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Direito Penal II

Direito Penal II

Conteúdo
1 Elementos do crime................................................................................................... 3

2 Tipo ............................................................................................................................ 5

2.1 Sentidos da palavra “tipo” ................................................................................ 5

2.2 Subcategorias do tipo:....................................................................................... 6

2.3 Tipo objectivo .................................................................................................... 6

2.3.1 Elementos do tipo objectivo ........................................................................ 6

3 Crimes qualificados agravados pelo resultado........................................................ 11

3.1 O versari in re illicita ........................................................................................ 11

3.2 O crime preterintencional ............................................................................... 12

3.3 O crime agravado pelo resultado .................................................................... 13

4 A Imputação Objectiva do Resultado da Conduta .................................................. 14

4.1 Teoria das condições equivalentes (sine qua non) ......................................... 14

4.2 Teoria da causalidade adequada ..................................................................... 15

4.3 Doutrina da imputação objectiva do resultado à conduta (conexão do risco)16

5 Tipo subjectivo ........................................................................................................ 19

5.1 Elementos do dolo .......................................................................................... 19

5.1.1 Momento intelectual.................................................................................. 20

5.1.2 Momento volitivo ....................................................................................... 28

6 Tipos justificadores ou causas de justificação da ilicitude ...................................... 32

6.1 Causas de justificação em particular ............................................................... 39

6.1.1 Legitima defesa .......................................................................................... 39

6.1.2 Direito de necessidade (art. 34º) e estado de necessidade (art. 35º) ....... 43

6.1.3 Conflito de deveres .................................................................................... 48

6.1.4 Consentimento ........................................................................................... 49

7 Culpa ........................................................................................................................ 52

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Dias, Jorge Eduardo Figueiredo, Questões Fundamentais, A doutrina Geral do Crime Tomo I
Direito Penal II

1 Elementos do crime
1. Acção
2. Tipo
3. Ilícito
4. Culpa punição
Estes elementos que têm de existir numa conduta para que o crime, em sentido
jurídico, exista. No entanto o crime não tem só este sentido, visto que o crime pode ser
entendido em sentido sociológico, criminológico, dogmático, etc.
De facto, todos os crimes aparecem sob duas categorias essenciais:
 Tipo objectivo – quanto a acção ou quanto à omissão
 Tipo subjectivo – quanto aos crimes dolosos e negligentes.
Do ponto de vista prático ou empírico, os crimes surgem sobre a forma de acção
dolosa. Sobre a forma de omissão e negligente são crimes especiais, mas também podem
acontecer crimes de acção negligente ou de omissão dolosa.
Articulação dos vários elementos do crime:
1. Punibilidade
2. Culpa Existe uma certa ordem de verificar
3. Ilicitude se existe um crime
4. Tipo
5. Acção

Método de estudo de um facto concreto para verificar se existe ou não um crime.

No entanto, cada estrato destes é mais estreito que o estrato anterior, uma vez que tal
representa a acção humana que é mais estreita que o conceito de crime.

ACÇÃO

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Este é o conceito mais complexo para o seu substantivo, porque vem do mundo do ser.
Os outros conceitos são atributos constitutivos para o direito, através de construções jurídicas,
porque o direito é que as define.
A acção pretende unir essas figuras jurídicas com o mundo do direito e também da
realidade. No entanto, este é apenas um conceito visto não ser fácil encontrar um conceito de
acção.
a) Escola Positivista (conceito mecânico de acção corpórea) – modificação do mundo
causalmente exterior e que esta ligada ao agente.
 Crítica - tem o objectivo de abranger todas as acções de crime, mas deixa
de parte todos os crimes de omissão e nem todas as condutas negligentes
influem na modificação do mundo exterior.

b) Escola Normativista (Dr. Eduardo Correia) – recusava o naturalismo positivista, pois


o direito não está subordinado às leis da natureza. A acção é a negação dos
valores.
 Crítica – não é suficientemente abrangente, porque nalguns casos só podemos
dizer que não há negação de valores, pois é o próprio direito que define a conduta
como negação de valores.

c) Escola finalista (wielzel) o direito é cultura partindo de pressupostos filosóficos na


separação dos dois mundos. A acção não é uma relação de casualidade, porque
quando o homem age, age em função de determinados fins perante si.
A acção é uma subdeterminação final de um processo causal, pois o homem elege
fins e em função desses fins é que age
 Critica – em casos de negligência não se pode dizer que a acção é
relevante pelos efeitos pessoais. Além disso, não há um conceito
de acção satisfatório. O conceito de acção tem uma função
negativa ou de delimitação (Figueiredo Dias).
Daí que se exclua os actos reflexos e os actos praticados sob
coação física dos tipos de crimes.

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2 Tipo

2.1 Sentidos da palavra “tipo”


Vejamos os sentidos da palavra ‘tipo’ em DP:
1. Tipo de garantia ou tipo legal de crime: associado ao princípio da legalidade como
garante dos direitos dos cidadãos.
Em sentido rigoroso corresponde ao conjunto de elementos que a lei tem de referir
com respeito ao princípio da legalidade, ou seja, pelo princípio nullum crimen nulla poena sine
lege.

2. Tipo de erro: erro do agente (associado ao tipo subjectivo), corresponde aos


elementos que o agente tem de conhecer para que se possa afirmar o dolo do tipo.

3. Tipo de ilícito enquanto categoria: exprime um determinado sentido de ilicitude. Dar


a conhecer ao destinatário que tal espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento
jurídico.
A tipicidade e a ilicitude são dois momentos estruturalmente diversos, embora
fundamentalmente sejam complementares, exercendo a mesma função. O ilícito é desvalor:
uma acção é ilícita quando representa um desvalor para a ordem jurídica.
Podemos estar perante um desvalor da acção ou um desvalor de resultado. O desvalor
da acção corresponde ao conjunto de elementos subjectivos que confirmam o tipo de ilícito
subjectivo e o tipo da culpa. O desvalor do resultado corresponde à criação de um estado
juridicamente desaprovado composto pelos elementos objectivos do tipo de ilícito.
O Direito Penal é direito de acção ou um direito de resultado? Para Ferrer e Costa é um
direito de resultado, ou seja, estamos perante um desvalor de resultado. Justificando tal
posição diz que o DP serve para a tutela de bens jurídicos, daí que seja de resultado. Para o Dr.
Figueiredo Dias não é um DP de resultado, mas também não estamos perante um puro direito
de acção: não interessa só a acção, o resultado faz parte do próprio ilícito.
Podemos então concluir que o direito penal não é um direito penal tácito. Mas antes é
composto por elementos típicos descritivos e elementos típicos normativos. Os elementos
típicos descritivos dizem respeito a uma realidade que se apreende através dos sentidos,
através da percepção. Estes são apreensíveis através da actividade sensorial, referem
realidades materiais do mundo exterior, captáveis sem necessidade de valoração. Quase

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sempre envolvem algo corpóreo. Os elementos típicos normativos são aqueles que
pressupõem uma valoração para serem apreendidos, só podem ser pensados sobre a lógica da
norma. São elementos representáveis apenas pressupondo uma norma ou valor, não são
sensorialmente apreensíveis, mas apenas espiritualmente compreensíveis e avaliáveis.
Todos os elementos normativos do tipo são valorativos porque derivam de uma norma.
Para se dizer se uma conduta é típica ou não, ela tem de ser entendida globalmente.

2.2 Subcategorias do tipo:


1. Tipos incriminadores
a. Tipo objectivo
b. Tipo subjectivo

2. Tipos justificadores ou causas de justificação

2.3 Tipo objectivo


Aquilo que se proíbe: descrição de uma conduta proibitiva – evolução na definição do
tipo
1. Escola naturalista / positivista
 Descrição ou narração num enunciado linguístico de uma conduta material;
 Operação de subvenção lógico formal = tipo
 Ambas são tipos, porque há uma ofensa para o corpo.
 Empiricamente, cabe num enunciado linguístico, mas terá que avaliar a conduta.

2. Escola normativista
 Postulados filosóficos: o tipo é uma categoria moldado por valores (pré –
compreensões morais). Explicar para que é que determinados comportamentos
são ou não tipos.
 Estão em causa diferentes valores.

2.3.1 Elementos do tipo objectivo


a. Autor
b. Conduta

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c. Bem jurídico
Todo e qualquer crime tem, objectivamente, de definir o leque de potenciais autores,
a conduta, em que o facto punível se consubstancia e referir-se explícita ou implicitamente a
um bem jurídico com dignidade penal.
Como tal, o tipo objectivo do ilícito define-se por três grandes elementos:

Autor / Agente - quem pode ser agente de um crime?


Em princípio, qualquer pessoa. A regra é que o autor é uma pessoa singular. A
concepção tradicional excluía as pessoas colectivas, uma concepção que começou a mudar
depois da Segunda Guerra Mundial, com um acentuado crescimento das empresas. É algo que
começou a ser mais acentuado no Direito Penal Secundário. Faz mais sentido punir as pessoas
colectivas no âmbito do Direito Penal económico, fazendo-se também sentir no âmbito dos
crimes contra o ambiente. Quanto a este respeito houve uma alteração substancial no Código
Penal em 2007. Tendo inclusive se manifestado a questão da responsabilidade penal das
pessoas colectivas, art. 11 nº2, só são responsáveis pelos crimes aqui mencionados.
Contudo, e face a isto, importa distinguir:
1. Crimes comuns – são os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa. Aqui
vigora o princípio da igualdade, ex. art. 131º CP.

2. Crimes específicos – são os crimes que só podem ser autores, pessoas com determinadas
qualificações exigidas por lei. Dentro destes há ainda que distinguir:
2.1. Crime específico próprio ou puro – onde a qualidade do agente é o fundamento
determinante da ilicitude do facto (art. 372º).
2.2. Crime impróprio ou impuro – a qualidade do agente é apenas motivo de agravamento
da pena. Têm sempre por trás um crime comum (art. 284º). É o caso dos médicos. Em termos
práticos a distinção releva nos casos de comparticipação (quando várias pessoas praticam o
crime ao mesmo tempo).

3. Crimes de mão própria – pressupõem uma intervenção pessoal, corpórea ou física do


agente. Não admitem autoria mediata ou moral e só podem ser cometidos pelo agente em
si mesmo considerado.

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Conduta – estamos no âmbito de uma conduta que se entende como humana e

voluntária. Para determinar se uma conduta preenche o tipo legal de crime, temos de ver se
esses factos correspondem à conduta típica totalmente consagrada. Exige-se que se trate de
comportamentos humanos e que sejam voluntários, excluindo-se da acção os puros actos de
reflexos, bem como os actos realizados em estado de inconsciência (sonolência,
sonambulismo, hipnose).
1. Crimes de mera actividade – aqueles crimes cuja consumação está dependente de
uma simples actividade ou de um modo de agir, isto é, basta a mera actividade
independentemente do resultado.
2. Crimes de resultado – quando a consumação exige além da conduta, a produção de
um evento, de um resultado espaço - temporalmente distinto da conduta. É o caso do
homicídio, pois o momento do tiro e da morte são naturalmente distintas. Exige-se
um resultado, em consequência do crime, se o resultado não se produzir não há
consumação.
a. Crimes de execução vinculada – crime em que o processo causal
(modo de execução) faz parte do tipo, ou seja, o iter criminis vem descrito no
tipo. Só há consumação se a conduta for realizada nos termos descritos no tipo
legal de crime.
b. Crimes de execução livre – a lei não descreve um típico processual
causal. O tipo tem de ter um resultado e não um processo causal, mas este não
assume qualquer relevância. Não importa o modo pelo qual o resultado é
atingido.

Esta é uma distinção que assume os seus efeitos práticos mais relevantes ao nível do
erro. Nos primeiros, o erro sobre o processo causal exclui o dolo, sendo que nos últimos passa-
se exactamente o inverso.
Entre nós, vigora o princípio da equiparação entre os crimes de omissão e os crimes
de acção, em virtude das exigências de solidariedade do homem para com os outros dentro da
comunidade. A equiparação fár-se-á sempre que se chegue à conclusão que no caso o desvalor
da omissão é semelhante ao da omissão é semelhante ao da acção.

Bem jurídico – todos os crimes estão pré-ordenados à tutela de um bem jurídico.

