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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2017.0000423516

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº


2125882-79.2016.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é agravante FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS
LTDA.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA, liberado nos autos em 13/06/2017 às 17:11 .
ACORDAM, em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares, deram
provimento ao recurso, mantendo-se a tutela recursal, com determinação., v.u. Compareceu
para sustentar o dr. Thiago Oliveira Matos OAB/SP 296235.", de conformidade com o

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 2125882-79.2016.8.26.0000 e código 5F469A1.
voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FABIO


TABOSA (Presidente) e CLAUDIO GODOY.

São Paulo, 12 de junho de 2017

RICARDO NEGRÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

VOTO Nº : 34.123 (REC-DIG)


AGRV. Nº : 2125882-79.2016.8.26.0000
COMARCA : SERTÃOZINHO
AGTE. : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGDO. : SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. E OUTROS
(EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
INTDO. : PRÓ BRASIL SERVIÇOS EM RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
EIRELLI (ADMINISTRADOR JUDICIAL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Recuperação Judicial

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA, liberado nos autos em 13/06/2017 às 17:11 .
Pretensão da Fazenda dirigida ao Juízo de Origem voltada à
revogação de anterior decisão colegiada que vedou qualquer
possibilidade de bloqueio/suspensão dos formulários de segurança
Alegação de que a limitação imposta em relação aos formulários
de segurança implica na inviabilidade da aplicação do regime,

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legitimamente instituído para obstar a sonegação e validado por r.
decisões colegiadas que decidiram pela legalidade da utilização
Novos elementos que amparam a pretensão fazendária Notório
esquema de sonegação fiscal bilionário amplamente divulgado na
imprensa (“operação Califórnia”) demonstrando que a
recuperanda têm se valido dos meios recuperatórios para fraudar o
fisco em detrimento da sociedade Se de um lado é defeso à
Administração impedir, dificultar ou cercear a atividade
empresarial do contribuinte, negando-lhe o acesso a formulários
de segurança, de outro, a recuperanda não pode beneficiar-se do
favor legal para práticas delituosas Decisão reformada
Preliminares de preclusão e intempestividade rejeitadas Agravo
provido, com determinação.
Dispositivo: Rejeitam as preliminares, dão provimento ao recurso,
mantendo-se a tutela recursal, com determinação.

Agravo de instrumento interposto por pela Fazenda do


Estado de São Paulo dirigido a r. decisão em fl. 81, proferida pelo Dr. Marcelo
Asdrúbal Augusto Gama, MM. Juiz de Direito da E. 2ª Vara Cível da Comarca
de Sertãozinho, que indeferiu o pedido da agravante com os seguintes
fundamentos:
[...]

6.- A Fazenda do Estado de São Paulo informou que suspendeu o


regime especial ex-officio antes imposto às Recuperandas por
decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Dito isso, pediu que este Juízo de Primeira Instância cassasse a


decisão para prosseguir com o regime especial. Ora, este Juízo
não tem competência para rescindir decisões proferida pela
Instância Superior.

Agravo de Instrumento nº 2125882-79.2016.8.26.0000 - Sertãozinho - VOTO Nº 34.123 2/13


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Posto isso, deixo de conhecer do pedido da Fazenda do Estado de


São Paulo (f. 4525-6)

A r. decisão foi disponibilizada no DJe em 9 de maio de


2016 (fl. 79) e o agravo foi interposto no dia 23 de junho do mesmo ano, último
dia do prazo legal. Considera-se tempestivo o recurso em razão da contagem
em dobro (CPC/2015, art. 183), somente em dias úteis (CPC, art. 219),
observando-se a suspensão dos prazos nos dias 26 e 27 de maio de 2016 (Prov.
CSM n. 2.317/2015, arts. 1o e 2o).

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Na minuta recursal a recorrente defende que o regime
especial imposto à agravada é lícito e deve prevalecer. Assevera que o
inadimplemento da devedora é quase total após a revogação do regime especial
por esta E. Corte nos autos do agravo de instrumento n.

