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À memória eterna do meu Pai e da minha Mãe:

por todo o tempo que não lhes dei;


LEGALIDADE E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
O SENTIDO DA VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA À JURIDICIDADE

AUTOR
À Susana, minha mulher:
PAULOOTERO
por todo o tempo que me deu.
EDITOR
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§ 9.º
Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo

9.1. O duplo equívoco da origem do Direito Administrativo: (A) Con-


tradição face ao princípio da separação de poderes; (B) Ilusão garantística
da génese do Direito Administrativo; 9.2. Desenvolvimento contraditório
do Direito Administrativo: (A) Aume/lfo das garantias e fuga às vinculações;
(B) Alargamento e limitação do contencioso administrativo; (C) Reforço e
debilitação vinculativas da legalidade; (D) Legitimação democrática e
protagonismo tecno-burocrático; (E) Liberalização e regulação administra-
tiva; 9.3. Crise de identidade do moderno Direito Administrativo; (A) Dinâ-
mica privatizadora da Administração Pública; (B) Proliferação de autori-
dades administrativas independentes; (C) A descaracterização da função
administrativa

9.1. O duplo equívoco da origem do Direito Administrativo

(A) CONTRADIÇÃO FACE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

9.1.1. A conhecida origem jurisprudencial do Direito Administra-


tivo em França, enquanto expressão laboriosa do seu Cansei! d'Etat na
criação de novas regras e na formulação de novos princípios gerais que
habilitaram soluções diferentes das que resultariam da aplicação do Direito
Civil aos casos que lhe eram submetidos, dando assim origem a um novo
ramo de direito - o Direito Administrativo - , não pode deixar de se reve-
lar duplamente contraditória com os postulados decorrentes da tradicional
interpretação do dogma da separação de poderes.
Observa-se, em primeiro lugar, que um tal activismo normativo do
Cansei! d'Etat se mostra totalmente incompatível com uma concepção
mecanicista de aplicação judicial da lei251, tal como Montesquieu havia

251 Cfr. PAULO ÜTERO, 0 Poder de Substituição ... , I, p. 37.


270 Legalidade e Administração Pública § 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 271

formulado em torno da ideia de que o poder judicial é nulo (v. supra, n.º Impõe o rigor da verdade, porém, que se acrescente que uma tal erup-
4.1.2.): se os juizes são apenas a "boca que pronuncia as palavras da lei", ção geradora do Direito Administrativo pela jurisprudência do Cansei!
então o protagonismo do Cansei! d'Etat na formação do Direito Adminis- d'Etat não foi desacompanhada de uma intervenção a título principal ~..
trativo revela-se completamente desajustado no quadro teórico da separa- poder executivo257 o ~1stema contenc10so do administrador-juiz co. nfiava

~G
ção de poderes252.
;--e · ima palavra decisória sobre a competência do Cansei!
Numa outra perspectiva, aquilo que está causa na intervenção do 'Etat258, criando-se, por esta via indirecta, uma forma sui generis de o
Cansei! d'Etat não é um simples desenvolvimento interpretativo da lei, oder ex~c~tivo· se substit~i!_~~ireJ:!9~/
fazendo um prolongamento da sua letra ou do seu espírito, ou mesmo um ainda mais importante, abnu-se aqm um amplo espaço de construçao pelo
desenvolvimento integrativo de lacunas da lei: ao criar o Direito Adminis- executivo de uma legalidade derrogatória do Direito Comum.
trativo, a jurisprudência do Cansei! d'Etat aquilo que faz é substituir-se ao A ideia clássica de que a Revolução Francesa comportou a instau-
legislador253, agindo no seu lugar ou em vez do parlamento. ração do princípio da legalidade administrativa, tornando o executivo
A circunstância de os membros do Cansei! d'Etat se comportarem subordinado à vontade do parlamento expressa através da lei, assenta num
como se fossem o próprio legislador na produção do ordenamento jurídico- mito repetido por sucessivas gerações: a criação do Direito Administrativo
-administrativo, além de traduzir uma postura em que o juiz administrativo pelo Cansei! d'Etat, passando a Administração Pública a pautar-se por
não decide numa posição externa às normas que aplica, antes se coloca normas diferentes daquelas que regulavam a actividade jurídico-privada,
como definidor normativo de condutas da Administração activa254, apli- não foi um produto da vontade da lei, antes se configura como uma inter-
cando ao caso concreto a própria normatividade que vai construindo, deter- venção decisória autovinculativa do executivo sob proposta do Cansei!
mina uma outra contradição face ao princípio da separação de poderes255. d'Etat259
Com efeito, postulando a separação de poderes que a elaboração de A génese do Direito Administrativo em França, revelando-se viola-
n01mas se insere no âmbito da actividade legislativa, a criação do Direito dora de alguns dos postulados nucleares do princípio da separação de
Administrativo por via jurisprudencial comporta um rude golpe no pri- poderes, não se mostra consentânea com uma visão do poder executivo
mado do poder legislativo e na supremacia do parlamento: as regras e os subordinado ao poder legislativo, à lei e ao parlamento: a legalidade admi-
p1incípios gerais que estiveram na génese do Direito Administrativo, mui- nistrativa produzida pelo Cansei! d'Etat é rebelde ao parlamento, alheia à
tos deles em rotura com a normatividade do Direito Comum e outros lei e contrária à supremacia do poder legislativo, pois encontra no poder
consagrando soluções para questões que nunca antes tinham recebido executivo a sua força jurídica.
tratamento normativo, foram todos produzidos à margem da vontade geral Nestes termos, se na interpretação francesa da separação de poderes
expressa pela lei do parlamento, derrogando todos os postulados teóricos "julgar a Administração ainda é administrar", a criação do Direito Admi-
de Rousseau e de Montesquieu sobre a matéria, revelando uma até então nistrativo pelo Cansei! d'Etat vem dizer-nos que em França também
insuspeita e desconhecida supremacia da jurisprudência. "legislar para a Administração já é administrar".
Não surpreende que se afirme, por conseguinte, que "se há uma «con-