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A primeira interpretação que se deve fazer perante um tipo é saber que bem jurídico
esse a norma visa proteger. O bem jurídico é um valor, um interesse cuja integridade é
protegida pelo Direito Penal. Não se deve confundir bem - jurídico com objecto de acção, o
objecto da acção é aquilo sobre o que recai directamente a acção: se A mata B, o objecto da
acção é o corpo, mas o bem jurídico lesado é a vida.
O direito penal serve para proteger bens jurídicos, logo só se pode punir condutas que:
1. Crimes de dano – são aqueles cuja factualidade típica exige a lesão efectiva do
bem jurídico protegido (art. 131º).
2. Crimes de perigo: pune-se o simples facto de pôr em perigo um bem jurídico,
não sendo necessária a sua lesão. São de tutela antecipada, uma vez que
protegemos o bem jurídico quando ele é colocado em perigo, não esperando
pela sua lesão efectiva. Podem ser mais ou menos tutelados em:
 Crime de perigo concreto – para se considerar verificado o crime
torna-se necessário a prova de que em concreto se produziu o perigo
para o bem jurídico. A lei exige a verificação desse perigo. Se se provar
que em concreto não houve perigo, então não se preenche o tipo legal
de crime (art. 138º e 291º).
 Crime de perigo abstracto – a lei não exige a verificação concreta do
perigo de lesão, mas supõe-o “iuris et iure”, ou seja, há uma presunção
inilidível, na medida em que não admite prova em contrário. Há uma
presunção de perigo como antecipação de tutela (artg 262º e 300º).
Enquanto no crime perigo concreto a acção provoca um certo resultado, no crime
perigo abstracto a lei não enuncia a necessidade de haver ou não um perigo.
Põe-se a questão da constitucionalidade deste tipo de crimes, pois basta uma simples
conduta perigosa para que haja crime. Contudo, o TC decidiu-se pela sua constitucionalidade
quando:
 Esteja em causa um bem jurídico muito importante;
 Seja claramente perceptível qual o bem jurídico em causa;
 A conduta, objecto de punição, seja descrita de forma extremamente precisa e
rigorosa.

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 Crime simples - está em causa a protecção de apenas um bem


jurídico.
 Crimes complexos: pretende-se alcançar a protecção de vários bens
jurídicos.
 Crimes fundamentais são crimes de tipo fundamental que contêm o
tipo objectivo na sua forma mais simples (como por exemplo, o
homicídio, no artigo 131.º do CP). Note-se que nem para todos os
crimes há interesse numa qualificação ou privilegiamento do tipo
fundamental. Estes formam a base de certos crimes que lesam o bem
jurídico.
 Crimes qualificados importam uma agravação em relação ao tipo
fundamental. Contêm os elementos do tipo fundamental como
pressupostos mas acrescidos de elementos respeitantes à ilicitude
e/ou à culpa que agravam a pena.
 Crimes privilegiados correspondem ao tipo fundamental acrescido de
elementos respeitantes à ilicitude e/ou à culpa que atenuam a pena.
Privilegiar um tipo fundamental faz-se acrescentando elementos e não
retirando (ver artigo 133.º do CP).
 Os crimes instantâneos consistem no crime de duração instantânea,
ou seja, esgotam-se num único momento (como o homicídio ou o
furto). Traduzem-se na realização de um acto em que o resultado é
instantâneo apesar de os efeitos se protelarem no tempo.
 Os crimes duradouros consistem num crime com consumação que se
prolonga no tempo e implica a ideia de permanência de um estado
anti-jurídico por vontade do agente. A consumação protela-se no
tempo por vontade do agente que pode pôr termo a esta consumação
(é exemplo deste tipo de crime o sequestro).
 Crimes habituais são aqueles em que a realização do tipo pressupõe
que o agente actue de forma reiterada. A nossa legislação não abunda
em exemplos de habitualidade, no entanto, encontramos o artigo
152.º com a alteração de 2007 em função da interpretação por parte
da jurisprudência pela reiteração; o artigo 169.º e o artigo 141.º do CP.

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 Crimes de empreendimento este tipo de crime, tem relevo em sede


do regime da tentativa. Neste tipo de crimes o facto tentado equipara-
se ao fato consumado. Sendo que a tentativa é genericamente punida
de uma forma mais branda do que os crimes consumados, há
situações em que o legislador os equipara acentuando as necessidades
de punição daquela conduta independentemente do resultado. Ou
seja, a lei faz valer como consumação do crime a simples tentativa.

3 Crimes qualificados agravados pelo resultado


Crimes qualificados pelo resultado são, nos termos do artigo 18º CP, aqueles tipos cuja
pena aplicável é agravada em função de um evento ou resultado que da realização do tipo
fundamental derivou. A qualificação em função do resultado não pode ter fonte
jurisprudencial, mas tem de estar univocamente consagrada em qualquer preceito da parte
especial.
O regime consignado no artigo 18º tem como ponto nuclear a estatuição de que a
agravação prevista da pena só terá lugar se for possível imputar o evento agravante ao agente
pelo menos a título de negligência. Com esta solução se pretendeu limitar substancialmente
um princípio de responsabilidade sem culpa, responsabilidade objectiva ou responsabilidade
pelo resultado que, historicamente, sempre esteve ligado a esta espécie de crimes. Do que se
trata, por conseguinte, é da tentativa de também neste domínio fazer valer integralmente o
princípio da culpa.

3.1 O versari in re illicita


Historicamente, os crimes agravados pelo evento têm a sua origem no aforismo do
direito canónico chamado do versari in re illicita. Em português e através de uma fórmula mais
simples: quem pratica um ilícito responde pelas consequências, mesmo causais, que dele
promanem. Na sua frieza vocabular, um tal princípio não pode considerar-se, de modo algum,
compatível com o princípio da culpa, antes parece clara manifestação de uma
responsabilidade objectiva ou pelo resultado. E todavia, o seu significado histórico foi o de
constituir um passo importante no sentido da limitação da pura responsabilidade pelo

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resultado em que assentaria o direito germânico antigo e o início de uma longa caminhada em
direcção, também nesta matéria, ao princípio da culpa.

3.2 O crime preterintencional


Na codificação penal do século XIX a agravação do crime em função do resultado
cumpriu mais um passo importante da evolução ao assumir a forma do chamado crime
preterintencional. A estrutura típica, assentava na conjugação de um crime fundamental
doloso, com um evento mais grave não doloso resultante daquele crime fundamental, que
teria como consequência jurídica uma especial agravação da pena cominada, em princípio
superior à que resultaria, segundo as regras gerais, do concurso do crime fundamental doloso
com o crime agravante negligente. Simplesmente, segundo a doutrina consolidada e que, até
ao século XX, não foi posta em causa, o evento agravante não requeria a sua imputação a
título de culpa, antes se exigia apenas que entre ele e o comportamento típico fundamental
pudesse estabelecer-se um nexo de imputação objectiva, nomeadamente, sob a forma de uma
relação de causalidade adequada. Com o que a violação do principio da culpa que esta espécie
de crimes importava continuava a verificar-se.
Repensando esta doutrina e aceitando o núcleo essencial da ideia de Ferrer Correia,
logo em 1961 defendemos que uma completa compatibilidade com as exigências do principio
da culpa exigia ir ainda mais longe; e por isso fundamentamos o cerne da agravação do crime
preterintencional na circunstância não tanto de o dolo do crime fundamental ser de tal modo
intenso que tornava física e psicologicamente possível a negligência relativamente ao evento
agravante, quando sobretudo na ideia de a um tal dolo se ligar um perigo típico – de
verificação normal e frequente, quando não quase necessária, de produção do evento
agravante. Pelo que este só deveria ser imputado ao agente, a título de evento
preterintencional, quando ficasse a dever-se a uma negligência qualificada, em principio a uma
negligente consciente, derivada da violação de um dever particularmente forte de omitir uma
conduta à qual se liga o perigo típico de produção de resultados especialmente graves. Ao
essencial desta posição aderiu Ferrer Correia.

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3.3 O crime agravado pelo resultado


O crime agravado pelo resultado referido no artigo 18º do CP vigente, se bem que
mergulhando as suas raízes na tradição histórica exposta, representa a muitos títulos o
abandono da figura do crime preterintencional, tal como ficou traçada. Por um lado, e desde
logo, o crime fundamental não tem de ser agora um crime doloso, mas pode muito bem ser
um crime negligente, como acontecia com o crime preterintencional, de constituir um crime
não doloso: quer porque ele pode perfeitamente constituir um simples estado, facto ou
situação que em si mesmos não possam considerar-se criminosos; quer porque pode constituir
um evento típico cometido com dolo eventual mas numa hipótese em que a lei apenas pune o
facto quando cometido com dolo directo. Por isso também se não pode continuar a dizer que
seja necessário à verificação da figura típica que a pena cominada ultrapasse a que resultara,
segundo as regras gerais, do concurso do crime fundamental doloso com o crime agravante
negligente, mas apenas que é característico do crime agravado pelo evento que, em função
deste, o legislador comine uma sensível ou especial agravação da pena que cabia ao crime
fundamental.
Quando requeremos que o perigo seja típico isso não significa apenas a sua
normalidade, mas a sua referência à espécie do delito fundamental: que ele possa dizer-se
quase consequência necessária daquela espécie de delito e não também de outras espécies
relativamente ás quais a agravação pelo resultado não se encontre legalmente prevista.
Cremos que perante esta compreensão das coisas surgirá largamente desvalorizada a
exigência, feita em número significativo de casos pela jurisprudência alemã, de que o evento
agravante se revele consequência imediata, também em sentido temporal, do delito
fundamental.
Todavia, uma resposta afirmativa à questão posta justifica-se do duplo ponto de vista
acima expendido: porque o evento agravante pode não constituir, tomado autonomamente,
um crime, caso em que a agravação resultante concurso de crimes estaria automaticamente
afastada; e depois porque, mesmo que constitua um crime, pode a sua punibilidade autónoma
ser restrita ás hipóteses de dolo directo, e todavia o resultado agravante ter sido produzido
apenas com dolo eventual.

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4 A Imputação Objectiva do Resultado da Conduta


O problema da imputação do resultado à conduta só se coloca nos crimes materiais ou
de resultado. Trata-se de saber quando é que ao agente, que desencadeia uma determinada
conduta, ocorrendo um certo resultado, pode ser imputado esse mesmo resultado. Imputar
seria, assim, responsabilizar o agente por um certo resultado. Trata-se de saber quando é que
se estabelece um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado. A conduta que
não realiza um nexo de causalidade é uma conduta atípica e, por isso, penalmente irrelevante.
Para resolver este problema várias foram as teorias propostas:

4.1 Teoria das condições equivalentes (sine qua non)


Estamos no século XIX e inseridos na escola positivista - naturalista.
Segundo esta escola, uma conduta é causa de um resultado quando se encontra
vinculada a esse resultado, de acordo com as leis naturais. A causalidade experimenta o seu
alargamento máximo quando é aferida através desta teoria, ao defender que este resultado é
imputável ao agente, sempre que tirando aquela condição a causa não se produzisse. Assim, a
causa de um resultado é toda a condição sem a qual o resultado não teria produzido
“condition sine qua non”. O resultado é avaliado através de uma operação que se designa por
supressão mental, em que o juiz vai suprimir cada uma das condutas que envolveram
determinado resultado, e caso não se pudesse dizer que o resultado não se produzia bem sem
essa condição, a conduta era penalmente relevante.
Causa – é toda a condição sem a qual o resultado não se produziria e todas as
condições seriam equivalentes, na medida em que co-determinaram o aparecimento do
resultado encarado como sendo indivisível, isto é, não pode ser pensado sem a totalidade das
condições que o determinam.
Críticas:
* Ela abrange a mais longínqua condição, como sendo a do operário que fabrica a arma
que vem a servir para um homicídio;
* Nivela todas as condições sem permitir qualquer distinção entre as juridicamente
relevantes e as irrelevantes, dando lugar a grandes desigualdades;
* Esta teoria exclui qualquer consideração sobre a interrupção do nexo causal, devido
à actuação do ofendido e de terceiros, ou ainda por efeito de uma circunstância extraordinária
ou imprevisível;

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* O critério da supressão mental de uma condição apenas se revela prestável em


certos casos, mas não em todos, como acontece:
 Nos casos de causalidade virtual, ou seja, casos em que o agente produz o
resultado, mas se não tivesse actuado, o resultado surgiria em termo e sob
condições tipicamente semelhantes por força de uma acção de terceiro ou de
um comportamento natural.
 De dupla causalidade ou causalidade alternativa (ex: A e B colocam veneno no
copo de C, que acaba por morrer.
 Nos casos em que não se consegue ainda determinar para além da dúvida
razoável, se determinado facto foi realmente condição da produção de
determinado evento (circunstância essa que está a tornar-se cada vez mais
frequente no seio da sociedade de risco em q vivemos). Ex: A circula a 10 km
horários na A1, entretanto encontra óleo na estrada e não se consegue aferir
se o resultado se produziu pela velocidade ou pelo óleo.
Conclusão: esta teoria formulada nestes termos parece manifestamente inútil, pois
acarreta pressupostos falíveis e que não conduzem à determinabilidade da questão.