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2038909-29.2013.8.26.0000. Narra que o regime de fiscalização foi declarado
legal (apelação n. 0007696-62.2011.8.26.0597). Com esses argumentos,
protesta pela antecipação dos efeitos da tutela recursal para sujeição das
recuperandas ao regime especial e, ao final, o provimento do recurso para este
fim.

Os autos foram inicialmente distribuídos ao Exmo. Rel.


Hamid Bdine que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal em fl. 84-
91. Embora incompetente, o Douto Julgador afastou anterior decisão colegiada
prolatada pela E. 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial com os
seguintes fundamentos:

[...]

A concessão de tutela provisória de urgência em sede de agravo


de instrumento é medida excepcional, admissível somente em
situações que, havendo plausibilidade do direito substancial
invocado, possam acarretar ao agravante perigo de dano ou risco
ao resultado útil do processo, nos termos dos art. 932, II, c.c. 294
e 300 do CPC, o que se verifica na hipótese.

O exame superficial revela a probabilidade do direito invocado


pela agravante.

A agravada Smar, hoje em recuperação judicial (fs. 36), pleiteou


a liberação dos formulários de segurança para emissão de notas
fiscais e suspensão dos efeitos do regime especial imposto pela
agravante. Diante do indeferimento (fs. 48), a agravada recorreu
e obteve decisão favorável proferida no agravo de instrumento n.
2038909-29.2013.8.26.0000, de relatoria do e. Des. Ricardo
Negrão, em julgamento ocorrido em 17 de fevereiro de 2014.

[…]

Ao ingressar nos autos da recuperação judicial (fs. 77/78; e 69,

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item 2), a agravante tentou restabelecer o regime especial de


fiscalização (fs. 71, item 5; e 73, item 2), quando foi proferida a
decisão agravada (fs. 81, item 6).

A ausência de contraditório na época, como reiteradamente


informado pela agravante (fs. 5, 8 e 11/13), autoriza que a
matéria seja amplamente discutida neste momento na medida
em que não se operou a preclusão em relação à Fazenda do
Estado de São Paulo.

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De acordo com as provas dos autos, a agravada havia ajuizado
ação ordinária em face da agravante (processo n.
0007696-62.2011.8.26.0597), com o objetivo de se reconhecer a
inconstitucionalidade do regime especial de fiscalização imposto
a ela, antes mesmo de interpor o agravo de instrumento n.

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2038909-29.2013.8.26.0000.

Os pedidos foram julgados improcedentes (fs. 20/26), sendo


confirmado por este Tribunal ao julgar o recurso de apelação em
12 de junho de 2013 (fs. 27/34) assim ementado:

"AÇÃO ORDINÁRIA ICMS - Regime Especial de ofício (ou Regime


Especial "ex officio", ou Regime Especial de fiscalização), nos termos do
art. 71, da Lei nº 6.374/89, e art. 488, do Regulamento do ICMS (Dec.
45490/00) Retenção de formulário de segurança para impressão de
DANFE, com liberação semanal controlada, sujeita ao recolhimento do
ICMS constituído sob a vigência do regime especial Inadmissibilidade
da pretensão inicial - Legalidade e Constitucionalidade da medida
confirmada - Medida lícita, que visa evitar o inadimplemento, e não à
cobrança de débitos anteriores Sentença de improcedência mantida -
Precedentes - Recurso não provido" (fs. 28).

Respeitada a convicção do i. Des. Ricardo Negrão, da 2ª Câmara


Reservada de Direito Empresarial, há evidências de que o
regime especial de fiscalização e arrecadação tributária deve ser
prontamente restabelecido, conforme decisão anterior proferida
pela 9ª Câmara de Direito Público.

[...]

É de se prestigiar o reconhecimento em cognição exauriente (fs.


27/34), embora ainda sem trânsito em julgado, de que é lícita a
imposição do regime especial de fiscalização do ICMS ante o
reiterado descumprimento da obrigação tributária por parte da
agravada Smar.

A modificação da forma de arrecadação para impedir a


inadimplência, justifica-se, sobretudo, na recuperação judicial
da agravada, pois a quitação dos tributos vencidos após a
formalização do pedido é indicativo de que a crise econômica
poderá ser superada, rompendo com o ciclo de inadimplemento

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contumaz do crédito tributário reconhecido pela 9ª Câmara de


Direito Público (fs. 31).

