UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ARREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

CURSO:

 DERECHO CIVIL DE FAMILIA

INTEGRANTES:

 CASTILLO AYALA, JAZMIN

 CHIROQUE CASTILLLO,ARIANNA
 JACINTO GIRON, LETICIAA
 LAZO CORVODA, NADIA
 LOPEZ ADRIANZEN MELISSA
 OCAÑA OLAYA, VICTOR

DOCENTE:

NUÑEZ LOPEZ JESSICA PAOLA

MARTES 19 de mayo de 2018

 INTRODUCCIÓN

El termino filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e

hijos, al menos es el concepto más difundido. Ahora bien en un concepto más amplio y
genérico, tendríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus
descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces
estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.

La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos

estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera
de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos
restringidos respecto de aquellos que si habían nacido dentro de un matrimonio, a la
par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por cierto era muy
peyorativa. En el código civil de 1936 se les clasifico en legítimos en tanto que habían
nacido dentro de un matrimonio e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del
matrimonio. Esa clasificación no solo era de términos si no de derechos, por ejemplo,
en sucesiones, el hijo ilegitimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legitimo
(artículo 762). Con el código civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en
consonancia con el artículo 6 de la constitución de 1979, vigente cuando se promulga
el código de 1984. Sin embargo se les separa según nazcan dentro de un matrimonio o
fuera de él. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos.

La nueva constitución de 1993 (ya antes lo había recogido la constitución de 1979), en

su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado
civil de los padres, y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad, sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa
suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento, dentro de un
matrimonio o fuera de él, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de
las diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para unos y otros,
basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos. Asi el ejercicio de la
patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los
extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio
de esta institución matrimonial, y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u
otro el ejercicio (reconocimiento, edad, sexo, entre otros), como tampoco lo es en la
autorización para matrimonios de menores, (en el caso de los matrimonios ambos
padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales basta el padre o madre
que los haya reconocido). Para la designación de tutores (en el caso de los
matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual si es necesario tratándose
de los extramatrimoniales). Por lo tanto es necesario saber la condición de los hijos, los
matrimoniales cuando nacen de padres casados y los extramatrimoniales cuando
nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no califica sino
describe la situación de ellos.
ÍNDICE
I) FILIACION ................................................................................................................................... 4
1. FILIACION MATRIMONIAL ................................................................................................. 4
2. TEORIAS DE LA CONCEPCION Y EL ALUMBRAMIENTO...................................................... 4
2.1. TEORIA MIXTA ........................................................................................................... 5
2.2. PLAZO MAXIMO Y MINIMO DE GESTACION.............................................................. 5
2.3. LA PRESUNCION PATER IS Y SU APLICACIÓN............................................................. 5
3. ACCIONES DE ESTADO CON RESPECTO A LA FILIACION MATRIMONIAL........................... 6
4. CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD ................................................................................. 7
5. CASOS DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD ........................................................................ 7
6. PLAZO PARA ACCIONAR .................................................................................................... 9
7. TITULARES DE LA ACCIÓN.................................................................................................. 9
8. IMPUGNACIÓN DE LA MATERIA MATRIMONIAL ............................................................ 10
9. RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ............................................................ 10
10. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ................................................................... 11
11. HIJO LEGAL, HIJO BIOLÓGICO ...................................................................................... 11
12. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA..................................................................... 11
12.1. TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y LA LEY GENERAL DE SALUD ............ 14
12.2. PROYECTO DE LEY SOBRE REPRODUCCIÓN ASISTIDA ......................................... 15
II) LA ADOPCIÓN .......................................................................................................................... 16
1. CONCEPTO ....................................................................................................................... 16
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: .................................................................................................. 17
2. ALGUNAS DEFINICIONES DE ADOPCIÓN: ........................................................................ 19
3. RAZÓN DE SER DE LA ADOPCIÓN: ................................................................................... 19
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN: ..................................................................... 19
5. CLASES DE ADOPCIÓN: .................................................................................................... 20
6. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN: ....................................................................................... 20
7. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN:............................................................................................. 23
DERECHO COMPARADO .............................................................................................................. 24
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 29
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................. 30

.
I) FILIACION
1. FILIACION MATRIMONIAL

Es común definir a la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las

relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo
impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el
nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el
matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o
concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de este,
entonces , es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o
alumbrado, y por último, que el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre
a un hijo, no significa necesariamente que el padre de este sea el marido de aquella.

Un aproximado concepto de filiación es el vínculo jurídico que une a sus progenitores

(madre-padre) con fundamento en el hecho de la procreación o, en el caso de la
adopción, por una creación legal.1

2. TEORIAS DE LA CONCEPCION Y EL ALUMBRAMIENTO

La concepción significara que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio,

entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera
del matrimonio; mientras que el alumbramiento significara que el hijo nacido dentro
del matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del
matrimonio, pues bien ambas, teorías por separado llevan implícitas injusticias , así , si
adoptamos la teoría de la concepción , se considerara extramatrimonial al hijo
concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la
teoría del alumbramiento, se considerara extramatrimonial al hijo nacido fuera del
matrimonio pese a que fue concebido dentro de el ( caso del hijo póstumo).

1
BAQUERO VEGA IRMA, La Filiación a la luz del Derecho Colombiano, Chileno, Argentino,
Venezolano y Peruano, Lima 2011.
 2.1. TEORIA MIXTA

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por

separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teorías.
Recordemos sobre el particular artículo 1° del código civil: “el concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361 del
código en consonancia con el numeral citado refiere que el hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene
por padre al marido, en consecuencia, serán matrimoniales los hijos nacidos
durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de el, y lo serán
los nacidos después de la disolución del matrimonio si han sido concebidos
durante su vigencia, sin embargo, una aplicación estricta del articulo 361del
código civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta
presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos , en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la
concepción, y por tato dicho marido de la mujer que alumbro el hijo, al no
considerarse padre de él , debe tener acción pero no en forma irrestricta,
limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno filial.

2.2. PLAZO MAXIMO Y MINIMO DE GESTACION

La fórmula del artículo 361 del código civil es un beneficio del hijo, sin embargo es
necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no
se crea padre del hijo que alumbro su mujer pueda negarlo. Pero cuales serían sus
argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la
negativa de él, de haber tenido trato intimo con su mujer y en articular en el periodo
de la concepción. Pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de
gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento;
sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello
dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo
mínimo y máximo y así lo ha entendido el derecho, estableciendo pazos de 180 días y
300 como mínimo y máximo de gestación.

