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FAMÍLIA PLURAL: A UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS1

Martiane Jaques La-Flor


RESUMO

É objeto deste estudo a análise do conceito de família, a partir de uma


contextualização histórica da noção de casamento ao longo dos tempos e, através disso, a
análise da omissão legal sobre os novos relacionamentos surgidos através dos tempos.
Demonstra-se a nova organização familiar provinda de uniões homoafetivas, os avanços e os
entraves jurídicos. Para a problematização, colocar-se-ão em diálogo possíveis relações
existentes entre a internalização dos Direitos Humanos pela Constituição Federal de 1988,
configurando-os como garantias fundamentais devidas a todo cidadão e a carência de soluções
que garantam juridicamente esses direitos aos casais homossexuais vítimas de preconceitos e
excluídos do amparo jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVE: Família. Homoafetividade. Direitos Humanos. Dignidade.
Igualdade. Liberdade.

INTRODUÇÃO

O presente busca a possibilidade de igualdade entre os cidadãos, principalmente em


questões pungentes, como é a da proposta de reforma do tratamento dado ao Direito de
Família, estendendo aos homossexuais o direito à união estável, e a questão da internalização
dos Direitos Humanos.
Nesse sentido, buscar-se-á, a partir de um contextualização histórica, estabelecer as
relações existentes entre os caminhos percorridos e os Direitos Humanos Fundamentais
acolhidos pela Carta Constitucional de 1988.
Desde 1995, com o Projeto de Lei nº 1.151, de autoria da ex-deputada Marta Suplicy,
iniciaram-se os esforços para uma regulação da união entre pessoas do mesmo sexo, tendo em
vista uma nova significação do entendimento do que seja entidade familiar e suas
possibilidades de amparo legal.
São Tomás de Aquino, no fim do século XVIII, foi um dos pioneiros em aplicar esta
mentalidade de tratamento aos homossexuais, calcado no princípio em que toda atividade
sexual com uma finalidade diversa da procriação constituia pecado.2 Depois, com a Santa
Inquisição veio a penalização à sodomia, isto é a prática de atos homossexuais. Essa visão de
que as minorias estariam em contrasenso com o desejo divino, ditava o poder de dominação
empregado pela Igreja, o que se presta a uma gradual desconstitucionalização da pessoa como
sujeito de direitos humanos.
Em oposição, Paul-Eugène Charbonneau assevera que "apresentar a moral pura e
simplesmente como um imperativo extrínseco ao homem, a lhe ser imposto gratuitamente por
Deus, sob a ameaça de danação eterna,é, a golpes certos, preparar de um lado, a amoralidade
e, de outro, o ateísmo."3
Segundo entendimento de estudiosos, a homossexualidade não decorre de um ato de

1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso orientado pelo Prof. Gilberto Flávio Aronne e
apresentado à banca examinadora constituída pelos professores Álvaro Vinícius P. Severo e Ana Luiza C.
Ferreira em 16 de junho de 2008.
2 DIAS, Maria Berenice. União homosexual: o preconceito e a justiça. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 28.
3 SUANNES, Adauto apud DIAS. op. cit. 2006. p. 29.
2

vontade deliberado, mas sim provém de uma tendência intrínseca ao ser, portanto de sua
dignidade.
Tais direitos são universais e indissociáveis, de modo que devem servir para todos e de
forma integral, visto não se tratarem de mero formalismo, mas de real garantia daquilo que
parece ser intrínseco à pessoa humana e ao exercício de sua cidadania, como também acredita
Alexandre de Moraes:

A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera


enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos
quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para
concretização da democracia.4

Pelo exposto, as transformações tanto políticas como socias e tecnológicas trazem à


tona mudanças nas estruturas de convívio; novos modelos de organização familiar, onde se
preza o afeto mútuo como a pedra de toque e se rechaça o formalismo segregador.
Assim, buscaremos primeiramente analisar os pontos referenciais atinentes à
concepção de família, no segundo capítulo, será abordada a questão dos Direitos Humanos
Fundamentais, sua recepção na Constituição brasileira, terminando com a análise dos
princípios orientadores do Estado, quais sejam, o direito à dignidade da pessoa humana, à
liberdade e à igualdade incorporando suas relações com a problemática dos homossexuais no
Direito de Família. Por fim, adentraremos à questão da união homossexual, seus aspectos
sociais e constitucionais, para, dentro desse ângulo, analisar a legislação atual sobre o tema e
sua implicação nas jurisprudências, buscando o diálogo com os Direitos Humanos e
apontando alternativas que suportem a causa.

1. FAMÍLIA PLURAL: TIPOS FAMILIAIS

A paisagem da vida familiar tem sido modificada nas últimas décadas, Está ocorrendo
uma redefinição do conceito de família. O modelo de família vivenciado no século passado e
codificado no Código Civil de 1916 era obtido tão somente pelo casamento, porém com a
democratização dos sentimentos5 novos tipos de famílias adentraram no cenário cotidiano
forçando assim sua regulamentação e resguardo, tendo a Constituição de 1988 albergado tais
possibilidades. Vejamos a seguir as modalidades de família amparadas pelos princípios do
pluralismo e da liberdade. 6

1.2 Casamento

O Decreto n° 181, de 24 de janeiro de 1890, secularizou o casamento, tornando-o


formal, o que veio refletir na legislação civil. O Código Civil de 2002, já incorporando a

4 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 3.
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 41.
6 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O Pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e
reinvenção da família.In WELTER, Belmiro Pedro. MADALENO, Rolf Hansen. Direitos Fundamentais do
Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 259.
3

Constituição Federal de 1988, traz a regulação do casamento nos arts. 1511 e segs., traçando a
igualdade entre os cônjuges.
A sacralização do casamento fez parecer ser esta a única forma de constituir família,
porém é a família a base da sociedade conforme o art. 226 da CF/88, e não aquele.
O casamento significa, conceitualmente, o ato e celebração do matrimônio,7 e a
relação matrimonial que dele se origina é caracterizada, como leciona Francisco Muniz em
obra já citada de Maria Berenice Dias, pela comunhão de vidas ou de afeto.8 E é esta
comunhão de vida calcada no afeto mútuo que dá base à união estável e, consequentemente, à
união homossexual, ou qualquer outra forma de constituição de família.
Os arts. 1.5149, 1.56510 e 1.56711, todos do Código Civil de 2002, bem como o art.
226, § 5º12, da CF/88 utilizam dos vocábulos “homem” e “mulher”, o que geraria a dúvida
sobre a possibilidade, ou não, de casamento, ou de união estável entre indivíduos do mesmo
sexo. Tema que será abordado no capítulo três do presente trabalho.

1.3 União Estável

O reconhecimento de constituir família de outras formas que não o casamento foi


gradual. Foi a jurisprudência que levou a Constituição a albergar as uniões extramatrimoniais
sob o nome de união estável. A constitucionalização do conceito de entidade familiar sem
estar condicionado à tríade: casamento, sexo e reprodução13 tem mérito da Justiça face ao
legislador conservar-se inerte, como Maria Berenice Dias relatou: “o legislador sempre chega
depois. Além de ter um viés conservador, ele teme defender causas das minorias, para não
desagradar o eleitorado. Esse medo, o Judiciário não tem, porque é independente.”14
A primeira lei a regulamentar este instituto jurídico foi a Lei n°. 8.971/94 que, dentre
seus requisitos, exigia o lapso temporal de 5(cinco) anos de convívio ou a existência de prole
para o seu reconhecimento; criticada severamente, foi substituída pela então lei (Lei n°
9.278/96), que ensejou o artigo referente à união estável na Constituição, afastando a
exigência de tempo mínimo, como condition sine qua non para sua tipificação15.

7 A celebração é um ato solene e formal sendo regulado no art. 1.512 CC e 226, § 1° da CF/88.
8 OLIVEIRA, Jorge L.C. de, MUNIZ, Francisco J.F. apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das
Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 143.
9 Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua
vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
(BRASIL. Código civil. op. cit.)
10 Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
(BRASIL. Código civil. op. cit.)
11 Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher,
sempre no interesse do casal e dos filhos.
(BRASIL. Código civil. op. cit.)
12 Art 226, § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher. (BRASIL. Constituição (1988). op. cit.)
13 DIAS, Maria Berenice. Álbum de Família. In: Jornal Estado de Direito. Porto Alegre, Ano II, n. 13. fev/mar
2008. p. 13-14.
14 OLIVETO, Paloma. Justiça sai na Frente. In: Correio Brasiliense. Disponível em:
<http://www.direitos.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2630&Itemid=2>. Acesso em: 5
mar. 2008.
15 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 99.
4

Para que se evitassem injustiças através de enriquecimentos injustificados, o STF


editou a súmula 38016, que previu diante da existência de uma sociedade de fato entre os
concubinos, a partilha do patrimônio adquirido em conjunto esforço. Este foi o passo da
jurisprudência, deslocando os casos de concubinatos ao Direito Obrigacional contornando
assim as vedações legais existentes17. A referida súmula ainda tem aplicação nos casos de
concubinatos impuros18, evitando-se assim o locupletamento indevido. O concubinato puro
foi legislado constitucionalmente e teve sua nomenclatura alterada para união estável nos
termos do art.1.723 do CC/0219, a família instituída pela união estável, é decorrente da
convivência pública, contínua e duradoura entre um homem e uma mulher, formada com o
objetivo de constituição de família. Instituto previsto na Carta Constitucional, em seu art.226,
§ 3º.20

1.4 Família Monoparental

Surgida pela ampliação proporcionada pelo art. 226, §4°21, da Constituição Federal de
1988, tornou legal uma situação afetiva preexistente. A noção de monoparentalidade
pressupõe a ausência de convivência biparental como alerta Bezerra, citado por Jacinta
Gomes Fernandes “[...] a formação de uma nova família, pelo casamento ou não, de um
homem e uma mulher com os descendentes de cada um, havendo ou não prole comum, será
caracterizada como uma nova entidade familiar, distinta da monoparental”.22
Em conformidade com o princípio constitucional da igualdade, Maria Cláudia Crespo
Brauner23 sugere uma interpretação mais aberta do parágrafo em questão, atribuindo às
filiações socioafetivas24 não ligadas pelos laços do parentesco tal conceituação.