[...]

Além da plausibilidade do direito, o perigo de dano é confirmado


pela agravante, em gráfico ilustrado, em que revela que a
agravada somente quitou suas obrigações tributárias quando
vigente o regime especial de fiscalização e que, atualmente, a
inadimplência é quase completa, gerando prejuízo estimado de

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"R$1.785.895,03" desde 21 de março de 2014, quando foi
cancelado o regime especial de fiscalização (6/7).

Portanto o regime especial de fiscalização assegura eficiência da


arrecadação ao exigir antecipadamente o tributo, sobretudo,

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quando constatada a fragilidade financeira de empresas em
recuperação judicial, e também serve para elidir a concorrência
desleal com aqueles que pagam regularmente seus tributos.

Oficie-se ao Juízo a quo com urgência para informar a


antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar a
sujeição da agravada Smar ao regime especial de fiscalização
ainda que no curso de recuperação judicial, e viabilizar o
cumprimento desta decisão, ficando dispensado de prestar
informações.

Intimem-se a agravada para a apresentação de resposta e o


administrador judicial.

Após, abra-se vista à D. Procuradoria de Justiça para opinar a


respeito da pretensão da agravante.

Faculto aos interessados manifestação, em cinco dias, de


eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º da
Resolução 549/2011, do Órgão Especial deste Tribunal,
publicada no DJe de 25 de agosto de 2011 e em vigor desde 26 de
setembro de 2011. Int.

Oposição da agravante ao julgamento virtual em fl. 93.

A Administradora Judicial manifestou-se em fl. 95-99.


Noticiou o afastamento dos administradores estatutários e nomeação de um
Comitê Gestor no incidente de destituição de administradores n.
0004648-22.2016-22.2016.8.26.0597, que entre outras atribuições, “assumiu o
compromisso de auditar a situação e providencias fiscais”. Entende que o
provimento do presente, na atual conjuntura, contribuiria negativamente para
a recuperação judicial.

Contraminuta das recuperandas em fl. 250-269, com

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preliminar de intempestividade e preclusão e, no mérito, pugnam pelo


desprovimento.

Parecer Ministerial de lavra da Exma. Procuradora de


Justiça Dra. Fernanda Leão de Almeida. Primeiramente, protesta pelo
encaminhamento dos autos à E. 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial,
notoriamente, competente. No mérito, manifesta-se pelo desprovimento do
recurso (fl. 315-316).

Remetidos à mesa, a C. 1a Câmara Reservada reconheceu a

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prevenção desta Relatoria e determinou a redistribuição, conforme v. acórdão
em fl. 319-322.

Os autos vieram conclusos em 8 de março de 2017 (fl. 329).

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Anota-se pedido de reconsideração formulado pela
recuperanda, dirigido à revogação da antecipação da tutela recursal deferida
pelo Julgador incompetente (fl. 333-335).

É o relatório.

I - DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE E
PRECLUSÃO

A análise da tempestividade recursal foi realizada e,


conforme relatado, a interposição do presente agravo de instrumento é
tempestiva.

Sobre a preclusão, alega a recorrida que, em 23 de março


de 2014 a recorrente recebeu o ofício por meio do qual teve ciência do v.
acórdão proferido nesta C. Corte, determinando a abstenção de atos que
importem em suspensão e bloqueios de formulários de segurança necessários à
emissão de DANFEs necessários à atividade da recuperanda (fl. 256).

Os documentos em fl. 307-310 demonstram ciência da


agravante acerca da determinação de liberação dos formulários de segurança.

Não há notícia de insurgência recursal.

Alega a agravante que a sitação fática alterou-se


substancialmente, uma vez que, desde que os formulários foram liberados à
devedora, a empresa apresentou índice de 97% de inadimplemento fiscal,
acumulando um prejuízo de R$ 1.785.895,03 num período de um ano e cinco
meses.

Reconhece-se, portanto, a legitimidade da discussão, em

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especial, diante da ausência de decisão de encerramento da recuperação


judicial em trâmite há mais de três anos.

