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Apontamentos Direito Penal II

Ana Beatriz Santos


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Crime Acção Típica Ilícita Culposa Punível

Estes pressupostos são cumulativos, ou seja, a falta de um deles determina que não haja crime.

A. Acção

O que é uma acção?

a. Roxin: a acção é a expressão da personalidade e abarca nela tudo aquilo que pode ser
imputado a um homem como centro de acção anímico-espiritual.
b. Maria Fernanda Palma: ideia de autonomia e responsabilidade pessoal.

Problemática dos comportamentos inconscientes e automatismos

Quanto aos automatismos:

a. Perspectiva axiológica de Stratenwerth: admite a existência de acção nos automatismos desde


que o processo global em que o acto se enquadra seja explicável pela experiência e se possa
reconhecer uma dirigibilidade consciente.
b. Critério clássico: para que haja acção, tem de existir criação ou aumento de perigo.
c. Maria Fernanda Palma: exige que haja previsibilidade no estímulo externo que provoca a
autonomização para que considere a existência de acção.
d. Roxin: os estímulos nervosos não são acções; no entanto, os instintos são expressões do centro
anímico e psíquico, logo, são acções.

Casos de sonambulismo, hipnose e actos praticados sob o efeito de drogas ou álcool:

a. Roxin: estamos perante acções que podem, ou não, ser qualificadas como culposas. Sendo a
acção a expressão do centro anímico-espiritual, os crimes cometidos sob estados emocionais
intensos são qualificadas como acções. Também aquelas realizadas em estados de psicose o
são. Quanto ao caso de hipnose, Roxin opina que ha também uma acção, na medida em que
certos actos criminosos efectuados em estado de hipnose só poderiam ser realizados por quem
tivesse uma predisposição para os realizar conscientemente.
b. Maria Fernanda Palma: nestes casos, existe um desencontro entre o corpo e a pessoa, o que
não permite uma absorção da conduta global que essas acções desenvolvem. Logo, não se
poderão configurar como acções. Excepção feita para situações em que há um mínimo de
previsibilidade no resultado final (p.e, quando o agente se coloca na situação de desencontro
entre o corpo e a pessoa) – art.20/4 e 295 CP.
Mesmo no caso de o agente não se ter, intencionalmente, colocado nesse estado, basta que
haja um mínimo de previsibilidade de que o resultado ocorreria para que se configure uma
acção.

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Diferença entre o art.20/4 CP e o art.295 CP

Art.20/4 CP: dolo directo e necessário

Art.295 CP: intoxicação com dolo eventual e negligência + prática do facto típico 1 .

Acção VS Omissão

Acção
criação ou aumento de perigo

Acção VS Omissão

Omissão
não diminuição de perigo preexistente,
havendo dever e possibilidade de actuar

A omissão presume:

1. Dever de actuar
2. Possibilidade de actuar

Pura
o crime de omissão surge previsto na lei
(p.e, art. 284 CP e art.200 CP)

Omissão Impura
são crimes de resultado que também
podem ser praticados por omissão.
Resultam da fórmula do art.10/ 1 e 2 CP
e a base legal dos mesmos pressupõe
uma conjugação deste artigo com o
artigo correspondente ao tipo de crime
em causa
A omissão impura consome a omissão pura. (p.e, art.10/1 e 2 CP + art.131 CP)

Omissões impuras e deveres de garante

O art.10/3 CP é sempre passível de aplicação em situação de omissão impura.

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A prática do facto típico é a condição objectiva de punibilidade

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As omissões impuras pressupõem sempre a existência de um dever de garante: estes são situações
jurídicas especiais que fazem com que na esfera do seu titular surja um especial dever de cuidado em
relação ao bem jurídico ameaçado e podem ter várias fontes:

a) Lei ou contrato: p.e, a baby-sitter contratada para tomar conta de um bebé tem um dever de
garante com esta fonte enquanto estiver no horário contratado;
b) Ingerência: a ingerência pressupõe sempre dois momentos:
i. O agente procedeu a uma acção ou omissão;
ii. O risco decorrente dessa mesma acção/omissão vem a materializar-se no resultado.

