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MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: OS PROCESSOS MUTACIONAIS COMO


MECANISMOS DE ACESSO À JUSTIÇA

Paulo Cesar Santos Bezerra1

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Direito e realidade social 3. Rigidez, abertura e


modificabilidade da Constituição 4. Mutação constitucional 4.1 Conceito, natureza
jurídica, fundamentos e limites 5. Espécies de mutação e meios de sua produção 5.1
A interpretação, as práticas constitucionais e a construção constitucional como
mecanismos de mutação constitucional 6. Mutação constitucional e adaptação à
realidade social: um mecanismo de acesso à justiça 7. Considerações finais 8.
Referências bibliográficas

1. Introdução

O presente trabalho tem por objetivo analisar o fenômeno conhecido


como mutação constitucional, como sendo um dos mecanismos de mudança
constitucional informal. Ao lado das espécies formais de reforma constitucional, a
saber, a revisão constitucional e a emenda constitucional cresce em todo o mundo a
atenção sobre essa maneira informal de mudança, para adaptar os textos às
realidades sociais mutantes, daí sua importância.
Como será demonstrado, não se trata de fenômeno novo, e a
modificabilidade da Constituição é defendida pela doutrina nacional e alienígena
consultada, além da jurisprudência.
Para tanto, analisar-se-á a questão da dissociação entre direito e
realidade social, como pano de fundo, bem como a questão da rigidez e abertura
das Constituições. Desse contexto de abertura, modificabilidade, mudança,
adaptação, exsurge o tema da mutação constitucional.
Para enfrentá-lo, necessária se fez uma incursão sobre o conceito, a
natureza jurídica, o fundamento e os limites dessa mutação, evitando-se confusões
metodológicas e conceituais e até resultados impróprios em nome da mutação
constitucional.
De permeio, a interpretação, as práticas constitucionais e a construção
constitucional ,como instrumentos de implemento das mutações e , finalmente, a
mutação como mecanismo de adaptação do texto constitucional com a realidade
social e como meio de acesso à justiça, objetivo maior do presente trabalho.
O método utilizado foi o hipotético-dedutivo, tendo-se como hipótese
central a de que a mutação constitucional, via interpretação é o principal instrumento
de adaptação entre o texto normativo e a realidade social. Contribuir para que a
mutação constitucional seja vista como a ser mais efetiva forma de adaptação e
atualização do texto constitucional é o objetivo maior deste trabalho.

2. Direito e realidade social

1
Doutorando em Direito na UFPE
2

Grande e tormentoso problema, que sempre ocupou as discussões


jurídicas em todos os tempos, diz respeito à relação entre o direito e a realidade
social, mais pontualmente, refere-se à eterna dissociação entre eles.
Toda a inter-relação entre direito e sociedade ocorre porque “todas as
relações criadas pelo direito inscrevem-se na esfera mais ampla do social sem por
isso perder sua marca específica, sua inelutável obrigatoriedade e as conseqüências
(positivas e negativas) que daí decorrem. Em direção a esta realidade, sempre
concreta, orientam-se os atores sociais ao tomarem suas decisões” (ARNAUD, 1999
p.666).
Assim, direito e realidade social sempre se buscaram, como elos de
uma corrente necessária. O direito é um fato social. Independente de ser um
conjunto de significações normativas, de outro ponto de vista é um conjunto de
fenômenos que se dão na realidade da vida social. (RECASÉNS SICHES, 1965
p.692.)
Desse modo, é o direito inexoravelmente atinente à realidade social. E
isso se dá porque “em qualquer agrupamento humano, estão presentes,
inevitavelmente, fenômenos de valoração, pelos quais o grupo atribui certos valores
a determinadas situações, coisas e idéias. Essa relação entre a realidade social,
condicionante sociocultural da normatividade jurídica, através do costume que é
grande elemento decisivo na formação do direito, e o próprio direito, não pode ser
negada, (MIRANDA ROSA, 1978 p. 57) e porque o direito é um produto cultural e
“em toda sociedade de um certo grau de complexidade, a vida cultural não só
produz suas próprias instituições, como faz com que pareçam existir em um mundo
à parte, mas que, em muitos aspectos têm em realidade uma continuidade própria”
(MANNHEIM 1942 P.41)
Contudo, um problema sempre se pôs. Por que o direito é sempre tão
dissociado da realidade social? E a colocação desse problema não é de agora.
Advirta-se, porém, que , quando o problema é colocado, tem-se o direito apenas
pela perspectiva da lei escrita. O que se quer dizer é: por que a lei escrita é tão
dissociada da realidade social?
A ilusão de se legislar para o futuro e o atraso necessário das leis
sobre os fatos sociais já foram detectados há muito tempo. Quando Duguit
pronunciou em Buenos Aires, em 1911, suas conferências sobre as transformações
gerais do direito privado a partir do Código de Napoleâo, suas críticas aos conceitos
gerados pelo individualismo liberal se prendiam a uma posição antimetafísica e
antiindividualista: ele desejava a superação daqueles conceitos por concepções
solidaristas, e vislumbrava tal superação nas tendências legislativas de seu tempo.
(SALDANHA, 1982 p. 172) As críticas se avolumavam não só com referência ao
descompasso entre a lei e os fatos, ou entre o direito e os fatos, mas também sobre
a própria inutilidade das leis.2
Por isso, não se pode considerar sem espanto o vasto cemitério de
leis revogadas; os Parlamentos contemporâneos consagram a melhor parte do seu
esforço legislativo a desfazer obras das assembléias anteriores. “Uma lei por muito
tempo ausente da vida jurídica (leia-se social), não pode nela reentrar sem
perturbações. Assemelha-se a um marido de um romance popular que, regressando
de uma longa viagem, encontra sua mulher muito satisfeita, casada segunda vez; só
lhe resta ir embora. Isso porque o direito não domina a sociedade, exprime-a”
(CRUET, s.d. p.252 e 336).
2
Além de Jean Cruet, na obra citada a seguir, também Gaston Morin em La révolte des faits contre le Code
Civil. Paris. Flamarion , 1945. P.36.
3