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível a sua disso lução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. In:
Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula. Consulta em: 10 mar. 2008.
17 DIAS, Maria Berenice Dias. Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 102.
18 Ocorreu uma distinção entre os tipos de concubinatos. A importância desta distinção está em manter a
coerência em nosso ordenamento jurídico com o princípio da monogamia. O chamado puro é a tipificação da
união estável e o impuro é aquele incestuoso ou adulterino. (QUADROS, Tiago de Almeida. O princípio da
monogamia e o concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5614>. Acesso em: 16 mar. 2008.)
19 Ao incorporar elementos da Lei nº 8.971/94 que estabelece o direito dos companheiros a alimentos e à
sucessão e da Lei nº 9.278/96 que regulou o § 3º do art. 226 da CF/88.
20 FERNANDES, Jacinta Gomes. União Homoafetiva como Entidade Familiar: Reconhecimento no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. In COUTO, Sérgio. MADALENO, Rolf. MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro. Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 183.
21 Art 216, § 4º CF/88: Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes. (BRASIL. Constituição, op.cit.)
22 FERNANDES, op.cit., p. 187.
23 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O Pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e
reinvenção da família.In WELTER, Belmiro Pedro. MADALENO, Rolf Hansen. Direitos Fundamentais do
Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 271.
24 São quatro as espécies de filiação socioafetiva: a adoção judicial; o filho de criação; a adoção à brasileira e o
reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade e/ou da maternidade.(WELTER, Belmiro Pedro.
Inconstitucionalidade do Processo de Adoção Judicial. In: Mundo Jurídico. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=611>. Acesso em: 9 mar. 2008.)
5

1.5 Família Anaparental25

Expressão cunhada por Sérgio Resende de Barros, dá nome à família formada entre
parentes com ausência dos pais em identificação de propósito. São exemplos as famílias
constituídas por irmãos que convivem juntos, avós e netos, tios e sobrinhos. Não reconhecida
legalmente no nosso ordenamento jurídico sendo amparada pela doutrina e jurisprudências
pátrias.
Lembrando, Maria Berenice Dias, da não necessidade de diversidade de sexo ou
diferença de geração para o reconhecimento de uma estrutura familiar; visto que não é a
verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autorizaria seu reconhecimento como
família merecedora de proteção jurídica.26

1.6 Família Eudemonista

É a família decorrente da convivência entre pessoas por laços afetivos e solidariedade


mútua que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus
membros.27 É o caso dos jovens que saem da casa paterna em busca de realização pessoal
tornando-se socialmente úteis. Tal como no caso da família anaparental, seu reconhecimento
vem por meio da Justiça em prestigiosas e salvaguardas decisões.

1.7 Família Unipessoal

A família formada por uma só pessoa (solteira, separada, divorciada ou viúva), que
mantém um lar só seu, por imposição ou opção, constitui uma família unipessoal.
Buscando a proteção da moradia da família, que é impenhorável por força da Lei
8.009/90 a jurisprudência28 tem entendido como entidade familiar os casos de pessoas que
moram sozinhas.

1.8 Família Homoafetiva29

Caracteriza-se pela relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo, com características
de uma união estável nos termos da lei e já se constatou como um fato social, não mais
podendo o Judiciário ignorar sua existência e tampouco sua tutela jurisdicional.

25 Explica o autor sobre a expressão : bastante apropriada, pois “ana” é prefixo de origem grega indicativo de
“falta”, “privação”, como em “anarquia”, termo que significa falta de governo. ( BARROS, Sérgio Resende.
Direitos Humanos e Direito de Família. In: Sérgio Resende de Barros. Disponível em:
<http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=85>. Acesso em: 16 mar. 2008.)
26 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 47.
27 WELTER, apud DIAS, 0p.cit., p. 48.
28 REsp n° 218.377/ES, 4ª Turma, Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de 11/09/2000; AI n° 240.297/SP, 3ª
Turma, Relator Min. Nancy Andrighi,DJ 24/10/2000. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/>. Acesso em: 2
fev. 2008.
29 Neologismo cunhado por Dias na primeira edição da obra. (DIAS, Maria Berenice. União Homosexual: o
Preconceito e a Justiça. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 34.)
6

Em opinião diversa Rainer Czakowski, sob fundamento da teoria clássica do direito e


seus princípios liberais assevera:
Por mais estável que seja, a união sexual entre pessoas do mesmo sexo – que morem
juntas ou não – jamais se caracteriza como entidade familiar. A não configuração de
família, nestes casos, é resultante não de uma análise sobre a realização afetiva e
psicológica dos parceiros, mas sim da constatação de que duas pessoas do mesmo
sexo, não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros
cidadãos.30

Hoje a discriminação não é mais aceitável. Traduz puro preconceito de ordem sexual,
banido expressamente pelo inciso IV do art. 3° da Constituição da República. Cabe ao Poder
Judiciário, invocando o art. 4° da Lei de Introdução ao CC, aplicar às uniões homoafetivas a
legislação que regulamenta o casamento e a união estável.31 Até mesmo porque, como diz
Suannes, citado por DIAS é a expressão de uma opção pessoal que qualquer Estado
Democrático tem o dever de respeitar.32

2. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS 33

2.1 DA INTERNALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS PELA CONSTITUIÇÃO


BRASILEIRA AOS PRINCÍPIOS

Ainda que a matéria de direitos humanos tivesse sido tratada pelos constituintes
brasileiros desde 182434, com a Constituição Política do Império, ela só teve o merecido
relevo na Constituição de 1988, como aponta Ingo Sarlet.35
Lembramos que a existência de um Estado Democrático de Direito é imprescindível
para a afirmação dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Valendo-se das palavras
de Perez Luño, “existe um estreito nexo de interdependência genético e funcional entre o
Estado de Direito e os Direitos Fundamentais, ao passo que estes exigem e implicam, para a
sua realização, o reconhecimento e a garantia do Estado de Direito.”36 De acordo com o que

30 Argumento que cai por terra, visto que a CF em seu artigo 226 adotou a família monoparental como entidade
familiar, tendo como o escopo da família a afetividade e não a possibilidade de procriação. (CZAKOWSKI,
Rainer apud KLEIN, Felipe Castro. In ARRONE, Ricardo. Família, Entidade Familiar e União de Indivíduos do
mesmo Sexo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p.172.)
31 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 106-107.
32 Id. União Homosexual: o Preconceito e a Justiça. 3ª ed. Revista e Atualizada. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p.21.
33 Direitos fundamentais são os direitos humanos constitucionalizados. Os direitos fundamentais encontram-se
no plano nacional enquanto os direitos humanos no plano internacional. (SILVA, Maria de Fátima Alflen da.
Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Família. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006. p.25.) Para tanto
fazemos aqui o uso de “direitos humanos fundamentais” por conceber que a expressão dá conta de sua
justificação: são direitos inderrogáveis e de toda pessoa humana, tendo privilégio hermenêutico e devendo ser
garantidos constitucionalmente.
34 Previsão no Título VIII – Das disposições geraes, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos
brasileiros. O artigo 179 da Constituição Política do Império do Brasil de 1824 com os seus 35 incisos
consagrava direitos e garantias individuais. (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria
geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência.
6ª ed. Revista e Ampliada. São Paulo: Atlas, 2006. p. 14.)
35 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Revista Atualizada e Ampliada. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2006. p.75.
36 SILVA, Maria de Fátima Alflen da, op. cit., p.57.
7

estabelece o texto da Lei Maior, nosso Estado Democrático de Direito tem por fundamentos a
dignidade humana, a igualdade substancial e a solidariedade social.37
Traz à memória, o professor Ingo Sarlet, que essa proteção outorgada aos direitos
fundamentais se manifesta, também, mediante a inclusão destes no rol das “cláusulas pétreas”
do artigo 60, parágrafo 4º da Constituição, “impedindo a supressão e erosão dos preceitos
relativos a eles pela ação do poder Constituinte derivado”.38 De igual importância é a
disposição do parágrafo primeiro do artigo 5º da Constituição, no qual as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, excluindo, a priori, o
cunho programático destes preceitos (independem de legislação complementar para
aplicação).39
Robert Alexy qualifica os direitos humanos em cinco características; seriam estes:
direitos (1) universais, (2) morais, (3) fundamentais, (4) preferenciais e (5) abstratos.
A marca da universalidade dos titulares e destinatários residiria em que os direitos
humanos são direitos que cabem a todos os seres humanos definidos biologicamente.
Seriam, também, direitos morais por independerem de uma positivação jurídica.
Todavia, apesar de seu caráter moral, os direitos humanos estariam em íntima
relação com o direito positivo, fazendo, da parte do titular de um direito humano,
um verdadeiro direito à concretização jurídico-positiva daquele direito. Salienta o
renomado autor, porém que “o direito do homem ao direito positivo não é um direito
do homem ao direito positivo de qualquer conteúdo, senão a um direito positivo que
respeita, protege e fomenta os direitos do homem”. Em suma a legitimidade de um
sistema jurídico repousaria na prioridade concedida aos direitos do homem. Nisso
residiria seu caráter preferencial. A fundamentalidade de tais direitos, por sua vez,
significaria a sua prioridade sobre todos os escalões normativos, sujeitando e
vinculando inclusive o legislador. Teriam tal característica de fundamentalidade não
só os clássicos direitos liberais de defesa, como também os direitos sociais que
buscam assegurar um mínimo existencial. O caráter abstrato dos diretos humanos
seria evidenciado pela necessidade de sua restrição ou limitação, diante de sua
eventual colisão com outros direitos fundamentais. A extensão e a intensidade de tal
restrição ou limitação poderão ser determinadas apenas por ponderação entre os
interesses em conflito40.