~ ~ ~·~e~e ~ação
cepção francesa de separação de poderes», ela comporta a atribuição do
poder legislativo em matéria administrativa à jurisdição administrativa'i'25 9 do Direito Administrativo, cfr. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA
2 PINTO DIAS GARCIA, Da Justiça ... , p. 315.

~
~
e,7\ Cfr. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, Da Justiça ... , p. 316.
Neste sentido, cfr. PIERRE DELVOLVÉ, Paradoxes du (ou paradoxes sur le)
príncipe de séparatio11 des autorités administrative et judiciaire, in Mélanges Re11é
258 Para uma caracterização da origem, fundamento e desenvolvimento do sistema
do administrador-juiz, cfr. JACQUES CHEVALLIER, L'Élaboration Historique du Príncipe
de Séparation de la Juridiction Administrative et de l'Ad111i11istratio11 Aclive, Paris, 1970,
Chapus - Droit Administratif, Paris, 1992, p. 144.
pp. 139 ss. -
254 Cfr. ALEJANDRO NrETo, Las Co11tradiccio11es ... , p. 274. 259 Sobre a origem do Conseil d'Etat e as ligações iniciais com a Administração
5
2 5 Cfr. PAULO ÜTERO, Direito Administrativo - Relatório, 2ª ed., p. 227. activa, cfr., por todos, JACQUES CHEVALLIER, L'Élaboration ... , pp. 102 ss.; FRANÇOIS BUR-
256 Cfr. PIERRE DELVOLVÉ, Paradoxes... , p. 144.
DEAU, Histoire du Droit Administratif, Paris, 1995, pp. 66 ss.
273
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo
272 Legalidade e Administração Pública