Ora, tudo isso ocorre também , e principalmente, porque o direito é


uma realidade paralisada, estancada no tempo, quando muito move-se lentamente,
e a realidade social é mutante, célere, alucinantemente célere, nesses novos
tempos.
No que interessa aqui, ou seja, no que tange aos textos constitucionais,
isso se dá com maior veemência. Mas, embora alguns vejam a Constituição como
ordem hermeticamente fechada, essa visão já não condiz com a realidade. “uma das
patologias crônicas da hermenêutica constitucional é a interpretação retrospectiva,
pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada,
mas, ao revés, fique tão parecido quanto o possível com o antigo” (BARROSO, 1999
p. 370)
A crítica do autor é pertinente. Põe-se ênfase nas semelhanças, corre-
se um véu sobre as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas,
a disciplina da matéria, afinal de contas mudou pouco, se é que mudou. É o tipo de
interpretação em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao
presente, e a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma
sombra fantasmagórica.
A Constituição, pois, deve ser sempre adaptada à realidade social.
Nenhum discurso, por si só, consegue dar conta da realidade jurídica construída e
ampliada constantemente (SCHIER , 1997 p.39) E , embora seja uma espécie de lei,
é muito mais que uma simples lei, pois, dotada de um procedimento qualificado para
sua modificação, é suprema no âmbito normativo de um Estado. E sem essa
possibilidade de modificação adaptativa, não passaria de uma folha de papel, sem
concretização no meio social (LASSALE, 1985 p. 13)
Quando se fala de direito, ordem jurídica, preceitos jurídicos, deve ter-
se em conta, de um modo particularmente rigoroso, a distinção entre a consideração
jurídica e a sociológica. Isto é, que significação ou, o que é o mesmo, que sentido
normativo logicamente correto deve corresponder a uma formulação verbal que se
apresenta como norma jurídica. Pelo contrário, na consideração sociológica, se
pergunta o que de fato ocorre em uma comunidade em razão de que existe a
probabilidade de os homens que participam na atividade comunitária, sobre todos
aqueles que podem influir consideravelmente nessa atividade, considerem
subjetivamente como válido uma determinada ordem e orientem sua conduta
prática. (WEBER, 1984 p.251)
Do acima afirmado, saliente-se que, se o direito tem de ser observado
nos dois sentidos; o normativo, ligado ao que deve ser, e sociológico, atinente ao
que de fato ocorre, os textos normativos, mormente os inseridos na Constituição, e
a realidade social, devem caminhar o mais associados possível, para que haja uma
verdadeira concretização das normas neles contidos.
Diante desse quadro, a Constituição deve adequar-se às exigências
inexoráveis da faticidade social, pois o caráter dinâmico das mudanças operadas na
realidade circundante, com todos os seus problemas e dificuldades, reflete-se na
evolução constitucional dos Estados . Sociologicamente, as Constituições são
organismos vivos, em íntimo vínculo dialético com o meio circundante, com as forças
presentes na sociedade, como, entre outros, as crenças, as convicções, as
aspirações e anseios populares, a economia, a burocracia.

3. Rigidez, abertura e modificabilidade da Constituição.


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Assim, “os valores jurídicos valem para os comportamentos sociais em