Para que exista ingerência, Figueiredo Dias diz-nos que o risco criado tem de ser um risco proibido;
Maria Fernanda Palma, por sua vez, defende que podemos estar no âmbito de um risco permitido,
desde que este seja especial.

c) Comunidade de perigo: este só é fonte de dever de garante verificadas duas situações:


i. Há uma auto-colocação em risco por se saber que outros estarão disponíveis para
auxiliar;
ii. Os outros participantes sabem que essa é a única razão para que tenha existido auto-
colocação em risco.
d) Monopólio dos meios de salvamento: situação em que, acidentalmente, se vêm reunidas
numa só pessoa todos os meios de salvamento. Haverá dever de garante?
i. Maria Fernanda Palma: Não, na medida em que não há uma voluntariedade inicial de
assunção de uma posição de garante;
ii. Figueiredo Dias: Sim, pois o bem jurídico em causa impera sobre qualquer outra
construção.
e) Protecção contra todos os perigos
f) Fiscalização de fonte de perigo determinada

B. Tipicidade

A tipicidade tem como objectivo imputar o acontecimento lesivo de bens protegidos pela norma ao
agente e à sua conduta.

Objectiva
relaciona-se com a causalidade entre a
acção e o resultado

Tipicidade

Subjectiva
prende-se à verificação do dolo ou
negligência

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I. Tipicidade objectiva

Teorias da causalidade

a) Teoria da conditio sine qua non: se eliminarmos mentalmente a conduta do agente e o


resultado não se mantiver, há imputação objectiva; se o resultado, pelo contrário, se mantiver,
não há imputação objectiva. Esta teoria tem diversas situações para as quais não encontra
solução:
i. Casos de causalidade hipotética: com esta teoria, dar-se-ia relevância às causas
hipotéticas e a doutrina tem considerado que estas não têm relevância, na medida em
que o Direito tem o dever de tutelar o bem jurídico enquanto este se mantiver,
mesmo que esteja condenado (p.e, A ingere um veneno mortal, mas vem a morrer
devido a um disparo de B);
ii. Casos de interrupção do nexo causal: a imputação manter-se-ia, embora a situação
seja imprevisível para o agente (p.e, A alveja B e este é transportado para o hospital.
No caminho, a ambulância despista-se e B vem a morrer devido a esse acidente);
iii. Casos de características especiais da vítima: a imputação mantém-se, embora o
resultado seja totalmente imprevisível para o agente (p.e, A empurra levemente B,
que morre instantaneamente apenas por sofrer de uma rara doença óssea).
iv. Casos de causas paralelas: existem duas causas que concorrem para a produção do
resultado, embora uma delas bastasse para conseguir a efectivação do mesmo.
Diferem das causas hipotéticas porque, neste caso, todas as causas são efectivas. A
teoria em consideração ajuda a eximir responsabilidades em acções inequivocamente
causais (p.e, A e B colocam ambos, sem conhecimento da intenção um do outro, 4 gr
de cianeto no copo de C. Sendo necessário apenas 4 gr de cianeto para matar uma
pessoa, com 8 gr ingeridos C acaba por morrer) .
v. Casos de causas imprevisíveis ou não habituais: a teoria em causa acabaria por
considerar que existiria imputação em situações onde nunca poderia existir, sequer,
responsabilidade penal por culpa (p.e, A convida B para um passeio de mota e acabam
por ter um acidente).
vi. Casos de intervenção dolosa de outrem: p.e, A fere B que vem a morrer, unicamente,
porque não foi auxiliado por C.

b) Teoria da causalidade adequada: vem restringir a teoria da conditio sine qua non. Segundo ela,
uma conduta que é sine qua non de um resultado é juridicamente relevante como causa do
mesmo resultado sempre que, colocada uma pessoa média no lugar do agente, antes da prática
do facto, seja previsível aquele resultado. Esta teoria vem resolver os casos de interrupção do
nexo causal e das características especiais da vítima, mas permanece sem solucionar os casos
de causalidade hipotética e de causas paralelas. Em específico, esta teoria tem dois problemas:
i. Não consegue identificar o concreto critério de previsibilidade, deixando nas mãos do
julgador a definição do grau de conhecimento do observador médio. Não distingue a
previsibilidade do resultado abstracto de uma previsibilidade concreta relacionada
com deveres especiais do agente ou capacidades de prognóstico;
ii. Não resolve correctamente casos de diminuição do risco

c) Teoria do risco: a teoria do risco obriga a uma lógica de dois “patamares” que têm de se
verificar para que haja imputação objectiva:
i. Tem de existir criação ou aumento de um risco proibido;
ii. Esse risco proibido criado ou aumentado tem de se materializar no resultado.