9.1.3. A impregnação pelo Direito Comunitário da ordem jurídica dos


9.1.2. A importação francesa do Direito Administrativo na Europa Estados-membros da União Europeia vem hoje conferir uma assinalável
far-se-ia, todavia, por via legislativa260; um Direito de origem pretoriana é 2
actualidade ao relevo de urna normatividade de formação pretoriana 64.
transformado no seu processo difusor num Direito essencialmente lega- A jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia
lista261.
tem assumido em largos sectores do Direito Cornunitário265 urna função
Também entre nós, tal como em França a criação jurisprudencial do análoga à que o Conseil d'Etat desempenhou em França durante o século
Direito Administrativo revelou a intervenção do poder executivo na XIX, chegando-se até a falar num "activisrno judicial selvagern"266,
criação de uma legalidade vinculativa da actuação administrativa por via Sob a égide de "urna certa ideia da Europa" 267 protagonizada pelos
da "coadjuvação" prestada pelo Conseil d'Etat (v. supra, n.º 9.1.1.), a juizes, o Tribunal de Justiça foi dinamizando urna verdadeira "Comuni-
história constitucional portuguesa (v. supra, n. ºs 5.3.2. e 5.3.3.) e a evo- dade de Direito"268, procedendo a urna reconstrução dos textos normati-
lução do seu contencioso administrativo (v. supra, n.º 5.3.5.) revelam que vos, conferindo prioridade a uma interpretação baseada no espírito dos
a importação e o desenvolvimento do Direito Administrativo se deve mais
Tratados em detrimento da sua letra269.
à acção do poder executivo do que a uma intervenção parlamentar. Aproveitando períodos de impasse do decisor político no processo de
Igualmente em Portugal, o Direito Administrativo, apesar de surgir integração, a história regista que o "activismo" do juiz comunitário com-
por via legislativa, é um produto final que expressa quase sempre a von- portou um verdadeiro fenómeno substitutivo sobre as competências dos
tade do poder executivo: a história regista que as principais reformas órgãos comunitários e dos próprios Estados-membros na edificação da
administrativas efectuadas nos últimos dois séculos assumem a forma de União Europeia: a jurisprudência comunitária afirma-se contra a separação
decreto governamental e mesmo quando revestem a forma de lei parla- de poderes entre os diferentes órgãos comunitários270, transformando o
mentar o executivo nunca delas é totalmente alheio262, juiz em legislador, e contra os poderes decisórios soberanos dos Estados-
Uma parte significativa da legalidade administrativa infraconstitu-
cional compotta hoje, por tudo isto, um curioso paralelismo com a génese
histórica do Direito Administrativo em França: trata-se de uma nonna-
tividade a que, não sendo o executivo a ela alheio, a componente parla- 264 Sobre a natureza pretoriana do Direito Comunitário, cfr. JORGEN ScHWARZE,
mentar está ausente. Droit Administratif... , I, pp. 69 ss.
Mesmo sem tomar em consideração que a própria existência histó- 265 Para uma síntese do contributo do Tribunal de Justiça para o desenvolvimento
da ordem jurídica comunitária, cfr. ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Natureza ... , pp. 55 ss.
rica de um poder regulamentar a cargo da Administração Pública revela
266 Para uma severa crítica ao "activismo judicial", cfr. HJALTE RASMUSSEN, 011
não se ter levado até às últimas consequência a separação de poderes263, Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht, 1986, em especial, pp. 229
torna-se claro que a origem e a evolução do Direito Administrativo se ss. Ainda sobre o tema, cfr. MARIA LufsA DUARTE, A Teoria dos Poderes Implícitos e a
mostraram alicerçadas num equívoco histórico-sistemático face ao prin- Delimitação de Competê11cias entre a União Europeia e os Estados-Membros, Lisboa,
cípio da separação de poderes. 1997, pp. 293, nota n.º 16, e 303.
267 Uma tal expressão insere-se numa frase do juiz Pierre Pescatore que resume o
papel "activista" da jilt'isprudência comunitária, cfr. MARIA LufsA DUARTE, A Teoria ... ,
pp. 292-293; IDEM, Direito da União .. ., pp. 165 e 166.
260 Neste sentido, especificamente quanto a Portugal, cfr. DIOGO FREITAS DO AMA- 268 Sobre a génese da expressão "Comunidade de Direito" aplicada ao sistema
RAL, Curso ... ' I, p. 152. comunitário, cfr. MARIA LUÍSA DUARTE, Direito da União ... ' p. 158.
261 Neste sentido, apesar de se referir apenas ao caso espanhol, cfr. ALEIANDRO
269 Neste sentido, cfr. MARIA LufsA DUARTE, Direito da União ... , p. 166.
NIETO, Las Co11tradicciones .. ., p. 240. 270 Especificamente sobre o princípio da separação de poderes entre os órgãos
262 O exemplo da reforma do contencioso administrativo é ilustrativo da interven- comunitários, sublinhando a sua debilidade, cfr. CARLA AMADO GOMES, A Natureza Co11s-
ção governamental na fixação das respectivas "orientações políticas", cfr. PAULO ÜTERO, titucio11al do Tratado da União Europeia, Lisboa, 1997, pp. 39 ss.; ANA MARIA GUERRA
Breve nota sobre o processo político-constitucio11al de reforma do contencioso adminis- MARTINS, A Natureza .. ., PP· 337 ss.; XABIER ARZOZ SANTISTEBAN, Concepto y Régimell
trativo, CJA, n.º 28, 2001, pp. 55 ss. Jurídico dei Acto Administrativo Com1111itario, Ofiati, 1998, pp. 244 ss. e 264.
263 Cfr. AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, Lições... ' I, ( 1976), PP· 441-442.
f