Conforme Paulo Luiz Netto Lôbo, com a introdução da Constituição Federal de 1988,
são três os princípios que orientam as relações familiares: o da dignidade da pessoa humana; o
da liberdade e o da igualdade.41

2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS

37 SARLET apud MORAES, Maria Celina Bodin. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e
Conteúdo Normativo. In: SARLET, Ingo (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed.
Revista e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 140.
38 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Revista, Atualizada e Ampliada.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 79.
39 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Revista Atualizada e Ampliada. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2006. p. 79.
40 FACCHINI, Eugênio. Reflexões Histórico-Evolutivas sobre a Constitucionalização do Direito Privado. In:
SARLET, Ingo (Org.). Constituição. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed. Revista e Ampliada. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.52.
41 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Jus Navigandi. Teresina: 1999.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 3 de maio de 2008.
8

Alexy distingue as normas de direitos fundamentais em normas do tipo princípio e


normas do tipo regra. Apregoa com louvor, o autor, que as normas de direitos fundamentais
constituem um sistema aberto de princípios e regras adequadas. Frente à impossibilidade de
revelá-los apenas por meio de regras, em virtude de sua amplitude, opta pela principiologia:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios
son mandatos de optmización mientras que las reglas tienem el carácter de mandatos
definitivos. En tanto mandatos de optmización, los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo com las
posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados
diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no solo de las
posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino
también, esencialemnte, por los principios opuestos. Esto último implica que los
principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación
es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las
reglas son normas que siempre o biens son satisfechas a no lo son... En este sentido,
las reglas contienen determinaciones em el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada. No son susceptibles de
ponderación y tampouco la necessitan.42

Há duas teorias de como caracterizar os direitos fundamentais; uma os considera como


regras e outra, como princípios. Para Couto,43 a que melhor exprime o valor intrínseco a esses
direitos e respeita a Constituição é a de qualificá-los como princípios, pois que, desta forma,
evitar-se-iam, possíveis colisões; já que utilizaríamos do método da ponderação para
solucioná-las, no excerto da autora “O juízo de ponderação não atribui hierarquia absoluta
entre um princípio sobre outro, ao contrário deve assegurar a aplicação das normas em
colisão, sendo que uma delas fatalmente será preterida ou atenuada em prol da melhor
justiça.” Coaduna do mesmo entendimento Mello44:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao
princípio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a
todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio violado, porque representa
insurgência contra todo um sistema, subversão dos seus valores fundamentais,
contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

As funções dos princípios são de interpretação e integração, valendo-se deles o juiz


para orientar a interpretação das leis de teor obscuro ou para suprir-lhes o silêncio. É graças a
eles que os sistemas constitucionais cultivam a unidade de sentido e auferem a valoração de
sua ordem normativa45. Os princípios são mandamentos que se irradiam sobre as normas,
dando-lhes sentido, harmonia e lógica; constituindo, dessa forma, o próprio espírito do
sistema jurídico constitucional.

42 WILHELM, Vanessa. Dignidade humana, igualdade e proibição de discriminação por orientação sexual.
2001. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2001. p.42-43.
43 COUTO, Lindajara Ostjen. Os Direitos Fundamentais e os seus Limites. In: Linda Ostjen Couto. Disponível
em: <http://www.ostjen.com.br/conteudo.php?TID=202 >. Acesso em: 10 mar. 2008.
44 MELLO apud SPLENGER, Fabiana Marion. União Afetiva entre Homossexuais no Direito Constitucional
Brasileiro. Barbarói Revista do Departamento de Ciências Humanas e do Departamento de Psicologia,
Florianópolis, n.19, p. 87-100, jul. 2003.
45 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005.
p.288.
9

2.2.1 Princípio Fundador46 da Dignidade da Pessoa Humana

2.2.1.1 Conceituação e antecedentes

O valor atribuído à pessoa humana provém do pensamento cristão ao afirmar que o ser
humano é dotado de um valor que lhe é intrínseco47, não podendo ser instrumento ou objeto
de outrem; e do pensamento clássico, já que na Antiguidade o posicionamento social do
indivíduo estava adstrito ao seu reconhecimento pelos demais membros da comunidade.
Somente com as formulações de Cícero que a dignidade foi desatrelada do cargo social. 48
A ordem jurídica pátria se apóia na dignidade para constituir-se como Estado
Democrático que é. A Constituição de 1988 fixou em seu art. 1°, III, a dignidade da pessoa
humana como um dos “fundamentos da República”. O Código Civil Brasileiro de 1916,
mesmo com sua intenção liberalista, não ignorava de todo a personalidade humana,
consagrando no art. 1.538 a indenização por lesão ao direito à integridade física e
psicológica49. Já o Código Civil de 2002 guarda um capítulo específico – capítulo II do livro 1
da parte geral - para os direitos da personalidade, ressaltando dessa forma, o valor dado à
pessoa como indivíduo.
A raiz etimológica da palavra dignidade provém do latim: dignus, isto é “aquele que
merece estima e honra, aquele que é importante”50. Contudo, ainda hoje temos dificuldade em
conceituar tal princípio, visto que investido de carga axiológica51 e em permanente processo
de desenvolvimento52, porém, com validade intercultural, e, para tal, dissociado do conceito
de qualquer mundovisão ou concepção religiosa.53 Poderíamos assim definir a dignidade:

[...] a qualidade intrínseca de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa
tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.54

46 Qualificação dada por Jean-Jacques Israel. (ISRAEL, Jean-Jacques. Direito Das Liberdades Fundamentais.
Tradução de Carlos Souza. São Paulo: Manole, 2005. p. 387.)
47 Sobre esse valor intrínseco, Cláudio Ari Mello diz “[...] é um algo que habita o interior inexpugnável da
pessoa, que a faz única e unicamente humana, que reivindica o que nela está sempre além da animalidade e da
mercantilidade. Esse algo é a subjetividade ou, para usarmos a expressão assumida no discurso jurídico
contemporâneo, a personalidade singular da pessoa humana.” (MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma
Teoria Híbrida dos Direitos de Personalidade. In: SARLET, INGO (Org.). O Novo Código Civil e a
Constituição. 2ª ed. Revisada e Atualizada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006. p. 74.)
48 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. 3ªed. Revista, atualizada e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 29-31.
49 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. 3ªed. Revista, atualizada e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 78.
50 MORAES, Maria Celina Bodin. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e Conteúdo
Normativo. In: SARLET, Ingo (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed. Revista e
Ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 112.
51 “O conceito , além de normativo, é axiológico, porque a dignidade é valor – a dignidade é a expressão do
valor da pessoa humana. Todo ‘valor’ é projeção de um bem para alguém; no caso, a pessoa humana é o bem e a
dignidade , o seu valor, isto é, a sua projeção.”(SARLET, op. cit., p. 71.)
52 ROCHA apud SARLET, op. cit., p. 41.
53 ETHIK apud SARLET, op. cit., p. 49.
54 Ibid., p. 59-60.
10

2.2.1.2 A dignidade atingida

É no ápice da pirâmide dos princípios que se encontra a dignidade da pessoa humana


(art. 1°, III, CF/88), posto que aí se encontram outros preceitos importantes, como o direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à honra e à imagem das pessoas. 55Acima de tudo, a dignidade
da pessoa humana é um princípio fundador, na medida em que é fonte de regras de
direito.56Por este motivo, como nos alerta Sarlet, o constituinte não incluiu a dignidade no rol
dos direitos e garantias fundamentais, pois se guiou pela sua condição de princípio
fundamental57.
Além dos direitos e garantias expressamente reconhecidos (os elencados no título II da
Constituição e os derivados de tratados internacionais), existem outros não escritos
decorrentes do princípio da dignidade humana e dos próprios direitos fundamentais, como
refere o art. 5°, §2°58. É a dignidade que serve como diretriz para identificação de direitos
implícitos59, orientando toda a interpretação da legislação infraconstitucional. E não
poderíamos pensar em redundância de normas, como afirma Alflen: “entre a dignidade como
princípio constitucional autônomo e os direitos fundamentais como concretização do mesmo
não há redundância de normas, mas sim reforço60.”
A Constituição de 1988, ao eleger como método estruturador o princípio do Estado
Democrático de Direito, faz da entidade familiar um espaço para realização da dignidade de
cada um de seus membros, como salienta Cardoso:

A análise do direito de família, hodiernamente, perpassa pelo viés constitucional da


repersonalização das relações familiares, pois migrou-se de um sistema centrado em
valores burgueses, liberais, voltados para o patrimônio, para outro, calcado na
dignidade do ser humano amalgamado nos valores constitucionais.61

Para a mesma autora, a Constituição Federal de 1988 trouxe a opção sexual, a


igualdade e o direito de ter família como densificadores do princípio da dignidade do ser
humano, ressalta-se, aqui, qualquer ser humano. Esse princípio somente será assegurado
quando do livre desenvolvimento da personalidade e para esta construção da individualidade a
sexualidade constitui alicerce.62

55 FERNANDES, Jacinta Gomes. União Homoafetiva como Entidade Familiar: Reconhecimento no


Ordenamento Jurídico Brasileiro. In COUTO, Sérgio. MADALENO, Rolf. MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro. Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 192.
56 ISRAEL, Jean-Jacques. Direito das Liberdades Fundamentais. São Paulo: Manole, 2005. p. 385.
57 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. 3ªed. Revista, atualizada e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 67.
58 Art 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.)
59 SARLET, op. cit., p. 98.
60 SILVA, Maria de Fátima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Família. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2006. p. 71.
61 CARDOSO, Simone Tassinari. Do Contrato Parental à Socioafetividade. In: ARRONE, Ricardo (Org.).
Estudos de Direito Civil- Constitucional. v. 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.103.
62 RIOS, Roger Raupp. Dignidade da Pessoa Humana, Homossexualidade e Família: Reflexões sobre as Uniões
de Pessoas do mesmo Sexo. In: COSTA, Judith Martins(Org.). A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 486.
11

Da mesma forma, Fachin, citado por Felipe Pastro Klein admite que o reconhecimento
da união entre indivíduos do mesmo sexo “perpassa pela construção de um direito
personalíssimo à orientação sexual, oriundo dos princípios da liberdade e da igualdade bem
como o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5°, X, CF) sem prejuízo da
vedação ao preconceito e discriminação por sexo (art. 3°, IV, CF)63.”
A discriminação por orientação sexual fere aqueles que participam de relações
homoafetivas em seu âmago, comprometendo sua existência como pessoas dignas. A relação
que se dá entre a proteção da dignidade humana e a orientação sexual é direta64. Maria Celina
Bodin, citando Sarlet, discorre:
O substrato material da dignidade – sujeito moral (ético) reconhece a existência dos
outros como sujeitos iguais a ele – merecedores do mesmo respeito à integridade
psicofísica de que é titular – dotado de vontade livre, de autodeterminação – é parte
do grupo social em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. 65

Pela leitura do § 8° do art. 226 da Constituição Federal, que reza: “o Estado assegurará
a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram [...]”, depreende-se o
deslocamento da preocupação do Estado do instituto família ao indivíduo integrante desta.
Como bem reforça Maria B. M. Tepedino:

Se a família através de adequada interpretação dos dispositivos constitucionais,


passa a ser entendida como ‘instrumento’, não há como se recusar tutela a outras
formas de vínculos afetivos que, embora não previsto expressamente pelo legislador
constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, com os mesmos
fundamentos e com a mesma função. Mais do que isto: a admissibilidade de outras
formas de entidades ‘familiares’ torna-se obrigatória quando se considera seja a
proibição de qualquer forma de discriminação entre as pessoas, especialmente
aquela decorrente de sua orientação sexual – a qual se configura como um direito
personalíssimo ou, seja a razão de que o legislador constituinte se mostrou
profundamente compromissado com a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF),
tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva66.

Há a personalização do Direito de Família, “o indivíduo não pensa que ele exista para
a família e o casamento, mas que estes existam para o seu desenvolvimento pessoal”
reforçando, Villela67, a idéia de instrumentalidade da entidade familiar.
Merece transcrição a digna decisão em Apelação Cível, julgada em 10-03-1994, pela
3ª Câmara Civil do TJRS, tendo como Relator o Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, onde se
vislumbra o esforço para a concreção do princípio da dignidade humana frente à
discriminação que sofrem os indivíduos que se realizam como pessoas humanas se
relacionando afetivamente com pessoas do mesmo sexo:

Ementa: É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem à raça


humana. Ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Discriminar um homem é

63 KLEIN, Felipe Pastro. Família, Entidade Familiar e União de Indivíduos do mesmo Sexo. In: ARRONE,
Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil- Constitucional. vol2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
p.158.
64 RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 91.
65 SARLET apud MORAES, Maria Celina Bodin. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e
Conteúdo Normativo. In: SARLET, Ingo (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed.
Revista e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 119.
66 KLEIN, Felipe Pastro. Família, entidade familiar e união de indivíduos do mesmo sexo. 2001. Monografia
(Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2001. p. 56.
67 Ibid., p. 37.
12

tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um


homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de
ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito à identidade
pessoal é um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal
é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e
defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e
ideológica, é o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade
sexual, considerada como um dos seus aspectos mais importante e mais complexos
compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estrita conexão com uma
pluralidade de direitos, como são aquelas atinentes ao livre desenvolvimento da
personalidade etc..., para dizer assim, ao final: se bem que não é ampla nem rica a
doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem
sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada. Com
efeito em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juízes na
falta de disposições legais e expressas no Brasil, ai está o art. 4° da Lei de
Introdução ao Código Civil a permitir a eqüidade e a busca da justiça. Por esses
motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de
nome e de sexo68” (grifos nossos)

O Professor Sarlet, reproduzindo a lição de Dieter Grimm, magistrado germânico,


anota sobre a condição de valor intrínseco o da dignidade humana. O que diretamente gera a
esse indivíduo o “direito de decidir de forma autônoma sobre seus projetos existenciais e
felicidade e mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou não puder ser atualizada, ainda assim
ser considerado e respeitado pela sua condição humana69.” Continuando, o digno mestre
alvitra que onde a liberdade e a autonomia não forem asseguradas, a pessoa será mero objeto
de arbítrio e injustiças70.
O direito de família contemporâneo71 tende à valorização das uniões de pessoas que
estabeleçam uma comunhão de vida voltada para o desenvolvimento da personalidade,
mediante vínculos sexuais e afetivos duradouros e independentes de vínculos formais e das
finalidades reprodutivas de outrora72. O mesmo autor assevera a atenção e a concretização
aos princípios diretivos da família alertando para a não-procura por um rol taxativo de formas
familiais para a resolução dos problemas atuais73.
A doutrina alienígena já vem sustentando esse entendimento. A Suprema Corte do
Estado do Havaí, no caso Baehr v. Lewin, declarou inconstitucional legislação estadual que
tem como condição para o casamento a diversidade de sexos dos contraentes, em vista de sua
contrariedade à garantia da igual proteção; a impossibilidade de casamento entre
homossexuais privando-os de todos os direitos e benefícios reservados que os que podem

68 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade, o que diz a Justiça! : as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 40.
69 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. 3ªed. Revista, atualizada e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 51.
70 Ibid., p. 59.
71 Conforme Sérgio Gischkow Pereira, o Direito de Família contemporâneo apresenta as seguintes linhas: (1) o
amor como valor capaz de dar origem, sentido e sustentação ao casamento; (2) as completa paridade entre os
cônjuges; (3) a igualdade dos filhos de qualquer natureza. Incluídos os adotivos; (4) o reconhecimento e a
proteção do concubinato; (5) a menor dificuldade na obtenção do divórcio; (6)a adequação do regime de bens
aos verdadeiros significados do casamento; (7) a atuação mais intensa do Estado sobre a família e (8) a
influência dos avanços científicos e tecnológicos. ( GISCHKOW apud RIOS, Roger Raupp. Dignidade da
Pessoa Humana, Homossexualidade e Família: Reflexões sobre as Uniões de Pessoas do mesmo Sexo. In:
COSTA, Judith Martins(Org.). A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
497.)
72 RIOS, op. cit., p. 499.
73 Ibid., p. 509.
13

casar-se configuraria discriminação por motivo de sexo vedada pelo texto constitucional do
presente Estado74.
Mister lembrar que a dignidade humana ocupa um lugar de destaque do nosso
ordenamento, fazendo do indivíduo (qualquer indivíduo) um ser titular de direitos e garantias
que deverão não só serem assegurados pelo Estado Democrático de Direito de forma negativa
(ao impedir supressões) como também de forma positiva (a garantir efetivamente estes
direitos) e serem respeitados pelos seus semelhantes, não abarcando discriminação ou
arbitrariedade alguma, sob pena de ferir a identidade de cada um.
Os direitos da família e o direito à família em si, são direitos da humanidade e,
portanto, difusos, não comportando em seu conceito nenhum tipo de discriminação e não
cabendo ser negados a nenhum sujeito humano. Razão esta do empenho à proteção jurídica de
todas as uniões familiais, sejam de que tipo forem.75

2.2.2 O Princípio da Igualdade

Tal como foi concebido, no século XIX, na Revolução Francesa76, era visto como
igualdade de tratamento, comportando assim somente sua dimensão formal. No entanto, esse
princípio possui uma dimensão material também, isto é, a ‘igualdade na lei’ juntamente com a
já citada ’igualdade perante a lei’77.
Em outras palavras, a igualdade jurídica material significa tratar de forma igual aos
iguais e de forma desigual os desiguais como meio de atingir o princípio constitucional da
isonomia, preservando-se assim a identidade78.
Enquanto que a igualdade formal não faz diferenciação entre os indivíduos, não
considera suas características ou atributos pessoais, aplicando a mesma letra da lei a todos; a
igualdade material os diferencia, mas diante de uma razão plausível, não comportando
arbitrariedades em sua definição. Explicitando o tema, Delma Silveira Ibias:

Não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao


princípio isonômico. As discriminações somente podem ser aceitas apenas e tão-
somente quando existe um vínculo de correção lógica entre a peculiaridade
diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em
função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses

74 Ibid., p. 510.
75 BARROS, Sérgio Resende. Direitos Humanos e Direito de Família. In: Sérgio Resende de Barros.Disponível
em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=85>. Acesso em: 28 fev. 2008.
76 Carlos Roberto de Siqueira Castro afirma: “Tendo a partir de então o ideal de ‘egalité’ alcançado lugar cativo
nas Constituições modernas, nascia no plano jurídico-positivo poderoso instrumento de reação contra os
privilégios pessoais e contra a hierarquização das classes sociais, que, com variantes puramente culturais,
vigorou por toda a Antigüidade, na Idade Média e no Renascimento absolutista. Nascia também com o princípio
da isonomia a fonte inesgotável de argumentos para o ideário igualitarista, que após a 2ª metade do século XIX
incendeia a história do pensamento político-econômico, espalhando até os nossos dias suas centelhas cada vez
mais acesas.”
(CASTRO apud WILHELM, Vanessa. Dignidade Humana, Igualdade e Proibição de Discriminação por
Orientação Sexual. 2001. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2001. p. 46 .)
77 RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 67.
78 SPLENGER, Fabiana Marion. União Afetiva entre Homossexuais no Direito Constitucional Brasileiro.
Barbarói Revista do Departamento de Ciências Humanas e do Departamento de Psicologia, Florianópolis, n.19,
p. 87-100, jul. 2003.
14

prestigiados na Constituição. Ou seja, o que a ordem jurídica pretende brecar através


do princípio da igualdade são as desequiparações fortuitas e injustificadas79.

Ao falarmos em realização da opção sexual, estaríamos impedindo a existência de


discriminação ou tratamento diferenciado para aqueles que pretendem destinar seu afeto à
pessoa do mesmo sexo que o seu80. Convergindo com o mesmo pensamento, Rios acrescenta
ser necessário “a ruptura do modelo abstrato do sujeito de direito como pessoa
heterossexual”81 Exige-se que se reconheça em todos, independente de sua orientação homo
ou heterossexual, a qualidade de sujeito de direito82. Do contrário atentar-se-ia contra a
dignidade da pessoa humana, visto que a garantia da isonomia a todos os seres é pressuposto
da mesma83. Lembra-nos Comparato:

As diferenças são biológicas ou culturais, e não implicam a superioridade de alguns


em relação a outros. As desigualdades, ao contrário, são criações arbitrárias, que
estabelecem uma relação de inferioridade de pessoas ou grupos em relação aos
outros. Assim, enquanto as desigualdades devem ser rigorosamente proscritas, em
razão do princípio da isonomia, as diferenças devem ser respeitadas ou protegidas,
conforme signifiquem uma deficiência natural ou uma riqueza cultural.84

Para Alexandre de Moraes esse princípio sofre uma tríplice finalidade limitadora:
limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. Ao legislador no
exercício constitucional de edição normativa, sob pena de flagrante inconstitucionalidade; ao
intérprete/autoridade pública que não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos
concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias (ressaltando aqui o Poder
Judiciário ao exercer sua função jurisdicional) e ao particular, o qual não poderá guiar-se em
condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e
penal85.
A discriminação é forma de atentar contra os Direitos Humanos Um tratamento
diferenciado somente será aceito se racionalmente fundamentado, sob pena de ser considerado
inconstitucional, já que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Além de que a
Constituição, em seu art. 5º, estabelece concretamente a igualdade, o art. 3º, IV, veda
qualquer tipo de discriminação e o art. 7°, XXX, proíbe a discriminação com base no sexo.
Artigos esses que, para nós, alcançariam a conduta do indivíduo no que diz respeito à sua
opção sexual, visto que, como já tratado (item 2.2), os Direitos Fundamentais devem ser
interpretados extensivamente. Ou, de outra forma, como atenta-nos Rios86, a discriminação
por orientação sexual leva, em sua extensão, a uma discriminação por sexo (este seria o
gênero e aquela a espécie):87

79 SPLENGER, op.cit.
80 Ibidem.
81 RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 70.
82 Id. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade no Direito
Brasileiro e Norte-Americano. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 129.
83 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. 3ªed. Revista, Atualizada e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 87.
84 COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2004. p.
190.
85 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 82.
86 Id. Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: O direito brasileiro e a homossexualidade. In: Revista Cej.
Disponível em: <http://daleth.cjf.gov.br/revista/numero6/artigo3.htm>. Acesso em: 11 mar. 2008.
87 Dessa maneira decidiu a Suprema Corte do Havaí, ao julgar que a discriminação por orientação sexual
configura verdadeira discriminação sexual (Baehr v. Lewin, 1993). No mesmo sentido o Direito Canadense na
15

Ora, se A tratado diferentemente de uma terceira pessoa (C, que tem sua sexualidade
direcionada para o sexo oposto), em razão do sexo da pessoa escolhida, (B, o mesmo
sexo que A), conclui-se que a escolha de A lhe fez suportar tratamento
discriminatório unicamente em função de seu sexo (se A, homem, tivesse escolhido
uma mulher, não sofreria discriminação). Fica claro, assim, que a discriminação
fundada na orientação sexual de A esconde, na verdade, uma discriminação em
virtude de seu sexo (de A).

E mesmo que, divergindo desta correta hermenêutica que deve ser dispensada aos
referidos artigos, não se sustenta a diferença entre as relações homo e heterossexuais, pois que
possuem igual identidade de propósito, originando-se no afeto, com o fim de felicidade
mútua, faltando-lhe assim um argumento racional justificável à diferenciação.
Em respeito à dignidade do ser humano, discriminação, intolerância ou repúdio não
podem prevalecer sobre o direito fundamental da igualdade, sendo proibido em nosso Estado
Democrático a discriminação resultante de orientação sexual. 88 De grande lição é a
explanação do procurador João Gilberto Gonçalves Filho, feita em nome do Ministério
Público Federal, pretendendo a liberação do casamento entre homossexuais no país:
negar o casamento a homossexuais implica diferenciar cidadãos apenas em virtude
de sua orientação sexual. Esse comportamento estatal viola o princípio da igualdade
de todos perante a lei (CF, artigo 5°, caput), já que heterossexuais recebem
tratamento privilegiado diante de homossexuais; assim, viola também, ainda como
projeção do princípio da igualdade, a proibição constitucional de criar distinções
entre brasileiros ou preferências entre si, encartada no artigo 19, inciso III89, da
Magna Carta, já que brasileiros heterossexuais são tratados de forma diferente do
que brasileiros homossexuais, com preferência para os primeiros. Resta violada, de
forma inconteste, a igualdade como valor supremo de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, como consta do preâmbulo da Constituição Federal.90

Esta igualdade que norteou o Direito de Família não comporta mais nenhum tipo de
discriminação, sendo respaldado, como visto, pela Carta Maior do Estado.

2.2.3 O Princípio da Liberdade

“Liberdade é conquista constante” como afirma José Afonso da Silva91, evidenciando


o caráter histórico e evolutivo desse princípio, em paralelo à atividade humana. Consiste em
não estar submetido a nenhum imperativo, é poder auto-determinar-se, ser senhor de si,

decisão Bordeleau v. Canadá de 1989, onde se concluiu que discriminação com base no sexo também alcança
discriminação envolvendo orientação sexual. Sob mesma orientação os Estados Unidos da América decidiram
em (Norton v. Macy), como arbitrária, a exclusão de homossexuais, fundada em razões de "moralidade". (Ibid.
Acesso em: 11 mar. 2008.)
88 RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade
no Direito Brasileiro e Norte-Americano. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. p. 178.
89 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...], III - criar distinções entre
brasileiros ou preferências entre si.
(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.)
90 ÁGUA no chopp: Juiz nega liminar para liberar casamento homossexual. Revista Consultor Jurídico, 27 jan.
2005. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/32610,1>. Acesso em: 5 mar. 2008.
91 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21ª ed. Revisada e Atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 231.
16

exercendo como quiser todas as suas faculdades92. O princípio da liberdade se traduz na


escolha livre, onde o homem atribuindo significado a si próprio percebe o que o realiza como
ser humano.
O princípio da liberdade individual consubstancia-se numa perspectiva hodierna de
privacidade da intimidade e do livre exercício da vida privada, isto é, poder realizar suas
escolhas individuais sem interferência de qualquer ordem93. Nesse diapasão, o Estado não
pode limitar o exercício da liberdade de orientação sexual do indivíduo, recusando ao cidadão
o direito de estabelecer uma união afetiva, por unicamente tal parceria constituir-se de pessoas
do mesmo sexo; pois assim agindo nega a própria condição humana.94
A própria compreensão do Estado Democrático de Direito clama pela promoção
positiva da liberdade, destinada a criar as condições de desenvolvimento da liberdade e da
personalidade, ao mesmo passo que repudia a ausência de invasões desmotivadas na esfera
individual dos indivíduos95.
Do direito à sexualidade transcrevem-se dois direitos à liberdade: a liberdade sexual e
a liberdade à livre orientação sexual. Sendo esse direito um Direito Fundamental inerente ao
ser desde seu nascimento, exige-se um tratamento isonômico, sem atribuir distinções a todos,
soberano de suas tendências afetivas.96 Neste entendimento Adriana Galvão Moura:

a vida é o bem mais precioso do ser humano, e a vida sem liberdade – inclusive
quanto à orientação sexual – não tem qualquer significado. A convivência diária,
estável, livre, independente da orientação sexual, integra o direito à liberdade da
pessoa, não podendo haver distinção entre cidadãos, pois todos são iguais perante a
lei97.