termos desse processo de seleção que chamamos de concretização” (FERRAZ,
1972 p.102).
No que se refere à Constituição, para que não permaneça parada no
tempo e no espaço, para que não caia no ostracismo, para que não seja apenas
uma folha de papel como temia Lassale, para que se concretize no seio da
sociedade, é necessário que vá se adaptando às novas realidades.
As Constituições, dentre várias classificações, são divididas em rígidas
e flexíveis. Essa classificação foi feita por James Bryce, desde o Século XIX
(ROCHA, 1991 p.56), tendo-se que as primeiras são as que não podem ser
modificadas formalmente, a não ser por um processo lento e difícil, previsto na
própria Constituição e as segundas, as que podem ser estabelecidas ou modificadas
pela legislatura ordinária, como as demais leis.
Desde a criação dessas expressões, contudo, grande discussão tem-
se formado em torno delas , em busca de determinar-lhe o sentido, a saber se há
uma rigidez absoluta ou relativa nas Constituições. As opiniões se dividem,
dependendo do grau de abertura dos pensadores, e da linha de pensamento de
cada um deles.
Contudo, parece que a partir das expressões do seu idealizador, vê-se
que a rigidez constitucional, desde sua origem, não se incompatibiliza com
mudanças. Não reside aí a essência da definição, pelo contrário, afirma o autor que
ambas as espécies (rígidas e flexíveis) são modificáveis. O que caracteriza a rigidez
é propriamente o fato de consistir em proteção mais obstinada e mais rigorosa da
norma constitucional, que é alterável, sim, porém mediante um processo especial,
mais complexo do que o previsto para a edição de normas infraconstitucionais
(ZANDONADE, 2001 p.197).
A mutabilidade absoluta não se poderia conceber pois isso abalaria
forçosamente os valores de estabilidade e de segurança jurídica, mas a
imutabilidade absoluta também impediria aperfeiçoamentos e correções do texto
constitucional, necessários em razão da própria evolução da sociedade. Essas
alterações, não se podendo introduzir por mecanismos constitucionais fixados,
realizar-se-iam de qualquer modo, provocando uma ruptura radical, trazendo
consigo, na maior parte das vezes, sérios prejuízos para a mesma sociedade,
alimentando, ademais, os sentimentos de desvalorização da Constituição e
contribuindo para a destruição da consciência constitucional. Ademais, quando os
códigos (e as leis, e as Constituições) se esquecem da comunidade, a comunidade
se levanta contra eles (CRUET, Op. Cit. passim).
O fundamento que via de regra se invoca para determinar a rigidez da
Constituição é a sua supremacia. Contudo essa associação entre rigidez e
supremacia é falaciosa. Um Constituição pode ser aberta sem abalar sua
supremacia.
A dicotomia Constituição flexível x Constituição rígida , coincidente em
larga medida, com a distinção entre constituição escrita e constituição não escrita, e
criada por Bryce ao analisar a Constituição da Inglaterra (flexível), “tem hoje um
valor tendencialmente arquelógico: a) porque a maioria dos países possui uma
Constituição escrita, mas não com rigidez absoluta, antes com rigidez relativa
(Constituição semi-rígida); b) o problema da flexibilidade ou rigidez do direito
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constitucional não se reduz somente à suscetibilidade ou insuscetibilidade de


alterações das leis constitucionais pelas leis ordinárias, mas a uma problemática
muito mais vasta e complexa que é a da abertura ao tempo (BAÜMLIN) do direito
constitucional e do conseqüente desenvolvimento constitucional (0-BRYDE). O
desenvolvimento constitucional significará, precisamente, o compromisso, pleno de
sentido, entre a estabilidade e a dinâmica do direito constitucional” (CANOTILHO,
1993 p. 147).
O autor distingue o direito constitucional aberto ao tempo do que não o
é. Aberto seria aquele cuja Constituição conteria uma regulamentação
deliberadamente incompleta ( sistema lacunoso), afinal Constituição não é
codificação, de modo a permitir e garantir um espaço de liberdade para o
antagonismo, compromisso e consenso pluralísticos. As suas normas são abertas,
para poderem ser preenchidas, concretizadas, de forma renovada, conforme o
câmbio social. Também é aberto ao tempo aquele suscetível de alteração formal, de
acordo com as necessidades impostas pela evolução política e social, adaptação e
desenvolvimento constitucional.
Desse modo, seja rígida ou flexível, toda Constituição é passível de
mudança, e até aconselhável que o seja, sob pena de ser tornar absolutamente
ultrapassada, criando problemas incontornáveis para a comunidade que regra sua
conduta conforme suas normas.
Portanto, a modificabilidade das Constituições tornou-se regra geral e
os meios que se toma para essas mudanças adaptativas são os meios formais e os
meios informais.
Como meios formais, tem-se que as Constituições são modificadas
pelas chamadas reformas constitucionais, que abarcam duas modalidades: a
Revisão Constitucional e as Emendas à Constituição, não sendo nenhuma delas
objeto do presente trabalho, criadas que foram para as mudanças formais. As que
aqui interessam diretamente, são as que vêm sendo chamadas de mutações
constitucionais ou mudanças informais.

4. Mutação Constitucional

A doutrina alemã utiliza o termo Verfassungsänderung , para significar


a possibilidade de revisão formal da Constituição, acompanhada de sua letra escrita,
e o termo Verfassungswandlung, na acepção de mudança de sentido de algum
princípio do sistema constitucional vigente, de mudança de sentido que se realiza
sem atingir o texto. Assim, “as inevitáveis acomodações do direito constitucional à
realidade Constitucional realizam-se só de duas maneiras, às quais a teoria geral do
estado deu o nome de reforma constitucional e mutação constitucional . Assim, uma
Constituição não é jamais idêntica a si própria, estando constantemente submetida
ao pantha rei heraclitiano de todo ser vivo” (LOEWENSTEIN, 1970 p. 164/165).
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4.1 Conceito, natureza jurídica, fundamentos e limites

Apontamos alhures a dificuldade de se estabelecerem os conceitos.