274 Legalidade e Administração Pública § 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 275

-membros, convertendo o juiz em revisor dos Tratados em matéria de deli- (B) ILUSÃO GARANTÍSTICA DA GÉNESE DO DIREITO ADMINISTRATIVO
mitação das competências comunitárias271.
Pode mesmo dizer-se, parafraseando Prosper Wei1272, que alguns dos 9.1.4. Conhecedores de que em França a jurisdição administrativa
mais importantes princípios gerais de Direito Comunitário foram "segre- precedeu o Direito Administrativo, pois "este não teria visto a luz do dia"
gados" pelo Tribunal de Justiça como uma glândula segrega a sua hormona, se não fosse o papel do Cansei! d'Etat276, foi-se desenvolvendo uma visão
fazendo hoje parte do acquis communautaire273 e, num contexto de "ma- garantística sobre a origem e a função do Direito Administrativo: trata-se
nutenção da integralidade do acervo comunitário"274, integram as ordens de um Direito que "nasce quando o Poder aceita submeter-se ao Direito"277,
jurídicas dos Estados-membros. representando um milagre cada dia renovado 278, e chegando a afirmar-se
Neste último sentido, e sem prejuízo de um notório refrear do "acti- que "o Direito Administrativo não é o Direito da Administração mas o
vismo judicial" comunitário após Masstricht275, a legalidade administra- Direito contra a Administração"279.
tiva dos diferentes Estados-membros não pode deixar de conhecer a Todavia, a criação de uma jurisdição administrativa própria, subtraindo
influência da jurisprudência comunitária na formulação de novas regras e a resolução dos litígios jurídico-administrativos aos tribunais comuns,
de novos princípios jurídicos integrantes da "Comunidade de Direito" . íJ ªº-~8.'1.r:_de alicerçada na ideia de_gue "julgar a Administraçã~ind~-· é
subjacente à União Europeia, ganhando aqui o Direito Administrativo da ·. '. :, r
1
ª_omiriEtrar", ~º teve qualquer intuito garantístico, antes se bas~2 ll_n(l
Europa Continental uma dimensão que já havia esquecido da sua herança , ·'. ~~ desco~olucionário.s_f[~~C:~~e~_1.!!!'él_Q~.!!il:>.1:1:n~dic;iAis~
francesa pretoriana. · \'--Z 1 pretendendo impedir que o espÍ!Í_!:o de hostilidade reinante nesses últimos
O moderno Direito Administrativo continua, deste modo, a assentar \ '8 / contra a Kev~Jfuiit~e a lil~~r~ãi!~ -~-~a~ç:_ã9 ~-ªs_:aiit6-rida<leilictmi-
numa concorrência de produção normativa entre órgãos legislativos, admi- "~ _ J!~s revoh1~ionárias2so.
nistrativos e jurisdicionais: a separação de poderes parece revelar-se aqui '---") A invocação do--nncípio da separa ão de oderes foi um simples
~xt<:}_ · ª!ª que, visando UE). objecti".o po!í_t~creto de g-ªl".ª!!.tiE__l.11!1
-----------
particularmente hostil a um monopólio do poder legislativo na produção
da legalidade administrativa. efecrrvõaf~ento d~~fera d~ liberdade decisória d-ª Adl!llnisti:_açíip
---------~~
Pública, ---------
tornando a sua actividade imune a qualquer controlo judicial, se
construísse um modelo de contencioso em que a Administração se julgaria
a ela própria: h~ _aqui_tU!!~ perfeita continuidade en~r~_QJUOcl~lo__Qt< _CQ!l-
trolo administrativo adoptadÕ-pefilRévolüÇao.Fàmcesa e aquele que vigo-
ravano-A11cten-Régime2&l-; pois, tal como Tocquevi1re-a:fínnãva, "nesta
27l Para uma análise da evolução da jurispmdência comunitária sobre esta última matéria ~apenas- ~nGontrálll{)S a fórmula; ao Antigo Regime pertence a
matéria, cfr., por todos, MARIA LUÍSA DUARTE, A Teoria ... , pp. 292 ss. ideia" 282.
272 ln O Direito Administrativo, p. 15.
2 276 Cfr. PROSPER WEIL, 0 Direito Administrativo, p. 15.
73 Sobre a expressão e o conteúdo da ideia de "adquirido comunitário", cfr. FAUSTO
DE QUADROS, Direito das Comunidades Europeias e Direito Internacional P1íblico - 277 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso ... , I, p. 148.
Contributo para o estudo da natureza jurídica do Direito Comunitário Europeu, Lisboa, 278 Neste sentido, cfr. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, pp. 7 e 10.
1984, pp. 234 ss. 279 A frase é de ALEJANDRO NIETO Garcia, cit. por MARIA DA GLÓRIA FERREIRA
274 Cfr. TUE, artigo 2.º, parágrafo 5.º. PINTO DIAS GARCIA, Da Justiça... ' p. 316.
Para um desenvolvimento do princípio do respeito pelo acervo comunitário, cfr. 280 Neste sentido, cfr. ANDRÉ DE LAUBABERE I JEAN-CLAUDE VENEZIA I YVES GAU-
MARIA LufsA DUARTE, Direito da União ... , pp. 213 ss. DEMET, Traité de Droit Administratif, I, 11ª ed., Paris, 1990, p. 248; JACQUES CHEVALLIER,
275 Neste sentido, sublinhando a contenção do Tribunal de Justiça na sequência do L'Élaboration ... , pp. 72 ss.
Tratado de Masstricht, cfr. MARIA LufsA DUARTE, A Teoria... , pp. 303 ss.; IDEM, A 28[ Neste sentido, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Co11te11cioso Adminis-
Comissão das Comunidades Europeias e os limites aos seus poderes: Quem guarda a trativo dos Particulares - Esboço de uma teoria subjectivista do recurso contencioso de
guardiã dos Tratados?, in MARIA LufsA DUARTE, Estudos... , p. 74; IDEM, Direito da anulação, Coimbra, 1989, p. 27.
União ... , p. 166. 282 Cfr. ALEXIS DE TocQUEVILLE, o Antigo ... ' p. 64.
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 277
276 legalidade e Administração Pública

Sabedores de que a criação de um sistema contencioso assente no A "fuga" do poder executivo ao controlo pelos tribunais judiciais, se
postulado de que "julgar a Administração ainda é administrar", enquanto alicerçada em razões políticas e justificada por uma sui generis visão do
expressão de uma Administração que se julga a si própria, mais não princípio da separação de poderes (v. supra, n.º 9.1.4.), acabou por com-
representa do que a recuperação de uma herança directamente proveniente portar efeitos limitativos das garantias contenciosas dos administrados
do Ancien Régime, pode bem imaginar-se que só por um equívoco estare- que, por esta via, se encontraram privados no seu relacionamento litigioso
mos aqui perante um modelo dotado de uma função ou natureza garan- com a Administração Pública do arsenal de meios processuais que o
tística: o sistema contencioso do administrador-juiz não surge para garan- Direito Comum lhes conferia.
tir os particulares contra a Administração, antes tem a sua origem histórica Neste último sentido, se é verdade que o Direito Administrativo
pautada pela preocupação de o poder executivo se subtrair aos tribunais e, substantivo nasceu da actividade do Cansei! d'Etat, não é menos certo que
neste exacto sentido, ~~i~s qu~()S_j)~t"tic:l!l~m se a "fuga" do poder executivo ao controlo pelo poder judicial, comportando
S!Jbmetessem o controlo da actividade administrativa a um poder equidis- uma imediata deITogação dos meios processuais do Direito Comum ao

