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O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL NO DIREITO PENAL

1 NOÇÕES GERAIS

A obediência à lei é a grande faceta trazida pelo Estado de Direito

demonstrando a busca pela retirada do poder absoluto das mãos do soberano, na

medida em que obriga o Estado a respeitar critérios previamente estabelecidos

impedindo a atuação discricionária daquele que detinha poder. Nas palavras de

Nilo Batista o principio da legalidade é “por um lado a resposta pendular aos

abusos do absolutismo e, por outro, afirmação da nova ordem”. (2004, p.65)

Rogério Greco citando o doutrinador Paulo Bonavides, traz a tona

a ingerência do princípio da legalidade no seio da sociedade democrática:

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na


sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obra da
razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitraria e
imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um
estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder,
evitando-se assim a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a
suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha
dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus
e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente
elaboradas nem reconhecidas. (2004, p. 104).

Nos Estados Democráticos há uma busca cada vez mais intensa

pela real efetivação do princípio da legalidade, observa-se essa premissa

analisando os mais diversos meios criados para o controle da constitucionalidade

das leis, tendo em vista que o respeito à Carta Magna é o primeiro grande passo

para a instauração do Estado Democrático de Direito, que organiza a construção

da ordem jurídica de forma piramidal.

Assim, deve sempre ser relembrada pelos Operadores do Direito,

principalmente do Direito penal, a premissa relativa à supremacia da Constituição


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Federal em detrimento das leis infraconstitucionais que venham em sentido

contrário à disciplina da Carta Política.

O princípio da legalidade é o primeiro grande passo para um

sistema penal racional e justo, como cita Nilo Batista, esse princípio “Além de

assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o

princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta

daquela predisposta em lei.” (2004, p.67)

Semelhante princípio atende, pois, a uma necessidade de segurança


jurídica e de controle do exercício do jus puniendi, de modo a coibir
possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o
Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia
política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do
Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do
Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa
salvaguardados direito e liberdade individuais. (QUEIROZ, 2005, p. 26).

Assim, resta claro que o princípio da legalidade é um poderoso

escudo contra os abusos de poder praticados pelo Estado em virtude da sua

posição de superioridade diante dos cidadãos.

2 IMPORTÂNCIA

O Direito é uma ciência de natureza social, portanto, é lógico

concluir que sofre inúmeras mudanças de acordo com o avanço da sociedade a

que esteja ligado. O ser humano é um ser eminentemente social, devido a esta

necessidade organizacional do homem em sociedade, é que surge a figura do

Estado.

Após a organização do Estado como único ente capaz de

substituir a vingança particular, ultrapassando a fase da autotutela primitiva

humana, depende o homem do direito para não só respaldar suas transações


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privadas, mas como confia e outorga-lhe o direito da devida sanção aos

indivíduos que transgridem a ordem legal estabelecida.

Desta forma, a legalidade, no Estado Democrático de Direito,

deve está adstrita aos anseios sociais, ou seja, à realidade fática. O direito deve

acompanhar a evolução social e da mesma forma a tipificação penal também

deve seguir essa linha evolutiva.

Por isso a prática legislativa deve ser acentuada, para que assim

as leis possam alcançar o índice de desenvolvimento social. A experiência e a

realidade dos homens devem servir como fontes inspiradoras para as leis.

A lei penal busca construir respostas satisfatórias aos conflitos

sociais, erguendo sólidas bases para compor a segurança jurídica daqueles que

estão abarcados pelo sistema jurídico vigente.

A partir da tipificação penal, ficam os aplicadores do direito

limitados à norma previamente descrita formando as bases do Estado

Democrático de Direito. Cezar Roberto Bitencourt já se manifestou sobre a

importância do princípio da legalidade para a formação de uma sociedade mais

justa.

O principio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitação ao


poder punitivo estatal. Feuerbach, no inicio do século XIX, consagrou o
principio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla
poena sine lege. O principio da reserva legal é um imperativo que não
admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência
jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes
totalitários o têm negado. (2002, p. 02)
Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho Terceiro, em seu texto “O

problema da tipificação penal nos crimes virtuais”, citando o autor Nélson Hungria,

também disserta sobre o tema, "Antes de ser um critério jurídico-penal, o nullum

cirmen, nullum poena sine lege é um princípio (político-libera), pois representa um


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anteparo da liberdade individual em face da expansiva autoridade do Estado”

(2005, p.2).