4.2 Teoria da causalidade adequada


Estamos na escola normativista do Direito Penal, pois sai-se do plano causalístico e
entra-se no plano normativo da imputação. Surgiu para restringir os amplos resultados a que
chegava a teoria das condições equivalentes. Como tal, pretende formular a ideia de que a
responsabilidade penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir e
dominar os processos causais.
Serão assim relevantes não todas as condições, mas apenas aquelas que, segundo as
máximas de experiência e normalidade do acontecer, são idóneas para produzir o resultado.
Para q uma acção se possa dizer causa de um resultado não basta que em concreto esta o
tenha efectivamente causado. É necessário que este seja uma consequência normal e típica
daquela (normalidade, tipicidade, abstracção e generalidade).
A adequação afere-se segundo um juízo ex ante e não ex post, segundo um juízo de
prognose póstuma, o juiz desloca-se mentalmente para o momento anterior ao resultado e
pergunta-se se aquela conduta, em geral e abstracto, seria capaz de o produzir. Esse juízo deve
ser feito segundo as regras gerais da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas

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da situação e também segundo os conhecimentos (comuns do homem médio e conhecimentos


próprios que o agente devia possuir naquele caso especifico) que o agente efectivamente
tinha e não os que deveria ter.
Pode acontecer que entre a conduta do agente e o resultado ocorra a intromissão de
um terceiro: há uma perturbação do processo causal. Mas a actuação de terceiro não tem
forçosamente de irromper o nexo causal, uma vez que pode ser previsível. É o caso do agente
que deixa uma arma carregada num local onde está a ser travada uma violenta discussão.
Interrompe o nexo de causalidade quando for provável e previsível. É a situação de A quer
estrangular B, mas C interrompe o agente A e aponta-lhe uma arma. No entanto A furta essa
arma e com ela mata B, dando-se assim a interrupção de um processo causal, pois a arma era
um elemento imprevisível e improvável.
A doutrina da causalidade adequada está consagrada no art. 10º. Todavia, esta
doutrina tem de ser corrigida, porque por vezes o resultado é imputado à conduta, mas não
corresponde ao risco proibido. Daí o surgimento de uma nova doutrina complementar.

4.3 Doutrina da imputação objectiva do resultado à conduta (conexão


do risco)
Há muitos comportamentos que não encontram resposta na teoria da adequação, esta
nova teoria é por isso, uma correcção da doutrina da adequação. Esta nova teoria procura dar-
nos uma resposta à imputação dos resultados à conduta quando a conduta tenha criado um
risco proibido e esse risco se tenha materializado no resultado (requisitos cumulativos). A
doutrina da adequação é sempre um ponto de partida.
De facto existem actividades onde é necessário correr alguns riscos. No entanto,
algumas delas são benéficas havendo necessidade de existir limites entre os riscos permitidos
e proibidos, é por isso necessário estabelecer uma fronteira entre estes dois riscos, para uma
imputação ou não de resultado à conduta.
O resultado só pode ser imputado à conduta, quando o agente com a conduta criar ou
potenciar um risco proibido para o bem jurídico e que esse risco se tenha concretizado ou
conduzido à produção do resultado concreto.
Na conexão do risco importa ter em conta dois factores, sendo eles: a criação e a
potenciação do risco proibido.

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Direito Penal II

Dentro desta doutrina é possível enumerar-se 4 sub princípios assim sendo, dentro do
problema da criação ou da potenciação de um risco não permitido temos:
• Princípio da diminuição do risco: isentos de dúvida estão todos os casos em que o
agente, com a sua acção, diminui ou atenua um perigo que recai sobre o ofendido. Não deve
imputar-se ao agente um resultado quando ele é produzido para evitar um resultado mais
gravoso que seguramente se verificaria. Ex: A ao perceber que C vai deferir um tiro apontado à
cabeça de B, dá-lhe um tiro nos pés para q B caia e não apanhe com o tiro. Será justo punir A?
Parece que não, pois apesar de o agente ter produzido o resultado típico (em termos de
causalidade adequada) não deve imputar-se aquele resultado ao agente, na medida em que
este foi produzido para evitar um resultado mais gravoso.
• Princípio do risco permitido: a imputação deverá igualmente ter-se por excluída
quando o evento se tenha produzido por uma conduta q não ultrapassou o limite de risco
juridicamente permitido. Ou seja, a vida em sociedade assenta constantemente no riso, pelo
que há riscos q são permitidos, sendo q a sociedade é obrigada a suportá-los. Ex: conduzir a
120 km/h. Todos os resultados que advêm do risco permitido sejam lícitos, somente os q
advêm do risco proibido é que é ilícito. Cabe à ordem jurídica definir as regra a observar e os
cuidados a ter na prática dessas actividades de risco sendo, nesse sentido, que surgem as
normas que regulam a circulação rodoviária. Sucede muitas vezes, q na situação já está criado,
antes do agente ter actuado, o risco que ameaça o bem jurídico protegido. Não obstante o
resultado, será ainda imputável ao agente, se este, na sua conduta aumentou o risco já
existente, piorando a situação do bem jurídico ameaçado.

Por sua vez, dentro do problema da materialização do risco não permitido no resultado
típico temos:
• Princípio do comportamento lícito alternativo – não deve imputar-se a uma conduta
um resultado que continuaria seguidamente a verificar-se na hipótese alternativa de o agente
ter adoptado um comportamento lícito (mesmo que o agente tivesse agido licitamente o
resultado ter-se-ia produzido na mesma)
• Princípio do âmbito da protecção da norma – só se deve imputar ao agente o
resultado que cabem no âmbito da tutela da norma torna-se necessário que o perigo que se
concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a acção foi proibida. Se tal não
acontecer tem-se por excluída a imputação objectiva. Ex: a lei obriga os ciclistas a andarem
com luz à noite, mas é para sua auto-protecção e não para proteger outras pessoas. O

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Direito Penal II

resultado da morte de uma pessoa não cai no âmbito da protecção da norma que exige os
ciclistas andarem com luz à noite.

Caso prático:
Suponha que uma multidão se junta para linchar um presumível incendiário. Prova-se
que os sujeitos A, B e C agrediram a vítima com uma barra de ferro na cabeça, provocando-lhe
diversas fracturas cranianas e a exposição da massa encefálica.
Quando a vítima estava já inconsciente, num processo irreversível de morte, prova-se
que o arguido D lhe deferiu um tiro no peito, o qual lhe causou morte imediata.
Qual a responsabilidade penal de cada um destes agentes?
Temos um crime material de homicídio, o qual levanta um problema quanto ao nexo
de imputação ou de causalidade do resultado da acção.
Neste caso existem 4 arguidos, sendo que três deles actuam em co-autoria (A, B, C).
Mas será que podemos imputar a algum destes arguidos a causa da morte do presumível
incendiário?
De facto verifica-se um desvio relevante no processo causal, visto que ele foi
interrompido por D, na medida em que as fracturas cranianas não conduziram à sua morte
imediata.
Há um nexo de causalidade, sendo que a causa de morte foi o tiro desferido por D.
neste caso, não se pode dizer que haja um nexo de adequação de resultado visto que as
agressões não conduziram à morte do agente (mas podiam ter causado). Porém, o direito
penal não se localiza no âmbito das possibilidades, mas sim no âmbito das realidades.
A, B, C serão condenados pró uma tentativa de homicídio, mas primeiro teria de se
averiguar se eles apenas queriam agredir o presumível incendiário ou se queriam mata-lo.
Relativamente ao agente D que desferiu o tiro, podemos imputar-lhe o resultado
ocorrido (Morte), dando-se relevância ao comportamento lícito alternativo. O agente morria
na mesma, não havendo exclusão de resultado e ele seria punido por homicídio com resultado
consumado.

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5 Tipo subjectivo
Todos os crimes têm ao lado do tipo objectivo (agente; conduta; bem jurídico) um tipo
subjectivo. Só se forem dados todos os elementos do tipo objectivo com assente é que ao
sujeito pode ser imputado a pratica daqueles factos. Depois de apurarmos se esta preenchido
o tipo objectivo, temos de analisar se o tipo subjectivo está preenchido.
O tipo subjectivo tem os seguintes elementos:
 Dolo (do tipo): conhecimento e vontade de realização da factualidade típica do
crime.
 Negligência (do tipo): produção de um resultado por violação de um dever
objectivo de cuidado.
De facto, não existe, nem pode existir, nenhum tipo legal de crime sem um tipo
subjectivo, ou seja, sem dolo ou negligência. Segundo o art. 13 do CP, a regra é a de que: “Só é
punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com
negligência”. O dolo é punível para todos os crimes. No entanto, os crimes praticados com
negligência não são todos puníveis, pois apenas são puníveis, aqueles que a parte especial
assim o determinar, pelo que a punibilidade do dolo e da negligência obedece ao princípio da
tipificação na lei.
A distinção entre dolo e negligência é muito importante, porque é desta distinção que
resulta (ou não) a responsabilidade penal do agente. Estamos perante a regra da punição dos
crimes dolosos, embora para determinados crimes dolosos se exija um critério mais específico.
Contudo, existem também elementos subjectivos especiais, porque existem certos
tipos de crimes que, para além do dolo e da negligência, exigem estes outros elementos
subjectivos do tipo e que não se referem a elementos do tipo objectivo, como será o caso das
intenções; motivos, afectos. (ex: art. 256 CP – do lado objectivo implica a existência de um
documento falso, do lado subjectivo tem de haver o dolo do tipo e a intenção de obter aquele
resultado)

5.1 Elementos do dolo


O dolo é composto por dois elementos:
a. Intelectual – conhecimento
b. Volitivo - vontade

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O dolo do tipo não se confunde com a culpa dolosa, uma vez que o dolo do tipo é o
conhecimento e vontade de realização do facto. Na culpa dolosa o dolo é constituído por um
elemento emocional que se caracteriza por uma atitude de indiferença e contrariedade
perante o dever ser jurídico – penal.
É importante a sua integração logo ao nível do tipo, pois só assim se pode punir antes
da consumação, a fase da tentativa.

5.1.1 Momento intelectual


Representação ou conhecimento de um facto descrito pelo termo crime, isto é,
necessidade que o agente saiba, conheça e represente correctamente ou tenha consciência
psicológica ou intenciona das circunstâncias do facto que preenche o tipo ilícito objectivo.
A razão desta exigência deve ser vista à luz da função que este elemento
desempenha: o que com ele se pretende é que, ao actuar, o agente conheça tudo quanto é
necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor que
concretamente se liga à acção intentada para o seu carácter ilícito.
Só quando a totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo do ilícito
(factualidade típica) estão presentes na consciência psicológica do agente é que se poderá vir a
afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito, e deve responder por uma atitude contrária
ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta. Sempre que o agente não represente, ou
represente erradamente, um qualquer dos elementos do tipo objectivo do ilícito, o dolo terá
desde logo que ser negado.
O conhecimento dos elementos normativos (aqueles que só podem ser representados
e pensados por referencia a normas jurídicas e não jurídicas), não basta nunca o conhecimento
de meros factos, tornando-se indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao
tipo. Tal exigência não colocará qualquer dificuldade especial relativamente aos elementos
descritivos.
O conhecimento exigido pelo dolo do tipo exige a sua actualização na consciência
psicológica ou intelectual do momento da acção. Não basta nunca a mera possibilidade de
representação do acto, mas antes se requer que o agente represente a totalidade da
factualidade típica e a actualize de forma efectiva.
Note-se que consciência actual não é o mesmo, no presente contexto que consciência
reflectida ou ponderada.

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Até então tivemos a falar do dolo, mas é preciso termos presente que há certas
espécies de erro, as quais excluem o dolo.
Há erro quando o comportamento subjectivo do agente não é capaz de preencher
todas as componentes de um comportamento doloso.
Se o agente conhece o conteúdo do elemento, mas desconhece a sua qualificação
normativa, trata-se ai de um erro de subvenção que tem de considerar-se irrelevante para o
dolo do tipo. Necessário e suficiente será assim o conhecimento pelo agente dos elementos
normativos na direcção de uma apreensão do sentido ou significado correspondente no
essencial e segundo o nível próprio das representações do agente.
1. Erro sobre a factualidade típica:
Se por conseguinte faltar ao agente o conhecimento nos termos acabados de precisar,
da totalidade das circunstâncias de facto ou de direito, descritivas ou normativas do facto, o
dolo do tipo não se pode afirmar. É isto que dispõe o art. 16 nº1 primeira parte, afirmando que
o erro exclui o dolo e é isto que a doutrina crisma como erro sobre a factualidade.
Cabem por isso todos os casos em que falta ao agente o conhecimento das
circunstâncias do facto na sua íntegra, ou seja falta-lhe o elemento intelectual.

Caso prático:
Suponha que A entra numa loja deixando o seu guarda-chuva na porta da entrada. Ao
sair da loja, B confunde o seu guarda-chuva com o de A. Então, pega-lhe e vai-se embora.
Será que se pode imputar a B algum tipo de responsabilidade criminal?
O primeiro passo na resolução deste caso prático está em saber se o acto do agente é
capaz de preencher um tipo objectivo de crime.
De facto, a acção de B preenche um mínimo de relevância criminal na medida em que
o agente preencheu um tipo de crime: o furto. Esta conduta subsume-se ao tipo objectivo de
furto, na medida em que B subtraiu uma coisa móvel alheia.
Portanto, B preencheu um tipo objectivo de crime, mas será que ele preencheu um
tipo subjectivo?
Nos termos do art. 203 + art. 13 CP, o furto é um crime exclusivamente doloso. Porém,
no caso de A e B não se preenche um requisito total do dolo, na medida em que B errou sobre
o objecto que pensava ser seu. O agente erra sobre um elemento do crime do furto, pois B não
quis furtar o guarda – chuva de A. Ele apenas o levou por pensar que aquele guarda-chuva era
dele. Logo, B errou sobre o direito que tinha sobre a coisa e não representou coisa alheia.