* tante, independente· e impãrciat ·=--o-pnâecjücfiCial protagóiirzadópelos


tribunais judiciais. ·· ·- · · ----- - -- - · · ----
dispor dos particulares, representou uma manifestação embrionária do sur-
gimento de um Direito processual regulador dos litígios entre a Adminis-
tração Pública e os administrados. Pode afirmar-se, em consequência, que
o Direito processual precedeu historicamente o Direito substantivo da
9.1.5. ~l_qnal!z~ç~o de_~Il1 sis1~g~ustiça administrativa
vocacionado para a "fuga" do poder executivo ao controiõperos tribunais, Administração Pública.
mostrando uma surpreendente identidade com o posicionamento do mo- Curiosamente, o certo é que também este Direito processual regula-
narca absoluto que concentrava em si a competência primária de decisão e dor do controlo da Administração pela própria Administração mostra um
a competência de resolução dos litígios emergentes de tais decisões, per- claro propósito de consagrar regras de privilégio11 favor dos órgãos admi-
mite descortinar o quanto era alheio qualquer intuito de conferir garantias nistrativos285, lüiVenao aquTiüna nítida posição dominante da autori9ade
efectivas aos administrados face à actividade administrativa. administrativa286, .além de revelar assinaláveis contradições estruturais.
Aliás, a simples observação de que nem toda a actividade adminis- Desde logo, ·não obsta~e se considerar que a justiça administrativa
trativa estava sujeita ao controlo contencioso, desenvolvendo o Cansei! se integrava no âmbito do poder administrativo e não no seio do poder
d'Etat uma intensa jurisprudência sobre os limites da jurisdição admi- judicial, transformando todos os tribunais administrativos em simples
nistrativa, seja através da exclusão de controlo de certos actos - v.g., os órgãos da Administração, nunca se permitiu, invocando-se paradoxalmente
designados "actes de gauvernement", os "actes depure administratian "283 o princípio da separação de poderes, que os órgãos da "Administração
- ou da construção de teorias reducionistas do acto recorrível, limitativas contenciosa" emanassem injunções aos órgãos da "Administração activa"
do fundamento do recurso284 e ainda defensoras de uma apertada legiti- ou se lhes substituíssem no exercício a título normal de poderes de plena
midade processual activa, comprovam que na sua origem a justiça admi- jurisdição287.
nistrativa veio para cercear os administrados nos seus litígios com a Admi-
nistração Pública das garantias judiciais normais de que gozavam nos
conflitos interprivados regidos pelo Direito Comum. 285 Para uma síntese dos privilégios da Administração no âmbito contencioso, cfr.
MAURICE HAURIOU, Précis Élémentaire de Droü Administratif, pp. 235 ss.
286 Uma tal posição processual dominante da autoridade administrativa - e ainda
aqui, sublinhe-se, um particular estatuto especial da Administração central do Estado- não
283 Para um desenvolvimento da evolução da jurisprudência do Conseil d'Etat sobre se pense que apenas se situou historicamente nos primórdios do século XIX, uma vez que
estes tipos de actos excluídos do domínio do controlo jurisdicional, cfr. JACQUES a mesma chegou até ao século XXI. Neste sentido, cfr. JosÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,
CHEVALLIER, L'Élaboratio11 .. ., pp. 160 ss. A Justiça Administrativa (Lições), 2ª ed., Coimbra, 1999, pp. 50-51.
Z84 Sobre o fundamento do recurso em "excés de pouvior" e a sua subsequente 287 Cfr. PIERRE DELVOLVÉ, Paradoxes.. ., pp. 142-143; PAULO ÜTERO, o Poder de

abertura a outros vícios, cfr. JACQUES CHEVALLIER, L'Élaboratio11 .. ., pp. 176 ss. Substituição .. ., 1, pp. 38-39; IDEM, Revolução .. ., pp. 640-641.