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É no âmbito deste “segundo patamar” que se discutem várias questões para se responder à questão: o
risco materializou-se no resultado ou não?

a) Comportamento lícito alternativo


i. Maria Fernanda Palma: basta uma dúvida razoável de que o resultado se manteria o
mesmo ainda que se cumprisse o comportamento lícito alternativo para que não haja
imputação objectiva;
ii. Outra doutrina: só em caso de certeza absoluta de que, caso o agente tivesse
praticado o comportamento lícito alternativo o resultado seria diferente, é que se
pode excluir a imputação objectiva.
b) Esfera de protecção da norma: regras de cuidado cuja violação pode preencher o
tipo
c) Esfera de protecção do tipo
d) Interposição de auto-responsabilidade da vítima: o risco proibido é criado pela própria vítima, o
que provoca uma interrupção da imputação objectiva
e) Causalidade cumulativa: dois contributos concorrem para o mesmo resultado, mas nenhum
deles pode, sozinho, efectivá-lo. Nestes casos, a responsabilidade dos agentes é analisada
autonomamente, segundo critérios de conhecimentos especiais do agente e de previsibilidade
(p.e, A coloca 2 gr de cianeto no copo de C; sem saber, B coloca também 2 gr de cianeto no
copo de C. Bastando 4 gr de cianeto para matar um humano e ingerido C a quantidade
necessária, acaba por morrer);
f) Transferência do risco para esfera alheia: por algum motivo, dá-se uma transferência do risco
para uma esfera jurídica alheia o que faz com que, em caso de potenciação do risco pelo novo
responsável, por violação de deveres graves de cuidado, se interrompa a imputação objectiva
(p.e, A alveja B, que é internado no hospital aos cuidados do médido C. Dá-se transferência do
risco de B para C, sendo a actuação deste último imputada objectivamente caso viole
gravemente os seus deveres).

II. Tipicidade subjectiva

Neste âmbito, pretende analisar-se se o agente tinha consciência e conhecimento da situação objectiva
tal como ela se verifica: vai discutir-se a existência de dolo ou de negligência na conduta do agente.

a) Elemento cognitivo

Dolo

b) Elemento volitivo

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a) Elemento cognitivo

O art.16/1/1ª parte CP apresenta um erro ignorância sobre o facto típico (p.e, A dispara sobre
B, pensando que este se tratava apenas de um boneco). Este erro exclui o dolo e implica,
eventualmente, a punição por negligência (art.16/3 e 15 CP).

Conhecimento dos elementos normativos: o agente tem de representar todos os elementos normativos
para que possa aceder à consciência de ilicitude – os elementos descritivos do tipo (p.e, mulher no
art.168 CP; corpo no art.143 CP) e os elementos normativos, que serão mais ou menos exigentes
consoante o tipo de crime em causa;

Erro sobre a pessoa ou sobre o objecto: a individualidade não é, por regra, elemento do tipo de crime.
Logo, normalmente, não releva. No entanto, nos crimes em que a qualidade da pessoa é elemento do
tipo, este erro é relevante para a qualificação do mesmo;

Erro sobre o processo causal: situações de interrupção do nexo causal da imputação objectiva. Neste
âmbito, importa referir a diferença entre crimes de execução livre – o modo de os praticar está na total
disposição do agente, p.e, o homicídio – e os crimes de execução vinculada – só podem ser realizadas
de uma determinada forma, p.e, a burla.

O erro sobre o processo causal tem mais relevância nos crimes de execução vinculada, pois há passos
obrigatórios a cumprir; nos crimes de execução livre, a sua relevância é muito menor, só existindo
quando o desvio do processo causal faz com que os riscos do comportamento se alterem;

Dolo generalis: o agente erra sobre um dos diversos actos em conexão com a acção. Pressupõe sempre
a existência de dois momentos:

i. O agente pensa que produziu um determinado resultado com a sua


actuação, o que de facto não acontece;
ii. Posteriormente, fruto de nova actuação, o resultado vem a produzir-se.

P.e, A dispara sobre B. Julgando-o morto, enterra-o para que o cadáver não seja descoberto. No
entanto, B estava somente moribundo após o tiro e acaba por morrer asfixiado.

Como solucionar esta problemática, em sede de punibilidade?

a) Jackobs: punição por tentativa dolosa no primeiro momento e homicídio por negligência no
segundo momento, em regime de concurso efectivo;
b) Maria Fernanda Palma: concorda com a posição de Jackobs, se os dois momentos forem
efectivos. No caso de haver uma dualidade artificial e os riscos associados ao segundo
momento forem reconduzidos aos do primeiro momento, defende a punibilidade por dolo (p.e,
A agride B na cabeça com uma pá, com o objectivo de o enterrar no jardim).

Aberractio ictus: é um erro na execução. O agente atinge um objecto diferente do que aquele que era
visado (p.e, A pretende atingir B a tiro, mas atinge C, que caminha ao seu lado, matando-o).

Como solucionar esta problemática, em sede de punibilidade?

a) Em relação ao objecto que se pretendia atingir, pune-se o agente por tentativa dolosa;
b) Em relação ao objecto que foi, de facto, atingido, pune-se o agente por crime consumado
negligente.

