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Direito Penal

Prof. Rogério Sanches

CURSO CARREIRAS JURÍDICAS

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2015
S UM Á RI O
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3
1.1 Conceito de Direito Penal ................................................................................................................... 3
1.2 Missão do Direito Penal ...................................................................................................................... 4
1.3 Classificações doutrinárias ................................................................................................................. 4
1.4 Limitações ao direito de punitivo Estatal ........................................................................................... 6
2. FONTES DO DIREITO PENAL ................................................................................. 9
2.1 Conceito .............................................................................................................................................. 9
2.2 Fontes Formais em Espécie Segundo a Doutrina Moderna ................................................................ 9
3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ....................................................................... 12
3.1 Interpretação quanto ao sujeito (origem) ........................................................................................ 12
3.2 Interpretação quanto ao modo ........................................................................................................ 12
3.3 Interpretação quanto ao resultado .................................................................................................. 13
3.4 Diferença entre interpretação extensiva e interpretação analógica ................................................ 14
3.5 Interpretação sui generis .................................................................................................................. 15
3.6 Interpretação conforme a constituição ............................................................................................ 16
4. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL ......................................................... 17
4.1 Princípios em espécie ....................................................................................................................... 17
5. APLICAÇÃO DA LEI PENAL ................................................................................. 23
5.1 Princípio da Legalidade ..................................................................................................................... 23
5.2 Da Lei Penal .................................................................................................................................... 27
5.3 Eficácia da Lei Penal no Tempo .................................................................................................... 29
5.4 Eficácia da Lei Penal no Espaço ........................................................................................................ 36
5.4.1 Territorialidade ........................................................................................................................... 36
5.4.2 Lugar do crime ............................................................................................................................ 39
5.4.3 Extraterritorialidade ................................................................................................................... 40
5.4.4 Pena cumprida no estrangeiro .................................................................................................... 43
5.4.5 Eficácia da lei penal em relação às pessoas ............................................................................... 43

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1. INTRODUÇÃO

1.1 Conceito de Direito Penal

A- Conceitos básicos:

 Conceito de Direito Penal sob o Aspecto Formal ou Estático: é o conjunto de


normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais,
define os seus agentes e fixa sanções a serem-lhes aplicadas;

 Conceito de Direito Penal sob o Aspecto Material: O Direito Penal refere-se aos
comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo
social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da
sociedade;

 Conceito de Direito Penal sob o Aspecto Sociológico ou Dinâmico: O Direito


Penal é mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessária
disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade.

B- Aprofundamento do Conceito de Direito Penal sob o Aspecto Social ou


Dinâmico: A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a
estabelecer diretrizes, ou seja, a necessidade de ter regras. Quando as regras de conduta
forem violadas, surge para o Estado o dever de aplicar sanções (civis ou penais).

Atenção: Nessa tarefa de controle social atuam vários ramos do Direito (Direito Civil,
Direito Administrativo, Direito Penal etc).

Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece uma
reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal.

Importante: O que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência


jurídica aplicada (que são as penas privativas de liberdade).

Portanto o Direito Penal somente deve ser utilizado quando os outros ramos do direito
não solucionarem o problema de modo satisfatório.

O Direito Penal analisa os fatos humanos indesejados, define quais devem ser rotulados
como crime ou contravenções, anunciado as penas. Ocupa-se do crime enquanto norma.

Exemplo: O Direito Penal define como crime a lesão no ambiente doméstico e familiar.

A Criminologia é uma ciência empírica, que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o


comportamento da sociedade. Ocupa-se do crime enquanto fato.

Exemplo: A Criminologia visa identificar quais são os fatores que contribuem para a
violência doméstica e familiar.

A Política Criminal trabalha com as estratégias e meio de controle social da


criminalidade. Ocupa-se do crime enquanto valor.

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Exemplo: A Política Criminal estuda como diminuir a violência doméstica e familiar.

1.2 Missão do Direito Penal

Na atualidade, a doutrina moderna clássifica a missão do Direito Penal em mediada e


imediata.

A- Missão Mediata do Direito Penal: O Direito Penal é um instrumento de controle


Social e tem a finalidade de limitar o poder punitivo estatal.

Observação: Se de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites, de outro


lado também é necessário limitar seu próprio poder de controle, evitando a hipertrofia
da punição (excessos).

B- Missão Imediata do Direito Penal: neste aspecto a doutrina diverge.

1ª Corrente: Segundo Roxin (Funcionalismo Teleológico) a missão do Direito Penal é


proteger bens jurídicos essenciais para a convivência em sociedade.

2ª Corrente: Segundo Jakobs (Funcionalismo Sistêmico) a missão do Direito Penal é


assegurar o ordenamento jurídico, ou seja, a missão do direito penal é assegurar a
vigência da norma.

1.3 Classificações doutrinárias

A- Direito Penal Substantivo e Direito Penal Adjetivo:

 Direito Penal Substantivo: corresponde ao Direito Penal Material (crime-pena);

 Direito Penal Adjetivo: corresponde ao Direito Processual Penal (processo-


procedimento).

Observação: Essa classificação atualmente está superada, pois atualmente o Direito


Processual Penal é um ramo autônomo, ou seja, é um ramo que possui regras próprias.

B- Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo:

 Direito Penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor de um país, como por
exemplo, o Código Penal, a Lei de Drogas etc;

 Direito Penal Subjetivo: corresponde ao direito de punir do Estado.

 Direito Penal Subjetivo Positivo: trata-se da capacidade de criar e executar as


normas penais, cuja competência é atribuída ao Estado;

 Direito Penal Subjetivo Negativo: é o poder de derrogar normas penais ou de


restringir seu o alcance. Esse poder é exercido principalmente pelo STF no Brasil,
através do controle de constitucionalidade das leis.

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Observação: O Direito Penal Objetivo e o Direito Penal Subjetivo estão
umbilicalmente ligados, sendo que um depende do outro.

Atenção: vide item 1.4 “Limitações ao Poder Punitivo Estatal”.

C- Direito Penal de Emergência e Promocional (Político ou Demagogo):

 Direito Penal de Emergência: é aquele direito penal criado para atender a demanda
de criminalização. O Estado cria normas para atender a demanda da sociedade, ou
seja, o Estado quer tentar devolver a sensação de segurança criando crimes e
cominando penas, ignorando as garantias do cidadão.

Exemplo: Foi à criação da Lei de Crimes Hediondos, em decorrência do sequestro de


Abílio Diniz.

 Direito Penal Promocional (Político ou Demagogo): O Estado, visando à


consecução dos seus objetivos políticos, emprega leis penais desconsiderando o
princípio da intervenção mínima.

Atenção: A finalidade do Estado nesse caso é usar o direito penal para a transformação
social.

Exemplo: A Contravenção penal de mendicância, que tinha como objetivo acabar com
os mendigos, ao invés de proporcionar políticas públicas que solucionassem o
problema. Essa contravenção foi revogada.

D- Direito Penal Simbólico: é aquela lei penal que não possui eficácia jurídica ou
social, em outras palavras, é aquela lei que não pegou.

Exemplo: é aquele tipo penal que tem uma pena cominada desproporcional.

E- Velocidades do Direito Penal:

A teoria das velocidades do Direito Penal foi idealizada por Silva Sánchez, em apertada
síntese essa teoria trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma
infração penal mais ou menos severa.

Atenção: Essa teoria trabalha com o binômio tempo de punição e gravidade da infração.

1ª Velocidade: Enfatizada nas infrações penais mais graves, punidas com pena
privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as
garantias penais e processuais.

Exemplo: Crimes Hediondos.

2ª Velocidade: é caracterizado por uma flexibilização dos direitos e garantias


fundamentais, possibilitando uma punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê
penas alternativas.

Exemplo: Crimes de menor potencial ofensivo.

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3ª Velocidade: é uma mescla da 1ª velocidade com a 2ª velocidade. Defende a punição
do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade) e permite que em
determinados crimes ocorra a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2ª
velocidade).

Exemplo: Lei de Combate as Organizações Criminosas (Lei 12.850/13).

Observação: A 3ª velocidade é fundamentada na aplicação do Direito Penal do


Inimigo.

Atenção: Para alguns doutrinadores ainda existe a 4ª velocidade do Direito Penal.

4ª Velocidade: A quarta velocidade está intimamente relacionada com o Direito Penal


Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou
exerceram) chefia de Estados e, nessa condição, violam (ou violaram) de forma grave
tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado, pelo
Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional.

Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, como


competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a
manutenção da paz e da segurança da sociedade internacional em seu conjunto.
1.4 Limitações ao direito de puni tivo Estatal

Atenção: O Direito de punir estatal não é absoluto, não é incondicionado e não é


ilimitado.

Segundo Paulo César Busato “o Estado não é absolutamente livre para fazer uso desse
poder de castigar através de emprego da lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicação da
legislação, encontram-se limitadas por uma série de balizas normativas formadas por
postulados, princípios e regras, tais como a legalidade, a necessidade, a imputação
subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, a intervenção mínima, e todos os demais
direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a necessidade
de castigo”.

 Limitação Modal: O direito de punir estatal deve respeitar os direitos e garantias


fundamentais do cidadão.

O professor Canotilho entende que mesmo nos caso em que o legislador se encontre
constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à
salvaguarda do núcleo essencial dos direitos (liberdades e garantias do homem e do
cidadão).

 Limitação Espacial: Em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no território
nacional (Princípio da Territorialidade – art. 5º do C.P.).

Art. 5º do CP “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras


de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.

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 Limitação Temporal: Em regra, por mais grave que seja um crime ele prescreve,
extinguindo o direito de punir do Estado. O direito de punir não é eterno (a
prescrição é um limite temporal do direito de punir ou executar a pena).

Atenção: No entanto, a CF/88 excepcionalmente estabelece que os crimes de racismo e


a atuação de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito é imprescritível.

Observação: O direito de punir é monopólio do Estado, pois é proibida a justiça


privada (autotutela). A justiça privada pode caracterizar o crime de exercício arbitrário
das próprias razões (art. 345 CP).

Art. 345 do CP “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora
legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego
de violência, somente se procede mediante queixa”.

Cuidado: O Estado tolera a punição privada-paralela à punição estatal de forma


excepcional, nos termos do art. 57 da Lei nº 6.001/73 “Estatuto do Índio”.

Art. 57 do Estatuto do Índio “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo
com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer
caso a pena de morte”.

Observação: No entanto o art. 57 do Estatuto do Índio veda a aplicação de penas de


caráter cruel ou infamante e a pena de morte; Como forma de assegurar a dignidade da
pessoa humana.

O Tribunal Penal Internacional pode ser considerado como uma exceção ao


monopólio do direito de punir do Estado?

O TPI não representa uma exceção à exclusividade do direito de punir do Estado. O art.
1 do Estatuto de Roma consagra o princípio da complementaridade, segundo o qual, o
TPI somente pode intervir quando a justiça repressiva interna falhar ou quando se tornar
omissa ou insuficiente.

Art. 1 do Estatuto de Roma “É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal


Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com
jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance
internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições
penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo
presente Estatuto”.

O que significa criminalização primária e secundária?

 Criminalização primária é o poder de criar a lei penal e introduzir no ordemanento


jurídico a tipificação criminal de determinada conduta.

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 Criminalização secundária: atrela-se ao pode estatal para aplicar a lei penal
introduzida no ordenamento com a finalidade de coibir determinados
comportamentos antissociais.

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2. FONTES DO DIREITO PENAL

2.1 Conceito

Fontes do Direito Penal é o lugar de onde vêm (fonte material), as fontes do direito tem
a finalidade de demonstrar o modo exteriorização (fonte formal) do Direito Penal.

A- Fonte Material: é a fonte de produção da norma penal (é o órgão encarregado de


criar o Direito Penal). Segundo o art. 22, inciso I da CF/88 compete à união legislar
privativamente sobre matéria de Direito Penal.

Art. 22, I da CF/88 “Compete privativamente à União legislar sobre: direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho”.

Exceção: Lei complementar pode autorizar que o Estado legisle sobre Direito Penal
incriminador no seu âmbito.

Paragrafo Único do art. 22, da CF/88 “Lei complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

B- Fonte Formal: É o instrumento de exteriorização do Direito Penal, ou seja, é o


modo como às regras são reveladas (fonte de conhecimento ou de cognição). Segundo a
Doutrina Classica as fontes formais são classificadas em:

 Imediata (direta): Lei;

 Mediata (indireta): Costumes e Princípios Gerais de Direito.

 Fonte Formal Moderna:

 Imediata (direta): Lei, CF/88, Tratados Internacionais de Direitos Humanos,


Jurisprudência, Princípios e Atos Administrativos.

 Mediata (indireta): Doutrina e Costumes.


2.2 Fontes Formais em Espécie Segundo a Doutrina Moderna

I- Fontes Formais Imediatas:

 Lei: é a único instrumento normativo capaz de criar infrações penais e cominar


sanções;

 CF/88: por meio dos mandados de criminalização.

Os mandados de criminalização, muito embora não possa criar infrações penais ou


cominar sanções, a CF/88 revela o Direito Penal, estabelecendo patamares mínimos a
serem observados no momento de criar crime e cominar pena (mandado constitucional
de criminalização), abaixo dos quais a intervenção penal não pode ser reduzida.

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Se a CF/88 é superior à lei, porque ela não pode criar infrações penais ou cominar
sanções? Em razão de seu processo rígido (moroso) de alteração.

Exemplos:

Art. 5º, XLII da CF “A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,


sujeito à pena de reclusão (patamares mínimos), nos termos da lei; (a lei é quem cria o
crime de racismo e comina a sua pena)”.

Art. 5º, XLIV da CF “Constitui crime inafiançável e imprescritível (patamares


mínimos) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrático”.

Art. 121, §6º do CP “A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou
por grupo de extermínio”.

Existem mandados de criminalização implícitos? Sim. De acordo com a maioria,


existem mandados constitucionais de criminalização implícitos, com a finalidade de
evitar a intervenção insuficiente do Estado.

Exemplo: O Legislador não poderia retirar do ordenamento jurídico o crime de


homicídio, pois a CF/88 garante o direito a vida.

Atenção: Com base no mandado constitucional de criminalização implícito questiona-


se a legalização do aborto.

 Tratados Internacionais de Direitos Humanos: Os tratados Internacionais de


Direitos Humanos podem ingressar no ordenamento jurídico de duas formas.

Os tratados Internacionais de Direitos Humanos que ingressarem no ordenamento


jurídico brasileiro com o procedimento legislativo de aprovação de emenda
constitucional possuem status de emenda constitucional.

Atenção: A professora Flávia Piovesan entende que os tratados, versando sobre direitos
humanos (e somente eles), uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam
automaticamente e possuem (sempre) caráter constitucional segundo o teor o disposto
nos §§ 1º e 2º do art. 5º da CF/88.

No entanto o STF entende que os tratados Internacionais de Direitos Humanos que


ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro com o procedimento legislativo de
aprovação de Lei Ordinária possuem status supra legal.

Atenção: Os tratos internacionais de Direitos Humanos com status constitucional ou


supralegal não podem criar infrações penais ou cominar sanções para o direito interno,
apenas para o Direito Internacional Penal, ou seja, no caso dos crimes julgados pelo
TPI.

O STF ao julgar o HC 96.007, entendeu que a utilização da definição de Organização


Criminosa dada pela Convenção de Palermo não poderia ser utilizada para caracteriza o

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crime de lavagem de capitais, pois os Tratados Internacionais não podem criar infrações
penais ou cominar sanções para o Direito interno – mas apenas para o Direito
Internacional Penal.

 Jurisprudência: revela o direito penal, podendo inclusive ter caráter vinculante.

Exemplos:

Art. 71 do CP “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo (a jurisprudência
propõe 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de
um sexto a dois terços”.

Súmula 711 do STF “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência”.

 Princípios: em diversas oportunidades os Tribunais absolvem ou reduzem penas


com fundamento nos princípios.

Exemplo: a utilização do Princípio da Insignificância – que é uma causa de atipicidade


material.

 Atos Administrativos: quando a norma penal incriminadora é complementa pela


norma penal em branco.

Exemplo: Portaria 394 do Ministério da Saúde que faz previsão do conceito de drogas.

II- Fonte Formal Mediata: é a doutrina.

Atenção: A doutrina moderna entende que os costumes são fontes informais do Direito
Penal.

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3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando


determinado modo, chega a um resultado.

3.1 Interpretação quanto ao sujeito (origem)

 Interpretação autêntica (ou legislativa): é aquela fornecida pela própria lei.

