrada no ambito do
direito administrativo.
o agente publico, pessoa natural, nao deve ser confundido com a figura
do orgao publico, centro de competencies despersonalizado. 0 agente de-
sempenha as suas atribuicoes num determinado orgao , ocupando urn cargo
publico, ou mesmo exercendo uma funcao publica nao vinculada a urn cargo.
o agente exerce as competencias do 6rgao e a sua atuacao e imputada a
122 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marr;eloAlf:xandrino & Vicente Paulo

pessoa juridica cuja estrutura 0 orgao integra. Agente e orgao sao figuras
distintas, tanto assirn que 0 eventual desaparecirnento daquele (por falecirnento,
exoneracao, aposentadoria, dentre outras hipoteses) nenhurna interferencia ten!
na existencia do orgao - tampouco na do cargo que ele ocupava.

2.1. Classtficacao dos agentes publicos


Sera exposta, nos subitens que se seguirao, a classificacao proposta pelo
Prof. Hely Lopes Meirelles, a qual agrupa os agentes publicos em cinco
categorias, a saber: agentes politicos, agentes administrativos, agentes ho-
norificos, agentes delegados e agentes credenciados.

2.1.1. Agentes politicos

as agentes politicos sao os integrantes dos rnais altos escaloes do


poder publico, aos quais incurnbern a elaboracao das diretrizes de atuacao
governarnental e as funcoes de direcao, orientacao e supervisao geral da
administracao publica. Tern como principais caracteristicas:

a) competencies derivadas diretamente da propria Constituicao ;


b) nao sujeicao as rnesrnas normas funcionais aplicaveis aos demais servidores
publicos;
c) a investidura em seus cargos ocorre, em regra , por meio de eleicao, no-
meacao ou designacao;
d) ausencia de subordinacao hierarquica a outras autoridades (com excecao
dos auxiliares imediatos dos chefes do Poder Executive),

Sao agentes politicos os chefes do Poder Executivo (Presidente da Repu-


blica, governadores e prefeitos), seus auxiliares irnediatos (ministros, secreta-
rios estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores,
deputados e vereadores). Tambem se enquadram como agentes politicos os
membros da magistratura (juizes, desernbargadores e ministros de tribunais
superiores), os rnembros do Ministerio Publico (promotores de justica e
procuradores da Republica) e os ministros ou conselheiros dos tribunais de
contas e dos conselhos de contas.
Os agentes politicos desfrutam de garantias e prerrogativas expressarnente
previstas no texto constitucional, que os distinguem dos demais agentes pu-
blicos. Nao se trata de privilegios pessoais, e sim de instrumentos destinados
a assegurar-lhes condicoes adequadas ao regular exercicio de suas relevantes
funcoes , Sem isso, os agentes politicos nao teriam plena liberdade para a
tomada de suas decisoes, em face do temor de serem responsabilizados segun-
do as regras comuns da culpa civil, aplicaveis aos demais agentes publicos.
Cap. 3 • 6RGAOS E AGENTES PUSllCOS 123

2.1.2. Agentes administrativos

as agentes administrativos sao todos aqueles que exercem uma ativi-


dade publica de natureza profissional e remunerada, sujeitos a hierarquia
funcional e ao regime juridico estabelecido pelo ente federado ao qual per-
tencern. Sao os ocupantes de cargos publicos, de ernpregos publicos e de
funcoes publicas nas administracoes direta e indireta das diversas unidades
da Federacao, nos tres Poderes. Podem ser assirn c1assificados:

a) servidores piiblicos : sao os agentes administrativos sujeitos a regime juri-


dico-administrativo, de carater estarutario (isto 6, de natureza legal, e nao
contratual); sao os titulares de cargos publicos de provimento efetivo e de
provimento em comissao;
b) empregados publlcos: sao os ocupantes de empregos publicos, sujeitos a
regime juridico contratual trabalhista; tern contrato de trabalho em sentido
proprio e sua relacao funcional com a administracao publica 6 regida, ba-
sicamente, pela Consolidacao das Leis do Trabalho (CLT) - sao chamados,
por isso, de "celetistas";
c) temporarlos: sao os contratados por tempo determinado para atender a ne-
cessidade ternporaria de excepcional interesse publico (CF, art. 37, IX); nao
tern cargo nem emprego publico; exercem uma fun,.ao publica remunerada
temporaria e 0 seu vinculo funcionaI com a adrninistracao publica e con-
tratual, mas se trata de urn contrato de direito publico, e nao de natureza
trabalhista (eles nao tern 0 "contrato de trabalho" previsto na CLT); em
sintese, sao agentes publicos que tern com a administracao publica uma
relacao funcional de direito publico, de natureza juridico-administrativa (e
nao trabalhista).

Julgarnos relevante apontar que a expressao "servidores publicos" fre-


quentemente e empregada em urn sentido ample, englobando os servidores
publicos em sentido estrito (estatutarios) e os empregados publicos (celetistas).

2.1.3. Agentes honoriitcos

as agentes honorificos sao cidadaos requisitados ou designados para,


transitoriamente, colaborarem com 0 Estado mediante a prestacao de services
especificos, em razao de sua condicao civica, de sua honorabilidade, ou de
sua notoria capacidade profissional. Eles nao tern qualquer vinculo profis-
sional com a administracao publica (sao apenas considerados "funcionarlos
publlcos" para fins penais) e usualmente atuam sem remuneracao. Sao os
jurados, os mesarios eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados
pelo Estatuto da Crianca e do Adolescente e outros dessa natureza.
124 D1REITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexendrino & Vicenle Paulo

2.1.4. Agentes delegados

as agentes delegados sao particulares que recebem a incumbencia de


exercer determinada atividade, obra ou service publico e 0 fazem em nome
pr6prio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalizacao do poder dele-
gante. Colaboram com 0 poder publico (descentralizacao por colaboracao),
mas olio sao servidores publicos, sua atuacao nlio e imputada ao Estado
(embora este, dependendo das circunstancias, possa ser responsabilizado
subsidiariamente por danos que eles venham a causar a terceiros). Tais
agente sujeitam-se, no exercicio da atividade delegada, a responsabilidade
civil objetiva (CF, art. 37, § 6.°) e ao mandado de seguranca (CF, art. 5.°,
LXIX). Enquadram-se como "funclonartos publicos" para fins penais (CP,
art. 327). Sao os concessionarios e permissionarios de services publicos, os
leiloeiros, os tradutores publicos, entre outros.

2.1.5. Agentes credenciados

as agentes credenciados, na definicao do Prof. Hely Lopes Meirelles,


"sao os que recebem a incumbencia da administracao para representa-la em
determinado ato ou praticar certa atividade especifica, mediante remuneracao
do poder publico credenciante". Seria exemplo a atribuicao a alguma pessoa
da tarefa de representar 0 Brasil em determinado evento internacional (urn
artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar 0 Brasil
em urn congresso internacional sobre protecao da propriedade intelectual).
Tambem sao considerados "funcienarlos publicus" para fins penais.
Capitulo 4

REFORMA ADMINISTRATIVA
E TERCEIRO SETOR

1. REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRA<;:Ao GERENCIAL

Na ultima decada do seculo passado, foram promovidas no Brasil di-


versas alteracoes constitucionais e legais com 0 objetivo de implantar entre
nos urn modelo de administracao publica intitulado de "administracao
gerencial" - 0 qual, em tese, e fundado, preponderantemente, no principio
da eficiencia. Pretendia-se que esse modelo de administra9lio substituisse,
ao menos parcialmente, 0 padrao tradicional da nossa administra9lio publica,
dita "ad ministracao burocratica", cuja enfase maior recai sobre 0 principio
da legalidade.
Na epoca, era praticamente hegemonies no mundo ocidental a corrente
de pensamento politico-economico conhecida como "neoliberalismo" - cujos
expoentes maximos, no campo politico, foram Ronald Reagan, nos Estados
Unidos da America, e Margaret Thatcher, na Inglaterra. as ideologos neo-
liberais apregoavam a denominada "doutrina do Estado minimo", a qual
tern por objetivo, grosso modo, retirar 0 setor publico de todas as areas em
que sua atuacao nao seja imprescindivel. A proposta de urn "Estado minimo"
tambem esta lastreada em uma certa versao do principio da eficiencia, uma
vez que, para 0 "neoliberalismo", a iniciativa privada sempre e mais eficiente
do que 0 setor publico (pelo menos na producao direta de riqueza), razao
por que deve a atuacao deste ultimo ater-se ao estritamente indispensavel.
Embora, teoricamente, nao seja correto identificar "neoliberalismo"
com "administracao gerencial", a verdade e que muitas das propostas
126 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

neoliberais que estavam ainda em yoga durante a presidencia de Fernan-


do Henrique Cardoso (1995 a 2002) foram incorporadas ao modelo de
administracao publica que 0 seu governo desenhou e procurou implantar
no Brasil.
Segundo entao se afirmava, haveria uma "crise do Estado", traduzida
na incapacidade financeira deste para realizar os investimentos necessaries
ao desenvolvimento do Pais e, simultaneamente, desempenhar a contento
todas as atribuicoes que Ihe foram impostas originariamente pela Consti-
tuicao de 1988. Por esse motivo , defendia-se a tese de que 0 Estado de-
veri a concentrar sua atuacao naquelas areas que foram chamadas "nucleo
estrategico" e "atividades exclusivas", deixando-se as demais , em principio,
ao setor privado.
No campo ideol6gico, essas diretrizes atingiram seu auge, no Brasil,
entre 1995 e 1998, no primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso.
Cumpre reconhecer, todavia, que, na pratica , os seus principais desdobra-
mentos politico-adrninistrativos e econornicos continuaram a se verificar,
embora com menor impeto, mesmo depois desse periodo - e ate hoje se
fazem presentes.
Como resultado desse quadro, alguns movimentos caracteristicos podem
ser identificados, a saber:

a) a partir da nocao de "administracao gerencial", que privilegia 0 principio da


eficiencia, procura-se deslocar 0 foco dos controles administrativos para a
obtencao de resultados pela rnaquina estatal; busca-se ampliar a autonomia
dos 6rglios e entidades integrantes da adrninistracao publica, mormente pela
reducao dos controles de procedimentos (atividades-meio);
b) sao introduzidos no ordenamento juridico instrurnentos tendentes a assegu-
rar que a capacitacao e a produtividade dos agentes publicos dos quadros
profissionais da adrninistracao sejam proxirnas daquelas que se observam
quanta aos trabalhadores de empresas privadas;
c) sao promovidas as assim chamadas "privatizacoes", pelas quais a prestacao
de services publicos que possam gerar lucro deixa de ser executada por
empresas estatais, passando a sua exploracao a ser atribuida ao setor privado,
mediante concessoes e permissoes de services publicos;
d) tambern por meio da privatizacao de ernpresas estatais, 0 Estado reduz ao
maximo a sua atuacao como agente econornico (Estado-empresario), pro-
curando deixar as atividades economicas em sentido estrito 0 mais pOSSIVel
nas maos da iniciativa privada;
e) sao estabelecidos mecanismos de incentivo (fomento) as empresas privadas
sem finalidade de lucro atuantes em areas de interesse social nlio exclusivas
de Estado ("terceiro setor"), a fim de que e1as formem parcerias com 0
poder publico; urn dos intuitos desse movimento e possibilitar a extincao de
Cap . 4 • REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 127

entidades da adrninistracao publica que exerciam essas mesmas atividades


de interesse social, as quais passam a ser desempenhadas pelo "terceiro
setor", com fomento do Estado.

A retirada do Estado do papel de agente economico (Estado-empresario)


e da prestacao direta de services publicos levou it necessidade de alargamento
da sua funcao regulatOria, isto e, ao fortalecimento do Estado no papel
de agente regulador do setor privado . Assim, foram criadas as agencias
reguladoras, sob a forma de autarquias em regime especial, com ado-
Cao de urn modele cujo escopo, em tese, e assegurar que sua atuacao seja
eminentemente tecnica, imune a ingerencias politicas.
o desiderato de ampliar a atuacao do " terceiro setor" levou it cria-
Cao de quallficacoes especiais atribuidas a pessoas juridicas privadas, a
exemplo da qualificacao como "organtzaeao social" (OS) e da qualificacao
como "organlzacao da sociedade civil de interesse publico" (OSCIP),
bern como it criacao de instrumentos aptos a formalizar 0 fomento estatal
a essas entidades privadas, tais quais os contratos de gestao celebrados
com as OS e os termos de parceria firmados com as OSCIP.
Historicamente, a proposta de urn modelo de administracao gerencial
no Brasil teve 0 seu delineamento basico no "Plano Diretor da Reforma
do Estado", de 1995, e sua implantacao ficou a cargo do Ministerio da
Adrninistracao Federal e Reforma do Estado - MARE, sob titularidade de
Luiz Carlos Bresser-Pereira, para quem essa rnodalidade de administracao se
apresenta como urna "nova forma de gestae da coisa publica rnais compa-
tive! com os avances tecnologicos, mais agil, descentralizada, rnais voltada
para 0 contra Ie de resultados do que 0 controle de procedimentos, e mais
compative1 com 0 avanco da dernocracia em todo 0 mundo, que exige uma
participacao cada vez rnais direta da sociedade na gestae publica". Em 1998,
o MARE foi extinto e suas atribuicoes foram incorporadas pelo Ministerio
do Planejamento, Orcarnento e Gestae - MPOG.
A Emenda Constitucional 19/1998 foi 0 rnais importante instrumento de
irnplantacao dessa reforma da administracaopublica no Brasil - ate hoje ela
e conhecida como emenda da "reforma administrativa". As modificacoes
nas relacoes Estado-agentes publicos, Estado-agentes economicos e Estado-
-terceiro setor tern sido gradualmente implementadas desde entao, por meio
da edicao de leis e atos infralegais regulamentadores das diretrizes inseridas
na Constituicao pela EC 19/1998.
Podemos identificar, sinteticarnente, as seguintes decorrencias rnais sig-
nificativas da reforma administrativa oriunda da EC 19/1998, ja total ou
parcialmente concretizadas , tendentes it adocao do modelo de administracao
gerencial ideado no "Plano Diretor da Reforma do Estado":
128 DIRE1TO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & VIcente Paulo

a) flexibilizacao das relacoes juridico-funcionais entre a adrninistracao publica


e seus agentes: abolicao da exigencia de regime juridico unico, I atenuacao
da estabilidade dos servidores estatutarios efetivos, reducao de direitos e
vantagens legais dos servidores publicos etc.;
b) possibilidade de ampliacao da autonomia gerencial, orcamentaria e finan-
ceira dos orgaos da administracao direta e das entidades da administracao
indireta, mediante a celebracao de contratos de gestae;
c) previsao de arnpliacao da autonomia administrativa de autarquias e fundacoes
publicas, que podem ser qualificadas como agencia executiva mediante
celebracao de contrato de gestae com 0 respective Ministerio supervisor,
para 0 tim de cumprir objetivos e metas com este acertados;
d) parcerias com pessoas juridicas privadas, sem fins lucrativos, para a pres-
tacao de servicos de utilidade publica e assistenciais, visando a futura
transferencia ao setor privado dessas atividades, com fomento (repasse de
recursos publicos) e fiscalizacao do Estado (celebracao de contratos de
gestae, possibilidade de desqualificacao etc.);
e) previsao de urn estatuto proprio (lei ordinaria) para disciplinar 0 regime
juridico das empresas publicas e sociedades de economia mista que explorem
atividades econdmlcas, 0 qual podera prever, entre outras coisas, regras
mais flexiveis para licitacoes e contratacoes;
f) alteracao na forma de criacao das entidades da administracao publica in-
direta, que passa a ser efetuada diretamente por lei especifica apenas nos
casos das autarquias (e das fundacoes autarquicas), e, no caso das demais
entidades, por ate proprio do Poder Executivo, depois de autorizada em lei
especifica;
g) reestruturacao de algumas carreiras enquadradas como tipicas de Estado e
instituicao de rernuneracao por subsidio, em parcela unica;
h) acrescimo, ao caput do art. 37 da Constituicao, do principio da eficiencla,
que passa a ser postulado expresso, norteando toda a atividade administrativa.

Alem dessas normas e medidas, implementaram-se reformas parciais nos


sistemas previdenciarios dos servidores publicos e dos demais trabalhadores,
privatizaram-se inumeras empresas estatais de atuacao no dominio economico,
foram promovidas concessoes e permissoes de servicos publicos que antes
eram prestados por empresas sob controle do Estado (mais tarde, foi ainda
criada a figura das "parcerias publico-privadas", formalizadas por meio de

1 A supressao da exigencia de regime juridico unico resultou da redacao dada ao caput do art. 39
da Conslituiyao pela EC 19/1998. No jUlgamento da ADI2.135/DF, em 02.08.2007, 0 STF declarou
a inconstitucionalidade formal dessa alterayao perpetrada pela EC 19/1998, restaurando, com
efeilos ex nunc, a redayao original do caput do art. 39 da Carta de 1988, que, assim, vollou
a impor a obrigatoriedade de os entes federados adotarem regime juridico unlco para a
pessoal das respeclivas adrninisfracoes direlas, aularquias e fundacoes publlcas,
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 129

peculiares contratos de concessao), procedeu-se ao saneamento e privatiza-


yao de quase todos os bancos estaduais, foram amplamente renegociadas as
dividas dos estados-membros com a Uniao, entre outras.
Descreveremos, a seguir, as principais caracteristicas de algumas das mais
importantes figuras e institutos juridicos que foram criados, ou fortalecidos,
em consequencia dessa reestruturacao do Estado, e que interessam de perto
ao direito administrativo.

2. CONTRATO DE GESTAO

Nao existe uma definicao legal de "contrato de gestae" (tambem cha-


mado, por vezes, "acordo-programa"). Em Iinhas bastante amplas, trata-se
de urn ajuste cuja finalidade e 0 cumprimento de uma especie de programa,
em troca de algo que seja do interesse da parte que se compromete a atingir
as metas nele definidas.
Em nosso ordenamento juridico, a celebracao de contrato de gestae e
prevista em duas hlpoteses,
Na primeira delas, 0 contrato de gestae e urn ajuste firmado entre a
administracao direta e entidades da administracao indireta, ou entre orgaos da
propria administracao direta, em decorrencia do qual esses orgaos ou entidades
assumem 0 compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida,
ganham maior Iiberdade em sua atuacao administrativa, passando a sujeitar-se,
basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados
(reducao dos controles de atividades-meio, ou controles de procedimentos).
Na segunda hipotese, pode 0 contrato de gestae ser firmado entre a
administracao direta e as organlzaeees sociais (entidades privadas, nao inte-
grantes da administracao publica). Nesse caso, a administracao direta entrega
it. organizacao social bens, pessoal e recursos publicos, passando a controlar
a consecucao, pela entidade, das metas acordadas no contrato de gestae.
Vale notar que os contratos de gestae, dependendo das partes que os
celebrem, tern caracteristicas bastante distintas.
Quando celebrados entre 0 poder publico e orgaos ou entidades da admi-
nistracao publica, funcionam como instrumento de ampliaeao da autonomia
desses orgaos ou entidades, deslocando 0 foco dos controles de procedimentos
para 0 controle finalistico (controle de resultados ou de atingimento de metas).
Diferentemente, os contratos de gestae celebrados entre 0 poder publico
e entidades privadas (as organizacces sociais) representam 0 instrumento
que possibilita a elas receber fomento do Estado (bens, pessoal e recursos
publicos), sujeitando-as, em contrapartida, it. fiscalizacao da destinacao do
130 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vlcenle Paulo

fomento recebido, que deve ser empregado com vistas a consecucao das
metas com as quais se comprometeram. Ocorre aqui, portanto, uma reducao
da autonomia gerencial dessas entidades privadas (as organizacoes sociais).
o contrato de gestae e relacionado it nocao de eficlencla na admi-
nistracao de recursos publicos, urn dos mais importantes postulados da
denominada "admlnistracao gerencial". Por esse motivo, os contratos de
gestae adquiriram importancia a partir da promulgacao da EC 19/1998
(embora nao tenham sido criados por ela), conhecida como emenda da
"reforma administrativa".
A EC 19/1998 acrescentou ao caput do art. 37 da Constituicao - artigo
enderecado a toda administracao publica brasileira - 0 principio da eficlencia
como urn dos postulados norteadores da atuacao administrativa em todos os
entes da Federacao. E, no § 8.° do art. 37, a mesma EC 19/1998 inseriu a
base constitucional para a previsao, pelo legislador ordinario, da celebracao
de conlratos de gestae (expressamente Ihes atribuindo natureza contratual).
Ademais, possibilitou a celebracao de contratos de gestae entre 0 poder pu-
blico e orgaos da administracao direta, causando uma certa perplexidade, pelo
fato de os orgaos publicos nao terem personalidade juridica. Transcrevernos
abaixo 0 § 8.° do art. 37 da Constituicao (grifamos):

§ 8.° A autonomia gerencial, orcamentaria e financeira dos


6rgaos e entidades da administracao direta e indireta podera
ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e 0 poder publico, que tenha por objeto a
fixacao de mctas de desempcnho para 0 6rgao ou cntidadc,
cabendo a lei dispor sobre:
I- 0 prazo de duracao do contrato;
II - os controles e criterios de avaliacao de desempenho, direitos,
e obrigacoes e responsabilidade dos dirigentes;
III - a rernuneracao do pessoal.

E facil constatar que 0 dispositivo constitucional versa sobre a prirneira


das hipoteses de celebracao de contratos de gestae anteriormente descritas. A
segunda - referente ao contrato de gestae celebrado entre 0 poder publico e
as organizacoes sociais - nao tern previsao constitucional, mas apenas legal.
Analisando esse contrato de gestae a que se refere 0 § 8.° do art. 37 da
Carta Politica, a Prof." Maria Sylvia Di Pietro afirma que dificilmente estarao
presentes as caracteristicas tipicas de urn contrato quando a celebracao se
da entre orgaos da administracao direta, haja vista nao serem estes dotados
de personalidade juridica, sendo a sua atuacao irnputada a pessoa juridica
em que estao integrados. Tais contratos, ao fim e ao cabo, seriam firmados
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 131

entre integrantes da mesma pessoa juridica. Para a autora, nao ha, eviden-
temente, contraposicao de interesses entre as partes contratantes, razao pela
qual conclui que, nesses cas os, a natureza juridica do instituto seria a de urn
"termo de compromisso" assumido pelo dirigente do orgao.
Mesmo no caso de contratos de gestae firmados entre 0 poder publico
e entidades da administracao indireta, a Prof." Maria Sylvia considera dificil
reconhecer ao ajuste natureza juridica contratua!. Segundo a ilustre jurista, nao
pode haver, entre a administracao direta e a administracao indireta, interesses
opostos e contradit6rios, uma das caracteristicas presentes nos contratos em gera!.
Conclui, assim, que tais contratos se assemelhariam muito mais a convenios,
De forma rnais abrangente, e usual na doutrina a afirmacao de que,
em nosso ordenamento, faz-se necessaria a existencia de interesses opostos
e reciprocos para que urn acordo de vontades tenha natureza propriamente
contratua!. E essa contraposicao de interesses nao pode, conceitualmente,
ocorrer entre a administracao publica e suas entidades e orgaos. Aceitas essas
premissas, forcoso seria reconhecer que os contratos de gestae configurariam
simples acordos, mediante os quais se programam atuacoes conjuntas, visando
a identicos resultados de interesse comum.
Urn aspecto interessante do § 8.0 do art 37 da Constituicao e que seu
texto literalmente afirma que 0 contrato de gestae ali previsto e celebrado
entre 0 poder publico e os administradores de orgaos da administracao di-
reta e de entidades da administracao indireta. Aparentemente, 0 constituinte
derivado tentou contornar, com essa redacao, 0 problema da ausencia de
personalidade juridica dos orgaos publicos, E questionavel, porem, a possi-
bilidade de existir urn contrato entre 0 poder publico e os administradores
publicos de seus pr6prios orgaos despersonalizados, uma vez que a atuacao
do orgao e irnputada it pessoa juridica que ele integra, e nao ao adrninistrador
publico, pessoa natural.
Ademais, para alguns administrativistas, a hierarquia existente na admi-
nistracao publica bastaria para a consecucao do interesse publico, baseado na
lei, sem necessidade de se cogitar a celebracao de ajustes, acordos ou instru-
mentos outros que tenham a finalidade de instar os administradores publicos
a atuarem de forma eficiente (pois tal obrigacao decorre da Constituicao e
das leis, muito antes de qualquer contrato, ajuste ou acordo).
Nao obstante todas essas ponderacoes, certo e que, por forca do disposto
no § 8.0 do art. 37 da Constituicao, os ajustes ali previstos sao efetivamente
contratos, podendo ser celebrados inclusive por orgaos publicos, meros
centros de competencia despersonalizados.
Voltaremos ao estudo das duas modalidades de contratos de gestae ao
estudarmos as agencies executivas e as organizacoes sociais, adiante, em
topicos especificos deste capitulo.
132 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

3. TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS

A expressao "entidades paraestatais" foi inicialmente difundida no direito


administrativo brasileiro como genero que compreenderia as pessoas juridicas
de direito privado , criadas por lei, para a realizacao de services de interesse
coletivo , sob normas e controle do Estado. Esse conceito, desenvolvido pelo
Prof. Hely Lopes Meirelles, abrangia, basicamente, as pessoas juridicas de
direito privado integrantes da administracao indireta (empresas publicas e
sociedades de economia mista) e os chamados services sociais autonomos
(SESC, SENAI, SESI etc.).
Entretanto, a inclusao das empresas publicas e das sociedades de econo-
mia mista entre as "entidades paraestatais" sempre foi criticada por autores
importantes, uma vez que as empresas publicas e as sociedades de economia
mista integram a administracao indireta. Ora, "paraestatal" significa "ao lado
do Estado", "paralelo ao Estado". Entidades paraestatais, portanto, seriam
aquelas pessoas juridicas que atuam ao lado do Estado, sem com ele se
confundirem. Ocorre que administracao indireta e parte da administracao
publica. Logo, coerente seria, ou usar a expressao "entidades paraestatais"
para designar todas as pessoas juridicas integrantes da administracao indireta,
considerando "estatal" unicamente os entes federados , ou empregar 0 termo
"entidades paraestatais" somente para pessoas juridicas nao integrantes da
administracao publica, tomando a nocao de "estatal" como referente it "Admi-
nistracao Publica". 0 que nao soa consistente e escolher algumas das entidades
integrantes da adrninistracao publica - aquelas que ostentem personalidade
juridica de direito privado - e .classifica-las juntamente com outras pessoas
juridicas que nao integram a administracao publica, na mesma categoria,
Oessa forma, 0 tradicional conceito de "entidades paraestatais" (que com-
preendia as empresas publicas, as sociedades de economia mista e os services
sociais autonomos) nao tern side adotado pelos administrativistas hodiemos.
Nesta obra, seguindo as licoes da Prof." Maria Sylvia Di Pietro e do Prof.
Celso Antonio Bandeira de Mello , consideraremos "entidades paraestatais"
exclusivamente pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades
de interesse publico , mas nao exclusivas de Estado , recebendo fomento do
poder publico, e que nlio integram a administraeao publica em sentido
formal. Vale frisar: nao enquadramos nenhuma entidade integrante da admi-
nistracao publica como "paraestatal".
As entidades paraestatais integram 0 chamado terceiro setor, que pode
ser definido como aquele composto por entidades privadas da sociedade civil,
que prestam atividade de interesse social; por iniciativa privada, sem fins
lucrativos. 0 terceiro setor coexiste com 0 primeiro setor, que e 0 proprio
Estado, e com 0 segundo setor, que e 0 mercado.
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 133

A partir da Reforma Administrativa, com a defesa das ideias liberais, den-


tre as quais avulta a de que 0 Estado deve ser 0 menor possivel, restringindo
sua atuacao exclusivamente as areas em que seja indispensavel a presenca
direta do poder publico, as entidades paraestatais, integrantes do terceiro setor,
tern side fortalecidas. Com efeito, ao lado das figuras ja existentes em nosso
direito (por exemplo, os servicos sociais autonomos), criaram-se entidades e
regulamentaram-se institutos cuja finalidade precipua foi possibilitar e incentivar
a prestacao de services de interesse da coletividade por pessoas privadas, nao
integrantes da administracao publica. Tais institutos, de que e exemplo mais
ilustrativo 0 contrato de gestae, visam a permitir que 0 Estado participe do
financiamento desses services, transferindo recursos publicos a essas entidades,
e controle 0 atingimento de metas com as quais elas devem se comprometer.
No conceito de entidades paraestatais que adotamos estao enquadrados:

a) os services sociais autonomos;


b) as organizacoes sociais;
c) as organizacoes da sociedade civil de interesse publico (OSCIP);
d) as instituicoes comunitarias de educacao superior (ICES);
e) as "entidades de apoio"'.