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Estamos perante um concurso efectivo.

O art.16/1/parte final CP trata de um erro sobre a punibilidade, tal como o art.17 CP. Qual é então a
diferença entre estes dois artigos?

Art.16/1/parte final CP: diz respeito a crimes axiologicamente neutros, ou seja, crimes que o cidadão
comum, sem conhecimentos profundos de lei, não assume como crime. Este artigo exclui o dolo, mas
permite a punição por negligência.

Art.17 CP: diz respeito aos crimes axiologicamente relevantes. Mesmo conhecendo todo o facto típico, o
agente não consegue aceder à consciência da ilicitude. Este artigo exclui a culpa, quando o erro não é
censurável.

b) Elemento volitivo

Directo
o objecto da vontade do agente coincide
com a realização do facto típico

Necessário
Dolo a realização do facto típico é prevista como
consequência necessária de acção

Eventual
o agente prevê como possível a realização
do facto típico, mas conforma-se com esta

Dolo eventual VS negligência consciente

a) Teorias intelectualistas: o dolo eventual caracteriza-se pela elevada possibilidade,


para o agente, de produção do resultado típico;
b) Teorias volitivas: há uma aceitação íntima do resultado no dolo eventual;
c) Fórmulas de Frank
i. Fórmula hipotética: há dolo eventual quando se pode provar que o agente
actuou ainda que soubesse, com toda a certeza, que o resultado típico se
verificaria;

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ii. Fórmula positiva: tem de se comprovar a aceitação íntima do resultado pelo
agente.

Figueiredo Dias: na esteira de Roxin, diz-nos que, para que haja dolo, o agente tem de tomar como sério
o risco de possível lesão do bem jurídico e, mesmo assim, decidir-se pela realização do facto.

Maria Fernanda Palma: se a razão de agir tiver alguma conexão com o resultado produzido, há dolo
eventual; se não, há negligência porque não há sequer uma conformação.

C. Ilicitude

O art.16/2 CP trata sobre um erro sobre os pressupostos de facto de causa justificativa:

1. Erro
2. Sobre um estado de coisas
3. Que não existe
4. Mas, se existisse, excluiria a ilicitude

A consequência do art.16/2 CP é a exclusão do dolo, o que não invalida uma possível punibilidade por
negligência (art.16/3 e 15 CP).

Este dolo excluído por força do art.16/2 CP é o dolo da culpa, não é o dolo do tipo – a tipicidade
objectiva mantém-se.

Art.16/2 CP VS Art.38/4 CP

Art.16/2 CP: há um pressuposto putativo

Art.38/4 CP: há um pressuposto objectivo, mas o agente não conhece o pressuposto subjectivo.
Estruturalmente, estamos perante uma tentativa na medida em que há uma acção desvaliosa, mas o
resultado é conforme ao Direito.

Causas de exclusão da ilicitude

1. Legítima defesa
i. Agressão: tem de ser uma agressão humana;
ii. Actual: tem de se estar perante uma ameaça iminente2;
iii. Ilícita: basta que estejamos perante um acto ilícito, mesmo que não seja culposo (p.e,
uma agressão feita por um inimputável). A ilicitude não tem de ser penal, podendo
ser, p.e, uma agressão civil (p.e, furto de uso de um telemóvel);
iv. Contra um bem/interesse juridicamente tutelado: a tutela do bem tem de existir,
embora não tenha de ser a nível penal. O bem em causa pode ser do próprio ou de
terceiro.
A este respeito pergunta-se: pode existir legítima defesa de bens colectivos?
a) Figueiredo Dias: aceita que sim, tal como a maioria da doutrina;
b) Maria Fernanda Palma: restringe esta possibilidade a bens pessoais ou
patrimoniais essenciais à manutenção e desenvolvimento da dignidade da
vida humana.

2
Figueiredo Dias: a agressão é actual quando há um perigo iminente do bem juridicamente tutelado,
mesmo que ainda não tenha havido nenhum acto de execução;
Alguma outra doutrina exige que estejamos já perante um acto de execução do art.22/2 CP para que se
considere a agressão actual.

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Estando reunidos os pressupostos, tem de se analisar a acção de defesa, nomeadamente, o requisito da
necessidade da legítima defesa. Neste âmbito, deve seleccionar-se:

i. O meio mais eficaz para deter a agressão em causa3;


ii. Que seja, simultaneamente, o meio menos gravoso para o agressor.

Como se apura o critério da necessidade? Tem de se atender a todos os elementos da dinâmica do


acontecimento: contrapôr as características do agressor e defendente, os meios à disposição, as
características especiais de cada um, etc.