Exemplo: Art. 327 CP, que faz previsão do conceito de funcionário público.

Art. 327 do C.P “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função
pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública”.

 Interpretação Autêntica Contextual: é editada conjuntamente com norma penal


que conceitua;

Exemplo: O art. 1 da Lei 12.850/13 que conceitua Organização Criminosa.

 Interpretação Autêntica Posterior: é a lei distinta e posterior que conceitua o


objeto da interpretação.

 Interpretação doutrinária (ou científica): é a interpretação feita pelos estudiosos


do direito.

Exemplo: Livro de doutrina.

 Interpretação jurisprudencial: é o significado dado às leis pelos Tribunais, como


por exemplo, as súmulas, que inclusive podem ser editadas com caráter vinculante.

Cuidado: A exposição de motivos do Código Penal é um exemplo de interpretação


doutrinária, feita pelos doutros que trabalharam no projeto do CP. Diferentemente da
exposição de motivos do Código de Processo Penal que é um exemplo de interpretação
autêntica/legislativa.
3.2 Interpretação quanto ao modo

 Gramatical/Filológica/Literal: é a interpretação que leva em consideração o


sentido literal das palavras.

 Teleológica: o interprete perquire a intenção objetivada na lei.

O STF entendeu com base na interpretação teleológica que adentrar com acessórios de
celulares, como por exemplo, um carregador caracteriza o crime previsto no art. 349-A
do CP.

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Art. 349-A do CP “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de
aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal,
em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”.

O STF ainda entendeu que na hipótese de lesão corporal de natureza leve praticada no
ambiente doméstico e familiar do âmbito de aplicação da Lei Maria da Penha não
precisa de representação, pois trata-se de crime de (ação penal pública incondicionada).

 Histórica: Indaga a origem da lei.

 Sistemática: é a interpretação realizada em conjunto com a legislação em vigor e


com os princípios gerais do Direito.

 Progressiva (ou evolutiva): Busca o significado legal de acordo com o progresso


da ciência.
3.3 Interpretação quanto ao resultado

 Declarativa / Declaratória: É aquela em que a letra da lei corresponde exatamente


àquilo que o legislador quis dizer (nada suprimindo, nada adicionando).

 Restritiva: A interpretação reduz o alcance das palavras da lei para corresponder à


vontade do texto.

 Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade
do texto.

Admite-se interpretação extensiva contra o réu?

1ª Corrente (Nucci e Luiz Regis Prado): É indiferente se a interpretação extensiva


beneficia ou prejudica ao réu (a tarefa do intérprete é evitar injustiças).

Observação: A C.F./88 não proíbe interpretação extensiva contra o réu.

2ª Corrente (Luiz Flávio Gomes / Defensoria Pública): Socorrendo-se do Princípio


do “in dubio pro reo”, não admite interpretação extensiva contra o réu (na dúvida, o
juiz deve interpretar em seu benefício)

Art. 22 §2º do Estatuto de Roma “A previsão de um crime será estabelecida de forma


precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, a lei será
interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada”.

3ª Corrente (Zaffaroni): Em regra, não cabe interpretação extensiva contra o réu, salvo
quando a interpretação diversa resultar num escândalo por sua notória irracionalidade.

Exemplo: No caso do roubo majorado com emprego de arma (Art. 157 , §2, I do CP)
qual é o conceito de arma? Segundo a jurisprudência armas próprias e impróprias.

Art. 157 do CP, §2, I “A pena aumenta-se de um terço até metade: se a violência ou
ameaça é exercida com emprego de arma”.

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3.4 Diferença entre interpretação extensiva e interpretação analógica

O código, atento ao princípio da legalidade, detalha todas as situações que o legislador


teve a intenção de regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja
semelhantes passe também a ser abrangido nos dispositivos (exemplos seguidos de
fórmula genérica de encerramento).

Cuidado: Rogério Grecco entende que a interpretação em sentido estrito (amplia o


alcance de uma expressão) e que a interpretação analógica (formula uma casuística
seguida de encerramento genérico) são espécies da intepretação extensiva em sentido
amplo.

Exemplos de interpretação analógica:

Art. 121, § 2°, inciso I “Se o homicídio é cometido: mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo torpe”.

A expressão “ou por outro motivo torpe” caracteriza o encerramento genérico.

Art. 121, § 2°, inciso III “Se o homicídio é cometido: com emprego de veneno, fogo,
explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum”.

A expressão “ou de que possa resultar perigo comum” caracteriza o encerramento


genérico.

Art. 121, § 2°, inciso IV “Se o homicídio é cometido: à traição, de emboscada, ou


mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
ofendido”.

A expressão “ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”
caracteriza o encerramento genérico.

Atenção: A interpretação analógica não se confunde com analogia, pois não é forma de
interpretação, mas de integração de lacuna.

Na analogia, parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso
concreto, motivo pelo qual é preciso socorrer-se de previsão legal empregada à outra
situação similar.

 Pressupostos de aplicação da analogia no direito penal

a) Certeza de que sua aplicação será favorável ao réu (analogia “in bonam partem”).

b) Existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omissão voluntária do legislador).

Exemplos:

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Art. 181, inciso I do CP “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título, em prejuízo: do cônjuge, na constância da sociedade conjugal”.

Observação: Neste caso utiliza-se a analogia para abranger como escusa absolutória na
do crime ter ocorrido no âmbito da união estável.

Art. 155, §2º do CP “Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o
juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

Observação: Neste caso não existe a possibilidade de aplicar analogia com finalidade
de abranger o privilegio no roubo, uma vez que a intenção é voluntária do legislador é
não privilegiar esse tipo de crime.

Interpretação quando ao Interpretação quando ao Interpretação quando ao


sujeito: modo: resultado:

 Jurisprudencial;  Histórica;  Declarativa;


 Autentica;  Literal;  Extensiva;
 Doutrinária.  Sistemática;  Restritiva.
 Teleológica;
 Progressiva.

Interpretação Extensiva: Interpretação Analógica: Analogia:

É uma forma de É uma forma de É uma forma de integração;


interpretação; interpretação;
Não existe norma para o
Existe norma no caso Existe norma para o caso caso concreto;
concreto; concreto;
Cria-se nova norma a partir
Amplia-se o alcance das É verificada a existência de de outra (só quando
palavras. exemplos seguidos de favorável ao réu).
encerramento genérico

3.5 Interpretação sui generis

a) Exofórica: o significado da norma interpretada não está no ordenamento normativo.

Exemplo: Art. 20 do CP “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime


exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

Observação: Quem define o conceito de tipo é a doutrina e não a lei.

b) Endofórica: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do


próprio ordenamento normativo (interpretação muito utilizada nas normas penais em
branco).

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Exemplo: art. 237 do C.P “Contrair casamento, conhecendo a existência de
impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um
ano”.

A expressão “impedimento para casamento” deve ser interpretada de acordo com o


Código Civil.

3.6 Interpretação conforme a constituição

A constituição informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. Essa


interpretação é muito importante no Estado Democrático de Direito.

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4. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

O Estudos dos Direito Penais e divido em quatro grupos, com a finalidade de


proporcionar uma melhor compreensão e otimização.

4.1 Princípios em espécie

A- Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal:

 Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos: O Direito Penal deve servir
apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes.

 Conceito de bens jurídicos: É um ente material ou imaterial, haurido do contexto


social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a
coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade.

O que é a espiritualização do Direito Penal? É a expansão do Direito Penal,


abrangendo bens jurídicos de caráter coletivo, ensejando a denominada
“espiritualização, desmaterialização, dinamização, liquefação dos bens jurídicos”.

Exemplo: A tutela penal do meio ambiente, a tutela penal das relações de consumos,
tutela penal do sistema financeiro e do direito econômico.

 Princípio da intervenção mínima:

O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua
intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle social (caráter
subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado (caráter fragmentário).

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O princípio da insignificância é desdobramento lógico de qual característica da
intervenção mínima? É um desdobramento do caráter fragmentário do princípio da
mínima intervenção.

Princípio da Insignificância: é um desdobramento lógico da fragmentariedade, é um


princípio limitador do Direito Penal, que causa de atipicidade material.

 Princípio da insignificância de acordo com os tribunais STF/STJ:

 Requisitos:

 Ausência de periculosidade social da ação;


 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
 Mínima ofensividade da conduta do agente;
 Inexpressividade da lesão jurídica causada.

Observações jurisprudenciais:

1- O STF e o STJ: para aplicação do princípio da insignificância, consideram-se a


capacidade econômica da vítima (STJ-Resp. 1.224.795).

2- Há julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princípio da insignificância para o


reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF- HC 107.674;
STJ - Resp. 1.277.340).

3- Prevalece no STF e no STJ não ser possível o princípio da insignificância no furto


qualificado (falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).

4- STF e STJ não admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública,
mais precisamente moeda falsa (STF-HC 105.829).

5- STF admite o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública


praticados por funcionário público. STJ não admite. No entanto, STF e STJ admitem o
princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública praticados por
particulares.

6- Prevalece que STF e STJ não admitem o princípio da insignificância no porte de


drogas para uso próprio.

7- STF e STJ não admitem o princípio da insignificância em nenhuma forma de tráfico


(drogas, armas e pessoas).

8- STF e STJ têm decisões admitindo o princípio da insignificância nos crimes


ambientais (há importante divergência sobre o assunto).

9- Os tribunais superiores entendem que nos crimes militares não se aplica o princípio
da insignificância se os crimes cometidos periclitarem a hierarquia militar.

Princípio de bagatela

18
Própria Imprópria

Os fatos nascem irrelevantes para o direito Embora relevante a infração penal pratica,
penal; a pena diante do caso concreto e
desnecessária;
É uma causa de atipicidade material. A
tipicidade material (exclui o desvalor do Existe uma falta do interesse de punir –
resultado – irrelevância da lesão). exclui a punibilidade (consequência
jurídica do crime).
Exemplo: furto de uma caneta bic.
Atenção: o fato é típico, ilícito e culpável
(só não é punível).

Exemplo: Perdão judicial no caso de


homicídio culposo.

Qual a diferença que existe entre o princípio da adequação social e do princípio


insignificância?

Princípio da Adequação Social: Apesar de uma conduta se ajudar a um tipo penal, não
será considera típica se for socialmente adequada ou reconhecida.

Princípio da insignificância Princípio da adequação social

Irrelevância da lesão ao bem jurídico Aceitação da conduta pela sociedade


tutelado.

Semelhança: Ambos os princípios limitam a atuação do Direito Penal.

B- Princípios relacionados com o fato do agente:

I- Princípio da Exteriorização ou materialização do fato: O Estado só pode


incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos.

Observação: O Direito Penal Brasileiro veda o Direito Penal do autor, que consistente
na punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida. O
Direito Penal do Autor foi instituído na Alemanha na época da 2ª Guerra Mundial.

Atenção: O Direito Penal brasileiro é um direito penal do fato.

Exemplo: Art. 2º CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória”.

Atenção: O nosso ordenamento penal, de forma legítima, adotou o Direito Penal do


fato, mas que considera circunstâncias subjetivas relacionadas ao autor,
especificamente no momento da análise da pena.

II- Princípio da Legalidade: é analisado no item 5.1.

19
III- Princípio da Ofensividade – Lesividade: Exige que do fato praticado ocorra lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

 Crime de dano: ocorre efetiva lesão ao bem jurídico.

 Crime de perigo: basta risco de lesão ao bem jurídico.

 Crime de Perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei.

 Crime de Perigo concreto: o risco deve ser demonstrado.

o Crime de Perigo Concreto de Vítima Determinada: o risco deve ser demonstrado


indicando pessoa certa em perigo.

o Crime de Perigo Concreto de Vítima Difusa: o risco deve ser demonstrado


dispensando vítima determinada.

A doutrina e divergente, é tem autor que entende que o crime de perigo abstrato é
inconstitucional. Pois presumir prévia e abstratamente o perigo significa, em última
análise, que o perigo não existe.

Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu
que a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional, mas proteção eficiente do Estado.

Na hipótese da Embriaguez ao volante. O STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de
forma anormal para configurar o crime – bastando estar embriagado (crime de perigo
abstrato).

Na hipótese do porte arma desmuniciada. O STF entendeu que o referido crime é de


perigo abstrato, pois demanda uma efetiva proteção do Estado.

C- Princípios relacionados com o agente do fato:

I- Princípio da Responsabilidade pessoal: Proíbe-se o castigo pelo fato de outrem,


portanto está vedada a responsabilidade penal coletiva.

Desdobramentos do princípio da responsabilidade pessoal:

 Obrigatoriedade da individualização da acusação. É proibida a denúncia genérica,


vaga ou evasiva (Promotor deve individualizar os comportamentos).

Atenção: Nos Crimes Societários, os Tribunais atualmente tem flexibilizado essa


obrigatoriedade.

 Obrigatoriedade da individualização da pena, é uma mandamento constitucional que


tem a finalidade de evitar a responsabilidade penal coletiva.

20
II- Princípio da responsabilidade subjetiva: Não basta que o fato seja materialmente
causado pelo agente, ficando a sua responsabilidade condicionada à existência da
voluntariedade (dolo/culpa). Em síntese, está proibida a responsabilidade penal objetiva.

Atenção: Concurso de delegado da polícia civil / DF – 2ª fase - Temos doutrina


anunciando dois casos de responsabilidade penal objetiva (autorizadas por lei) :

Exemplo: Embriaguez voluntária.

 Crítica: A teoria da “actio libera in causa” exige não somente uma análise pretérita
da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do agente.

Exemplo: Rixa Qualificada.

 Crítica: Só responde pelo resultado agravador quem atuou frente a ele com dolo ou
culpa, evitando-se responsabilidade objetiva.

III- Princípio da culpabilidade: é um postulado limitador do direito de punir. Segundo


esse princípio somente o Estado pode impor sanção penal ao agente imputável
(penalmente capaz), com potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o
caráter ilícito do comportamento), quando dele exigível conduta diversa (podendo agir
de outra forma).

IV- Princípio da isonomia:

Art. 5º, “caput” da CF “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes”.

 Isonomia Substancial (e não formal) - Deve-se tratar de forma igual o que é igual
e desigualmente o que é desigual.

O STF, julgando a ADC nº 19 afastou as alegações de que o tratamento especialmente


protetivo conferido à mulher pela Lei nº 11.340/06 violaria o princípio da isonomia.
Nesse julgamento foi observado que o princípio constitucional é o da isonomia
substancial.

V- Princípio da presunção de inocência: Segundo o art. 8, inciso II da Convenção


Americana de Direitos Humanos “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que
se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. [...]”.

Art. 5º, LVII da CF/88 “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória”.

O Direito Penal Brasileiro Adota o princípio da presunção de inocência ou de não


culpa?

Concurso da Defensoria Pública: não trabalha com o princípio da presunção de não


culpa (só com o princípio da presunção de inocência).

21
Demais concursos: trabalham com os princípios como sinônimos (presunção de
inocência ou não culpa).

 Desdobramentos do princípio da presunção de inocência:

 Qualquer restrição à liberdade do investigado ou acusado somente se admite após a


condenação definitiva.

Atenção: A prisão provisória é cabível somente quando for imprescindível.

Art. 312 do CPP “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência (quando imprescindível para) da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

 Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu (e não a este


comprovar sua inocência);

 A condenação deve derivar da certeza do julgador “in dubio pro reo”. O princípio
do “in dubio pro reo” é um desdobramento da presunção de inocência.

Exemplo: A súmula vinculante 11 foi fundamentada pelo princípio da presunção de não


culpa.

Súmula Vinculante 11 do STF “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e


de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado”.

D-Princípios Relacionados com a pena: será estudo na teoria geral da pena.

I- princípio da dignidade da pessoa humana;

II- princípio da individualização da pena;

III- princípio da proporcionalidade: a pena deve ser compatível com o bem jurídico
tutelado.

IV- princípio da pessoalidade;

V- princípio da vedação do “bis in idem”.

22
5. APLICAÇÃO DA LEI PENAL
5.1 Princípio da Legalidade

A- Introdução:

 Previsão Constitucional:

 Art. 5º, II, da CF/88 “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”.

 Art. 5º, XXXIX, da CF/88 “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal”.

 Previsão Infraconstitucional:

 Art. 1º do CP “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal”.

 Tratados Internacionais:

 Convênio para a proteção dos Direitos Humanos e Liberdade Fundamentais de


Roma de 1950;

 Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969 de São José da Costa


Rica;

 Estatuto de Roma de 1998.