Para tanto, “o manejo da navalha de Occam3 tornou-se imprescindível, para que se
despojassem os conceitos de tudo o que era desnecessário às suas formulações .
Contudo, também atentamos para a advertência feita por Pontes de
Miranda no sentido de que o método occaniano fosse utilizado de forma razoável,
para não desnudar as realidades conceituadas, de dados aparentemente
dispensáveis, na verdade necessários à formulação de tais conceitos (BEZERRA,
2001 p.89), e também no sentido de que na formulação de conceitos pode-se
“desbordar em séries de suportes conceituais que poderão levar a intermináveis
labirintos epistemológicos que podem ser questionados com menos formalismo, se
nos mantivermos em uma atitude adequada” (SALDANHA, 1998 p.6).
Desde então , temos retido tais advertências em mente ao tentarmos
elaborar um conceito.
A lado da reforma formal da Constituição, em suas modalidades de
revisão e emenda, há, também, a mudança informal, aquela que se opera, sem que
mudança do texto ocorra. É mudança também conhecida como transição
constitucional ou revisão informal (CANOTILHO, Op. Cit. p.231), processos oblíquos
(FERRAZ, 1996 p. 12); processos não formais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1986
p.86); mudança material (PINTO FERREIRA, 1984 p. 123); vicissitude constitucional
tácita (MIRANDA, 1991 p. 133).
Nota-se que o critério adotado para as denominações foi aquele que
leva em conta o fato de o processo de mudança não estar expressamente previsto
na Constituição.
Portanto, mutação constitucional consiste na alteração da Constituição
segundo um processo informal, à medida em que não se encontra prevista no
próprio conjunto das normas constitucionais, em contraposição aos processos que
são ditos formais, porque estão expressamente regulados. Na sua acepção formal,
mutação é o processo de alteração, e na acepção material ou substancial, o
resultado mesmo desse processo.
A natureza de um ato ou de uma atividade jurídica pode ser analisada
sob dois pontos de vista: o material e o formal. No primeiro, considera-se o objeto
em sua substância. No segundo, investiga-se o processo de formação do ato ou da
atividade (VEDEL, 1949 p. 112)
Os meios difusos de mudança constitucional tem natureza informal,
material. Embora informal, a mutação é de natureza constitucional, materialmente
constitucional. É um processo difuso de modificação das Constituições.
Para se falar em fundamento da mutação constitucional, mister
abordar-se a questão do chamado poder constituinte.
Desde que se fez a distinção entre poder constituinte e poder
constituído (SIEYÉS, 1988 p. 13), que essa questão tem ocupado as mentes dos
estudiosos do direito constitucional, que, mais tarde, distinguiram (a maioria deles),
entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado. O primeiro
significaria o poder que se originou da Assembléia Nacional Constituinte, e o
segundo, que teria poderes de reforma formal da Constituição, por força da
3
A navalha de Occam, ou entia non sunt multiplicanda sine necessitate, é método segundo o qual, para elaborar
conceitos, deve-se cortar o desnecessário às suas formulações.
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delegação que receberam dos constituintes originários, para revisar ou emendar o


texto constitucional.
Ocorre que já não se distinguem mais esses dois últimos, pois “o que a
maioria dos professores de direito denomina poder constituinte originário e poder
constituinte derivado são, mais propriamente, duas etapas de um mesmo poder – a
etapa da primogeneidade e a etapa da continuidade, respectivamente.(VIAMONTE,
1957 p. 213)
Assim, esse poder constituinte é o fundamento das reformas
constitucionais formais, a saber, da revisão e da emenda constitucional.
E qual seria , então, o fundamento da mutação constitucional?
Materialmente constitucional que é, a mutação tem fundamento na
adequação sociológica da Constituição, em sua dimensão material. No poder
constituinte em sentido amplo, espontâneo e informal.
No que diz respeito aos limites das mutações, estes são necessários.
Se as reformas formais previstas nas Constituições para as revisões e emendas,
submetem-se a limitações4, os meios informais sofrem limitações, assim não fosse,
poder-se-ia incorrer em insegurança jurídica total. Se necessária a adaptação do
texto à realidade social, não menos necessária a prudência para não se cair em
estado de anomia, mesmo em presença de leis escritas.
Por ser uma expressão do próprio Poder Constituinte Material,
encontra limites e influências estranhas ao mundo jurídico, sejam de ordem moral,
política, ideológica, social, religiosa, cultural, enfim, toda sorte de circunstâncias que
se manifestam na comunidade à qual pertence a Constituição.
Além disso a mutação não pode atingir a letra da Constituição, o que
só ocorre com um processo formal, mas tão somente mudar-lhe o sentido, o alcance
ou o significado. É função constituinte implícita, portanto, mais limitada que a formal,
operada via interpretação, práticas constitucionais e construção constitucional.
Mas uma teoria jurídica dos limites da mutação constitucional só
ocorreria “mediante o sacrifício de um dos pressupostos metódicos básicos do
positivismo: a estrita separação entre direito e realidade, assim como os que
constituem sua conseqüência, a inadmissão de quaisquer considerações históricas,
políticas e filosóficas do processo de argumentação jurídica. Mas, a separação
metódica entre direito e realidade, com o intuito de se obterem parâmetros jurídicos
para determinar os limites da mutação constitucional, esbarra em um problema de
magnitude extrajurídica, pois dita realidade resulta inevitavelmente – apesar da
separação metódica – juridicamente relevante: incapaz por definição de operar no
interior da norma mesma, modifica por assim dizer desde fora do direito
constitucional de uma forma explicável só politicamente, não juridicamente, ao fazer
ocupar seu lugar por uma situação constitucional divergente, que, desprezando as
normas da Constituição, torna-se ela mesma direito. (HESSE, 1992 p. 90).