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Portanto, B não cometeu um furto, na medida em que não agiu dolosamente, mas cometeu
um erro. Este tipo de erro está previsto no art. 16 nº1, na medida em que este tipo de crime se
insere num erro sobre elementos de direito de um tipo de crime.

O dolo existe quando há uma representação da factualidade típica. Quando a vontade


ou a consciência humana falha, o dolo é excluído da imputação ao agente, dando lugar a um
erro relevante.

2. Erro sobre o processo causal


O erro no processo causal vai assumir uma grande relevância no sentido de exclusão
do dolo. Se houver um erro sobre o processo causal, visto ele fazer parte do tipo, há um erro
sobre a factualidade típica.
Importa por isso analisar dois tipos de crimes:
 Crimes de execução vinculada1 –
 Ou é de execução livre2 – o dolo deve ser afirmado. Figueiredo dias seguindo o
critério da imputação objectiva, diz que a conduta que representa o bem jurídico
está, no fundo, a representar o processo causal. No fundo acaba sempre por
representar a conduta típica e o perigo que ela acarreta para o bem jurídico.

Caso prático:
A atirou B de um aponte com o intuito de o matar por afogamento. Porém sucede que
B morreu não por afogamento, mas sim porque bateu com a cabeça no pilar da ponte em
causa.
A foi acusado da prática de um crime de homicídio doloso sobre a forma consumada.
Quid iuris?
Estamos perante um problema em que se pode dizer que há um erro sobre o processo
causal.

1
Quando a própria lei descreve o modo de execução
2
Quando a lei não descreve a uma conduta necessária para executar o crime.

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No que diz respeito aos elementos objectivos (conduta, bem jurídico e agente), a
conduta é adequada a provocar a morte de B segundo a teoria da adequação, a conduta de A
leva claramente à morte de B, lesando o seu bem jurídico vida.
No que diz respeito aos elementos subjectivos estamos perante um crime doloso pois
os elementos inerentes ao art. 131 do CP, é o dolo. Neste caso concreto, ele esteve
efectivamente presente na conduta de A? De facto, o agente queria matar B por afogamento,
mas este acabou por morrer devido ao impacto do crânio no pilar da ponte.
O dolo pressupõe sempre o conhecimento da factualidade típica. Será que o processo
causal devera ser abarcado pelo dolo?
Figueiredo Dias diz que sim, pois o dolo deve também abarcar o processo causal.
Quando apresenta uma conduta perigosa para o bem jurídico, ele também representou que o
resultado se poderia produzir.
Importa analisar se o crime é de execução vinculada (o “inter criminis” esta descrito
no tipo) ou de execução livre (em que o processo causal não esta descrito no tipo). No
concreto caso trata-se de um crime de execução livre, o dolo deverá ser afirmado. O dolo
pressupõe sempre uma congruência entre a representação do agente e o tipo objectivo.
Em suma, nestes casos o dolo não é afastado. O erro sobre o processo causal é pois
irrelevante.

3. “Alberratio ictus vel impetus” (erro na execução)


É um outro caso especial e que é constituído pelo desvio na trajectória do golpe,
constituindo-se casos, em por erro na execução vem a ser atingido objecto diferente daquele
que estava no propósito do agente.
O erro na execução é diferente do erro sobre o processo causal e estes são diferentes
do erro sobre a pessoa ou sobre o objecto.
O erro na execução é o resultado projectado não é o resultado produzido.
Aqui o resultado ao qual se verifica a vontade de realização do facto não se verifica,
mas sim outro da mesma espécie ou de espécie diferente. A acção falha o seu alvo e
apresenta, por isso, a estrutura da tentativa. A produção do outro resultado que tanto podia
não ter lugar como ser de outra gravidade, só pode eventualmente conformar o crime
negligente.
Duas doutrinas:

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1. Teresa Beleza; Eduardo Correia; Cavaleiro Ferreira – o agente é condenado por


apenas um crime doloso consumado, uma vez que o bem jurídico foi apenas
lesado neste crime. É punido pelo crime mais grave a nível doloso.

2. Figueiredo Dias, Costa de Andrade – quanto ao crime projectado, o agente é


punido a titulo de tentativa, relativamente ao crime consumado, não sendo
possível afirmar o dolo (objecto não foi concretamente representado pelo agente)
ele não preenche os requisitos, logo só poderá haver punição a titulo de
negligencia.

Caso prático:
1. António, revisor da Carris em Lisboa, envolveu-se numa discussão com um grupo de
rapazes que o interpelaram em tom jocoso. No calor da discussão, António
disparou um tiro para o ar e depois lutou com Gomes, deixando cair a pistola, a
qual foi apanhada por José que no final da discussão a devolveu a António. Logo a
seguir, António fez outro disparo, procurando atingir gomes para o matar. No
entanto, devido a um erro de pontaria, António acabou por atingir José que estava
ao lado de gomes. Do disparo resultou a morte de José. António foi acusado de
crime de homicídio doloso consumado. Quid iuris? Bens jurídicos iguais

2. A e C estavam num café no porto a conversar e, entretanto começaram a discutir.


A puxou de uma arma que trazia consigo. Com isto o dono do café em questão
procurou separá-los, mas durante esta situação A apontou a arma a C para o ferir.
No entanto, quando A disparou, o dono do café deu-lhe um pontapé e a bala
acabou por matar B, porque atingiu na cabeça. Quid iuris? Bens jurídicos
diferentes

O sujeito pode ou não ser punido pelo crime doloso consumado? Estará o tipo
objectivo preenchido? Sim, art. 131 do CP.
Provou-se existir uma relação de causalidade da conduta em relação ao resultado.
Falta, no entanto atender À doutrina da adequação. É normal que um tiro sobre uma pessoa

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conduza a sua morte. A conduta é idónea ao resultado, sendo que António claramente lesou o
bem jurídico vida.
No que diz respeito ao tipo subjectivo, neste caso ele é só composto pelo dolo. Porem
existe uma diferença entre o primeiro caso e o segundo. No 1º caso o agente tinha vontade de
matar o outro, já no 2º caso o agente apenas queria ferir a vítima. Existe assim, uma falha de
relação entre o crime projectado e o crime consumado. No 1º caso o crime projectado era
matar o outro, havendo uma ofensa ao bem jurídico vida. O crime consumado foi exactamente
este, apesar de ter sido numa pessoa diferente. No 2º caso o crime projectado era uma ofensa
à integridade física da vítima, mas o crime consumado acabou por se traduzir na lesão do bem
jurídica vida.
A opinião geral, (Figueiredo Dias, Costa de Andrade) é a de que estão em causa dois
crimes, uma vez que não se pode fundir os bens jurídicos numa só conduta. Assim, o agente
pode ser punido por tentativa, em concurso eventual com um crime negligente. Em relação ao
crime consumado, pelo resultado que veio a produzir, temos um crime sob a forma negligente.

4. “Erro in persona vel objecto” (erro na pessoa ou no objecto)


Este tipo de erro corresponde ao intentado, só que o agente encontra-se em erro
quanto à identidade do objecto ou da pessoa a atingir. Existe um erro na formação da
vontade.
O erro é irrelevante na medida do dolo, pois há dolo. Não houve uma tentativa, nem
negligencia, aqui há apenas o crime consumado. Não há razões para atenuar a posição do
agente, pois ele revela uma desconsideração pelos bens jurídicos. Agiu com dolo.
Sempre que:
a. Bens jurídicos iguais - o objecto concretamente atingido seja tipicamente idêntico
ao projectado, o erro sobre a pessoa ou objecto é irrelevante (porque a vontade
existe, enganou-se foi na produção).
b. Bens jurídicos diferente - Se o agente erra também sobre as qualidades
juridicamente relevantes do objecto por ele atingido, então há que ficar ou só na
responsabilidade por tentativa ou eventualmente na combinação de tentativa com
uma responsabilidade por negligência.

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Caso prático:
A, B e C planearam assaltar um banco. No decurso do assalto foram surpreendidos
pelos seguranças e puseram-se em fuga. Durante a perseguição A virando-se para trás, aponta
e dispara com a intenção de atingir uma pessoa que corria atrás de si e que ele julgava ser um
segurança. Mas afinal essa pessoa era o seu colega B que veio a falecer. Quid iuris?

Estamos perante um caso em há o chamado erro sobre a formação da vontade. A


pessoa ou objecto sobre o qual recai o resultado da conduta é erróneo em relação a vontade
do agente e aquilo que tinha projectado.
Tem de se distinguir entre os casos em que existe e em que não existe identidade
típica. O que a norma visa proteger é o bem jurídico vida. O agente representa que estava a
matar uma pessoa (viola o bem jurídico vida) e dirigiu a sua conduta de forma a obter esse
resultado. O facto consumado é punido sob a forma de negligência, caso se encontrem
reunidos os pressupostos para tal.

5. “Dolus generalis”
São os casos em que o agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexão da
acção produzirá o resultado almejado. São casos que decorrem cronologicamente em dois
tempos: num 1º momento: o agente pensa erroneamente ter produzido com a sua acção o
resultado típico; num 2º momento, fruto de uma nova actuação do agente (ex. como fins de
encobrimento) o resultado vem efectivamente a concretizar-se.
Aqui, há a considerar opiniões diferentes
a. Doutrina não dominante – defende que num primeiro caso há um crime tentado
doloso e num segundo momento negligência (quando o crime assim o permitir)
b. A doutrina dominante – afirma que há uma unidade criminosa. Acabando por ser
irrelevante se matou no primeiro ou segundo momento, o importante é que
conseguiu matar.
c. Figueiredo Dias propõe como solução seguir os passos da doutrina da imputação
objectiva: que se concretiza no resultado poder ainda reconduzir-se ao quadro dos
riscos criados pela 1ª acção. Se a resposta for afirmativa, deve considerar-se o
crime como consumado. Se o não for a punição só poderá ter lugar a título de
tentativa em concurso, com o crime negligente consumado.

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Caso prático
A quer matar uma B a tiro e depois pretende coloca-lo num veículo e simular um
acidente. Julgando que já o matou, coloca-o no carro, no entanto veio a verificar-se que a
vítima só morre do incêndio que foi provocado para encobrir o crime. Quid iuris?

6. Erro sobre as proibições


Na maioria dos casos, o elemento intelectual do dolo do tipo será configurado
através da exigência de conhecimento de todos os supostos do facto e do decurso do
acontecimento. Excepcionalmente à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda
indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal.
Isto sucede sempre que o tipo de ilícito objectivo abarca condutas, cuja relevância
axiológica ou não existe, ou é pouco significativa, e onde, por consequência, o ilícito é
primariamente constituído não só pela matéria proibida como também pela proibição
legal. Por isso, o desconhecimento desta proibição impede o conhecimento total de
substrato da valoração e determina uma insuficiente orientação da consciência ética do
agente para o problema da ilicitude. Logo, neste campo, o conhecimento da proibição é
requerido para a afirmação do dolo do tipo, sem que por isso ele deixe de ser um dolo
natural, um dolo do facto. O art. 16 nº 2, 2ª parte CP afirma que o erro sobre a proibição
exclui o dolo.
Contudo a regra geral é a de que o desconhecimento da lei não pode ser considerado,
uma vez que o DP regula condutas axiológico - socialmente relevantes.
Pelo que, no DP primário não faz sentido esta exclusão do dolo por erro sobre as
proibições, pois aqui as condutas são em si mesmas portadoras de um juízo de censura. Mas já
no DP secundário, podem surgir estas situações de erro, situações raras que contendem com o
momento intelectual do dolo e abrangem o conhecimento da proibição legal por parte do
agente.

Caso prático
Uma empresa lança ao rio uma substância química, não sabendo que esta consta de
uma lista anexa a legislação penal, com pena até um ano. Quid iuris?

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5.1.2 Momento volitivo


Corresponde à vontade e traduz-se na representação e vontade de praticar um facto descrito
num tipo. Por norma, este elemento associa-se ao elemento emocional, sendo que o agente
age com culpa. A vontade é uma forma de emoção. Quando há uma culpa, como atitude
pessoal que é dolosa esta culpa é emocional, porque age-se com uma manifestação de
contrariedade e de inimizade contra um sujeito. Por norma se o elemento intelectual e o
elemento volitivo estiverem presentes, o elemento emocional também esta presente.
Ora, esta pode manifestar-se de várias formas:
 Dolo directo ou intencional – a produção do facto aparece como o fim último da
actuação do agente (art. 14 nº1); dolo mais simples.

 Dolo necessário – a produção do facto aparece como consequência necessária e


inevitável do conseguimento do objectivo a que o agente se propõe (art. 14 nº2); o
agente quando actua sabe e demonstra que o facto vai ocorrer e que a consequência é
causa directa da sua acção.