B- Conceito de conceito da Legalidade: é real limitação ao poder estatal de interferir


na esfera das liberdades individuais. Pois isso está incluído no art. 5 da CF/88 e nos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Art. 1º do CP “Não há crime (crime e contravenção) sem lei anterior que o defina.
Não há pena (pena e medida de segurança) sem prévia cominação legal”.

O princípio da legalidade é composto pelo princípio da reserva legal (não há crime sem
lei que o defina) e pelo princípio da anterioridade (não há crime sem lei anterior que o
defina).

Observação: Não há infração penal (crime + contravenção) ou sanção penal (pena +


medida de segurança) sem lei anterior.

C- Fundamento do Princípio da Legalidade:

 Fundamento Político: é a vinculação do Poder Executivo e do Poder Judiciário a


leis formuladas de forma abstrata (que tem a finalidade de impedir o poder punitivo
arbitrário);

23
 Fundamento Democrático: Representa o respeito ao princípio da divisão de
poderes ou de funções (Compete ao Parlamento a missão de elaborar leis);

 Fundamento Jurídico: a lei previa e clara produz importante efeito intimidativo.

O professor Francisco de Assis Toledo entendia que o princípio da legalidade se aplica


aos crimes, as contravenção e as penas. Sendo que as medidas de segurança possuem a
finalidade terapêutica e por isso não podem se submeter ao princípio da legalidade.

No entanto esse posicionamento está superado, pois o STF e a doutrina moderna


entendem que as medidas de segurança se submetem ao princípio da legalidade.

D- Desdobramentos do Princípio da Legalidade:

I- Princípio da reserva legal: somente lei em sentido estrito, ou seja, lei ordinária e
complementar pode versar sobre matéria penal (criação de crime e cominação de pena).

Medida Provisória pode versar sobre matéria de Direito Penal Incriminadora?

Medida provisória não é lei, mas sim, um ato do executivo com força normativa,
portanto a medida provisória não pode criar crime e cominar pena.

Medida Provisória pode versar sobre matéria de Direito Penal não incriminadora?
Ou ainda, medida provisória pode extinguir a punibilidade?

Não, pois o art. 62, §2º, I, alínea “b” da CF/88 veda a edição de medida provisória sobre
matéria de Direito Penal incriminador e não incriminador.

O Art. 62, §2º, I, alínea “b” da CF/88 estabelece que “Em caso de relevância e
urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de
lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”. Sendo que “É vedada a
edição de medidas provisórias sobre matéria: direito penal (incriminador e não
incriminador), processual penal e processual civil”.

1ª Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida Provisória não pode
versar sobre Direito Penal (incriminador ou não incriminador). Esse posicionamento
prevalece entre os constitucionalistas.

2ª Corrente: Entende que a EC 32/01 reforça a proibição da Medida Provisória sobre


Direito Penal Incriminador. Porem permite que matéria Medida Provisória verse sobre
Direito Penal não incriminador.

O STF antes da EC 32/01 admitiu que uma Medida Provisória versasse sobre Direito
Penal não Incriminador. A MP 1571/97 disciplinou que a reparação dos danos nos
crimes ambientais e tributários dos danos ocasiona extinção da punibilidade.

Após a EC 32/01 o STF admitiu a MP 417/08, que impedia a tipificação de


determinados comportamentos relacionados com a posse de armas de fogo.

24
Resoluções de quaisquer espécies podem criar infrações penais e cominar penas?
Não sendo leis em sentido estrito, não podem criar crimes e cominar penas.

Atenção: As menções a condutas criminosas indicadas nas Resoluções do TSE são


mera consolidações de tipos penais previamente tipificadas por lei.

II- Não há crime ou pena sem lei anterior: é caracterizado pelo Princípio da
Anterioridade da Lei Penal, que proíbe a aplicação retroativa da lei penal maléfica, que
é uma garantia constitucional do cidadão.

Art. 5, inciso XL da CF/88 “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

III- Não há crime ou pena sem lei escrita: que é caracterizado pela proibição do
costume incriminador.

Para que serve a utilização do costume do Direito Penal? A utilização do costume no


Direito Penal serve apenas para auxiliar na interpretar da lei penal, que é denominado de
costume “secundum legem”.

Costume pode revogar infração penal? Discute-se na contravenção do jogo do bicho.

1ª Corrente: Admite- se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que


a infração penal não mais contraria o interesse social deixando de repercutir
negativamente na sociedade.

2ª Corrente: Não é possível o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato já não é


mais indesejado pelo meio social, a lei não deve ser aplicada pelo magistrado.

3ªCorrente: Prevalece o entendimento que somente a lei pode revogar outra lei.

Observação: Não existe costume abolicionista.

D) Não há crime ou pena sem lei estrita: Proíbe-se a utilização da analogia para criar
tipo incriminador. No entanto a analogia não incriminadora é perfeitamente possível.

Existe a possibilidade de aplicar o Art. 155 § 3º CP, abrangendo o sinal de TV à


cabo?

Art. 155 § 3º CP “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico”.

1ª Corrente: Cesar Roberto Bitencourt entende que o furto de sinal de tv não é energia,
pois não se gasta e não se consume.

2ª Corrente: Guilherme de Souza Nucci leciona que o furto de sinal de tv caracteriza


sim o art. 155, §3º do CP.

A 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 97.261 declarou a atipicidade da conduta do


agente que subtrai sinal de TV à cabo, asseverando ser impossível a analogia
incriminadora com o crime de furto de energia elétrica.

25
O STF recentemente entendeu que o associação para o tráfico não pode ser equiparada a
crime hediondo, pois ao equiparar estaria fazendo uma analogia prejudicial ao réu.

E- Não há crime ou pena sem lei certa: Em outras palavras princípio da Taxatividade
(ou da determinação). Neste caso exige-se clareza na redação dos tipos penais.

Observação: O art. 288-A do CP é um dispositivo de grande importância, porem o


legislador esqueceu-se de conceituar: (grupo paramilitar, milícia particular e grupo ou
esquadrão).

Art. 288-A do CP “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização


paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar
qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito)
anos”.

F) Não há crime ou pena sem lei necessária:

Aqui, caracteriza um desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima. O


delito de sedução e adultério foram revogados com fundamento neste princípio.

O princípio da legalidade é um princípio vetor do garantismo penal, que é um modelo


de direito, berço de diversos princípios. O garantismo tem como finalidade impedir a
ingerência do Estado.

O gráfico acima representa que no momento em que as garantias são aumentadas o


poder punitivo “arbitrário” é reduzido. Funcionada como uma balança de que deve
equilibrar o poder punitivo estatal.

No entanto mínimo poder punitivo do Estado deve ser o mais eficiente possível.

G- Princípio da Legalidade Formal e Material:

Legalidade Formal: Legalidade Material:

É a obediência ao devido processo O conteúdo do tipo deve respeitar os


legislativo. direitos e garantias do cidadão.

26
O que caracteriza a vigência da norma. O que proporciona a validade da lei.

Exemplo: A Lei 8.072/90 criou o RDD, sendo que diversos doutrinadores entendiam
que era um dispositivo jurídico inconstitucional. Porem o STF entendeu que trata-se de
uma lei é vigente, pois observava a obediência ao devido processo legislativo. No
entanto era invalida no que tange ao conteúdo do regime diferencial.
5.2 Da Lei Penal

A- Classificação:

 Lei Penal Completa: é aquela que dispensa complemento valorativo (dado pelo
juiz na analise do caso concreto) ou normativo (dado por outra norma).

Exemplo: Art. 121 do CP

 Lei Penal Incompleta: é a norma que depende de um complemento valorativo


(norma penal aberta) ou normativo (norma penal em branco).

 Tipo penal aberto: é uma norma que depende de complemento valorativo (dado
pelo juiz na analise do caso concreto)

 Lei penal em branco: é uma norma que depende de depende de complemento


normativo.

B- Tipo penal aberto: é uma espécie de lei penal incompleta, que depende de um
complemento valorativo (que é dado pelo juiz na analise do caso concreto).

Exemplo: Crimes culposos, pois o legislador não enuncia as formas de negligência em


sentido amplo (que abrange negligência, imprudência e imperícia).

Atenção: Para não ofende o princípio da legalidade a redação típica deve conter o
mínimo de determinação.

Art. 121, §3º do CP “Se o homicídio é culposo: Pena- detenção, de um a três anos”.

Observação: Portanto o legislador não enunciou as formas de negligência, devendo o


magistrado analisar o caso concreto.

Exceção: Em alguns casos excepcionais o legislador descreve o elemento caracterizador


do tipo culposo.

Exemplo: Receptação Culposa prevista no Art. 180, §3º “Adquirir ou receber coisa
que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição
de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - detenção, de
um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas”.

27
C- Norma penal em branco: é uma espécie de lei penal incompleta, que depende de
um complemento normativo. Neste caso uma lei penal e complementada por outra
norma.

a) Norma penal em branco própria / em sentido estrito / heterogênea: o


complemento normativo não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa.

Exemplos:

 Lei 11.343/06 ( Lei de drogas) que é complementada pela portaria 344/98 do


Ministério da Saúde - Secretária de Vigilância Sanitária.

 Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) que é complementado pelo R-105.

b) Norma penal em branco imprópria / em sentido amplo / homogênea: O


complemento normativo emana do legislador.

 Homovitelina (homóloga): lei penal complementando a lei penal.


Exemplo: No crime peculato, o art. 312 do CP estabelece o tipo penal, mas o art. 327
do CP estabelece o conceito de funcionários públicos para fins penais.

Art. 312 do CP “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer


outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou
desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e
multa”.

Art. 327 do CP “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,


embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função
pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública.§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de
direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia
mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

 Heterovitelina (heteróloga): lei penal sendo complementa por outra lei (extra
penal).

Exemplo: O art. 237 do CP tipifica o crime de contrair casamento com impedimento e


o art. 1.521 do CC/02 estabelece as hipóteses de impedimento para o casamento.

Art. 237 do CP “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe


cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano”.

Art. 1.521 CC/02 “Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi
cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais
ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o

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filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o
condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

c) Norma penal em branco ao revés: o complemento refere-se a sanção, ao preceito


secundário e não ao conteúdo da proibição.

Cuidado: o complemento da norma penal em branco ao revês deve ser necessariamente


realizado por lei, não sendo admitida outra espécie, pois violaria o princípio da
legalidade “não crime sem lei anterior que o e defina e nem pena sem previa
cominação legal”.

Exemplo: A lei 2.889/56 (Lei de Genocídio) estabelece o conceito de genocídio e


determina que deve ser aplicado a pena do homicídio (art. 121 do CP).

Questão: A norma penal em branco heterogênea é constitucional?

1ª Corrente: A norma penal em branco heterogênea impossibilita a discussão


amadurecida da sociedade a respeito do complemento, pois fere o art. 22, inciso I da
CF/88 (ofendendo o fundamento democrático).

2ª Corrente: A norma penal em branco heterogênea é constitucional. O legislador criou


o tipo como todos os seus requisitos básicos. A remissão ao Executivo é absolutamente
excepcional e necessária em razões de técnica legislativa. O Poder Executivo somente
esclarece um requisito do tipo.

D- Retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco:

1ª Corrente: Segundo Paulo Jose da Costa Jr. “No caso de alteração benéfica do
complemento da norma penal em branco homogênea ou heterogenia sempre retroage”.

2ª Corrente: Frederico Marques entende que “No caso de alteração do complemento


da norma penal em branco homogênea ou heterogenia não retroage, mesmo que seja
benéfica. Pois a norma principal não é revogada com a simples alteração do
complemento”.

3ª Corrente: Segundo Mirabete “só tem importância a variação da norma


complementar quando está provoca uma real modificação da figura abstrata do Direito
Penal”.

4ª Corrente: Segundo Alberto Silva Franco “No caso de alteração do complemento da


norma penal em branco homogênea deve retroagir (lei complementada por lei). No
Entanto quando se tratar de norma penal em branco heterogênea a alteração somente
deve retroagir se benéfica e a norma não se reveste de caráter de excepcionalidade”.

Observação: O STF segue esse entendimento.

5.3 Eficácia da Lei Penal no Tempo

A- Introdução:

29
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao
tempo da realização do fato criminoso “tempus regit actum”.

Excepcionalmente, no entanto, será permitida a retroatividade da lei penal para alcançar


os fatos passados, desde que benéfica ao réu.

É possível que a lei penal se movimente no tempo: esse fenômeno e denominado de


extra-atividade, da qual são espécies:

 Ultra atividade: é a possibilidade de uma lei continuar a produzir efeitos depois de


sua revogação.

o A lei revogada continua sendo aplicada para os fatos praticados na sua vigência.
Pois a lei posterior é mais gravosa.

Exemplo: A lei “A” previa pena de 2 anos e foi revogada pela lei “B”, que cominou a
pena de 3 anos.

 Retroatividade: é a possibilidade de uma lei vigente ser aplicada a um período


anterior a sua vigência.

o A lei anterior mais benéfica retroage para alcançar fatos anteriores (quando
ainda não existia).

Exemplo: A lei “A” previa pena de 4 anos e foi revogada pela lei “B”, que cominou a
pena de 3 anos.

Atenção: Extra-atividade é gênero, do qual são espécies ultra-atividade e retroatividade.

B- Eficácia da lei penal no tempo:

Quando (no tempo) um crime se considera praticado?

 Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta;

 Teoria do resultado: considera-se praticado o crime no momento do resultado;

 Teoria mista ou da ubiquidade: considera-se praticado o crime no momento da


conduta ou do resultado.

Art. 4º do CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda


que outro seja o momento do resultado”.

Atenção: Portanto o Código Penal adotou a teoria da atividade.

 Princípio da coincidência / congruência / simultaneidade: todos os elementos do


crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade), devem estar presentes no momento da
conduta.

30
Mévio, adolescente com idade de 17 anos e 11 meses desferiu três tiros em Tício, o qual
veio a falecer dois meses depois, quando Médio já havia completado 18 anos. Médio
deve ser responsabilizado pelo Código Penal ou pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente? Neste caso deve ser aplicado o Estatuto da Criança e do Adolescente.

 Verificação da lei vigente: O momento do crime é também o marco inicial para


saber a lei que, em regra, vai reger o caso concreto. Em regra é a lei vigente no
momento da conduta que irá acompanhar o fato até a final condenação. Salvado se
uma lei posterior for mais benéfica.

C- Sucessão de Leis no Tempo: A regra geral é a irretroatividade da lei penal,


excetuada somente quando lei posterior for mais benéfica (retroatividade).

Hipóteses Tempo da conduta Lei posterior (Ir) retroatividade

1ª Fato atípico Fato típico irretroatividade

2ª Fato típico Leis + grave irretroatividade


“aumento de pena”

3ª Fato típico Supressão da figura retroatividade


criminosa
“atipicidade”

4ª Fato típico Lei – benéfica retroatividade


“diminuição de pena”

5ª Fato típico Lei que migra o Princípio da


conteúdo criminoso continuidade
para outro tipo normativo-típica

I- “Novatio legis” incriminadora: lei nova que cria um crime e comina pena.

Atenção: Essa lei não pode ser aplicada a fatos praticados antes de sua vigência.

Exemplo: O STF e STJ entendiam que a fraude em concursos públicos antes da Lei
12.550/11 não era considerada crime, pois não existia expressa previsão. Com o advento
dessa a conduta passou a ser criminalizada no art. 311-A do CP.

II- “Novatio legis inpejus” – “Lex gravior”: lei penal mais gravosa.

Atenção: Essa lei não pode ser aplicada a fatos praticados antes de sua vigência.

Exemplo: Antes da Lei 12.234/10 previa que o prao prescricional para crimes com pena
inferior a 1 ano era de 2 anos. Com o advento dessa lei o prazo prescricional passou a
ser de 3 anos.

31
 Sucessão de lei mais gravosa no crime continuado ou permanente:

Súmula 711 do STF “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência”.

Observação: Aplica-se a lei vigente no momento em que cessar a continuidade ou a


permanência. Ainda que mais gravosa.

III- “Abolitio criminis”: neste caso ocorre a supressão da figura criminosa (o que era
crime deixou de ser considerado). Nesta hipótese ocorre a descriminalização e a lei
penal deve retroagir.

Art. 2º do CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória”.

Atenção: O Princípio da Intervenção Mínima é um desdobramento lógico da “abolitio


criminis”, ou seja, ele indica onde o direito penal deve intervir (neocriminalização) ou
deixar de intervir “abolitio criminis”.

 Natureza jurídica da “Abolitio criminis”:

1ª Corrente: Flávio Monteiro de Barros entende que é uma causa que extingue/exclui a
punibilidade;

2ª Corrente: Segundo o art. 107, inciso III do CP estabelece que é uma causa extintiva
de punibilidade (teoria adota pelo código penal).