A tipificação visa classificar as condutas humanas em normas

penais proibitivas, ou como preferem alguns doutrinadores, em normas negativas,

incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma conduta aceita

socialmente. Tudo, tendo como paradigma principal os critérios de

censurabilidade da sociedade, formalizando essas ações na legislação criminal.

Para os transgressores dessas normas, impõe-se uma sanção penal, que é

geralmente a pena privativa de liberdade.

A tipificação de determinada conduta gera a conseqüente

criminalização, ou seja, o reconhecimento formal da ilicitude da conduta descrita

na norma descrevendo-a como infração penal.

3 PREVISÃO LEGAL

Sobre a origem do princípio da reserva legal, existem

diversos entendimentos. Alguns doutrinadores apontam a Magna Carta do Rei

João Sem Terra, em 1.215, na Inglaterra – outros dizem que suas raízes

encontram-se no direito ibérico, nas Cortes de Leão, em 1.186, no reinado de

Afonso IX.

Todavia, com a nitidez atual surgiu o princípio da reserva legal,

pela primeira vez, apenas no direito austríaco de 1.787. Dois anos depois, sob a

influência da doutrina da divisão dos Poderes de Montesquieu, a Revolução

Francesa consagrou-o na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de

26 de agosto de 1789. E, a partir de então, o princípio se generalizou, instalando-

se nas Constituições de diversos países, chegando ao Brasil pelo texto da


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Constituição do Império, em 1824, reproduzido pelas Constituições de 1891,

1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Na Constituição vigente, o princípio está

consagrado no art. 5º, XXXIX.

O princípio da reserva legal não está presente no ordenamento

jurídico inglês, lá o costume é a fonte de criação das normas incriminadoras.

Outra exceção ao princípio da reserva legal é encontrada na Escócia, que admite

o emprego da analogia como fonte criadora de infrações penais.

Alguns países, amparados por regimes autoritários,

despreocupados com a garantia da liberdade individual, reagiram ao princípio da

reserva legal. Isso ocorreu na doutrina dos comunistas russos e no nacional-

socialismo alemão.

Até a reforma legislativa de 25 de dezembro de 1958, quando foi

trazido novamente o princípio da legalidade pra o direito soviético, o ordenamento

jurídico daquele país admitia a aplicação da analogia na interpretação da lei

penal.

A doutrina do nacional-socialismo alemão, sob a liderança de

Hitler, também admitia o emprego analógico da lei penal. Considerava, ainda,

delito a conduta que contrariava a sã consciência do povo. Portanto, além da

analogia, permitia-se o arbítrio judicial como fonte criadora de infrações penais.

O Código Penal alemão atual adota o princípio da legalidade.

Também conhecido como princípio da reserva legal, à

necessidade da previsão anterior de condutas criminosas para que assim elas

sejam consideradas vem esculpida no artigo primeiro do Código Penal pátrio,

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação

legal”, por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necessário se faz que o
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comportamento do agente se amolde perfeitamente à lei material, sob pena de se

considerar atípica a conduta (ao menos do ponto de vista penal).

Este princípio ainda garante a irretroatividade da lei penal, salvo

quando benéfica, e a clareza na formulação dos tipos penais (taxatividade).

Essa previsão legal trazida pelo Código Penal é uma grande

conquista da sociedade moderna que imperou como premissa em todos os

regimes democráticos e liberais.

A Constituição Federal de 1988 também reforça a previsão do

Código Penal em seu artigo quinto, inciso XXXIX, reafirmando a idéia trazida pelo

iluminismo “orientada no sentido de proscrever a insegurança do direito, o arbítrio

e a prepotência dos julgadores na administração da justiça criminal” (FRAGOSO,

2003, p.108).

Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1798, já

havia esta previsão na primeira parte do artigo sétimo “Ninguém poderá ser

acusado, detido ou preso, senão nos casos determinados pela lei e de acordo

com as formas por ela prescritas”.

A CR não admite que a doutrina, a jurisprudência ou o costume sejam


capazes de habilitar o poder punitivo. Não obstante, os usos e costumes
servem para estabelecer os limites da tipicidade penal quando a própria
lei, de modo tácito ou explícito, a eles se remete: limites da fraude no
comércio, o conceito de “objeto obsceno”, o devido cuidado em múltiplas
atividades não-regulamentadas etc. (ZAFARONI e BATISTA, 2003, p.203)

A competência para legislar em matéria penal no Brasil é

exclusiva da União, através do Congresso Nacional observados os princípios

constitucionais do processo legislativo.