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278 Legalidade e Administração Pública § 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 279

Existe aqui um verdadeiro equívoco histórico: utiliza-se o dogma da órgãos administrativos de controlo, um único aspecto parece perturbar a
separação de poderes para, num primeiro momento, excluir a actividade "tranquilidade" da imunidade decisória do executivo: a sujeição da sua
administrativa do controlo pelos tribunais judiciais, criando-se dentro da actividade às mesmas normas substantivas que pautam a actuação dos
própria Administração órgãos de controlo que, num segundo momento, particulares.
invocando uma vez mais a separação de poderes, são tratados como tribu- A gestação de um complexo normativo regulador da actividade
nais para permitir agora que não exerçam sobre os outros órgãos da Admi- administrativa pelo Conseil d'Etat torna-se uma inevitabilidade lógica de
nistração poderes de injunção e de substituição que se teriam de considerar um executivo que "foge" ao controlo dos tribunais e que concentra em si
legítimos entre órgãos situados no interior da Administração Pública. a última palavra sobre a validade dos seus próprios actos: como poderia o
Integrando os órgãos do contencioso administrativo na Administra- executivo considerar os seus actos de autoridade válidos se os mesmos
ção Pública e sujeitando-os, contraditoriamente, a aspectos do regime tivessem sujeitos ao Direito Comum? Como seria possível explicar a
funcional dos tribunais, neutralizam-se quaisquer possíveis efeitos da sua admissibilidade jurídica de uma conduta administrativa que, se fosse
intervenção fiscalizadora, tal como antes já igual intuito político havia sujeita às mesmas normas que pautam a actividade dos particulares, se
afastado os tribunais judiciais do controlo da actividade administrativa288: deveria considerar inválida291? ·
a instrumentalização do princípio da separação de poderes revela aqui Eis o núcleo central de interrogações a que o nascimento do Direito
todas as suas potencialidades na implementação de uma política de reforço Administrativo veio dar resposta.
e imunidade do poder executivo. Transformado o administrador-juiz em criador da norma que, num
Por outro lado, além de se desenvolver durante todo o século XIX momento imediatamente subsequente, irá aplicar, verifica-se que o surgi-
uma normatividade processual que mostra o quanto tem de mitológica a mento do Direito Administrativo ocorre num cenário em que o executivo
ideia de igualdade das partes no âmbito do contencioso administrativo, decide em causa própria os litígi~ entre a Administração e os adminis-
registando-se que ainda no final do século XX os particulares se defron- trados, definindo também as regras materiais reguladoras da decisão do
tavam (e se defrontam) com diversos obstáculos processuais289, verifica-se litígio.
que os órgãos contenciosos se encontram desprovidos de quaisquer pode- O Direito Administrativo nasce "estigmatizado" por uma genérica
res executivos contra a Administração Pública, sabendo-se que ainda hoje suspeita de parcialidade292, tal como a criação de uma jurisdição no interior
o problema tem especial sensibilidade no âmbito da execução das senten- da própria Administração, integrando juízes sem autonomia ou indepen-
ças dos tribunais administrativos, designadamente em casos da sua inexe- dência face ao poder executivo, suscita idêntica apreensão: juiz adminis-
cução ilícita pelos órgãos administrativos. trativo e Direito Administrativo partilham uma origem alheia ao princípio
Ultrapassados na actualidade os sistemas do administrador-juiz e da da imparcialidade.
jurisdição delegada, não pode deixar de se salientar que mesmo perante Num outro sentido, tal como o monarca absoluto podia derrogar a lei
um "sistema de jurisdição judicial"29o o acatamento voluntário pelos na sua aplicação concretá, observa-se que o modelo francês de justiça
órgãos administrativos das sentenças dos tribunais administrativos se
revele ainda, esse sim, um milagre cada dia renovado. 291 Os exemplos da autotutela declarativa, da autotuela executiva e do exercício de
um poder genérico de modificação unilateral dos contratos por parte da Administração
9.1.6. Perante um poder executivo que afasta os tribunais do seu Pública mostram-se ilustrativos de uma conduta que, se fosse adoptada pelos particulares,
controlo em nome da separação de poderes e que, uma vez mais em nome segundo as regras do Direito Comum, se teria de considerar inválida.
da separação de poderes, trata de neutralizar a intervenção dos próprios 292 Sobre a imparcialidade, apesar de não se referir à situação concreta da Admi-
nistração Pública, sublinhando, todavia, que traduziria um venire contrafactum proprium
o poder político definir por via normativa os direitos e obrigações dos cidadãos e do
288 Cfr. PAULO ÜTERO, Revolução.. ., p. 641. Estado e "depois arrogar-se o direito de ser ele próprio a julgar os litígios concretos sobre
289 Neste sentido, cfr. JOSÉ CARLOS VrnrRA DE ANDRADE, A Justiça.. ., pp. 50 e 51. tais direitos e obrigações'', JoÃO BAPTISTA MACHADO, lntrodução ao Direito e ao Dis-
290 Sobre o respectivo conceito, cfr. PAULO ÜTERO, Revolução.. ., p. 632.
curso Legitimador, 3ª Reimp., Coimbra, 1989, p. 148.
280 Legalidade e Administração Pública 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 281