5. Espécies de Mutação e meios de produção

4
Sobre limites do poder de reforma constitucional, ver UADI LAMMÊGO BULOS, Mutação Constitucional.
São Paulo: Saraiva, 1997 p. 33 e seguintes, onde discorre sobre todos os tipos de limitações.
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A mutação constitucional processa-se lentamente e de modo


imperceptível. É identificada mediante exame comparativo do entendimento
atribuído ao mesmo texto constitucional, aplicado em épocas diferentes, em
momentos cronologicamente afastados entre si.
No Brasil, após a Constituição de 1988, havia uma leitura de sentido de
se conceder aos sindicatos, representatividade apenas de seus associados, e, como
estava prevista no capítulo de direitos e garantias fundamentais, houve quem
dissesse que somente a esses direitos permitir-se-ia a representação sindical. Mais
tarde esse sentido interpretativo mudou para admitir-se que os sindicatos
representariam toda a categoria profissional e na defesa de quaisquer direitos.
Há quem diga também que a mutação seria mais facilmente ajustável
ao sistema de Constituições flexíveis, bem assim a períodos iniciais de
funcionamento do regime político, do que ao sistema de Constituições rígidas. Assim
“ o regime parlamentar do Século XIX, que surgiu e se consolidou sob o impulso de
normas consuetudinárias, tornou-se território predileto da mutação constitucional.
São dessa natureza as convenções constitucionais do regime parlamentar britânicos
e as normas de corretezza costituzionale que mereceram, estas últimas, largo
tratamento no direito constitucional italiano “ (HORTA, 1989 p. 14).
As espécies de mutação constitucional se estabelecem a partir dos
meios utilizados para efetivá-las além das suas características principais e sua
morfologia. No que se refere às características, têm-se apontado as seguintes: a)
processam-se lentamente , embora a letra da Constituição permaneça imodificada;
b) Ocorrem naturalmente, no momento oportuno, sem qualquer previsibilidade; c)
desenvolvem-se em momentos cronologicamente distintos, perante situações
diferentes; d) não atingem o texto da Constituição; (BULOS, Op. Cit. p.61); e) não
geram deformações maliciosas, nem subversões traumatizantes, daí serem
constitucionais (CAMPOS, 1960 p.22).
Porém, para determinar-lhes as espécies, existem diversos critérios. A
doutrina tem apontado quatro espécies de mutações: a) mutação constitucional que
não vulnera a Constituição; b) mutação constitucional em decorrência de prática que
viola preceitos da Constituição (GARCIA PELAYO, 1951 p. 126); c) mutação por
impossibilidade do exercício de determinada atribuição constitucional; d) mutação
constitucional através de interpretação (VERDÚ, 1984 p. 179).
Observa-se que tal classificação inclui mutações constitucionais em
decorrência de prática que viola preceitos da Constituição. Contudo, advirta-se, não
se refere a alteração do texto constitucional mas a costumes e práticas que lançam
as normas constitucionais ao desuso, consequentemente, à ineficácia.
Há aqueles que agrupam as mutações em : a) aquelas que são
operadas em decorrência de atos elaborados por órgãos estatais de caráter
normativo (leis, regulamentos, etc.); b) por atos de natureza jurisdicional (decisões
judiciais, principalmente em matéria de controle de constitucionalidade das leis; c)
em sede de costumes; d) decorrentes de atos de natureza político-social (normas
convencionais ou regras sociais de conduta correta frente à Carta Suprema); e) ou
simples práticas constitucionais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1975 p. 347)
Como se vê, não existe consenso a respeito das modalidades pelas
quais as Constituições são modificadas através dos processos informais de
mudança, de onde se depreende que não se pode enumerar com exaustão, o rol
das hipóteses em que seja possível uma mutação constitucional. Mesmo porque ela
é espontânea e se aplica a cada caso, a cada necessidade de adaptação e , ao
serem editadas, as Constituições não têm a pretensão de serem perfeitamente
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correlatas às crenças e a todos os interesses que envolvem. Isto enseja a utilização


de determinados métodos de fixação das espécies, muitos deles espontâneos,
naturais – sem qualquer previsibilidade de quando irão ser acionados – com o intuito
de extraírem o sentido, o significado e o alcance das normas constitucionais.
No que se refere à morfologia, tem-se que o estudo de um fenômeno
jurídico pode ser desdobrado em três partes: heurística, técnica e morfologia. A
primeira tem como objeto o conhecimento dos elementos, fatores e condições,
causas e funções do direito na sociedade. A técnica objetiva estabelecer métodos a
serem empregados na elaboração e na aplicação do direito. E à morfologia compete
o estudo das formas gerais, classificações, categorias ou modalidades, sobre as
quais são elaborados os raciocínios didáticos. Para estudarmos a morfologia das
mutações constitucionais, necessário valer-se de dados extraídos da realidade
concreta, provenientes da prática constitucional. Por esses dados, retirados da
experiência vivida pelas constituições, poderíamos esboçar a seguinte morfologia
didática: a) as mutações constitucionais operadas em virtude da interpretação
constitucional, nas suas diversas modalidades e métodos; b) as mutações
decorrentes das práticas constitucionais; c) as mutações através da construção
constitucional; d) as mutações constitucionais que contrariam a Constituição, é dizer,
as mutações constitucionais inconstitucionais (BULOS, 1997 p. 70/71).
No referente à espécie “d”, a saber, mutações constitucionais
inconstitucionais, não se traçarão muitas considerações, na medida em que é
próprio da mutação não mudar os textos constitucionais. Em nosso sistema isso
seria atacável. Mesmo sem mudar os textos, contudo, as mutações podem ir de
encontro aos mesmos, o que leva alguns a denominar-lhes de inconstitucionais.
Porém, correta é a assertiva segundo a qual esses são casos de mutações informais
e a inconstitucionalidade é matéria posterior, como efeito .