Há nos autos notícia de afastamento dos administradores


estatutários e nomeação de um Comitê Gestor, situação que reforça a tese de
inexistência de preclusão ante o novo contexto fatico-jurídico da recuperação
judicial.

Rejeitam-se, portanto, as preliminares.

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II - DOS CONTORNOS RECURSAIS:

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O processamento da recuperação judicial foi deferido em 13
de agosto de 2013.

De fato, a matéria devolvida já é conhecida por este


Relator em razão do julgamento precedente cujas cópias encontram-se em fl.
49-58.

Naquela ocasião, as recuperandas alegaram que a Fazenda


Pública Estadual, ex officio, instituiu em relação à recuperanda Smar
Equipamentos o regime especial de tributação. Sustentou-se a lesividade deste
regime e a inconstitucionalidade das sanções impostas e submeteu-se ao Juízo
Recuperacional o pedido de liberação dos formulários de segurança e a emissão
de todos os documentos necessários ao regular desenvolvimento das operações
de compra e venda mercantil, bem como, suspensão dos efeitos do regime
especial imposto.

Diante do indeferimento na origem, a matéria foi devolvida


a esta Corte que, por decisão desta Relatoria, em votação unânime, deu
provimento ao recurso (Voto 25.099 - fl. 49-58):

AGRAVO DE INSTRUMENTO Recuperação Judicial


Argumento da recorrente no sentido de que sua atual
capacidade financeira não lhe permite permanecer em regime
especial imposto pela Fazenda Estadual Defendem as
agravantes a lesividade deste regime e a inconstitucionalidade
das sanções impostas, dentre elas, o bloqueio dos formulários de
segurança necessários à emissão de DANFEs, o que inviabiliza a
recuperação e conduz ao agravamento da crise da empresa
Pretendem afastar imediatamente o regime especial e o
bloqueio/suspensão dos formulários de segurança Os
dispositivos apresentados como fundamentos à construção
jurisprudencial não autorizam concluir pela necessidade de
ampliação da competência do Juízo da recuperação judicial e,
tampouco, autorizam impor ao credor tributário o afastamento

Agravo de Instrumento nº 2125882-79.2016.8.26.0000 - Sertãozinho - VOTO Nº 34.123 7/13


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do regime especial desejado pela coagravantes Situação,


entretanto, em que a limitação imposta em relação aos
formulários de segurança implica na inviabilidade da recuperação, bem
como, esgota a possibilidade de manutenção da empresa Forte no
princípio da preservação da empresa e na busca da viabilidade
da recuperação judicial, o presente agravo é provido para
determinar que a Fazenda Pública Estadual deixe de suspender
ou bloquear formulários de segurança necessários à emissão de
DANFEs enquanto as agravadas estiverem em recuperação
judicial. Dispositivo: Dão parcial provimento.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA, liberado nos autos em 13/06/2017 às 17:11 .
(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2038909-29.2013.8.26.0000, j.
em 17 de fevereiro de 2014)

Em mencionado julgamento restou esclarecido:

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[…]

Nada obstante as críticas às escolhas do legislador nessa


matéria, que preferiu afastar não apenas certas empresas da
tutela legal recuperatória, de forma expressa ou pragmática,
como também inúmeras outras atividades econômicas, não há
como se concluir como pretende a agravante.

Os dispositivos apresentados como fundamentos à construção


jurisprudencial não autorizam concluir pela necessidade de
ampliação da competência do Juízo da recuperação judicial e,
tampouco, autorizam impor ao credor tributário o afastamento
do regime especial desejado pela coagravante Smar.

Porém, outra é a conclusão em relação aos formulários de


segurança.

De acordo com as recorrentes, referidos formulários são


necessários à emissão de DANFEs e a Fazenda Pública
Estadual condiciona a liberação de aludidos formulários ao
recolhimento do ICMS do mês. Apontam as coagravantes
que tal condição significa coerção fiscal e atender a tal
comando implica na inviabilidade da recuperação, bem
como, esgota a possibilidade de manutenção da empresa.

Esses argumentos atraem a competência do Juízo da


Recuperação para o deslinde da questão, conforme anotado
pela Exma. Procuradora de Justiça Dra. Selma Negrão
Pereira dos Reis.