Estudaremos, a seguir, separadamente, as caracteristicas dessas especies de


entidades, nos termos da legislacao especifica - quando houver - aplicavel a cada
qual. Depois disso, analisaremos detidamente as disposicoes da Lei 13.019/2014,
conhecida como "marco regulat6rio das organiza~oes da sociedade civil".
A Lei 13.019/2014 teve 0 grande merito de uniformizar 0 tratamento legal
e 0 regime juridico a que passaram a sujeitar-se parcerias celebradas entre 0
poder publico e entidades privadas que a lei denominou "organizacees da
sociedade civil" (OSC). Tais entidades, antes da referida regulacao legal,
costumavam ser incluidas em uma categoria generica, sem contornos preci-
sos ou abrangencia determinada: a das "organizacoes nao governamentais"
(ONG) - nomenclatura que, segundo pensamos, deveria sofrer irremediavel
banimento do nosso vocabulario.
Seja como for, certo e que, a partir da Lei 13.019/2014, "organizacoes
da sociedade civil" (OSC) tornou-se uma expressao legal mente definida e
bern delimitada, que nao pede, de maneira nenhuma, ser empregada como
sinonimo de "organizacoes nao governamentais" (ONG)!

3.1. Servi~os sociais autenemos

Os services sociais autonomos sao pessoas juridicas privadas, no mais das


vezes criadas por entidades privadas representativas de categorias economicas
134 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

(Confederacao Nacional da Industria, Confederacao Nacional do Cornercio,


Confederacao Nacional do Transporte, dentre outras). Embora eles nao inte-
grem a administracao publica, nem sejam instituidos pelo .poder publico, sua
criacao e prevista em lei. A aquisicao de sua personalidade juridica ocorre
quando a entidade privada instituidora inscreve os respectivos atos constitu-
tivos no registro civil das pessoas juridicas. Eles sao instituidos sob formas
juridicas comuns, proprias das entidades privadas sem fins lucrativos, tais
como associacoes civis ou fundacoes.
Os services sociais autonomos tern por objeto uma atividade social, nao
lucrativa, usualmente direcionada ao aprendizado profissionalizante, a presta-
yao de services assistenciais ou de utilidade publica, tendo como beneficiaries
detenninados grupos sociais ou profissionais.
Sao mantidos por recursos oriundos de contribuicoes sociais de natureza
tributaria, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei,
bern como mediante dotacoes orcamentarias do poder publico.
Como recebem e utilizam recursos publlcos para a consecucao de suas
final idades, os services sociais autonomos estao sujeitos a controle pelo
Tribunal de Contas da Uniao (TCU).
Apesar de estarem jungidos ao controle do TCU, nao se aplica a eles
o inciso XXI do art. 37 da Constituicao Federal , significa dizer, as con-
tratacoes que os services sociais autonomos realizam nao se submetem it
observancla das normas de llcitacao que obrigam a adminlstraeao pu-
blica formal (exatamente porque eles nao fazem parte delaj.' Sem prejuizo
dessa orientacao, cabe registrar que os services sociais autonornos costumam
ado tar regulamentos pr6prios com regras e diretrizes a serem seguidas nas
suas contratacoes com terceiros, a fim de assegurar que sejam efetuadas com
razoavel grau de objetividade e de impessoalidade.
Tambem pelo fato de serem entidades privadas , nao integrantes do aparelho
administrativo estatal , os services sociais autonomos nao estao obrigados a
contratar por meio de concurso publico de provas ou de provas e titulos
o seu pessoal (empregados privados regidos pela Consolidacao das Leis do
Trabalho). Dito de outro modo, aos services sociais autonomos nao se aplica
o inciso II do art. 37 da Carta de 1988, muito embora eles devam " manter
urn padrao de objetividade e eficiencia na contratacao enos gastos com seu
pessoal", conforme ja deixou assente 0 Supremo Tribunal Federal.'

2 ADI 1.864/PR, red. p/ 0 acordao Min. Joaquim Barbosa, 08.08.2007; MS-MC 33.4421DF, reI.
Min. Gilmar Mendes, 10.03.2015.
3 RE 789.874/DF (repercussao geral), reI. Min. Teori Zavascki. 17.09.2014 (Informativo 759
do STF).
Cap . 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 135

Em suma, sao estas as principais caracteristicas dos services sociais


autonomos tipicos:

a) sao pessoas privadas, nao integrantes da adrninistracao publica, embora


tenham a sua criacao prevista em lei;
b) tern por objeto uma atividade social, sem finalidade de lucro, consistente,
em geral, na prestacao de um service de utilidade publica em beneficio de
determinado grupo social ou profissional;
c) sao mantidos por contribuicoes sociais de natureza tributaria e por dotacoes
orcamentarias do poder publico;
d) nao sao obrigados a contratar 0 seu pessoal (empregados privados regidos
pela legislacao trabalhista) por meio de concurso publico;
e) nao estao sujeitos as normas de licitacao publica para efetuar contratacoes
com terceiros, embora costumem adotar regulamentos proprios com 0 fim
de assegurar que estas observem criterios impessoais e objetivos;
f) como recebem e administram recursos de natureza publica, estao sujeitos a
certas normas de direito publico, tais como a obrigacao de prestar contas ao
TCU, 0 enquadramento dos seus empregados como funcionarios publicos
para fins penais (CP, art. 327) e a sujeicao a Lei de Improbidade Adminis-
trativa (Lei 8.429/I 992).

Sao exemplos de services SOCIalS autonomos: Service Social da In-


dustria - SESI; Service Social do Comercio - SESC; Service Nacional
de Aprendizagem Industrial - SENAI; Service Nacional de Aprendizagem
Comercial - SENAC; Service Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas
Empresas - SEBRAE; Service Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR;
Servico Social do Transporte - SEST; Service Nacional de Aprendizagem
do Transporte - SENAT.4

Cabe alertar que algumas leis tem autorizado 0 Poder Executivo a instituir entidades que
elas expressamente chamam de "servlcos sociais aut6nomos", mas que, em sua maioria,
discrepam sobremaneira das pessoas juridicas que tradicionalmente integram essa categoria.
Tais entidades, que podemos alcunhar de services sociais aut6nomos "nao tradicionais"
(ou "atipicos", ou mesmo "anomalos") deveriam, segundo pensamos, ter sido criadas como
pessoas administrativas propriamente ditas, integrantes da administracao publica formal -
seja em razao de seus fins institucionais, seja pela forma de criacao, seja pelo fato de
dependerem exclusivamente, ou quase, de dotacoes orcarnentarias. Sao exemplos das
figuras a que nos referimos: a Agencia Nacional de Asslstencia Tecnlca e Extensao Rural
- ANATER (Lei 12.897/2013); a Agencia Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI
(Lei 11.080/2004); a Agencia de Prornocao de Exportac;;6es do Brasil - Apex-Brasil (Lei
10.668/2003). Essa ultima entidade resultou de um desmembramento do Sebrae (0 qual,
alias, por ter a lntervencao no dominio econ6mico como finalidade institucional precipua,
lalvez devesse, tambem, ser considerado um service social aut6nomo "nao trpico"). EXiste,
ainda, bem mais antigo, 0 Servivo Social Aut6nomo Associacao das Pioneiras Sociais (Lei
8.246/1991), entidade com peculiaridades que a tornam ditlcil de enquadrar em qualquer
categoria (possivelmente Ihe seria mais adequada a roupagem de organizac;;ao social). 0
136 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

3.2. Organiza~oes socia is


3.2.7. Conceito

Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizacoes sociais:

Organizacao social e a qualificacao juridica dada a pessoa


juridica de direito privado, sem fins lucrativos, instituida por
iniciativa de particulares, e que recebe delegacao do Poder
Publico, mediante contrato de gestae , para desempenhar service
publico de natureza social. Nenhuma entidade nasce com 0 nome
de organizacao social ; a entidade e criada como associacao ou
fundacao e, habilitando-se perante 0 poder publico, recebe a
qualificacao; trata-se de titulo juridico outorgado e cancelado
pelo poder publico.

A definicao da Prof" Maria Sylvia, a nosso ver, faz oportunas duas ob-
servacoes: a autora fala em "delegacao", mas entendemos que nao ha uma
delegacao, as organizacoes sociais, de services publicos em sentido proprio.
Vale dizer, nao ha contrato de concessao ou de permissao de servicos pu-
blicos, nao ha licitacao previa, nao existe possibilidade de intervencao, de
encampacao ou de decretacao de caducidade pelo poder publico, as organi-
zacoes sociais nao cobram tarifa pela prestacao dos seus servicos - so para
citar alguns exemplos de diferencas relevantes. Em suma, 0 regime juridico
das organizacoes sociais e bastante diferente do aplicavel as delegatarias de
servicos publicos propriamente ditas (as concessionarias e perrnissionarias
de services publicos - e mesmo as que recebem delegacao por meio de
autorizacao de service publico, nos poucos casos em que isso e possivel).
A segunda ponderacao e que, embora na definicao da ilustre publicista
conste que as organizacoes sociais prestam service publico, nao se trata,
ao que nos parece, de service publico em sentido estrito, isto e, 0 regime
juridico a que se sujeitam as atividades desempenhadas pelas organizacoes
sociais e parcialmente publico, mas nao e 0 mesmo regime rigido de direi-
to publico aplicavel aos services publicos propriamente ditos, estudado em
capitulo especffico desta obra.
Por fim, e born alertar que, ao falar, na transcricao acima, em "fundacao",
a Prof" Maria Sylvia esta se referindo as fundacoes privadas, instituidas pela
iniciativa privada, nao integrantes da administracao publica (nao confundir

problema (grave) dessa prohteracao de entidades que praticamente s6 no nome sao services
sociais autenomos e, como sempre, a burla as exigencias constitucionais de Iicita«8o e de
concurso publico, bern como aos controles mais rlgidos a que estao jungidas as entidades
da adrninlstracao publica formal.
Cap. 4- REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 137

com as fundacoes publicas com personalidade juridica de direito privado,


estas, sim, integrantes da administracao publica formal).
A Lei 9.637/1998 afinna que 0 Poder Executivo podera qualificar como
organizacdes sociais pessoas juridicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, a pesquisa cientifica, ao desen-
volvimento tecnotogtco, a proteeao e preservacao do meio ambiente, a
cultura e a saude.
Confonne Se constata, as organlzacoes sociais nao sao uma nova ca-
tegoria de pessoa juridica. Trata-se, apenas, de uma qualificaean especial,
urn titulo juridico concedido discricionariamente pelo poder publico a de-
terminadas entidades privadas, sem fins lucrativos, que atendam a certas
exigencias legais. Nao integram a adrninistracao direta nem a adrninistracao
indireta; sao entidades da iniciativa privada, sern fioalidade lucrativa, que
se associam ao Estado mediante a celebracao de urn contrato de gestae a
fim de receberem fomento para a realizacao de atividades de interesse social.
As organizacoes sociais sao as (micas entidades privadas que celebram
contrato de gestae com a administracao publica. 0 contrato de gestae 6
condicao imprescindivel para a organizacao social receber fomento do Estado.
E no contrato de gestae que sao estabelecidas detalhadamente as obrigacoes
do poder publico - essencialmente os meios de fomento que serao oferecidos
- e as obrigacoes da organizacao social.
Para a qualificacao de uma entidade privada como organizacao social e
necessario - alem do enquadramento como pessoa juridica sem fim de Iucro
e do objetivo social relacionado as areas de ensino, pesquisa cientifica, de-
senvolvimento tecnol6gico, protecao e preservacao do meio ambiente, cultura
ou saude - que haja aprovacao, quanto a conveniencia e oportunidade da
qualificacao, pelo ministro ou titular de orgao supervisor ou regulador da area
de atividade correspondente ao objeto da organizacao social. Portanto, a
qualificacao como organizacao social e ato discriciomirio do poder publico.
As organtzaeoes sociais nao sao delegatarias de service publico, ou
seja, nao exercem, por delegacao (concessao, permissao ou autorizacao de
services publicos), sob regime juridico de direito publico, atividades de titu-
laridade exclusiva do poder publico, e sim atividades privadas de utilidade
publica ou interesse social, em seu proprio nome, com incentivo (fomento)
do Estado.
As entidades qualificadas como organizacoes sociais sao declaradas como
entidades de interesse social e utilidade publica, para todos os efeitos legais.
As organizacoes sociais foram idealizadas para "absorver" atividades
nao exclusivas de Estado realizadas por entidades estatais (integrantes da
administracao publica formal), que, entao, seriam extintas. Mais claramente,
138 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

a ideia era substituir entidades administrativas pelas organizacoes sociai s,


que sao pessoas privadas, nao integrantes da administracao publica, portanto,
sujeitas a menor "rigidez" na gestae de seus recursos e pessoal.
A Lei 9.637/1998 chama de "publicizaeao" essa "absorcao" pelas or-
ganizacoes sociais de services de interesse social ou utilidade publica antes
prestados por entidades administrativas extintas (art. 20). Parece-nos evidente
que a escolha do vocabulo "publicizacao" foi bastante inusitada, ja que se
trata de "absorcao" por entidade privada de atividade antes executada pelo
setor publico. Aparentemente, a lei quis transmitir a nocao de que a ativi-
dade da organizacao social e privada, porem "publicizada" - isto e, sujeita
a determinadas normas de direito publico -, em razao do fomento recebido
do poder publico e dos consequentes controles relacionados a utilizacao de
bens e recursos publicos .
As organizacoes sociais poderao ser destinados recursos oreamentarlos
e bens publicos necessaries ao cumprimento do contrato de gestae. Tais bens
serao destinados as organizacoes sociais, dispensada licita~ao, mediante
permlssao de uso, consoante clausula expressa do contrato de gestae.
E facultada ainda, ao Poder Executivo, a cessao especial de servidor para
as organizacoes sociais, com onus para 0 orgao de origem do servidor cedi-
do. Nessa hipotese, a adrninistracao publica cedera servidor seu para trabalhar
na organizacao social, assumindo 0 onus do pagamento de sua remuneracao.
Sintetizando , 0 fomento as organizacoes sociais , conforme previsto na
Lei 9.637/1998, pode traduzir-se, principalmente, em:

a) destinacao de recursos orcamentarios;


b) permissiio gratuita de uso de bens publicos necessanos ao cumprimento
do contrato de gestae, dispensada licitacao, devendo constar de clausula
expressa do contrato de gestae;
c) cessao especial de servidor para as organizacoes sociais, com onus para 0
orgao de origem do servidor cedido.

Alem desses beneficios, 0 art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993 arrola
como hip6tese de licitacao dlspensavel a "celebracao de contratos de prestacao
de services com as organizacoes sociais, qualificadas no ambito das respectivas
esferas de govemo, para atividades contempladas no contrato de gestae".
E importante enfatizar essa regra: a administracao publica, ao contratar
servieos a serem prestados pelas organlzacoes sociais (a organizacao social
e a entidade contratada), pode deixar de realizar licita~ao, desde que aquele
servico esteja previsto no contrato de gestae celebrado pe1a organizacao social.
Cap . 4 • REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 139

Por ultimo , quando a organizacao social e a entidade contratante, e 0


contrato, relativo a obras, compras, services e alienacoes, envolver recursos
ou bens repassados a ela pel a Vniiio, previstos no contrato de gestae, devera
ser realizada, pela organizacao social, licitaeao publica previa , de acordo com
o estabelecido na legislacao federal pertinente. Caso se trate de aquisicao de
bens e services comuns , sera obrigat6rio 0 emprego da modalidade pregao,
preferencialmente 0 pregao eletronico. Tais exigencias constam expressamente
do art. 1.0, cap ut e §§ 1.0 e 5.°, do Decreto 5.504/2005 (regulamentado pela
Portaria MPIMF 21712006, alterada pela Portaria MP/MF 75/2008).

3.2.2. 0 contrato de qestao firmado pelas orqanizacoes sociais

A Lei 9.637/1998 define como contrato de gestae 0 instrumento firmado


entre 0 poder publico e a entidade qualificada como organizacao social , com
vistas a formacao de parceria entre as partes para Comento e execucao
das atividades de ensino , pesquisa cientffica, desenvolvimento tecnologico,
protecao e preservacao do meio ambiente, cultura ou saude.
o contrato de gestae, elaborado de comum acordo entre 0 orgao ou
entidade supervisora e a organizacao social, discriminara as obrigacoes do
poder publico e da organizacao social.
a contrato de gestae deve ser submetido, apos aprovacao pelo Conselho
de Administracao da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervi-
sora da area correspondente a atividade fomentada.
Na elaboracao do contrato de gestae, devern ser observados os principios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e,
tarnbern, os seguintes preceitos :

a) obrigacoes da orgauizacao social: especificacao do programa de trabalho


proposto pela organizacao social, a estipulacao das metas a serem atingidas
e os respectivos prazos de execueao;
b) previsao expressa dos crlterlos objetivos de avaliaeao de desempenho a
serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
c) limites e criterios para despesa com remuneraeao e vantagens de qual-
quer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das
organizacoes sociais, no exercicio de suas funcoes;
d) os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da area de atuacao da
entidade devem definir as demais clausulas dos contratos de gestae de que
sejam signataries .
140 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alaxandrino & Vlcenle Paulo

3.2.3. Fiscolizo~ao do execw;ao do contrato de qestiio

A execucao do contrato de gestae celebrado por organizacao social sera


fiscalizada pelo orgao ou entidade supervisora da area de atuacao correspon-
dente a atividade fomentada.
A entidade qualificada apresentara ao orgao ou entidade do poder publico
supervisora signataria do contrato, ao termino de cada exercicio ou a qualquer
momento, conforrne recomende 0 interesse publico, relatorio pertinente a
execucao do contrato de gestae, contendo comparativo especifico das metas
propostas com os resultados alcancados, acompanhado da prestacao de contas
correspondente ao exercicio financeiro.
Os resultados atingidos com a execucao do contrato de gestae devem
ser analisados, periodicamente, por comissao de avaliacao, indicada pela
autoridade supervisora da area correspondente, composta por especialistas
de notoria capacidade e adequada qualificacao.
A comissao deve encaminhar a autoridade supervisora relatorio conclusivo
sobre a avaliacao procedida. .
Os responsaveis pela fiscalizacao da execucao do contrato de gestae, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizacao de
recursos ou bens de origem publica por organizacao social, dela darao ciencia
ao Tribunal de Contas da Uniao, sob pena de responsabilidade solidaria.

3.2.4. Desqualiiicacao da entidade como orqanizadio social

o Poder Executivo podera proceder a desqualificacao da entidade como


organizacao social, quando constatado 0 descumprimento das disposicoes
con tidas no contrato de gestae.
A desqualificacao sera precedida de processo administrativo, assegurado 0 di-
reito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizacao social, individual
e solidariamente, pelos danos ou prejuizos decorrentes de sua ayao ou omissao.
A desqualificacao implicara a reversao dos bens permitidos e dos valores
entregues a utilizacao da organizacao social, sem prejuizo de outras sancoes
cabiveis.

3.2.5. Posiciio do Supremo Tribunal Federal acerca do validade do Lei


9.637/1998

Para finalizarrnos 0 estudo das organizacoes sociais, e de interesse regis-


trar que a Lei 9.637/1998 foi integralmente impugnada em acao direta de
inconstitucionalidade, sob a alegacao de que quase todos os seus dispositivos
Cap. 4· REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 141

violariam irremediavelmente inumeros dispositivos da Carta Politica vigente .


Na mesma a~ao, foi pleiteada, tambern, a declaracao da inconstitucionali-
dade do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993, que toma dispensavel
a llcitaeao "para a celebracao de contratos de prestacao de services com
as organizacoes sociais, qualificadas no ambito das respectivas esferas de
govemo, para atividades contempladas no contrato de gestae".
A demanda em foco originou a AD! 1.923/DF, que foi definitivamente
decidida em abril de 2015, ocasiao na qual 0 Supremo Tribunal Federal deixou
assente que a Lei 9.637/1998 e 0 inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993
sao validos. A acao, contudo, foi julgada parcialmente procedente para 0 fim
de conferir as normas questionadas Interpretacao conforme it Constltuleao."
Assim, nos termos da decisao de nossa Corte Suprema , a Lei 9.63711998
e 0 inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 devem ser interpretados de
sorte que:

a) 0procedimento de qualifica~o de uma entidade como organizacao social


seja conduzido de forma publica, objetiva e impessoal, com observancia
dos principios do caput do art. 37 da Constituicao Federal , e de acordo
com parametres fixados em abstrato segundo 0 que prega 0 art. 20 da Lei
9.637/1998 ;
b) a celebracao do contrato de gestio seja conduzida de forma publica, ob-
jetiva e impessoal, com observancia dos principios do caput do art. 37 da
Constituicao Federal;
c) as hipoteses de dispensa de Iicitac;iio para contrataco es (Lei 8.666/1993,
art. 24, XXIV) e outorga de permlssao de uso de bern publico (Lei
9.637/1998, art. 12, § 3.°) sejam conduzidas de forma publica , objetiva e
impessoal, com observancia dos principios do caput do art. 37 da Consti-
tuicao Federal;
d) os contratos com terceiros a serem celebrados pela organizacao social, com
recursos piiblicos, sejam conduzidos de forma publica , objetiva e impessoal ,
com observancia dos principios do caput do art. 37 da Constituicao Federal ,
enos termos do regulamento proprio a ser editado por cad a entidade;
e) a selec;iio de pessoal pelas organizacoes sociais seja conduzida de forma
publica, objetiva e impessoal, com observancia dos principios do caput do
art. 37 da CF, enos termos do regulamento proprio a ser editado por
cada entidade; e
f) seja afastada qualquer interpretaeao que restrinja 0 controle, pelo
Ministerio Publico e pelo Tribunal de Contas da Uniao, da aplicacao de
verbas pjiblicas.

ADI 1.9231DF, red. pi 0 acordao Min. Luiz Fux, 16.04.2015 (Informativo 781 do STF).
142 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

3.3. Organiza~oes da sociedade civil de interesse publico (OSCIP)

A Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999, instituiu uma


qualificacao especifica a ser concedida a entidades privadas, sem fins lucra-
tivos, que pretendam atuar em parceria com 0 poder publico, dele recebendo
fomento: a qualificacao como organizacao da sociedade civil de interesse
publico (OSCIP). Veja-se 0 que estatui 0 art. 1.0 da Lei 9.790/1999: 6
Art. 1.° Podem qualificar-se como Organizacoes da Sociedade
Civil de Interesse Publico as pessoas juridicas de direito privado
sem fins lucrativos que tenham sido constituidas e se encon-
trem em funcionamento regular ha, no minimo, 3 (tres) anos,
desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutarias
atendam aos requisitos instituidos por esta Lei.

o regime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificacao de pessoas


privadas como OSCIP e parecido com aquele das organizacoes sociais, ins-
tituido pela Lei 9.637/1998. Em ambos os casos, pessoas privadas, sem fins
lucrativos, dedicadas a atividades de interesse social ou de utilidade publica
recebem uma quallflcaeao legal mente prevista, que Ihes possibilita atuar em
colaboracao com a poder publico, dele recebendo fomento, observadas as
exigencias estipuladas na legislacao pertinente.
As OSCIP, entretanto, olio foram idealizadas para substituir a admi-
nistracao publica, mediante "absorcao" das atividades exercidas por orgaos
e entidades administrativos a serem extintos. Essa substituicao foi planejada
apenas para as organizacoes sociais.
A Prof." Maria Sylvia Di Pietro assim conceitua as organizacoes da
sociedade civil de interesse publico:

Trata-se de qualificacao juridica dada a pessoas juridicas de


direito privado, sem fins lucrativos, instituidas por iniciativa de
particulares, para desempenhar services sociais nao exclusivos
do Estado com incentivo e fiscalizacao pelo Poder Publico, me-
diante vinculojuridico instituido por meio de tenno de parceria.

3.3.7. Conceituacao de entidadesem fins lucrativos para os fins de


qualifica~iio como orqanizacao da sociedade civil de interesse publico

A Lei 9.790/1999 teve 0 cuidado de definir, para 0 fim de qualifica-


r;:ao como organizacao da sociedade civil de interesse publico, 0 que seria

6 Redacao dada pela Lei 13.019/2014, publicada em 1.0 de agoslo de 2014, com entrada
em vigor ap6s decorridos 540 dias de sua publicacao oficial (23 de janeiro de 2016).
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 143

entidade sem fins lucrativos. Nos tennos da lei, e assim considerada "a
pessoa juridica de direito privado que nao distribui, entre os seus socios
ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, brutos ou liquidos, dividendos, bonificacoes, parti-
cipacoes ou parcelas do seu patrimonio, auferidos mediante 0 exercicio de
suas atividades, e que os aplica integralmente na consecucao do respectivo
objeto social" (art. 1.0, § 1.0).

3.3.2. Pessoas que ndo podem ser qualificadas como orqanizacao da


sociedade civil de interesse publico
A Lei 9.790/1999 excluiu expressamente certas pessoas juridicas do
regime de parceria nela estabelecido, dispondo que nao poderao ser quali-
ficadas como organizacao da sociedade civil de interesse publico (art. 2.°):

a) as sociedades comerciais, sindicatos, associacees de classe ou de represen-


ta"ao de categoria profissional;
b) as instituicoes religiosas ou voltadas para a disseminacao de credos , cultos,
praticas e visoes devocionais e confessionais;
c) as organizacoes partidarias e assemelhadas, inclusive suas fundacoes;
d) as entidades de beneflcio mutuo destinadas a proporcionar bens ou services
a urn circulo restrito de associados ou socios;
e) as entidades e empresas que comercializam pianos de saude e assemelhados;
f) as instituicoes hospitalares privadas nao gratuitas e suas mantenedoras;
g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal nao gratuito e suas mantenedoras;
h) as organizacoes sociais;
i) as cooperativas;
j) as fundacoes publicas;
k) as fundacoes, sociedades civis ou assoc iaeoes de direito privado criadas por
orgso publico ou por fundacoes publicas;
I) as organizacoes cred iticias que tenham quaisquer tipos de vinculacao com 0
Sistema Financeiro Nacional a que se refere 0 art. 192 da Constituieao Federal.

3.3.3. Areas de atuacao das orqanizacoes da sociedade civil de interesse


publico

As organizacoes da sociedade civil de interesse publico deverao atuar


em uma das seguintes areas (Lei 9.790/1999, art. 3.°):

a) assistencia social;
b) promocao da cultura , defesa e conservacao do patrirnonio historico e artistico;
144 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

C) prornocao gratuita da educacao ou da saude;


d) promocao da seguranca alimentar e nutricional;
e) defesa, preservacao e conservacao do meio ambiente e prornocao do de-
senvolvimento sustentavel;
f) promocao do voluntariado;
g) promocao do desenvolvimento econornico e social e combate a pobreza;
h) experimentacao, nao lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de
sistemas alternativos de produc ao, cornercio, emprego e credito ;
i) promocao de direitos estabelecidos, construcao de novos direitos e assessoria
juridica gratuita de interesse suplementar;
j) promocao da etica , da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da demo-
cracia e de outros valores universais ;
k) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tccnologias alternativas, producao
e divulgacao de informacoes e conhecimcntos tecnicos e cientificos que
digam respeito as atividades enumeradas na presente lista;
I) estudos e pesquisas para 0 desenvolvimento, a disponibilizacao e a imple-
rnentacao de tecnologias voltams a mobilidade de pessoas, por qualquer
meio de transporte.

Convem registrar que as organizacoes da sociedade civil de interesse


publico tern legitimidade ativa para propor acoes perante os Juizados Es-
peciais Civeis (Lei 9.099/1995, art. 8.°, § 1.0, III, com a redacao dada pela
Lei 12.126/2009) .