Figueiredo Dias: admite o recurso à legítima defesa contra as omissões puras; Roxin discorda.

Art.33 CP: está formulado para os casos de excesso de meios. No entanto, pode ser aplicável em
situações de inexistência de pressupostos. Esta analogia é permitida porque é mais favorável, na medida
em que permite uma especial atenuação da pena.

2. Estado de necessidade justificante (art.34 CP)


i. Situação de necessidade
a) qualquer bem jurídico pode ser tutelado pelo direito de necessidade;
b) o perigo tem de ser actual: neste caso, o conceito “actual” sofre um
alargamento em relação à sua configuração na legítima defesa – é
considerado perigo actual aquele que, mesmo que não seja iminente,
signifique que adiar o salvamento seria uma potenciação do risco;
c) o acto intencional do agente, que cria a situação de risco, não afasta o estado
de necessidade justificante ( ≠ legítima defesa) quando se trate de proteger
interesses de terceiros.
ii. Obedecer ao princípio do interesse preponderante
a) A lei exige que se pondere o valor dos interesses em conflito. É relevante a
hierarquia dos bens jurídicos em confronto – pode recorrer-se à medida da
moldura penal, à intensidade da lesão do bem jurídico, ao grau de perigo que
ameaça os interesses em jogo e o respeito pela autonomia da pessoa para
determinar a hierarquia;
b) Pode criar-se um perigo de pequena medida se for para salvar um outro bem;
c) Deve levar-se em conta a autonomia do lesado;
d) É relevante, neste âmbito, o princípio da imponderabilidade da vida
humana: a doutrina tem entendido que em caso de oposição entre vidas
humanas não se pode fazer ponderação, o que não permite preencher o
requisito de sensível superioridade do interesse salvaguardado e dita que se
pondere, em vez do art.34 CP, a aplicação do art.35 CP.
F Dias (num exemplo, o prof. renega esta posição da doutrina): 3
montanhistas encordados em que o 3º escorrega. O 3º está condenado, mas
os outros dois podem salvar-se se cortarem a corda; caso contrário, serão
arrastados e também morrerão. Neste caso, o prof.defende que estamos
perante um caso de estado de necessidade justificante. Porquê? O art.34/b)
CP está preenchido, na medida em que o artigo fala em “interesse” e,
estando duas vidas com a possibilidade de salvamento em oposição a uma
vida condenada, o interesse maior está nos dois montanhistas. Esta posição
exclui a ilicitude, por aplicação do art.34 CP.

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A fuga é desconsiderada pela doutrina como um meio idóneo na legítima defesa.

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iii. Sensível superioridade do interesse salvaguardado
É necessário que o bem jurídico salvaguardado prepondere sensivelmente sobre o
bem jurídico sacrificado
iv. Adequação do meio
O facto não está coberto pelo direito de necessidade se o agente utilizar um meio que,
segundo a experiência comum e uma consideração objectiva, é inidóneo para
salvaguardar o interesse ameaçado.
v. Requisito subjectivo
O agente não tem de ter vontade de defender o interesse preponderante.

O art.34 CP exclui a ilicitude ≠ o art.35 CP exclui a culpa

Só se o art.34 CP não se aplicar é que podemos ponderar a aplicação do art.35 CP.

Quem actua ao abrigo do art.34 CP, não pode ver interposta contra si legítima defesa, porque este
artigo exclui a ilicitude e a legítima defesa pressupõe uma agressão ilícita.

Contrariamente, quem actua ao abrigo do art.35 CP, pode ver interposta contra si legítima defesa,
porque este artigo exclui a culpa, mas mantem a ilicitude da agressão.

3. Conflito de deveres de actuar justificante (art.36 CP)


i. Dois deveres de acção em conflito
Não se aplica esta causa de exclusão da ilicitude quando existem em conflito um dever
de acção e um dever de omissão.
ii. O dever cumprido deve ser, pelo menos, igual ao dever sacrificado
iii. A escolha do dever cumprido deve resultar de uma ponderação global dos interesses
em conflito

Se um médico estiver perante dois doentes em igualdade de circunstâncias, numa situação de conflito
de deveres, a escolha é arbitrária – as motivações da escolha são irrelevantes.

4. Consentimento (art.38 CP)


i. existe quando estamos perante um ataque a um bem jurídico que é, no entanto,
consentido (p.e, A paga a B para lhe dar chicotadas);
ii. diferencia-se do acordo: neste conceito, cabem comportamentos que ainda
correspondem à satisfação de um bem jurídico (p.e, relações sexuais consentidas –
realiza-se o bem jurídico liberdade sexual). Exclui a tipicidade, tornando o
comportamento irrelevante para o Direito.