De fato, assim como as mudanças formais não deixam de ser revisão


ou emenda até que a inconstitucionalidade seja declarada, assim também a
mutação não deixa de ser mutação, até que sua inconstitucionalidade seja
declarada. É problema a ser tratado em sede de controle de constitucionalidade.
Assim, “os desvios do processo informal de alteração constitucional somente podem
ser coibidos mediante um eficaz e abrangente sistema de controle da
constitucionalidade. Não são inofensivos e nem devem ser tolerados, mas a
correção deve ser feita com os instrumentos e nos limites do sistema previsto na
Constituição, alcançando especial importância nesse mister o controle constitucional
não organizado, acionados por grupos de pressão, pela opinião pública e pelos
partidos políticos. (ZANDONADE, Op. Cit. p. 210).
As demais espécies serão analisadas no próximo tópico.

5.1 a interpretação, as práticas constitucionais e a construção


constitucional como mecanismos de mutação constitucional.

O dogma romano in clasis non fit interpertatio é hoje reputado


absolutamente anacrônico. Não há norma jurídica que dispense interpretação.
Desse modo, “ embora o positivismo jurídico radical não corresponda à concepção
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mais aceita pela doutrina, a compreensão dominante da norma continua a vê-la


como um imperativo acabado e dado antes do caso concreto ao qual ela se aplica.
Nesse esquema usual de captação da norma pela teoria jurídica, ocorre uma
espécie de vácuo significativo em que a norma não é nem a realidade, nem a
situação à qual se aplica, mas uma entidade independente que faz, às vezes, da
teoria da norma, uma espécie de discurso vazio, ou, pelo menos equivocadamente
abstrato” ( SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, 1980 p. 7).
Esse vácuo significativo é preenchido , dentre outras formas, pela
interpretação, sendo esse um tema dos mais delicados da teoria da norma jurídica,
envolvendo freqüentemente elementos importantes da realidade objetiva.
(VALVERDE, 1971 p.49)
Abstraindo, por delimitação exigida pelo presente trabalho,
considerações sobre os métodos clássicos de interpretação constitucional5, tem-se
que a interpretação , dentre outros mecanismos, é importantíssima para a mutação
constitucional, uma vez que através dela se concede novo sentido e nova extensão
aos textos constitucionais.
Seja através dos métodos clássicos ou modernos, seja por intermédio
de princípios, o ato interpretativo pode desencadear mudanças difusas, sem ferir a
forma prescrita pelo legislador constituinte. Ou seja, todos os métodos interpretativos
podem provocar mutações constitucionais, em maior ou menor extensão, atribuindo
aos dispositivos da Lei das Leis, sentidos novos, conteúdos antes não ressaltados,
tornando possível a ocorrência de alterações não disciplinadas na letra da Carta
Maior (BULOS, Op. Cit. p. 118).
Na Constituição Federal de 1988 encontramos alguns exemplos ainda.
O art. 5º, inciso XI da Carta Brasileira, considera a casa asilo inviolável do indivíduo.
O significado casa foi ampliado, inclusive produzindo textos legais protetivos, para
significar , além do local em que o indivíduo estabelece residência com ânimo
definitivo, previsto no Código Civil, como também o escritório do advogado, o
consultório médico, os complementos da casa como pátios, jardins, quintais,
quadras esportivas, garagens, adegas, caramanchões, etc. (BULOS, Op. Cit. p 119).
Assim , a casa passa a ser o lugar onde se vive ou trabalha. Desse modo, ao ato
interpretativo promoveu mudança informal sem violação do texto da lei.
A natureza do interesse protegido pelo Mandado de Segurança
Coletivo previsto no inciso LXX do referido artigo 5º da Constituição, foi construção
interpretativa e jurisprudencial, para construir a figura dos interesses difusos, não
definidos no texto. O mesmo ocorreu com os direitos individuais homogêneos, que
acabou implantado no art. 81 II do Código de Defesa do Consumidor.
Uma primeira interpretação do Parágrafo Único do inciso XXXIV, desse
mesmo artigo citado, que diz respeito à lista de direitos sociais assegurados à
categoria dos trabalhadores domésticos, como lista taxativa, não se podendo
estender ou criar quaisquer outros. Interpretação posterior, procedida por nossos
pretórios trabalhistas, estendeu o direito de indenização por acidentes de trabalho.
Mas a interpretação não funciona somente como mutação criando
novos significados, senão também restringindo o significado da norma. (BULOS,
Op.Cit. p. 121). Na primeira República brasileira, transição da monarquia para o
federalismo, diante do texto do artigo 10 da Lei N.º 16, de 12 de agosto de 1834,
que dispunha competir às Assembléias Provinciais legislar sobre instrução pública e
estabelecimentos próprios a promovê-la, não compreendendo as faculdades de