3.3.4. Requerimento da qualiiicaoio

o requerimento da qualificacao como organizacao da sociedade civil


de interesse publico devera ser formalizado perante 0 Minlsterio da Justi-
ea, que, verificando 0 atendimento dos requisitos previstos na lei e 0 nao
enquadramento da pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferira 0
pedido e expedira 0 certificado de qualificacao.
Nos termos do Decreto 3.100/1999, "0 Ministerio da Justica, apos 0
recebimento do requerimento, tera 0 prazo de trinta dias para deferir ou
nao 0 pedido de qualificacao, ate que sera publicado no Diario Oficial da
Uniao no prazo maximo de quinze dias da decisao" (art. 3.°). Se deferir 0
pedido, o Ministerio da Justica emitira, no prazo de quinze dias da decisao,
o certificado de organizacao da sociedade civil de interesse publico para a
requerente. A pessoa juridica sem fins lucrativos que tiver seu pedido de
qualificacao indeferido podera reapresenta-Io a qua1quer tempo.
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 145

E interessante observar que a qualificaeao de uma pessoa juridica como


OSCIP da-se por meio de urn ato vinculado. Com efeito, a Lei 9.790 /1999
explicita, no § 2.° do an. 1.° e no § 3.° do art . 6.°, que 0 pedido so pode
ser indeferido na hipetese de a pessoa juridica requerente desatender
a algum dos requisitos legais. Por outras palavras, a pessoa juridica que
satisfaca todas as exigencies legais tern direito, caso requeira , de ser qua-
lificada como aSCIP.
Essa e uma diferenca relevante entre as aSCIP e as organizacoes sociais.
Deveras, a qualificacao como organizacao social e ate amplamente discri-
cionario, cabendo ao Ministro de Estado ou titular de orgao supervisor ou
regulador da area de atividade correspondente ao objeto social da organizacao
social decidir quanto a conveniencia e oportunidade de sua qualificacao (Lei
9.637/1998, art. 2.°, inciso II). .

3.3.5. Formalizacao da parceria

a vinculo juridico entre 0 poder publico e a organizacao da sociedade


civil de interesse publico que permite a entidade receber fomento do Estado
e estabelecido mediante a celebracao de termo de parceria. Vale frisar este
ponto: nao h3 possibilidade de uma OSCIP receber fomento do Estado
sem a celebraeao de urn termo de parceria.
No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os
direitos e as obrigacoes dos pactuantes, tais como 0 objeto do ajuste, as
metas a serem alcancadas, os prazos de execucao, os criterios de avaliacao
de desempenho, a previsao de receitas e despesas, a obrigatoriedade de
apresentacao de relatorio anual, acompanhado da prestacao de contas, etc .
E possivel a vigencia simultanea de dois ou mais termos de parceria
firmados com uma organizacao da sociedade civil de interesse publico, ainda
que com 0 mesmo orgao estatal, desde que ela tenha capacidade operacionaJ
para executar os seus objetos (Decreto 3.100/1999, art. 16).
A escolha da organizacao da sociedade civil de interesse publico para
a celebracao do termo de parceria devera ser feita por meio de publicacao
de edital de concursos de projetos - ao qual deve ser dada ampla pub li-
cidade - pelo orgao estatal parceiro para a obtencao de bens e services e
para a realizacao de atividades, eventos, consultorias, cooperacao tecnica e
assessoria (Decreto 3.100/1999, art. 23). Instaurado 0 processo de selecao
por concurso, e vedado ao poder publico ceJebrar termo de parceria para 0
mesmo objeto , fora do concurso iniciado (art. 23, § 3.°).
A exigencia de selecao mediante concursos de projetos nao se aplica aos
termos de parceria finnados pelo Ministerio da Sande voltados ao fomento e a
realizacao de services de saude integrantes do Sistema Unico de Saude (SUS).
146 D1REITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Ademais, em situacoes excepcionais, expressamente enumeradas no


decreto, 0 titular do orgao estatal responsavel pelo termo de parceria pode-
ra, mediante decisao fundamentada, dispensar a realizacao de processo de
selecao por concurso (art. 23, § 2.°).
a termo de parceria devera ser assinado pelo titular do orgao estatal
responsavel por sua celebracao, vedada a delegacao de competencia para
este tim (Decreto 3.100/1999, art. 31-A).
E proibida a celebracao de termo de parceria com organizacoes da socie-
dade civil de interesse publico que tenham, em suas relacoes anteriores com
a Uniao, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas (Decreto
3.100/1999, art. 9.o-A):

I - omissao no dever de prestar contas ;


II - descumprimento injustificado do objeto de convenios,
contratos de repasse ou termos de parceria;
III - desvio de finalidade na aplicacao dos recursos trans-
feridos;
IV - ocorrencia de dana ao erario; ou
V - pratica de outros atos ilicitos na execucao de convenios,
contratos de repasse ou termos de parceria.

Quando a OSCIP for contratante de obras, compras, services e alie-


nacoes, e os contratos envolverem recurs os ou bens a ela repassados pela
Uniao, previstos no termo de parceria, devera a OSCIP realizar licitacao
publica previa, de acordo com 0 estabelecido na legislacao federal pertinen-
teo Caso se trate de aquis icao de bens e services comuns, sera obrigat6rio
o emprego da modalidade pregao, preferencialmente 0 pregao eletronico,
Tais exigencies constam expressamente do art. 1.0, caput e §§ 1.0 e 5.°, do
Decreto 5.504/2005 (regulamentado pela Portaria MPIMF 217/2006 , alterada
pela Portaria MPIMF 75/2008).

3.3.6. Controle e prestacao de contos

Consoante 0 art. II da Lei 9.790/1999, a execuean do objeto do termo


de parceria sera acompanhada e fiscalizada por orgao do poder publico da
area de atuacao correspondente a atividade fomentada, e pelos Conselhos de
Politicas Publicas das areas correspondentes de atuacao existentes, em cada
nivel de govemo.
Cap. 4· REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 147

A prestacao de contas relativa a execucao do termo de parceria pe-


rante 0 orgao da entidade estatal parceira refere-se a correta apllcacao dos
recursos publicos recebidos e ao adimplemento do objeto do termo de
parceria, mediante a apresentacao dos seguintes documentos (art. 15-B):

I - relatorio anual de execucao de atividades, contendo espe-


cificamente relatorio sobre a execucao do objeto do termo de
parceria , bern como comparativo entre as metas propostas e os
resultados alcancados;
II - demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na
execucao;
111 - extrato da execucao fisica e financeira ;
IV - demonstracao de resultado s do exercicio;
V - balance patrimonial;
VI - demonstracao das origens e das aplicacoes de recursos;
VII - demonstracao das mutacoes do patrimonio social;
VIII - notas explicativas das demonstracoes contabeis, caso
necessario;
IX - parecer e relatorio de auditoria, se for 0 caso.

Os resultados ating idos com a execucao do termo de parceria devem


ser analisados por uma comissao de avatiacao, composta de comum acordo
entre 0 orgao parceiro e a organizacao da sociedade civil de interesse publico.
A comissao deve apresentar a autoridade competente relatorio conclusivo
sobre a avaliacao procedida (art. II , §§ \.0 e 2.°).
Segundo 0 Decreto 3.100/1999 , essa comissao de avaliacao deve ser
composta por dois membros do respectivo Poder Executivo, urn da OSCIP e
urn membra indicado pelo Conselho de Politica Publica da area de atuacao
correspondente, quando houver (art. 20).

3.3.Z Desqualiticacao do entidade como organiza~ao da sociedade civil


de interesse publico

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, as requtsitos exi-


gidos na lei sofrera a perda da qualificacao como organizacao da sociedade
civil de interesse publico, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo,
instaurado a pedido do Ministerio Publico au de qualquer cidadao, ern que
se Ihe assegure 0 contradit6rio e a ampla defesa.
Conforme disposto no Decreto 3.100/1999 , "qualquer cidadao, vedado
o anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministerio Publico, desde que
148 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

amparado por evidencias de erro ou fraude, e parte legitima para requerer,


judicial ou administrativamente, a perda da qualificacao como Organizacao
da Sociedade Civil de Interesse Publico" (art. 4 .°). 0 mesmo dispositivo
estabelece que "a perda da qualificacao dar-se-a mediante decisao proferida
em processo administrativo, instaurado no Ministerio da Justica, de oficio ou
a pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministerio
Publico, nos quais serao assegurados a ampla defesa e 0 contradit6rio".
Ocorrendo malversacao de bens ou recursos de origem publica, os res-
ponsaveis pela fiscalizacao representarao ao Ministerio Publico, a Advocacia-
-Geral da Uniao ou a Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao
juizo competente a decretacao da indisponibilidade dos bens da entidade e 0
sequestro dos bens de seus dirigentes, bern assim de agente publico ou terceiro
que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dana ao patrimonio publico.

3.3.8. Distin~6es entre orqanizacao social e orqanizaoio da sociedade


civil de interesse publico

oregime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificacao de pessoas


e
privadas como OSCIP parecido com aquele das organlzacoes sociais, ins-
tituido pela Lei 9.637/1998. Em ambos os casos, pessoas privadas, sem fins
lucrativos, dedicadas a atividades de interesse social ou de utilidade publica
recebem uma qualjficaeao legalmente prevista, que Ihes possibilita atuar em
colaboracao com 0 poder publico, dele recebendo fomento, observadas as
exigencias estipuladas na legislacao aplicavel, Algumas distincdes relevantes
podem, contudo, ser identificadas, a saber:

a) participacao de agentes publicos como integrantes dos orgaos da entidade:


a organizacao social deve obrigatoriamente ter urn conselho de adrninis-
tracao com representantes do Poder Publico em sua composicao; no caso
das OSCIP, estabelece a lei que e permitida a participacao de servidores
publicos como integrantes de conselho ou diretoria da entidade (a Lei
9.790/1999 nao exige que a OSCIP tenha urn conselho de adrninistracao,
mas apenas urn conselho fiscal);
b) instrumento da forrnalizacao da parceria : nas organizacoes socia is 0 vin-
culo entre a entidade privada e 0 Poder Publico e formalizado mediante
a celebracao de contrato de gestlio ; nas organizacoes da sociedade civil
de interesse publico, mediante termo de parceria;
c) necessidade de existencia previa: a Lei 9.790/1999 exige que a entidade
privada, para qualificar-se como OSCIP, tenha sido constituida e se encontre
em funcionamento regular ha, no minimo, tres aDOS; nao ha previsiio legal
de prazo a ser observado entre a constituicao da entidade privada e a sua
qualiflcacao como organizacao social;
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 149

d) exigencias de ordem contabil e fiscal: para a entidade privada qualificar-se


como OSCIP sao exigidos, entre outros documentos, 0 balance patrimonial
e 0 demonstrativo de resultados do exercicio, bern como a declaracao de
isencao do impasto de renda; para a qualificacao como organizacao social
nao hi tais exigencias.

Alem dessas distincoes, a Prof," Maria Sylvia Di Pietro ensina que "nas
organizacoes sociais, 0 intuito evidente e 0 de que elas assumam determinadas
atividades hoje desempenhadas, como services publicos, por entidades da
administracao publica, resultando na extincao destas ultimas. Nas organizacoes
da sociedade civil de interesse publico, essa intencao nao resulta, implicita
ou explicitamente, da lei, pois a qualificacao da entidade como tal nao afeta
em nada a existencia ou as atribuicoes de entidades ou orgaos integrantes
da Adrninistracao Publica".
Por fim, cumpre consignar que, diferentemente do que acontece com
as organizacoes sociais, olio existe uma hipotese generica de licitacao dis-
pensavel para a contratacao das OSCIP pelo poder publico. Vale dizer, 0 so
fato de uma entidade ser qualificada como OSCIP oao pode ser fundamento
para que 0 poder publico dispense a licitacao caso pretenda contratar essa
entidade para prestar a ele algum service. Somente se as caracteristicas do
contrato a ser celebrado com uma OSCIP, ou a situacao que se apresente
no caso concreto, estiverem enquadradas em alguma hipotese generica de
licitacao dispensavel prevista no art. 24 da Lei 8.666/1993 e que, entao, 0
poder publico podera dispensar a Iicitacao - porem, vale repetir, essa dis-
pensa nada ten! a ver com 0 fato de a entidade contratada estar qualificada
oomo OSCIP.
Abaixo, apresentamos quadro em que destacamos, sinteticamente, pon-
tos comuns e diferencas relevantes entre as organizacoes sociais (OS) e as
organizacoes da sociedade civil de interesse publico (OSCIP).

os - Lei 9.637/1998 OSCIP - Lei 9.790/1999

Pessoa privada, nao integrante da Pessoa privada, nao integrante da


admlnistracao publica. administracao publica.

Atuacao em areas de interesse social, Atuayao em areas de interesse social,


especificadas na lei respecliva. Nao sao especificadas na lei respectiva. Nao sao
deleqatarias de servlcos publicos. delegatarias de services publicos.

Vedada finalidade de lucro. Vedada finalidade de lucro.

Foram idealizadas para substiluir 6rgaos Nao foram idealizadas para substituir
e entidades da administracao pUblica, que 6rgaos ou enlidades da administracao.
seriam extintos e teriam suas alividades
"absorvidas" pela as.
150 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADC • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

os - Lei 9.637/1998 OSCIP - Lei 9.790/1999


Formaliza parceria com 0 poder publico Formaliza parceria com 0 poder publico
mediante contrato de gestao, condlcao mediante termo de parceria, condicao
indispensavel para a entidade fazer jus ao indispensavel para a entidade fazer jus ao
fomento a suas atividades. fomento a suas alividades.
Qualifica~ao e ato dlscrlclonario. Oualiticacao e ate vinculado.
Qualifica~o depende de aprovacao pelo Oualitlcacao concedida pelo Mlnlsterto da
Ministro de Estado ou titular de 6rgao Jus:ic;;a.
supervisor ou regulador da area de atividade
correspondente ao objeto social da OS.
Uma entidade nao pode ser qualificada Uma entidade nao pode ser qualificada
concomitantemente como OS e OSCIP. con::omitantemente como OS e OSCIP.
Nao ha previsao legal de prazo a ser A entidade privada, para poder qualificar-se
observado entre a constitulcao da entidade como OSCIP. deve ter sido constituida e
privada e a sua quahtlcacao como sncontrar-se em funcionamento regular ha
orqanlzacao social. pelo menos tres anos.
A OS deve obrlgatoriamente ter E permltida a participacao de servidores
um conselho de adrmmstracao com publicos como integrantes de conselho
representantes do Poder Publico em sua ou diretoria da OSCIP (a lei nao obriga a
cornposlcao (a lei nao exige que a OS OSCIP a ter um conselho de admlnlstracao,
possua urn conselho fiscal). mas exige que ela possua um conselho
fiscal).
E hip6tese de licita'Yao dlspensavel a Nao existe hip6tese legal generica de
comratacao de OS pelo poder publico, para licita~o dlspensavel para a contratacac de
a OS prestar ao poder publico servicos OSCIP pelo poder publico.
contemplados no contrato de gestao.
Quando a OS for contratante, e 0 contrato, Quando a OSCIP for contratante, e 0
relativo a obras, compras, services e contrato, relative a obras, compras, services
alienacoes, envolver recursos repassados e allenacces, envolver recursos repassados
a ela pela unlao, devera ser realizada, a ela pela Uniao. devera ser realizada, pela
pela OS, Iicita~ao formal. Caso se trate de OSCIP, licita~o formal. Caso se trate de
aquisicao de bens e services comuns, sera aquisic;:ao de bens e servicos comuns, sera
obrigat6ria a modalidade pregao. cbrigat6ria a modalidade preqao.
o Poder Executivo podera proceder A entldade perdera a qualifica~o como
a desqualificacao da entidade como OSCIP quando descumprir as normas
organiza~o social, quando constatado 0 estabelecidas na lei, mediante decisao
descumprimento das disposiyties contidas em processo administraUvo ou jUdicial, de
no contrato de gestiio. Necessario processo iniciativa popular ou do Ministerio Publico,
administrativo, assegurado 0 contradit6rio e assegurado 0 contradit6rio e a ampla
a ampla defesa. defesa.
----

3.4. Institui~6es comunitarlas de educacao superior (ICES)

A Lei 12.881/2013 estabeleceu 0 marco regulatOrio de uma categoria


de cntidadcs - que, pelo menos genericamente, ha muito existe no Brasil -
por cia formalmente denominadas instituicoes comunitarlas de educaeao
superior (ICES). Ernbora a Lei 12.881/2013 nao faca mencao, em parte
Cap. 4· REFORMAADMINJSTRATIVA E TERCEIRO SETOR 151

alguma, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei 9.394/1996),


a verdade e que esta ultima enquadra como uma das especies de institui~oes
privadas de eosine as "Instltuledes comunirarlas", definidas como "as que
sao instituidas par grupos de pessoas fisicas ou por uma ou mais pessoas
juridicas, inclusive cooperativas educacionais, sem fins lucrativos, que incluam
na sua entidade mantenedora representantes da comunidade".
Seja como for, apesar de as ICES, ao que parece, nao se enquadrarem
exatamente como especie do genera " instituicoes comunitarias", referidas na
Lei 9.394/1996, certo e que a Lei 12.881/2013 nao criou uma nova categoria
de entidade privada. Limitou-se a nova lei a estabelecer as caracteristicas
dessas ICES que pretendam ser assim formalmente qualificadas, a estipular
as exigencies para a obtencao de tal qualificacao e, sobretudo, a disciplinar
o instrumento apto a viabilizar 0 fomento estatal a essas entidades priva-
das integrantes do terceiro setor. Esse instrumento foi intitulado "termo
de parceria" - mesmo nome do instrumento que possibilita 0 fomento as
OSCIP. Alias, a leitura da Lei 12.881/2013 permite constar com facilidade
que 0 modelo legal inspirador da disciplina das ICES foi aquele tracado
pela Lei 9.790/1999 para as OSCIP. Vale desde logo notar, entretanto , que
as ICES somente atuam na area de educacao superior, ao passo que os ob-
jetivos sociais das OSCIP podem abranger uma gama muito mais extensa
" de finalidades, incluida a promocao gratuita da educacao,
Examinemos os principais pontos da Lei 12.881/2013.
As ICES sao organizacoes da sociedade civil brasileira que possuem,
cumulativamente, as seguintes 'caracteristicas (art. 1.0 ) :

a) sao constituidas na forma de associacao ou fundacao, com personalidade


jurfdica de direito privado, inclusive as instituidas pete poder publico;
b) nao podem ter fins lucrativos;
c) devem observar exigencies concernentes it transparencia administrativa, na
propria Lei 12.881/20 I3 estipuladas ;
d) em caso de extincao, 0 seu patrimonio deve ser destinado a uma instituicao
publica ou congenere.

Nao esta claro como poderia existir uma ICES instituida pelo poder pu-
blico, seja sob a forma de associacao, seja de fundacao. Parece-nos evidente,
nao s6 pelo historico dessas instituicoes anterior a sua regulacao legal, como
tambem pela analise sistematica das nonnas da propria Lei 12.881/2013,
que as ICES sao pessoas juridicas privadas nao integrantes da administra-
0
yaO publica formal. Veja-se, como exemplo , 0 inciso IV do art. 2. , 0 qual
estatui que uma das "prerrogativas" das ICES e "ser altemativa na oferta de
152 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

services publicos nos casos em que nao sao proporcionados diretamente


por entidades publicas estatais".
Demanda ingente boa vontade aceitar que se harmonize com nosso
ordenamento constitucional uma entidade instituida pelo poder publico que
receba recursos publicos para prestar services de interesse publico e que nao
integre a administracao publica formal. A nosso ver, artificios dessa ordem
quase sempre configuram mal disfarcada tentativa de fraudar as exigencias
constitucionais de licitacao publica e de realizacao de concurso publico para
a contratacao de pessoal permanente. Aguardemos eventual regulamentacao
que esclareca esse ponto.
As ICES tern a prerrogativa de receber recursos orcamentarfos do
poder publico para 0 desenvolvimento de atividades de interesse publico
(art. 2.°, II). E devem ofertar services gratuitos a populacao, proporcionais
aos recursos obtidos do poder publico (art. 1.0, § 3.°).
E vedado as ICES financiar campanhas politico-partidarias ou eleitorais
(art. 12).
Para obter a qualificacao de ICES, a entidade deve prever, em seu estatuto,
entre outras, normas que disponham sobre: (a) a constituicao de conseIho
fiscal ou argao equivalente; (b) a obrigacao de publicar, por qualquer meio
eficaz, no encerramento do exercicio fiscal, 0 relatorio de atividades e as
demenstraeoes financeiras da entidade; (c) a prestacao de contas de todos
os recursos e bens de origem publica; e (d) a participacao de representan-
tes dos docentes, dos estudantes e dos tecnicos administrativos em orgaos
colegiados academicos deliberativos da instituicao.
A qualificacao como ICES e efetuada mediante certificado emitido
pelo Ministerio da Educacao. 0 deferimento do requerimento de quali-
ficacao e ato vincuIado (art. 1.0, § 1.0). Deveras, a lei somente preve
a possibilidade de indeferimento do pedido de qualificacao em duas
hip6teses (art. 5 .°, § 2.°):

(i) a requerente nao atender aos requisitos estabe1ecidos na propria Lei


12.88112013; ou
(ii) a documentacao apresentada estar incompleta.

Recebido 0 requerimento, 0 Ministerio da Educacao deve decidir no prazo


de trinta dias. Decidindo pelo deferimento, publicara a decisao no Diario
Oficial da Uniao, no prazo de quinze dias, e emitira, no mesmo prazo, 0
certificado de qualificacao da requerente como ICES (art . 5.°, § 1.0). Caso 0
pedido seja indeferido, 0 Ministerio da Educacao dara ciencia dessa decisao,
mediante publicacao no Diario Oficial da Uniao, cabendo recurso da institui-
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 153

vao, no prazo de trinta dias, ao Ministro da Educacao, que promovera novo


exame (art. 5.°, § 3.°).
o instrumento firmado entre 0 poder publico e uma ICES para a formacao
de vinculo de cooperacao e para 0 fomento e a execucao das atividades de
interesse publico a que a entidade se comprometa e 0 termo de parceria
instituido pela Lei 12.881/2013.
No termo de parceria deverao estar discriminados os direitos, as respon-
sabilidades e as obrigacoes das partes signatarias. Sao clausulas essenciais
do termo de parceria:

I) a do objeto, com a especificacao do programa de trabalho proposto pela


ICES;
2) a de estipulacao das metas e dos resultados a serem atingidos e os res-
pectivos prazos de execueao ou cronograma;
3) a de previsao expressa dos crtterlos objetivos de avaliaeao de desempenho,
mediante indicadores de resultado;
4) a de previsao de receitas e despesas a serem realizadas no cumprimento do
programa de trabalho, com detalhamento das remuneraeees e beneficios
a serem pagos com recursos oriundos ou vinculados ao termo de parceria
aos diretores, empregados e consultores;
5) a que estabelece as obrigacoes da ICES, entre as quais a de apresentar ao
poder publico, ao termino de cada exercicio, relatorio sobre a execueao
do objeto do termo de parceria, contendo comparativo especifico das
metas propostas com os resultados alcancados, acompanhado de prestacao
de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados;
6) a de publlcacao, na imprensa oficial, de extrato do termo de parceria e
de demonstrativo da sua execueao fisica e financeira, sob pena de nao
liberacao dos recursos previstos no terrno de parceria.

o termo de parceria instituido pela Lei 12.881/2013 nao substitui as


modalidades de ajuste, acordo e convenio previstos na legislacao vigente
(art. 10).
As ICES nao estao sujeitas aobrigatoriedade de realizar licitacao publica
previamente a suas contratacoes. A Lei 12.881/2013, entretanto, determina que
cada ICES publique, no prazo maximo de trinta dias, contado da assinatura
do termo de parceria, regulamento proprio contendo os procedimentos que
adotara para a contrataeao de obras e servicos, bern como para compras
com emprego de recursos provenientes do poder publico (art. 9.°).
E interessante observar que a Lei 12.881/2013 nao contern norma al-
guma que preveja a desqualificaeao da ICES que descumpra clausulas do
termo de parceria au, de algum modo, infrinja os preceitos constitucionais
154 D1REITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

e legais aplicaveis a pessoas ou entidades que recebarn e apliquem recursos


publicos em atividades quaisquer. Nao obstante, parece-nos incontroverso que
a adrninistracao publica tern 0 poder-dever de instaurar processo adrninistra-
tivo com 0 escopo de desqualificar a ICES que incorra em inadimplemento
de suas obrigacoes, ou pratique ilegalidades de toda ordem, evidentemente
franqueando aentidade 0 previa exercicio do contraditorio e da ampla defesa.
Par fim, cabe anotar que a lei tambern nao traz norma explfcita sabre a
sujeicao das ICES a fiscalizacao pelo Congresso Nacional, pelo Tribunal de
Contas da Uniao (TCU), bern como pelo sistema de controle interno do Poder
Executivo federal, da gestae e da aplicacao dos recursos publicos federais
por elas recebidos, mas essa omissao e absolutamente irrelevante, uma vez
que tais controles decorrem diretamente dos arts. 70 e 71 da Constituicao
Federal e, ainda, do art. 5.° da Lei 8.443/1992 (Lei Organica do TCV).