O fato de alguém ter interesse sexual em outra pessoa do mesmo sexo, ou seja, opta
por outrem de mesmo sexo, está, desde já, a exercer sua liberdade98.

3. UNIÃO HOMOAFETIVA E DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS:


DIÁLOGOS POSSÍVEIS

92 ISRAEL, Jean-Jacques. Direito Das Liberdades Fundamentais. Tradução de Carlos Souza. São Paulo:
Manole, 2005. p. 429.
93 MORAES, Maria Celina Bodin. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e Conteúdo
Normativo. In: SARLET, Ingo (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed. Revista e
Ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 138.
94 COSTA, Diego de Castro. As Desventuras Quixotescas frente à liberdade de Orientação Sexual, e seus
reflexos no Direito Civil e Direito do Trabalho. In: Direito Unifacs: Debate Virtual. Disponível em:
<http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_agosto2007/discente/dis1.doc>. Acesso em 15 abr. 2008.
95 RIOS, Roger Raupp. Dignidade da Pessoa Humana, Homossexualidade e Família: Reflexões sobre as Uniões
de Pessoas do mesmo Sexo. In: COSTA, Judith Martins(Org.). A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 504.
96 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 193.
97 MOURA, Adriana Galvão; LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A Lei Brasileira acolhe a União Homossexual. In:
OABSP. Disponível em:
<http://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=91&pagina=2276&tds=7&sub=0&sub2=0&pgNovo
=67>. Acesso em: 5 mar. 2008.
98 GIUDICE, Lara Lima. Liberdade de Orientação Sexual e a Proteção da Dignidade Humana. In: Correio
Forense. Disponível em:
<http://www.correioforense.com.br/tribunalivre/tribuna_livre_integra.jsp?idTribuna=169 >. Acesso em: 15 abr.
2008.
17

3.1 A HOMOSSEXUALIDADE E A NÃO-JUSTIFICATIVA DA


DISCRIMINAÇÃO

Hodiernamente, a comunidade médica é unânime ao afirmar que nenhuma orientação


sexual é doença. Em 1973, a Associação Americana de Psiquiatria retirou a palavra da lista de
transtornos mentais ou emocionais e a decisão foi seguida por todas as entidades de psicologia
e psiquiatria no mundo99. Em 1995, restou alterado o seu sufixo “ismo”, que significa doença,
pelo então “idade”, que designa modo de ser, comportamento.100Nas palavras de Dias, a
homossexualidade “Não é crime e nem pecado; não é uma doença e nem um vício.”101 (grifo
da autora)

3.1.1 Influência da Igreja

Embora o Estado considere-se laico, ainda se encontra atrelado a algumas visões


canônicas. Muitos juízos valorativos são fundados por meio da moral religiosa.
Com o advento do cristianismo, a homossexualidade passou a ser encarada como uma
anomalia psicológica, como se extrai da Bíblia no Antigo Testamento.
Acrescenta-se que, assim agindo, o homem desperdiçaria seu sêmen e violaria o
preceito católico do “crescei e multiplicai-vos”.102 Escusa já rechaçada tendo em vista o
caráter recreativo do sexo e não mais procriativo.
Percebe-se que a secularização em nosso país não se deu por completo; vide
preâmbulo da nossa Constituição, onde se faz referência a Deus, e como afirma Wünsch, “se
realmente o Estado democrático brasileiro pretendesse ser laico não vincularia a liberdade da
formação familiar à religião”.103
Neste contexto da visão católica, toda a prática não-reprodutiva importará transgressão
do plano divino.

3.2 MENS LEGIS: LEGISLAÇÕES E ESFORÇOS

Em 1995, a primeira tentativa de regulamentação da convivência entre pessoas do


mesmo sexo foi proposta pela então Deputada Federal Marta Suplicy, em seu Projeto de Lei
n° 1.151. Basicamente o projeto propõe o direito à herança, sucessão, benefícios
previdenciários, seguro saúde conjunto, declaração conjunta do imposto de renda e o direito à
nacionalidade no caso de estrangeiros. Em Comissão Especial em 10 de dezembro de 1996,
foi esse projeto substituído, melhorando a redação do projeto originário, e está em fase de

99 HOMOSSEXUALIDADE É DOENÇA. In: Abril. Disponível em:


<http://super.abril.com.br/superarquivo/2004/conteudo_125450.shtml>. Acesso em:17 mar. 2008.
100 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade, o que diz a Justiça! : as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 51.
101 Id. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 191.
102 WILHELM, Vanessa. Dignidade humana, igualdade e proibição de discriminação por orientação sexual.
2001. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2001. p. 11.
103 WÜNSCH, Guilherme. A (Im) Possibilidade de Casamento entre Homossexuais – entre o Jurídico e o que
dizem que Jurídico é. Disponível em <http://www.clam.org.br/pdf/GuilhermeWunsch.pdf >. Acesso em: 2 mar.
2008. p13.
18

votação no Congresso Nacional. Nele se assegura o registro civil da parceria de pessoas do


mesmo sexo, bem como a lavratura desse registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas
Naturais:

Art. 1º. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua


parceria civil registrada, visando à proteção dos direitos à propriedade, à sucessão e
aos demais regulados nesta Lei.

O relator do projeto, Deputado Roberto Jefferson, votando pela sua


constitucionalidade, apregoa que “negar aos homossexuais os direitos básicos surgidos” de
sua “parceria equivale a repudiar os princípios e a solidariedade entre os homens; a não-
discriminação de qualquer espécie; e o respeito aos direitos humanos” 104.
Em 2001, foi proposto outro projeto, o PL 5.252/01(elaborado com base no projeto de
lei 1.151/95), ampliando o conceito de parceria civil, disciplinando o pacto de solidariedade
entre pessoas em geral105. O que diferenciaria essa união civil entre pessoas do mesmo sexo e
a união estável seria o fato de a primeira ser regularmente registrada, enquanto que a segunda
configura-se numa união de fato que poderá vir a ser regularizada106.
Destaca-se também a Proposta de Emenda Constitucional n°. 70/03, que propõe a
seguinte redação para o parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição Federal: "Para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre casais heterossexuais ou
homossexuais como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento
quando existente entre homem e mulher"107.
Em 1999, foi proposta pelo Deputado Marcos Rolim, a PEC n° 67,108 vedando a
discriminação por orientação sexual e religiosa, que visa a dar nova redação ao inciso IV do
artigo 3º e ao inciso XXX do artigo 7º da Constituição Federal, in verbis:

Art. 3º, IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
orientação sexual, crença religiosa, cor, idade e quaisquer outras formas negativas,
de discriminação.

Art. 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de


critério de admissão por motivo de sexo, orientação sexual, crença religiosa, idade,
cor ou estado civil.

104 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002, p. 475.
105 MOURA, Adriana Galvão; LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A Lei Brasileira acolhe a União Homossexual.
In: OABSP. Disponível em:
<http://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=91&pagina=2276&tds=7&sub=0&sub2=0&pgNovo
=67>. Acesso em: 5 mar. 2008.
106 FERNANDES, Jacinta Gomes. Uniao Homoafetiva como Entidade Familiar: Recohecimento no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. In COUTO, Sérgio. MADALENO, Rolf. MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro. Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 175.
107 MOURA, Adriana Galvão; LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A Lei Brasileira acolhe a União Homossexual.
In: OABSP. Disponível em:
<http://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=91&pagina=2276&tds=7&sub=0&sub2=0&pgNovo
=67>. Acesso em: 5 mar. 2008.
108 Esta PEC 139/95 de autoria da ex-deputada federal foi arquivada em 1999, o que deu razão para a sua
reapresentação pelo deputado Marcos Rolim. ROLIM, Marcos. PEC 67 de 1999 – Proposta de emenda à
Constituição Federal Vedando Discriminação por Orientação Sexual e Crença Religiosa. In: Marcos Rolim.
Disponível em: <http://rolim.com.br/2006/index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=19>.
Acesso em: 20 abr. 2008.
19

Salienta-se que algumas constituições estaduais (Constituição do Estado do Mato


Grosso, Constituição do Estado de Sergipe, Lei Orgânica do Distrito Federal) e algumas leis
orgânicas municipais109 já adotam em seus textos, a inclusão da expressão "orientação sexual"
como causa passível de ser penalizada frente a atos discriminatórios.
Na legislação infraconstitucional não há menção de proibir o casamento homossexual,
como podemos retirar da exegese do artigo 1.521110 do Código Civil. Também na Lei dos
Registros Públicos (a Lei 6.015/73) não encontramos tal exigência:

Art. 67. Na habilitação para o casamento, os interessados, apresentando os


documentos exigidos pela lei civil, requererão ao oficial do registro do distrito de
residência de um dos nubentes, que lhes expeça certidão de que se acham
habilitados para se casarem. (grifo nosso)111

E, como afirma Adriana Galvão, “Se partirmos da premissa de que o que não é
proibido por lei pode ser permitido, chegamos à conclusão que não existe óbice à união
homossexual.” 112
A Instrução Normativa n° 25, de 7 de junho de 2000, do Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS) admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que
convivem em relação homoafetiva, visto que, em seu artigo. 2.º, assegura os mesmos direitos
dos devidos aos heterossexuais113:

As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-ão


pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20, de 18.05.2000,
relativas à pensão por morte.