5
Para tanto, ver livro de UEADI LAMÊGGO BULOS, Mutação constitucional, já várias vezes citado.
11

medicina, os cursos jurídicos, academias atualmente existentes, e outros quaisquer


estabelecimentos de instrução que, para o futuro, forem criados por lei geral,
predominou a interpretação de que a instrução primária era privativa da província, a
superior ao Poder Central. Na transição do Brasil Império para a República
Federativa, o texto da Carta de 1891, nos artigos 34 ,n.30 e 35, fruto de
interpretação divergente, as competências mudaram (FERRAZ, 1986 p. 99).
As mutações constitucionais por interpretação, podem ser por
interpretação do produto legislado, ou por interpretação orgânica. A primeira pode
dar-se nos seguintes contextos: a) contexto técnico – lingüístico; b) contexto
antinômico; c) contexto lacunoso.
Na primeira dessas espécies, as dúvidas decorrem da linguagem
técnica do legislador, em discurso natural, embora não alcance uma estrutura
sistematizante. A segunda (o contexto antinômico), ocorre quando duas normas
inseridas em um mesmo ordenamento constitucional, com âmbitos de validade
idênticos (temporal, espacial, pessoal material), apresentam-se incompatíveis. No
contexto lacunoso, o produto legislativo está envolto nos problemas relacionados à
incompletude do sistema jurídico (BULOS, Op. Cit. p.125/126) , embora já se
indague se existem lacunas na órbita constitucional (REALE, 1992 P.82).
Por seu lado, a interpretação orgânica “é aquela que se realiza por
órgãos do Poder Público, quais sejam o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Daí
falar-se em interpretação legislativa, executiva e judiciária. Como a interpretação
constitucional não é exclusivo dos Poderes do Estado, os doutrinadores também
desenvolvem os seus raciocínios interpretativos, conhecidos por interpretação não
orgânica. Dentre as orgânicas, as mais importantes são as judiciais, que são
obrigatórias, porque os magistrados não podem se furtar a uma atividade
interpretativa, ocorrem por provocação, e são definitivas, no sentido de que possuem
autoridade final, como última palavra sobre a matéria submetida ao seu crivo
(BULOS Op. Cit. p.133.)
A mutação por construção constitucional originou-se nos Estados
Unidos, através do termo construction , para significar a fixação do sentido de uma
Constituição, lei, estatuto de uma sociedade beneficentes, contrato, testamento, ou
qualquer outro instrumento de litígio, ou tendo uma relação com um litígio, no
sentido exato do Ballentine`s law dictionary.
Mas há um significado de construction que o diferencia da
interpretação, segundo a qual a interpretação relaciona-se à linguagem ou aos
símbolos, enquanto a construção serviria para determinar não o sentido das
palavras ou símbolos, mas o significado de toda a Constituição. A interpretação
consignaria a arte de encontrar o verdadeiro sentido das palavras ou símbolos, os
quais não participam do construtivismo, porque este leva em conta o texto inteiro,
em conexão de sentido. Assim, “a construção designa um meio eficiente pelo qual
as constituições sofrem mudanças substanciais, no sentido, alcance e conteúdo dos
seus preceptivos, sem a necessidade de recurso formal à revisão ou emenda
constitucionais e encontra seu fundamento no fato de que o direito é experiência”
(Idem. Ibidem. p.142).
Razão assiste a esse raciocínio, porque, as necessidades de uma
época, a moral dominante e as teorias políticas, confessadas ou inconscientes e,
até, os preconceitos que os juizes partilham com os seus concidadãos, representam
um papel muito mais importante que o silogismo na determinação das normas pelas
quais se regulam as condutas humanas.
12

Mas há, também, o fenômeno das mutações pelas práticas


constitucionais. Uma constituição é um ser orgânico, já vimos. É mutável e
atualizável. Além do poder constitucional dos Estados, há um poder de ação
permanente que “ não possui as marcas da iniciatividade, autonomia e
incondicionalidade, nem, tampouco, os traços da secundariedade, limitabilidade e
condicionalidade. Não está previsto pelos mecanismos instituídos na ordem jurídica,
e não advém da linguagem prescrita do legislador constituinte” (BULOS Op. Cit. p.
171)
É o poder constituinte difuso (BURDEAU, 1969 p. 247).
É um poder que se chama de difuso porque não expresso, embora
presente em toda comunidade, em todo sistema jurídico, é latente, aparece apenas
quando necessário para ser exercido pelos órgãos constitucionais, mas têm uma
força mutacional impressionante, embora imperceptível.
Englobam os usos e os costumes, as praxes , os precedentes e as
convenções constitucionais, daí sua maior abrangências que as demais formas de
mutação constitucional.

6. Mutação constitucional e adaptação à realidade social: um mecanismo de


acesso à justiça.