3.5. Entidades de apoio

As paraestatais genericamente denominadas "entidades de apoio" sao


definidas pela Prof," Maria Sylvia Di Pietro como "pessoas juridicas de di-
reito privado, sem fins lucrativos, instituidas por servidores publicos, porern
em nome proprio, sob forma de fundacao, associacao ou cooperativa, para a
prestacao, em caniter privado, de services sociais nao exclusivos do Estado,
mantendo vinculo juridico com entidades da administracao direta ou indireta,
em regra por meio de convenio",
Essas "entidades de apoio" integrantes do terceiro setor, consideradas
como genera, nao tern urna lei geral que as regule. So ha disciplina legal
especifica para uma das especies do genero "entidades de apoio" : as fun-
dacoes instituidas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa,
extensao, desenvolvimento institucional, cientifico e tecnologico e estimulo
a inovacao, de interesse das lnstituicoes Federais de Ensino Superior (IFES)
e demais Instituicoes Cientificas e Tecnologicas (ICTs).?
A Lei 8.958/1994 preceitua que as fundacoes de apoio nela disciplina-
das devern ser constituidas sob a forma de fundaeoes de direito privado

7 0 inciso V do art. 2. 0 da Lei 10.973/2004 define Institui~o Cientifica, Tecnol6gica e de


Inovac;ao (ICT) desla forma: "6rgao ou enlidade da administracao publica direta ou indirela
ou pessoa jurldica de direilo privado sem fins lucrativos legalmenle consliluida sob as leis
brasileiras, com sede e foro no Pais, que inclua em sua rnissao instilucional ou em seu obje-
livo social ou estatutario a pesquisa basica ou aplicada de carater cientifico ou lecnol6gico ou
o desenvolvimento de novos produlos, services ou processos". E 0 inciso VII desse mesmo
artigo assim conceilua fundac;ao de apoio: "fundac;ao criada com a finalidade de dar apoio a
projelos de pesquisa, ensino e extensao, projelos de desenvolvimenlo institucional, cientrfico,
a
tecnol6gico e projelos de estrmulo inovacao de interesse das ICTs, regislrada e credenciada
no Minislerio da Educac;ao e no Ministerio da Ciencia, Tecnologia e lnovacao, nos termos da
Lei 8.958/1994, e das demais legislayaes pertinentes nas esferas estadual, distrital e municipal".
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 155

(entidades nao integrantes da administracao publica formal), sem fins lucra-


tivos, regidas pelo C6digo Civil e por estatutos cujas normas expressamente
disponham sobre a observancia dos principios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiencia.
Essas fundacoes de apoio sao obrigadas a previo registro e credencia-
mento no Ministerio da Educacao e do Desporto e no Ministerio da Ciencia
e Tecnologia, renovavel bienalmente. Estao sujeitas a fiscalizacso pelo
Ministerio Publico, nos termos do Codigo Civil e do Codigo de Processo
Civil, e 0 seu pessoal e regido pela legtslacao trabalhista.
Segundo a Lei 8.958/1994, as IFES e as demais ICTs podem celebrar
convenios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993,
por prazo determinado, com as fundacoes ora em tela. 0 mencionado dispo-
sitivo da Lei 8.666/1993 caracteriza como hip6tese de licitacao dispensavel a
contratacao de instituicao brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucionaI.
Sao ainda previstas, no art. 1.0-A da Lei 8.958/1994, outras possibilidades
de celebracao de convenios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24
da Lei 8.666/1993, por prazo determinado, entre entidades da administracao
publica e as fundacoes aqui em estudo, com a finalidade de apoiar as IFES
e demais ICTs, exigida expressa anuencia da instituicao apoiada.
Alem disso, a Lei 8 .9~/1994 autoriza orgaulzacoes sociais e outras
entidades privadas a realizar convenios e contratos com as fundacoes de
apoio, por prazo determinado, com a finalidade de dar apoio as IFES e as
demais ICTs, exigida anuencia 'expressa das instituicoes apoiadas (art. 1.°-B).
A celebracao de convenios entre a IFES ou demais lCTs apoiadas, fundacao
de apoio, entidades privadas, empresas publicas ou sociedades de economia
mista, suas subsidiarias ou controladas, e organizacoes sociais, para finalidades
de pesquisa, desenvolvimento, estirnulo e fomento a inovacao, sera realizada
mediante criterlos de habllitacao das empresas, regulamentados em ato do
Poder Executivo federal, nao se aplicando nesses casos a legislacao federal
que institui normas para licitacoes e contratos da administracao publica para a
identificaeao e escolha das empresas convenentes (art. I.°_B, paragrafounico).
Na execucao de convenios, contratos, acordos e demais ajustes abrangidos
pela Lei 8.958/1994 que envolvam recursos provenientes do poder publi-
co, as fundacoes de apoio adotarao regulamento especifico de aquisicoes e
contrataeoes de obras e services, a ser editado por meio de ate do Poder
Executivo de cada nivel de governo (art. 3.°). Aplicam-se as contratacoes
que nao envolvam a apllcacao de recursos publicos as regras instituidas
pela instancia superior da fundacao de apoio, disponiveis em seu sitio ele-
tronico, respeitados os principios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiencia (art. 3.°, § 3.°).
156 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • MarceloAfexandrino & Vicente Pauto

Consoante 0 art. 3.0-A da Lei 8.958/1994, as fundacoes de apoio , na


execucao de convenios, contratos, acordos e outros ajustes ali referidos, de-
verlio: (a) prestar contas dos recursos aplicados aos entes financiadores; (b)
submeter-se ao controle de gestae pelo orgao maximo da lFE ou similar da
entidade contratante; e (c) submeter-se ao controle finalistico pelo orgao de
controle govemamental competente.
o art. 6.° da Lei 8.958/1994 poss ibilita que as fundacoes de apoio, por
meio de instrumento legal proprio , utilizem bens e servicos das lFES e demais
ICTs apoiadas, pelo prazo necessario it elaboracao e execucao do projeto de
ensino, pesquisa e extensao e de desenvolvimento institucional, cientifico e
tecno16gico e de estimulo a inovacao, mediante ressarcimento previamente
definido para cada projeto. Nos projetos que envolvam risco tecnologico, para
solucao de problema tecnico especifico ou obtencao de produto ou processo
inovador, 0 usa de bens e services das IFES ou demais lCTs podera ser
contabilizado como contrapartida da instituicao ao projeto, mediante previsao
contratual de participacao da instituicao nos ganhos economicos dele derivados,
caso em que 0 ressarcimento podera ser dispensado, mediante justificativa
circunstanciada constante co projeto a ser aprovado pelo Conselho Superior
das IFES ou 6rgao competente nas demais ICTs.
Admite a lei, tambem, que as IFES e demais ICTs contratantes autori-
zem - de acordo com as normas aprovadas pelo orgao de direcao superior
competente e limites e condicoes previstos em regulamento - a participaeao
de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundacoes de apoio, sem
prejuizo de suas atribuicoes funcionais (art. 4.°).
E vedado as IFES e demais ICTs contratantes 0 pagamento de debitos
contraidos pelas fundaeoes de apoio por elas contratadas. Na mesma linha,
nao podem as IFES e demais ICTs contratantes assum ir responsabilidade,
a qualquer titulo, em relacao ao pessoal contratado pelas fundacoes de
apoio, inclusive na hipotese de utilizacao, por estas , de servidores das IFES
e demais ICTs contratantes (art. 5.°).
E assegurado 0 acesso dos orgaos e das entidades publicas concedentes
ou contratantes e do sistema de controle interno do Poder Executivo federal
aos processos, aos documentos e as informacoes referentes aos recursos pu-
blicos recebidos pelas fundacoes de apoio e aos locais de execucao do objeto
do contrato ou convenio (art. 4.0-C). Os recurs os provenientes de convenios,
contratos, acordos e demais ajustes que envolvam recursos publicos geren-
ciados pelas fundacoes de apoio deverao ser mantidos em contas especificas
abertas para cada projeto (art. 4.°-0, § 2.°).
Finalizando, repetimos que as regras da Lei 8.958/1994 que foram aqui ex-
postas aplicarn-se exclusivamente a uma das especies do genero "entidades de
apoio" : as fundaetles instituidas com a finalidade de apoiar projetos de ensino,
Cap. 4· REFORrllAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 157

pesquisa, extensao, desenvolvimento institucional, cientifico e tecnologico e esti-


mulo a inovacao, de interesse das IFES e demais ICTs. As outras "entidades de
apoio" nao tern uma lei propria que as regule. Nao obstante, sempre que receberem
ou de qualquer modo utilizarem recursos publicos no desenvolvimento de suas
atividades, estarao sujeitas as regras basicas de direito publico aplicaveis a toda
e qualquer pessoa que de alguma forma receba ou administre recursos publicos,

3.6. Marco regulat6rio das organiza~oes da sociedade civil (Lei


13.019/2014)
3.6.1. Nocoes gerais

A Lei 13.01912014 - publicada em 1.0 de agosto de 2014, com inicio de


vigencia apos decorridos 540 dias de sua publicacao oficial (23 de janeiro
de 2016) , e ja bastante alterada, mesmo antes de sua entrada em vigor, pela
Lei 13.204/2015 - introduziu, em nosso ordenamento juridico, "normas gerais
para as parcerias entre a administracao publica e organlzaeoes da socieda-
de civil , em regime de mutua cooperacao, para a consecucao de finalidades
de interesse publico e reciproco, mediante a execucao de atividades ou de
projetos previamente estabelecidos em pianos de trabalho inseridos em termos
de colaboracao, em termos de fomento ou em acordos de cooperacao".
Ela tambem "define diretrizes para a politica de fomento , de colaboracao e
de cooperacao com organizacoes da sociedade civil".
Chamada de "marco regulat6rio das organizacoes da sociedade civil" ,
a Lei 13.019/2014 e de observancia obrigatoria par parte de todos as entes
da Federacao." Conforme definicao nela propria contida, sao considerados
administraeao publica, para efeito de incidencia de suas disposiyoes,a
Uniao, os estados, 0 Distrito Federal, os municipios, as respectivas autar-
quias e fundacoes publicas, bern como as empresas publicas e as sociedades
de economia mista prestadoras de service publico , e suas subsidiarias, que
recebam recursos da pessoa politica instituidora para pagamento de despesas
de pessoal ou de custeio em geral (art. 2.°, II).
As parcerias disciplinadas na Lei 13.019/2014 sao celebradas entre a
adrninistracao publica (na definicao exposta no paragrafo precedente) e pessoas
juridicas privadas genericamente denominadas "organizaeoes da sociedade
civil" (OSC). Os instrumentos de formalizacao dessas parcerias sao 0 "ter-
mo de colaboracao", 0 "termo de fomento" e a "acordo de cooperaeao"
(estudados no proximo topico).

8 Para os munlciplos, a Lei 13.')19 /2014 enlra em vigor a partir de 1.° de janeiro de 2017.
Enlretanto, cada municipio pede, mediante ato adminlstrativo local, implantar em seu
ambito, a partir de 23 de janeiro de 2016, 0 disposto na Lei 13.019/2014 (art. 88, §§ 1.°
e 2.°).
158 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Pauto

A Lei 13.019/2014 conceitua "parceria" como 0 "conjunto de direitos,


responsabilidades e obrigacoes decorrentes de relacao juridica estabelecida
formalmente entre a administracao publica e organizacoes da sociedade civil,
em regime de mutua cooperacao, para a consecucao de finalidades de inte-
resse publico e reciproco, mediante a execueao de atividade ou de projeto
expressos em termos de colaboracao, em termos de fomento ou em acordos
de cooperacao" (art. 2.°, Ill).
No contexto da definicao acima trasladada, "atividade" e descrita como
urn conjunto de operacoes que se realizam de modo continuo ou permanente,
das quais resulta urn produto ou service necessario a satisfacao de interes-
ses compartilhados pela administracao publica e pela OSC. Diferentemente,
considera-se "projeto" urn conjunto de operacoes, limitadas no tempo, das
quais resulta urn produto destinado a satisfacao de interesses compartilhados
pela administracao publica e pela OSC (art. 2.°, III-A e III-B).
Para os fins da Lei 13.019/2014, enquadram-se como organlzacoes da
sociedade civil (art. 2.°, I):
a) entidade privada sem fins lucrativos que niio distribua entre os seus socios
ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros
eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou Iiquidos,
dividendos, isencoes de qualquer natureza, participacoes ou parcelas do seu
patrimonio, auferidos mediante 0 exerciciode suas atividades, e que os aplique
integralmente na consecucao do respectivo objeto social, de forma imediata
ou por meio da constituicao de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as socicdades cooperativas previstas na Lei 9.867!l999 ; as integradas por
pessoas em situacao de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcan-
cadas por programas e acoes de combate a pobreza e de geracao de trabalho
e renda; as voltadas para fomento, educacao e capacitacao de trabalhadores
rurais ou capacitacao de agentes de assistencia tecnica e extensao rural; e as
capacitadas para execucao de atividades ou de projetos de interesse publico
e de cunho social;
c) as organizacoes religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de
interesse publico e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusi-
vamente religiosos.

As parcerias disciplinadas na Lei 13.019/2014 deverao respeitar, em


todos os seus aspectos, as normas especificas das politicas publicas setoriais
relativas ao objeto da parceria e as respectivas instancias de pactuacao e
deliberacao (art. 2.0-A) .
E muito importante alertar que as exigencias estabelecidas na Lei
13.019/2014 nao se aplicam, dentre outras hipoteses listadas em seu art. 3.°:
a) aos contratos de gestiio celebrados com orgamzaeoes sociais, desde que
estes cumpram os requisitos previstos na Lei 9.637/1998;
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 159

b) aos tennos de parceria celebrados com organizaeoes da sociedade civil


de interesse publico, desde que eles atendam as condicoes estipuladas na
Lei 9.790/1999;
c) as parcerias celebradas entre a administracao publica e os servieos sociais
autdnomos.

Preceitua 0 art. 5.° da Lei 13.019/2014 que 0 regime jurfdico por ela
estabelecido "tern como fundamentos a gestae publica dernocratica, a
participacao social, 0 fortalecimento da sociedade civil, a transparencia na
aplicacao dos recursos publicos, os principios da legalidade, da legitimidade,
da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da
eficiencia e da eficacia".
No art. 6.°, sao enumeradas "diretrizes fundamentais do regime juridico
de parcerla", dentre as quais vale destacar:

a) a promocao, 0 fortalecimento institucional, a capacitacao e 0 incentivo a


organizacao da sociedade civil para a cooperacao com 0 poder publico;
b) a priorizacao do controle de resultados;
c) 0 fortalecimento das acoes de cooperacao institucional entre os entes fede-
rados nas relacoes com as organizacoes da sociedade civil;
d) a ayao integrada, complementar e descentralizada, de recursos e acoes, entre
os entes da Federacao, evitando sobreposicao de iniciativas e fragrnentacao
de recursos;
e) 0 estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestae de informacao,
transparencia e publicidade;
t) a adocao de praticas de gestae administrativa necessarias e suficientes
para coibir a obtencao, individual ou coletiva, de beneficios ou vantagens
indevidos.

Podera ser criado, no ambito do Poder Executivo federal, 0 "Conselho


Nacional de Fomento e Colaboraeae", de composicao paritaria entre repre-
sentantes governamentais e organizacoes da sociedade civil , com a finalidade
de divulgar boas praticas e de propor e apoiar politicas e acoes voltadas ao
fortalecimento das relacoes de fomento e de colaboracao tratadas na Lei
13.019/2014. as conselhos setoriais de politicas publicas e a administracao
publica serao consultados quanta as politicas e acoes voltadas ao fortaleci-
mento das relacoes de fomento e de colaboracao propostas pelo Conselho
Nacional de Fornento e Colaboracao (art. 15).
Alguns mecanismos interessantes sao previstos, nos arts. 10 a 12 da Lei
13.019/2014, com 0 fim de assegurar ou reforcar a transparencia no ambito
das parcerias aqui em exame.
E exemplo a exigencia de que a administracao publica mantenha, em
seu sitio oficial na internet, a relaeao das parcerias celebradas e dos
160 OIREITO AOMINISTRATIVO OESCOMPLlCAOO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

respectivos pIanos de trabalho, ate cento e oitenta dias apos 0 respectivo


encerramento (art. 10).
De sua parte, a OSC devera divulgar na internet e em locais visiveis de
suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerca suas acoes todas
as parcerias celebradas com a adminlstracao publica (art. 11).
As informacoes publicadas na internet pela adrninistracao publica e pela
OSC, a que se referem os arts. 10 e 11, deverao incluir, dentre outros dados:
(a) a descricao do objeto da parceria; (b) 0 valor total da parceria e valores
liberados, quando for 0 caso; (c) a situacao da prestacao de contas da parceria,
que devera inforrnar a data prevista para a sua apresentacao, a data em que
foi apresentada, 0 prazo para a sua analise e 0 resultado conclusivo; (d) 0
valor total da remuneracao da equipe de trabalho, as funcoes que seus inte-
grantes desempenham e a remuneracao prevista para 0 respectivo exercicio,
quando vinculados a execucao do objeto e pagos com recursos da parceria.
As exigencies de transparencia e publicidade serao excepcionadas quan-
do se tratar de programa de protecao a pessoas ameacadas ou em situacao
que possa comprometer a sua seguranca, na forma do regulamento (art. 87).
A administracao publica devera divulgar pela internet os meios de represen-
taeao sobre a aphcacao irregular dos recursos envolvidos na parceria (art. 12).
Ao decidir sobre a celebracao da parceria, 0 administrador publico
considerara, obrigatoriamente, a capacidade operacional da adrninistracao
publica para celebrar a parceria, cumprir as obrigacoes dela decorrentes e
assumir as respectivas responsabilidades, avaliara as propostas de parceria
com 0 rigor tecnico necessario, designata gestores habilitados a controlar e
fiscalizar a execucao em tempo habil e de modo eficaz e apreciara as pres-
tacoes de contas na forma enos prazos determinados na Lei 13.019/2014 e
na legislacao especifica (art. 8.°).
E vedada a celebracao de parcerias previstas na Lei 13.019/2014 que
tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegacao
<las funcoes de regulacao, de fiscalizacao, de exercicio do poder de policia
ou de outras atividades exclusivas de Estado (art. 40).
Finalizando estas nocoes introdutorias, e de interesse destacar que nlio
se aplicam as normas da Lei 8.666/1993 as parcerias regidas pela Lei
13.019/2014 (art. 84). A Lei 13.019/2014 nito versa sobre convenios. Apesar
disso, no paragrafo unico do seu art. 84, achou-se por bern asseverar que sao
regidos pelo art. 116 da Lei 8.666/1993: (a) os convenios celebrados entre
entes federados ou pessoas juridicas a eles vinculadas; e (b) os convenios
celebrados com entidades filantropicas e sem fins lucrativos que tenbam
por finalidade possibilitar a participacao destas, de forma complementar, no
Sistema Unico de Saude (SUS), conforme previsto no § 1.° do art. 199 da
Constituicao Federal. 0 art . 116 da Lei 8.666/1993 e 0 dispositivo que de-
Cap. 4 • REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 161

tennina que as disposicoes dela se aplicam, no que couber, "aos convenios,


acordos, ajustes e outros instrumentos congeneres celebrados por orgaos e
entidades da administracao" - e, desde logo, estabelece algumas nonnas
basicas a respeito de tais instrumentos.
Mais importante do que essa regra do paragrafo unico do art. 84 da Lei
13.01912014 e a contida no seu art. 84-A, segundo a qual, a partir do inicio
da vigencia dessa lei (23 de janeiro de 2016), "somente serao celebrados
convenios nas hipoteses do paragrafo unico do art. 84". Significa dizer: 0
instrumento "convenlo" nao mais pode ser finnado entre a administracao
publica e pessoas juridicas da iniciativa privada, salvo, unicamente, no
caso dos convenios celebrados com entidades filantr6picas e sem fins lucra-
tivos que tenham por finalidade possibilitar a participacao destas, de forma
complementar, no SUS.
Alern disso, 0 art. 41 da Lei 13.01912014 preceitua que, afora as hipoteses
do paragrafo unico do art. 84 e os casos em que ela propria exclui a inci-
dencia das disposicoes nela estabelecidas (previstos no art. 3.°), as parcerias
celebradas entre a administracao publica e as entidades definidas como OSC
deverao ser celebradas nos termos da Lei 13.019/2014.

3.6.2. . Instrumentos de tormalizacao do parcetia: termo de coiaboracao,


termo de fomento e ocordo de coopetacao

Tres instrumentos sao previstos na Lei 13.019/2014 para a formaliza-


l;iio das parcerias por ela regidas: 0 "termo de colaboracao", 0 "termo de
fomento" e 0 "acordo de cooperacao".
. 0 termo de colaboracao e 0 instrumento que a administracao publica
devera adotar para fonnalizar as parcerias celebradas com organizacoes da
sociedade civil, que envolvam a transferencia de recursos financeiros, para
a consecucao de finalidades de interesse publico e reciproco, conforme pianos
de trabalho de iniciativa da adminlstracao publica (arts. 2.°, VII, e 16).
Os conselhos de politicas publicas - orgaos criados pelo poder publi-
co para atuar como instancia consultiva, na respectiva area de atuacao, na
formulacao, implementacao, acompanhamento, monitoramento e avaliacao de
politicas publicas - poderao apresentar propostas a administracao publica
para celebracao de termo de colaboracao com organizacoes da sociedade
civil (art. 16, paragrafo unico).
o termo de fomenro e 0 instrumento que a administracao publica devera
adotar para fonnalizar as parcerias celebradas com organizacoes da sociedade
civil, que envolvam a transferencia de recursos financeiros , para a con-
secucao de finalidades de interesse publico e reclproco, confonne pianos de
trabalho propostos por organizaeees da sociedade civil (arts. 2.°,VIII, e 17).
162 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicenle Paulo

o e
acordo de cooperacao 0 instrumento por meio do qual sao forma-
lizadas parcerias entre a administracao publica e organizacoes da sociedade
civil para a consecucao de finalidades de interesse publico e reciproco que
nao envolvam a transferencla de recursos financeiros (art. 2.°, VIII-A).
No quadro apresentado a seguir sao comparadas as caracteristicas e as
finalidades dos instrumentos ora em exame.

Termo de colaboracao Termo de fomento Acordo de cooperacao


Instrumento de Iormallzacao Inslrumento de formalizacao Instrumenlo de forrnalizacao
de parcerias entre a de parcerias entre a de parcerias entre a
adrninistracao publica e admlntstraeao publica e admtnisfracao publica e
esc . esc. esc .
Parcerias celebradas para a Parcerias celebradas para a Parcerias celebradas para a
consecucao de finalidades consscucao de finalidades consecucao de finalidades
de interesse publico e de interesse publico e de interesse publico e
reciproco . recfproco. reciproco.
Parcerias propostas pela Parcerias propostas por Parcerias propostas pela
adrninistracao publica. esc . administra~ao publica ou
por esc.
Parcerias que envolvam Parcerias que envolvam Parcerias que nao
transfersncla de recursos transterencia de recursos envolvam transferencia de
financeiros. financeiros. recursos financeiros.

o tenno de fomento, 0 tenno de colaboracao e 0 acordo de cooperacao


somente produzirao efeitos jurfdicos apos a publicaeao dos respectivos
extratos no meio oficial de publicidade da adrninistracao publica (art. 38) .
A Lei 13.019/2014 exige que a administracao publica adote uma serie
de providencias, arroladas em seu art. 35, para a celebracao e a formalizacao
do termo de colaboraeao e do termo de fomento (note-se que elas nao
se aplicam aos acordos de cooperaeao). Em razao da importancia desse
dispositivo, faz-se oportuno transcreve-lo na integra:
Art. 35. A celebracao e a formalizacao do termo de colaboracao
e do termo de fomento dependerao da adocao das seguintes
providencias pela adrninistracao publica:
I - realizacao de chamamento publico, ressalvadas as hipoteses
previstas nesta Lei;
II - indicacao expressa da existencia de previa dotacao orca-
mentaria para execucao da parceria;
III - dernonstracao de que os objetivos e finalidades institu-
cionais e a capacidade tecnica e operacional da organizacao da
sociedade civil foram avaliados e sao cornpativeis com 0 objeto;
IV - aprovacao do plano de trabalho, a ser apresentado nos
tennos desta Lei;
Cap.4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 163

v - emissao de parecer de orgao tecn ico da adrninistracao pu-


blica, que devera pronunciar-se, de forma expressa, a respeito :
a) do rnerito da proposta, em conformidade com a modalid ade
de parceria adotada;
b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na
realizacao, em mutua cooperacao, da parceria prevista nesta Lei;
c) da viabilidade de sua execucao ;
d) da verificacao do cronograma de desembolso;
e) da descricao de quais serao os meios disponiveis a serem
utilizados para a fiscalizacao da execucao da parceria, assim
como dos procedimentos que deverao ser adotados para ava-
liacao da execucao fisica e financeira, no cumprimento das
metas e objetivos;
f) (revogada pela Lei 13.204/2015) ;
g) da designacao do gestor da parceria;
h) da designacao da comissao de monitoramento e avaliacao
da parceria;
i) (revogada pela Lei 13.204/2015);
VI - emissao de parecer juridico do orgao de assessoria ou
consultoria juridica da administracao publica acerca da possi-
bilidade de celebracao da parceria .
§ 1.0 Nao sera exig ida contrapartida financeira como requisito
para celebracao de parceria, facultada a exigencia de contrapar-
tida em bens e services cuja expressao monetaria sera obrigato-
riamente identificada no termo de colaboracao ou de fornento.
§ 2. Caso
0
0 parecer tecnico ou 0 parecer juridico de que tratam,
respectivamente, os incisos V e VI concluam pela possibilidade
de celebracao da parceria com ressalvas , devera 0 administrador
publico sanar os aspectos ressalvados ou, mediante ato formal,
justificar a preservacao desses aspectos ou sua exclusao,
§ 3.0 Na hipotese de 0 gestor da parceria deixar de ser agente
publico ou ser Iotado em outro orgao ou entidade, 0 administrador
publico devera designar novo gestor, assumindo, enquanto isso
nao ocorrer, todas as obrigacoes do gestor, com as respectivas
responsabilidades.
§ 4.0 (revogado pela Lei 13.204/2015) .
§ 5.0 Caso a organizacao da sociedade civil adquira equipa-
mentos e materiais permanentes com recursos provenientes da
celebracao da parceria, 0 bern sera gravado com clausula de
inalienabilidade, e ela devera formaIizar promessa de transfe-
rencia da propriedade a administracao publica, na hipotese de
sua extincao .
164 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

§ 6.° Sera impedida de participar como gestor da parceria ou


como membro da comissao de monitoramento e avaliacao
pessoa que, nos ultimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relacao
juridica com, ao menos, 1 (uma) das organizacoes da sociedade
civil participes.
§ 7.° Configurado 0 impedimento do § 6.°, devera ser designado
gestor ou membro substituto que possua qualificacao tecnica
equivalente a do substituido,

E obrlgaterta a estipulacao do destino a ser dado aos bens remanes-


centes da parceria (art. 36). Nos termos da lei, "bens remanescentes" sao
bens "de natureza permanente adquiridos com recursos financeiros envolvi-
dos na parceria, necessaries a consecucao do objeto, mas que a ele nao se
incorporam" (art. 2.°, XIII). Os bens remanescentes adquiridos com recursos
transferidos poderao, a criterio do administrador publico, ser doados , quan-
do, apos a consecucao do objeto, nao forem necessarios para assegurar a
continuidade do objeto pactuado, observado C? disposto no respectivo termo
e na legislacao vigente (art. 36, paragrafo unico).

3.6.3. Plano de trabalho

o art, 22 da Lei 13.019/2014 trata do plano de trabalho das parcerias


celebradas mediante termo de colaboracao ou termo de fomento. Nao ha
dispositivo que cuide especificamente do plano de trabalho das parcerias
formalizadas por meio de acordos de cooperacao. Apesar disso, e certo que,
em todas as modalidades de parcerias regidas pela Lei 13.019/2014, sempre
devers haver urn plano de trabalho, no qual estarao descritas as atividades
ou os projetos a serem executados pela oSC e pe1a adrninistracao publica
em regime de mutua cooperacao.
Deixam clara essa necessidade de que exista sempre urn plano de tra-
balho nao so 0 art. 1.0 da Lei 13.019/2014 - ao estatuir que as parcerias
nela disciplinadas destinam-se a "execucao de atividades ou de projetos
previamente estabelecidos em pianos de traba1ho inseridos em termos de
colaboracao, em termos de fomento ou em acordos de cooperacao " -,
como tambem 0 paragrafo unico do art. 42, que afirma que "constara
como anexo do termo de colaboracao, do termo de fomento ou do acordo
de cooperacao 0 plano de trabalho, que deles sera parte integrante e
indissoclavel".
Nao e ocioso repetir, porem, que nao hli na lei regras especificas a
respeito dos pianos de trabalho das parcerias formalizadas por meio de
acordos de cooperacao.
Cap.4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 165

Os pianos de trabalho das parcerias celebradas mediante termo de co-


laboracao ou termo de fomento deverao conter (art. 22) :

a) descricao da realidade que sera objeto da parceria, devendo ser demonstrado


o nexo entre essa realidade e as atividades ou projetos e metas a serem
atingidas;
b) descricao de metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem
executados;
c) previsao de receitas e de despesas a serem realizadas na execucao das
atividades ou dos projetos abrangidos pela parceria;
d) forma de execucao das atividades ou dos projetos e de cumprimento das
metas a eles atreladas;
e) definicao dos parametres a serem utilizados para a aferil;30 do cumpri-
mento das metas.

o plano de trabalho da parceria podera ser revisto para alteracao de


valores ou de metas, mediante termo aditivo ou por apostila ao plano de
trabalho original (art. 57).
A vlgencia da parceria podera ser alterada mediante solicitacao da OSC ,
devidamente fonnalizada e justificada, a ser apresentada a administracao publi -
ca em, no minimo, trinta dias antes do termo inicialmente previsto (art. 55).
A administracao publica devera prorrogar de oficio a vigencia do termo
de colaboracao ou do tenno de fomento quando ela der causa a atraso na
liberacao de recursos financeiros, limitada a prorrogacao ao exato periodo
do atraso verificado (art. 55, paragrafo unico).