4 REFLEXOS NO DIREITO PENAL


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A necessidade da previsão anterior da conduta criminosa para

que assim ela seja considerada afasta a insegurança jurídica dos cidadãos no

sentido de perceber até que ponto a sua conduta é considerada lícita do ponto de

vista criminal. Desta forma foi dada aos cidadãos a faculdade de fixar os seus

deveres através da lei, sob pena de responderem por possíveis omissões.

Rogério Greco, em poucas palavras sintetiza a o objetivo da

reserva legal introduzida nos ordenamentos jurídicos dos Estados Modernos:

Por intermédio da lei, existe a segurança jurídica do cidadão de não ser


punido e não houver uma previsão legal criado um tipo incriminador, ou
seja, definindo as condutas proibidas (comissivas ou omissivas), sob a
ameaça de sanção. (2004, p.106)

Assim, apenas a lei emanada do poder legislativo, tem o poder de

definir condutas criminosas afastando os demais atos legislativos que pretendam

definir crimes ou cominar penas.

O princípio da estrita legalidade afasta do âmbito penal a

aplicabilidade dos costumes, da analogia, dos princípios gerais do direito e de

outras fontes do direito na confecção de tipos penais não elencados em lei.

Tal princípio é um limite ao exercício do jus puniendi, na medida

em que o magistrado está completamente adstrito aos preceitos legais quanto a

determinação da conduta criminosa e as suas sanções;

Constitui, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política


para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder
Legislativo – e da soberania popular –, sobre os outros poderes de
Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa
salvaguarda dos direitos e liberdade individuais. (QUEIROZ, 2001, p 22)

Desta forma, a lei, e somente ela, liga o fato à pena, ou seja,

através da descrição legal das condutas consideradas como crimes ou

contravenções penais poderá o Estado punir o cidadão que incorreu em alguma

delas cominando-lhe a pena que também deve está, necessariamente, prevista

no tipo penal, nullum crimen, nulla poena sine previa lege.


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O Estado determina, a priori, que certas condutas são proibidas,

por serem nocivas aos bens jurídicos essenciais à vida e que sua prática enseja a

aplicação de uma pena. Então, o legislador procede à definição das ações

humanas consideradas criminosas.

O chamado "tipo legal" é justamente a descrição abstrata de um

delito, contendo todos os elementos necessários para a sua identificação.

Assim, ele permite distinguir quais condutas são as delituosas, possuindo uma

função garantidora para o indivíduo que está submetido ao regime jurídico.

A tipicidade formal consiste na correspondência entre uma

conduta da vida real e o crime constante na lei penal, sendo que um fato só será

típico se suas características essenciais coincidirem com o tipo legal de crime.

À tipicidade não pode ser reservada o mero papel de juízo formal

de subsunção, pois deve ter conteúdo material e valorativo, devendo o

comportamento humano, portanto, além de se ajustar formalmente ao tipo,

também ser materialmente lesivo a bens jurídicos e socialmente reprovável.

É o que ocorre, por exemplo, com os crimes de bagatela onde a

conduta realizada pelo agente está tipificada na norma, porém o resultado não se

configura como lesivo á sociedade, de modo que dispensa a intervenção do

direito penal. São nesses casos cuja conduta tipicamente perfeita produz um

resultado irrisório, característico da criminalidade de bagatela, é que vem atuar o

princípio da insignificância como instrumento de interpretação restritiva do tipo

penal e de descriminalização judicial.

Esse é um traço importante na confecção dos tipos penais, o

legislador deve buscar adequar a norma a realidade social de modo que os bens

jurídicos tutelados pelo tipo penal sejam relevantes ao interesse coletivo.


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Nesse sentido, Marília Almeida Rodrigues Lima, no texto “A

exclusão da tipicidade penal: princípios da adequação social e da insignificância”,

aponta :

Para uma ação humana ser um crime, é necessária a presença de


todos os elementos constitutivos deste. Em primeiro lugar, a existência
de seu ajuste perfeito a uma descrição delituosa contida na lei penal, a
tipicidade. Deve haver previsão legal do delito. Não obstante, para
ocorrer efetiva tipicidade, a conduta humana deve, também, ser
materialmente ofensiva ou perigosa ao bem jurídico tutelado, ou ética e
socialmente reprovável. Não basta a subsunção do comportamento a
uma norma incriminadora. Ações toleradas pela coletividade ou
causadoras de danos desprezíveis ao bem protegido não se abrangem
pelo tipo legal do crime.(2005)

Se de outra forma ocorrer, acarretará na ingerência do direito

penal em áreas que diminuto interesse coletivo e a conseqüente marginalização

de condutas que não configuram “crime” do ponto de vista sociocultural.