 Consequências da “Abolitio criminis”:

a- Faz cessar a execução penal: portanto lei abolicionista não respeita coisa julgada.
O Art. 5º, inciso XXXVI da CF/88 e uma garantia do individuo contra o Estado e
não do estado contra o individuo.

b- Faz cessar os efeitos penais da execução penal: no entanto os efeitos extrapenais


(artigos 91 e 92 do CP) permanecem.

Art. 91 do CP “São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o


dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do
lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em
coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do
produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prática do fato criminoso. § 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou
valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem
encontrados ou quando se localizarem no exterior. § 2o Na hipótese do § 1o, as
medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou
valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda”.

32
Art. 92 do CP “São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função
pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de
dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de
liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade
para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena
de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para
dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo
único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença”.

IV “Novatio Legis In Mellius”: lei nova mais beneficia para o agente.

Art. 2, § único do CP “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,


aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado”.

Súmula 611 do STF “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo


das execuções a aplicação de lei mais benigna”.

Depois do trânsito em julgado quem é o juiz competente para aplica a lei mais
benéfica?

1ª Corrente: entende que o juízo das execuções deve aplica a lei mais benéfica após o
transito em julgado (Súmula 611 do STF).

2ª Corrente: Se a aplicação da lei mais benéfica implicar em um juízo de valor, devera


ser utilizada a revisão criminal. No entanto, se implicar em um mero calculo
matemático caberá ao juízo das execuções.

É possível a aplicação de lei mais benéfica durante o seu período de “vacatio


legis”?

1ª Corrente: Sim. O tempo de “vacatio” tem como finalidade principal promover o


conhecimento da lei promulgada. Não faz sentido, portanto, que aqueles que já se
inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência quanto aos
seus preceitos mais brandos.

2ª Corrente: Não (corrente majoritária). No período de “vacatio legis” a lei penal não
possui eficácia jurídica ou social.

Para beneficiar o réu, admite-se a combinação de leis?

Momento da conduta: Momento da sentença:


Lei “A” Lei “B”
Pena: 2 a 4 anos Pena: 1 a 3 anos
Multa: 100 dias-multa Multa: 1000 dias-multa

33
Pode o juiz aplica ao crime a pena da lei “b” e a multa da lei “a”?

1ª Corrente: Não pode o juiz cominar leis, pois o juiz ao combinar as duas leis passa a
legislar, criando uma terceira lei.

2ª Corrente: Entende que sim. Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para
beneficiar o réu, pode escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim.

Atenção: O STF ao julgar o Recurso Especial 600817 entendeu que não é possível a
aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da nova Lei de Drogas (Lei
11.343/2006), combinada com penas previstas na Lei 6.368/1976, para crimes
cometidos durante sua vigência. Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski a aplicação
da minorante prevista em uma lei, combinada com a pena prevista em outra, criaria uma
terceira norma, fazendo com que o julgador atue como legislador positivo, o que
configuraria uma afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes.

Como proceder em caso de dúvida sobre qual a lei mais benéfica? Nelson Hungria
entende que a defesa deve ser consultada.

V- Princípio da Continuidade Normativo Típica: Neste caso, ocorre a supressão


formal do crime, ou seja, o fato permanece punível, o que ocorre é a migração da
conduta criminosa para outro tipo. A intenção do legislador é manter o caráter
criminoso do fato, mas com outra roupagem.

Exemplo: O art. 213 do CP antes da Lei 12.015/09 previa o estupro e o art. 214 o
atentado violento ao pudor. Com o advento da nova lei o art. 213 do CP passou a
englobar o conteúdo do art. 214 do CP, que foi regovado expressamente pela Lei
12.015/09.

Atenção: Essa expressão “Princípio da Continuidade Normativo Típica” atualmente


está sendo muito utilizada pelo STJ em suas decisões.

D- Lei temporária e lei excepcional:

Art. 3º do CP “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua


duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigência”.

Atenção: O art. 3 do CP anuncia que as leis temporárias e excepcionais são ultrativas


“são aplicas posteriormente ao período de sua vigência”, de forma excepcional.

 Lei excepcional: é aquela lei editada em razão de algum evento transitório. Perdura
enquanto persistir o estado de emergência.

Exemplo: Uma lei que foi editada em um período de estado de guerra ou epidemia. A
lei “B” perdura enquanto estiver o estado excepcional.

 Lei temporária: é aquela instituída por um prazo determinado. Portanto é aquela lei
que tem prefixado no texto o lapso de vigência.

34
Lei “A” com que entrou em vigor no dia 01/01/2013, com termino de vigência previsto
para o dia 31/12/2014.

 Características da lei temporária e excepcional:

 São leis auto revogáveis (também conhecidas como leis intermitentes). Pois
consideram-se revogadas assim que encerrado o prazo fixado no caso de lei
temporária ou cessada a situação de anormalidade no caso de lei excepcional;

 São leis ultrativas, ou seja, os fatos praticados durante a sua vigência continuam
seno punidos, ainda que revogadas as leis temporárias ou excepcionais;

Exemplo: Lei 12.663/12 (Lei da Copa): traz um rol de crimes que a FIFA exigiu
tipificação durante a Copa do Mundo no Brasil (Arts. 30 ao 36). O art. 36 da referida
Lei estabelece que “Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31
de dezembro de 2014”.

Observação: Em 01/01/2015, os tipos penais desta lei estarão revogados - mas os fatos
praticados durante a sua vigência serão regidos por ela.A doutrina observa que se as leis
excepcionais e temporais por serem de curta duração, se não fossem ultrativas, não
teriam força intimidativa.

A doutrina ainda entende que estas leis não se sujeitão ao efeitos da “abolitio criminis”,
salvo se lei posterior anunciar expressamente neste sentido.

O efeito ultrativo das leis excepcionais e temporárias, foi recepcionado pela


Constituição Federal de 1988?

1ª Corrente: Entende que o art. 3º do CP é de duvidosa constitucionalidade, posto que


exceção à irretroatividade legal que consagra a C.F., não admite exceções, possui
caráter absoluto. A extra-atividade deve ser sempre em benefício do réu.

2ª Corrente: Entende que o art. 3º do CP não viola o princípio da irretroatividade da lei


prejudicial. Pois não existe sucessão de leis penais. Não existe tipo versando sobre o
mesmo fato sucedendo lei anterior. Não existe lei para retroagir.

Essa 2ª Corrente é fundamenta com base no item 9 da Exposição de Motivos do Código


Penal “Na aplicação da lei penal no tempo, o Projeto permanece fiel ao critério da lei
mais benigna. Amplia, porém, as hipóteses contempladas na legislação vigente, para
abranger a garantia assegurada no art. 153, § 16, da Constituição da República.
Resguardase, assim, a aplicação da lex mitior de qualquer caráter restritivo, no tocante
ao crime e à pena”.

E-Retroatividade da Lei Penal no caso de Sucessão do Complemento de Norma


Penal em Branco:

Exemplo: Lei de Drogas é complementada pela Portaria 344/98 da Anvisa. Por algum
motivo o Ministro da Saúde resolve retirar uma determinada substancia da portaria.

35
1ª Corrente: Segundo Paulo José da Costa Jr. “a alteração do complemento da Norma
Penal em Branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfica para o réu”;

2ª Corrente: Segundo Frederico Marques “a alteração na norma complementadora,


mesmo que benéfica, é irretroativa (a norma principal não é revogada com a simples
alteração de complemento)”.

3ª Corrente: O professor Mirabete só tem importância à variação da norma


complementar na aplicação retroativa da Norma Penal em Branco quando esta provoca
uma real modificação da figura abstrata do Direito Penal, e não quando importe a mera
modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.

4ª Corrente: A alteração de um complemento na norma penal em branco homogênea


terá efeitos retroativos se benéfica. Quando se tratar de norma penal em branco
heterogênea, a alteração mais benéfica só ocorre quando a legislação complementar não
se reveste de excepcionalidade (se excepcional, não retroage).

F- Lei Intermediária: é aquela lei que entra em vigor após a prática do crime, mas
deixa o ordenamento jurídico antes do julgamento. É uma sucessão de múltiplas leis
penais.

Exemplo: Tício pratica crime de furto qualificado em 02/10, cuja pena de 2 a 8 anos.
Em 02/11 surge uma lei intermediária no tempo que diminui a pena para 1 a 5 anos. No
dia 02/12 outra norma entra em vigor, aumentando a pena para 4 a 10 anos.

Observação: A lei Intermediária tem dois efeitos. Quando revoga a lei “A” ela e
retroativa porque é mais benéfica. Quando revogada pela lei “C” é ultrativa.

G- Retroatividade de jurisprudência mais benéfica:

A CF/88 somente menciona a retroatividade da lei, assim como o Código Penal. Paulo
Queiros entende que deve ser proibida a retroatividade maléfica da jurisprudência e
aplicada à retroatividade benéfica.

Atenção: O entendimento que prevalece é o de que a extratividade só se refere à lei,


não se estendendo à jurisprudência. No entanto, se tem o entendimento de que é
perfeitamente possível aplicação da retroatividade benéfica da jurisprudência, quando
dotada de efeitos vinculantes (Súmula Vinculante, ADI, ADC e ADPF).

5.4 Eficácia da Lei Penal no Espaço

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de
jurisdição, o estudo da lei penal no espaço visa apurar as fronteiras de atuação da lei
penal nacional.

5.4.1 Territorialidade

36
A- Princípios aplicáveis na solução do conflito aparente de jurisdição
internacional:

 Princípio da Territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, não


importando a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurídico tutelado.

Exemplo: Americano que mata um Argentino em solo brasileiro. Neste caso o


americano deve ser responsabilizado pela lei brasileiro.

 Princípio da Nacionalidade Ativa: deve ser aplicado a lei penal da nacionalidade


do agente. Neste caso não importa a lei do local onde ocorreu o crime e também não
importa a nacionalidade da vítima ou do bem jurídico tutelado. O que importa é a
nacionalidade do sujeito ativo.

Exemplo: Americano que mata um Argentino em solo brasileiro. Neste caso o


americano deve ser responsabilizado pela lei americana. Nesta hipótese quem deve
julgar é um juiz americano

 Princípio da Nacionalidade Passiva: neste caso a doutrina é divergente.

1ª Corrente: Prevalece o entendimento de que deve ser aplicado a lei da nacionalidade


da vítima. Não importa a nacionalidade do agente, do bem jurídico ou o local do crime.

2ª Corrente: Aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando ofender um


concidadão. Não importa o bem jurídico ou o local do crime.

 Princípio da defesa (real): aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurídico


lesado. Não importa a nacionalidade do local onde o crime ocorreu ou dos
envolvidos.

Exemplo: Italiano, funcionário público da união, que comente um crime na argentina


contra a administração pública brasileira.

 Princípio da justiça penal: o agente fica sujeito à lei penal do país em que ele for
encontrado. Não importa o local do crime, a nacionalidade dos envolvidos ou do
bem jurídico tutelado.

Observação: Este princípio normalmente está normalmente presente nos Tratados


Internacionais de cooperação de repressão a delitos (normalmente nos crimes
transnacionais).

 Princípio da representação (do pavilhão, da bandeira, da Substituição ou da


subsidiariedade): A lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e
embarcações privadas quando praticados no estrangeiro e aí não sejam julgados
(inércia do país estrangeiro).

Atenção: o Brasil adotou como princípio a regra da territorialidade “temperada” (art. 5


do CP).

37
Art. 5º do CP “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.

Portanto é possível, cor contra de regras internacionais, que um crime cometido no


Brasil, não sobra às consequências da lei brasileira.

Territorialidade Extraterritorialidade Intraterritorialidade

Local do Brasil Estrangeira Brasil


Crime:

Lei Brasileira Brasileira Estrangeira


Aplicável:
Exemplo: Imunidade
diplomática

 Territorialidade: Aplicação da lei brasileira a um crime cometido no território


nacional, neste caso deve ser aplicado a lei penal brasileira;

 Extraterritorialidade: aplicação da lei penal brasileira à um crime cometido em


território estrangeiro;

 Intraterritorialidade: aplicação da lei penal estrangeira a um crime cometido no


Brasil.

B- Conceito de Território Nacional:

Art. 5, § 2º do CP “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo


de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e
estas em porto ou mar territorial do Brasil”.

a) Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a


serviço do governo brasileiro, quer se encontre em território nacional ou
estrangeiro, são considerados parte do nosso território.

b) Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei


da bandeira que ostentam.

c) Quando estrangeiros, em território brasileiro, desde que privados, são


considerados parte de nosso território.

Embaixada é extensão do território que representa? As embaixadas não são


consideradas extensão do território que representam, pois não existe previsão legal para
isso. Apesar de serem objeto de inviolábilidade.

d) Situações elucidativas:

38
Hipótese 01: Uma embarcação privada brasileira naufragou. Em cima dos destroços da
embarcação brasileira um Americano mata um holandês. Neste caso a lei brasileira deve
ser aplicada.

Observação: Os destroços continuam com a bandeira brasileira.

Hipótese 02: Uma embarcação privada brasileira colide com uma embarcação
holandesa priva. Os sobreviventes se reúnem e fazem uma jangada com dos destroços
das duas embarcações. Posteriormente um americano mata um argentino em cima da
jangada.

Observação: Neste caso deve ser aplicado a lei penal do sujeito ativo.

Hipótese 03: Uma embarcação pública colombiana, está atracada em um porto


brasileiro. Sendo que um marinheiro descer da embarcação e pratica um crime no
território nacional.

Observação: Se o agente estava a serviço de seu país ele deve responder pela lei
colombiana, se não estiver a serviço, ele deve responder pela lei brasileira.

C- Direito de passagem inocente:

Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcação privada


estrangeira de passagem pelo mar territorial brasileiro?

Exemplo: Navio português privado com destino ao Uruguai, quando estava passando
pelo mar territorial brasileiro, um holandês mata um chinês.

Art. 3º Lei nº 8.617/93 “É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito


de passagem inocente no mar territorial brasileiro. § 1º A passagem será considerada
inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil,
devendo ser contínua e rápida. § 2º A passagem inocente poderá compreender o parar
e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes
comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade
grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou
em dificuldade grave. § 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão
sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro”.

Observação: Pela leitura do art. 5, §3º do CP aplica-se a lei penal brasileira. No entanto
o art. 3 da Lei nº 8.617/93 faz previsão do direito de passagem inocente, desde que o
navio privado utilize o mar territorial brasileiro somente como caminho necessário para
seu destino (outro país), ou seja, o navio estrangeiro ao passar pelo mar territorial
brasileiro não pode ter pretensão de atracar em porto brasileiro.

O direito de passagem inocente pode ser aplicado para as aeronaves? Apesar de não
existir previsão expressa, à doutrina entende que é perfeitamente possível, pois não há
motivo justo para restringir.

5.4.2 Lugar do crime

39
Quando o crime se considera praticado no nosso território? Temos três teorias
discutindo o assunto.

 Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no local da ação ou omissão.

 Teoria do resultado / do evento: considera-se praticado o crime no local onde


ocorreu o resultado

 Teoria mista / ubiquidade:

Art. 6º do CP “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou


omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado”.

Atenção: se no Brasil ocorre somente o planejamento e/ou preparação do crime, o fato,


em regra, não interessa ao direito brasileiro, salvo quando a preparação, por si só,
caracterizar crime (exemplo: Associação para o tráfico “art. 35 da Lei de Drogas”).

Crime à distância Crime de trânsito Crime plurilocal


- espaço máximo

Território de dois Território de mais Território de dois


países soberanos. de três países ou mais estados do
O crime percorre: soberanos. mesmo país.
Ex. Brasil e
Argentina. Ex. Brasil, Ex. São Paulo, Rio
Colômbia e Peru. de Janeiro e Minas
Gerais.

Espécie de Jurisdição Jurisdição Competência


conflito:

Solução: Art. 6º do CP Art. 6º do CP Art. 70 do CPP

Art. 70 do CPP “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se


consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último
ato de execução”.