administrativa permite que o executivo derrogue as normas do Direito civil dos órgãos do poder executivo e a institucionalização de um meca-
Comum293, fazendo o Conseil d'Etat produzir em sua substituição um nismo de garantia administrativa295 - isto independentemente do próprio
novo conjunto de regras e de princípios gerais reguladores da actividade posicionamento privilegiado da Administração Pública no contexto das
administrativa - o Direito Administrativo. normas processuais do contencioso administrativo (v. supra, n.º 9.1.5.) -,
Pode agora dizer-se que a génese do Direito Administrativo se revela completavam o quadro material de um Direito Administrativo que se ia
marcada por uma clara tendência violadora da igualdade: a actuação da formando em sentido derrogatório ao Direito Comum e, sobretudo, recheado
Administração Pública passa a encontrar-se sujeita, por decisão do poder de prerrogativas especiais de autoridade perante os particulares.
executivo e sem qualquer intervenção do legislativo, a uma normatividade É a existência de prerrogativas especiais de autoridade, segundo se
que, sendo diferente do Direito Comum que rege as relações entre os pode extrair da jurisprudência do Conseil d' Etat e do Tribunal des conflits
particulares, vai sendo elaborada pelos próprios órgãos de controlo admi- sobre a delimitação da competência entre o juiz administrativo e o juiz de
nistrativo sempre em momento cronológico posterior à actividade que é Direito comum, que funciona como "a causa e a medida da independência_
desenvolvida pelos órgãos da "Administração activa" e que está a ser do direito administrativo" 296: o Direito Administrativo começou por ser
sujeita a controlo num caso concreto, servindo de critério aferidor da um Direito de prerrogativas especiais da Administração297.
validade a posteriori da conduta administrativa. Só por manifesta ilusão de óptica ou equívoco se poderá vislumbrar
No quadro de um sistema em que a explicação da origem do Direito uma génese garantística no Direito Administrativo: o Direito Adminis-
Administrativo se encontra na necessidade de criar um grupo de normas trativo surge como o Direito da Administração Pública298 e não como o
especificamente reguladoras da actividade do poder executivo, afastando- Direito dos administrados299.
-se a aplicação do Direito Comum de natureza substantiva - tal como já
antes, num momento imediatamente anterior, se haviam afastado os meios
processuais comuns de reacção contra as decisões administrativas -, come-
çam a desenhar-se os contornes materiais de um novo ramo de Direito Histoire .. ., pp. 79 ss.
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295 Sobre a génese da garantia administrativa em França, cfr. FRANÇOIS BuRDEAU,

296 Cfr. MAURICE HAURIOU, Précis Élémentaire de Droit Administratif, p. 19.


derrogatório de muitas das soluções normativas decorrentes do Direito
297 Cfr. PAULO ÜTERO, Direito Admi11istrativo - Relatório, 2ª ed., p. 227.
Comum e genericamente animado por uma desigualdade do estatuto jurí-
298 Talvez mais correctamente na sua origem, o Direito Administrativo surge como
dico das partes envolvidas, isto por efeito da atribuição de prerrogativas o Direito do poder executivo, isto num triplo sentido: (i) é um Direito criado pelo poder
especiais de autoridade ao poder executivo. executivo; (ii) é o Direito que regula a actuação do poder executivo e (iii) é o Direito que
O reconhecimento de um poder genérico de definição unilateral e constitui padrão aferidor da validade da actuação do poder executivo.
autoritária do Direito no caso concreto - gozando essa definição de uma 299 Cumpre notar, porém, que esta tendência de configurar o Direito Administrativo
presunção de legalidade -, a inerente afirmação do privilégio de execução como sendo o Direito dos administrados, procurando encontrar na sua génese histórica
prévia como princípio geral, a consolidação da titularidade de poderes uma vertente garantística, encontra o fundamento directo na visão espanhola deste ramo
de Direito durante o período franquista e nos inerentes reflexos que ainda hoje se fazem
exorbitantes (face ao Direito Comum) da Administração Pública no âm- sentir (cfr. PAULO ÜTERO, Direito Administrativo - Relatório, 2ª ed., pp. 190-191). Na
bito das suas vinculações contratuais294, uma genérica hTesponsabilidade realidade, perante a ausência de um texto constitucional em sentido formal que compor-
tasse um elenco de direitos, o Direito Administrativo franquista assumia uma função
293 Sobre a temática de o Direito Administrativo ser ou não um direito derrogatório substitutiva do Direito Constitucional, garantindo aos cidadãos aquilo que não era garan-
do Direito Comum, cfr. RENÉ CHAPUS, Droit Administratij. .. , !, p. 5; CHARLES DEBBASCH, tido pela Constituição. A questão suscitou, aliás, um forte debate na doutrina espanhola em
\ ! Le Droit Administratif, droit dérogatoire au droit commu11?, in Mélanges René Chapus torno das relações entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo durante o
- Droit Administratif, Paris, 1992, pp. 127 ss. regime do General Franco, falando-se em "virtual desaparecimento do Direito Constitu-
2 94 Sobre o desenvolvimento e a valia actual do critério das "cláusulas exorbitantes" cional" (cfr. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, La Co11stit11cio11 como Norma y e[ Tribunal
para a caracterização dos contratos administrativos, cfr. ANDRÉ DE LAUBADERE / FRANCK Co11stit11cional, 3ª ed., Reimp., Madrid, 1991, pp. 22 ss.) ou no desenvolvimento de um
MODERNE /PIERRE DELVOLVÉ, Traité des Contrats Administratifs, i, 2ª ed., Paris, 1983, "Direito Constitucional como Direito Administrativo" (cfr. LUCAS PABLO VERDÚ, Curso
pp. 211 ss. de Derecho Co11stit11cio11al, IV, Madrid, 1984, pp. 83 ss.).
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282 Legalidade e Administração Pública § 9. º Condicionantes da sisfematicidade do Direito Administrativo 283