5 FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Doutrinadores como Rogério Greco e Nilo Batista definem,

didaticamente, quatro funções do princípio da legalidade, quais sejam, proibir a

retroatividade da lei penal, proibir a criação de crimes e de penas pelos costumes,

proibir o emprego da analogia para criar crimes e proibir as incriminações vagas e

indeterminadas.

A Carta Magna traz expressamente no seu texto, artigo quinto,

inciso XL, a impossibilidade da lei penal retroagir, salvo para beneficiar o réu.

Assim, a Constituição afasta a possibilidade de alguém ser punido por lei editada

em momento posterior a prática do ato.

Essa premissa vem combater aquilo que aconteceu ao longo da

história, aquelas leis ex post facto, ou seja, as leis que eram editadas

posteriormente à pratica de determinada conduta pelo agente, que a despeito da


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inexistência de previsão anterior era condenado e punido pela prática de

determinado ato considerado como criminoso a posteriori.

Nos casos de lei penal mais benéfica essa premissa fica afastada

e a lei penal retroage para beneficiar o réu, é o exemplo da abolitio criminis,

quando alguém foi condenado pela prática de um ato delituoso e o mesmo tenha

sido, posteriormente, desclassificado como infração penal.

No que tange à proibição do emprego dos costumes na criação de

crimes e penas, observa-se a citação de Luiz Regis Prado:

Da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas resulta, como


corolário, a proibição da invocação do direito consuetudinário para a
fundamentação ou agravação da pena, como ocorreu no direito romano
e medieval. (2000, p.75).

Essa idéia é reforçada pela premissa de que nullum crimen, nulla

poena sine lege scripta, sem a lei escrita, promulgada de acordo com as

previsões constitucionais, não é possível à proibição ou imposição de condutas do

ponto de vista criminal. Da mesma forma, repudia-se a utilização da analogia e

dos costumes na criação de crimes e penas.

Não deve-se, por outro lado, defender a idéia de que o costume

deve ser categoricamente afastado do âmbito do direito penal, não é isso que

deve ocorrer. O princípio da legalidade apenas veda a utilização dos costumes

para a criação ou agravamento de crimes, mas é inegável a aplicabilidade do

direito consuetudinário na interpretação das normas penais.

A analogia foi muito usada no direito penal nazista, mas na

atualidade vem sendo repudiada nos mais diversos ordenamentos jurídicos do

mundo, em face do seu caráter geralmente ampliativo da incriminação penal.

A necessidade da taxatividade da lei é outra faceta do princípio

da reserva legal, é indispensável que a norma contenha taxativamente qual a


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conduta que se deseja considerar ilícita, impossibilitando a criação de tipos penais

vagos e imprecisos, aqueles denominados tipos penais abertos, que será

estudado mais detalhadamente no decorrer desta obra.

Paulo Queiroz manifesta-se a cerca do princípio da taxatividade,

mostrando-se contrário a existência dos tipos penais abertos:

O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e


taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na
elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de
seus elementos, bem como ao judiciário que as interprete
restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio. (2001,
p. 23-24) (grifos nossos)

Existe no Brasil a Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) que

em seu art. 15 visa punir aqueles que praticarem sabotagem ou atos

preparatórios de sabotagem contra instalações militares, meios de comunicação,

meios e vias de transportes e etc. Essa expressão “atos de sabotagem” é um

exemplo de expressão vaga e imprecisa dentro do âmbito penal, que deveria ser

de pronto considerada inconstitucional por não respeitar o princípio da legalidade.

Desta forma, “não basta que a criminalização primária se

formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a

maior precisão técnica possível, conforme ao princípio da máxima taxatividade”

(ZAFARONI e BATISTA, 2003, p.207).

Essa espécie normativa dá azo a diversas interpretações o que

acabam por gerar uma insegurança jurídica nos cidadãos, na medida em que fica

nas mãos do magistrado determinar com precisão qual a conduta considerada

como criminosa.

Por vezes o magistrado acaba fazendo o papel do legislador,

podendo se utilizar das mais repudiadas formas para se chegar ao tipo penal

descrito, quais sejam, o costume e até mesmo a analogia.