5.4.3 Extraterritorialidade

Art. 7º do CP “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


Dispositivo Legal: Bem jurídico ofendido: Princípio
aplicado:

40
a) contra a vida ou a liberdade do
Art. 7, I do CP Presidente da República Defesa
b) contra o patrimônio ou a fé pública da
Extraterritorialidade União, do Distrito Federal, de Estado, de
Incondicionada Território, de Município, de empresa
pública, sociedade de economia mista, Defesa
Art. 7, §1º do CP autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público;
c) contra a administração pública, por quem Defesa
está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil Justiça
Universal
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se
Art. 7, II do CP obrigou a reprimir; Justiça
Universal
Extraterritorialidade
Condicionada b) praticados por brasileiro;
Nacionalidade
Art. 7, §2º do CP ativa
c) praticados em aeronaves ou embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em território estrangeiro e
aí não sejam julgados. Representação

Extraterritorialidade
Hipercondicionada Crime cometido contra brasileiro fora do Nacionalidade
Brasil passiva
Art. 7, §3º do CP

O art. 2 da Lei 9.455/97 estabelece que se o crime de tortura for praticado contra
brasileiro, caracteriza a aplicação da Lei Penal Brasileira em decorrência do princípio da
extraterritorialidade incondicionada.

A- Extraterritorialidade Incondicionada: Nas hipóteses previstas no Art. 7, I do CP


mesmo que o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.

B- Extraterritorialidade Condicionada: este caso e necessário o concurso das


seguintes condições:

 Entrar o agente no território nacional: basta entra no território nacional, ele não
precisa permanecer no Brasil.

 Ser o fato também punível no país em que o agente foi praticado: o fato
praticado deve ser considerado crime no Brasil e no país onde o fato ocorreu.

41
 Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais o Brasil autoriza a extradição:

Art. 77 do Estatuto do Estrangeiro “Não se concederá a extradição quando: I - se tratar


de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que
motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil
ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o
crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão
igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou já
houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o
pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a
do Estado requerente; VII - o fato constituir crime político; e VIII - o extraditando
houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção. § 1°
A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir,
principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao
delito político, constituir o fato principal. § 2º Caberá, exclusivamente, ao Supremo
Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração. § 3° O Supremo Tribunal
Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de
Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo,
sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de
processos violentos para subverter a ordem política ou social”.

 Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena.

 Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Exemplo: Brasileiro mata em Portugal dolosamente um cidadão português. O agente


ativo retorna ao território brasileiro antes do fim das investigações.

Conclusão: Neste caso a lei penal brasileira pode ser aplicada, pois estão preenchidos
os requisitos previstos no art. 7, §2º do CP.

Competência para julgamento: A justiça estadual deve julgar esse crime, devendo o
brasileiro ser processo na capital no estado onde houver residido antes de ir para o
exterior (art. 88 do CPP “No processo por crimes praticados fora do território
brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último
residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da
Capital da República”).

Existe a possibilidade de aplicar o princípio da extraterritorialidade da lei penal


brasileira ao ato infracional?

1ª Corrente: Também se aplica o princípio da extraterritorialidade ao ato infracional,


pois o ato infracional é um fato previsto como crime, praticado por adolescente (art. 103
do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 103 do CP “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou


contravenção penal”.

42
2ª Corrente: Entende que somente se aplica o princípio da extraterritorialidade aos
crimes. Não podendo ser aplicado o referido princípio ao ato infracional por falta de
previsão legal.

C- Extraterritorialidade Hipercondicionada: este caso e necessário o concurso das


seguintes condições:

 Requisitos previstos no art. 7, §2º do CP:

 Entrar o agente no território nacional;


 Ser o fato também punível no país em que o agente foi encontrado;
 Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais o Brasil autoriza a extradição;
 Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena.
 Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

 Requisitos previstos no art. 7, §3º do CP:

 Se não foi pedida ou foi negada a extradição;

 Se houve requisição do Ministro da Justiça.

5.4.4 Pena cumprida no estrangeiro

Art. 8º do CP “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo


mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

Percebe-se que o art. 8 do CP revela clara exceção ao princípio do “non bis in idem”,
admitindo dois processos, dois julgamentos e duas condenações. Com o fim de atenuar
a dupla punição pelo mesmo fato o art. 8 do CP autoriza a compensação de penas.
5.4.5 Eficácia da lei penal em relação às pessoas

A lei aplica-se a todos, por igual, não existindo privilégios pessoais. Há, no entanto,
pessoas que, em virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais,
desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária
prerrogativa funcional.

Privilégio: Prerrogativa de função:

Exceção da lei comum deduzida da Conjunto de precauções que rodeiam as


situação de superioridade das pessoas que funções;
as desfrutam;
Possui caráter objetivo que deriva da lei;
Possui caráter subjetivo e anterior a lei;
Possui essência no órgão que representa;
Possui essência na pessoa;
E um salvo conduto para que a lei seja
Demonstra poder frente à lei; cumprida;

43
Evidencia a aristocracia das ordens Evidencia a aristocracia das instituições
sociais. governamentais.

A- Imunidades diplomáticas: Trata-se de prerrogativa de direito público internacional


de que desfrutam:

 Os Chefes de Governo estrangeiro ou de Estado, sua família e os membros de sua


comitiva;
 Embaixador e sua família;

 Funcionários do corpo diplomático;

 Funcionários das organizações internacionais.

Para aprofundamento estudar a convenção de Viena sobre as relações


diplomáticas (art. 31 e seguintes) de 1961.

 Natureza jurídica da imunidade diplomática:

1ª Corrente: Prevalece o entendimento que trata-se de uma causa pessoal de isenção de


pena;

2ª Corrente: Trata-se de uma causa impeditiva da punibilidade.

 Obediência à lei: por força da característica da generalidade da lei penal, os agentes


diplomáticos devem obediência ao preceito primário do país em que se encontram.

Observação: Os diplomatas não estão sujeito às consequências jurídicas do preceito


secundário da lei penal brasileira, permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a
que pertencem (intraterritorialidade).

B- Imunidades dos Agentes Consulares: Os agentes consulares têm imunidade


relativa (são imunes nos crimes cometidos no exercício de suas funções).

Atenção: É vedado ao seu destinatário abdicar da prerrogativa (pois esta é do cargo e


não da pessoa). Poderá haver renúncia por parte do Estado de origem, ficando o
diplomata sujeito à lei do país em que ocorreu o crime.

44
6. TEORIA DO CRIME

6.1 Infração Penal

O conceito de infração penal varia conforme o enfoque.

 Conceito formal: infração penal é aquilo que assim está rotulado em uma norma
penal incriminadora, sob ameaça de pena.

 Conceito material, infração penal é comportamento humano causador de relevante


e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção
penal.

 Conceito analítico leva em consideração os elementos estruturais que compõem a


infração penal, prevalecendo fato típico, ilícito e culpável.

 Infração penal é gênero, do qual são espécies crime (delito) e contravenção penal.

O Brasil adotou o sistema dualista ou binário, pois infração penal é gênero do qual são
espécies crime e contravenção penal.

A contravenção penal possui os seguintes sinônimos: delito anão, crime liliputiano e


delito vagabundo. Delito é sinônimo de crime.

Delito e contravenção penal não guardam entre si distinções de natureza ontológica (no
mundo do ser). Trata-se de um diferença meramente axiológica (de valoração).

O rótulo de crime ou contravenção penal para determinado comportamento humano


depende do valor que lhe é conferido pelo legislador. Trata-se de uma opção de política
criminal.

O porte de arma de fogo era considerado contravenção penal até 1997 (que abrange
porto de arma de fogo e arma branca). A partir de 1997 o porte de arma de fogo passou
a ser tipificado como crime, posteriormente o legislador criou o estatuto do
desarmamento, o qual estabeleceu que a inafiançabilidade do porto de arma de fogo –
No entanto o STF declarou essa proibição inconstitucional.

 Diferenças entre crime e contravenção penal: Apesar de ontologicamente o crime


e a contravenção serem idênticos (aplicando-se às contravenção as regras gerais do
CP), existem diferenças estabelecidas pela própria lei que devem orientar o legislado
por razões de política criminal.

 Quanto à pena privativa de liberdade imposta:

 Contravenção: pena privativa de liberdade é a prisão simples (cumprida sem o


rigor penitenciário.

Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal “Considera-se crime a infração penal que
a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou

45
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou
cumulativamente”.

 Crime: o agente está sujeito à reclusão ou detenção.

 Quanto à espécie de ação penal:

 Contravenção: Art. 17 da LCP “A ação penal é pública, devendo a autoridade


proceder de ofício”.

 Crime: pode ser pública incondicionada e condicionada.

Observação: Em se tratando de contravenção penal a ação penal é sempre pública


incondicionada. .

Atenção: Alguns doutrinadores sustentavam que a contravenção penal de vias de fato


deveria ser processada mediante representação da vítima, pois a lesão corporal de
natureza legal é mais grave é necessita de representação.

 Quanto à admissibilidade da tentativa:

 Contravenção: Art. 4º da LCP “Não é punível a tentativa de contravenção”.

 Crime: em regra o sujeito responde pela tentativa.

 Quanto à extraterritorialidade da lei penal brasileira:

 Contravenção penal:

Contravenção: Art. 2º da LCP “A lei brasileira só é aplicável à contravenção


praticada no território nacional”.

 Crime: é admitido a aplicação da extraterritorialidade em razão do Art. 7 do CP.

 Quanto à competência para processar e julgar:

 Contravenção: em regra são de competência da Justiça Estadual.

Art. 109, inciso IV da CF/88 “Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes
políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse
da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”.

Exceção: Quando o contraventor possuir foro por prerrogativa de função federal ele
será responsabilizado pela Justiça Federal. Se a contravenção for conexa com crime
federal à contravenção será julgada pela Justiça Estadual em razão da separação dos
processos.

 Quanto ao limite das penas:

46
 Contravenção:

Art. 10 da LCP “A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser
superior a 5 anos (...)”.
 Crime: O limite da pena privativa de liberdade e de 30 anos (art. 75 do CP).

6.2 Sujeitos do crime

A- Sujeito ativo: é a pessoa que pratica a infração penal. Qualquer pessoa física e
capaz, com 18 anos pode ser sujeito ativo de crime.

 Pessoa jurídica como sujeito ativo de crime:

Art. 225, § 3º da CF/88 “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio


ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Observação: O Art. 225, § 3º da CF/88 constitui um mandado de criminalização.

Art. 3º, caput da Lei 9.605/98 “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a
infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

Pessoa jurídica pode figurar como sujeito ativo de crime?

1ª corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes, nem ser responsabilizada
penalmente. A empresa é uma ficção jurídica, um ente virtual, desprovido de
consciência e vontade. A intenção do Constituinte não foi criar a responsabilidade penal
da pessoa jurídica. O texto do § 3º do art. 225, da CF apenas reafirma que as pessoas
naturais estão sujeitas a sanções de natureza penal, e que as pessoas jurídicas estão
sujeitas a sanções de natureza jurídica.

Observação: A pessoa física somente pode ser responsabilidade administrativamente,


civilmente e penalmente. A pessoa jurídica somente pode ser responsabilizada
administrativamente e civilmente.

2ª corrente: apenas pessoa física pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais,
havendo relação objetiva entre o autor do fato típico e ilícito e a empresa (infração
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da entidade), admite-se a responsabilidade penal da
pessoa jurídica.

Observação: A pessoa física somente pode ser responsabilidade administrativamente,


civilmente e penalmente. A pessoa jurídica também, apesar de não praticar crime.

3ª corrente: Prevalece o entendimento que a pessoa jurídica é um ente autônomo e


distinto dos seus membros, dotado de vontade própria. Pode cometer crimes ambientais
e sofrer pena. A CF/88 autorizou a responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou

47
não. Deve haver adaptação do juízo de culpabilidade para adequá-lo às características
da pessoa jurídica criminosa. O fato de a teoria tradicional do delito não se amoldar à
pessoa jurídica, não significa negar sua responsabilização penal, demandando novos
critérios normativos. É certo, porém, que sua responsabilização está associada à atuação
de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa).

Observação: Tanto a pessoa física como a jurídica praticam crimes ambientais,


podendo ser responsabilizadas administrativamente, civilmente e penalmente.

O Ministério Público pode oferecer denúncia somente contra a pessoa jurídica? O


STJ entende que a denúncia deve imputar o fato criminoso a pessoa física para também
abranger a pessoa jurídica criminosa. A 1ª Turma no STF entendeu que a denúncia pode
imputar o fato criminoso somente a pessoa jurídica, principalmente nos casos em que a
pessoa física que praticou o comportamento indesejado e desconhecida.

Aula 6.3
B- Sujeito passivo: é a pessoa ou ente que sobre as consequências da infração penal.
Pode figurar como sujeito passivo qualquer pessoa física, jurídica ou mesmo ente
indeterminado (ente destituído de personalidade jurídica – a coletividade, a família
etc.).

Observação: O crime cometido contra ente destituído de personalidade jurídica e


denominado de crime vago.

 Classificação quanto ao sujeito passivo:

 Sujeito passivo constante (mediato, forma, geral ou genérico): é o Estado


(interessado na manutenção da paz pública e da ordem social).

 Sujeito passivo eventual (imediato, material particular ou acidental): é o titular


do interesse penalmente protegido.

 Comum: o tipo não exige condição especial do ofendido;

 Próprio: quando o tipo exige condição especial do ofendido. Como por exemplo, o
Infanticídio, onde o sujeito necessariamente deve ser neonato ou nascente.

 Classificação do crime quando ao sujeito passivo:

 Crime comum: o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente.
Nestes crimes são admitidas coautoria e participação.

48
 Crime próprio: o tipo penal exige qualidade/ condição especial do agente. Apesar
de o tipo exigir qualidade ou condição especial não impedi a coautoria e a
participação.

Exemplo: Art. 312 do CP “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou


qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do
cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze
anos, e multa”.

 Crime de mão própria: o tipo penal exige qualidade/ condição especial do agente,
porem não admite coautoria, somente admite participação pois é um crime de
conduta infungível.

Exemplo: Art. 342 do CP “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa”.

 Crime de dupla subjetividade passiva: são os crimes que tem obrigatoriamente


pluralidade de vítimas.

Exemplos: violação de correspondência (remetente e destinatário da carta).

Art. 151 do CP “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada,


dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.

Morto pode ser vítima de crime? Não sendo titular de direitos, não e sujeito passivo
de crimes. No entanto existe previsão legal dos crimes cometidos contra os mortos,
onde a vítima e coletividade.

Os animais podem ser vítimas de crimes? Os animais não são vítimas de crimes,
embora possam figurar como objeto material do delito.

Uma pessoa pode ser ao mesmo tempo sujeito passivo e sujeito ativo de um crime?
Excepcionalmente Rogério Greco entende que no crime de rixa esse “fenômeno” pode
ocorrer.

6.3 Objetos do crime

A- Objeto material do crime: é o objeto ou coisa sobre qual recai a conduta do agente.

É possível a existência de crime sem objeto material? Nem todo crime tem objeto
material. Mas todo crime tem objeto jurídico.

Observação: Nos crimes de mera conduta não tem objeto material, assim como nos
crimes omissivos puros. Crimes formais podem ou não ter objeto material. Porem todos
os crimes materiais tem objeto material, porque o resultado necessariamente deve recair
sobre pessoa ou coisa.

49
Objeto material X crime impossível: A ausência ou a impropriedade absoluta do
objeto material faz surgir à figura do crime impossível.

Exemplo: Um sujeito efetua um disparo com uma arma de fogo para matar um
individuo. Porem esse individuo já estava morto.

Atenção: Em alguns casos o sujeito passivo pode coincidir com o objeto material do
crime.

B- Objeto jurídico do crime: tem a finalidade de revelar o interesse tutelado pela


norma, ou seja, o bem jurídico protegido pelo tipo penal.

Atenção: Nos crimes pluriofensivos o tipo penal tem a finalidade de proteger mais de
um objeto jurídico.

6.4 Substratos do crime

6.4.1 Introdução

Conceito analítico de crime compreende as estruturas do delito. Prevalece, hoje, que,


sob o enfoque analítico, crime é composto de três substratos: fato típico, ilicitude (ou
antijuridicidade) e culpabilidade.

Presentes os três substratos do crime surge para o Estado o direito de punir


(consequência jurídica é a punibilidade).

6.4.2 Fato típico

 Conceito de fato típico: é um fato humano indesejado, consistente numa conduta


causadora de um resultado, com ajuste a um tipo penal (tipicidade).

50
 Requisitos do fato típico:

 Conduta;
 Resultado;
 Nexo causal;
 Tipicidade penal.

Atenção: Tipicidade penal não pode ser confundida com tipo pena. O ato de matar
alguém caracteriza tipicidade penal (que é uma operação de ajuste entre o fato e a
norma). O tipo penal é o modelo de conduta proibida.

 Tipo penal: descreve a condita proibida pela norma, sendo compostos por
elementos objetivos e, eventualmente elementos subjetivos.