A Previdência Social admite a pensão por morte114, que possui claramente natureza
alimentar, o que vem em contra-senso da não-admissão de alimentos a ex-companheiros do
mesmo sexo por parte dos Tribunais.
Na esfera do Judiciário, o Tribunal Superior Eleitoral, em 2004, reconheceu a
inelegibilidade da companheira de uma deputada de Belém do Pará (TSE – REsp Eleitoral
24.564 – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. 1º/10/2004) e, por conseguinte, que as uniões
homoafetivas repercutem na esfera eleitoral, pois se enquadrariam na regra de exclusão do art.
14, §7º da CF, à semelhança do que ocorre com as uniões estáveis e de concubinato. Impondo

109 RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 83.
110 Art. 1.521 Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;II -
os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado
com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio
ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
(BRASIL. Código civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira e Manoel
Augusto.53. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.)
111 WÜNSCH, Guilherme. A (Im) Possibilidade de Casamento entre Homossexuais – entre o Jurídico e o que
dizem que Jurídico é. Disponível em <http://www.clam.org.br/pdf/GuilhermeWunsch.pdf >. Acesso em: 2 mar.
2008. p7.
112 MOURA, Adriana Galvão; LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A Lei Brasileira acolhe a União Homossexual.
In: OABSP. Disponível em:
<http://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=91&pagina=2276&tds=7&sub=0&sub2=0&pgNovo
=67>. Acesso em: 5 mar. 2008.
113 FREITAS, Tiago Batista. União Homoafetiva e Regime de Bens. In: Pai Legal.net Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1029188428>. Acesso em: 20 abr. 2008.
114 Neste sentido o RESP 395904 / RS - 6ª turma do STJ – Rel. Des. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em
13/12/2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 6 abr. 2008.
20

limitações ao exercício de um direito, não pode, o Estado, fundamentar a falta de lei para
negar aos homossexuais outros direitos, como bem lembra Maria Berenice Dias.115
A mais recente legislação (Lei n° 11.340, de 7 de agosto de 2006 – Lei Maria da
Penha) abordou no seu art. 5° a união homoafetiva entre duas mulheres como entidade
familiar:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - omissis
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos
que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou
por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.(grifo da autora)116

O conceito moderno de família117, “um agrupamento aberto, plural, multifacetário,


personalista, irradiador da felicidade de cada um dos seus membros, onde o afeto é o seu
solitário requisito de constituição”, foi consagrado pela primeira vez, no plano
infraconstitucional, a partir do art. 5o, II, da Lei n. 11.340 (Lei Maria da Penha) e, por questão
de coerência com a Constituição Federal e segurança jurídica, esse conceito deve permear
todo o ordenamento pátrio e, portanto, afastar a súmula 380 do STF nas soluções das lides
envolvendo uniões homoafetivas, deslocando a competência destas causas para as varas de
família do Judiciário.118
No plano internacional, o Brasil é signatário dos principais pactos sobre direitos
humanos: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966), Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), Pacto de São José da Costa Rica e a Carta de
Viena em 1993, dentre outros. Após a emenda n. 45/2004, esses tratados são equivalentes a
emendas constitucionais, conforme enunciamento do art. 5°, §3°, da CF.119 evidenciando
resguardo da família e dos princípios da liberdade, igualdade e da dignidade humana.

3.3 ALTERNATIVAS ENCONTRADAS

Frente à inércia do legislador e em busca de meios que proporcionem soluções

115 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade, o que diz a Justiça! : as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 145.
116 FERNANDES, Jacinta Gomes. Uniao Homoafetiva como Entidade Familiar: Recohecimento no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. In COUTO, Sérgio. MADALENO, Rolf. MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro. Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 198.
117 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Família: o art. 5º, II
e parágrafo único, da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). In: Jus Navigandi. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9138>. Acesso em: 25 jan. 2008.
118 Assim já vem decidindo o nosso Tribunal de Justiça (RS) conforme AI n. 599075496 e AC n. 7002355204.
(DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade, o que diz a Justiça! : as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
p. 24 e 89.
119 SILVA, Maria de Fátima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Família. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 2006. p. 28.
21

isonômicas para as relações existentes entre homossexuais, a Justiça vem traçando variáveis
que as incluem nos modelos de família, outorgando-lhes assim tutela jurisdicional.
Uma das interpretações atinentes às expressões “homem e mulher” encontradas em
vários artigos do nosso diploma civilista120, é de que ao utilizar desses vocábulos não estaria o
legislador excluindo o casamento entre homossexuais, mas dando a possibilidade de tanto
homens quanto mulheres contraírem o matrimônio, instaurando-os como sujeitos capazes de
casar. Lembrando Wünsch121 que uma interpretação contrária feriria o princípio da liberdade,
concretizador da dignidade da pessoa humana.
Nas palavras de Dias “o que obstaculiza a realização do casamento (homossexual) é
somente o preconceito”122, visto que nem a lei, como a Constituição, até mesmo no capítulo
dos impedimentos para o casamento, não fazem menção à diferença de sexo do nubentes. Ao
tratar do diploma civilista, a cara professora coaduna com o entendimento de Wünsch, o de
que tanto homens quanto mulheres assumiriam condições a casar.
Além disso, negar essa exegese feriria de morte a dignidade da pessoa, configurando
uma discriminação_ discriminação por orientação sexual _ vedada pelo Estado que, embora
sem expressa previsão legal, como salienta Rios, “não é o obstáculo para o seu
reconhecimento, não bastasse a explícita abertura constitucional para hipóteses não arroladas
explicitamente no texto normativo”.123
Sob a justificativa de omissão legislativa e falta de leis a Justiça nega prestação
jurisdicional, negando assim direitos; confundindo “carência legislativa com inexistência de
direito”124.
Maria Berenice Dias aduz não ser hoje mais aceitável a discriminação dirigida a casais
homossexuais, o que ressoaria puro preconceito de ordem sexual, banido constitucionalmente
no artigo 3°, IV. A digníssima Desembargadora atribui ao Poder Judiciário, invocando o art.
4° da Lei de Introdução ao CC e o art. 126 CPC125, aplicar às uniões homoafetivas a
legislação que regulamenta o casamento e a união estável.126
Dividindo o mesmo entendimento, Facchini127, em defesa de proteção às uniões
socioafetivas como merecedoras de amparo jurisdicional, afirma dever o juiz, no exercício de
sua atividade jurisdicional, ao interpretar e aplicar o direito privado, ter como meta final
regras e princípios constitucionais, quer versem sobre o litígio em questão, quer orientem a
própria atividade estatal, como os valores da dignidade humana, ratificado nos arts. 1°, III, e
170 da CF, valores da liberdade, justiça social e solidariedade (art. 3°,I, CF), da igualdade

120 Artigos 1.514, 1.517, 1.535, 1.565, 1.567,1.723 CC.


121 WÜNSCH, Guilherme. A (Im) Possibilidade de Casamento entre Homossexuais – entre o Jurídico e o que
dizem que Jurídico é. Disponível em <http://www.clam.org.br/pdf/GuilhermeWunsch.pdf >. Acesso em: 17 mar.
2008. p7.
122 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 149.
123 RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 72.
124 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 194.
125 Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
(BRASIL. Código civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira e Manoel
Augusto.53. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.)
Art. 126 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento
da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito. (BRASIL. Código de Processo Civil. In: Presidência da República. Disponível em:
<http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 4 abr. 2008.)
126 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo código civil. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005. p. 107.
127 FACCHINI, Eugênio. Reflexões Histórico-Evolutivas sobre a Constitucionalização do Direito Privado. In:
SARLET, Ingo (Org.). Constituição. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed. Revista e Ampliada. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.46.
22

substancial (art. 3°, III, e 170, VII, ambos da CF).128


Juntamente com a interpretação conforme o sistema surge a necessidade de completar
as lacunas de acordo com ele129, e para tal deve-se tornar efetivos os direitos fundamentais, no
dizer de Facchini:

cabe ao magistrado assegurar a fundamentalidade dos direitos humanos,


interpretando o ordenamento jurídico de forma que respeite e fomente tais direitos,
garantindo a preferencialidade de tal interpretação sobre quaisquer outras
130
possibilidades hermenêuticas que se abram.

Outra tese de defesa da possibilidade de casamento entre homossexuais é a de


legitimação dos direitos humanos131 reconhecidos mundialmente, não existindo no
ordenamento jurídico um diploma superior capaz de impedi-lo explicitamente. Conforme reza
a Declaração dos Direitos Humanos, no seu preâmbulo e artigos I, II.1, VII (anteriormente
mencionados) e nos demais pactos internacionais já referidos.
Nos casos já apresentados de família anaparental, eudemonista e também na
homoafetiva, verificando-se a falta de legislação atinente, os magistrados estão se valendo da
analogia132, dos costumes e dos princípios gerais do Direito para as soluções das
controvérsias, com fulcro nos arts. 4° da LICC e 126 do CPC133 .