D. Culpa
Capacidade de culpa
(imputabilidade)

Pressupostos da culpa Consciência da ilicitude

Capacidade de
motivação pela norma 10
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Causas de exclusão da culpa

1. Estado de necessidade desculpante (art.35 CP)

Pressupõe a realização de um facto típico e ilicíto, com a finalidade de remover um perigo.

Tem um elenco de aplicação taxativo: vida, honra, integridade física e liberdade. Fora deste elenco, o
art.35 CP não é aplicável.

Não se exige qualquer ponderação dos interesses em causa, contrariamente ao previsto no art.34/b) CP.

O estado de necessidade desculpante pressupõe que o agente esteja numa situação de conflito
existencial interior que pode comprometer os valores mais essenciais da pessoa e o desenvolvimento
social da mesma. Este conflito deve ser resolvido de uma forma que alguém eticamente bem formado
compreenda.

Quando o agente cria a situação de risco, o estado de necessidade desculpante não é aplicável.

Erro sobre um dos pressupostos do estado de necessidade: exclusão do dolo e eventual punição por
negligência, se não lhe for exigível outro comportamento (art.16/2 e 3 CP).

2. Falta de consciência da ilicitude (art.17 CP)

Temos de estar perante uma situação de erro não censurável.

F.Dias enuncia 3 critérios de não censurabilidade:

a) Estarmos perante uma questão de ilicitude controvertida;


b) O agente não seguir a orientação do Direito, mas a orientação seguida ter ainda algum valor à
luz do Direito;
c) A acção do agente servir para satisfazer a utilidade daquela actuação para si.

M.Fernanda Palma não concorda, totalmente, com esta concepção.

E. Tentativa

A mera decisão de realização de um tipo de ilícito objectivo, independentemente do começo da


realização, não é punível.

Actos preparatórios: não são, salvo disposição em contrário, puníveis (art.21 CP). Existem, no entanto,
tipos de ilícito que abrangem logo a preparação de tais violações ou ataques, criando deste modo tipos
de actos preparatórios, mas formalmente transformados em crimes autónomos (p.e, art.262 CP). A lei
prevê, ainda, casos excepcionais em que os actos preparatórios são puníveis enquanto tais (p.e, art.271
e 274 CP).

A tentativa é, em princípio, punível. Como prática de actos de execução, a tentativa viola já a norma
jurídica de comportamento que está na base do tipo de ilícito consumado. Ela já coloca em
intranquilidade os bens jurídico-penais.

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Formal
verifica-se logo que o comportamento
doloso preenche a totalidade dos
elementos do tipo objectivo do ilícito

Consumação

Material
dá-se apenas com a realização completa do
conteúdo do ilícito em visto do qual foi
erigida a incriminação, desde que o agente
tenha actuado com o dolo de o realizar

Fundamento da punibilidade da tentativa

a) Teorias objectivas (Feuerbach): a tentativa é uma acção externa dirigida intencionalmente à


realização do crime, que deve ser objectivamente perigosa. O fundamento da punibilidade é o
perigo próximo de consumação da realização típica.
b) Teorias subjectivas: o fundamento da punibilidade é a vontade delituosa.
c) Teorias da “impressão”: a tentativa é punível quando expressar uma vontade delituosa e se for
adequada a pôr em causa a confiança da comunidade na vigência do ordenamento e frustrar,
deste modo, as suas expectativas de segurança e paz jurídicas.

Tentativa (art.22 CP)

i. Decisão de cometer um crime


Exige-se que haja dolo dirigido à realização objectiva do facto, pois é pressuposto da tentativa
(art.22/1 CP). O dolo pode assumir qualquer das sus configurações.
Não existe tentativa negligente.
ii. Actos de execução (art.22/2 CP)
Têm de ser realizados actos que não constituam meros actos preparatórios, mas que se
apresentem já como actos de execução. Quando estamos perante um acto de execução?
a) Teorias formais objectivas: a tentativa supõe, pelo menos, a prática de actos que
caem já na alçada de um tipo de ilícito e são portanto abrangidos pelo teor literal da
descrição típica. É considerado como um ponto de vista obrigatório nesta distinção.
Consagração legal: art.22/2/a) CP
b) Teorias materiais objectivas: vêm complementar as teorias formais objectivas.
Devem considerar-se como actos de execução os actos que em virtude de uma
pertinência necessária à acção típica aparecem, a uma consideração natural, como as
suas partes componentes (fórmula de Frank). Assim, um acto deve considerar-se já
como de começa da execução se ele acarreta um perigo imediato para o bem jurídico
protegido.
c) Teorias subjectivas: entendem que o factor de distinção é a qualidade ou intensidade
da vontade documentada no acto dirigido à realização do crime. Devem ser
recusadas.