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É sabido que a ninguém é dado o direito de desconhecer a lei,

essa é outra questão muito importante que se remete ao princípio da legalidade.

No caso dos tipos penais vagos e imprecisos, denominados tipos penais abertos,

o cidadão não tem como ter conhecimento de onde termina a legalidade e onde

começa a criminalidade, tendo em vista que as condutas criminosas não são

claramente destacadas.

Nesse sentido manifesta-se Nilo Batista:

De qualquer modo, é correto extrair-se, do texto constitucional brasileiro


(“lei anterior que o defina”), um direito subjetivo público de conhecer o
crime, correlacionando-o a um dever do Congresso Nacional de legislar
em matéria criminal sem contornos semânticos e difusos. (2004, p.80).

Assim, percebe-se a importância do princípio da legalidade para a

segurança jurídica dos cidadãos, na medida em que restringe o poder

discricionário do Estado impedindo a criação de crimes e penas sem lei anterior

que os defina. Reforça, portanto, a repartição dos poderes, na medida em que

limita ao Poder Legislativo a descrição de condutas criminosas e as

determinações das sanções a elas cominadas.

6 AS LEIS PENAIS EM BRANCO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Nos dizeres de Paulo Queiroz, “leis penais em branco são, enfim,

tipos penais estruturalmente incompletos” (2005, p.29), são aquelas normas que

necessitam de complementação (expressa ou tácita) para serem compreendidas.

Essa complementação normalmente se dá por outra norma de nível hierárquico

inferior, como por exemplo, um decreto, um regulamento entre outros.

Paulo Queiroz exemplifica tal espécie normativa remetendo-se ao

tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes. A norma prevê o crime, porém não
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elenca no corpo do seu texto quais as substancias são consideradas ilícitas,

obrigando o aplicador do direito a reportar-se a uma norma complementar que as

defina.

A doutrina se divide quanto a legalidade dessa espécie normativa,

ou seja, até que ponto as leis penais em branco podem coexistir em um

ordenamento jurídico que eleva ao nível de norma constitucional o respeito ao

princípio da legalidade.

Há quem defenda a inconstitucionalidade desse instituto, como

Rogério Greco e André Copetti, porém há doutrinadores com entedimentos

contrários, como Luiz Régis Prado e Guilherme de Souza Nucci.

Cezero Mir, citado na obra de Paulo Queiroz, defende a idéia de

que as leis penais em branco só devem existir em casos excepcionais, tais como,

aquelas matérias constantemente variáveis, que exigem uma revisão muito

freqüente.

O grande cerne da questão que desperta grande interesse e

requer uma visão mais aprofundada dos limites da legalidade é quando a lei penal

em branco reporta-se, para a sua complementação, a uma norma jurídica

hierarquicamente inferior, por exemplo, uma portaria.

É o que ocorre com o já mencionado exemplo do tráfico de

entorpecentes, as possibilidades de incursão no crime estão previstas em portaria

do Ministério da Saúde, ou seja, existe uma previsão de crime em fonte diversa

de lei. Não estaríamos aí em evidente desrespeito ao princípio da legalidade, que

determina que não haverá crime sem lei anterior que o defina?

Paulo Queiroz, grande defensor dessa tese diz “Temos que as leis

penais em branco que remetem o complemento a norma inferior são


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inconstitucionais, por implicarem clara violação do princípio da reserva legal e da

divisão dos poderes”. (2005, p. 31)

Poderíamos dizer que há nesse caso uma usurpação de poderes,

estando o Executivo apropriando-se de uma conduta exclusiva do Poder

Legislativo, prevista pela Constituição Federal de 1988.

Quanto àquelas leis penais que tem sua complementação

também prevista em lei, ou seja, mesmo patamar hierárquico, não há porque se

falar em inconstitucionalidade, desde que haja remissão na lei em branco ao seu

complemento.

Argumenta-se que há delegação legislativa indevida quando a norma


complementar provém de um órgão sem autoridade constitucional
legiferante penal, ao passo que quando tanto a lei penal em branco
quanto sua complementação emergem da fonte geradora
constitucionalmente legítima não se faz outra coisa senão respeitar a
distribuição da potestade legislativa estabelecida nas normas
fundamentais. (ZAFARONI e BATISTA, 2003, p.205).

O grande problema tem sido a prática desenfreada novas edições

de leis penais em branco, o que banaliza a prática legiferante penal e amplia, sem

o devido cuidado, o rol de crimes previstos no ordenamento jurídico.


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REFERÊNCIAS

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