Uma Constituição não pode ser enclausurada nos limites de suas


normas. Está em permanente progresso, em eterno devenir. É um ser orgânico
produzido para o futuro. Constitui-se quando realizada. E realiza-se com o fazer-se
efetiva, concreta.
Nesse diapasão, as mutações constitucionais ao servirem de meio de
adaptação dos textos constitucionais à realidade social, servem de mecanismo a um
maior acesso à justiça.
De fato, não pode haver maior óbice de acesso á justiça do que uma
Constituição interpretada restritiva e obtusamente pelos seus operadores. O
problema do acesso à justiça é um problema ético-social no plano da realização do
direito (BEZERRA, 2001 passim)
Muito mais do que os chamados obstáculos econômicos de acesso á
justiça, como custas e honorários advocatícios, avultam os obstáculos provocados
por posturas equivocadas por interpretações obscuras, por construções mal feitas,
pelas grades da lei.
Construção e interpretação apesar de serem atividades distintas,
evidenciam fases de um mesmo processo. E esses são os meios mais eficazes de
mutação constitucional, pois descomprometidos com os textos legais e com a
intenção do legislador.
Sendo as vias de obtenção de mutação constitucional a lei, as
decisões judiciais e os costumes, estes, se mais conformes à realidade social (e os
costumes sempre são, restando uma atividade mutacional maior para a lei e as
decisões judiciais), isso significará uma maior acesso à justiça, principalmente
daqueles que são socialmente excluídos, vítimas de leis equivocadas, de
interpretações comprometidas com os poderes estatais e econômicos e de
construções que atropelam direitos.
13

Não é incomum a existência formal de Constituições que invocam o


que não está presente, afirmam o que não é verdade e prometem o que não será
cumprido (BARROSO, 1996 p. 59). E mesmo no caso brasileiro, “ o espírito da
Constituição de 1988 era de ser, como foi dito pelo Presidente da Assembléia
Constituinte, deputado Ulisses Guimarães, uma Constituição Cidadã e os nossos
tribunais superiores a transformaram em uma constituição reacionária, dentro do
espírito de seus ministros. O direito é algo vivo e que deve corresponder ao espírito
da época em que é elaborada e aplicada. A nossa época é a dos direitos humanos,
e nossos tribunais pretendem viver no século XIX, com o mais selvagem dos
capitalismos” ( ALBUQUERQUE MELLO, 1999 p. 28)
Não pode haver barreira maior ao acesso à justiça do que posturas
como as aqui denunciadas.
Nossa Constituição, ao ser promulgada, trazia no tocante aos direitos
sociais, um rol que acenava para a possibilidade, afinal, de acesso à justiça (e já foi
dito que jamais deve-se reduzir o acesso á justiça ao acesso ao judiciário
(BEZERRA, 2001 passim) ), que, logo tornou-se em malogro explícito. Assegurar a
todos uma dada prestação apenas “no papel”, sem que haja meios materiais para
sua realização é frustrar o comando constitucional ainda mais do que negar a
efetividade atual do comando prescritivo da prestação (AMARAL, 1999 p. 108).
Mas não é só a falta de meios materiais de efetividade que torna a
norma constitucional abjeta. Sua prisão a um sentido dado em determinada época
também repulsa. E a mutação constitucional é o mecanismo por excelência para
alterar a atualizar o sentido da norma, sem mudar-lhe o texto, coisa muito mais
complexa e demorada. Por isso a ampliação de seu uso, pode ser um mecanismo
de associação, de adaptação dos textos à realidade social, e, consequentemente, de
maior acesso à justiça.

7. Considerações finais

Desse modo, a modificabilidade é atributo que não pode ser negado à


Constituição, que tomada como um sistema aberto de regras e princípios, deve
manter-se viva e atenta à evolução da realidade que pretende normar.
Para tanto, a efetividade de suas normas deve ser buscada através de
sua correlação com a realidade social, pelo que impõe-se a criação ou o
reconhecimento de mecanismos a preservar a abertura do sistema , possibilitando,
através das alterações, a permanência da Constituição como sistema normativo
consonante com a realidade (ZANDONADE, 2001 p.252).
Através de uma interpretação e de uma construção aberta e
permanentemente crítica do ordenamento jurídico posto, para adaptá-lo à realidade
social sempre mutante, é que se poderá permitir maior ajuste social da norma,
permeando a possibilidade de que as normas saiam do papel, para se concretizarem
no seio da sociedade permitindo-se, assim, um maior acesso á justiça (tomada essa
em sentido lato de acesso á educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, a um meio
ambiente saudável , etc.), tendo como fio condutor o princípio da dignidade da
pessoa humana, que também só se concretizará através do acesso de todos às
condições mínimas de vida e sobrevivência.
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Tudo isso porque as normas estão em eterno devenir, jamais se


imobilizam ou se estratificam, evoluem no dia a dia, através dos costumes, da
interpretação e das decisões judiciais ( construção mutacional), nas lições dos
professores de direito, nas argumentações dos advogados. O seu ser reside em
estar-se realizando, porque não são documentos prontos e acabados. As
Constituições têm vida (BULOS, 1999 p. 194.)

Contribuir para reflexões sobre tema tão atual, mas que sempre esteve
e estará incutido nas mentes que pensam o direito, é o intento maior deste texto.

8. Referências Bibliográficas

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