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O art.22/2/c) CP exige, cumulativamente, uma dupla conexão:

1.Conexão de perigo: existe sempre que, entre o último acto parcial questionado e
a realização típica se verifica, segundo o lapso temporal, mas também de acordo
com o sentido, uma relação de iminente implicação;
2. Conexão típica: existe quando o acto penetra já no âmbito de protecção do tipo
de crime.
iii. Não consumação

Limites à punibilidade da tentativa (art.23 CP)

i. Em função da pena aplicável ao crime consumado: em princípio, só é punível a tentativa nos


casos em que ao crime consumado corresponda pena superior a 3 anos de prisão; quando tal
não suceda, a tentativa só será punível se a lei expressamento o declarar.
No caso de tentativa de delitos qualificados, a pena aplicável a que a lei se refere é à pena do
delito qualificado.
Sendo punível a tentativa, a pena que cabe ao agente é a do crime consumado, especialmente
atenuada (art.23/2 e art.73 CP). Esta atenuação especial é obrigatória.
ii. Tentativa impossível (art.23/3 CP): a tentativa continua a ser punível apesar de a realização do
facto estar irremediavelmente destinada a não se consumar, salvo quando a inaptidão dos
meios ou a carência do objecto sejam manifestas.
Esta inaptidão de meios ou carência de objecto têm de ser manifestas para um observador
externo que observe a cena.
Porque se pune a tentativa impossível? Muito embora a tentativa esteja impossibilitada de
produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na
validade da norma de comportamento. Por isso mesmo, só se admite a impunibilidade da
tentativa em que os meios são manifestamente inaptos ou em que o objecto seja
manifestamente inexistente, pois é esta característica que não permite que se afecte os níveis
de confiança da comunidade.
M.Fernanda Palma: a delimitação entre tentativa possível e impossível é relativa, pois tudo o
que é impossível pode ser possível num universo alternativo. Por isso mesmo, a distinção é
feita a partir de graus de possibilidade – só nos casos em que o grau de possibilidade da
tentativa constitui perturbação do ambiente de segurança de bens jurídicos é que se justifica a
punibilidade.
Um caso típico de tentativa impossível é a tentativa supersticiosa: tentativa em que o agente
tenta alcançar a finalidade delituosa através de meios sobrenaturais. A inaptidão do meio é
claramente manifesta logo, pelo art.23/3 CP, a tentativa não é punível.

Desistência (art.24 CP)


i. Tentativa acabada: na tentativa acabada o agente já criou todas as condições da realização
típica integral. Neste caso, é necessário que haja uma intervenção activa destinada a
impedir a consumação da realização em curso (art.24/1/2ª alternativa). O agente tem de
impedir a consumação através de uma actividade própria, eventualmente com a
intervenção de terceiros.
Tem de colocar em movimento uma nova cadeia causal dirigida a impedir a consumação,
não bastando que, no momento desta, o agente já não queira o facto. A não verificação da
consumação tem de ser imputável ao agente – teoria da criação de oportunidades: a não

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consumação tem de ser co-imputada à actividade do agente que, por conseguinte, tem
que ser idónea para evitar a consumação daquele facto4.
Imagine que o agente se propõe a impedir a consumação, mas esta não ocorre devido a
um facto independente da sua conduta: o agente não é punido se se tiver esforçado
seriamente para evitar a consumação (art.24/2 CP). E o que é um esforço sério?
a) Esforço: existe quando criam, da perspectiva do agente, uma oportunidade de
salvação do bem jurídico;
b) Sério: esforço que existe quando o agente intenta levar a cabo tudo aquilo que
subjectivamente pensa que teria de fazer ou pode fazer para evitar a
consumação.
ii. Tentativa inacabada: na tentativa inacabada, o agente ainda não criou todas as condições
indispensáveis áquela consumação. Aqui, basta que o agente interrompa a realização
típica, nomeadamente, que abandone a realização (art.24/1/1ª alternativa CP). Existe
abandono da realização sempre que o agente tenha renunciado à prática de actos
(perspectiva objectiva) que, no momento da renúncia, ainda considerava necessários para
a consumação (perspectiva subjectiva).
iii. Consumação: art.24/1/3ª alternativa. Só vale em caso de consumação formal.

A desistência tem de ser voluntária e vale para todas as formas de tentativa.

A desistência voluntária implica a impunibilidade da tentativa (art.24/1 CP).

Só há desistência se houver, de facto, tentativa.