9.1.7. Não obstante se reconhecer que a evolução recente do Direito provocado, paralela e paradoxalmente, um curioso fenómeno de tentativa
Administrativo durante o século XX é marcada por uma permanente preo- de "fuga" da Administração Pública para o Direito Privado, procurando,
cupação de garantia das posições jurídicas subjectivas dos administrados deste modo, iludir as vinculações que o Direito Administrativo foi criando
e de limitação dos poderes de autoridade da actuação administrativa, não ao longo do século XX à actuação administrativa.
se pode esquecer, porém, a ausência de um tal propósito no início de toda Existe aqui, por isso mesmo, um desenvolvimento contraditório do
esta caminhada histórica: o Direito Administrativo começou por significar Direito Administrativo300: enquanto que, por um lado, se aumentam as
uma "fuga" da Administração Pública ao Direito Comum. garantias dos particulares, impedindo que o Direito Administrativo seja
A alegada "fuga" da Administração Pública do século XX para o Di- visto como um simples repositório de prerrogativas de autoridade, a
reito Privado, tentando um desesperado reencontro com o Direito Comum Administração tenta, por outro lado, "escapar" a um grau mais elevado de
perdido pelo Cansei! d'Etat no século XIX, traduz a resposta de uma respeito por essas garantias que se encontram consagradas em normas
Administração que, procurando iludir hoje as vinculações "asfixiantes" administrativas, passando a pautar a sua actuação em amplos sectores por
existentes no Direito Administrativo, busca no seu retorno ao Direito regras e princípios alheios ao Direito Administrativo que, deste jeito, vê
Comum encontrar a liberdade perdida pela evolução de um Direito Admi- reduzido o seu campo regulador da actividade administrativa.
nistrativo das prerrogativas de autoridade e da liberdade de decisão, à data
do seu nascimento, para um Direito Administrativo que se desenvolveu 9.2.2. A Administração Pública regressou no século XX ao Direito
em termos limitativos da liberdade administrativa e garantísticos dos Privado para, beneficiando dos princípios da liberdade e da igualdade que
administrados. 0 caracterizam30l, desenvolver a sua actividade sem as limitações decor-
Este último aspecto torna já visível, aliás, uma das vertentes do rentes de um Direito Administrativo cadaNez mais "aitilhado" de vincula-
desenvolvimento contraditório do Direito Administrativo, o qual será ções e de garantias dos administrados.
objecto de investigação imediata. Nem se diga que a opção pelo Direito Privado, apesar de ser moti-
vada pelo intuito de evitar a sujeição da Administração Pública às vincula-
ções mais apertadas do Direito Administrativo, pode ser compensada pela
9.2. Desenvolvimento contraditório do Direito Administrativo renúncia às prerrogativas de autoridade que a legalidade administrativa lhe
confere e que se encontram alheias no Direito Privado: num Estado de
(A) AUMENTO DAS GARANTIAS E FUGA ÀS VINCULAÇÕES Direito democrático, nem a Administração pode ter o poder discricionário
de renunciar às prerrogativas que lhe foram confiadas para prosseguir o
9.2.1. Se a "fuga" do poder executivo ao Direito Comum represen- interesse público, nem a "dispensa" de sujeição às vinculações se pode
tou, num primeiro momento, o surgimento de um Direito Administrativo traduzir no exercício de um poder administrativo autónomo.
pouco sensível às garantias dos administrados, traduzindo a génese de uma Pretendendo realizar alienações patrimoniais sem as restrições do
normatividade marcada pelas ideias de parcialidade e desigualdade (v. Direito Público, efectuar despesas sem controlo financeiro do Tribunal de
supra, n. º 9.1.6.), o certo é que o desenvolvimento do Direito Adminis- Contas ou à margem das normas orçamentais e da legislação específica
trativo tem revelado um aumento significativo da vertente garantística a sobre despesas públicas, contratar sem se submeter às limitações decor-
nível material e processual: a história da evolução do Direito Adminis- rentes das regras da contratação pública, admitir pessoal fora do regime
trativo pode bem ser resumida na crescente importância dos direitos geral do concurso para o recrutamento e sel~cção de pessoal para a Admi-
subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares na limitação da
300 Cfr. PAULO ÜTERO, Direito Administrativo - Relatório, 2ª ed., p. 229.
actividade administrativa e no controlo contencioso das decisões admi-
301 Sublinhando estes aspectos como caracterizadores do Direito Privado, isto por
nistrativas. oposição às ideias de autoridade e competência que se encontram subjacentes ao Direito
Um tal reforço da vertente garantística do Direito Administrativo, Público, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVÃO, Introdução ao Estudo do
compmtando um renovado leque de limitações ao agir administrativo, tem Direito, 4ª ed., Lisboa, 1998, p. 259; GIUSEPPE UGO RESCIGNO, Corso ... , pp. 683 ss.