3.6.4. Normas referentes Q orqanizaoio da sociedade civil

Como condicao para a celebracao da parceria, a Lei 13.019/2014 exige


que a OSC seja regida por normas de organlzaeao interna que prevejam,
expressamente (art. 33):

a) objetivos voltados a promocao de atividades e finalidades de relevancia


publica e social;
b) que, em caso de dissolucao da entidade, 0 respectivo patrimonio liquido
seja transferido a outra pessoa juridica de igual natureza que preencha os
requisitos da Lei 13.019/2014 e cujo objeto social seja, preferencialmente,
o mesmo da entidade extinta;
c) escrituracao de acordo com os principios fundamentais de contabilidade e
com as Normas Brasileiras de Contabilidade;
166 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

E necessario, ademais, que a OSC:

d) tenha, no minimo, urn ano, dois anos ou tres anos de existencia, conforme,
respectivamente, a parceria seja celebrada no ambito dos municipios, do
Distrito Federal ou dos estados e da Uniao (e admitida a reducao desses
prazos por ato especifico de cada ente federativo, na hipotese de nenhuma
OSC atingi-Ios); a OSC devera ter cadastro ativo e tempo de existencia
comprovados por meio de documentacao ernitida pela Secretaria da Recei-
ta Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Juridica
(CNPJ);
e) tenha experiencia previa na realizacao, com efetividade, do objeto da parceria
ou de natureza semelhante;
f) possua instalacoes, condicoes materiais e capacidade tecnica e operacional
para 0 desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e
o cumprimento das metas estabelecidas (nao e necessaria a demonstracao
de capacidade instalada previa). '

Na celebracao de acordos de cooperacao, e exigi do somente que a


OSC cumpra 0 requisito estipulado na letra "a", isto e, que ela seja regida
por normas de organizacao intema que prevejam, expressamente, objetivos
voltados a promocao de atividades e finalidades de relevancia publica e
social (art. 33, § 1.0).
As organtzaeees religiosas sao dispensadas das exigencias enumeradas
nas Ietras "a" e "b" (art . 33, § 2.°).
As sociedades cooperativas devem atender as exigencias previstas na
legislacao especifica e ao disposto na letra "c", estando dispensadas de cumprir
os requisitos previstos nas letras "a" e "b" (art. 33, § 3.°).
Para a celebracao da parceria, a OSC devera apresentar a seguinte do-
cumentacao (art. 34) :

a) certidoes de regularidade fiscal, previdenciaria, tributaria, de contribuicoes


e de divida ativa, de acordo com a legislacao aplicavel de cada ente fe-
derado;
b) certidao de existencia juridica expedida pelo cartorio de registro civil ou
copia do estatuto registrado e de eventuais alteracoes ou, tratando-se de
sociedade cooperativa, certidao simplificada emitida por junta comercial;
c) copia da ata de eleicao do quadro dirigente atual;
d) relacao nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereco, nu-
mero e 6rgilo expedidor da carteira de identidade e numero de registro no
Cadastro de Pessoas Fisicas (CPF) de cada urn deles;
e) comprovacao de que a OSC funciona no endereco por ela declarado.
Cap. 4. REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 167

Ficara impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista


na Lei 13.019/2014 a OSC que (art. 39):

I - nao esteja regulannente constituida ou, se estrangeira, nao


esteja autorizada a funcionar no territorio nacional;
11 - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria an-
terionnente celebrada ;
III - tenha como dirigente membra de Poder ou do Ministerio
Publico, ou dirigente de 6rgao ou entidade da adrninistracao
publica da mesma esfera govemamental na qual sera celebrado
o tenno de colaboracao ou de fomento, estendendo-se a vedacao
aos respectivos conjuges ou companheiros, bern como parentes
em linha reta, colateral ou por afinidade, ate 0 segundo grau;
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela adrninistracao publica
nos ultimos cinco anos , exceto se:
a) for sanada a irregularidade que motivou a rejeicao e quitados
os debitos eventualmente imputados;
b) for reconsiderada ou revista a decisao pela rejeicao;
c) a apreciacao das contas estiver pendente de decisao sobre
recurso com efeito suspensivo;
V - tenha sido punida com uma das seguintes sancoes, pelo
periodo que durar a pe,nalidade:
a) suspensao de participacao em licitacao e impedimento de
contratar com a adrninistracao;
b) declaracao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
administracao publica;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;"
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;"
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejei-
tadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da
Federacao, em decisao irrecorrivel, nos ultimos 8 (oito) anos;

"II - suspensao ternporaria da panlcipacao em chamamento publico e impedimenta de ce-


lebrar parceria ou contrato com 6rg80s e entidades da esfera de governo da adminlstracao
publica sancionadora, por prazo nao superior a dois anos;"
10 "III - declaracao de inidoneidade para participar de chamamento publico au celebrar parceria
au contrato com 6r980S e entidades de todas as esferas de governo. enquanto perdurarem
os motivos determinantes da punicao au ate que seja promovida a reabilita980 perante a
pr6pria autoridade que aplicou a penalidade. que sera concedida sempre que a organiza-
r;:ao da sociedade civil ressarcir a adrninlstracao publica pelos prejuizos resultantes e ap6s
decorrido 0 prazo da sancao aplicada com base no inciso II."
168 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:


a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas
irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas
de qualquer esfera da Federacao, em decisao irrecorrivel, nos
ultimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsavel por falta grave e inabilitada para 0 exer-
cicio de cargo em comissao ou funcao de confianca, enquanto
durar a inabilitacao;
c) considerada responsavel por ato de improbidade, enquanto
durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12
da Lei 8.429/1992.

Ocorrendo qualquer dessas hip6teses, ficara tambem vedada a transfe-


rencia de novos recursos no ambito de parcerias em execucao, Excetuam-se
apenas os casos de services essenciais que nao possam ser adiados sem causar
prejuizo ao erario ou a populacao - e a transferencia de recursos efetuada
nessas circunstancias devera ser precedida de,expressa e fundamentada auto-
rizacao do dirigente maximo do orgao ou entidade da adrninistracao publica,
sob pena de responsabilidade solidaria (art. 39, § 1.0).
o impedimento para celebrar parceria persiste enquanto nao houver 0
ressarcimento do dano ao erario, pelo qual seja responsavel a OSC ou seu
dirigente ,(art. 39, § 2.°). Mio sao considerados, para esse fim - nem para
efeito do disposto na alinea "a" do inciso IV, acima transcrito -, debitos que
decorram de atrasos na liberacao de repasses pela administracao publica ou
que tenham sido objeto de parcelamento, se a organizacao da sociedade civil
estiver em situacao regular no parcelamento (art. 39, § 4.°).
A vedacao prevista no inciso III, supratranscrito, nao se aplica it ce-
lebracao de parcerias com entidades que, pela sua pr6pria natureza, sejam
constituidas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo vedado que
a mesma pessoa figure no termo de colaboracao, no termo de fomento ou
no acordo de cooperacao simultaneamente como dirigente e administrador
publico (art. 39, § 5.°).
Nao sao considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de
direitos e de politicas publicas (art. 39, § 6.°).

3.6.4.1. Atuacao em rede

A Lei 13.019/2014 admite que duas ou mais OSC atuem em conjunto


na execucao de urn termo de fomento ou de urn termo de colaboracao.
A lei chama de "atuacao em rede" essa atuacao conjunta - a qual, vale
destacar, nlio esta prevista no caso de execucao de acordo de cooperacao.
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 169

Quando ha atuacao em rede, uma OSC - a celebrante - fica integral-


mente responsavel pela execucao da parceria. sera ela quem assinara 0
termo de fomento ou 0 termo de colaboracao e, alern disso, devera celebrar
urn "termo de atuacao em rede", destinado ao repasse de recursos as OSC
executantes nao celebrantes.
As regras acerca da atuacao em rede encontram-se no art. 35-A da Lei
13.019/2014, cuja reproducao encerra este subitem (grifamos):

Art. 35-A. E pennitida a atua~iio em rede, por duas ou mais


organizacoes da sociedade civil, mantida a integral responsa-
bilidade da organizacao celebrante do termo de fomento OU
de colaboraeao, desde que a organizacao da sociedade civil
signata ria do termo de fomento ou de colaboracao possua:
I - mais de cinco anos de inscricao no CNPJ;
II - capacidade tecnica e operacional para supervisionar e
orientar diretamente a atuacao da organizacao que com ela
estiver atuando em rede.
Paragrafo unico. A organizacao da sociedade civil que assinar 0
termo de colaboracao ou de fomento devers celebrar termo de
atuaeao em rede para repasse de recursos as nso celebrantes,
ficando obrigada a, no ate da respectiva forrnalizacao :
I - verificar, nos termos do regulamento, a regularidade ju-
ridica e fiscal da organiza~ao executante e nao celebrante
do termo de colaboracao ou do terrno de fomento, devendo
comprovar tal verificacao na prestacao de contas;
II - comunicar a administraeao publica em ate sessenta dias
a assinatura do termo de atua9iio em rede.

3.6.5. Procedimento de maniiestacao de interesse social

A Lei 13.019/2014 criou uma figura intitulada "procedimento de rna-


nifestacao de interesse social", assim conceituada: "instrumento por meio
do qual as organizacoes da sociedade civil, movimentos sociais e cidadaos
poderao apresentar propostas ao poder publico para que este avalie a possi-
bilidade de realizacao de um chamamento publico objetivando a celebracao
de parceria" (art. 18).
A proposta a ser encaminhada a administracao publica devera identifi-
°
car 0 seu subscritor, apontar interesse publico envolvido, apresentar urn
diagnostico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e,
quando possivel, indicar a viabilidade, os custos, os beneficios e os prazos
de execucao da acao pretendida (art. 19).
170 D1REITO ADMINISTRATIVO OESCOMPLICADO • Marcelo Alexandnno & Vicente Paulo

Se a proposta preencher os requisitos enumerados no paragrafo ante-


rior, a administracao publica devera torna-la publica em seu sitio eletronico
e, caso entenda conveniente e oportuna a realizacao do procedimento de
manifestacao de interesse social, procedera a sua instauracao, para oitiva da
sociedade sobre 0 tema (art. 20).
A realizacao do procedimento de manifestacao de interesse social nao
implicara necessariamente a execucao do chamamento publico, que aeon-
tecera de acordo com os interesses da administracao (art. 21). Ademais, a
realizacao do procedimento de manifestacao de interesse social nao dispen-
sa a convocacao por meio de chamamento publico para a celebracao de
parceria (art. 21, § 1.°).
A proposicao ou a participacao no procedimento de manifestacao de
interesse social nao impede a OSC de participar no eventual chamamento
publico subsequente (art. 21, § 2.°).
E vedado condicionar a realizacao de chamamento publico ou a cele-
bracao de parceria a previa realizacao de procedimento de manifestacao de
interesse social (art. 21, § 3.°).

3.6.6. Chamamento publico

A Lei 13.019/2014 assim define "chamamento publico" (art . 2.°, XII):


"procedimento destinado a selecionar organizacao da sociedade civil para
firmar parceria por meio de termo de colaboracao ou de fomento, no qual
se garanta a observancia dos principios da isonomia, da legalidade, da im-
pessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculacao ao instrumento convocat6rio, do julgamento
objetivo e dos que lhes sao correlatos".
Como regra, a administracao publica, para poder celebrar termo de
colaboracao ou termo de fomento, esta obrigada a realizar 0 chamamento
publico, com 0 fim de selecionar organizacoes da sociedade civil que presu-
midamente tenham condicoes de executar 0 objeto da parceria de forma mais
eficaz (art. 24). Nao havera chamamento publico, porem, para a celebracao
de termos de colaboracao ou de termos de fomento que envolvam recursos
decorrentes de emendas parlamentares as leis orcamentarias anuais (art. 29).
Existem, ainda, situacoes excepcionais em que 0 chamamento publico po-
dera ser dispensado ou sera considerado inexigi vel (estudadas adiante, em
sub item especifico).
Nao ha chamamento publico no caso de parceria formalizada mediante
acordo de cooperacao, exceto na hip6tese descrita no art. 29, a saber: sera
necessario efetuar chamamento publico quando 0 objeto do acordo de coo-
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 171

peracao envolver a celebracao de comodato, doacao de bens ou outra forma


de compartilhamento de recurso patrimonial.
o edital do chamamento publico especificara, no minimo (art. 24, § 1.°):
a) a programacao orcamentaria que autoriza e viabiliza a celebracao da parceria;
b) 0 objeto da parceria;
c) as datas, os prazos, as condicoes, 0 local e a forma de apresentacao das
propostas;
d) as datas e os criterios de selecao e julgamento das propostas, inclusive no
que se refere a metodologia de pontuacao e ao peso atribuido a cada urn
dos criterios estabelecidos, se for 0 caso;
e) 0 valor previsto para a realizacao do objeto;
f) as condicoes para interposicao de recurso administrativo;
g) a minuta do instrumento por meio do qual sera celebrada a parceria;
h) de acordo com as caracteristicas do objeto da parceria, medidas de acessi-
bilidade para pessoas com deficiencia ou mobilidade reduzida e idosos.

E vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocacao,


clausulas ou condicoes que comprometam, restrinjam ou frustrem 0 seu
carater competitivo em decorrencia de qualquer circunstancia impertinente
ou irrelevante para 0 especifico objeto da parceria, sendo, entretanto, admi-
tidos (art. 24, § 2.°):

I - a selecao de propostas apresentadas exclusivamente por


concorrentes sediados ou com representacao atuante e reco-
nhecida na unidade da Federacao onde sera executado 0 objeto
da parceria;
II - 0 estabelecimento de clausula que delimite 0 territ6rio ou
a abrangencia da prestacao de atividades ou da execucao de
projetos, conforme estabelecido nas politicas setoriais.

o edital devera ser amplamente divulgado em pagina do sitio oficial


da administracao publica na internet, com antecedencia minima de trinta
dias (art. 26).
E criterlo obrigaterio de julgamento 0 grau de adequacao da proposta
aos objetivos especificos do programa ou da a~ao em que se insere 0 objeto
da parceria e, quando for 0 caso, ao valor de referencia constante do cha-
mamento publico (art. 27).
Devera ser obrigatoriamente justificada a selecao de proposta que nao
for a mais adequada a valor de referencia constante do chamamento pu-
blico (art. 27, § 5.°).
172 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

As propostas serao julgadas por uma com issao de selecao previamente


designada, nos termos da Lei 13.019/2014, ou constituida pelo respectivo
conselho gestor, se 0 projeto for financiado com recursos de fundos especi-
ficos (art. 27, § 1.0).
A Lei 13.019/2014 define "comissao de seleeao" como 0 orgao cole-
giado destinado a processar e julgar chamamentos publicos, constituido por
ate publicado em meio oficial de comunicacao, assegurada a participacao
de pelo menos urn servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego per-
manente do quadro de pessoal da adrninistracao publica (art. 2.°, X). Sera
impedida de participar da comissao de selecao pessoa que , nos ultimos cinco
anos, tenha mantido relacao juridica com, ao menos, uma das entidades
participantes do chamamento publico, devendo, nesse caso, ser designado
membro substituto que possua qualificacao equivalente a do substituido
(art. 27, §§ 2.° e 3.°).
Somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as pro-
postas, a administracao publica procedera a verificacao dos documentos que
comprovem 0 atendimento, pela OSC selecionada, dos requisitos previstos
nos arts. 33 e 34 (referentes as normas de organizacao intema da esc e aos
documentos a serem apresentados para a celebracao da parceria, estudados
anteriormente, em subitem proprio).
Na hipotese de a OSC selecionada nao satisfazer os requisitos, a esc
imediatamente mais bem classificada podera ser convidada a aceitar a cele-
bracao da parceria nos termos da proposta apresentada por ela (pela esc
imediatamente mais bem classificada). Caso aceite, sera entao verificado se
ela cumpre os requisitos dos arts. 33 e 34.
A administracao publica homologara e divulgani 0 resultado do jul-
gamento em pagina do seu sitio oficial na internet (art. 27, § 4.°).
A homologacao nao gera direito para a OSC a celebracao da parceria
(art. 27, § 6.°).

3.6.6.1. Dispensa e inexigibilidade do chamamento publico

o chamamento publico podera ser dispensado pela administracao pu-


blica (art. 30):

a) no caso de urgencia decorrente de paralisacao ou iminencia de paralisacao


de atividades de relevante interesse publico, pelo prazo de ate cento e
oitenta dias;
b) nos casos de guerra, calamidade publica, grave perturbacao da ordem publica
ou arneaca a paz social;
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 173

c) quando se tratar da realizacao de programa de protecao a pessoas ameacadas


ou em situacao que possa comprometer a sua seguranca;
d) no caso de atividades voltadas ou vinculadas a services de educacao, saude
e assistencia social, desde que executadas por organizacoes da sociedade
civil previamente credenciadas pelo orgao gestor da respectiva politica.

Destaque-se este ponto: a administracao podera decidir, discriciona-


riamente, se dispensara, ou nao, 0 processo seletivo, contanto que esteja
caracterizada alguma das situacoes acima enumeradas .
o chamamento publico sera considerado inexigivel na hipotese de in-
viabilidade de competieao entre as OSC, em razao da natureza singular do
objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma
entidade especifica, especialmente quando (art. 31):

a) °objeto da parceria constituir incumbencia prevista em acordo, ato ou


compromisso intemac ional, no qual sejam indicadas as instituicoes que
utilizarao os recursos;
b) a parceria decorrer de transferencia para organizacao da sociedade civil que
esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade
beneficiaria.

A ausencia de realizacao de chamamento publico nas hipoteses dos


arts. 30 e 31 (dispensa e inexigibilidade) precisa ser justificada pelo admi-
nistrador publico.
Sob pena de nulidade do ato de formalizacao da parceria, 0 extrato
da justificativa devera ser publicado, na mesma data em que for efetivado,
no sitio oficial da adrninistracao publica na internet e, eventualmente, a
criterio do administrador publico, tambern no meio oficial de publicidade
da administracao publica (art. 32, § 1.0). A redacao desse dispositivo nao
prima pela clareza, mas parece que ele exige que a publicacao do extrato
da justificativa ocorra na mesma data em que sera firmado ("efetivado") 0
ato de formalizacao da parceria.
A justificativa da ausencia de realizacao de chamamento publico pode-
ra ser alvo de impugnacao, apresentada no prazo de cinco dias a contar
de sua publicacao, cujo teor deve ser analisado pelo administrador publico
responsavel em ate' cinco dias da data do respective protocolo. Havendo
fundarnento na impugnacao, sera revogado 0 ato que declarou a dispensa ou
considerou inexigivel 0 chamamento publico, e sera imediatamente iniciado
o procedimento para a realizacao do chamamento publico, conforme 0 caso
(art. 32, §§ 2.° e 3.°).
174 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Urn reparo faz-se oportuno: embora a lei, ao referir-se ao desfazimento,


motivado pelo acolhimento da irnpugnacao, do ato que declarou a dispensa
ou considerou inexigivel 0 chamamento publico, afinne, literal mente, que esse
ato sera "revogado", a hipotese, tecnicamente, e de anulacao. Ora, se urn
ato administrativo que exprime a decisao de deixar de realizar chamamento
publico - 0 que so pode ser feito nas restritas hip6teses expressamente na lei
previstas - e contestado, e as alegacoes sao consideradas procedentes, claro
esta que 0 desfazimento sera obrigat6rio, nao comportara discricionariedade
alguma, nao estara sujeito a juizo de conveniencia ou oportunidade! Nao se
trata, portanto, de revogacao, e sim de anulacao,
Por tim, e relevante anotar que, em qualquer hipotese, 0 fato de 0 cha-
mamento publico deixar de ser realizado nao afasta a aplicacao a parceria
das demais disposlcoes da Lei 13.019/2014 (art . 32, § 4.°).

3.6.7. Normas relativas a llberacao e a aplicacao dos recursos


transferidos

E de responsabilidade exclusiva da OSC 0 gerenciamento adminis-


trativo e financeiro dos recursos par ela recebidos, inclusive no que diz
respeito as despesas de custeio, de investimento e< de pessoal. A OSC e tam-
bern exclusivamente responsavel pelo pagamento dos encargos trabalhistas,
previdenciarios, fiscais e comerciais relacionados aexecucao do objeto previsto
no termo de colaboracao ou de fomento, nao implicando responsabilidade
solidaria ou subsidiaria da adrninistracao publica a inadimplencia da OSC em
relacao ao referido pagamento, os onus incidentes sobre 0 objeto da parceria
ou os danos decorrentes de restricao a sua execucao.
Quanto as despesas relacionadas a execucao da parceria, 6 vedado: (a)
utilizar recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria; e (b) pagar, a
qualquer titulo, servidor ou empregado publico com recursos vinculados a
parceria, salvo nas hip6teses previstas em lei especifica e na lei de diretrizes
orcamentarias (art. 45).
Poderao ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados a
parceria (art. 46):

a) rernuneracao da equipe encarregada da execucao do plano de trabalho,


inclusive de pessoal proprio da organizacao da sociedade civil, durante
a vigencia da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de
impostos, contribuicoes sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Service
(FGTS), ferias, decimo terceiro salario, salaries proporcionais, verbas res-
cisorias e demais encargos sociais e trabalhistas;
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 175

b) diarias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentacao nos casos em


que a execucao do objeto da parceria assim 0 exija;
c) custos indiretos necessaries a execucao do objeto, seja qual for a proporcao
em relacao ao valor total da parceria;
d) aquisicao de equipamentos e materiais permanentes essenciais aconsecucao
do objeto e services de adequacao de espaeo fisico, desde que necessaries
a instalacao dos referidos equipamentos e materiais.
A inadimplencia da administracao publica nao transfere a OSC a respon-
sabilidade pelo pagamento de obrigacoes vinculadas a parceria com recursos
pr6prios. A inadimplencia da OSC em decorrencia de atrasos na liberacao de
repasses relacionados a parceria nao podera acarretar restricoes a liberacao
de parcelas subsequentes. 0 pagamento de remuneracao da equipe contratada
pela OSC com recursos da parceria nao gera vinculo trabalhista com 0 Poder
Publico (art. 46, §§ 1.0 a 3.°).
As parcelas dos recursos transferidos no ambito da parceria serao libe-
radas em estrita conformidade com 0 respectivo cronograma de desembolso,
exceto nos casos a seguir, nos quais ficarao retidas ate 0 saneamento das
impropriedades (art. 48):

I - quando houver evidencias de irregularidade na aplicacao de


parcela antcriormente recebida;
II - quando constatado desvio de finalidade na aplicacao dos
recursos ou 0 inadimplemento da organizacao da sociedade civil
em relacao a obrigacoes estabelecidas no termo de colaboracao
ou de fomento;
III - quando a organizacao da sociedade civil deixar de adotar
sem justificativa suficiente as medidas saneadoras apontadas
pela adrninistracao publica ou pelos orgaos de controle interno
ou extemo.

A administracao publica devers viabilizar 0 acompanhamento pela


internet dos processos de liberaeao de recursos referentes as parcerias
celebradas com base na Lei 13.019/2014 (art. 50) .
Os recursos recebidos em decorrencia da parceria serao depositados em
conta-corrente especifica isenta de tarifa bancaria na institui~ao financeira
publica determinada pela administracao publica. as rendimentos de ativos
financeiros serao aplicados no objeto da parceria, estando sujeitos as mes-
mas condicoes de prestacao de contas exigidas para os recursos transferidos
(art. 51).
Toda a movimentacao de recursos no ambito da parceria sera realizada
mediante transferencla eletronica sujeita a identlflcaeao do beneficiario
176 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO• Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

final e 11 obrigatoriedade de deposito em sua conta bancaria, Os pagamentos


deverao ser realizados mediante credito na conta bancaria de titularidade dos
fornecedores e prestadores de services. Somente no caso de impossibilidade
fisica de pagamento mediante transferencia eletronica, devidamente demons-
trada, podera 0 termo de colaboracao ou de fomento admitir a realizacao de
pagamentos em especie (art. 53).
Por ocasiao da conclusao, denuncia, rescisao ou extincao da parceria,
os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas
obtidas das aplicacoes financeiras realizadas, serao devolvidos a adminis-
tracao publica no prazo irnprorrogavel de trinta dias, sob pena de imediata
instauracao de tomada de contas especial do responsavel, providenciada pela
autoridade competente da administracao publica (art. 52).

3.6.8. Monitoramento da parceria e prestacao de contas

A Lei 13.019/2014 impoe 11 administracao publica a obrigacao de mo-


nitorar e avaliar 0 cumprimento do objeto da parceria, podendo, para esse
fim, valer-se do apoio tecnico de terceiros, delegar cornpetencia ou firmar
parcerias com orgaos ou entidades que se situem proximos ao local de apli-
cacao dos recursos (art. 58).
A administracao publica devera emitir relaterio tecnico de rnonitora-
mento e avallaeao de parceria celebrada mediante termo de colaboracao ou
termo de fomento e 0 submetera 11 comissao de monitoramento e avaliaeao
designada, que 0 homologara, independentemente da obrigatoriedade de apre-
sentacao da prestacao de contas devida pela organizacao da sociedade civil
(art. 59). A Lei 13.019/2014 define "comissao de monitoramento e avalia-
~ao" nestes termos (art. 2.°, XI): "orgao colegiado destinado a monitorar e
avaliar as parcerias celebradas com organizacoes da sociedade civil mediante
termo de colaboracao ou termo de fomento, constituido por ate publicado
em meio oficial de comunicacao, assegurada a participacao de pelo menos
urn servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego pennanente do quadro
de pessoal da administracao publica".
Sem prejuizo da fiscalizacao pela adrninistracao publica e pelos orgaos
de controle, a execucao da parceria sera acompanhada e fiscalizada pelos
conselhos de politicas publicas das areas correspondentes de atuacao exis-
tentes em cada esfera de govemo (art. 60).
Na hipotese de lnexecucao por culpa exclusiva da OSC, a adminis-
tracao publica podera, exclusivamente para assegurar 0 atendimento de
servieos essenciais a populaeao, por ate proprio e independentemente de
Cap. 4- REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 177

autorizacao judicial, a fim de realizar ou manter a execucao das metas ou


atividades pactuadas (art. 62) :

I - retomar os bens publicos em poder da organizacao da so-


ciedade civil parceira, qualquer que tenha sido a modalidade
ou titulo que concedeu direitos de uso de tais bens;
II - assumir a responsabilidade pela execucao do restante do
objeto previsto no plano de trabalho, no caso de paralisacao,
de modo a evitar sua descontinuidade, devendo ser considerado
na prestacao de contas 0 que foi executado pela organizacao da
sociedade civil ate 0 memento em que a administracao assumiu
cssas responsabilidades.

A Lei 13.019/2014 assim conceitua " prestaeao de contas" (art. 2.°,


XIV) : "procedirnento em que se analisa e se avalia a execucao da parceria,
pelo qual seja possivel verificar 0 cumprimento do objeto da parceria e 0
alcance das metas e dos resultados previstos".
A prestacao de contas compreende duas fases, a saber: (a) apresenta-
t;ao das contas, de responsabilidade da OSC; e (b) analise e manlfestaeao
conclusiva das contas, de responsabilidade da administracao publica, sem
prejuizo da atuacao dos orgaos de controle.
A prestacao de contas apresentada pela OSC devera conter elementos
que permitam ao gestor da parceria avaliar 0 andamento ou concluir que 0
seu objeto foi executado con forme pactuado, com a descricao pormenorizada
das atividades realizadas e a comprovacao do alcance das metas e dos resul-
tados esperados, ate 0 periodo de que trata a prestacao de contas (art. 64).
Nas parcerias cuja duracao exceda urn ano e obrigatoria a prestacao de
contas ao termino de cada exercicio (art. 49).
A lei autoriza 0 regulamento a estabelecer "procedimentos simplificados
para prestaeao de contas", sem especificar, no entanto, hip6teses em que
tais procedimentos poderao ser adotados (art. 63, § 3.°).
A prestacao de contas relativa a execucao do termo de colaboracao ou
do termo de fomento dar-se-a mediante a analise dos documentos previstos
no plano de trabalho, alern dos seguintes relatorios (art. 66):

I - relatOrio de execueao do objeto , elaborado pela organi-


zayao da sociedade civil, contendo as atividades ou projetos
desenvolvidos para 0 cumprimento do objeto e 0 comparativo
de metas propostas com os resultados alcancados;
II - relaterlo de execucao financeira do terrno de colaboracao
ou do terrno de fomento, com a descricaodas despesas e receitas
efetivamente realizadas e sua vinculacao com a execucao do
178 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marc elo Alexandrino & vtceme Paulo

objeto, na hipotese de descumprimento de metas e resultados


estabelecidos no plano de trabalho.