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Esta teoria é preferível à teoria da contribuição óptima: o agente tem de se servir dos meios óptimos para afastar
a consumação ou servir-se de todos os meios que se encontrem ao seu dispôr.

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F. Comparticipação

Autoria Participação
Autoria imediata (art.26/1ª pt CP) Cumplicidade (art.27 CP)
Roxin: domínio da acção Constitui uma colaboração no facto do autor e,
por conseguinte, a sua punibilidade supõe a
Autor imediato é aquele que executa o facto com existência de um facto principal cometido pelo
as suas próprias mãos, preenchendo a totalidade autor.
do ilícito.
Na tentativa: a tentativa punível constitui em si
um facto típico e ilícito logo, pela acessoriedade
limitada, o cúmplice é responsável. A pena é
duplamente atenuada pela cumplicidade (art.27/2
CP) e pela tentativa (art.23/2 CP).
Pode existir desistência relevante.

A tentativa de cumplicidade não é punível, porque


o auxílio não se verifica. Logo, não existe sequer
cumplicidade.
Autoria mediata (art.26/2ª pt CP) Instigação (art.26/4ª pt CP)
Roxin: domínio através da vontade Trata-se de, dolosamente, determinar outrem à
prática do facto. Instigador é aquele que cria no
Autor mediato é aquele que executa o facto por executor a decisão de atentar contra o bem
intermédio de outrem. Surgem as figuras do jurídico.
homem de trás e do homem da frente. Há um Quando a acção do instigado ultrapassar o dolo
domínio, por parte do homem de trás, da vontade do instigador, não lhe é imputado este excesso.
do homem da frente.
Co-autoria (art.26/3ª pt CP)
Roxin: Domínio funcional da realização do crime:
todos os co-autores dominam positivamente o
facto próprio, dominando, negativamente, todo o
processo criminoso.

Trata-se de tomar parte directa na execução por


acordo ou em conjunto. Há um co-domínio da
acção total e um domínio total da acção parcial.
Se a acção de um dos co-autores for mais longe
do que o planeado, só responde quem toma parte
na acção, pelo menos com dolo eventual, sem
prejuízo de ficar ressalvada uma punição por
negligência.

F.Dias: numa posição recente, o prof. inclui a instigação na autoria. No entanto, esta é uma posição
isolada na doutrina.

Autoria ≠Participação

i. Teoria material objectiva: o autor dá a causa e participa, essencialmente; o participante não dá


a causa. Tese usada pela jurisprudência até 1980 e pelo prof. Eduardo Correia:
ii. Teoria do domínio do facto: é autor aquele que pode determinar ir até ao fim ou parar o
processo criminoso. Trata-se de dominar o “se” e o “como” do crime.
O participante não domina o facto, que depende da vontade do autor.

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As formas de participação estão limitadas pelo princípio da acessoriedade limitada:

a) Acessoriedade quantitava: só há resposta por parte do participante se o autor iniciar a


execução; enquanto não houver início da execução, não há responsabilidade;
b) Acessoriedade qualitativa: para que o participante responda, o facto do autor tem de ser típico
e ilícito, não tendo de ser culposo, por força do art.29 CP.

Autoria mediata ≠ Instigação


i. Autoria mediata: o autor mediato (homem de trás) realiza o facto por intermédio de outrem.
Esta pessoa (homem da frente) é utilizado para realizar o facto típico. Há uma
instrumentalização do homem da frente; há um domínio da sua vontade por parte do homem
de trás. O homem da frente não é plenamente responsável (p.e, erro do art.16/1 CP; situações
de coacção).
ii. Instigação: também exista a dupla homem da frente e homem de trás. No entanto, neste caso
não há instrumentalização do homem da frente. Há uma realização do facto típico de forma
plenamente responsável.

Excepções apresentadas por Roxin: organizações criminosas e regimes totalitários.

Início da tentativa na comparticipação

a) Na autoria mediata
i. Solução puramente individual: começa com o início da conduta externa de influência
sobre o instrumento
ii. Solução individual modificada (Roxin): inicia-se com o final da actuação do autor
mediato sobre o instrumento
iii. Solução global: inicia-se com a intervenção do instrumento e quando este inicia a
execução
b) Na co-autoria
i. Solução global: quando um co-autor pratica, de acordo com a decisão conjunta, o
primeiro acto de execução, devem todos os co-autores ser punidos por tentativa
mesmo que não tenham levado a cabo qualquer acto de execução;
ii. Solução individual: cada co-autor só deve ser punido por tentativa quando a sua
actuação alcança o estádio da execução (F.Dias).
c) Na instigação
Vale, totalmente, a solução global, ou seja, quando o instigado começa a execução.

Desistência na comparticipação

Art.25 CP

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