O princípio da recuperação da empresa explicitado no art. 47 da


Lei n. 11.101/2005 é amplo e pode ser melhor compreendido
como limite objetivo em vários julgados na Alta Corte

Agravo de Instrumento nº 2125882-79.2016.8.26.0000 - Sertãozinho - VOTO Nº 34.123 8/13


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Infraconstitucional:

(a) na fixação de competência do juízo da recuperação (AgRg no


CC123.228/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda
Seção, j. em 26/06/2013, DJe 01/07/2013; CC 111.614/DF, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. em 12/06/2013, DJe
19/06/2013; CC 123.092/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, j. em 28/11/2012, DJe 01/02/2013; CC
112.392/PE, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda
Seção, j. em 13/04/2011, DJe 25/04/2011);

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(b) na prevalência da dissolução parcial de sociedade (REsp
1303284/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.
em 16/04/2013, DJe 13/05/2013; REsp 1121530/RN, Rel.
Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, j. em 13/09/2011, DJe

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26/04/2012; (REsp 237.772/SP, Rel. Ministro Franciulli Netto,
Segunda Turma, j. em 08/10/2002, DJ 19/05/2003, p. 153; REsp
61.278/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, j.
em 25/11/1997, DJ 06/04/1998, p. 121);

(c) na concessão de efeito suspensivo a execução de bens de


empresa em recuperação judicial (AgRg na MC 19.712/PE, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 04/10/2012,
DJe 19/10/2012; CC 114987/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, Segunda Seção, j. em 14/03/2011, DJe 23/03/2011);

(d) na minoração do gravame na execução de bens (REsp


504.152/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda
Turma, j. em 19/09/2006, DJ 25/10/2006, p. 184; REsp
251151/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, j.
em 15/06/2000, DJ 22/10/2001, p. 327);

(e) na aplicação do limite previsto no art. 94, I, da Lei n.


11.101/2005 para as causas sujeitas ao regime do Decreto-lei n.
7.661/45 (REsp 1023172/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, j. em 19/04/2012, DJe 15/05/2012);

Portanto, forte no princípio da preservação da empresa e na


busca da viabilidade da recuperação judicial, o presente agravo é
provido para determinar que a Fazenda Pública Estadual deixe
de suspender ou bloquear formulários de segurança necessários
à emissão de DANFEs enquanto as agravadas estiverem em
recuperação judicial.

Passados três anos, no presente agravo, alega a Fazenda


Estadual que aquela decisão importa em prejuízos de grande monta. Sustenta
que, enquanto a devedora esteve sujeita ao regime especial ex officio,
constatou-se inadimplemento fiscal de apenas 21,91%. Após inviabilizado o

Agravo de Instrumento nº 2125882-79.2016.8.26.0000 - Sertãozinho - VOTO Nº 34.123 9/13


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regime, o inadimplemento atingiu 97%.

Tece considerações acerca da falta de contraditório e de


validade da imposição do regime especial, reconhecido por decisão prolatada
pela E. Câmara de Direito Público desta Corte. Ao Final, requer
expressamente (fl. 18):

Seja dado provimento ao presente agravo, a fim de que seja


modificada a decisão judicial proferida pelo MM Juízo de
Primeiro Grau, que negou fosse cassado o comando judicial que

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determinou ao Fisco deixar de suspender ou bloquear
formulários de segurança necessários à emissão de DANFEs
enquanto a empresa estiver em recuperação judicial.

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Não obstante os argumentos, considera-se desarrazoada a
pretensão recursal.

Conforme didaticamente indicado na r. decisão recorrida, o


Juízo Singular não possui competência para revogar o acórdão proferido por
esta C. 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Neste ponto, nenhum
reparo na r. decisão agravada.

A causa de pedir trazida na minuta recursal envolve a


legalidade do regime em questão e a inviabilidade de mantê-lo em razão da
liberação dos formulários de segurança, determinada nesta Corte em razão do
alegado “esquema de sonegação fiscal e lavagem de dinheiro” que a agravada,
valendo-se das inúmeras vantagens obtidas com a recuperação judicial, e
outros meios fraudulentos, conquistou.