2.3. LA PRESUNCION PATER IS Y SU APLICACIÓN

Desde roma nos llega esta presunción iuris tantum, conocida como pater is quen
nuptiae demostrant y que etimológicamente significa padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo,
se tiene como padre de este a su marido, y ello en función de las obligaciones que
impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los
cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo
no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido, sobre el particular veamos
dos hipótesis de trabajo:

Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de

vencidos los 300 siguientes a su disolución o anulación en este caso el hijo gozara de la
llamada presunción pates is est quem nuptiae demostrant que, como ya lo hemos
señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su
marido, y ello es así por los deberes que incoe el matrimonio y que se deben
recíprocamente los cónyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tiene el
derecho y el deber de tener trato intimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se
produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputara del marido
de la mujer casada que lo alumbro, sin embargo se trata de una presunción que
admite prueba en contrario.

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio
o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio. Aquí la concepción ha
ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is,
pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse, ahora bien. Quedará en
poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad, pero si
él se considera padre, por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 3000
días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese
hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.

3. ACCIONES DE ESTADO CON RESPECTO A LA FILIACION MATRIMONIAL

El estado de familia es inherente a la persona. Se dice que una persona tiene un padre,
una madree, en tato que se encuentre debidamente acreditando el vínculo paterno o
materno filial, vinculo que tiene dos componentes: uno de hecho natural, que alude a
la procreación, y otro jurídico. En este último componente, se habla de título de estado
como instrumento que prueba el estado de familia de una persona, así en el caso de lo
matrimoniales, el titulo lo presenta la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus
padres, y en el caso de lo extramatrimoniales el titulo está representado por el
reconocimiento o por la declaración judicial de paternidad. Ahora bien, quien no se
encuentre emplazado en el estado de familia que le corresponde tiene a su alcance la
acción de estado. Por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un
matrimonio, entonces demandara a sus presuntos padres matrimoniales para asumir
la condición del estado de familia de determinada persona por no coincidid con la
realidad; por ejemplo el marido de la mujer que alumbró a un hijo y considera que no
es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia de hijo de su
mujer, que por la presunción legal estaría gozando de la calidad de hijo matrimonial.

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal, puede

reclamar la condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede
impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y
negación o impugnación. En la reclamación encontramos la negación de la paternidad,
y también la de impugnación de la maternidad matrimonial.

4. CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD
En doctrina se distingue la negación o desconociendo de la paternidad, de la
impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está
amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que
no es suyo el hijo de su mujer, y que es a la madre y al hijo probar lo contrario. La
impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no
considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la
prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba. En nuestra
legislación se usa el término negación.

5. CASOS DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD

Refiere el artículo 363 de Código Civil modificado por la ley 27048, que el
marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes
casos:

1.- Cuando el hijo nace antes de los 180 días siguiente a la celebración del
matrimonio. Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo
que ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto, como ya lo hemos
señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el
marido solo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370),
recayendo la carga de la prueba sobre la madre y el hijo, y además porque no resulta
lógico acreditar que no se upo algo o que no ocurrió algo, esto es, la denominada
probanza diabólica.

Sin embargo por excepción se limita esta acción, y son los casos del artículo 366
del C.C. así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
porque si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del
matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo o
admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aun
tratándose de un hijo muerto. Si existe interés legítimo de esclarecer la relación
paterno filial, es evidente que se trataría de un defecto sustancial que haga
insoportable la vida en común.
 2.- cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los 121 primeros días de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo. Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de
gestación, y en particular a la concepción. Entonces, cuando el marido acredite que fue
imposible tener trato intimo con su mujer en el periodo de la concepción, podrá
resultar victorioso.

Ahora bien esta imposibilidad podría ser ausencia, privación de la libertad,

enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la
prueba recae sobre el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena
vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos en el hijo nacido
un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo
deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de
enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el periodo de concepción y que
abarcan los 121 días que alude el código.

3.- Cuando esté judicialmente separado los primero 121 días de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo. Recordemos que según el artículo 332 del C.C., la
separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto el hombre y la
mujer ya no tienen obligación de tener trato íntimo. Al marido le basta con probar la
resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la
cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado
judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la separación judicial,
cohabitaron durante el periodo de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron
después de la resolución de separación, sobre ella recaerá la obligación de probar
dicho hechos.

Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio

de invalidez del matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio.

4.- Cuando adolezca impotencia absoluta. Debió estar comprendido dentro del
segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado.
Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar
coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el periodo de la
concepción. La carga de la prueba recae en el marido.

5.- cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de

validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo paternal.
Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998.
Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos anteriores,
cuando hubiera realizado una prueba genérica u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genérica, el legislador ha
introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno
y conveniente, en razón de que daban muchos casos e n que el marido no s
encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del C.C., por lo que quedaba
sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora con esta prueba, y aun cuando no se
presnrwsn las causales ya estudiadas, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a
que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is.

6. PLAZO PARA ACCIONAR

Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una

situación de incertidumbre. El plazo es de caducidad, por lo que no se suspende, ni se
interrumpe. El artículo 364 del C.C. dice que debe ser interpuesta por el marido dentro
del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el
lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que
conoció el hecho del parto el mismo día que aquel regresó. Este plazo es fatal y juega
incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363 ya analizado, esto es, cuando se cuenta
con una prueba de validez científica, lo que no nos parece correcto, en atención a que
aquel supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación
vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre la paternidad dudas que sobrevienen
vencido el plazo, realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad y
pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen
prefiriendo la verdad legar antes que la verdad biológica.

Importante resulta señalar que el artículo 364 del C.C., parte del supuesto de la
acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró un hijo y el
considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364 de haber existido
un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entones no cabe computar
plazo alguno, y este sería el caso de una pareja de casados que se encuentra don una
partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal respecto de esa pareja
matrimonial, sin que esta tenga conocimiento de tal hijo. En ese supuesto, no cabe
aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del artículo 363 del
C.C., pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la mujer casada.

7. TITULARES DE LA ACCIÓN

Corresponde al marido y si este hubiera muerto o se encuentra incapacitado,

entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos:

Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de

discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o
deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercida por los ascendientes del
marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo de 90 días, podrá
hacerlo el marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo
establece el artículo 367 del C.C.

Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de

negación, en este caso, se refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes
del marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y
naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 el C.C. la
acción se dirige contra la propia madre y el hijo, quien podrá actuar a través de su
representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera
oposición de intereses.

8. IMPUGNACIÓN DE LA MATERIA MATRIMONIAL

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial
de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente el hijo de esa mujer.
Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha
suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada por el código de 1936. Hoy el Código Civil de
1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser
impugnada en los casos de parto supuesto (por ejemplo un matrimonio en el que el
cónyuge ha tennido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como
si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un
hijo matrimonial mujer casada) o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse,
dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude
corresponde únicamente a la Supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta
sólo pueden continuar el juicio si aquella iniciado, tal como es de verse del numeral
372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que
apareciere como padre.

La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de
validez científica.

9. RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el
derecho de reclamar tal filiación. En este proceso el actor deberá probar que hubo
alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante.
Así mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces,
probando estos hechos, podrá tener éxito para emplazarse en el estado de hijo
matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó.

La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal cormo
lo señala el artículo 373 del Código Civil. Pero si el hijo muere antes de cumplir los 23
años sin haber interpuesto la demanda, o si devino incapaz antes de cumplir esa edad
y murió en el mismo estado, entonces la ley faculta a los herederos para reclamar la
filiación dentro del plazo de 2 años: Los herederos del hijo también pueden continuar
la acción, sí. Éste la dejó iniciada.

La acción debe internarse conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus

herederos. Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitado actuar
pruebas de validez científica.

10. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial, prueba con la partida de
nacimiento y la de matrimonio de los padres. Recuérdese que en esta filiación no se
requiere reconocimiento, que solo juega en el caso de los extramatrimoniales, y si
hubiera sido contestada la filiación, se probará con la sentencia que desechó la
demanda de negación. Si ha demandado la reclamación matrimonial, la prueba será la
sentencia que amparó su demanda. Por último, señala el artículo 376 que cuando se
reúnan a favor de la filiación matrimonial, la posesión y el título que dan las partidas
de matrimonio y de nacimiento, entonces no podrá ser negada por nadie, ni aun por el
mismo hijo tal como lo señala el artículo 376 del Código Civil.

11. HIJO LEGAL, HIJO BIOLÓGICO

Hasta antes del desarrollo de las técnicas de maternidad asistida, la filiación legal
coincidía con la filiación biológica (excepto la adopción); sin embargo, y tal como lo
sostiene Clemente de Diego, hoy no necesariamente la filiación tiene un solo
contenido, pues la filiación biológica vincula a generantes y generados mientras que la
filiación legal vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho; en efecto,
con la posibilidad de las técnicas de reproducción asistidas (teras), en el presente, es
dable encontrar casos en que coexisten madre biológica y legal, o madre genética,
madre biológica y madre legal, y otro tanto puede ocurrir con el padre. Por eso, los
avances científicos sobre esta materia, van dejando de lado las presunciones legales
para establecer la calidad de hijos en matrimoniales o extramatrimoniales. Sin
embargo también estos avances van generando muchos problemas en torno a la
filiación y a la patria potestad.

12. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Decía Federico García Lorca “Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado año
tras año encima de mi corazón”. Las técnicas de reproducción asistida más conocidas
como las TERAS, son métodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona,
brindándole la posibilidad de tener descendencia. Las más conocidas son la
inseminación artificial, la fertilización in vittro, transferencia de embriones, cesión de
vientre, debiendo considerarse igualmente la preservación de gametos y embriones
mediante un proceso de congelación para su futuro uso.

Inseminación artificial
Inseminación viene de inseminere que significa sembrar, fecundar. Se dice de la
inseminación artificial cuando se introduce el semen a la vagina por una vía distinta del
coito. Dentro de la inseminación artificial se conoce la homóloga, que es una técnica
dirigida al logro de una concepción mediante la transferencia a las vías genitales de
una mujer casada del semen previamente tomado de su marido; mientras que en la
heteróloga el semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina, sino a
una tercera persona.

La inseminación artificial homóloga no ofrece mayores problemas legales pues; aun en

este caso, las presunciones legales de que trata el código son totalmente aplicables
para un hijo concebido bajo este método, sin embargo, si ofrece dificultades de orden
legal la inseminación artificial heterogénea.

Problemas legales en torno a la inseminación artificial heterologa. Esta inseminación

artificial puede darse con el consentimiento del marido o sin el citado consentimiento.
En el primer caso no podría ver impugnación posterior a la filiación, de ser factible,
estaríamos atentando contra la seguridad jurídica; pero de no haber consentimiento, si
cabe la impugnación de esa paternidad, basándonos en el artículo 363 inciso 5 del CC,
que alude a la negación de la paternidad matrimonial actuando para ello la prueba del
ADN. Ahora bien, una cuestión que resulta relevante se da acerca de la falta de la
mujer casada . En este supuesto, cabe preguntaros si estaríamos ante un adulterio, no
parece, pues no calza en la tipificación de la causal, sin embargo no queda duda de que
se trata de una falta muy grave a la fidelidad que deben los cónyuges, a la par de
introducir un elemento disociado, que va a dificultar la vida en común, pudiendo
considerarse dentro de causal de imposibilidad de hacer vida en común para posibilitar
la separa: legal o el divorcio.

Fecundación in vitro

Procedimiento por el cual se extrae el líquido folicular (aquel que contiene la hormona
foliculina o estrona), para fusionar luego el óvulo con el espermatozoide
extracorporalmente (in vitro), procediéndose más tarde a la implantación del huevo en
el útero materno. La formación del huevo o cigoto con este procedimiento no se
produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta, en donde se
encuentra el esperma eyaculado, y el óvulo que ha recibido artificialmente los
elementos nutricios que las trompas de falopio le hubieran proporcionado en el seno
materno en una fecundación natural. La fecundación in vitro homóloga corno
heteróloga se realiza extracorpóreamente, es decir la concepción se efectúa en un
tubo de ensayo o probeta. Ahora bien, surgen graves problemas por resolver de índole
no sólo legal, sino también de orden moral. Por ejemplo, el cigoto producido bajo esta
técnica constituiría vida, o sea que la vida comenzará cuando este cigoto se implante
en el útero materno. Hay consenso doctrinario, en cuanto a considerar que la vida
comienza con la concepción, así lo dice nuestro primer artículo Código Civil,
atreviéndonos a señalar que esta concepción a que alude el código, comprende no
sólo a la concepción natural si no también la artificial. Entonces la pregunta sigue
siendo cuando comienza la vida; sobre el particular. Para nosotros es caro que hay vida
desde el momento de la concepción, entendiéndose por ella la fusión del ovulo con el
espermatozoide pues desde ese momento existe un individuo genéticamente
individualizado, como dice la Instrucción Vaticana sobre problemas de bioetica "Desde
el momento en que el óvulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del
padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí
mismo. jamás llegar, a ser humano sino lo ha sido desde entonces".