128 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade
da pessoa humana;[...]
(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.)
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre,
justa e solidária [...] III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
[...]
(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:[...], VII - redução das desigualdades regionais e sociais; [...]
(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.)
129 CANARIS apud Ibid., p.9.
130 Lembra o autor, por meio de Dinamarco que é necessário que a magistratura esteja radicalmente
comprometida com a efetivação dos direitos fundamentais, consciente da dimensão político-social da jurisdição,
a qual tem outros escopos além do estritamente jurídico.No mesmo sentido Cláudia Lima Marques atenta ao fim
do Direito não mais como um mecanismo de conservação do já existente, mas um instrumento de Justiça e
inclusão social e proteção de minoritários. (FACCHINI, Eugênio. Reflexões Histórico-Evolutivas sobre a
Constitucionalização do Direito Privado. In: SARLET, Ingo (0rg). Constituição. Direitos Fundamentais e Direito
Privado. 2ª ed. Revista e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.54.)
131 O Professor Ingo Sarlet diferencia com sua didática prestimável os direitos humanos dos direitos
fundamentais: “Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente
utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira, e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de
que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na
esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos”
guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se
reconhecem ao se humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que
revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
direitos fundamentais. 6ª ed. Revista Atualizada e Ampliada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006. p.33.)
132 A AC n. 70005488812/RS considerou união estável a união fática entre duas mulheres. (DIAS, Maria
Berenice. Homoafetividade, o que diz a Justiça! : as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 192.)
133 FERNANDES, Jacinta Gomes. Uniao Homoafetiva como Entidade Familiar: Recohecimento no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. In COUTO, Sérgio. MADALENO, Rolf. MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro. Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. p. 205.
23

Termina o autor afirmando que as normas do art. 226 da CF são auto-aplicáveis


(independem de regulação), desembocando na idéia que a ausência de lei sobre o assunto não
impede a existência de uniões homossexuais.
No entanto, para a salvaguarda das uniões entre pessoas de mesmo sexo, Rios elucida
duas justificativas. A primeira admitiria a analogia das uniões homossexuais com as uniões
estáveis _ por meio de uma interpretação extensiva dos direitos humanos _ plenamente
assegurada pelo regime pátrio; a outra sustenta a violação desses mesmos direitos humanos
através da agressão aos princípios da dignidade e igualdade, caracterizando a norma do art.
226, § 3º, como inconstitucional134.
Essa alternativa de deslocar as causas de união homossexuais a uniões estáveis vem
sendo aplicada em nosso Tribunal de Justiça, porém ainda encontramos Juízes entrelaçados a
preconceitos retrógrados, atribuindo às varas de direitos obrigacionais tais uniões,
reconhecendo-as assim como sociedades de fato (aplicando a súmula 380 do STF, sob o
fundamento do não-enriquecimento injustificado), e não como entidades familiares que são.
Os quadros abaixo mostram que 66,6% dos casos são tratados como de competência das
Varas de Família, enquanto que ainda perduram 33,3% que os deslocam para às Varas Cíveis:

135
Gráfico 1: Competência.

Ao relegar ao Direito das Obrigações estas uniões, confere-se ao companheiro


somente parcela de bens adquiridos durante o convívio136, sendo esta, condicionada à prova
de sua participação na aquisição, o resto do patrimônio caberá aos herdeiros ou será declarada
vacante a herança, na falta destes. No contrário, reconhecendo a união homoafetiva como
entidade familiar, aplicar-se-á a legislação competente à união estável, conferindo direitos
hereditários ao parceiro do de cujus137.
O direito fundamental de todos os outros em Direito de Família é o próprio direito à
família como apregoa Sérgio Resende de Barros. Seguindo nessa linha de pensamento, afirma

134 RIOS, Roger Raupp. Dignidade da Pessoa Humana, Homossexualidade e Família: Reflexões sobre as
Uniões de Pessoas do mesmo Sexo. In: COSTA, Judith Martins(Org.). A Reconstrução do Direito Privado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 511.
135 WÜNSCH, Guilherme. A (Im) Possibilidade de Casamento entre Homossexuais – entre o Jurídico e o que
dizem que Jurídico é. Disponível em <http://www.clam.org.br/pdf/GuilhermeWunsch.pdf >. Acesso em: 2 mar.
2008. p17.
136 O REsp 648763 / RS, Rel. Ministro César Asfpr Rocha, julgado em 07/12/2006 relegou a união homoafetiva
à sociedade de fato procedendo a devida partilha de bens. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 6
abr. 2008.
137 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade, o que diz a Justiça! : as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p.126.
24

o digníssimo professor que o art. 226 da CF/88 e seus parágrafos não são “numerus clausus”,
abrigando em seu conceito todas as entidades familiares existentes na sociedade brasileira.138
Paulo Luiz Netto Lôbo139 lança mão de uma leitura constitucional minuciosa, que
desencadeia na conclusão de que os tipos familiares são numerus apertus.
Vejamos, as entidades não referidas explicitamente, guardam respaldo tendo em vista
que o artigo 226, caput, ao afirmar a família como base da sociedade, não faz referência a que
tipo de família (como ocorreu no art. 175 da Constituição de 1967, que pressupunha o
casamento para sua configuração); a exclusão que ora encontramos “não está na Constituição,
mas na interpretação”. Portanto, temos aí uma “cláusula geral de inclusão, não sendo
admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade.” No § 4 do art. 226, a Constituição abre o conceito de entidade familiar com
utilização do termo “também”, que gera idéia de inclusão sem exclusão de outros, tornando os
tipos nela inseridos apenas exemplificativos, pois os mais comuns; e no § 8 do art.226
observamos o primar pela proteção da pessoa em detrimento da instituição de per se, já que
esta possui “proteção mediata” no interesse da “realização existencial e afetiva das pessoas
que a integra”.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Gustavo Bassini, esclarece que o rol de
famílias não é excludente, visto que existe uma máxima em Direito de que “o que não é
proibido, é permitido. A união homossexual não é ilegal140.” A interpretação de uma norma
ampla e indeterminada como a é a do art. 226, caput, da CF, não pode restringir direitos
subjetivos advindos de situações já concretas e costumeiras.
O esforço dos juristas com a consciência calcada na preservação de eqüidade
apregoada pela Constituição Federal de 1988 vem cada vez mais atribuindo direitos aos casais
homossexuais, quer seja por meio de interpretação, comparação, ou atribuindo maior poder a
determinados princípios e legislações internacionais que assegurem essa prestação. Isso
porque o direito deve acompanhar o momento social, como afirma Dias, “o fato social
antecipa-se ao jurídico e a jurisprudência à lei”. 141

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Justificou-se a sua elaboração pela importância que a não-discriminação de qualquer


ordem possui quando inserida no contexto de um Estado Democrático de Direito e pela
implicação que a matéria de Direitos Humanos Fundamentais parece ter nessa temática, eis
que a luta por considerar as uniões homoafetivas como um tipo de entidade familiar procura
encontrar brechas para a garantia da tutela dos direitos dos casais homossexuais, abrindo-lhes
possibilidades de inserção na tutela estatal.
Assim, buscou-se primeiramente abordar o tema da família, como uma entidade
histórica e evolutiva, já que sofre transformações ao longo do tempo e os tipos hodiernamente
encontrados na esfera brasileira.

138 BARROS, Sérgio Resende. Direitos Humanos e Direito de Família. In: Sérgio Resende de
Barros.Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=85>. Acesso em: 28 fev. 2008.
139 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In:
Mundo Jurídico. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Consulta em 5 março 2008.
140 OLIVETO, Paloma. Justiça sai na Frente. In: Correio Brasiliense. Disponível em:
<http://www.direitos.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2630&Itemid=2>. Acesso em: 5
mar. 2008.
141 DIAS, Maria Berenice. União homosexual: o preconceito e a justiça. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 92.
25

Não se pode vendar os olhos e a justiça para a realidade pungente de novos estilos de
vida e novos relacionamentos que, por constituírem algo ínsito ao ser humano, são
resguardados pelo princípio constitucional da dignidade humana.
A atual concepção de família é plural, democrática e flexível. Não comporta mais em
seu âmago aquela estrutura patriarcal, patrimonialista e rígida de outrora. Hoje são os laços de
afeto que unem as pessoas na constituição de uma vida em comum.
A família está sempre se reinventando, transforma-se a cada momento e espaço,
naturalmente, renovando-se em face da sua própria estrutura cultural. E é esta realidade que se
impõe e clama por soluções dentro do sistema jurídico. A homossexualidade é a expressão de
preferência sexual e o Estado Democrático de Direito deve respeitá-la.
No entanto o Judiciário, mesmo que timidamente, está enfrentando a realidade social
através de decisões calcadas em interpretações integradoras, sem dar albergue a nenhum tipo
de discriminação. O próprio conjunto principiológico que alicerça a Constituição Federal de
1988 não dá abertura a outro entendimento; seja por uma interpretação sistemática ou pelo
uso da analogia e dos princípios gerais do direitos, as uniões homossexuais estão recebendo
os direitos devidos; o seu reconhecimento como entidade familiar.
Nesse escopo, convoca-se a sociedade e em maior relevo os juristas a terem a ousadia
de incluir na comunidade uma visão acolhedora e integradora das relações homoafetivas na
realização do Estado Democrático de Direito, por meio da própria realização do ser humano
ao encontrar a sua felicidade ao unir-se homoafetivamente.

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