Tais fatos são públicos, notórios, amplamente noticiados


na mídia e, portanto, de conhecimento desta Relatoria (http://g1.globo.
com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2014/03/presidente-da-smar-e-preso-por-
esquema-bilionario-de-sonegacao.html)

Não se discute a legalidade do regime em questão, seja na


r. decisão agravada, seja no v. acórdão precedente.

A singela leitura do v. acordão proferido no agravo Agravo


de Instrumento n. 2038909-29.2013.8.26.0000 permite constatar que nada se
decidiu acerca da legalidade ou inconstitucionalidade da implantação do
regime especial de fiscalização nos autos da presente recuperação judicial.
Determinou-se, apenas, a vedação de práticas que impeçam o exercício da
atividade da recuperanda (suspensão e bloqueios de formulários de segurança
necessários à emissão de DANFEs).

A este título, na minuta recursal a recorrente manifesta-se

Agravo de Instrumento nº 2125882-79.2016.8.26.0000 - Sertãozinho - VOTO Nº 34.123 1 0/13


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(fl. 9):

[...] Com efeito, a decisão judicial proferida no agravo de


instrumento, contrariando anterior acórdão proferido pela
Câmara de Direito Público, e que determinou que o Fisco
deixasse de suspender ou bloquear formulários de segurança
necessários à emissão de DANFEs enquanto a empresa estiver
em recuperação judicial, correspondeu à inviabilidade de se
prosseguir com o regime ex officio, motivo pelo qual, por
praticidade, entendeu a autoridade tributária suspendê-lo.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA, liberado nos autos em 13/06/2017 às 17:11 .
(grifou-se)

Ou seja, o inconformismo devolvido a este Colegiado


ampara-se em novos fundamentos, aptos a alterar a convição deste Relator em
relação ao julgamento anterior, quais sejam: recuperanda têm se valido dos

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 2125882-79.2016.8.26.0000 e código 5F469A1.
meios recuperatórios para fraudar o fisco em detrimento da sociedade
beneficiando-se do favor legal para práticas delituosas.

A preservação da empresa em recuperação judicial


constitui-se um direito-dever da devedora e não mera prerrogativa, como têm
se defendido abusivamente em inúmeras recuperações judiciais neste Estado:

Sobre o tema:

Embora o objetivo descrito na lei seja preservar a atividade


empresarial, a falência de empresário ou sociedade empresária
não é descartada desde logo, com o pedido recuperatório ou em
razão dele. Pelo contrário, deve ser decretada tão logo
constatada a inviabilidade formal ou econômica (i.e., o
desinteresse dos credores, o descumprimento das formalidades
processuais ou das obrigações materiais assumidas),
acarretando a liquidação de seu ativo para pagamento dos
credores, mesmo se o conjunto de unidades produtivas não
puder ser mantido íntegro, tampouco a atividade anteriormente
desempenhada pelo devedor.

(Negrão, Ricardo. Preservação da empresa: princípio?. 2016.


115f. Tese de Doutorado. Programa de estudos pós graduados
em direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-
SP, São Paulo, 2016, p. 23 - obra inédita)

De outro lado, a não imposição de um plano recuperatório


aos créditos tributários, simultâneo ou paralelo ao plano judicial, traz muitas
dificuldades, também já anotadas por este Relator:
Por fim, há de considerar que, tal como proposto pelo legislador
brasileiro, o poder concedido ao Fisco nos processos de
recuperação judicial é de todo ineficiente porque: (1) não provê
incentivos ex ante aos contratos firmados pela devedora em
crise; (2) não incentiva a atividade econômica como um todo; (3)

Agravo de Instrumento nº 2125882-79.2016.8.26.0000 - Sertãozinho - VOTO Nº 34.123 1 1/13


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é mecanismo que se opõe simultaneamente aos interesses dos


credores e do devedor, em nada contribuindo para o sucesso do
plano de recuperação; (4) ao submeter a deliberação dos credores
e a decisão judicial de concessão à autoridade administrativa
afasta-se do princípio da concentração de atos, indispensável à
criação de um ambiente bem coordenado das divergências e
propício à livre negociação entre os credores; (5) inviabiliza o
respeito ao princípio da celeridade, em razão da conhecida
morosidade do serviço público em geral, em especial dos órgãos
federais que, na última década, têm sido responsáveis por

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA, liberado nos autos em 13/06/2017 às 17:11 .
centenas de greves e paralisações da atividade estatal, inclusive
em serviços essenciais: receita federal, aeroportos, cobrança de
dívida ativa etc.