A administracao publica devera considerar ainda em sua analise os se-


guintes relatorios elaborados intemamente, quando houver (art. 66, paragrafo
unico):

[ - relatorio de visita tecnica in loco eventualmente realizada


durante a execucao da parceria;
II - relatorio tecnico de monitoramento e avaliacao, homo-
logado pela comissao de monitoramento e avaliacao designada,
sobre a conformidade do cumprimento do objeto e os resultados
alcancados durante a execucao do termo de colaboracao ou de
fomento .

o gestor devera emitir parecer tecnico de analise de prestacao de


contas da parceria celebrada. No caso de prestaeao de contas imica, 0
gestor emitira parecer tecnico conclusivo para fins de avaliacao do cum-
primento do objeto. Se a duracao da parceria exceder urn ano, a orga-
nizacao da sociedade civil devera apresentar prestacao de contas ao fim
de cada exerciclo, para fins de monitoramento do cumprimento das metas
do objeto (art. 67).
A OSC tern obrigacao de prestar contas da boa e regular aplicacao dos
recursos recebidos no prazo de ate noventa dias a partir do termino da
vigencia da parceria ou, se a duracao da parceria exceder urn ano, no final
de cada exercicio (art. 69). Esse prazo podera ser prorrogado por ate trinta
dias , desde que devidamente justificado (art . 69, § 4.°).
o prazo para a prestaeao final de contas sera estabelecido de acordo
com a complexidade do objeto da parceria (art. 69, § 1.°). A administracao
publica devera apreciar, em ate cento e cinquenta dias, a prestacao final de
contas a ela apresentada. Esse prazo, prorrogavel justificadamente por igual
periodo, e contado da data do recebimento da prestacao final de contas , ou
do cumprimento de diligencia efetuada por determinacao da adrninistracao
publica (art. 71).
Constatada irrcgularidade ou omissao na prestacao de contas, sera con-
cedido prazo para a OSC sanar a irregularidade ou cumprir a obrtgacao.
Esse prazo e limitado a quarenta e cinco dias por notificacao, prorrogavel,
no maximo, por igual periodo, dentro do prazo que a administracao publica
possui para analisar e decidir sobre a prestacao de contas e comprovacao
de resultados. Transcorrido 0 prazo para saneamento da irregularidade ou da
omissao, nao havendo 0 saneamento, a autoridade administrativa competente,
sob pena de responsabilidade solldaria, deve adotar as providencias para
Cap.4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 179

apuracao dos fatos, identificacao dos responsaveis, quantificacao do dana e


obtencao do ressarcimento, nos termos da legislacao vigente (art. 70).
A manifestacao conclusiva sobre a prestacao de contas pela administracao
publica devera concluir, altemativamente, pela (art. 69, § 5.°):

I - aprovacao da prestacao de contas;


II - aprovacao da prestacao de contas com ressalvas; ou
III - rejeicao da prestacao de contas e determinacao de imediata
instauracao de tomada de contasespecial.

Dessa forma, as prestacoes de contas serao avaIiadas (art. 72):

I - regula res, quando expressarem, de forma clara e objetiva,


o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidos no plano
de trabalho;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem improprie-
dade ou qualquer outra falta de natureza formal que nao resulte
em dano ao erario;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes
circunstancias:
a) ornissao no dever de prestar contas;
b) descumprimento injustificado dos objetivos e metas estabe-
lecidos no plano de trabalho;
c) dano ao erario decorrente de ato de gestae ilegitimo ou
antieconomico;
d) desfalque ou desvio de dinheiro , bens ou valores publicos.

o administrador publico responde pela decisao sobre a aprovacao da


prestacao de contas ou por ornissao em relacao a analise de seu conteudo,
levando em consideracao, no primeiro caso, os pareceres tecnico, financeiro
e juridico, sendo permitida delegacao a autoridades diretamente subordinadas,
vedada a subdelegacao (art. 72, § 1.0).
Quando a prestacao de contas for avaliada como irregular, apes exaurida
a fase recursal, se mantida a decisao, a OSC podera solicitar autorizacao para
que 0 ressarcimento ao erario seja promovido por meio de a~oes compen-
satorias de interesse publico, mediante a apresentacao de novo plano de
trabalho, conforme 0 objeto descrito no termo de colaboracao ou no termo
de fomento e a area de atuacao da OSC, cuja rnensuracao economica sera
feita a partir do plano de trabalho original, desde que nao tenha havido
dolo ou fraude e nao seja 0 caso de restituleao integral dos recursos
(art. 72, § 2.°).
180 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Durante 0 prazo de dez anos, contado do dia util subsequente ao da


prestacao de contas, a OSC deve manter em seu arquivo os documentos
originais que compoem a prestacao de contas (art. 68, paragrafo unico).

3.6.9. San~6es administrativas e responsabilidades

Pela execucao da parceria em desacordo com 0 plano de trabalho e com


as norrnas da Lei 13.019/2014 e da legislacao especifica, a administracao
publica podera, garantida a previa defesa, aplicar a OSC as seguintes san-
l;oes (art. 73):

I - advertencia;
II - suspensao ternporaria da participacao em chamamento
publico e impedimento de celebrar parceria ou contrato com
orgaos e entidades da esfera de govemo da adrninistracao publica
sancionadora, por prazo nao superior a dais anos;
III - declaracao de inidoneidade para participar de chamamento
publico au celebrar parceria ou contrato com orgaos e entidades
de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punicao au ate que seja promovida a reabi-
litacao perante a propria autoridade que aplicou a penalidade,
que sera concedida sempre que a organizacao da sociedade civil
ressarcir a administracao publica pelos prejuizos resultantes e
apes decorrido 0 prazo da sancao aplicada com base no inciso II.

As sancoes estabelecidas nos incisos II e III sao de competencia exclu-


siva de Ministro de Estado ou de Secretario estadual, distrital ou municipal, .
conforrne 0 caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no
prazo de dez dias da abertura de vista, podendo a reabilitaeao ser requerida
apes dois aDOS de aplicacao da penalidade (art. 73, § 1.°).
E de cinco aDOS 0 prazo de prescrieao, contado a partir da data da
apresentacao da prestacao de contas, para a aplicacao de penalidade de-
corrente de infracao relacionada a execucao da parceria. A prescricao sera
lnterromplda com a edicao de ate administrativo voltado a apuracao da
infracao (art. 73, §§ 2.° e 3.°).
Por fim, a Lei 13.019/2014 alterou a Lei 8.429/l992 - que disciplina e
sanciona os atos de improbidade administrativa - para incluir, nas listas
de atos de improbidade administrativa que causam lesao ao erarlo (art. 10)
e que atentam contra os principios da adrninistraeao publica (art. 11),
diversas condutas ilicitas relacionadas a celebracao de parcerias da adrni-
nistracao publica com entidades privadas (nao restritas especificamente as
parcerias regidas pela Lei 13.019/2014).
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 181

4. AGENCIAS EXECUTIVAS

As agencias executivas nao sao uma especie de entidade administrativa.


Trata-se, simplesmente, de uma quallficaeao que podera ser conferida pelo
poder publico as autarquias e as fundacoes publicas que com ele celebrem
o contrato de gestiio a que se refere 0 § 8.° do art. 37 da Carta Politica, e
atendam aos demais requisitos fixados pela Lei 9.649/1998.
Genericamente, os referidos contratos de gestae sao firmados entre 0 po-
der publico e entidades da administracao indireta ou orgaos da administracao
direta, com a finalidade de ampliar a sua autonomia gerencial, orcamentaria
e financeira. Tern eles por objeto a fixacao de metas de desempenho para a
entidade ou orgao, que se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados,
fazendo jus, em contrapartida, a mencionada ampliacao de autonomia. 0
atingimento das metas estabelecidas sera aferido pelo poder publico segundo
criterios objetivos de avaliacao de desempenho descritos no proprio contrato
de gestae.
Especificamente, quando 0 contrato de gestae de que trata 0 § 8.° do
°
art. 37 da Constituicao for firmado entre poder publico e urna autarquia
ou uma fundacao publica, ela podera ser qualificada como agencia exe-
cutiva. Com efeito , estabelece 0 art. 51 da Lei 9.649/1998:

Art. 51. 0 Poder Executivo podera qualificar como Agencia


Executiva a autarquia ou fundacao que tenha cumprido os
seguintes requisitos:
I - ter urn plano estrategico de reestruturacao e de desenvol-
vimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestae com 0 respective Mi-
nisterio supervisor.

o § 2.° desse artigo incumbiu 0 Poder Executivo de editar medidas de


organizacao administrativa especificas para as agencias executivas, visando
a assegurar a sua autonomia de gestae, bern como a disponibilidade de
recursos orcamentarios e financeiros para 0 cumprimento dos objetivos e
metas definidos nos contratos de gestae. Tais medidas foram estabelecidas
no Decreto 2.488/1998.
Preceitua 0 art. 52 da Lei 9.649/1998 que os pianos estrategicos de re-
estruturacao e de desenvolvimento institucional, aludidos no supratranscrito
art. 51, devem definir diretrizes, politicas e medidas voltadas para a racio-
nalizacao de estruturas e do quadro de servidores, a revisao dos processos
de trabalho, 0 desenvolvimento dos recursos humanos e 0 fortalecimento da
identidade institucional da agencia executiva.
182 OIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLlCAOO • Marce/e·Alexandrino & Vicente Pauto

o § 2.° desse artigo atribui ao Poder Executivo a tarefa de definir os


criterios e procedimentos para a elaboracao e 0 acompanhamento dos contratos
de gestae e dos programas estrategicos de reestruturacao e de desenvolvi-
mento institucional das agencias executivas. Essas disposicoes encontram-se
no Decreto 2.487/1998.
o contrato de gestae a ser firmado para que a autarquia ou fundacao
publica possa ser qualificada como agencia exec utiva devera conter, dentre
outras, clausulas que disponham sobre: (a) a definicao das metas a serem
atingidas, os prazos de consecucao, os indicadores de desempenho e criterios
de avaliacao do cumprimento das metas ; (b) a compatibilidade dos pianos
de acao anuais com 0 orcamento da entidade; (c) as medidas legais e ad-
ministrativas a serem ado tad as para assegurar maior autonomia de gestae
orcamentaria, financeira, operacional e administrativa e para assegurar a
disponibilidade de recursos orcamentarios e financeiros imprescindiveis ao
cumprimento dos objetivos e metas; (d) as penalidades aplicaveis em caso
de descumprimento das metas ; (e) as condicoes para revisao, renovacao e
rescisao; (f) a vigencia do contrato.
Apos a celebracao do contrato de gestae, 0 reconhecimento como agenda
executiva e feito por decreto. Essa qualiftcacao, ja vimos, implica 0 reconhe-
cimento de urn regime jurfdico especial, que resulta em urn tratamento dife-
renciado a fundacao publica au a autarquia, sobretudo quanto a autonomia
de gestae, Se a entidade descumprir as requisitos e exigencias previstos na
lei e no contrato de gestae, podera ocorrer a sua desqualificaeae, tambem
mediante decreto, hip6tese em que ela, simplesmente, deixara de ser uma
agenda executiva, sem sofrer, contudo, qualquer alteracao na sua condicao
de autarquia ou de fundacao publica, ou nas suas cornpetencias e finalidades.
o contrato de gestao tera a duracao minima de um ano, admitida, em
carater excepcional, a revisao, devidamente justificada, de suas disposicoes,
bern como a sua renovacao. Por ocasiao do termo final do contrato de gestae,
sera realizada, pelo poder publico, avaliacao conclusiva sobre os resultados
alcancados, sendo necessaria a aprovacao nessa avaliacao para que possa
haver a renovacao do contrato e, portanto, a manutencao da qualificacao da
entidade como agencia executiva.
Por fim, vale anotar que 0 § 1.° do art. 24 da Lei 8.666/1993 ampliou,
para as agendas executivas, os limites de valor de contratacoes ate os quais
a Iicltaeao e dispensavel. Para a Administracao em geral, e dispensavel a
licitacao quando 0 valor do contrato e de ate 10% do valor maximo admitido
para a utilizacao da modalidade convite. Para as agencias executivas (assim
como para os consorcios publicos, as empresas publicas e as sociedades de
cconomia mista) esse limite ate 0 qual a licitacao e dispensavel e 0 dobro,
ou seja, 20% do valor maximo admitido para a modalidade convite.
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 183

5. AGENCIAS REGULADORAS

5.1. Introdu~ao

As chamadas "agencias reguladoras", como hoje se apresentam em nosso


ordenamento juridico, surgiram no Brasil relacionadas a orientacao politica e
economica predominante - aqui e em praticamente todos os paises ocidentais
- na decada de 1990 do seculo passado, que, no campo da administracao
publica, resultou na implantacao entre nos de urn modelo conhecido como
"admlnlstraeao gerencial" (fortemente influenciado pela ideias neoliberais
entao em Yoga, muito embora essa relacao entre "neoliberalismo" e "admi-
nistracao gerencial" seja refutada pelos teoricos desta ultima).
Em poucas palavras, a tese central dessa orientacao e a de que 0 Estado
e muito menos eficiente do que 0 setor privado quando exerce diretamente
atividades economicas em sentido amplo - prestacao de services publicos
passiveis de serem explorados economicaniente, prestacao de services de
natureza privada e exploracao de atividades industriais e comerciais. Vale
dizer, 0 Estado nao e eficiente quando produz, diretamente, bens ou utilidades.
A partir dessa tese, propugna-se a reducao do tamanho da maquina esta-
tal, que deve se retirar das areas em que sua atuacao nao seja imprescindivel,
Reconhece-se, todavia, que existem determinadas atividades que somente po-
dem ser executadas pelo Estado. Costumam ser mencionadas funcoes como a
prestacao jurisdicional, a elaboracao legislativa, a defesa nacional, as relacoes
diplomaticas e, mais relevante para 0 presente estudo, a regulacao das atividades
economicas (em sentido amplo) desenvolvidas pelo setor privado.
o estudo das agencias reguladoras, portanto, esta inserido na analise mais
abrangente - e muito mais antiga - da funeao regulatorla do Estado, ou
seja, da intervencao do Estado nas atividades economicas em sentido amplo.
A verdade e que, desde 0 fim do Iiberalismo classico, todos os ordena-
mentos juridicos do hemisferio ocidental reconhecem a necessidade de que
o Estado intervenha em atividades exploradas pelo setor privado e, por essa
razao, conferem ao poder publico inumeros instrumentos para execucao das
diversas formas de intervencao estatal existentes.
Nao e novidade, portanto, 0 fato de se reconhecer a necessidade de
intervencao do Estado no dominio economico (em sentido amplo). 0 inte-
resse que as atuais agencies reguladoras despertou, quando comecaram a ser
aqui implantadas (a partir de 1996), decorre principalmente do fato de que
a retirada do Estado brasileiro das atividades de producao direta de bens e
prestacao de services - reducao do papel de "Estado-empresario" - ampliou
sobremaneira a relevancia da intervencao estatal regulatoria nos setores que
passaram a ser explorados pela iniciativa privada .
184 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPlICADO ' MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

Este ponto mereee destaque: 0 aumento da neeessidade de regulacao e


consequencia da opcao politiea e economica feita pelo governo brasileiro
a partir da decada de 1990, qual seja, 0 Estado deixa exercer diretamente
atividades empresariais, mas passa a intervir nelas ativamente , utilizando
instrumentos de autoridade. Nao significa obrigatoriamente uma reducao
quantitativa da atividade do Estado, mas uma alteracao no perfil dessa ati-
vidade: ao deixar de assumir a tarefa de producao direta de bens e servicos,
o Estado, na mesma proporcao, intensifica 0 exercieio de suas prerrogativas
de intervencao no dominic economico em sentido amplo.
Conforme preleciona 0 ilustre Prof. Carlos Ari Sundfeld:

Se 0 Estado abdicasse totalmente do poder de interferir na


prestacao de services ptiblicos privatizados e na correspondente
estrutura empresarial, correria 0 risco de assistir, passivamente,
ao colapso de setores essenciais para 0 Pais, como 0 setor
eletrico e 0 de telecomunicacoes, 0 Estado necessita, ainda,
impedir praticas anticoncorrenciais, 0 que nao pode, de forma
nenhuma, ser deixado ao encargo da "mao invisivel" do mercado.
Existe, tambem, a necessidade de protecao dos interesses dos
usuaries e de assegurar a universalizacao dos services publicos,
possibilitando que eles sejam prestados aos milhces de excluidos
existentes no Brasil (pessoas sem acesso a saneamento basico,
energia eletrica, meios de transporte coletivo, telefones etc.).

Em vista desse proeesso, nao e raro que seja feita alguma confusao entre
o surgimento das atuais agencies reguladoras e 0 movimento de privatizacao
de empresas estatais.
Deve fiear claro que essa relacao nao e obrigatoria.
E evidente que 0 proeesso de desestatizacao na prestacao de services
publicos e na exploracao de atividades economicas em sentido estrito leva
a ampliacao da necessidade de regulacao.
Entretanto, deve-se notar que a regulacao nao precisa ser exercida especi-
ficamente por agencies reguladoras - a rigor, nunea deixa de haver exercicio
de atividade regulatoria por orgaos da administracao direta e pelo Poder
Legis1ativo - e que, muito antes de se falar em "privatizacoes" no Brasil,
ja era imposicao constitucional expressa 0 desempenho de funcao regulatoria
pelo Estado (CF, art. 174, caput), fossem ou nao exercidas diretamente por
ele as atividades economicas em sentido ample.
Alias, antes do aparecimento das atuais agencias reguladoras, ja existiam
entidades integrantes da administracao indireta com competencies regulatorias
especificas, a exemplo do Banco Central do Brasil e do Conselho Adrninis-
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SHOR 185

trativo de Defesa Economica - CADE (existente desde 1962, reestruturado


pela Lei 8.884/1994 e novamente reestruturado pela Lei 12.529/20II, com
vigencia a partir de junho de 2012).
Portanto, a criacao de agencias reguladoras nao e sinonimo, nem de-
correncia obrigatoria, da privatizacao de empresas estatais - prestadoras
de services publicos ou exploradoras de atividades economicas em sentido
estrito. Trata-se de processos correlacionados, mas nao de forma biunivoca.
o termo "agencias reguladoras", utilizado pelo legislador brasileiro para
designar a atual geracao de entidades especificamente criadas para exercer
a regulacao de atividades economicas em sentido amplo, foi importado do
direito norte-americano, onde existem as denominadas agencies.
Nao obstante, a verdade e que as origens e 0 desenvolvimento da re-
gulacao economics nos Estados Unidos guardam muito poucos pontos em
comum com 0 que existe no Brasil.
Nosso modele assemelha-se muito mais ao padrao europeu continental,
de implantacao bern mais recente do que 0 das agencies americanas.
Na Europa continental, 0 processo de aumento das atividades regulate-
rias do Estado como ccnsequencia da reducao de seu papel de empresario e
prestador de services foi bastante similar ao que ocorreu no Brasil na ultima
decada do Seculo XX. A expressao usualmente empregada pelos paises eu-
ropeus e "entes administrativos independentes" (Franca, Portugal e Espanha)
e 0 respectivo modela juridico e parecido com 0 nosso.
Conforme veremos adiante, as agencias reguladoras brasileiras nao sao
novas entidades juridicas acrescentadas it estrutura formal da administracao
publica. As leis que vern instituindo essas agencies tem-lhes conferido a
forma de autarquias sob regime especial. Trata-se, portanto, de entidade ha
muito disciplinada em nosso ordenamentojuridico, integrante da administracao
publica indireta formal, nos termos delineados pelo Decreta-Lei 200/1967 - e
encampados pela Carta de 1988.

5.2. Conceito
Nao existe uma definicao legal de "agencias reguladoras". Os adminis-
trativistas que se dispoem a conceituar tais entidades costumam faze-lo a
partir de caracteristicas gerais, observadas em algumas das mais importantes
agencias reguladoras, sempre frisando que, a rigor, as variacoes individuais
sao bastante acentuadas.
Alias, convem anotar que, embora haja propostas legislativas a respeito,
ate hoje nao foi editada no Brasil uma "lei geral das agencias reguladoras".
Em face de todas essas dificuldades, pensamos nao ser possivel, atualmente,
estabelecer uma definicao juridica uniforme de "agencies reguladoras".
186 OIREITOADMINISTRATIVOOESCOMPLlCAOO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Feita a ressalva acima , propomos, nao obstante, 0 seguinte conceito,


aplicavel a grande parte das agenctas reguladoras brasileiras hoje existentes :
trata-se de entidades adrninistrativas com alto grau de especializacao tecnica,
integrantes da estrutura formal da administracao publica, instituidas como au-
tarquias sob regime especial, com a funcao de regular urn setor especifico de
atividade economica ou urn determinado service publico, ou de intervir em
certas relacoes juridicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a
maior autonomia possivel relativamente ao Poder Executivo e com imparcia-
lidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade) .

5.3. Forma juridica

A Constituicao Federal nao utiliza 0 termo "agencia reguladora". Seu


texto, entretanto, em decorrencia de alteracoes introduzidas pela EC 8/1995
e pela EC 9/1995, refere-se , em dois dispositivos, a "orgao regulador".
o art. 21, XI, da Carta Politic a, preve que a lei disponha sobre a orga-
nizacao dos services de telecomunicacoes, a criacao de urn orgao regulador
e outros aspectos institucionais. Alem desse dispositivo, 0 art. 177, § 2.°,
III, determina que a lei disponha sobre "a estrutura e atribuicoes do orgao
regulador do monopolio da Uniao" sobre 0 petroleo.
Deve-se observar que 0 vocabulo "orgao" esta empregado nesses precei-
tos constitucionais em sentido amplo , ou seja, 0 texto constitucional, a rigor,
nao obriga que a regulacao das atividades mencionadas seja exercida por
meio de centros de competencia despersonalizados integrantes da estrutura
da administracao direta (orgaos em sentido estrito).
Com efeito, as leis que criaram os "orgaos" reguladores previstos no texto
constitucional foram a Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecornunicacoes), a
qual instituiu a Agencia Nacional de Telecomunicacoes (ANATEL), e a Lei
9.478/1997, que instituiu a Ageucia Nacional do Petr6leo (ANP) .
Ambas as agencies foram criadas , pelas respectivas leis, na forma juridica
de "autarquia sob regime especial", sendo a ANATEL vinculada ao Ministerio
das Cornunicacoes e a ANP vinculada ao Ministerio de Minas e Energia .
Cabe enfatizar este ponto : no Brasil, somente dois entes reguladores, a
ANATEL e a ANP, possuem previsao constitucional especifica. As demais
agencias reguladoras tern base exclusivamente nas leis que as criam.
As diversas leis instituidoras de agencias reguladoras, pelo menos na
esfera federal, ate hoje adotaram, para todas, a forma de autarqu ia sob
regime especial. Cabe observar que nao ha obrigatoriedade de que seja
sempre assim. As agencias reguladoras poderiarn, simplesmente, ser or-
gaos (despersonalizados) especializados integrantes da estrutura da pr6pria
administracao direta,
Cap . 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 187

o unico ponto que pensamos ser consensual e que uma entidade a qual
se atribua competencia para 0 exercicio de atividade regulatoria deve obri-
gatoriamente ter personalidade juridica de direito publico. Essa orientacao
ja foi expendida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
1.717/DF (reI. Min. Sydney Sanches, unanime, 07.11.2002). Nesse julgado,
o Pretorio Excelso deixou assente que atividades que envolvem 0 exercicio
de poder de policia e a aplicacao de sancoes nao podem ser atribuidas,
nem mesmo pela lei, a pessoas juridicas de direito privado (tratava-se, no
caso, da atividade de fiscalizacao de profissoes regulamentadas).
Ora, as competencias exercidas pelas agencias reguladoras implicam
exercicio de poder de policia, incluida a aplicacao de sancoes, envolvem
funcao normativa, solucao de conflitos, em suma, correspondem aquilo que
se costuma denominar atividades tipicas ou exclusivas de Estado.
Por essa razao, nao restou opcao ao legislador: as agencias reguladoras
somente poderiam ser orgaos da administracao direta ou entidades com per-
sonalidade de direito publico integrantes da administracao indireta.
Desejava-se, entretanto, transmitir ao setor privado urna ideia de exer-
cicio tecnico e "independente" da atividade regulatoria, livre de ingerencias
de natureza politica. E claro que tal desiderato nao teria credibilidade se
as competencies pertinentes fossem atribuidas a urn orgao da adrninistracao
direta, ainda que ele fosse criado especificamente para regular este ou aquele
setor. Das entidades da administracao indireta, somente as autarquias e as
fundacoes autarquicas tern personalidade juridica de direito publico.
As autarquias, segundo a definicao vazada no Decreto-Lei 20011967,
destinam-se a execucao de atividades tipicas da administracao publica. lei as
fundacoes publicas, consoante a doutrina administrativista, sao vocacionadas
a desempenhar atividades de interesse social. Logo, a escolha natural era
aquela que realmente acabou sendo feita: as agencies reguladoras foram (e
continuam sendo) criadas sob a forma de autarquias.
Entretanto, mesmo sendo autarquias, a verdade e que permaneceram,
em larga medida, os problemas concementes a credibilidade do modele que
se pretendeu adotar para as agencias reguladoras, simplesmente porque elas
nao tern como deixar de ser entidades integrantes da administracao publica,
o que torna impossivel, em nosso ordenamento juridico, falar corretamente
em atuacao "independente", estritamente tecnica, inteiramente livre de inter-
ferencia political
Deveras, ao adotar a forma de autarquia para as agencias reguladoras,
o legislador automaticamente as inseriu no regime juridico geral aplicavel
as entidades integrantes da administracao publica indireta. Sujeitam-se
elas, portanto, ao controle legislativo, ao contraIe judicial e ao contraIe
administrativo finalistico (controle exercido pelo Poder Executivo). Quan-
188 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPUCADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

to a este ultimo, cabe mencionar, especialmente, a supervisao ministerial


(CF, art. 87, paragrafo unico, I) e 0 exercicio da direcao superior da
adrninistracao federal pelo Presidente da Republica, competencia privativa
e indelegavel a ele conferida pelo art. 84, II, da Carta de 1988 - regras
tambem obrigat6rias, por simetria , no ambito dos estados, do Distrito
Federal e dos municipios.
A fim de atenuar essa limitacao incontornavel, 0 legislador atribuiu as
atuais agencies reguladoras 0 status de autarquias sob regime especial. Con-
forme foi anterionnente explicado, nao existe uma definicao legal especifica
de "autarquia sob regime especial", expressao empregada por algumas leis
muitas decadas antes de alguem falar em "agencia reguladora" no Brasil. 0
que se observa e que, sempre que 0 legislador desejou conceder prerrogativas
especiais a detenninada autarquia, monnente as relacionadas a ampliacao de
sua autonomia orcamentaria, gerencial e financeira, instituiu-a como "autarquia
sob regime especial" e estabe1eceu, na propria lei criadora, as caracteristicas
daquele particular "regime especial".
No caso das agencias reguladoras da atual geracao, a designacao "regime
especial" e utilizada nas leis instituidoras exatamente com este sentido: sao
elas autarquias dotadas de autonomia em relacao ao Poder Executivo maior
do que aquela geralmente observada no caso das autarquias comuns ou ordi-
narias - alguns autores falam; impropriamente, em "independencia" perante
o Poder Executivo, a fim de acentuar a autonomia administrativa ampliada
que as agencias reguladoras e conferida.
Em slntese, as agencias reguladoras tern side instituidas sob a forma de
autarquias. Com isso, podem exercer atribuicoes tipicas do poder publico,
uma vez que possuem personalidade juridica de direito publico. Entretanto ,
sendo autarquias, infegram formalmente a administracao publica, estando su-
jeitas a todos os controles constitucionalmente previstos. Para conferir maior
autonomia as agencies reguladoras - caracteristica essencial do modele que
se pretendeu importar para 0 Brasil - , 0 legislador tern atribuido a elas 0
status de "autarquia sob regime especial", 0 que se traduz, nos termos de
cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, nonnalmente relacionadas a
ampliacao de sua autonomia orcamentaria, gerencial e financeira.
A partir do proximo topico serao apresentadas e analisadas as princi-
pais caracterfsticas das agencies reguladoras no Brasil, naquilo que se pode
identificar como pontos comuns de seus regimes juridicos, pelo menos como
regra geral, e tendo em conta 0 modele te6rico que inspirou sua introducao
entre nos. Antes de tal exposicao, entretanto , pensamos ser sobremaneira
oportuno sintetizar as principais diferencas e semelhancas existentes entre
as agenclas reguladoras e as agencias executivas, anterionnente estuda-
Cap. 4' REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 189

das. 0 quadro abaixo, com 0 qual finalizamos 0 item presente, faz essa
comparacao:

AGENCIAS REGULADORAS AGENCIAS EXECUTIVAS


Nao se trata de uma nova especie de Nao se trata de uma nova especie de
entidade integrante da administra~o publica entidade integrante da admlnlstracao publica
indireta. indireta .
Podem ser autarquias ou fundacoes
Sao autarquias sob regime especial.
publicas.
Trata-se de denominaeao utilizada pela Trata-se de quahficacao formal, prevista na
doutrlna e em leis adrninlstratlvas. Lei 9.649/1998, arts. 51 e 52.
Nao e uma qualificacao forma., atribuida
A qualiflcacao formal como "agencia
por algum ate administrativo, com
executiva " tem consequenclas jurldicas
consequanclas juridicas definidas . 0 grau
deflnidas (ampnacao de autonornia) e e
de autonomia da entidade depende dos
instrumentos especificos que a respectiva
conferida a autarquia ou a
fundacao publica
mediante decreto .
lei lnstituidora estabelec;:a.
Pode ocorrer a dssqualiflcaeao da enndade,
mediante decreto, caso ela descumpra
exigemcias estabelecidas na legislac;:ao ou
Nao existe a figura da "desqualificac;:ao· de
no contralo de gestao . A desquautlcacao
agencia reguladora .
em nada afela a natureza da enlidade,
que continua sendo a mesma autarquia OU
fundacao publica.
Atuam especificamente na area de Nao e prevista alguma area especlfica de
regulalfao . atua~o.