 Dolo eventual ou condicional – a realização do tipo objectivo do ilícito é representada


como possível consequência da sua conduta e o agente conforma-se com essa
realização. (art.14 nº3); é mais complicado do que o dolo directo e que o dolo
necessário.

A diferença essencial do dolo eventual para o dolo directo e que o dolo necessário é de
que neste não há uma vontade real e declarada. De facto o agente sabe que é provável que a
consequência ocorra, mas não tem qualquer tipo de certezas.

O problema que se coloca com o dolo eventual é a sua dificuldade de determinação e


distinção com a negligência. Pois até certo ponto estes assemelham-se, porque tanto num
como noutro o agente sabe que a sua acção preenche um determinado tipo legal de crime.
Tem-se registado várias tentativas doutrinais e jurisprudenciais para se chegar á identificação
deste tipo de dolo.
Destacam-se as teorias:
 Teorias da probabilidade

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Se bem seja por todos aceite que a questão do dolo eventual diz respeito ao momento
volitivo do dolo, não falta quem continue a sugerir que a distinção só se logra através de
diferenças que radicam ainda no plano cognitivo e por isso, de certa forma, no elemento
intelectual.
Esta teoria coloca a tónica no elemento intelectual mais do que no elemento volitivo
do dolo. Está aqui em questão saber qual a probabilidade mais alta em jogo: se é a do facto se
realizar ou se é a de não se realizar. Pondera-se a probabilidade de realização do facto, sendo
que a representação do agente devia ir no sentido de uma probabilidade alta para se verificar
o dolo eventual.
Há dolo eventual nos casos em que o agente representa a produção do facto não
apenas como possível, mas também como provável. Quando não fosse provável seria âmbito
da negligência consciente.
São rejeitadas porque:
1. Muitas vezes é difícil estabelecer uma fronteira entre a possibilidade e a
probabilidade.
2. Há factos em que o agente, apesar de representar como improvável a sua
produção, actua com dolo.

 Teorias da aceitação
Uma concepção de certo modo oposta à que ficou referida propõe-se partir sem
tergiversações, para a distinção, da análise da vontade do agente e, portanto, do puro
elemento volitivo do dolo. Nesta via se pergunta se o agente, apesar da representação da
realização típica como possível, aceitou intimamente a sua verificação, ou pelo menos revelou
a sua indiferença perante ela; ou se, pelo contrário, a repudiou intimamente, esperando que
ela se não verificasse.
Haverá dolo eventual se o agente representou o facto como possível e no seu íntimo
aceitou a sua produção. Haverá negligência consciente, se pelo contrário, o agente
representou o facto como possível, mas não o aceitou porque não há dolo.
Estas teorias foram defendidas por Eduardo Correia, mas constituem o oposto às
teorias da probabilidade ao colocarem toda a sua tónica no momento volitivo.

 Teoria da conformação – art. 14 nº3 + art. 15 do CP.


É a teoria dominante e consagrada no código penal.

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Dias, Jorge Eduardo Figueiredo, Questões Fundamentais, A doutrina Geral do Crime Tomo I
Direito Penal II

O agente pondera e leva como sério, existente e efectivo o risco de lesão de um bem
jurídico (aqui é mais a questão do elemento intelectual) e não obstante decide realizar o facto.
Estas teorias andam mais perto das teorias da aceitação. Assentam na ideia de que o
agente pondera, tendo admitido o resultado como possível e conformando-se com ele.
Para as teorias da aceitação a questão está muito ligada ao íntimo do agente.
Aqui não se trata do íntimo do agente, mas saber se ele ponderou ou não o risco e,
caso tenha ponderado, se mesmo assim sele seguiu em frente, não interessando se repudiou o
resultado.
Há dolo eventual se o agente tiver representado a produção do facto como possível e
se tiver conformado com ela. Há negligência consciente se ele considerava a representação da
produção do facto como possível mas não se conformava com ela.

O Dr. Eduardo Correia enunciou a teoria da dupla negativa:


Haveria dolo eventual se o agente, tendo representado o perigo para o bem jurídico
actuou, não confiando na produção daquele resultado. Há negligência consciente se actuou
com perigo, mas confiante que o perigo não aconteceria, pois ele não acredita na produção do
resultado.
Figueiredo Dias diz que desta forma privilegiar-se-iam os optimistas e estaria a
prejudicar-se os pessimistas. E mantendo-se no campo da teoria da conformação defende que
para que haja dolo eventual é necessário que o agente tome a sério o risco e mesmo assim
decida actuar. Não obstante ter colocado a possibilidade da produção do facto, se o agente
decidir actuar temos dolo eventual: uma actuação desconforme com o dever ser jurídico –
penal.

Casos Práticos:
1 - António pretende matar Marta. Para isso sabota os tubos de saída de gás do
esquentador de casa de Marta para que esta morra intoxicada. Enquanto sabota os tubos,
António lembra-se que Marta levava a casa algumas amigas para jantar, mas continuou a
operação. Marta e uma amiga acabam por morrer.
Estamos aqui perante dois crimes (dois homicídios). O homicídio de Marta resulta de
dolo directo em 1.º grau (nos termos do artigo 14.º n.º 1), mas já o homicídio da amiga de
Marta poderá ser dolo eventual, nos termos do artigo 14.º n.º 3 do CP, aplicando-se aqui as

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Direito Penal II

teorias da conformação, pois o agente conformou-se com os possíveis resultados da sua


conduta.

2 - Teresa pretende apropriar-se da colecção de selos de Afonso que este guarda na sua
moradia. Teresa obtém a chave da casa de Afonso e prepara-se para executar o seu plano ao
anoitecer, hora a que Afonso nunca está em casa já que trabalha um restaurante. Porém,
Teresa sabe que o cão de Afonso ladra ruidosamente na presença de estranhos, assim decide
obter um produto sedativo para cães sob a forma de biscoito de cão. Ao adquirir aquele
produto Teresa foi advertida pelo vendedor de que em 7% dos casos o animal é vítima de um
efeito secundário mortal ao nível respiratório. Teresa executa o seu plano e o cão
efectivamente vem a morrer.
Estamos perante um crime de dano (artigo 212.º do CP) com dolo eventual. Note-se no
entanto, que pelo grau de probabilidade de 7% (teorias da probabilidade) estaríamos perante
uma negligência consciente.

3 - João pretende incendiar o pinhal do seu vizinho Tomás com quem tem desavenças
antigas. Sabe porém que Tomás tem frequentemente os rebanhos a pastar, ora, nalgumas
clareiras daquele pinhal ora noutros terrenos de pastagens mais afastadas. Decidido a
incendiar o pinhal, José espalha gasolina nalgumas zonas e ateia-lhe fogo. De seguida vai para
casa e acende uma vela a um santo da sua devoção, rezando para que os seus pecados não
arrastem inocentes, sejam pessoas ou animais. Mas todos os animais do rebanho de Tomás
morrem carbonizados.
Se olharmos para a teoria da aceitação, diremos que o agente repudiou o resultado, por
isso não há dolo eventual. No entanto, as teorias da conformação, o agente pensou na
hipótese do resultado, tem conhecimento do perigo e mesmo assim agiu, conformando-se
com o resultado, pelo que há dolo eventual.

4 - Soraia é solteira e vive sozinha. Marta, sua empregada sabe que Soraia lhe deixa em
testamento parte da sua fortuna, decide por isso matar Soraia. Para tal dispõe-se a envenenar
a garrafa de água que Soraia todos os dias utiliza para se servir durante as refeições. Um dia,

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Direito Penal II

Marta executa o seu plano. Nesse mesmo dia, porém, e de forma absolutamente excepcional,
Soraia recebeu em casa uma sua prima que jantou com ela. Ambas morrem por terem ingerido
a água.
Quanto ao homicídio de Soraia, não há dúvidas e temos dolo directo e intencional, bem
como está preenchido o tipo objectivo. Já quanto ao homicídio da prima de Soraia, estamos
perante um caso em que não há dolo, mas sim negligência, já que foi algo absolutamente
excepcional, não sendo previsível tal acontecer.

6 Tipos justificadores ou causas de justificação da ilicitude


A pirâmide do direito penal é composta pelo tipo e pela ilicitude.
De que forma se relaciona o tipo e a ilicitude?
A doutrina maioritária afirma que há uma autonomia entre ambas e a tipicidade que
precede o ilícito.
 O Dr. Costa Andrade entende que o conceito de tipo não coincide com o juízo de ilicitude,
mesmo quando se pretenda um conceito de tipo que abranja na totalidade a ilicitude.
 O Dr. Figueiredo Dias – afirma que o tipo é portador de um sentido de ilicitude, mas o
primado é do ilícito. Este autor engloba numa só categoria o tipo e o ilícito, afirmando o
tipo ilícito.
 Tipos incriminadores: delimitam de forma concreta e positiva a conduta ilícita.
 Tipos justificadores: delimitam de forma negativa e geral a conduta.
Quando falamos em tipos justificadores de crime entramos no momento da ilicitude
do crime, pois entramos no momento da conduta externamente observável3.
Os tipos justificadores contrapõem-se aos tipos incriminadores, em que os tipos
justificadores excluem a ilicitude do facto e por esta razão há quem lhes dê o nome de contra-
tipo.
Assim, o tipo incriminador é aquele que contém sempre uma individualidade, ou seja,
uma protecção a certo bem jurídico sendo este determinado.
O tipo justificador é aquele que é genérico, abstracto e muito amplo, ou seja, não está
sujeito ao princípio da legalidade, pois é sempre favorável.

3
Causas de exclusão da ilicitude

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Direito Penal II

Entre os tipos incriminadores e os tipos justificadores existe uma complementaridade


funcional: não podemos afirmar a ilicitude sem verificarmos ambos os tipos, pois ambos
concorrem para que possamos excluir ou admitir a ilicitude. Não basta preencher o tipo
incriminador, há que verificar também os pressupostos dos tipos justificadores.
Há desde logo uma diversidade estrutural: a estrutura dos tipos justificadores é muito
diferente da estrutura do tipo incriminador. Os tipos justificadores são tipos gerais e
abstractos (pois, por exemplo, a legítima defesa foi criada para ser aplicável na exclusão da
ilicitude a qualquer tipo incriminador, desde que verificados os seus pressupostos). Já os tipos
incriminadores são os tipos concretos e específicos, com uma referência concreta e
individualizada a um determinado bem jurídico.
Por outro lado, podemos dizer que os tipos incriminadores são vias provisórias de
fundamentação da ilicitude, enquanto os tipos justificadores são vias definitivas de exclusão da
ilicitude.
Existe de facto uma complementaridade, não se devendo pensar que por o tipo
incriminador estar preenchido existe ilicitude. Devemos fazer actuar ambas as categorias
numa lógica de complementaridade.

Donde provem as causas de justificação?


As causas de justificação assentam:
Princípio da unidade da ordem jurídica art. 31º CP
Este princípio assenta na forma unilateral, isto é, o que é lícito nos outros ramos de
direito é lícito no direito penal, mas o contrário já não é verdade, conforme o artigo 31º, nº1 e
nº2 CP.

Existem outras causas de justificação para além destas, que se destinam a excluir a
ilicitude penal. No direito penal vigoram todas as causas de justificação que vigoram no
ordenamento jurídico considerado na sua totalidade.
O tipo justificador não precisa de ter carácter jurídico - penal, mas pode resultar
expressa ou implicitamente, de qualquer dos ramos em que a ordem jurídica se divide, art.
31º.
Assim se consagra o princípio da unidade da ordem jurídica. Por outras palavras, as
causas de justificação não são uma pertinência exclusiva do direito penal. Elas podem

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encontrar-se em qualquer ramo do direito. Sempre que haja uma norma de direito que diga
que essa conduta é lícita, então vale como causa de justificação.
Porem o contrário já não é verdade, e aquilo que é ilícito nos outros ramos, não tem
de ser penalmente ilícito, porque falta a dignidade e a necessidade de tutela penal. Um
comportamento pode ser civilmente ilícito, e não ser penalmente ilícito.
A doutrina portuguesa, Dr. Figueiredo Dias e Dr. Costa Andrade, relativamente a este
princípio, entende-o num sentido unilateral: sendo o direito penal a última ratio, não deve
sancionar condutas ilícitas nos outros ramos de direito; mas tudo aquilo que é penalmente
ilícito, pode não o ser para outros ramos de direito.