 Elementos objetivos:

51
 Descritivos: são relacionados com o tempo, lugar, modo, meio de execução, ou
descrevendo seu objeto material. Esse elemento é percebido pelos sentidos.

Exemplo: Art. 121 do CP “Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos”.

 Normativos: demanda um juízo de valor. Esse elemento não é percebido pelos


sentidos.

Exemplo: Art. 154 do CP “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem
ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa
produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

 Científicos: o elemento transcende o mero elemento normativo, extraindo o seu


significado da ciência natural. Esse elemento é percebido pelos sentidos.

 Elementos subjetivos: são relacionados com a finalidade que animar o agente para
que o fato seja considerado típico.

 Positivos: indica a finalidade que deve animar o agente.

Exemplo: Art. 33, § 3o da Lei de Drogas “Oferecer droga, eventualmente e sem


objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena -
detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28”.

 Negativos: indica a finalidade que não deve animar o agente.

Exemplo: Art. 33, § 3o da Lei de Drogas “Oferecer droga, eventualmente e sem


objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena -
detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28”.

Analise do preceito primário do art. 299 do CP:


Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou
nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o
fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o
documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular.
Elementos objetivo descritivo: documento.

Elemento subjetivo positivo: com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou


alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

6.4.2.1 Conduta

I- Teorias:

52
Não há crime sem conduta “nullum crimen sine conducta”.

 Observações iniciais:

 Existem doutrinadores alegando que existe a possibilidade da pessoa jurídica


praticar crime exatamente porque pessoa jurídica não tem conduta, mas é conduzida.

 Conduta não pode ser confundida com ato reflexo. A conduta é todo movimento
voluntário, enquanto o ato reflexo é um movimento involuntário.

a) Teoria Causalista (Causal Naturalista / Clássica / Naturalística / Mecanicista):

Essa teoria foi Idealizada principalmente por Von Liszt, Beling e Radbruch no início do
século XIX.

 Premissas básicas:

 É marcada pelos ideais positivistas;

 Segue o método empregado pelas ciências naturais, ou seja, trabalha com as leis da
causalidade;

 O mundo deveria ser explicado através da experimentação dos fenômenos (sem


espaços para abstrações), ou seja, essa teoria trabalha o direito penal como se fosse
uma matéria exata (o direito sendo observada pelos sentidos);

 O desejo do causalista é que o tipo penal seja composto somente de elementos


objetivos descritivos (porque são os elementos percebidos pelos sentidos).

Teoria causalista
Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta Causas de exclusão da Dolo e culpa


Resultado ilicitude
Nexo Causal
Tipicidade formal

 Conceito de conduta: movimento corporal voluntário que produz uma modificação


no mundo exterior, perceptível pelos sentidos.

De acordo com a teoria causalista, a conduta é composta de vontade, movimento


corporal e resultado, porém a vontade não está relacionada com a finalidade do agente,
elemento este analisado somente na culpabilidade.

Observação: Lembrando que o causalista quer observar a conduta somente pelos


sentidos.

53
Classificação causalista
Tipo normal Tipo penal anormal

Somente é composto por elementos É composto por elementos objetivos


objetivos descritivos; normativos ou subjetivos;

O que permiti observar a conduta pelos Estes elementos não são compreendidos
sentidos. pelos sentidos.

 Criticas:

1ª Ao conceituar conduta como “movimento humano”, esta teoria não explica de


maneira adequada os crimes omissivos (inação / sem movimento);

2ª Não há como negar a presença de elementos normativos e subjetivos do tipo;

3ª Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, não há


como distinguir, apenas pelos sentidos, a lesão corporal da tentativa de homicídio, por
exemplo;

4ª É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de vontade sem finalidade.

b) Teoria Neokantista (Causal Valorativa): Foi idealizada por Edmund Mezger nas
primeiras décadas do século XX.

 Tem como premissas básicas:

 Tem como base causalista;

 Fundamenta-se numa visão neoclássica (marcada pela superação do positivismo


através da racionalização do método). Essa teoria reconhece que o direito é uma
ciência do dever-ser;

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta Causas de exclusão da Dolo e culpa


Resultado ilicitude Imputabilidade
Nexo Causal Exigibilidade de conduta
Tipicidade formal diversa

 Conceito de conduta: Comportamento humano voluntário causador de um


resultado.

Observação: A teoria neokantista não depende dos métodos das ciências exatas. Não
depende somente dos sentidos, ela admite elementos não objetivos descritivos no tipo
penal (elementos normativos e subjetivos). Essa teoria reconhece que o direito é deve
seguir a teoria do dever ser.

54
 Críticas:

1ª Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade;

2ª Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer


como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.

Diferença
Teoria Causalista: Teoria Neokantista:

O delito é estruturado sobre o movimento Questiona se é possível apreciar toda a


corporal que produz modificação no realizada com a ajuda do método das
mundo exterior perceptível pelos sentidos. ciências naturais.

Trabalha com métodos similares aos das As ciências naturais explicam


ciências exatas. parcialmente a realidade (só os fenômenos
que se repetem). Não explicam os
fenômenos individuais (explicados pela
ciência da cultura).

Conduta é sinônimo de movimento Conduta é sinônimo de comportamento

Não explica os crimes omissivos Abrange os crimes omissivos

c) Teoria Finalista: foi criada por Hans Welzel, em meados do século XX (1930 –
1960). Hans Welzel entendeu que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato
errado, ou seja, dolo e culpas não devem integrar a culpabilidade.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta humana (ação ou Imputabilidade;


omissão) - dolosa ou culposa;
Potencial consciência da
Resultado (material ou Causas de exclusão da ilicitude;
meramente jurídico); ilicitude (art.23 do CP)
Exigibilidade de conduta
Nexo causal; diversa.

Tipicidade (formal e
material)

 Dimensões do fato típico na teoria finalista:

Fato típico:
Dimensão objetiva Dimensão subjetiva:

Abrange conduta, resultado, nexo causal e Abrange dolo e culpa.

55
tipicidade penal.
Sendo que a conduta é um ato de
vontade com conteúdo.

 Conceito de conduta: Comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a


um fim (toda conduta é orientada por um querer). A teoria finalista supera a
“cegueira - o causalismo não enxerga a finalidade do agente na conduta do
causalismo” com um finalismo vidente.

 Criticas:

1ª Concentrou sua teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor de resultado;

2ª Foi superada. Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como
“comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim ilícito”.

Observação: Exigindo uma finalidade ilícita, não explicava os crimes culposos. O


conceito foi corrigido excluindo-se a expressão “ilícita”.

Observação: René Arial Dotti criou a teoria do finalismo dissidente. Segundo referido
autor a culpabilidade não integra o crime, é um pressuposto de aplicação da pena.

d) Teoria Social da Ação: Foi desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto
Jescheck. A pretensão desta teoria não é substituir as teorias clássica e finalista, mas
acrescentar-lhes uma nova dimensão, qual seja, a relevância social do comportamento.

 Conduta: Comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim,


socialmente reprovável.

Atenção: o dolo e a culpa integram o fato típico, mas não reavaliados novamente na
culpabilidade.

 Crítica: A principal crítica reside na vagueza do conceito “socialmente relevante”.


Trata-se de noção muito ampla, sendo arriscado incorporá-la ao Direito Penal,
limitando sua intervenção.

Observação: As teorias causalista, teoria neokantista, teoria finalista e teoria social da


ação, analisam a conduta sem atentar para a real missão do Direito Penal. Isso foi
superado pelas teorias funcionalistas.

e) Teoria funcionalista: Essa teoria começou a ganhar força e espaço na década de


1970, discutidas com ênfase na Alemanha, e tem como objetivo proporcionar adequação
da dogmática penal aos fins do Direito Penal. Os funcionalistas perceberam que o
Direito Penal tem necessariamente uma missão e que seus institutos devem ser
compreendidos de acordo com essa missão – (edificam o Direito Penal a partir da
função que lhe é conferida).

56
Funcionalismo Teleológico Funcionalismo Sistémico
Segundo Roxi a função do Direito Penal é Segundo Jakobs Günter a função do
proteger os bens jurídicos. Direito Penal é proteger o sistema (a
norma)

 Funcionalismo teleológico / dualista / moderado / da política criminal: Segundo


Roxin a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, ou seja, o Direito
Penal deve proteger os valores essenciais à convivência social harmônica.

Fato típico Ilicitude Resprovabilidade

Conduta humana (ação ou Necessidade da pena;


omissão) - dolosa ou culposa;
Imputabilidade;
Resultado (material ou Causas de exclusão da
meramente jurídico); ilicitude (art.23 do CP) Potencial consciência da
ilicitude;
Nexo causal;
Exigibilidade de conduta
Tipicidade (formal e diversa.
material)

Observação: O resultado deve ser analisado com a observância do princípio da insignificância.

 Conduta: é todo Comportamento humano voluntário causador de relevante e


intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

 Funcionalismo Sistémico (Radical): Segundo Jakobs Günther a missão do Direito


Penal é Assegurar a vigência do sistema está relativamente vinculada à noção de
sistemas sociais (Niklas Luhmann).

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta humana (ação ou


omissão) - dolosa ou culposa; Imputabilidade;

Resultado; Causas de exclusão da Potencial consciência da


ilicitude (art.23 do CP) ilicitude;
Nexo causal
(imputabilidade objetiva); Exigibilidade de conduta
diversa.
Tipicidade (formal).

 Conduta: Comportamento humano voluntário causador de um resultado violador do


sistema, frustrando as expectativas normativas.

As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistêmico deram ensejo à


exumação da teoria do direito penal do inimigo, representando a construção de um
sistema próprio para o tratamento do indivíduo infiel a sistema.

57
O delinquente, autor de determinados crimes, não deve ser considerado como cidadão,
mas como um cancro societário que deve ser extirpado (Munhoz Conde).

Jakobs exumou o Direito Penal do inimigo (e não o inventou), inspirando-se nos


seguintes pensadores: Protágoras, São Tomás de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.

Günther fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de


armas e de seres humanos e para os membros de organizações criminosas
transnacionais.

 Características:

1ª Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios;

2ª Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato;

3ª Descrição vaga dos crimes e das penas;

4ª Preponderância do Direito Penal do Autor.

5ª Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate” leis de ocasião.

6ª Endurecimento da execução penal;

7ª Restrição de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3ª velocidade.

Qual dessas teorias o Brasil adotou? Majoritariamente, o Brasil, com o advento do


Código Penal de 1984 adotou a teoria finalista. A doutrina moderna trabalha com as
premissas de Roxin, salvo o substrato da culpabilidade.

II - Características da conduta:

a) Comportamento voluntário (dirigida a um fim): ele está presente na conduta


dolosa e na culposa.

 Na conduta dolosa o fim e a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado;

 Na conduta culposa é a pratica de um ato cujo resultado previsível seja capaz de


causar lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

b) Exteriorização: ocorre por meio de uma ação ou omissão.

III- Causas de exclusão:

 Caso fortuito e força maior:

o Força maior: fato da natureza ocasionando o acontecimento.

Exemplo: raio que provoca incêndio.

58
o Caso fortuito: o evento tem origem em causa desconhecida.

Exemplo: cabo elétrico que sem motivo aparente se rompe provocando incêndio.

Sem síntese, nos dois casos, estamos diante de fatos imprevisíveis ou inevitáveis (não
havendo comportamento voluntário).

 Voluntariedade: ausência de capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma


finalidade.

o Estado de inconsciência completa: como por exemplo, o sonambulismo e a


hipnose. Não existe comportamento voluntário.

o Movimento reflexo: sintoma de reação automática do organismo ao estimulo


esterno (ato desprovido de vontade).

Movimentos reflexos: Ações em curto circuito:


Sintoma de reação automática do É um movimento relâmpago provocado
organismo ao estimulo esterno (ato pela excitação (acompanhado de
desprovido de vontade). vontade).
Exemplo: Um susto. Exemplo: Excitação de torcida
organizada.

 Coação física irresistível: o coagido é impossibilitado de determinar seus


movimentos de acordo com a sua vontade.

Coação física irresistível Coação moral irresistível:

Caracteriza uma exclusão de conduta, Caracteriza inexigibilidade de conduta


ocasiona atipicidade. diversa, que ocasiona o desaparecimento
da culpabilidade.

IV- Espécies de conduta:

B) Conduta Dolosa:

Art. 18, I do CP “Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu
o risco de produzi-lo”.

 Conceito de Dolo: é vontade consciente dirigida a realizar (ou aceitar) a conduta


descrita no tipo penal.

Atenção: A noção de dolo não se esgota na realização da conduta, abrangendo resultado


e demais circunstâncias da infração penal, com a finalidade de evitar a responsabilidade
penal objetiva.

 Elementos do dolo:

59
 Elemento volitivo: é a vontade praticar a conduta prevista na norma.

 Elemento intelectivo: é a consciência da conduta e do resultado.

Observação: Em diversas vezes percebemos doutrina conceituando dolo como sendo a


vontade livre e consciente. A liberdade ou não da vontade é uma circunstância que deve
ser analisada na culpabilidade.

 Teorias:

 Teoria da vontade: Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

 Teoria da representação: Fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do


resultado como possível e, ainda assim, decidir prosseguir com a conduta.

Observação: acaba abrangendo no conceito de dolo a culpa consciente.

 Teoria do consentimento/assentimento: Fala-se em dolo sempre que o agente tiver


a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a
conduta, assumindo o risco de produzir o evento.

Quais dessas teorias o Brasil adotou? Teoria da vontade e do consentimento.

Considera-se o crime doloso Espécie de dolo Teoria


“Quando o agente quis o resultado” Direto Vontade
“Quando o agente assumiu risco de produzir o Eventual Consentimento
resultado”

 Espécies de dolo:

 Dolo normativo ou híbrido: adotado pela teoria neoclássica ou neokantista, essa


espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a par dos elementos consciência e
vontade, também a consciência atual da ilicitude, elemento normativo que o
diferencia do dolo natural. Portanto o dolo normativo e composto pelos seguintes
elementos:

 Elemento volitivo: vontade;


 Elemento intelectivo: consciência;
 Elemento normativo: consciência da ilicitude.

Observação: A diferença do dolo normativo para o doloso natural é o elemento


normativo “consciência da ilicitude”.

 Dolo natural ou neutro: é o dolo componente da conduta, adotado pela teoria


finalista. O dolo pressupõe apenas consciência e vontade.

Dolo normativo: Dolo natural:

É adotado pela teoria clássica/causal e É adotado pela teoria finalista;

60
pela neokantista;
Integra o fato típico;
Integra a culpabilidade;
Elementos: consciência (sabe o que faz) e
Elementos: consciência (sabe o que faz), vontade (querer/aceitar);
vontade (querer/aceitar) e Ilicitude.
Observação: a consciência da ilicitude é
questão afeta a culpabilidade.

 Dolo direto / determinado / imediato / incondicionado: Configura-se quando o


agente prevê um resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse evento.

 Dolo indeterminado / indireto: o agente, com sua conduta não busca resultado
certo e determinado.

Observação: O dolo alternativo e o dolo eventual são subespécies do dolo


indeterminado.

 Dolo alternativo: O agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta


para realizar qualquer deles. Tem a mesma intensidade de vontade de realizar os
resultados previstos. A doutrina divide o dolo alternativo em duas espécies:

 Dolo alternativo objetivo: é caracterizado quando a vontade indeterminada estiver


relacionada com o resultado em face da mesma vítima.

Exemplo: “A” que dispara com uma arma de fogo contra “B” com a finalidade de ferir
ou matar.

 Dolo alternativo subjetivo: é caracterizado quando a vontade indeterminada


envolver vítimas diferentes de um resultado.

Exemplo: “A” dispara com uma arma de fogo contra um grupo de pessoas, com a
finalidade de matar qualquer integrante do grupo.

 Dolo eventual: O agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta


para realizar um deles, assumindo o risco de realizar o outro. A intensidade da
vontade em relação aos resultados previstos é diferente.

Exemplo: “A” efetua 10 disparos com um fuzil contra “B” com a finalidade de
lecionar, porem acaba ocasionando a morte de “B”.

 Dolo cumulativo: O agente pretende alcançar dois resultados em sequência.

Observação: é uma hipótese de progressão criminosa.

Exemplo: O agente depois de ferir a vítima, resolver provocar sua morte.

 Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

61
Exemplo: o sujeito que dirige sua conduta para matar uma pessoa.

 Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico
tutelado.

Exemplo: o sujeito que dirige sua conduta com a finalidade de colocar a vida de uma
pessoa em risco (art. 132 do CP).

 Dolo genérico: o agente atua com vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal sem um fim específico.