Esta fecundación in vitro puede ser homóloga, y en este caso desde el punto vista legal
no ofrece mayores problemas, más si los ofrece cuando se trata de la heteróloga, en
donde se pueden dar varias posibilidades. Así, fecundación en laboratorio del óvulo de
una mujer con esperma de un hombre diferente de su cónyuge. O que el esperma
pertenezca al marido pero que el óvulo sea de una mujer que no es la cónyuge. O que
tanto el óvulo como el esperma pertenezcan a terceras personas ajenas. A la pareja
matrimonial, con lo cual estaríamos ante la denominada transferencia de embrión: En
todos estos supuestos podría plantearse el problema legal de si el donante de esperma
u óvulo, en el caso de que sea conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad.
Creemos que desde el punto de vista legal ello no es viable en atención a la existencia
de la presunción pater is.

Maternidad subrogada o alquiler de vientre

Convenio por el cual una mujer se compromete frente o alguien a gestar en su vientre
un embrión (óvulo fecundado en desarrollo, producto de la concepción hasta el tercer
mes) fecundado in vitro, producto de la fusión con esperma y un óvulo que puede o no
ser el suyo y a entregar a la criatura una vez nacida. También se le conoce como madre
subrogada, como aquella que ha cedido su útero para la gestación de un embrión. En
este caso, los problemas de orden legal que se pueden presentar son principalmente
derivados del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo habido bajo este método.
Pues podríamos estar ante la madre biológica, la que gestó y alumbró; madre genética
la que cedió su óvulo; y madre legal la que se propone adoptar al niño. La dificultad
podría presentarse no tanto con la madre genética pues en estos casos el anonimato
es fundamental, mas sí con la madre biológica y la legal, cuando la primera se niegue a
entregar a la criatura entonces el juez tendrá que decidir a quién de ellas deberá
otorgar la patria potestad.

INSEMINACION ARTIFICIAL POST MORTEM

Significa con gameto (célula sexual masculina o femenina) de persona fallecida. En

consecuencia se pude dar semen del marido u óvulo de la mujer ya fallecidos, los
casos más frecuentes se dan cuando un hombre deja su esperma en un banco de
semen para que , una vez fallecido sea utilizado por su cónyuge, si tal fuera el caso ,
habría que preguntarse si el hijo concebido así por la viuda , es matrimonial o
extramatrimonial ; sobre el particular tengamos en cuenta el artículo del código civil
que nos señala que es hijo matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro
de los 300 días de haber culminado el matrimonio , sería extramatrimonial en tanto
que fue concebido y nacido fuera del matrimonio, características éstas que definen al
extramatrimonial tal como lo desarrolla el artículo 386 del CC , y en el caso comentado
estado ante una muerte que pone fin al matrimonio y por lo tanto el nacido como
consecuencia de una inseminación artificial post mortem , tendría que ser
extramatrimonial.

Problema mayor en el caso de la inseminación artificial pos mortem se da derecho

sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo genéticamente tiene como padres a
la sociedad conyugal , sin embargo no podría heredar a su padre , debido a que solo
son herederos los que sobreviven al causante .

12.1. TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y LA LEY GENERAL DE SALUD

La ley 26842 , llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de
derecho en el campo de la salud ;ahora bien, en los que atañe a LAS TERAS , el
articulo 7 indica “toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad , así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida
, siempre que la condición de madre genética y gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el
consentimiento previo y escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación
con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos “. Es de
verse que la madre genética y gestante deben coincidir dejando de la lado otras
variables , excluyendo a las teras se realice con consentimiento e incluso
conocimiento del padre biológico , y por último acepta implícitamente la fecundación
in vitro , pero solo con fines de procreación , por otro lado prohíbe la clonación de
seres humanos , dejando abierta la posibilidad de la clonación de embriones
humanos con fines terapéuticos y no reproductivos , es decir para buscar nuevos
tratamientos médicos a diversas enfermedades y no para crear seres humanos
repetitivos sin individualidad.