Outro problema está em saber se a exclusão da ilicitude está ou não coberta pelo
princípio da legalidade4, isto é, se há um “numerus clausus” da exclusão da ilicitude. A
resposta é negativa, pois encontra-se num domínio aberto, pois como a fonte das causas de
justificação é a totalidade da ordem jurídica não há qualquer “numerus clausus.” Pode existir
casos de causas de justificação supra – legais, mas estas não podem ser criadas de ânimo leve.
É possível aplicar por analogia uma causa de justificação (art. 38 nº4). Não pode reduzir-se o
âmbito de uma causa de justificação. Uma questão muito complexa prende-se com a reserva
da lei em matéria de direitos liberdades e garantias.
Não pode dizer-se que estas causas de justificação possam ser criadas fora da lei ou
aplicadas por analogia.
Note-se que a analogia não pode ser utilizada para fundamentar ou agravar a penalidade
do agente, mas podemos alargar a analogia a uma causa de justificação. O problema da
analogia relativamente à legítima defesa é uma matéria controversa, mas em regra a analogia
pode ser utilizada para integrar uma conduta e torná-la lícita, alargando o âmbito da legítima
defesa. Em princípio, para os tipos justificadores, o princípio da legalidade não funciona.
Relativamente a aplicação, por analogia do art. 38 nº 4, ao regime da tentativa surgem
duas opiniões divergentes, uma vez que se coloca a questão de saber se há uma remissão geral
para a tentativa comum (Dr. Figueiredo Dias) ou se apenas se considera como uma a
atenuação especial da pena (Dr. Andrade Costa).

4
Pode haver causas de justificação que não estejam previstas na lei.

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Direito Penal II

Caso se entenda, como uma remissão geral, o agente só seria punido quando a tentativa
fosse punida, e isso acontece nos casos em que a pena for superior a três anos, art. 23 nº1 do
CP.
No caso de apenas se considera como uma a atenuação especial da pena, o agente é
sempre punido, mas vê a sua pena reduzida ao abrigo do art. 23 nº2 do CP.
N.B: A legítima defesa pode ser usada por qualquer ramo do direito, mas o mesmo já não se
aplica ao regime da tentativa que é parte exclusiva do penal.

Quanto aos efeitos das causas de justificação temos:


 Exclusão da ilicitude: efeito imediato e que mais tarde conduz a efeitos mediatos que
permite opor as causas de justificação às causas de exclusão da culpa.
 Legítima defesa – não pode actuar-se com legítima defesa contra quem está a actuar
ao abrigo de uma causa de justificação, também não há legítima defesa contra legítima
defesa.
 Medida de segurança – não pode ser aplicada uma medida de segurança sobre quem
actua ao abrigo de uma causa de justificação, na medida em que ele esta a actuar
licitamente.

Os tipos justificadores possuem também elementos objectivos e elementos


subjectivos.
Elementos subjectivos das causas de justificação
Problema que está aqui em causa é o de saber se uma causa de justificação se justifica
pela sua simples existência objectiva ou se para que a causa de justificação produza os seus
efeitos é preciso que aos elementos objectivos acresçam elementos subjectivos.
Para responder surgiram duas teorias:
 Teorias objectivistas: a qual é defendida pelos normativistas e que esta relacionada
com o carácter objectivo que eles davam a ilicitude. Se a ilicitude é objectiva ancorada
no desvalor do resultado, então a causa de justificação produz os seus efeitos
objectivos e exclui a ilicitude do facto. Perspectiva defendida por Eduardo Correia.
 Teorias subjectivistas: ou doutrina finalista da acção, em termos de actuação do
agente estes casos revelam uma actuação com um desvalor da acção em tudo
semelhante com a situação em que não se actua ao abrigo de uma causa de
justificação. Para esta doutrina, à ilicitude é sobretudo, desvalor da acção. Só quando

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a causa de justificação seja conhecida, o desvalor da acção é eliminado, e a causa de


justificação produz os seus efeitos.
 Doutrina subjectivista mitigada (defendida por Figueiredo Dias e Costa Andrade): o
ilícito não pode hoje ser visto em termos puramente objectivos, porque também traz
consigo uma dimensão subjectivista. Mas também pode usar-se (como o fez na
doutrina finalista da acção) o relevo injustificado do desvalor da acção; mais
importante é a produção de um resultado, sendo que é hoje pressuposto que o ilícito
integra quer o desvalor do resultado quer o desvalor da acção.
O nosso CP segue esta teoria (subjectivista mitigada): afasta-se das teorias objectivas
puras ao não reconhecer às causas de justificação de ilicitude não conhecidas do agente a
plenitude dos seus efeitos. Mas também se afasta das teorias subjectivistas puras, na medida
em que estas apontam para a punição do agente e pena correspondente ao crime consumado.
Ora esta teoria encontra a sua consagração e regime no art. 38 nº4, previsto para o
consentimento, mas valido, por analogia permitida a favor do agente, para todas as causas de
justificação.
Se diz, “é punível” significa que o facto é ilícito, logo afasta a teoria objectiva pura, mas
também afasta a teoria subjectiva pura porque diz “com pena aplicável à tentativa”. O que
quer dizer que uma causa de justificação existente, mas não conhecida anula o resultado, mas
não anula a acção. Aplica-se a pena correspondente a tentativa.
Neste âmbito surgem, contudo, umas divergências:
I. Se seguirmos a ideia do Dr. Figueiredo Dias, este remete-nos para a totalidade
do art. 23, referente ao regime da tentativa, o agente só será punido nos
crimes para os quais esta prevista a tentativa (crimes com pena superior a 3
anos – art.23 nº1)
II. Já o Dr. Costa Andrade inclina-se para uma interpretação mais literal do
preceito: o agente será punido sempre, pois o art. 23 nº2 remete não para o
regime da tentativa, mas apenas para a pena aplicável. (vê-se qual a pena
aplicável ao crime consumado e faz-se a redução).

Aceitação errónea de uma situação objectiva de justificação


É, de certa forma, um problema contrário ao anterior. No anterior problema existe
objectivamente uma causa de justificação mas não é conhecida do agente. Neste o agente
pensa que se verifica uma causa de justificação e esta não se verifica, estamos perante as

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situações que a doutrina chama de justificação putativa ou de erro sobre os elementos do tipo
justificador, âmbito da falta de consciência do ilícito.
A questão pratico – normativa que por excelência aqui se coloca é a de saber se no
caso de errónea aceitação de um estado de coisas que a existir excluiria a ilicitude do facto, o
agente dever ser punido a titulo de dolo, ou só, se for caso disso, de negligencia.
A solução é apontada pelo art. 16 nº2 do CP, “o erro exclui o dolo”.

Caso prático
A está grávida de B, sendo que ela deseja abortar, mas ele não consente. Não obstante
a posição de B, A realiza o acto com a ajuda de C, tomando conhecimento do facto B denunciou
o facto às autoridades e veio a verificar-se que o feto era deficiente, e, por isso mesmo, a
gravidez não era viável. Tal circunstância, nos termos do art. 142 nº1 CP, permite a interrupção
da gravidez, mas apurou-se que A e C desconheciam este facto.
Então, qual é a responsabilidade penal destes dois agentes?
Neste caso, quanto ao tipo subjectivo trata-se de um crime doloso, sendo que A e C
actuaram com dolo. Agora importa saber se eles poderiam beneficiar ou não do art. 142 nº1
do CP.
Em termos dogmático – penal as várias circunstâncias previstas no art. constitui causa
de justificação específica prevista na parte especial do CP. A doutrina maioritária defendida
por Figueiredo Dias é a de considerar as circunstâncias do art. 142 do CP como causa de
justificação. Assim, não pode exercer-se legítima defesa contra as pessoas que realizam
abortos nesta condição. No entanto, nem A nem C sabiam que estavam a actuar ao abrigo de
uma causa de justificação, pelo que se considera que eles actuaram ao abrigo de uma causa de
justificação mas sem o saberem.
No que diz respeito aos elementos subjectivos das causas de justificação estamos
perante um problema simétrico ao do erro sobre os pressupostos de justificação. Este
problema teve uma evolução que acompanha várias perspectivas da doutrina geral do crime.
A este problema a 1ª resposta é dada pela corrente objectivista a qual é defendida
pelos normativistas e que esta relacionada com o carácter objectivo que eles davam a ilicitude.
Se a ilicitude é objectiva ancorada no desvalor do resultado, então a causa de justificação
produz os seus efeitos objectivos e exclui a ilicitude do facto. Perspectiva defendida por
Eduardo Correia.
Segundo esta corrente, nem A, nem C seriam punidos.

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Direito Penal II

A 2ª resposta é dada pela doutrina finalista da acção e que se entende como uma
subjectivista. Em termos de actuação do agente estes casos revelam uma actuação com um
desvalor da acção em tudo semelhante com a situação em que não se actua ao abrigo de uma
causa de justificação. Para esta doutrina, à ilicitude é sobretudo, desvalor da acção. Só quando
a causa de justificação seja conhecida, o desvalor da acção é eliminado, e a causa de
justificação produz os seus efeitos.
Não obstante estarem reunidas as causas de justificação, como A e C desconheciam
esse facto, o desvalor da acção não está eliminado e A e C deveriam ser punidos pelo crime de
aborto.
A 3ª resposta é dada pela doutrina subjectivista mitigada (defendida pelo Dr.
Figueiredo Dias e Dr. Costa Andrade). Normalmente a ilicitude comporta um desvalor da acção
e um desvalor do resultado, sendo que estes casos são semelhantes aos da tentativa, mas se
intervêm causas de justificação da ilicitude tal não acontece.
Não obstante do facto se ter consumado, o agente poderá beneficiar do regime da
tentativa, mas a tentativa continua a ser punida só que de uma forma muito leve.
Esta solução encontra apoio legal no art. 38 nº 4 do CP, sendo que podemos aplicar
analogicamente esta causa de justificação a todas as causas de justificação.
Esta é uma analogia permitida em Direito Penal, porque favorece o agente, pois
estamos perante uma perspectiva subjectivista. Entre nós temos Marques da Silva, o qual
defende uma perspectiva objectivista, segundo o art. 38 nº4 agrava a posição do agente.
A questão que agora se coloca é saber se o agente beneficia de todo o regime da
tentativa ou se beneficia apenas uma parte. Costa Andrade afirma que segundo o artigo citado
o agente é condenado pelo crime consumado, mas com uma pena especialmente atenuada,
art. 23 nº2 do CP.
Já Figueiredo Dias, Taipa de Carvalho e Roxin, defendem a aplicação de todo o regime
da tentativa, em bloco, art. 23 nº1. Não obstante tratar-se de um crime consumado, o agente
devera ser punido pela tentativa, contudo, só o devera ser a este nível, se ela for permitida.
No caso concreto em análise, A e C e segundo esta doutrina, (Figueiredo Dias, Taipa de
Carvalho e Roxin) não deveriam ser punidos, uma vez que a pena é inferior a 3 anos.
De facto, para que uma causa de justificação seja atendível é necessário que o agente
saiba que está actuar ao abrigo dela.

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6.1 Causas de justificação em particular

6.1.1 Legitima defesa

6.1.1.1 Fundamentos
O fundamento da justificação da legítima defesa está no facto incontrolável de que o
lícito deve prevalecer sobre o ilícito. Não é punível quem age em legítima defesa, pois constitui
o exercício de um direito, que é o de legítima defesa, como um uso de um meio necessário
exigido para a defesa contra a agressão actual e a ilícita do bem jurídico do agente ou de
terceiro.
Para Figueiredo Dias o fundamento da legítima defesa é a defesa do direito na pessoa
do arguido.

6.1.1.2 Requisitos
Para que haja legitima defesa tem de estar reunidos todos os requisitos da situação em
questão, quer seja do lado da agressão, quer seja do lado da defesa. Por isso considera-se que
a legítima defesa deve ser analisada sobre duas perspectivas: a da agressão e a da defesa.
Para que haja legítima defesa tem de haver uma agressão actual, ilegítima e contra os
interesses do sujeito ou de terceiro.
A defesa consiste no meio necessário e adequado para repelir a agressão. Figueiredo
Dias diz que a defesa não deve ser apenas o meio necessário, mas também o único meio para
naquele momento se proteger da agressão de que se está a ser vítima.

6.1.1.2.1 Requisitos quanto a agressão


Agressão – todo e qualquer comportamento humano activo e passivo que represente
uma ameaça para os interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. Tal
comportamento terá de ser humano, só se pode actuar em legítima defesa quando se for
objecto da agressão humana5 o que exclui a agressão de animais, apesar de já poder haver se
for o dono a utilizar aquele animal como um instrumento de agressão.
Actual – a actualidade da agressão importa para considerar três momentos:
1. A agressão iminente - quando a acção venha a ser materializar logo no momento
seguinte;

5
Ilícito pessoal: só as pessoas praticam factos ilícitos.

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2. A agressão que já começou - agressão que já é actual;


3. E a agressão que ainda não terminou - agressão que ainda continua a ser actual.
Tem razão de ser enquanto requisito na medida em que a legítima defesa só faz
sentido enquanto protege e é uma forma de auto-tutela de certo bem - jurídico.
A agressão diz-se actual quando a defesa se revela idónea a repeli-la e a fazer uma
correcta protecção do bem jurídico. O que importa é a situação objectiva e não aquilo que ela
representa pelo agente.
Interesses supraindividuais: a defesa do agredido está legitimada para intervir na
protecção de interesses individuais ou de terceiros, o que nos transmite também que a defesa
de interesses supra individuais constitui legítima defesa (por exemplo, se intervir para impedir
um crime ambiental que vai constituir uma agressão a várias pessoas). Progressivamente têm
surgido cada vez mais correntes de pensamento tendentes a restringir a legítima defesa. Já há
quem ponha em causa a legítima defesa na protecção de interesses supraindividuais. Existe
uma tendência de estreitamento da aplicação da legítima defesa.
Ilícita – não é preciso que a agressão constitua um crime, mas sim que toda e qualquer
agressão seja contrária à ordem jurídica. A ilicitude há-de ser apreciada pelo lado de quem a
sofre e não do lado de quem a pratica. Terá de ser plena. A agressão tem que ser ilícita
(culposa ou negligente), mas não tem de ser culposa: o agente pode não ter culpa, mas isto
não exclui a ilicitude, justifica a legítima defesa.