 Dolo específico: o agente atua com vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal com um fim específico.

Observação: Hoje não se fala mais em dolo genérico ou dolo específico. Atualmente se
fala em dolo + elemento subjetivo do tipo.

 Dolo geral / erro sucessivo: será analisado no erro de tipo.

 Dolo de 1º grau: é o dolo direto.

 Dolo de 2º grau: é também espécie de dolo direito. No dolo de 2º grau, a vontade


do agente se dirige aos meios utilizados para alcançar determinado resultado.
Abrange os efeitos colaterais do crime, de verificação praticamente certa.

Observação: O agente não percebe imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por
certa a sua ocorrência, caso se concretize o resultado imediatamente pretendido.

Exemplo: “A” coloca uma bomba em um avião com a finalidade de “B”. Porem
ocasiona a morte dos demais passageiros (esse resultado já era esperado/certo).

Diferença entre:
Dolo de 2º Grau Dolo eventual

É uma espécie de dolo direto; É uma espécie de dolo indireto

O resultado paralelo e certo e inevitável. O resultado paralelo é incerto e eventual.

Exemplo: abater avião para matar piloto. Exemplo: atirar contra um carro em
Em relação aos demais tripulantes (dolo de movimento para matar o motorista. Em
2º grau) – Pois o resultado e certo. relação aos demais passageiros (dolo
eventual) – Pois o resultado e incerto.

 Dolo antecedente: é o dolo anterior a conduta;

 Dolo concomitante: é o dolo existente no momento da conduta;

 Dolo subsequente: é o dolo posterior a conduta.

62
Observação: o dolo antecedente e o dolo subsequente devem ser desconsiderados pois
o que importa é o dolo concomitante (no momento da conduta).

 Dolo de propósito: e a vontade refletida, pensada;

 Dolo de ímpeto: é caracterizado por ser repentino, sem intervalo entre a fase da
cogitação e da execução. Normalmente está presente nas ações de curto circuito. É
uma atenuante de pena prevista no art. 65, III, “e” do CP.

B) Conduta Culposa:

Art. 18, II do CP “Diz-se o crime: culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligência ou imperícia”.

 Conceito: O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um evento
ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsível (culpa
inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que poderia ser
evitado se empregasse a cautela necessária.

 Elementos do crime culposo:

 Conduta humana voluntária: é a ação ou omissão dirigida ou orientada pelo


querer, causando um resultado involuntário.

Diferença:
Dolo Culta

É a vontade dirigida à realização de um É a vontade dirigida à realização de um


resultado ilícito. resultado lícito (diverso do que ele
queria).

 Violação de um dever de cuidado objetivo: O agente na culpa viola seu dever de


diligência (regra básica para o convívio social). O comportamento do agente não
atende o que esperado pela lei e pela sociedade.

Como apurar se houve ou não infração do dever de diligência? De acordo com a


maioria o operador deve analisar a circunstância do caso concreto, pesquisando se uma
pessoa de inteligência mediana evitaria o perigo. Se evitável caracteriza violação do
dever de diligência. Se não for evitável não caracteriza violação do dever de diligência.

 Formas de violação do dever de diligência:

 Imprudência: precipitação, afoiteza (é uma forma positiva da culpa e se relaciona


com uma ação).

Exemplo: conduzir veículo em alta velocidade em dia de chuva.

 Negligência: ausência de precaução (é a forma negativa da culpa e se relaciona com


uma omissão).

63
Exemplo: conduzir veículo com pneus gastos.

 Imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de arte ou profissão.

Exemplo: Condutor de veículo que troca o penal do freio pelo pedal da embreagem,
não conseguindo parar o automóvel.

Observação: Na denúncia, o Ministério Público deve apontar a forma de violação do


dever de diligência, descrevendo no que consiste.

“Hipóteses de indicação genérica que são consideradas “erradas”:

 “Fulano matou culposamente Beltrano”. Nesta hipótese não apontada a forma de


violação do dever de diligência.

 “Fulano, com manifesta imprudência, matou Beltrano”. Nesta hipótese não é


descrito no que consistiu a imprudência.

 “Fulano, dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, aliás, consistiu sua
imprudência, matou Beltrano”. Nesta hipótese foi indicada a violação do dever de
cuidado e no que consistiu.

O MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido imprudência. Durante a
instrução, comprova-se a culpa, porém decorrente de negligência. O juiz pode condenar
Fulano ou deve enviar os autos para o MP aditar a inicial? Para não violar o princípio da
ampla defesa o Ministério Público deve aditar a inicial (Art. 384 do CPP).

 Resultado naturalístico involuntário: Em regra, o crime culposo é material (exige


modificação no mundo exterior).

Atenção: O ordenamento jurídico brasileiro possui casos de crime culposo sem a


presença de resultado naturalístico.

Exemplo: Art. 38 da Lei de Drogas “Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas,


sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O
juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que
pertença o agente”.

Observação: Esse crime se consuma com a entrega da receita ao paciente. Pouco


importa se o paciente vai ou não fazer uso da receita.

 Nexo causal entre conduta e resultado;

 Resultado involuntário previsível: e a possibilidade de prever o perigo advindo


da conduta.

64
Cuidado: Ainda que previsto o perigo não se descarta a culpa desde que o agente
acredita poder evitar o resultado previsto. É a chamada culpa consciente.

 Tipicidade: para punir alguém a titulo de culpa, deve existir previsão expressa.

Parágrafo único do art. 18 do CP “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Previsibilidade subjetiva? A doutrina moderna entende que é a possibilidade de


conhecimento do perigo, analisada sob o prisma subjetivo do autor e não mais do
homem médio, pois devem ser levados em consideração os dotes intelectuais do agente;
assim como os elementos sociais e culturais. A previsibilidade subjetiva deve ser
estudada no campo da exigibilidade de conduta diversa.

 Espécies de culpa:

 Culpa consciente (com previsão / “ex lascivia”): O agente prevê o resultado, mas
espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com suas habilidades ou com a
sorte.

Observação: o agente mais do que previsibilidade, ele tem previsão – porem o


resultado continua involuntário (ele acreditar poder evitar com suas habilidades ou com
a própria sorte).

 Culpa inconsciente (sem previsão / “ex ignorantia”): O agente não prevê o


resultado que, entretanto, era previsível.

Observação: qualquer pessoa de diligência mediana poderia ter condições de prever o


risco.

 Culpa própria (propriamente dita): O agente não quer e não assume o risco de
produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudência, negligência ou
imperícia.

Observação: Na verdade a culpa própria e gênero do qual são espécies a culpa


consciente e inconsciente.

 Culpa imprópria (por equiparação / assimilação / extensão): É aquela em que o


agente, por erro evitável, imagina certa situação de fato que, se presente, excluiria
a ilicitude (descriminante putativa). Provoca intencionalmente determinado
resultado típico, mas responde por culpa, por razões de política criminal (art. 20, §
1º, “2ª parte do CP”).

Observações: A culpa imprópria é uma consequência da descriminante putativa por


erro evitável.

Art. 20, § 1º, 2ª parte C.P “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo”.

65
A estrutura do crime é dolosa, mas o agente é punido a titulo de culpa. Por razões de
política criminal. Sendo a estrutura do crime dolosa é a única culpa que admite
tentativa.

Culpa própria Culpa imprópria


A conduta é voluntário, é o resultado A conduta é voluntária, é o resultado
involuntário. voluntário.

Atenção: Com a reforma do CP a culpa não se presumi, ela deve ser comprovada.

Quadro esquemático
Modalidade de conduta Consciência Vontade
Dolo direto Tem previsão Quer o resultado
Dolo eventual Tem previsão Aceita o resultado
Culpa consciente Tem previsão Não aceita e também não quer o
resultado. Ele acredita pode evitar
Culpa inconsciente Sem previsão – Não quer o resultado
porem tem
previsibilidade
C) Crime preterdoloso:

 Conceito de crime preterdolo: No crime preterdoloso, o agente pratica delito


distinto do que havia projetado cometer, advindo da conduta dolosa resultado
culposo mais grave do que o projetado.

Observação: Cuida-se de uma figura hibrida, havendo concurso de dolo (no


antecedente) e culpa (no consequente).

 Elementos do crime preterdoloso:

 Conduta dolosa visando determinado resultado

 Provocação de resultado culposo mais grave que o desejado

 Nexo causal entre conduta e resultado

 Tipicidade: não se pune crime preterdoloso sem previsão legal

Observação: O resultado deve ser culposo – se fruto de caso fortuito ou força maior,
não pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade objetiva).

 Espécies de agravados pelo resultado:

Art. 19 do CP “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente


que o houver causado ao menos culposamente”.

Observação: O CP faz previsão de diversas espécies de crimes agravados


(qualificados) pelo resultado.

66
 Crime doloso agravado/qualificado pelo dolo

Exemplo: homicídio qualificado.

 Crime culposo agravado/qualificado pela culpa

Exemplo: incêndio culposo qualificado pela morte culposa)

 Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo

Exemplo: homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro)

 Crime doloso agravado/qualificado pela culpa

Exemplo: Lesão corporal seguida de morte.

Observação: Somente está espécie caracteriza crime preterdoloso.

D) Erro:

a) Erro de tipo: é uma falsa percepção da realidade. Cuida-se de uma ignorância ou


erro que recai sobre elementares, circunstâncias ou qualquer dado agregado ao tipo
penal.

Exemplo: Fulano se apodera de material na rua, imaginando tratar-se de coisa


abandonada. Na verdade, o material era de Beltrano, que reformava a sua casa. Sendo
que Fulano não sabia que estava subtraindo coisa alheia (falsa percepção da realidade).

Erro de tipo Erro de proibição


Existe uma falsa percepção da realidadeO agente percebe a realiza, equivocando-
se sobre a regra de conduta.
O agente não sabe o que faz. O agente sabe o que faz, mas ignora ser
proibido.
Exemplo: Fulano sai de uma festa com o Exemplo: encontra guarda-chuva perdido
guarda-chuva pensando que é o seu, mas na rua e dele se apodera imaginando que
logo percebe que era de outra pessoa. achado não é roubado.

 Erro de tipo essencial: o agente ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo.
O erro recai sobre os dados principais do tipo penal.

Art. 20 do CP “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

Exemplo: Caçar que atira contra um arbusto pensando que lá se esconde um veado. Ao
aproximar, percebe que matou alguém.

67
Observação: Se o caçador tivesse sido aviso sobre o erro, ele tinha parado de agir
criminosamente.

 Consequências: depende se o erro é inevitável ou evitável.

 Erro evitável: exclui o dolo, pois tratando-se de erro essencial o agente não tem
consciência (elemento do dolo).

Observação: Nesta hipótese a culpa não é excluída, sendo evitável existe


previsibilidade (elemento de culpa).

 Erro inevitável: exclui o dolo, pois o agente não tem consciência do que faz.

Observação: Nesta hipótese a culpa também é excluída, pois não existe previsibilidade
(elemento da culpa).

Como aferir a evitabilidade ou a inevitabilidade do erro?

1ª Corrente: Prevalece o entendimento, de que se deve invocar a figura do homem


médio, se ele puder evitar, é inevitável.

2ª Corrente: Trabalhar com as circunstâncias do caso concreto. O grau de instrução, a


idade do agente, sua profissão etc.; Podem interferir na previsibilidade.

 Erro de tipo acidental: o erro recai sobre os dados secundários do tipo penal.

Observação: Quando avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da


conduta para continuar a agir de forma ilícita.

 Espécies de erro de tipo acidental:

 Erro sob o objeto: o agente s confunde quanto ao objeto material (coisa por ele
visada, atingido objeto diverso).

Exemplo: Fulano, querendo subtrair um relógio de ouro, por erro, acaba furtando um
relógio dourado.

Observação: Somente haverá esta espécie de erro se a confusão de objetos materiais


não interferir na essência do crime. Caso contrário, deve ser tratado como erro de tipo
essencial.

Exemplo: Senhora que cultiva pé de maconha no quintal de sua casa, imaginando ser
planta ornamental – o objeto material “droga” é a essência do tipo.

Atenção: Diferente do relógio dourado, que não é a essência do furto, mas sim a
subtração de coisa alheia móvel, podendo ser qualquer objeto.

Consequências:

1- Não exclui dolo e também não exclui a culpa;

68
2- Não isenta o agente de pena;

3- O agente responde pelo delito, considerando-se o objeto efetivamente atingido


(diverso do pretendido).

Observação: o fato de ser levando em consideração o objeto atingido caracteriza a


teoria da concretude.

b) Erro sobre a pessoa:

Art. 20, §3º do CP “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não
isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

Nesta hipótese não caracteriza erro na execução, mas sim confunde a vítima (é um erro
de representação).

Exemplo: Fulano quer matar seu pai (vítima virtual), porém, representando
equivocadamente a pessoa que entra na casa, acaba matando seu tio (vítima real).

Consequências:

1- Não exclui o dolo e também não exclui a culpa;

2- Não isenta o agente de pena;

3- Responde pelo crime, mas deve ser punido considerando as qualidades da vítima
virtual.

c) Erro na execução: por acidente ou por erro no uso dos meios da execução, o agente
acaba atingindo pessoa diversa da pretendida.

Art. 73 do CP “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente,
ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do
art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Exemplo: Fulano mira seu pai, mas por falta de habilidade no manuseio da arma, acaba
atingindo um vizinho que passava do outro lado da rua.

Consequências:

1- “Aberratio ictus” com resultado único: O agente atinge pessoa diversa da


pretendida, nesta hipótese o agente será punido considerando a qualidade da vítima
virtual.

69
2- “Aberratio ictus” com resultado duplo (ou unidade complexa): Aqui o agente
também atinge a pessoa pretendida. Nesta hipótese o agente responde pelos crimes,
aplicando-se as regras do concurso formal (Art. 70 do CP).

Observações:

o Quando o erro na execução envolve coisa é tratado como erro no objeto;

o O erro na exceção também envolve dois personagens, a vítima virtual e a vítima


real;

o A vítima foi corretamente representada, no entanto o crime foi mal executado.

Erro sobre a pessoa Erro na execução


Erro na representação da vítima A vítima pretendida e representada
pretendida; corretamente;
A execução do crime é correta – não há A execução do crime é errada – existe
falha falha operacional;
A pessoa visada não corre perigo A vítima corre perigo sim.
(porque foi confundida com outra).
Atenção: Segundo a Teoria da Equivalência nos dois casos o agente responde
pelo crime considerando as qualidades da vítima virtual.

A doutrina divide essa espécie de erro em duas modalidades:

“Aberratio ictus” por acidente: “Aberratio ictus” por nos meios de


execução:
Não há erro no golpe, mas desvio na O erro ocorre no golpe. O desvio na
execução; execução ocorreu em razão da falta de
habilidade do agente no uso do
instrumento.
A vítima visa pode ou não estar no A vítima visada está no local
local
Exemplo: “A” coloca uma bomba no Exemplo: “A” atira com a finalidade
carro de “B” para explodir quando o de matar “B”, mas erra e acerta a
veículo for ligado. No entanto a espoja espoja de “B”.
de “B” liga o carro e explode.

Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar de ferir a vítima
visada, acaba matando o vizinho. Fulano deve responder por qual crime?

1ª Corrente: Segundo Damásio “o atirador responder em concurso forma por


homicídio doloso (de seu pai) e lesão corporal culposa do vizinho”.

2ª Corrente: Segundo Fragoso “o atirador deve responder por tentativa de homicídio


do pai em concurso formal com homicídio culposo do vizinho”.

70
o Resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis/delicti”): Por acidente ou
erro no uso dos meios de execução, o agente atinge bem jurídico distinto daquele
que pretendia atingir.

Observação: “aberratio criminis” é uma espécie de erro na execução do crime.

Art. 74 do CP “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por
culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Exemplo: “A” pretende danificar o carro de “B”. Atira uma pedra contra o veículo, mas
atinge o motorista, que vem a falecer.

Observação: “A” deve responder por homicídio culposo.

Consequência: O agente deve responder pelo resultado diverso do pretendido na forma


culposa. Em caso de resultado duplo ele deve responder em concurso formal de delitos.

Atenção: A regra do art. 74 do CP deve ser afastada quando o resultado pretendido é


mais grave que o resultado produzido – hipótese em que o agente responde pelo
resultado pretendido na forma tentada.

Exemplo: “A” quer matar “B”, atira uma pedra contra a cabeça de “B”, mas acaba
atingindo o veículo da vítima.

Observação: Se o art. 74 do CP fosse aplicado, “A” teria cometido crime culposo.


Portanto “A” nesta hipótese deve responder por tentativa de homicídio.