Es de verse en el citado artículo de la ley general de Salud , que no aborda todos los
problemas que se derivan de las Teras , por ello se hace urgente su regulación a
través de una ley especial , que proteja no solo los derechos de los usuarios sino
también de los concebidos . La inexistencia de una ley especial , crea confusión y
desazón en los magistrados , que al estar al frente de estos problemas no tienen
referencia legal que los ayude a resolverlos .
 12.2. PROYECTO DE LEY SOBRE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Veamos, el Ministerio de Justicia, a través de una comisión designada, ha elaborado
un proyecto de ley conteniendo modificaciones a diversos libros del código civil ,
dentro de los cuales se encuentra el de familia , y las propuestas en este campo.
Veamos las sugerencias que nos trae el proyecto.
12.2.1. Filiación mediante fecundación medicamente asistida : Refiere el proyecto
que la filiación derivada de las técnicas de reproducción médicamente
asistidas se regulará por las normas vigentes , salvo las especiales
contenidas en este capítulo; así mismo no podrá hacerse referencia
acerca del tipo de reproducción en ningún documento personal ni en el
registro de estado civil ; sobre el particular señalamos que en la
actualidad , no hay normas que regulen esta materia , por otro lado nos
parece importante la protección del hijo nacido bajo estas técnicas , en
cuanto a la protección de su intimidad , dando solo información
adecuada en su registro de estado civil , de lo contrario se atentaría a
su condición y se discriminaría su forma de concepción.
12.2.2. Determinación de la filiación matrimonial: Refiere el proyecto que los hijos
se consideran matrimoniales cuando se utiliza material genético del
marido y con su debido asentimiento para la realización de la
reproducción médicamente asistida. Señala que los hijos son
matrimoniales cuando exista asentimiento del cónyuge, formalizando el
documento de fecha cierta, para la realización de reproducción
médicamente asistida con material genético de tercero. En casos de
reproducción médicamente asistida pos mortem con material genético
del marido , el hijo será matrimonial siempre que se realice dentro del
pazo máximo de seis meses de la muerte del marido. Obsérvese en
esta propuesta que se ubica en lo que se denomina fecundación
artificial homologa ( con semen del marido) , fecundación artificial
heteróloga ( con semen de tercero ) y fecundación artificial post
mortem,la fecundación homóloga no trae mayores problemas ; en
cuanto a la fecundación heteróloga , el proyecto requiere la
aceptación expresa del marido o de la mujer pues aquí hay uno que no
aporta su material genético , requiriendo de un tercero para dicho
procedimiento , en esta circunstancia se hace importante el
asentimiento , pues de no darlo posibilitaría la impugnación de la
paternidad o maternidad según normas del código civil .
En cuanto a la fecundación post mortem, se toma una posición
afirmativa respecto a estas inseminaciones que no siempre son acogidas
por las legislaciones , sin embargo bajo los efectos de que ese hijo
nacido bajo esa práctica sea considerado matrimonial debe realizarse
dentro de los seis meses deceso del marido, en este caso el plazo
consignado modificaría el artículo 361 del código civil , sin embargo
repárese la propuesta de que tendría sucesión . El proyecto solo
 contempla la posibilidad de la fecundación artificial post mortem con
gameto del marido, no habiéndose pronunciado por el gameto
femenino de la madre fallecida.
12.2.3. Impugnación de paternidad: Sostiene el proyecto que procede
impugnación cuando se realiza la reproducción médicamente asistida
de la mujer sin mediar el asentimiento expreso del marido cuando se
trata de material genético de tercero. En cambio , para el caso especial
de fecundación post mortem fuera del plazo de los seis meses , se
dispone m a fin de evitar una tutela indefinida con la presunción pater
is , así como para evitar la pendencia de la partición hereditaria , que se
podrá contestar la paternidad .
12.2.4. Determinación de la paternidad extramatrimonial :El proyecto también
considera normas referidas a la fecundación artificial respecto a
personas no casadas , y así nos señala que no mediando matrimonio
entre quienes recurren a una reproducción asistida , el asentimiento en
documento de fecha cierta o testamento para la utilización de material
genético , sostiene que equivale al reconocimiento de filiación , por otro
lado , se especifica que la utilización de material genético de un
cedente anónimo no dará lugar al establecimiento de una relación
paterno filial , y por último en la reproducción médicamente asistida
post mortem con material genético de quien convivía con la madre , el
hijo se presumirá de aquel siempre que se realice dentro del plazo
máximo de seis meses de la muerte del conviviente.
Obsérvese que el proyecto entra a formular propuestas legislativas respecto de la
unión de hecho de la pareja , que entendemos que alude al concubinato regular ,
estrictu sensus , esto es, el estable , permanente , singular , notorio y público , y no
aquellas uniones temporales e incluso fugaces , si fuera así , se estaría regulando
situaciones inestables e inseguras , con graves perjuicios para los hijos ; ahora bien , en
cuento al cedente anónimo , en el que no existe filiación , la propuesta resulta
congruente , en el que se considera que se trata de un fin altruista y solidario que lleva
a una persona ceder su material genético , y por lo tanto no lo puede comprometer
con los deberes de filiación.