A celebracao de contrato de gestao com 0


Pode, ou nao, haver norma, ,a lei
poder publico e
condlcao obrigal6ria para a
obtencao da quallflcacao . Exige-se. ainda ,
instituidora , impondo a celebracao de que a entidade tenha um plano estrateqico
contrato de qestao com 0 poder publico. de reestruturacao e de desenvolvimento
institucional em andamenlo.
Eo possivel uma agelOcia regulado'a ser Uma autarquia qualificada como agfmcia
qualificada como agencia executiva, caso executiva pode, ou nac, ser uma agencia
preencha os requisitos legais e requeira a
reguladora .
qualificacao,

5.4. Caracteristicas
A gama de atribuicoes, as prerrogativas, a area de atuacao, 0 grau de
intervencao, enfim, as caracteristicas essenciais das agencias reguladoras
brasileiras nao sao, de forma alguma, homogeneas, Em verdade, cada lei
estabelece as caracteristicas da agencia que institui , conforme as espeeifici-
dades do setor em que ela atuara, bern como a orientacao politica, a forma
e 0 nivel de intervencao que se pretende concretizar.
A maioria dos autores enfatiza 0 fato de serem muito poucas as caracteristicas
comuns a todas as agencias reguladoras (alguns negam a existencia desse nucleo
190 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

comum que perrnitiria trata-las como categoria ontologica), Os modelos adotados


nao sao coincidentes e as competencias nem sempre podem ser comparadas.
Para 0 Prof. Carlos Ari Sundfeld, as agencias reguladoras tern em co-
mum 0 fato de exercerem atividade tipica de Estado: "edicao de normas,
fiscalizacao, aplicacao de sancoes, solucao de conflitos privados, solucao de
reclamacoes dos consumidores".
Ensina 0 eminente autor que as agencias reguladoras desenvolvem uma
tripla regulacao : a "regulacao dos monopolies", a "regulacao para a competi-
cao" e a "regulacao social", esta ultima visando it universalizacao dos services.
Observando os pontos que tern sido apontados pela doutrina e as dis-
posicoes constantes das leis instituidoras das mais importantes agencias
reguladoras atuais, podemos apontar as seguintes caracteristicas comuns it
maior parte dessas entidades:

a) exercem funcao regulatoria relacionada a services publicos e a atividades


econornicas em sentido amplo;
b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoavel auto-
nomia perante 0 Poder Executivo;
c) possuem um amplo poder normativo no que conceme as areas de sua
competencia ; e
d) submetem-se, como todas as entidades integrantes da administracao publica,
aos controles judicial e legislativo, scm qualquer peculiaridade.

Por fim, e relevante registrar que, na esfera federal, a Lei 10.871/2004 - a


qual "Dispoe sobre a criacao de carreiras e organizacao de cargos efetivos das
autarquias especiais denominadas Agencias Reguladoras" - preve, em seu art. 6.°,
que os agentes encarregados das atribuicoes tipicas dessas agencias devem ser
servidores publlcos estatutarlos, sujeitos ao regime juridico da Lei 8.112/1990.
o art. 3.°, paragrafo unico, da mesma lei estabelece que a esses servidores pu-
blicos, "no exercicio das atribuicoes de natureza fiscal ou decorrentes do poder
de policia", sao asseguradas "as prerrogativas de promover a interdicao de esta-
belecimentos, instalacoes ou equipamentos, assim como a apreensao de bens ou
produtos, e de requisitar, quando necessario, 0 auxilio de forca policial federal
ou estadual, em caso de desacato ou embaraco ao exercicio de suas funcoes".
Analisaremos, a seguir, as principais caracteristicas das agendas regu-
ladoras atuais .

5.4.7. Exercicio de atividade regulat6ria

As agendas reguladoras, como seu nome indica, sao instituidas para


exercer atribuicoes especificas concernentes a uma das modalidades possi-
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 191

veis de intervencao do Estado no dominio economico em sentido ample: a


regulacao (intervencao indireta).
A atividade de regulacao que deve ser desempenhada pelas agencias,
conforme 0 modele aqui implantado, faz necessario 0 exercicio de tao va-
riadas funcoes por essas entidades, que alguns autores consideram dificil
enquadra-las na estrutura classica da triparticao de Poderes.
Sabemos que, no Brasil, formalmente, as agencies reguladoras integram
a administracao indireta, pertencendo ao aparelho administrativo do Poder
Executivo. Apesar disso, alem de receberem atribuicoes administrativas
ordinarias, pr6prias do Poder Executivo, elas desempenham cornpetencias
assemelhadas as funcoes tipicas do Legislativo e do Judiciario. Dessa forma,
podemos identificar, respectivamente, as seguintes funcoes exercidas pelas
agencias reguladoras:

a) aplicar 0 direito aos casos concretos nao litigiosos que se lhes apresentem
(aplicar de oficio 0 direito);
b) editar as normas que possibilitem a implementacao das politicas (elabora-
das pelo Poder Legislativo e pelo PoderExecutivo) para 0 setor sob sua
competencia regulat6ria; e
c) solucionar os conflitos verificados entre os interessados na atividade objeto
de regulaeao (Estado, setor economico regulado, usuaries de services e a
sociedade em geral), ressalvada, sempre, a possibilidade de controle judi-
cial, absolutamente inafastavel em nosso ordenamento juridico (CF, art. 5.°,
XXXV). '

Alem dessas funcoes, as agencias reguladoras tern atribuicao de fisca-


lizar a execucao das atividades sob sua competencia e de aplicar sancoes
administrativas as infracoes verificadas.
Como se pode observar, as agencias reguladoras, embora, rigorosamente,
sejam pessoas juridicas com atribuicoes meramente administrativas - assim
como ocorre com todas as autarquias -, exercem tambem funcoes assemelhadas
aquelas que sao comumente entendidas como tipicas do Poder Legislativo
e do Poder Judiciario. Conquanto essa afirmativa seja verdadeira, somos de
opiniao de que pouca novidade ha nessa constatacao.
o exercicio de poder normativo por entidades da administracao publica nao
constitui inovacao em nosso ordenamento, alern de nao afastar, em nenhuma
hipotese, as prerrogativas e atribuicoes do Poder Legislativo . Trataremos do
poder normativo das agencias reguladoras mais a frente.
o fate de uma entidade integrante da administracao exercer atividade
administrativa tipica (aplicacao do direito aos casos concretos nao litigiosos)
192 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

nao pode, por obvio, causar qualquer interesse especial. A nota que se aponta
como caracteristica respeita ao fate de as atuais agencias reguladoras possui-
rem, nos termos das leis que as instituam, urn grau de autonomia perante 0
Poder Executivo razoavelmente maior do que aquele que se verifica quanto
a suas congeneres, as dernais autarquias. Estudarernos esse ponto separada-
mente, no proximo item.
A solucao de conflitos pelas agencias reguladoras - que alguns autores
exageradamente chamam de exercicio de funcao quase-judicial - tampouco
representa algo inovador em nosso ordenamento. Afinal, solucao de litigios na
via administrativa, mediante a instauracao de processos administrativos, existe
ha decadas, nas mais variadas areas de atuacao estatal, e tais processos nao
diferem formalmente daqueles que tramitam no ambito de urna agencia regu-
ladora. Ademais, nao ha - e jamais poderia ser cogitado - qualquer restricao
ao principio da inafastabilidade de jurisdicao, 0 qual possibilita a apreciacao
pelo Poder Judiciario, desde que provocado, de qualquer ate que uma pessoa
entenda representar lesao ou ameaca de lesao a direito seu (CF, art. 5.°, XXXV).
Sem prejuizo dessas afirmacoes, registramos que costumarn ser apon-
tadas como caracteristicas importantes da atividade de solucao de conflitos
executada pelas agencies reguladoras:

a) fato de seu corpo tecnico, inclusive os agentes encarregados da aprecia-


0
~aodos litigios, ser altamente especializado nas materias de que resultam
tais controversias, no mais das vezes materias de extrema complexidade,
o que faz com que as agencias reguladoras sejam percebidas, pelas partes
diretamente interessadas, como 0 foro natural de rnediacao e solucao dos
seus conflitos; e
b) 0 fato de 0 Poder Judiciario somente atuar quando provocado, ao passe que
as agencias reguladoras devem nao s6 realizar a mediacao e a solucao de
conflitos de forma homogenea e sistematica, como tambern procurar atuar
na prevencao do surgimento de controversias, Portanto, a atuacao judicial
e assistematica e aleat6ria (os juizes possuem independencia, decidindo
conforme 0 seu convencimento, a partir dos fatos e provas que sao trazidos
aos autos do processo). A atuacao das agencies reguladoras 6 sistematica
e suas decisoes tendem a ser uniforrnes, alem de ser sua funcao procurar
ativamente reduzir as possibilidades de surgimento de conflitos, mediante
controle previo e acompanhamento constante da atuacao das empresas re-
guladas (exame previo de projetos, exigencia de autorizacoes, fiscalizacao,
aplicacao de sancoes administrativas etc.).

Em resumo, as agencias reguladoras podem, no maximo, ser encaradas


como novos foros de solucao de conflitos, e nao como substitutas do papel
do Poder Judiciario, 0 qual, de toda forma, sempre podera apreciar qualquer
lesao ou ameaca de lesao a direito, quando provocado.
Cap.4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 193

5.4.2. Instrumentos de ampliacao da autonomia administrativa

A autonomia na atuacao das agencies reguladoras e apontada pela quase


unanimidade dos autores como sua mais importante caracteristica teorica,
No Brasil , as agencias reguladoras tern sido criadas sob a forma juridica
de autarquia, fato que, por si so, reduz significativamente a possibilidade de
conferir-Ihes elevado grau de autonomia e uma efetiva "independencia" na
sua atuacao, Com efeito, toda a administracao publica esta sujeita a direcao
superior do Chefe do Poder Executivo e todas as entidades da administracao
indireta sao vinculadas a urn orgao da adrninistracao direta, que sobre elas
exerce controle finalistico ou tutela administrativa (correspondente, na esfera
federal , a chamada "supervisao ministerial").
Em que pesem essas enormes limitacoes, nOSSO legislador tem lancado
mao de determinados instrumentos juridicos que,embora nao permitam falar
com propriedade em entidades "independentes", asseguram, com maior ou
menor eficacia, a ampliacao da autonomia que as agencias reguladoras possuem
em relacao ao Poder Executivo, se comparadas com as demais autarquias.
Deve-se, mais uma vez, alertar que 0 tratamento conferido pelo legislador a
cada agencia reguladora varia significativamente, conforme a opcao politica e
economics, ou especificidades concementes ao setor sobre 0 qual ela atuara.
Para 0 Prof. Floriano Azevedo Marques Neto , no plano teortco, a
ampliacao da autonomia das agencias reguladoras perante 0 poder politico
poderia ser concretizada por meio dos seguintes instrumentos, dentre outros :

a) a previsao de mandato com prazo certo para os dirigentes da entidade, 0


que Ihes confere uma relativa estabilidade;
b) a autonomia de gestae;
c) 0 estabelecimento de fontes proprias de recursos, se possivel geradas pelo
proprio exercicio da atividade regulatoria (taxas pelo exercicio do poder de
policia, precos publicos especificos);
d) a nilo subordinacao hierarquica a qualquer instiincia de govemo;
e) a inexistencia de instancia revisora de seus atos no ambito administrativo
(vedacao a possibilidade dos denominados "recursos hierarquicos impro-
prios" contra seus atos) ;
f) a indicacao dos dirigentes pautada por criterios tecnicos, sendo preferivel que
sua norneacao nilo seja ate exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver
o Legislativo, mediante sabatina e aprovacao, pela instancia parlamentar,
dos nomes indicados.

De urn modo geral, os autores apontam a previsao de mandatos fixos


para os dirigentes como urn dos mais importantes e mais utilizados instru-
194 D1REITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO• Marcelo AJexandrino & Vicente Paulo

mentos tendentes a assegurar as agencias reguladoras imparcialidade em seus


atos e decisoes. Uma vez nomeado, 0 dirigente passa a exercer urn mandato
de duracao determinada, SOmente podendo ser exonerado ou destituido nas
hipoteses previstas na lei. Trata-se de uma opcao politica feita pelo legis-
lador no momento da criacao da entidade. Por esse motivo, sob 0 prisma
estritamente juridico, nada impediria que uma lei criasse uma agencia em
que seus diretores nao possuissem mandato.
No Brasil, atualmente, os dirigentes de todas as agencies reguladoras fede-
rais exercem mandato de duracao fixa. Ainda que a lei especifica instituidora
da agencia reguladora federal seja omissa sobre esse ponto, a Lei 9.986/2000,
que "dispoe sobre a gestae de recursos humanos das agencias reguladoras",
introduziu em nosso ordenamento uma previsao geral de relativa estabilidade
dos dirigentes das agencias reguladoras federais . Deve-se observar, entretanto,
que, embora essa lei tenha tornado essa relativa estabilidade dos dirigentes
preceito obrigat6rio na esfera federal, a lei instituidora de cada agencia pode
prever condicoes para a perda do mandato, derrogando a Lei 9.986/2000. E
variavel, portanto, conforme a agencia reguladora de que se trate, 0 grau de
limitacao it liberdade do Presidente da Republica para exonerar ou destituir
os respectivos dirigentes.
E0 seguinte 0 teor do art. 9.° da Lei 9.986/2000 (grifamos):

Art. 9.° as Conselheiros e os Diretores somente perderiio 0


mandato em caso de renuncia, de condenacao judicial tran-
sitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Paragrafo unico. A lei de criacao da Agencia podera prever
outras condil;oes para a perda do mandata.

A garantia de atuacao tecnica e profissional da agencia reguladora (em


vez de politico-partidaria e eleitoreira) tende a ser reforcada quando existe a
previsao legal de que a nomeacao de seus dirigentes nao seja urn ate admi-
nistrativo simples do Chefe do Poder Executivo, mas sim urn ate composto,
com a participacao do Poder Legislativo.
A sistematica que vern sendo adotada pelas leis instituidoras das agencias
reguladoras federais atuais e a prevista no art. 52, III, "f", da Constituicao de
1988, a saber: (a) 0 Presidente da Republica indica 0 nome de uma pessoa
que preencha os requisitos previstos na lei instituidora da agencia; (b) essa
pessoa e submetida a arguicao publica peIo Senado Federal, que podera, ou
nao, aprova-la; (c) sendo 0 indicado aprovado peIo Senado Federal, 0 Pre-
sidente da Republica, entao, procede it sua nomeacao para 0 cargo.
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 195

Essa sistematica de nomeacao dos dirigentes e obrigat6ria para todas


as agencias reguladoras federais, por forca do disposto no art. 5.° da Lei
9.986/2000, abaixo transcrito (grifamos):

Art. 5.0 0 Presidente ou 0 Diretor-Geral ou 0 Diretor-Presidente


(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Dire-
toria (CD II) serao brasileiros, de reputaeao ilibada, formacao
universitaria e elevado conceito no campo de especialidade
dos cargos para os quais serao nomeados, devendo ser escolhi-
dos pelo Presidente da Republica e por ele nomeados, ap6s
aprovaeao pelo Sen ado Federal, nos termos da alinea f do
inciso III do art. 52 da Constituicao Federal.

Finalizando, cabe ressaltar que a atuacao imparcial dos entes reguladores


nao diz respeito sornente a suas relacoes com 0 poder politico. A irnparcia-
lidade deve existir perante todos, ou seja, toda a atuacao da agencia deve
ser tecnica e profissional, sendo inaceitavel a atuacao tendenciosa tanto em
favor dos consumidores e usuaries de bens e services publicos quanta dos
agentes economicos do setor regulado.
Essa observacao remete-nos a urn tema bastante interessante, que tern
recebido, em nossa doutrina, a denominacao de "risco de captura".
A expressao "risco de captura" nao e autoexplicativa. A maior parte dos
autores fala em "captura" para descrever a situacao (observada inicialmente
nos Estados Unidos) em que 0 ente regulador, nao sendo capaz de resistir
ao imenso poder economico dos agentes do setor regulado, passa a atuar
tendenciosamente em favor dos interesses desses agentes, ou seja, 0 ente
regulador converte-se praticamente em urn representante dos interesses das
empresas do setor regulado, em detrimento dos consumidorese usuaries dos
bens e services e do pr6prio Estado.
Na opiniao do Prof. Floriano Azevedo Marques Neto , urn dos mais
eficazes instrumentos para a concretizacao da necessaria independencia
dos orgaos reguladores perante os agentes econornicos exploradores da
atividade regulada "sao os mecanismos de impedimento do recrutamento,
pelos regulados, de quadros dirigentes do 6rgao regulador (a chamada
quarentena)".
Caso nao exista essa proibicao de que 0 ex-dirigente do ente regulador,
nos meses seguintes a sua exoneracao, seja contratado por empresas do setor
por ele regulado, a quantidadede informacoes privilegiadas que 0 ex-dirigente
levaria consigo tomaria inexistente a distincao entre os interesses de regu-
lador e regulados; alem disso, segundo 0 autor, "a sociedade tende a perder
a confianca no regulador e a pressupor que toda a atividade regulat6ria se
desenvolve em perigosa promiscuidade".
196 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLlCADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

A obrigatoriedade de "quarentena" dos ex-dirigentes esta prevista nas


leis instituidoras das principais agencias reguladoras brasileiras. Ainda que
nao exista previsao legal expressa, a "quarentena" tornou-se obrigat6ria, na
esfera federal, para todas as agencies reguladoras, a partir da edicao da Lei
9.986/2000. Entendemos que as regras concementes a "quarentena" cons-
tantes dessa lei serao aplicadas sempre que inexistir regra especifica na lei
instituidora de determinada agencia reguladora federal.
Sao as seguintes as regras gerais, constantes da Lei 9.98612000, ja trans-
critas com as alteracoes introduzidas pela Medida Provis6ria 2.216-37/2001
(os grifos sao nossos):

Art. 8.° 0 ex-dirigente fica impedido para ° exercicio de ativi-


dades ou de prestar qualquer servleo no setor regulado pela
respectiva agenda, por urn periodo de quatro meses, contados
da exoneracao ou do termino do seu mandato.
§ 1.0 Inclui-se no periodo a que se refere 0 caput eventuais
periodos de ferias nao gozadas.
§ 2.° Durante 0 impedimento, 0 ex-dirigente ficara vinculado
a agencia, fazendo jus a remuneraeao compensat6ria equi-
valente a do cargo de direcao que exerceu e aos beneficios
a ele inerentes.
§ 3.°Aplica-se 0 disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado
a pedido, se este ja tiver cumprido pelo menos seis meses do
seu mandato.
§ 4.° Incorre na pratica de crime de advocacia administrati-
va, sujeitando-se as penas da lei, 0 ex-dirigente que violar 0
impedimento previsto neste artigo, sem prejuizo das demais
sancoes cablveis, administrativas e civis.
§ 5.° Na hip6tese de 0 ex-dirigente ser servidor publico, podera
ele optar pela aplicacao do disposto no § 2.°, ou pelo retorno
ao desempenho das funcoes de seu cargo efetivo ou emprego
publico, desde que nao haja conflito de interesse.

5.4.3. Poder normativo

o exercicio de funcoes normativas pelas agencias reguladoras e, no Bra-


sil, provavelmente 0 aspecto mais polemico abordado nos debates travados
acerca dessas entidades.
Parece-nos pacifica a impossibilidade de edicao, pelas agencies re-
guladoras brasileiras, de atos normativos inteiramente autonomos, isto e,
independentes de qualquer lei que os preveja ou autorize. Nao enxergamos
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 197

possibilidade de que isso ocorra sem implicar afronta evidente ao principio


da separacao dos Poderes (CF, art. 2.°).
A discussao, portanto, deve se ater a possibilidade de edicao, pelas
agencias reguladoras, de atos normativos que tenham base, sempre, em uma
lei, visando a dar efetividade as diretrizes nela tracadas, e respeitando os
limites por ela impostos.
Tais atos normativos sao conhecidos como "regulamentos delegados", ou
"regulamentos autorizados", e tern duas caracteristicas essenciais:

a) sua edicao esta expressamente prevista na lei cuja regularnentacao eles


devam estabelecer; e
b) nas materias de natureza tecnica, eles nao se limitam a dar "fiel execucao"
it lei (nao sao os regularnentos de execucao a que se refere 0 art. 84, IV,
da Constituicao); eles complementam as disposicoes da lei, observados as
diretrizes gerais e os limites nela tracados.

A doutrina tradicional afirma que a edicao de regulamentos e atribuicao


privativa do Chefe do Poder Executivo (Presidente da Republica, Govema-
dores e Prefeitos).
A Constituicao de 1988, mesmo com a miriade de emendas que ja so-
freu, atribui privativamente ao Presidente da Republica a competencia para
"expedir regulamentos para a fiel execucao das leis" (art. 84, IV). Deflui do
paragrafo unico do art. 84 da Carta Politica que essa competencia nao pode
ser objeto de delegacao, nem sequer para os Ministros de Estado.
Nao obstante, cumpre observar que 0 art. 49, V, do Texto Magno atribui
ao Congresso Nacional competencia exclusiva para "sustar os atos normativos
do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar". Note-se que,
nesse dispositivo, 0 texto constitucional alude ao exercicio do poder regu-
lamentar pelo "Poder Executivo", termo generico, nao restrito ao Presidente
da Republica. Em reforco, vale registrar que 0 inciso XI do mesmo art. 49
fala em "atribuicao normativa" dos Poderes Executivo e Judiciario .
A partir da analise conjunta dessas e de outras disposicoes constitucionais,
seguimos a orientacao, a nosso ver predominante na doutrina administrativista
hodiema, segundo a qual 0 exercicio de poder normativo - edicao de atos
administrativos norrnativos - nao e competencia constitucional exclusiva do
Chefe do Poder Executivo, mas alcanca outros orgaos e entidades que exercam
funcso administrativa, em todos os Poderes. Admitimos, dessarte, com razoavel
tranquilidade, 0 exercicio de poder normativo pelas agencias reguladoras."

" Preferimos manter a tradicao de nossa doutrina administralivisla e reservar a expressao


a
"poder regulamenlar" para reportar ediyao de decretos regulamentares - decretos sao
198 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexendrino & Vicente Paulo

Os seguintes pontos devem ser enfatizados:

a) e incontroverso que as agencies reguladoras nao podem -editar regulamentos


aut6nomos, isto e, que nao tenham base em determinada lei;
b) a atuacao normativa das agendas reguladoras, complementando as disposi-
yoes da lei, depende de expressa autorizacao dada pela propria lei, vale dizer,
consiste tal atuacao na edicao de regulamentos delegados ou autorizados;
c) a lei deve estabelecer claramente os assuntos que podern ser objeto da
atuacao normativa da agencia reguladora (devem ser rnaterias de indole
tecnica), fixar diretrizes bern definidas a serem observadas na elaboracao
do regulamento autorizado (nao se admite a denominada delegacao ou
autorizacao "em branco") e impor explicitamente limites a essa atuacao:
d) toda atuacao normativa das agencias reguladoras esta sujeita a permanente
controle legislativo (CF, art. 49, VeX) e, sernpre que provocado, ao con-
trole judic ial.

o ponto de maior controversia esta eentrado, como seria de imaginar,


nos limites da legitima autorizacao legal para a ed.cao do regulamento au-
torizado. Ate que ponto a delegacao e constitucional e a partir de que ponto
M "delegacao em braneo"? Como discemir a fronteira entre 0 regulamento
delegado e 0 regulamento aut6nomo?
Infelizmente, nao e viavel estabelecer regras gerais objetivas, validas
para qualquer situacao. Percebemos, todavia , que nossa doutrina e jurispru-
dencia tem eonsiderado superada a orientacao tradicional que asseverava ser
inconstitueional qualquer delegacao legislative."
Nao tanto por conviccoes estritamente juridicas, e sim pela inexoravel
constatacao de que a realidade das relacoes soeiais e hoje infinitamente mais
eomplexa do que era ate poueas decadas atras, tern sido eada vez maior 0
mimero de estudiosos que declaram obsoleto 0 modele em que 0 Legislativo ,
e s6 ele, editava normas, sempre bastante abstratas, ao passo que 0 Judiciario, e

atos exclusivos dos Chefes de Poder Executivo. 0 termo "poder normativo" costuma ser
empregado em alusao a cornpetencia de autoridades administrativas para a expedlcao de atos
administrativos normativos outros que nao os decretos. Note-se que 0 poder regulamentar
e uma especie do genero poder normativo, porem, como aquele e exclusivo do Chefe do
Poder Executivo, e mais frequente, quando nos referimos a essa autoridade, falarmos em
poder regulamentar. Deve ticar claro, entretanto, que, ao praticar atos com base no poder
regulamentar (especle], 0 Chefe do Poder Executivo nao delxa de estar tambem exercendo
o poder normative da admlnistracao publica (genero).
•2 Um argumento muito forte dessa corrente doutrinaria mais conservadora consiste em simples-
mente aponlar 0 disposto no art, 25, I, do Alo das Dlsposicoes Constitucionais Transit6rias
(ADCT), 0 qual revogou "todos os disposilivos legais que atribuarn ou deleguem a 6r913o
do Poder Executivo competllncia asslnalada pela Constltuicao ao Congresso Nacional,
especialmente no que tange a acao norrnatlva".
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 199

so ele, solucionava OS eventuais conflitos decorrentes da aplicacao dessas


normas aos casos concretos.
Como resultado da complexidade das relacoes atuais, especialmente as
que dizem respeito aos setores produtivos, verifica-se uma tendencia a acei-
tacao de que orgaos ou entidades especializados em determinado assunto
editem normas, de natureza estritamente tecnica, sobre tal assunto, desde
que exista uma lei que expressamente autorize essa elaboracao normativa,
estabeleca claramente as materias sobre as quais ela podera ser exercida e fixe
as diretrizes, os parametres e as metas que devem ser observados pelo orgao
ou entidade tecnicos. 0 desempenho dessa competencia normativa pelo Poder
Executivo tern sido denominado exercicio de "discricionariedade tecnica"Y
A lei deve estabelecer as diretrizes basicas relativas ao setor a ser
regulado e essas diretrizes orientarao a edicao, pela agencia reguladora,
das normas especificas que as concretizem e tornem efetivas. E necessario
que a lei possua urn conteudo normativo minimo, a ser complementado
pelas normas editadas pela agencia reguladora; caso contrario, ocorreria
delegacao de funcao propriamente legislativa, 0 que e inconstitucional. A
lei deve conformar, Iimitar e condicionar 0 exercicio do poder normativo
pelas agendas reguladoras. Alem disso, e obvio que nenhuma materia que
a Constituicao tenha submetido a reserva legal pode ser objeto de dele-
gacao, em qualquer grau.
Finalizamos este topico com a transcricao de dois excertos de lavra
do Prof. Floriano Azevedo Marques Neto, os quais sintetizam 0 entendi-
mento por nos perfilhado - hoje majoritario, segundo pensamos, nos meios
juridicos patrios:

Se bem e verdade que a atividade regulatoria nao pode pres-


cindir de uma forte e bem articulada base legal, certo tambem
e a impossibilidade de que todo 0 arcabouco regulatorio seja
editado pelo Parlamento. A especialidade, a complexidade, a
multiplicidade e a velocidade de surgimento das questoes regu-
latorias determinam a necessidade de que parcela significativa
da regulacao estatal seja delegada ao orgao regulador.
( ...)