6.1.1.2.2 Acção de defesa: art. 32 do CP


Necessidade do meio: o defendente não pode exceder o meio necessário à sua defesa.
Entende-se por necessário o meio eficaz menos gravoso para o agressor. Se vários meios são
susceptíveis de suster a agressão, utiliza-se aquele que cause menos danos ao agressor. Se só
um certo meio é susceptível de garantir a defesa, a utilização ela torna-se legítima. A legítima
defesa não assenta numa ponderação de valores, mas na natureza e intensidade do ataque.
Podem acontecer situações de excesso de legítima defesa, art. 33º. Estamos perante os casos,
em que o dependente ultrapassa o meio necessário para a defesa do bem jurídico.
 Excesso de legítima defesa: é um caso de erro, pois o agente pensa infundantemente
que se verificam os pressupostos de legítima defesa e estes não estão preenchidos. Ex:
um amigo de B, que não o vê há muito tempo, ao vê-lo corre em direcção dele para o

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abraçar. B que não reconhece este seu amigo, pensa que ele o vai atacar e
defendendo-se matando-o.
 Excesso intensivo de legítima defesa ou excesso de meios – casos em que estão
verificados os pressupostos objectivos de legítima defesa, mas o agente excede o seu
uso. Podemos enquadrar de duas formas o excesso intensivo:
1. Astémico: revela do susto, medo, perturbação. É um excesso que pode
diminuir a culpa ou mm excluí-la, qd não seja censurável, artg 33º, 2, é o caso
de exclusão da culpa.
2. Estémico: revela de uma postura agressiva, de raiva, cólera e vingança. Esta
situação não exclui a culpa.

Necessidade da defesa, este requisito da este tem a ver com o próprio fundamento da
legítima defesa. Trata-se aqui de uma especificadamente limitação externa imposta pela
sociedade. Só se a defesa for necessária é que se vê se o meio é adequado.
Por um lado, não há necessidade de defesa nas situações que apesar de adequadas e
ilícitas não se traduzem numa agressão ou ofensa intolerável dos direitos do agredido, e
portanto não se pode aceitar que ele agiu ao abrigo da legítima defesa
Impossibilidade de recorrer à força pública: em princípio a segurança das pessoa está
entregue ao estado, através da polícia e dos tribunais. No entanto quando há uma agressão
eminente em que as forças públicas não actuam, então consideram-se que o estado está a
falhar no pacto que estabeleceu com os cidadãos. Neste caso a legítima defesa é lícita.

O problema que se coloca é ode saber se a provocação exclui o direito a legitima


defesa. Note-se que em muitos casos o sujeito só agredi porque é provocado, há ainda s casos
em que a provocação não constitui um facto ilícito, mas um facto socialmente reprovável.
Provocação Pré – ordenada: (situação em que alguém provoca outrem, sabendo que
dai vai resultar uma resposta) a legítima defesa não pode ser pré-ordenada por parte do
agente, isto é, não se pode criar a situação e depois actuar ao abrigo dessa situação, na
medida em que o agente programa fazer mal a alguém.
Desproporção entre a defesa e a agressão – em legítima defesa não se verifica o
princípio da proporcionalidade, isto poderá conduzir a situações que choquem. A legítima
defesa recai por isso em duas razões: a defesa da ordem jurídica e da pessoa do agredido. Aqui

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há uma tamanha desproporção na defesa da pessoa do agredido. Neste caso de legitima


defesa (em que existe uma disparidade tão gritante) conduz a uma situação de abuso de
direito o facto; apesar de sobre ele recair uma causa de justificação esse facto permanece
ilícito.
Posição especial: nos casos em que um dos conjugues / familiar realize agressão sobre
o outro conjugue / famílias, existe da parte deste um certo dever de tolerar, devido ao laços de
proximidade e de solidariedade que se supõe existir. Quando estejam em causa agressões
graves, o tal dever de solidariedade já não pode ser atendido.
Justificação das autoridades: quanto aos actos da polícia e das autoridades estamos
perante situações em que se faz apelo a uma necessidade de defesa e a uma defesa limitada.
Assim, importa saber se para um agente de autoridade vale a ideia de legítima defesa plena
que se coloca para um cidadão comum:
Taipa de Carvalho entende que há uma autonomia da legítima defesa, aplicando-se as
regras gerais da legítima defesa.
Figueiredo Dias, que formula a ideia após a entrada de regulamentação sobre o uso de
armas, defende que a regulamentação prevalece sobre o regime geral da legítima defesa.
Assim as autoridades podem beneficiar da legítima defesa, mas dentro dos limites impostos
por este diploma.
Agressões não culposas: esta aqui presente a ideia maioritária de que se pode exercer
legitima defesa contra condutas não obstantes, estas não serem culposas.
Figueiredo dias entende que estas situações em que a defesa deve ser mitigada
contida desde que se suponha que o inimputável, que actua ao abrigo de uma causa de
exclusão da culpa, está a colocar em risco bens de pouca importância, isto é, interesses
jurídicos leves.

Acção de defesa que recai sobre terceiros: a defesa só é legitimada, na medida em


que os seus efeitos se façam sentir sobre o agressor e já não sobre um terceiro, alheio à
agressão.

N.B: só pode reagir-se com legitima defesa contra agressões ilícitas. Na legítima defesa é o
agressor que se coloca contra a ordem jurídica, não merecendo a protecção prevista para as
outras causas de justificação. Para efeitos de legítima defesa não é ilícito o facto que seja

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praticado ao abrigo de uma causa de justificação. Isto porque o facto coberto por uma causa
de justificação é um facto lícito. Não há legítima defesa contra legítima defesa.

6.1.2 Direito de necessidade (art. 34º) e estado de necessidade (art. 35º)


O art. 34 do CP é um art. que faz uma exclusão da ilicitude, fala de um estado de
necessidade objectivo (estado de necessidade justificante), ou direito de necessidade (estado
de necessidade agressivo)
O art. 35 CP é um art. que exclui a culpa, impondo um estado de necessidade
desculpante, pois pressupõe já a existência de um facto ilícito.

Teoria diferenciada
Esta teoria encontra a sua razão de ser nas situações de necessidade e conexionadas
com uma ideia de coação.
Estas duas expressões, que durante muito tempo foram utilizadas como sinónimos,
têm hoje sentidos diferentes, pois o nosso CP consagrou a chamada teoria diferenciada: o
direito de necessidade é uma causa de justificação, ao passo que o estado de necessidade é
uma causa de exclusão de culpa.
No direito de necessidade estão em causa situações que o bem jurídico prejudicado
vale menos que o bem jurídico salvaguardado, havendo uma ideia de ganho social.
No estado de necessidade desculpante (art.35) estão em causa situações de
necessidade em que se sacrifica um interesse igual ou superior do que aquele que se quer
preservar. Desta forma, não se exclui a ilicitude, pois as circunstâncias especiais em que o
agente actua, desde que haja inexigibilidade, o agente pode ser desculpado.
A distinção passa pela ponderação dos interesses em causa.

Direito de necessidade:
É uma causa de justificação. Não está em causa a defesa, a resposta a uma agressão,
mas um perigo em que uma pessoa ao afastá-lo de si provoca uma lesão, uma agressão em
terceiros. Qualquer um de nós tem o direito de afastar um perigo que recaia sobre si, quando
isso seja necessário. Trata-se de situações da vida, em que há bens jurídicos em perigo, só
sendo possível salvaguardá-los sacrificando outros bens jurídicos.

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O direito de necessidade expresso no art. 34º é o chamado direito de necessidade


agressivo. É assim chamado, porque o agente vai agredir a esfera jurídica de uma pessoa que
nada tem a ver com o caso.
O princípio da ponderação de interesses exclui inevitavelmente a possibilidade de o
estado de necessidade explicar a não punição de factos que sacrificam interesses iguais ou
superiores face a interesses iguais ou inferiores. Daí que a solução preferencial seja a teoria
diferenciada, isto porque:
1. Umas vezes o estado de necessidade exclui a ilicitude, como acontece nos casos de
sacrifícios de valores inferiores para salvar valores superiores;
2. Outras vezes exclui a culpa, como acontece nos sacrifícios de valores iguais aos que se
salvam, ou mesmo de valores superiores quando ao agente não era exigível outro
comportamento. Esta é a teoria que se pode considerar como dominante.

Fundamento e justificação material filosófica do direito de necessidade


No direito de necessidade tem um carácter social que conduz os particulares que se
devem sacrificar até certo ponto a favor do próximo. O direito tem uma vocação ético-social.
Ou seja, no direito de necessidade está presente uma ideia de solidariedade.

6.1.2.1.1 Requisitos ou pressupostos do direito de necessidade agressivo, art. 34º:


 Existência de uma situação de necessidade:
1. Qualquer bem jurídico, penal ou não, pode, em princípio, ser protegido pelo direito de
necessidade;
2. O bem jurídico tem que se encontrar objectivamente em perigo. Esse perigo terá de
ser efectivo e actual, mm que não eminente e não podendo ser removido de outra
forma;
Aqui pede-se os mesmos critérios de actualidade de agressão e de ilicitude que já eram
pedidos para a legítima defesa. Todavia, vai-se mais longe, na medida em que se aceitam os
perigos actuais, mas não eminentes.

 Provocação do perigo: art. 34 al. a)


Nos termos, do art. 34 al. a), a situação de perigo não pode ter sido criada
voluntariamente pelo agente (no sentido de intencionalmente provocada). O que importa

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Direito Penal II

agora saber é se o agente que criou o perigo pode colocar-se ao abrigo do direito de
necessidade?
Figueiredo Dias entende que não deve interpretar-se este art. de forma tão rigorosa.
Não levaria a uma solução justa, nem adequada para a situação. Portanto esta alínea visa
acautelar situações de pré-ordenação, uma vez que visa acautelar situações em que o sujeito
crie uma situação de necessidade para ter o pretexto de intervir e de sacrificar os bens
jurídicos de um terceiro.
Mas já pode usar o direito de necessidade, a título de excepção, quando se trate de
proteger interesses de terceiros, art. 34 al. a).

 Princípio do interesse preponderante:


Tem que haver uma sensível superioridade do interesse a salvaguardar em relação ao
interesse a sacrificar, sendo este o pressuposto nuclear para a ponderação de interesses. É sob
este ponto de vista que vamos preponderar qual o bem preponderante.
As molduras penais – por meio deste critério determinamos qual o bem jurídico
superior, mediante as diferentes molduras penais plasmadas nas normas criminais que as
protegem e que são estabelecidas de acordo com a dignidade penal de cada bem jurídico.
Contudo não se recruta um critério decisivo de per si, pois nem todos os bens jurídicos têm
dignidade penal.
A intensidade da lesão do bem jurídico: os bens jurídicos pessoais devem reputar-se
de superior hierarquia à dos bens jurídicos patrimoniais. Todavia não haverá dúvidas que para
o afastamento de um prejuízo patrimonial, deve ter-se por justificada a pequena lesão a um
bem jurídico pessoal, “pequeno empurrão”, por ex. Acresce que nos casos em q os bens
conflituantes são, em abstracto, de semelhante hierarquia, a ponderação terá de ter
sobretudo em conta a intensidade previsível da lesão.
O grau de perigo – nos casos em que a violação do bem jurídico não surja como
absolutamente segura, mas como mais ou menos provável, cabe especial relevo ao grau de
perigo que é afastado ou criado com a acção de salvamento. Este será sobretudo o caso,
quando para fazer face a um perigo concreto de uma certa importância, seja aceite a produção
somente de perigos abstractos.
A autonomia pessoal do lesado - Este é outro critério relevante para a ponderação,
sempre que o bem ofendido seja de carácter pessoal. Com efeito, não podendo esquecer-se
que o facto necessitado lesa, para além do bem jurídico do terceiro não implicado, e seu

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direito de autodeterminação e auto-realização. Por isso, este critério deve entrar na


ponderação, e sob certas circunstâncias, influenciar decisivamente o resultado. Isto mm quer
significar o art. 34 al. c), quando dispõe que o direito de necessidade só se verifica quando for
razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do
interesse ameaçado.
A sensível superioridade do interesse salvaguardado – segundo a alínea b, do art. 34,
para que a justificação em direito de necessidade seja reconhecida, é necessário não apenas
que na ponderação de bens, o bem jurídico salvaguardado prepondere sobre o sacrificado,
mas que haja sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse
sacrificado. Esta exigência é perfeitamente compreensível, pois diferentemente do q acontece
na legítima defesa, a acção de salvação atinge, em regra interesses de terceiros, no sentido de
estranhos à situação de necessidade. A lei exige que a justificação ocorra quando é clara,
inequívoca ou terminante a aludida superioridade.
 A adequação do meio
Esta tem sido uma questão vivamente discutida, porque a questão nesta é saber se
esta exigência põe um requisito autónomo de justificação, embora a doutrina dominante se
pronuncie no sentido de ela apenas constituir uma redundância. A exigência tem um sentido:
o de que o facto não está coberto por direito de necessidade se o agente usar um meio,
segundo a experiência comum e a consideração objectiva, é inidóneo para salvaguardar o
interesse ameaçado.
 Requisitos subjectivos:
No que respeita às exigências subjectivas para a afirmação do estado de necessidade
justificante:
a. O agente deve conhecer a situação de conflito nos termos gerais expostos
b. E actuar com a consciência de salvaguardar o interesse

Auxílio de terceiro: uma vez que aquilo que justifica a acção em direito de necessidade
não é uma situação de coação pessoal, mas a preservação do interesse sensivelmente
preponderante, qualquer pessoa pode levá-la a cabo e reivindicar a sua justificação.