II) LA ADOPCIÓN
1. CONCEPTO
Recibir como hijo al que no lo es naturalmente. Esta frase describe con precisión lo que
es la institución. En efecto, por la adopción se establece una relación paterna o
materna filial entre dos personas que no lo son por naturaleza, relación que genera los
mismos derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una
relación paterna o materna filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con
la solemnidad señalada por la ley. El adoptado ingresa en calidad y con los derechos
del hijo matrimonial, por ello su regulación legal se encuentra en la filiación
matrimonial.
La voz castellana adopción tiene su origen del latín adoptio onem, derivado del verbo
adoptare, que se compone del prefijo ad y del verbo optare, y que significa desear.
La adopción es una institución social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de
paternidad en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la
responsabilidad de procrear, y por otro lado, otorga una familia a aquellas personas
que no la tienen, o que teniéndola no encuentran en ella el calor de una filiación digna
y solidaria. La adopción en el Perú ha pasado por etapas, en las que llegó a cumplir los
fines humanitarios que todos deseamos, pero hubo también épocas en las que la
legislación permisiva, en colusión con malas autoridades sirvió para que se utilice con
fines mercantilistas, en donde se puso precio a la adopción, sobre todo cuando ésta se
trataba de la adopción internacional, caracterizándose esta oscura etapa, por el precio
que se pagaba a las madres solteras por entregar a sus hijos a personas extranjeras,
quienes, con un trámite irregular y en breve término, conseguían de malos jueces, en
contubernio con malos fiscales y abogados que patrocinaban estas causas, expidieran
resoluciones de adopción sin mayor evaluación de los adoptantes. Y lo que es peor, sin
un posterior control adoptivo, lo que dio lugar en muchos casos a que niños y niñas
peruanas fueran llevados al extranjero, en donde no se convalidaba la adopción
peruana, y por lo tanto eran tenidos como servidumbre. En otros casos fueron víctimas
de delitos de lesiones, e incluso de homicidios por parte de los adoptantes que
resultaban con conductas violentas, no observadas en el proceso de adopción, por la
carencia de evaluaciones objetivas. Felizmente ello ha variado, y la legislación presente
impide que se utilice la adopción con fines comerciales, en tanto que ha puesto el
acento en la intervención de las autoridades en la evaluación de los adoptantes y
adoptados, e incluso fijando una etapa previa para intervención de los jueces de
familia, a fin de que investiguen al niño o niña por adoptar y a sus padres biológicos,
pues no se trata tampoco de que la adopción sea una vía para incumplir con los
sagrados deberes que impone la patria potestad.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA:
La adopción es un instituto tan antiguo como la humanidad misma, y es así que en
código de hammurabi; sexto rey de la primera dinastía de babilonia, se reglamenta la
adopción como un medio de ingresar a una familia y también de crear un heredero.
Existía todavía otra forma especial, la del hijo natural o de una esclava a quienes se les
concedía por este medio el carácter de hijos legítimos, y si el padre adoptivo tenía
luego hijos legítimos y repudiaba al adoptivo, debía entregarle una tercera parte de los
bienes muebles que correspondía a un hijo.
Los hebreos conocieron la adopción, y es testimonio elocuente el Antiguo Testamento,
libro Génesis, en el que Efraín y Manasés, hijos de José, fueron adoptados por Jacob.
En Egipto, parece que estuvo regulado y una prueba de ello es que Trémula, la hija del
Faraón, adoptó a Moisés, luego de salvarlo de las aguas del río Nilo.
En el Derecho germano, figuró como un tipo especial y se realizaba solemnemente
ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos, sin embargo sus efectos eran más
morales que jurídicos.
En Roma la adopción fue intensamente practicada como un mecanismo de preservar la
subsistencia de la familia, que cumplía importantes funciones políticas y religiosas. Era
especialmente importante por lo que significaba el status romano, pues debía tenerse
a quien dejar sus cargos, sus nombres, sus responsabilidades, debido a que la familia
romana solo podía continuar por la línea de los varones. La adopción impedía que la
familia se extinguiera por la esterilidad de las uniones, o por la descendencia
exclusivamente femenina, o por la mortandad a causa de guerras o de pestes. En las
adopciones mencionadas, sus motivaciones y fundamentos eran de carácter religioso y
político. Se conocía la adopción de menores como alienis juris y la de mayores como
sui jures. Esta última se denominaba arrogación o adrogación, y era la que permitía
que las familias que no podían tener hijos los tuvieran recurriendo a la adopción. Así
adquirían descendencia a través de esta vía. Las adopciones más famosas son las de
Octavio por Julio César y la de Nerón por el emperador Claudio, que permitió a los
adoptados acceder a privilegios de los que eran titulares sus adoptantes.
En la alta Edad Media se extendieron, por influjo de la iglesia, las formas de adopción
per scripturam, adoptiones in hereditatem que equivalían a verdaderos pactos
sucesorios, sobre todo la adoptio in hereditatem en la forma de affilatio o affractio
(por la que una persona era llamada como hija o como hermana a la sucesión de otra).
El desarrollo posterior de la sucesión testamentaria, que reemplazo ventajosamente
aquellas formas de adopción, hizo innecesario recurrir a la ficción que ésta implicaba y
que perdió importancia en la baja Edad Media.
En el Derecho francés, especialmente en el código de Napoleón, se reguló como un
contrato, por lo que era eminentemente consensual, en donde primaba la autonomía
de la voluntad.
Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura gobernándola en forma muy semejante a
la del código napoleónico, así solo adoptaban los mayores de 50 años que no habían
hecho voto de castidad y sin hijos. La adopción cesaba si el adoptante tenía hijos
legítimos o reconocía a hijos naturales. El código Civil de 1936 reguló la adopción en
sus dos matices, la adopción plena, en la que se establecía una relación paterno filial
auténtica, y también se reguló la adopción menos plena o semi plena, que se limitaba
a la obligación del adoptante de alimentar al adoptado, pudiendo adoptar solo los
mayores de 50 años sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada
judicialmente. El adoptante ejercía la patria potestad sin embargo el adoptado
mantenía los derechos y deberes con su familia natural. El Código de Menores, ley
13968, señalaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los
requisitos de edad y la falta de herederos podían ser dispensados por el juez. La
adopción recién se hacía plena después de un año de ser concedida y podía ser
revocada en cualquier momento por el juez. Esta ley fue modificada por el D. Ley
22209 que estableció la irrevocabilidad de la adopción, y se aceptó como plena la
adopción desde que la sentencia quedaba consentida sin tener que esperar un año.

2. ALGUNAS DEFINICIONES DE ADOPCIÓN:

Castán Tobeñas refiere que es un acto jurídico entre dos personas que genera una
relación análoga a la que resulta de la paternidad y filiación. Para Josserand es un
contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o
maternidad y de filiación. Cornejo Chávez dice que es un contrato solemne de derecho
familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial
del adoptante. Para nosotros la adopción es una institución basada en una ficción
legal, por la que se establece una relación paterno filial o materno filial, entre dos
personas que no tienen esa relación por naturaleza, generando entre adoptante y
adoptado los mismos derechos y obligaciones de la relación paterno o materno filial
natural.

3. RAZÓN DE SER DE LA ADOPCIÓN:

En una primera etapa, se vio a la adopción como una institución que venía a satisfacer
un anhelo natural de paternidad o maternidad en personas que por naturaleza no
podían tener hijos; sin embargo, este anhelo no es la única razón ni la determinante
para configurar la adopción.
En efecto, la adopción busca igualmente dar hogar a los niños abandonados o
desamparados cuyos padres no están al frente de ellos, y en esta última razón vamos a
ubicar a la adopción como institución fundamentalmente social, porque termina
ayudando al Estado en su labor social, cuando se trata de la niñez desamparada o
abandonada. Sobre el particular, el artículo 4° de la constitución consagra este deber.
Así mismo el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes señala el derecho de
éstos, que carecen de familia natural, a crecer en un ambiente familiar adecuado.
En general, podemos señalar que la adopción es una institución social, y por lo tanto
cumple un importante papel proporcionando a la persona un padre o una madre que
llene la necesidad del adoptado de un calor materno o paterno, y por otro, satisface en
el adoptante el sentimiento paterno o materno.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN:

La pregunta que nos formulamos es si la adopción se genera a través de un acto
jurídico, o de un contrato, o es una institución a la que las personas que lo desean
simplemente tienen que adherirse.
Adopción como acto jurídico: Mazeaud y Bonnecase sostienen que se trata de un acto
jurídico unilateral, esto es, manifestación de voluntad encaminada directa y
reflexivamente a producir efectos jurídicos. Se puede entender esta teoría en tanto
que la voluntad de adoptar es libre y nace con el pretendiente, sin embargo ello no es
suficiente, porque para que proceda la adopción es necesario el consentimiento del
padre o madre del adoptado, y en su caso de la autoridad pertinente que aprueba, y, si
fuere el caso, también el consentimiento del adoptado.
Adopción como contrato: Tesis que tuvo acogida en el Código napoleónico, y ello
porque en esa época la adopción se refería principalmente a las personas mayores de
edad y se formalizaba por voluntad de las partes; el consentimiento del adoptante y
adoptado era lo esencial en el contrato, y si el adoptado era menor de edad, la
aceptación venia por parte del representante legal. Planiol y Ripert, se encuentran
entre los autores de esta tesis.
Adopción como institución: Los requisitos, formalidades y efectos se encuentran
estipulados con precisión en la ley, con prescindencia de la voluntad de las partes,
correspondiéndoles solo a ellas adherirse a tales disposiciones, sin que puedan
modificar ni alterar las consecuencias que produce la adopción.
Nuestra posición es que se trata de una institución familiar eminentemente social, con
reglas de derecho dirigidas a regular la relación paterno o materno filial, que nace a
través de esta ficción legal.