13 Alguns publicislas criticam a expressao "discricionariedade tecnica". Para eles, 0 que ocorre
nos casos em apreco seria mais precisamenle conceituado como "exerciclo tecnlco de
poder delegado". Entendem lais juristas que essa alividade normaliva, em lese, nao implica
dlscriclonariedade, porque sempre existiria uma (mica proposta teenlca que seria a mais
adequada para as situacces a serem reguladas - exatamente por essa razao, 0 6rgao ou
enlidade elaborador da norma reguJadora nao poderia escolher outra proposla tecnica, sob
pena de nao atender da methor forma 0 interesse publico.
200 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo A/exandrino & Vicente Paulo

A relacao das agencies reguladoras com 0 Direito se da em


face de uma nova legalidade: a lei define as metas principais
e os contomos da atividade do orgfio regulador, cometendo-Ihe
(nestes limites e sob controle do Judiciario e do proprio Le-
gislativo) ampla margem de atuacao. Atuacao, esta, que segue
um novo tipo de discricionariedade, pautado fundamentalmente
pelos objetivos definidos na lei para serem implementados no
setor regulado.

5.5. Controle

o tema "controle das agencias reguladoras" apresenta umas poucas par-


ticularidades, decorrentes da autonomia ampliada conferidas a essas entidades
pelas respectivas leis instituidoras.
Na esfera federal, as agencies reguladoras ate hoje foram criadas como autar-
quias sob regime especial. Esse "regime especial" significa que tais autarquias sao
disciplinadas, primariamente, pelas pr6prias leis,que as instituem, aplicando-se a
elas, apenas subsidiariamente, 0 regime geral previsto no Decreto-Lei 200/1967.
Nao obstante, as leis criadoras das agencies reguladoras estao, por 6bvio ,
integralmente submetidas as nonnas constantes, explicita ou implicitamente,
da Constituicao Federal.
Portanto, todas as modalidades de controle previstas na Carta de 1988 -
as quais estao sujeitos, sem excecao , os orgaos e entidades da administracao
publica brasileira - aplicam-se as agencias reguladoras, uma vez que etas
nada mais sao do que entidades da administracao indireta, conquanto dotadas
de certas peculiaridades inerentes a funcao que devem exercer e ao modele
que, por opcao politica, foi para elas adotado . .
o Prof. Floriano Azevedo Marques Neto destaca as seguintes modalidades
de controle da atividade regulat6ria:

a) controle de gestae: fiscalizacao da aplicacao dos recursos (tribunais de contas,


Ministerio Publico, 6rgaos de controladoria govemamental, entre outros);
b) controle da atividade-fim: 0 cumprimento da meta de implementar as politicas
publicas pertinentes deve ser aferido pelos Poderes Executivo e Legislativo,
bem como por instancias da sociedade especificamente criadas para esse
mister (conselhos de usuaries, por exemplo);
c) controle judicial: exercido sobre todos os atos das agencies reguladoras,
mediante provocacao.

Antes de examinannos as especificidades dos mecanismos de controle


das agencias reguladoras existentes, e muito importante frisar que nenhuma
peculiaridade existe no que respeita aos controles judicial e legislativo.
Cap. 4' REFORMAADM INISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 201

De fato, os controles legislativo e judicial da administracao publica fa-


zem parte dos sistemas de freios e contrapesos que dizem com a harmonia
constitucionalmente estabelecida entre os Poderes da Republica. Vale dizer,
os mecanismos de controle da administracao publica pelos Poderes Legisla-
tivo e Judiciario tern fundamento constitucional direto e sao essenciais para
assegurar a independencia dos Poderes e a sua convivencia equilibrada.
Nem mesmo uma emenda a Constituicao Federal poderia pretender abolir
esses sistemas de freios e contrapesos, pois eles sao protegidos pela rigidez
das clausulas petreas (CF, art. 60, § 4.°, III). Logo, seria urn completo dis-
parate alguem cogitar introduzir em nosso ordenamento juridico entidades
que de algum modo excepcionassem os meios e as hipoteses de controles
legislativo e judicial constitucionalmente fixados.
Em suma, a sujeicao das agencias reguladoras a controle pelo Poder
Judiciario (desde que provocado) e pelo Poder Legislativo e em tudo identica
it que se observa quanta a todo -e qualquer orgao ou entidade integrante da
adrninistracao publica brasileira, sem possibilidade de serem criadas excecoes
pelas respectivas leis instituidoras.
Por essa razao, limitaremos nosso estudo, neste topico, aos controles
exercidos sobre as agencias reguladoras pela propria adrninistracao publica -
os quais tambem sao inarredaveis. Alias, a inafastabilidade desses controles e,
sem duvida, urn dos principais fundamentos para a usual assercao de que 0
rnodelo de entidades regulatorias "independentes" que se pretendeu importar
para 0 Brasil e incompativel com 0 nosso ordenamento constitucional, ne-
cessitando sofrer tantas "adaptacoes" que, na pratica, as agencias reguladoras
brasileiras terminam par nao lograrem atuar de forma estritamente tecnica,
imparcial e livre de ingerencias politicas.
As agencias reguladoras sao vinculadas it administracao direta - na
esfera federal, sao vinculadas especificamente a urn ministerio. Alem de
as diversas leis criadoras dessas entidades expressamente assim estatuirem,
o art. 87, I, da Constituicao da Republica e categorico ao asseverar que
compete aos Ministros de Estado "exercer a orientacao, coordenacao e
supervisao dos orgaos e entidades da administracao federal na area de sua
competencia" - norma que deve ser observada, por simetria, pelos demais
entes federados.
Ha, tambem, disposicao constitucional expressa atribuindo ao Presidente
da Republica competencia privativa (e indelegavel) para "exercer, com 0
auxilio dos Ministros de Estado, a direcao superior da administracao federal"
(art. 84, II). .
A vinculacao entre as agendas reguladoras e a administracao direta
evidencia-se nao so pelo controle finalistico (tutela administrativa) a que
aquelas estao sujeitas - como 0 estao todas as entidades integrantes da
202 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

adrninistracao indireta -, mas, tambem, por diversas situacoes decorrentes


do regramento juridico a elas aplicavel , de que sao exemplos :

a) a instalacao da agencia fica a cargo do Poder Executivo (que 0 faz por


meio de decreto);
b) 0 regulamento da agencia e aprovado mediante decreto; e
c) a indicacao dos dirigentes da agencia, bern como a sua nomeacao (apos
aprovacao legislativa) e a sua exoneracao, sao cornpetencia do Chefe do
Poder Executivo.

Como decorrencia do controle finalistico (tutela administrativa) a que


estao sujeitas as agencias reguladoras , tem-se que a lei deve, sempre, tracar
as metas a serem atingidas pela agencia no que conceme ao setor regulado.
o atingimento dessas metas sera objeto de controle pelos orgaos e autoridades
competentes da administracao direta, os quais, sempre que verificarem que
ha urn desvio das diretrizes ou urn descumprimento injustificado das metas,
devem adotar as providencias necessarias, inclusive intervindo ativamente na
agencia, por exemplo, exonerando seus dirigentes .
Alem do controle finalistico generico, a que estao submetidas todas as
entidades da administracao indireta, algumas agencias reguladoras tern pre-
vista em sua lei instituidora a obrigatoriedade de celebrarem contrato de
gestae com 0 Poder Executivo, hipotese em que 0 controle de atingimento
de metas e resultados exercido pela administracao direta e detalhado com
precisao, sendo, por isso, urn controle mais rigido. Sao exemplos de agencias
reguladoras nessa situacao a ANEEL (Lei 9.427/1996, art. 7.°), a ANVISA
(Lei 9.782/1999, arts. 19 e 20) e a ANS (Lei 9.961/2000, arts. 14 e 15).
Em resumo, 0 controle exercido pelo Poder Executivo sobre as agencies
reguladoras nao e substancialmente diferente daquele a que se sujeitam as
demais autarquias. 0 que se verifica e que as leis, tendo em vista, sobretudo,
a necessidade de transmitir seguranca aos investidores privados, dotaram as
agencias reguladoras de deterrninados instrumentos que ampliam sua autono-
mia perante 0 poder politico. Nao existindo urn instrumento expresso na lei
que limite validamente a atuacao da administracao centralizada, 0 controle da
agencia pelo Poder Executivo sera exercido da mesma forma que 0 e sobre
as outras autarquias. Ademais, a lei deve, por obvio, estar em harmonia e ser
interpretada em consonancia com nossas regras e principios constitucionais.
Por fim, e interessante observar que as leis instituidoras das atuais agencies
reguladoras, pelo menos na orbita federal, estabeleceram, em alguns casos,
instrumentos especificos de partielpaeao popular no controle dessas entidades.
Com efeito, alem dos mecanismos tradicionais de controle popular (direito
de peticao, acoes judiciais, formulacao de denuncias aos tribunais de contas,
Cap. 4· REFORMAADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR 203

aos orgaos dos sistemas de controle interno, ao Ministerio Publico, entre ou-
tros), as leis instituidoras de importantes agencias reguladoras (por exemplo,
ANATEL, ANEEL e ANP) consagraram como instrumentos de participacao
popular ativa a consulta publica e a audlencia publica.
As leis de criacao dessas agencias estabeleceram procedimentos adminis-
trativos bern definidos para a edicao de atos normativos, de editais de licita-
cao, de processos decis6rios, enfim, de urn modo geral , tais leis instituiram a
obrigatoriedade de realizacao de consulta ou audiencia publica previa destinada
a possibilitar a manifestacao dos agentes economicos, bern como dos consu-
midores e usuaries de bens e services do" setor regulado, sempre que deva ser
editado urn ate ou tomada uma decisao que possa afetar os direitos deles. A
minuta do ate administrativo deve ser disponibilizada para 0 publico em geral,
que tent urn prazo, ou uma data marcada, para manifestar-se a respeito, for-
mulando criticas ou sugestoes, as quais, tambem, devem ser tornadas publicas.
Essa democratizacao da administracao e, de fato, algo louvavel e contribui
a
significativamente para conferir legitimidade atuacao das agencias reguladoras.
A realizacao obrigat6ria de consulta ou audiencia publica previa, de preferencia
com a obrigatoriedade de que a agencia se manifeste sobre cada critica ou
sugestao recebida, representa uma grande ampliacao da participacao popular
nos procedimentos normativos e decis6rios da administracao publica.
Transcrevemos, abaixo, exemplos de normas legais com tal escopo
(grifamos):

1) ANATEL (Lei 9.472/1997, art. 42)


Art. 42. As minutas de atos normativos serao submetidas a
consulta publica, fonnalizad a por publicacao no Diario Oficial
da Uniao, devendo as criticas e sugestoes merecer exame e per-
manecer a disposicao do publico na Biblioteca.
2) ANEEL (Lei 9.427/1996, art. 4.0 , § 3.0 )
§ 3.0 0 processo decisorjo que implicar afetacao de direitos
dos agentes economicos do setor eletrico ou dos consumidores,
mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possivel, por via
administrativa, sera precedido de audiencia publica convocada
pela ANEEL.
3) ANP (Lei 9.478/1997, art. 19)
Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alteraeao de
normas administrativas que impliquem afetacao de direito dos
agentes economicos ou de consumidores e usuaries de bens e
services das industrias de petr6leo, de gas natural ou de bio-
combustiveis serao precedidas de audiencia publica convocada
e dirigida pela ANP.
204 DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO • Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

5.6. Enumera~iio das agendas reguladoras federais


Na esfera federal, ate 0 presente, foram instituidas as seguintes agencias
reguladoras, todas e1as na forma de autarquias sob regime especial:

I) Agencia NacionaI de Energia Eletrlca (ANEEL), criada pela Lei 9.427, de


26.12.1996, vinculada ao Ministerio de Minas e Energia, com a finalidade
de regular e fiscalizar a producao, transmissao, distribuicao e comercializa-
yao de energia eletrica, em conformidade com as politicas e diretrizes do
govemo federal;
2) Agencia Nacional de Telecomunicaeoes (ANATEL), criada pela Lei 9.472,
de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecornunicacoes), vinculada ao Ministerio
das Comunicacdes, com a funcao de entidade reguladora das telecomunica-
yoes e a finalidade de impJementar, em sua esfera de atribuicdes, a politica
nacional de telecornunicacoes;
3) Agencia Nacional do Petroleo, Gas Natural e Biocombustiveis (ANP),
criada pela Lei 9.478, de 06.08.1997, vinculada ao Ministerio de Minas
e Energia, com a finalidade de promover a regulacao, a contratacao e a
fiscalizacao das atividades economicas integrantes da industria do petroleo,
do gas natural e dos biocombustiveis;
4) Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (ANVISA), criada pela Lei
9.782, de 26.01.1999, vinculada ao Ministerio da Saude, com a finalidade
de, promover a protecao da saude da populacao, por intermedio do con-
trole sanitario da producao e da comercializacao de produtos e services
submetidos Ii vigilancia sanitaria, inclusive dos ambientes, dos processos,
dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bern como 0 controle
de portos, aeroportos e de fronteiras;
5) Agencia Nacional de Sande Suplementar (ANS), criada pela Lei
9.961, de 28.01.2000, vinculada ao Ministerio da Saude, com a funcao
de entidade de regulacao, normatizacao, controle e fiscalizacao das ati-
vidades que garantam a assistencia suplementar a saude e a finalidade
de promover a defesa do interesse publico na assistencia suplementar a
saude, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanta as suas relacoes
com prestadores e consumidores, contribuindo para 0 desenvolvimento
das acoes de saude no Pais;
6) Agencia Nacional de A.guas (ANA), criada pela Lei 9.984, de 17.07.2000 ,
vinculada ao Ministerio do Meio Ambiente, com a finalidade de imple-
mentar, em sua esfera de atribuicoes, a Politica Nacional de Recursos
Hidricos, integrando 0 Sistema Nacional de Gerenciamento de Re-
cursos Hidricos;
7) Agencla Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criada pela Lei
10.233, de 05.06.2001, vinculada ao Ministerio dos Transportes, com
a finalidade de implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de
Cap. 4· REFO~MAADMINISTRATIVAE TERCEIRO SETOR 205

atuacao (transportes terrestres), as politicas formuladas pelo Conselho


Nacional de Integracao de Politicas de Transporte e pelo Ministerio dos
Transportes;
8) Agenda Nacional de Transportes Aquavlarlos (ANTAQ), criada pela Lei
10.233, de 05.06.2001, vinculada a Secretaria de Portos da Presidencia da
Republica (Lei 12.815/2013), com a finalidade de implementar, regular e
supervisionar, em sua esfera de atuacao (transportes aquaviarios), as politicas
formuladas pelo Conselho Nacional de Integracao de Politicas de Transporte
e pela Secretaria de Portos da Presidencia da Republica;
9) Agenda Nacional do Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.228-1, de
06.09.2001, vinculada ao Ministerio da Cultura, com a funcao de entidade
de fomento, regulacao e fiscalizacao da industria cinematografica e video-
fonografica;
10) Agencla Nacional de Aviayao Civil (ANAC), criada pela Lei 11.l82, de
27.09.2005, vinculada a Secretaria de Aviacao Civil da Presidencia da Re-
publica (art. 49 da Lei 12.462/20 II) , com a funcao de regular e fiscalizar
as atividades de aviacao civil e de infraestrutura aeronautica e aeroportuaria,
devendo, no exercicio de suas cornpetencias, observar e implementar as
orientacoes, diretrizes e politicas estabelecidas pelo govemo federal.

Por fim, cumpre anotar que os estados, 0 Distrito Federal e os municipios


podem criar em suas respectivas administracoes indiretas entidades de direito
publico incumbidas da regulacao dos seus services publicos e de outras ati-
vidades inseridas em suas esferas constitucionais de competencies, adotando,
se assim desejarem, model os total ou parcialmente coincidentes com 0 que a
Uniao estabeleceu para as suas agencias reguladoras. No ente federado que
nao 0 faca, as atividades regulat6rias serao simplesmente desempenhadas
pelos orgaos da sua administracao centralizada.
Capitulo 5
,
PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
DA ADMINISTRA~AO PUBLICA

1. INTRODUC;Ao

No estudo das normas juridicas, a doutrina costuma distinguir entre


regras e principios.
Uma regra juridica tipica consiste em urn comando com uma estrutura
bern definida, em que identificamos a descricao de uma hipotese e a atribuicao
de uma consequencia especifica a ocorrencia, no mundo dos fatos (mundo
empirico), da situacao hipoteticamente prevista. Por exemplo, a previsao legal
do dire ito a licenca-paternidade do servidor publico esta consubstanciada em
uma regra juridica que apresenta a seguinte estrutura: se ocorrer 0 nascimento
ou a adocao de urn filho (hipotese normativa), 0 pai servidor publico tera di-
reito a Iicenca-paternidade de cinco dias consecutivos (consequencia juridica).
Como se ve, uma regra juridica traduz-se em urn comando vocacionado
a incidir em situacoes faticas relativamente bern determinadas e a gerar, no
mundo do direito, consequencias bern definidas.
Tome-se, agora, a seguinte assercao: em toda sua atuacao, a adminis-
tracao publica, por meio de seus agentes, deve observar, dentre outros, os
principios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade
e da eficiencia.
Embora essa afirmacao esteja absolutamente correta, fica evidente 0 ele-
vado grau de generalidade, de indeterminacao e de abstracao que ela encerra.
as principios nela enumerados nlio sao normas de aplicacao restrita a urn
determinado fato, ou a urn conjunto bern delimitado de situacoes. Tampouco
obedecem a uma logica de exclusao, isto e, enquanto uma norma como a
208 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO • MarceloAlexandrino & VicentePeulo

da licenca-paternidade Sera integralmente aplicavel (se 0 servidor tiver tido


urn filho, ou adotado) ou absolutamente inaplicavel (se 0 servidor nao teve
filho, nem adotou), os principios juridicos incidem simultaneamente nas
mais diversas situacoes, ora prevalecendo alguns deles, ora outros, segundo
uma logica de ponderacao em cada caso concreto.
Sem prejuizo dessas diferencas , muito importante e ter em mente que
tanto as rcgras quanto os principios sao normas juridicas e, como tal,
gozam de forca cogente, obrigam igualmente os seus destinatarios, isto e,
aqueles que tern 0 dever de reconhecer a sua incidencia em cada caso con-
creto (os aplicadores do direito).
Cumpre reforcar: os principios juridicos nao sao meras recornendacoes,
conselhos, programas facultativos ou cartas de intencoes, Sao normas juri-
dicas de observancia obrlgatoria e, se desrespeitados, acarretam sancoes
juridicas concretas, a exemplo da nulidade de urn ato administrativo, da
responsabilizacao disciplinar do agente publico etc.
Exatamente em razao do seu acentuado grau de abstracao e, por conseguin-
te, da abrangencia muito ampla de sua forca normativa, os principios juridicos
configuram 0 nucleo valorativo e racional de urn subsistema juridico. Eles
estabelecem as suas diretrizes, conferern a ele urn sentido logico, sistemico
e harrnonioso, 0 que possibilita uma adequada compreensao de sua estrutura.
Os principios - que podem ser expressos ou implicitos - deterrninam 0
alcance e 0 senti do do conjunto de regras que compoem urn dado subsiste-
rna do ordenamento juridico, balizando a interpretacao e a propria producao
norrnativa. Alias, e justamente a existencia de principios proprios que nos
permite identificar "ramos do direito" (a exemplo do direito administrativo)
dotados de relativa autonomia para fins didaticos (rigorosamente, 0 direito e
urn so, e "uno e indivisivel") .
Os principios fundamentais orientadores de toda atividade da admi-
nistracao publica encontram-se, explicita ou implicitamente, no texto da
Constituicao de 1988. Muitas leis citam ou enumeram principios adminis-
trativos. Em muitos casos, eles sao meras reproducoes ou desdobramentos
de principios constitucionais expressos; em outros, sao decorrencias logicas
das disposicoes constitucionais concementes a atuacao dos orgaos, entidades
e agentes administrativos.
Dentre os principios norteadores da atividade administrativa, avultam
em importancia aqueles expressos no caput do art. 37 da Constituicao da
Republica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiencia
(este ultimo acrescentado pela EC 19/1998).
A Lei 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no ambito fe-
deral, estabelece, em seu art. 2.°, que a administracao publica deve obedecer,
"dentre outros, aos principios da legalidade, fina1idade, motivacao, razoabili-
can.s- PRINClplOS FUNDAMENTAlS DAADMINISTRA9AO PUBLICA 209

dade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contradit6rio, seguranca


juridica, interesse publico e eficiencia". Confonne se constata, alguns dos
postulados vazados nessa enumeracao ja se encontram explicitados no texto
da Carta Politica, enquanto outros configuram principios implicitos decorrentes
de diversas disposicoes constitucionais - no mais das vezes, descritos pela
doutrina e pela jurisprudencia muito antes de serem incorporados de forma
expressa ao nosso direito legislado.
E relevante observar que 0 art. 37 da Constituicao de 1988 encontra-se
inserido em seu Capitulo VII, acerca "Da Administracao Publica", especifi-
carnente na Secao I desse Capitulo, que trata das "Disposicoes Gerais". Esse
fato, ao lado da expressa diccao do dispositivo, torna claro que os principios
ali enumerados sao de observaneia obrigat6ria para todos os Poderes,
quando estiverem no exercicio de fun~oes administrativas, e para todos
os entes da Federacao (Uniao, estados, Distrito Federal e municipios), al-
caacando a adminlstraeao direta e a indireta.

2. PRINCIPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE POBLICO

o principio da supremacia do interesse publico e urn principio implicito.


Embora nao se encontre enunciado no texto constitucional, ele e decorrencia
das instituicoes adotadas no Brasil. Com efeito, por forca do regime demo-
cratico e do sistema representativo, presume-se que toda atuacao do Estado
seja pautada pelo interesse publico, cuja deterrninacao deve ser extraida da
Constituicao e das leis, manifestacoes da "vontade geral" . Assim sendo, logico
e que a atuacao do Estado subordine os interesses privados.
o principio da supremacia do interesse publico e caracteristico do regime
de direito publico e, como visto anterionnente, e urn dos dois pilares do deno-
minado regime juridico-administrativo, fundamentando todas as prerrogativas
especiais de que dispoe a administracao como instrumentos para a consecucao
dos fins que a Constituicao e as leis the impoem. Decorre dele que, existindo
conflito entre 0 interesse publico e 0 interesse particular, devera prevalecer 0
primeiro, tutelado pelo Estado, respeitados, entretanto, os direitos e garantias
individuais expressos na Constituicao, ou dela decorrentes,
o Estado, portanto, embora tenha assegurada pela ordem constitucional a
prevalencia dos interesses em nome dos quais atua, esta adstrito aos principios
constitucionais que. deterrninam a forma e os limites de sua atuacao, como
o principio do devido processo legal, do contraditorio e ampla defesa, da
proporcionalidade, dentre outros. Conforme se constata, assim como ocorre
com todos os principios jurtdicos, 0 postulado da supremacia do interesse
publico nao tem carater absoluto.
210 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO · MareeloAlexandrino & Vicente Paulo

E interessante notar, ainda, que, embora 0 principio da supremacia do


interesse publico seja urn dos dais postulados fundamentais do denominado
regime juridico-administrativo, ele nao esta diretamente presente em toda e
qualquer atuacao da adrninistracao publica.
Tern incidencia direta, 0 principio em foco, sobretudo nos atos em que
a administracao publica manifesta poder de imperio (poder extroverso),
denominados, por isso , atos de imperio. Sao atos de imperio todos os que a
administracao impoe coercitivamente ao administrado, criando unilateralmente
para ele obrigacoes, ou restringindo ou condicionando 0 exercicio de direitos
ou de atividades privadas; sao os atos que originam relacoes juridicas entre
o particular e 0 Estado caracterizadas pela verticalidade, pela desigualdade
juridica. Esses atos , sim, sao fundados diretamente no principio da suprema-
cia do interesse publico, base de todos os poderes especiais de que dispoe a
administracao publica para a consecucao dos fins que 0 ordenamento juridico
Ihe impoe.
Quando, entretanto, a administracao atua intemamente, mormente em suas
atividades-meio, praticando os denominados atos de gestae e atos de mero
expediente, nao ha incidencia direta do princlpio da supremacia do interesse
publ ico, simplesmente porque nao ha obrigacoes ou restricoes que necessitem ser
impostas aos administrados. De urn modo geral , tambern nao ha manifestacao
direta do principio da supremacia do interesse publico quando a administracao
publica atua como agente economico, isto e, intervem no dominio econornico
na qualidade de Estado-empresario, porque, nesses casos , a atuacao da admi-
nistracao publica e regida predominantemente pelo direito privado (veja-se, por
exemplo, 0 disposto no art. 173, § 1.0, inciso II, da Constituicao),
Cumpre ressalvar, de qualquer forma, que, ao menos indiretamente, 0
principio da supremacia do interesse publico irradia, sim , sobre toda atuacao
administrativa, uma vez que, mesmo quando nao sao impostas obrigacoes ou
restricoes aos administrados, os atos da administracao publica revestem aspec-
tos pr6prios do direito publico, a exemplo da presuncao de legitimidade.
Sao exemplos de prerrogativas de direito publico da administracao publica,
derivadas diretamente do principio da supremacia do interesse publico:

a) as diversas formas de intervencao na propriedade privada, como a desapro-


priacao (assegurada justa e previa indenizacao); a requisicao administrativa,
em que 0 interesse publico autoriza 0 usa da propriedade privada, sern re-
muneracao, so havendo indenizacao ulterior, se houver dana; 0 tombarnento
de urn imovel de interesse historico;
b) a existencia das denominadas clausulas exorbitantes nos contratos adrninis-
trativos, possibilitando a administracao, por exernplo, rnodificar ou rescindir
unilateralrnente 0 contralo;
Cap. 5. PRINC/PIOS FUNDAMENTAlS DAADMINISTRACAO PUBLICA 211

c) as diversas fonn as de exercicio do poder de polfcia administrativa, traduzidas


na limitacao ou condicionamento ao exercicio de atividades privadas, tendo
em conta 0 interesse publico;
d) a presuncao de legitimidade dos atos administrativos, que impoe aos par-
ticulares 0 onus de provar eventuais vicios que entendam existir no ato, a
fim de obter uma decisao administrativa ou provimento judicial que afaste
a sua aplicacao.

3. PRINCiplO DA INDISPONIBllIDADE DO INTERESSE PUBLICO

o principio da indisponibilidade do interesse publico e urn dos dois


pilares do denominado regime juridico-administrativo (0 outro e 0 principio
da supremacia do interesse publico, precedentemente estudado). Dele deri-
yam todas as restricoes especiais impostas a atividade administrativa. Tais
restricoes decorrem, exatamente, do fato de nao ser a administracao publica
"dona" da coisa publica , e sim mera gestora de bens e interesses alheios
(publicus, isto e, do povo).
Com efeito, em linguagem juridica, diz-se que tern disposi~ao sobre uma
determinada coisa 0 seu proprietario. Quem nao e proprietario de algo nao
dispde desse algo, esse algo e, para ele, indisponivel. Os bens e interesses
publicos sao indisponiveis, vale dizer, nao pertencem a administracao, tam-
pouco a seus agentes publicos, A esses cabe apenas a sua gestae, em prol
da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses publicos.
Em razao do princlpio daindisponibilidade do interesse publico (a ex-
pressao "interesse publico" e