Trilhando caminho percorrido pelo legislador de 1945, no regime

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 2125882-79.2016.8.26.0000 e código 5F469A1.
do Decreto-Lei n. 7.661, abandonado pela jurisprudência, a Lei
n. 11.101/2005 ignorou importantes lições a respeito do
incentivo que o crédito fiscal poderia representar na recuperação
judicial, com bem expõe Gordon W. Johnson (A nova lei
brasileira de falência e recuperação de empresas: uma
comparação com as normas internacionais, In: Oliveira, Fátima
Bayma (org.). Recuperação de empresas: uma múltipla visão da
nova lei. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006, p. 127):
“Existem inúmeras formas pelas quais as questões tributárias
exercem um importante papel na dinâmica das negociações.
Considerações tributárias podem ser o principal fator em uma
estruturação para uma empresa que fosse beneficiada pelo
tratamento tributário. O tratamento tributário favorecido no
cancelamento ou na reestruturação de dívida pode permitir que
credores cancelem mais dívidas ou criem uma estrutura mais
adequada à reestruturação do negócio ou à realocação de riscos e
riquezas. De forma inversa, um tratamento tributário
desfavorável pode ser um meio de inviabilizar ou evitar que a
reestruturação aconteça em termos racionais. Em resumo, a
legislação tributária pode impactar o cancelamento de dívidas
de várias formas, seja mediante cancelamento direto delas,
cancelamento parcial de principal e juros, cancelamento baseado
em deságio ou alongamento, cancelamento baseado na venda de
ativos com deságio, seja, ainda, cancelamento baseado em uma
mudança do perfil da dívida ou conversão em capital”.

“[...] Em estudo comparativo do tratamento tributário mais


compreensivo e favorável para débitos cancelados, foi verificado
que vários regimes anglo-saxões (por exemplo, Austrália, Reino
Unido e Estados Unidos) tendem a ter um tratamento tributário
mais compreensivo e favorável para débitos cancelados, fazendo
o ambiente de negócios mais propício para reestruturação,
enquanto os países estudados regidos pelo sistema de direito
civil (por exemplo, França, Alemanha e Japão possuíam regimes

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tributários menos favoráveis ao cancelamento de débito, criando


assim poucos incentivos em favor da reestruturação. Nos
sistemas estudados regidos pelo direito civil, as questões do
tratamento tributário não foram tratadas pela lei em todos, ou
as regras tributárias adotadas tornaram difícil obter um
tratamento tributário otimizado”.

(Negrão, Ricardo. A Eficiência do Processo de Recuperação


Judicial na recuperação da empresa, Saraiva, 2010, p. 176)

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA, liberado nos autos em 13/06/2017 às 17:11 .
Se de um lado é defeso à Administração impedir, dificultar
ou cercear a atividade empresarial do contribuinte, negando-lhe o acesso a
formulários de segurança, pois isso tem como consequência ingerência direta
na recuperação judicial em razão das limitações que impõem ao exercício da
atividade comercial, de outro, à devedora impõem-se que respeite os princípios

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que regem a recuperação judicial, em especial boa fé, transparência e esforços
máximos na preservação da atividade empresarial bem sucedida.

A devedora não conseguiu infirmar os argumentos


fazendários. De fato, tudo leva a crer que têm se valido dos meios
recuperatórios para fraudar o fisco em detrimento da sociedade e tal prática e
não pode ser validada pelo ordenamento.

Portanto, neste julgamento, afasta-se a r. decisão anterior


que beneficiava a agravada do favor legal para práticas delituosas, mantendo-
se a tutela recursal inicialmente deferida neste agravo de instrumento.

III - DISPOSITIVO:

Pelos fundamentos expostos, rejeitam-se as preliminares


suscitadas pela agravada, e dá-se provimento ao recurso, mantendo-se a tutela
anteriormente deferida.

RICARDO NEGRÃO
RELATOR

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