5. CLASES DE ADOPCIÓN:
En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la
remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la
testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que éste
cumpla la mayoría de edad, siempre que haya estado bajo tutela al menos cinco años.
En Chile existen aún la adopción plena, que crea la relación paterno filial entre
adoptante y adoptado y la menos plena, que solo da al adoptado derechos
alimentarios y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue
manteniendo sus vínculos con la familia natural. Con el Código Civil del Perú de 1936
también tuvimos la adopción plena y semi plena, sin embargo en el presente, con el
Código Civil de 1984, y también el Código de los Niños y Adolescentes, solo existe una
adopción, la plena, que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia
natural y se establece una relación paterno filial entre adoptante y adoptado, con los
mismos derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.

6. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN:
La adopción, para que tenga validez y por lo tanto produzca efectos, debe cumplir con
requisitos sustantivos y formales.
REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN:

Edad: Con respecto al adoptante ha variado; con el Código Civil de 1852 y el de 1936 se
exigía que debieran tener por lo menos 50 años de edad. Hoy no existe un mínimo, sin
embargo se exige que entre el adoptado y el adoptante exista una diferencia mínima
de 18 años de edad. Sobre el particular el artículo 378, inciso 2°, del código civil, refiere
que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar. En lo que atañe al adoptado, si bien en un inicio solo estaba
autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 años (Código napoleónico), atendiendo a la
necesidad del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad así
como a mayores de edad.
Consentimiento: Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable, y debe
manifestarse en el petitorio y en la ratificación ante la autoridad que conoce el proceso
de adopción. Ahora bien, si el adoptante es casado, se exige el asentimiento de su
cónyuge, lo que no implica que tal asentimiento convierta igualmente al cónyuge del
adoptante en otro adoptante. En lo referente al adoptado, si es mayor de edad debe
ser expreso, y se es menor de edad, la doctrina señala que este consentimiento lo
prestan los representantes legales, no obstante se exige el consentimiento del menor
cuando sea mayor de diez años de edad, tal como expresamente lo manda el artículo
378, inciso 4° del Código Civil. Resulta interesante plantearse si esta exigencia del
consentimiento del representante legal juega solo con los padres que ejercen patria
potestad y no con aquellos que por diversos motivos no la ejercen. Sobre el particular
cabe precisar que si el padre o madre ha perdido (extinción) la patria potestad,
entonces no cabe solicitar consentimiento alguno, pues ya dejó de ser titular de la
institución, pero si el padre o madre ha sido suspendido en el ejercicio, sí es necesario
el consentimiento, pues estamos solo ante un cese temporal del ejercicio de la patria
potestad. Por otro lado, resulta obvio que respecto del hijo extramatrimonial cuyo
padre no lo ha reconocido, no cabe solicitar consentimiento alguno en virtud de que
legalmente no existe padre.
Irrevocabilidad: Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la adopción, lo que
no impide que el adoptado que llegue a la capacidad pueda solicitar que se deje sin
efecto la adopción, debiendo precisarse que en este último caso no se trata de una
excepción a la irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin efecto
la adopción, recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiación consanguínea y la
partida correspondiente.
Requisitos formales: Nos referimos al procedimiento para lograr la adopción y las
exigencias establecidas en cada uno de estos procesos. Sobre el particular,
señalaremos que, tratándose de menores de edad, se establecen dos vías: la del
proceso administrativo, según Ley 26981, incorporado al Código de los Niños y
Adolescentes, y en el que se exige, como requisito indispensable para su procedencia,
que el menor haya sido previamente declarado en estado judicial de abandono por el
juez de familia en lo tutelar.
Adopción administrativa: Por ley 26981 del 1 de octubre de 1998, reglamentada por
Decreto Supremo 001-99-Promudeh del 30 de enero de 1999, se encarga a la
Secretaría Nacional de Adopciones, la titularidad para llevar adelante el programa de
adopciones de menores de edad en estado de abandono (se llama programa de
adopciones al conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un niño o
adolescente). El procedimiento administrativo de adopción comprende tres etapas: la
evaluativa, a cargo de la oficina de evaluación integral y que emite informe sobre los
solicitantes nacionales y extranjeros así de los niños por adoptar. La etapa adoptiva, a
cargo de la oficina de verificación e integración familiar, que designa al niño por
adoptar y en donde se realizan las diligencias de empatía, esto es, presentación del
futuro adoptado con los adoptantes, la colocación familiar, que implica la externación
del niño y la convivencia con los adoptantes por siete días prorrogables a otros siete
días, y si es favorable el informe social, se procede a emitir resolución administrativa
de adopción. Entonces los padres adoptantes proceden a firmar el compromiso post-
adoptivo, y se oficia a la oficina del Registro Civil para que se deje sin efecto la partida
original y se extienda una nueva; y la etapa post adoptiva, a cargo de la oficina de
acompañamiento y control post-adoptivo, control que se realiza cada seis meses y por
un período de tres años en el caso de nacionales, y por un período de cuatro años en el
caso de extranjeros, excepto Italia y Canadá en cuyos convenios se establecen tres
años, controles que se realizan mediante visitas realizadas por profesionales de la
secretaría, y en el caso de los extranjeros por profesionales autorizados según los
convenios internacionales, cuyos informes son remitidos al país. En el presente,
existen 34 organismos acreditados y autorizados por la secretaría nacional de
adopciones para patrocinar solicitudes de adopciones de residentes en el exterior. A
saber: Alemania, Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Italia, España,
Estados Unidos de Norteamérica. Además de estos países con organismos acreditados,
existen otros que usualmente cuentan con solicitantes para adopciones en Perú,
gracias al Convenio de la Haya (Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional La Haya, suscrito por el Perú el 16
de noviembre de 1994, aprobado mediante resolución legislativa 26474 del 1 junio de
1995, ratificado el 14 de setiembre del mismo año), y que son Francia, Suecia, Suiza,
Andorra y Australia.
El proceso judicial de adopción ante el juzgado de familia funciona sin necesidad de
declaración judicial de abandono, pero solo para determinados casos, tal como lo
establece el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. Así, procede a favor
del que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o adolescente por
adoptar. En este caso el niño o adolescente mantiene los vínculos de filiación con el
padre o madre biológica. También procede para el caso del que posea vínculo de
parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el niño o
adolescente pasible de adopción, y por último, procede a favor del que ha prohijado o
convivido con el niño o adolescente por adoptar durante un período no menor de dos
años. Téngase presente que este cuerpo legal considera a la adopción como una
medida de protección al niño y Adolescente, por lo que, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la
tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deje de pertenecer a su familia consanguínea.
Tratándose de mayores de edad, es el código procesal civil el que regula estas
adopciones, y señala el proceso no contencioso según lo ordena el artículo 781 de ese
cuerpo de leyes. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su
representante legal. Y si cesa la incapacidad del adoptado, éste puede solicitar se deje
sin efecto la adopción. Y esto lo puede hacer dentro del año siguiente del cese de la
incapacidad. Si los futuros adoptados son capaces, entonces, según la ley 26662, Ley
de Competencia Notarial, modificada por la Ley 26809, la vía para solicitar la adopción
puede ser la notarial, debiendo anotarse que si el adoptado es casado, deberá prestar
asentimiento su cónyuge.

7. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN:
Se ha señalado que por la adopción se crea una relación paterno o materno filial entre
adoptante y adoptado idéntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial
biológica. En consecuencia, los efectos se dan no solo en el derecho de familia, sino
también en el libro de personas y en el de sucesiones.
En el Derecho de Personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del
adoptante y se omiten sus apellidos anteriores. Recuérdese que se otorga una nueva
partida de nacimiento, y que la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido al
impedimento matrimonial. En cuanto al derecho de familia, el adoptado ingresa en
calidad y con los derechos del hijo matrimonial (repárese que su regulación se
encuentra en filiación matrimonial) , dejando de pertenecer a su familia consanguínea,
es decir se desliga de sus padres naturales. Resulta por demás discutible que un buen
sector de la doctrina considere que la adopción solo crea derechos y deberes
exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopción surte efectos jurídicos
hacia abajo, esto es, desde el adoptante hacia la línea descendente, no extendiéndose
efecto alguno entre el adoptado y los ascendientes biológicos del adoptante. Sobre el
particular nuestra posición es diferente. Pensamos que la adopción concede el título
de hijo al adoptado, y como tal con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo
con respecto a su padre, y el parentesco creado por la adopción es entre el adoptado y
el adoptante y los parientes de éste. Así mismo, que al establecerse la adopción se
crea un parentesco no solo con el adoptante, sino también con los ascendientes del
adoptante. Señalar trato diferente es violentar las normas constitucionales de igualdad
de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado, como algunos han creído
ver en el caso del artículo 818 del Código Civil, respecto de la representación sucesoria
que, procedería respecto del adoptante, adoptado y descendientes de éste, pero no
procedería en el caso del adoptado, adoptante y ascendiente de éste, lo que nos
parece injusto.

La patria potestad del menos adoptado es asumida por los padres adoptantes,
quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de
que los adoptantes mueran. En cuanto a los alimentos, son deberes que corresponden
al padre adoptante. En fin, será el padre adoptante el que ahora representará
legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, será el que autorice el matrimonio del
menor y podrá, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el
adoptivo.
En cuanto al derecho sucesorio, a diferencia del código civil de 1936, en el que el
adoptado heredaba al adoptante, pero éste heredaba al adoptado solo por sucesión
testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la sucesión legal como en la
testamentaria.
DERECHO COMPARADO
Presentamos a continuación unos cuadros comparativos con respecto a la legislación
de filiación matrimonial en los países de Colombia, Chile, Venezuela, Argentina y Perú:
CONCLUSIONES

 Un aproximado concepto de filiación es el vínculo jurídico que une a sus

progenitores (madre-padre) con fundamento en el hecho de la procreación o,
en el caso de la adopción, por una creación legal.
 En doctrina se distingue la negación o desconociendo de la paternidad, de la
impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está
amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a
expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y que es a la madre y al hijo probar
lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por
su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is,
recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien
soporta la prueba. En nuestra legislación se usa el término negación.
 Dentro de la filiación matrimonial el plazo es de caducidad, por lo que no se
suspende, ni se interrumpe, el artículo 364 del C.C. dice que debe ser
interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día
siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el
mismo día que aquel regresó.
 Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial, prueba con la
partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres. Recuérdese que en
esta filiación no se requiere reconocimiento, que solo juega en el caso de los
extramatrimoniales, y si hubiera sido contestada la filiación, se probará con la
sentencia que desechó la demanda de negación. Si ha demandado la
reclamación matrimonial, la prueba será la sentencia que amparó su demanda.
Por último, señala el artículo 376 que cuando se reúnan a favor de la filiación
matrimonial, la posesión y el título que dan las partidas de matrimonio y de
nacimiento, entonces no podrá ser negada por nadie, ni aun por el mismo hijo
tal como lo señala el artículo 376 del Código Civil.
 Por la adopción se establece una relación paterno o materno filial entre dos
personas que no lo son por naturaleza, relación que genera los mismos
derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una
relación paterna o materna filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo
otorga con la solemnidad señalada por la ley. El adoptado ingresa en calidad y
con los derechos del hijo matrimonial, por ello su regulación legal se encuentra
en la filiación matrimonial.
 Los requisitos de la adopción son la edad, consentimiento, irrevocabilidad y
requisitos formales.
BIBLIOGRAFÍA

 AGUILAR LLANOS, Benjamín. Tratado de Derecho de Familia. Lima, Perú: Grupo

editorial Lex y Iuris. 2016.
 BAQUERO VEGA IRMA, La Filiación a la luz del Derecho Colombiano, Chileno,
Argentino, Venezolano y Peruano, Lima 2011.
 PLACIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica S.A. 2001.
 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Hernando. Derecho Civil, Derecho de
Familia. Tomo V, 7ma edición. Bogotá: Temis 1997.
 EXÉGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. Tomo 1, 3era Edición . Lima-Perú.