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6.1.2.2 Direito de necessidade defensivo


Normalmente, o perigo promana ou de um acontecimento natural ou de factos que
nada tem a ver com o sujeito que vai ser sacrificado. Porém, também pode haver direito de
necessidade, mas existem situações em que a acção necessitava vai recair sobre o sujeito que
criou o perigo. Este caso, em princípio, poderiam ser enquadrados na legítima defesa, todavia
falham alguns pressupostos.
É também neste contexto que se alude ao direito de necessidade defensivo.
O Dr. Costa Andrade afirma que este é uma causa de justificação supra legal, por isso
integra o art. 31 nº1 do CP, como clausula de justificação geral.
Figueiredo Dias afirma que esta questão já integra o art. 34 do CP, através de uma
correcta interpretação deste art.
O direito de necessidade defensivo surgiu pelas limitações em que se impõem à
legítima defesa.
Há perigos e agressões que vêm para a esfera jurídica de uma pessoa q n se podem
considerar ilícitos, (logo não há legitima defesa), mas não há superioridade de bens (logo,
também não há direito de necessidade agressivo). Daí falar-se hoje neste tipo de direito de
necessidade, nos casos em que a fonte de perigo vem da esfera jurídica da pessoa que vai
ser sacrificada e em nome da qual se podem sacrificar bens jurídicos iguais ou superiores.
Exemplos de necessidade de direitos defensivos:
1 - Automobilista circula observando todas as regras de conduta e o código da
estrada, mas apesar disso derrapa e ameaça perigosamente atingir bens e pessoas que não
têm nada a ver com aquilo. Essas pessoas para se defenderem arrastam bidons para o caro
causando danos. O automobilista não está a actuar ilicitamente, porque respeitou todas as
normas, mas a conduta das pessoas também não é ilícita, porque não podiam recorrer à
legítima defesa, nem ao direito de necessidade agressivo.
2 – Durante o trabalho de parto, o médico verifica que só pode salvar a vida da
mãe matando a criança que está para nascer. Não podemos falar em legitima defesa,
porque o nascituro não faz uma agressão ilícita, mas também não se pode falar de aborto,
porque a partir do trabalho de parto já não há aborto, mas homicídio, porque para o
direito penal, a vida começa antes do nascimento completo e com vida, diferente do
direito civil. Entende-se que a morte do nascituro não deve ser punida, não é ilícita. Mas
em nome de quê? No direito de necessidade defensiva podem-se sacrificar bens jurídicos
iguais ou superiores.

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Fundamento jurídico: toda a doutrina reconhece, hoje, o direito de necessidade


defensivo. Contudo, a sua fundamentação é encontrada de duas maneiras diferentes:
1 – Causa de justificação supra-legal – o Dr. Costa Andrade parece ir mais neste
sentido. Para os autores que assim o entendem, esta causa de justificação teria como
pressupostos:
 Uma situação de perigo
 À qual falta um dos pressupostos indispensáveis para configurar uma
situação de legítima defesa,
 Impossibilidade de o agente evitar o perigo,
 Necessidade do facto para o repelir
 E o bem lesado pela defesa não pode ser muito superior ao bem
defendido.
2 – Relativamente ao Dr. Figueiredo e de Roxin, o art. 34º CP: defendem que esta
causa de justificação se enquadra no art. 34º CP.
Quanto à generalidade dos casos, as duas vias conduzem a soluções muito
próximas. A favor da solução de um causa de justificação supra legal pode argumentar-se
que ela assenta em fundamentos legitimadores diferentes dos que presidem ao direito de
necessidade e que nos estado de necessidade defensivo, o bem jurídico sacrificado
pertence ao próprio criador da situação de perigo, ao passo que no agressivo, o bem
jurídico sacrificado é de um terceiro alheio à situação de perigo. Contudo para o Dr.
Figueiredo a criação destas causas de justificação supra legais são muito perigosas, pois
dificultam a delimitação da barreira entre o lícito e o ilícito.

6.1.3 Conflito de deveres


O conflito de deveres repousa no mesmo fundamento do direito de necessidade.
Em todo o caso, assume espeficidades que o autonomizam face a este.
Está em causa a intensidade do dever, deve-se escolher o interesse mais intenso.
Havendo dois deveres, com a mesma intensidade (ex: duas vidas), se o agente optar por
um deles, a sua atitude é justificada e é lícita.
Quando a ordem jurídica faz impender sobre uma pessoa deveres de acção
conflituante o cumprimento de um implica a violação do outro, tem de considerar como

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não ilícita a conduta que viola um dever para cumprir um dever para cumprir outro de
valor igual ou superior. Estamos perante um conflito de deveres de acção. São crimes de
omissão, na medida em que se omite um dever para cumprir um outro.
Esta causa de justificação é evidente em relação a crimes de omissão. Estes
problemas surgem num conflito entre um dever de agir e um dever de omitir.
Segundo Eduardo Correia, não intervir significa colaborar passivamente na
produção do mal integral. Pelo contrário, actuar, significa salvar pelo menos a vida de um,
embora causando a morte de outro. Entre não fazer nada ou fazer alguma coisa,
minorando os golpes do destino, Eduardo Correia, diz que cada um deve actuar segundo a
sua consciência. O direito não deve censurar nem deve exigir outro comportamento.
Quanto ao Dr. Costa Andrade e Dr. Figueiredo Dias ambos hesitam um pouco. De
facto, num caso de conflito de acção/omissão não parece existir um autêntico conflito de
interesses, para efeitos do art. 36º. O que se sucede é que um dever de acção entra em
contradição com um dever de não ingerência em bens jurídicos alheios, pelo que o que se
verifica, é uma colisão de bens ou interesses que deve ser decidida, segundo o art. 34º CP
e a teoria do estado de necessidade justificante.
Contudo, tal remissão só seria possível nos casos em que o dever cumprido fosse
de valor sensivelmente superior àquele que se infringe. O q se compreende ser uma
situação inaceitável. Como tal, a única situação materialmente justa é considerar
justificado o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres de colisão, mm à
custa de violar o outro, suposto que o valor do dever cumprido seja pelo menos igual ao
daquele que se sacrifica.

6.1.4 Consentimento
Em certas circunstâncias, a lei permite que o consentimento do titular lese o bem
jurídico atingido pelo comportamento típico e que o torna licito.
Esta é uma causa de justificação, porque o consentimento está no degrau da ilicitude.
Pretende-se uma prevalência da auto-realização pessoal da proprietária do bem jurídico em
deferimento do interesse comunitário na preservação do bem jurídico.

Requisitos do consentimento:

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Conflito entre  Interesse jurídico – penal (comunitário) na preservação do bem

estes dois jurídico. (1)

sistemas  Interesse da auto - realização do titular do bem jurídico lesado (2)

Para Luhman o que há é um conflito de interesses entre o sistema social (1), e o


sistema pessoal (2).

Paradigma relativo ao relevo jurídico:


Monista – o Consentimento não exclui a ilicitude, mas exclui sempre a tipicidade -
Roxin
Dualista – distinguem entre:
Acordo: essa sim causa de exclusão da tipicidade
Consentimento: causa de exclusão da ilicitude.

Quando é que se coloca a questão de diferença entre acordo e consentimento?


Este paradigma dualista é levado a cabo por Dr. Figueiredo Dias e Costa Andrade.
Acordo: o facto é lícito, uma vez que se exclui a tipicidade, sendo que no acordo temos
condutas atípicas. No acordo a manifestação de vontade consiste no próprio exercício do bem
jurídico, sendo que o programa pessoal do indivíduo vai no mesmo sentido do programa
social.
Consentimento: exclui a ilicitude do facto. Aqui o indivíduo coloca-se contra o
programa social, porque ele encontra-se em contradição com o seu programa pessoal. Porem,
existe situações de justificação dessa manifestação de vontade.

Consentimento real ou expresso – Pressupostos: art. 38


1. Temos de estar perante bens disponíveis (património, integridade física), sendo
que esta é consentida, desde que não vá contra os bons costumes. A vida é um
bem indisponível.
2. A acção consentida não pode ser contrária aos bons costumes, sendo o carácter
grave e irreversível da lesão que deve servir para integrar a cláusula dos bons
costumes. Devemos contudo, considerar o critério do fim para avaliação deste
requisito.

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Bons costumes: aqui esta em causa uma conduta propriamente dita, actualmente
os bons costumes já não relevam, sendo hoje muito mais importante a amplitude
de lesão. Em principio, se o facto atenta conte uma pessoa uma forma mais grave
e intensa, então tal poderá considerar-se contra os bons costumes.
3. Não tem de ter forma escrita, pois pode ser expresso por qualquer meio, desde
que a vontade se exprime seja, livre, seria e esclarecido.
4. Tem que ser anterior à acção típica consentida, podendo ser livremente revogável
até à execução da actividade lesiva.
5. Tem de ser feito por maior de 16 anos, que possua o discernimento necessário
para o avaliar.

Caso Prático:
Ana, vizinha de Pedro, dirigiu-se a casa deste a fim de o felicitar pelo seu aniversário.
Pedro ao avistar a sua amiga e vizinha, de imediato abriu a porta e a convidou a entrar. Haverá
aqui violação de domicílio nos termos do artigo 190.º do CP?
Não, porque o consentimento exclui a tipicidade (neste caso). Só seria crime se não
existisse consentimento. Não estamos perante uma causa de justificação, pois não chega a
haver ilícito, pois não há crime. A causa de justificação só entra quando estamos perante um
crime, sendo este justificado pelo consentimento, entrando como causa de exclusão da
tipicidade.

Carla, em estado de embriaguez, dirigiu-se ao seu veículo a fim de o conduzir até casa.
Daniel, seu amigo fez menção de a impedir, mas perante a insistência de Carla, desistiu e
deixou-a conduzir o veículo. A conduta de Carla está justifica com o consentimento de Daniel?
Não, porque o bem jurídico neste caso não é um bem jurídico pessoal, mas sim um
bem jurídico comunitário, o da segurança rodoviária, logo não é um bem jurídico livremente
disponível, nos termos do artigo 38.º n.º 1 do CP.

Na sequência de um acidente de viação, Helena viu falecer a sua família mais próxima.
No período que se seguiu, e estando Helena absolutamente desesperada, penas em suicidar-se,
mas por não ter coragem para tanto, pede a um amigo Filipe que a mate com um tiro,

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libertando-a assim de uma vida de sofrimento e sem sentido. Se Filipe aceder ao pedido, a sua
conduta está justificada?
Não. A vida não é um bem jurídico disponível no nosso ordenamento, dado que a vida
é um bem jurídico supremo, explicitando o nosso ordenamento penal e constitucional.

Helena desesperada tenta suicidar-se. Praticou algum crime?


Não, pois a vida só não é um bem jurídico disponível relativamente a agressões de
terceiros

6.1.4.1 Consentimento presumido


O consentimento presumido é equiparado ao consentimento efectivo, sendo que os
requisitos de um são iguais ou requisitos de outros, art. 39 nº1.
1. Só pode haver consentimento presumido, quando o titular do interesse protegido
não possa manifestar a sua vontade real. Ou o agente esteja impossibilitado de
conhecer a vontade real do interesse protegido. Não interessa o que é melhor para
o titular do interesse, mas importa saber se ela teria ou não dado o seu
consentimento – art. 39 do CP.
2. Situação objectiva – ex: António vê a casa do seu vizinho a arder e presume-se o
seu consentimento para partir um vidro e tirar uma mangueira, de modo a a
apagar o incêndio.
3. Elemento subjectivo – não basta que a situação permita deduzir o consentimento
presumido. O consentimento presumido está sujeito a todos os pressupostos da
validade do consentimento efectivo (art.38 do CP).

7 Culpa

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