Aberratio ictus Aberratio criminis


Art. 73 do CP Art. 74 do CP
O agente, apesar do erro, atinge o mesmo O agente, em razão do erro, atinge bem
bem jurídico, mas de pessoa diversa. jurídico diverso.
O resultado pretendido coincide com o O resultado pretendido e diverso do
resultado produzido. resultado produzido.
A aberratio ictus envolve uma relação de Aberratio criminis envolve uma relação de
pessoa x pessoa. pessoa x coisa

d) Erro sobre o nexo: O agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal
diverso do pretendido. Esse erro é uma criação doutrinária. A doutrina divide essa
modalidade de erro em duas espécies:

o Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: Ocorre quando o agente, mediante
um só ato, provoca o resultado visado (nexo visado), porém com outro nexo.

Exemplo: “A” emburra “B” de um penhasco para que morra afogado, “B”, na queda,
bate a cabeça numa rocha e morre em razão de traumatismo craniano (nexo diverso).

71
o Erro sucessivo (dolo geral – erro sucessivo – aberratio causae): O agente,
mediante uma conduta desenvolvida em pluralidade de atos, provoca o resultado
pretendido, porém com outro nexo.

Exemplo: “A” efetua um disparo contra “B” pretendendo mata-lo (nexo visado).
Imaginando que “B” está morto, joga seu corpo no mar. “B” morre por afogamento
(nexo real).

Observação: “A” conseguiu o resultado pretendido, porem como nexo diferente.

Consequência: No caso de erro sobre o nexo o agente deve responder pelo crime
considerando o nexo real.

Fulano quer matar um agente federal em serviço. Por acidente, acaba matando outra
pessoa que passava pelo local. O crime de homicídio será processado e julgado por qual
justiça, federal ou estadual? O agente deve responder pela pratica do crime na justiça
estadual, pois não existe previsão legal no CPP de competência estabelecida pelo erro
de tipo.

f) Erro de subsunção: o a gente decifra equivocadamente o sentido jurídico do seu


comportamento. Sendo que o erro recai sobre conceitos jurídicos.

o Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade.

o Não se confunde com erro de proibição, pois o agente conhece a ilicitude do seu
comportamento.

Atenção: A folha de cheque e considerada documento público por equiparação.

Consequências:

o Não exclui dolo e culpa;

o Não isenta o agente de pena;

o O agente responde pelo crime, mas pode, alegando ignorância da lei, valer-se de
atenuante de pena.

g) Erro provocado por terceiro: é um erro induzido.

Art. 20, §2º do CP “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

Atenção: Nesta hipótese de erro, há dois personagens. Agente provocado (agente


mediato) e agente provocador (agente imediato).

Exemplo: Médico, com a intenção se matar o paciente, induz a enfermeira a erro, para
que ministre uma dose letal no paciente.

Observação: Em regra o agente provocado não pratica crime (é um instrumento na mão


do médico), salvo se ela percebeu o erro.

72
E) Ação/Omissão:

I- Ação/crime comissivo: O Direito Penal protege determinados bens jurídicos,


proibindo condutas consideradas desvaliosas. Nada mais é do que uma conduta
desvaliosa, proibida pelo tipo incriminador, ou seja, é uma ação que viola um tipo
proibitivo. Como por exemplo, a prática do homicídio.

II- Crime omissivo: O Direito Penal também protege bens jurídicos proibindo a inação
de condutas valiosas. O crime omissivo nada mais é do que a não realização (omissão)
de uma conduta valiosa, a que o agente estava juridicamente obrigado a realizar, e que
lhe era possível.

Na omissão o agente viola um tipo mandamental. A norma mandamental que determina


a realização a ação valiosa decorre:

 Do próprio tipo penal: o tipo incriminador descreve a omissão. Caracteriza crime


omissivo próprio ou puro.

Exemplo: Art. 135 do CP “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.

 De cláusula geral: o dever de agir está descrito numa norma geral. Portanto uma
norma geral escreve o dever de agira e de evitar o resultado. Se o dever de agir
decorre de uma cláusula geral caracteriza o crime omissivo impuro ou impróprio,
pois a omissão não está descrita em um tipo penal – sendo que o agente responde
por um tipo comissivo, mas praticado por omissão.

Exemplo: Mãe que não alimenta o filho, deixando-o morrer.

No caso do agente desconhecer o dever de agir? O agente incorrera em erro de tipo


mandamental.

1ª Corrente: Luís Flávio Gomes entender que o caso deve ser tratado como erro de
tipo;

2ª Corrente: Majoritária entende-se que esse erro deve ser tratado como erro de
proibição.

Portanto o dever de agir está acrescido no dever de evitar o resultado ( o dever de agir
está previsto em cláusula geral).

Art. 13, §2º do CP “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a

73
responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o
risco da ocorrência do resultado”.

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Exemplos:

o Mãe que omite o dever de alimentar o filho de tenra idade - Deve a mãe responder
por homicídio doloso ou culposo.

o Bombeiro que omite socorro, deixando a vítima morrer em perigo. Também deve
responder por homicídio doloso ou culposo.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: nesta


hipótese abrange o dever contratual.

Exemplo: Salva-vidas de um clube particular que omite o dever socorrer um banhista,


caso vem a falecer o agente responder por crime doloso ou culposo.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado:

Exemplo: Banda que solta fogo dentro de uma boate.

Omissão própria: Omissão imprópria:


Dever de agir (dever genérico). Dever de agir para evitar o resultado
(dever jurídico).
O dever de agir decorre do tipo. Dever de agir decorre de cláusula geral (e
não do próprio tipo incriminador).

Cláusula geral art. 13, §2º do CP.


O agente responde por crime omissivo Se presente o dever jurídico de agir e
evitar o resultado, o omitente responde
por crime comissivo por omissão.

Omitente = garante/garantidor.

III- Crime de conduta mista: é um tipo penal incriminador composto por uma ação
seguida de omissão.

Exemplo: Apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, inciso II do CP


“quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria (ação), total ou parcialmente,
deixando de restituí-la (omissão) ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à
autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias”.).

6.4.2.2 Resultado

74
A- Resultado naturalístico: é a modificação no mundo exterior (perceptível pelos
sentidos) provocada pelo comportamento do agente.

Observação: não são todos crimes que possuem resultado naturalístico.

 Classificação doutrinária do crime quanto ao resultado naturalístico:

Crime Formal/
Crime material consumação antecipada Crime mera
conduta

Tipo Conduta + resultado Conduta + resultado Conduta


descreve

Consumação Resultado é Resultado é dispensável Ocorre com à


indispensável pratica da conduta

Art. 121 do CP Art. 158 do CP Art. 135 do CP


Exemplo: “Homicídio” “Extorsão” “Omissão de
socorro”

Observação: No crime formal a obtenção do resultado caracteriza mero exaurimento.

 Crime material (tem resultado naturalístico descrito no tipo, sendo


indispensável sua ocorrência para a consumação):

 Crime formal (tem resultado naturalístico descrito no tipo, sendo dispensável


sua ocorrência para a consumação):

 Crime de mera conduta (não tem resultado naturalístico descrito no tipo):

B- Resultado jurídico: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Cuidado: Todos os crimes (formais, materiais ou de mera conduta) possuem resultado


jurídico.

 Classificação doutrinária do crime quanto ao resultado normativo:

 Crime de dano: quando a consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico.

Exemplo: Art. 121 do CP “homicídio”.

Cuidado: O crime de dano não é necessariamente material quando ao resultado


naturalístico.

 Crime de perigo: a consumação se contenta com a exposição do bem jurídico a


uma situação de perigo.

75
Crime de perigo abstrato Crime de perigo concretoCrime de perigo abstrato
de periculosidade real
O perigo advindo da O perigo advindo da O perigo advindo da
conduta é absolutamente conduta deve ser conduta deve ser
presumido por lei. comprovado. comprovado (se aproxima
do crime de perigo
Basta o MP comprovar a Atenção: Deve ser concreto).
conduta. demonstrado o risco para
pessoa certa e determinada Dispensa risco para a
pessoa certa e determinada
(se aproxima do crime de
perigo abstrato).

6.4.2.3 Nexo Causal

A- Conceitos:

Art. 13 do CP “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido”.

Relação de causalidade é o vínculo entre conduta e resultado, ou seja, é a relação de


produção entre a causa eficiente e o efeito ocasionado. O Nexo causal tem a finalidade
de aferir se o resultado pode ser atribuído objetivamente ao sujeito ativo como obra do
seu comportamento típico.

Observação: O art. 13, caput do CP adotou a Teoria da Equivalência dos Antecedes


Causais (Teoria da Equivalência das Condições/Teoria da condição simples/ Teoria da
Condição Generalizada – “conditio sine qua non”).

Segundo a teoria da equivalência dos antecedentes causais é causa, toda ação ou


omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Como saber se o fato foi determinante para o resultado? Aqui, trabalha-se com a
teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais, essa teoria é um método
empregado no campo mental da suposição ou da cogitação, através do qual causa é todo
fato que, suprimido mentalmente, o resultado não teria ocorrido como ocorreu ou no
momento em que ocorreu.

O que é causa? Toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Como saber qual conduta foi determinante para o resultado? Através do método da
eliminação hipotética.

“A” ministra uma dose de veneno em “B”, o qual falece. “A” compra um veneno e um
suco, logo após “A” mistura o veneno com o “B”, senta em um determinado lugar e fica
esperando “B”, alguns minutos de conversa “A” serve o suco a “B” o qual falece depois
de alguns minutos.

76
A compra do veneno e do suco, assim como a mistura do veneno e o oferecimento do
suco são causas que determinaram a ocorrência do resultado.

 Causa (objetiva): teoria da equivalência + teoria da equivalência hipotética

Observação: Essa forma é criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando o
regresso ao infinito.

A imputação do crime, no entanto, não regressa ao infinito, pois é indispensável à


causalidade psíquica (ou seja, o agente somente pode ser responsabilizado se agiu com
dolo ou culpa) – evitando responsabilidade penal objetiva.

Imputação do crime: causalidade objetiva + causalidade psíquica (é um filtro que evita


o regresso ao infinito da imputação ao crime (da responsabilidade penal).

Observação: A teoria da imputação objetiva visa ocorrigir o regresso ao infinito.

C- Concausas: O resultado, não raras vezes, é feito de pluralidade de


comportamentos, associação de fatores, entre os quais a conduta do agente aparece
como seu principal (mas não único) elemento desencadeante.

Espécies de concausas:
Absolutamente independentes: Relativamente independentes:
A causa efetiva do resultado não se A causa efetiva do resultado se origina
origina do comportamento concorrente. (ainda que indiretamente) do
comportamento concorrente.
Preexistente: a causa efetiva antecede o comportamento concorrente.
Concomitante: a causa efetiva é simultânea ao comportamento concorrente.
Superveniente: a causa efetiva é posterior ao comportamento concorrente.

 Concausa absolutamente independente:

 Preexistente:

Exemplo: Caio, às 20h, insidiosamente, serve veneno para Tício. Uma hora depois,
quando o veneno começa a fazer efeito, Mévio, inimigo de Tício, aparece e dá um tiro
no desafeto. Beltrano morre no dia seguinte em razão do veneno.

- Causa efetiva: envenenamento.

- Causa concorrente: disparo de arma de fogo.

Observações:

77
o O veneno não se origina do disparo (causa absolutamente independente);

o O veneno (causa efetiva) é preexistente ao disparo (preexistente).

o Caio que serviu o veneno deve responder pela prática de homicídio consumado.

o De acordo com a causalidade simples o resultado morte não pode ser imputado a
Médio, no entanto ele deve responder por tentativa de homicídio (disparo de arma
de fogo – “animus necandi”.

 Concomitante:

Exemplo: Enquanto Fulano envenenava Beltrano, surpreendentemente surge Sicrano


que atira contra Beltrano, causando a sua morte.

- Causa efetiva: disparo de arma de fogo

- Causa concorrente: envenenamento.

Observação:

o De acordo com a causalidade simples o resultado morte não pode ser imputado a
Fulano. O disparo de arma de fogo (causa efetiva) não se origina da ministração do
veneno (causa independente).

o O disparo e a ministração do veneno ocorreram simultaneamente.

o O autor do disparo deve responder por crime consumado.

o Fulano, autor do envenenamento deve responder por homicídio tentado.

 Superveniente:

Exemplo: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrópico “fazer efeito”,


Beltrano, enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabeça. Beltrano morre em razão
de traumatismo craniano.

- Causa efetiva: traumatismo craniano, decorrente da queda do lustre.

- Causa concorrente: ministração de veneno.

Observações:

A queda do lustre (causa efetiva) não se originou do veneno (absolutamente


independente);

A queda do lustre é posterior a ministração do veneno.

O resultado morte decorreu da queda do lustre

78
De acordo com a causalidade simples o resultado morte não pode ser imputado a
Fulano, que responde por tentativa de homicídio.

 Concausa relativamente independente:

 Preexistente:

Exemplo: Fulano, portador de hemofilia é vítima de um golpe de faca executado por


Beltrano. O ataque para matar produziu lesão leve, mas em razão da doença preexistente
acabou sendo suficiente para matar a vítima.

- Causa efetiva: doença preexistente.

- Causa concorrente: o golpe de faca.

Observações:

o A doença se desencadeou (originou) do golpe de faca;

o A doença e preexistente;

o A morte deve ser atribuída as consequências da doença preexistente;

o Fulano (autor), de acordo com a causalidade simples (art. 13 caput do CP), pois o
resultado deve ser imputado ao autor.

Atenção: Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito Penal moderno, em


casos como a morte do hemofílico, moderno corrige essa conclusão, de maneira que
somente seria possível imputar homicídio consumado ao agente caso ele soubesse da
condição de saúde da vítima. Do contrário, haveria tentativa de homicídio.

 Concomitante:

Exemplo: Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ação do agente tem um
colapso cardíaco e morre.

- Causa efetiva: Colapso cardíaco.

- Causa concorrente: disparo de arma de fogo.

Observação:

o O colapso cardíaco se originou com o disparo de arma de fogo;

o São comportamentos concomitantes (simultâneos);

o O resultado morte advém do colapso;

o Fulano (autor), de acordo com a causalidade simples (art. 13 caput do CP), pois o
resultado deve ser imputado ao autor.

79
Causa absolutamente Preexistente
independente Concomitante
Superveniente
Art. 13, caput do CP. Causa relativamente Preexistente
independente Concomitante

Art. 13, §1º do CP. Causa adequada Superveniente

 Causalidade adequada (ou teoria da condição qualificada – teoria da condição


individualizada): Considera causa a pessoa, fato ou circunstância que, além de
praticar um antecedente indispensável à produção do resultado (que para a
causalidade simples é o que basta), realize uma atividade adequada à sua
concretização.

O problema da causalidade superveniente se resume em assentar, conforme demonstra a


experiência da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa índole
(resultado como consequência normal, provável, previsível do comportamento
humano).

Atenção: O art. 13, §1º do CP diferencia as causas relativamente independentes que por
si só produzem o resultado das que não por si só produzem o evento.

Art. 13, §1º do CP “A superveniência de causa relativamente independente exclui a


imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou”.

Que por si só produziu o resultado Que não por si só produziu o resultado


A causa efetiva superveniente não está na A causa efetiva superveniente está na
linha de desdobramento causa normal da linha de desdobramento causa normal da
conduta concorrente. conduta concorrente.
A causa efetiva é um evento imprevisível A causa efetiva é um evento previsível
(sai da linha da normalidade) (ainda que não previsto). Não daí da linha
da normalidade.
Exemplo: Sujeito que levou um tiro no Exemplo: Sujeito que levou um tiro no
peito ao ser socorrido no hospital o peito, falece devido a um erro do médico
telhado do teto cai sobre a cabeça da que produzido durante o seu atendimento
vitima – sendo que a vítima falece em no hospital.
razão da queda do teto.
Nesta hipótese o atirado responde por Nesta hipótese o atirador responde por
homicídio tentado. homicídio consumado e o medico por
homicídio culposo.

Observação: O CESPE atualmente tem equiparado infecção hospitalar com erro


médico.

80
D- Imputação objetiva:

A Imputação objetiva tem a finalidade de delimitar a imputação, sob o aspecto


objetivo, evitando regresso ao infinito gerado pela teoria da causalidade. A solução para
evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi acrescentar ao estudo da
causalidade o nexo normativo.

Causalidade Teoria da imputação objetiva


A causalidade objetiva precisa analisar:
Nexo físico;
Existe causalidade objetiva quando Nexo normativo: criação ou incremento
presente o nexo físico (mera relação de de um risco proibido; realização do risco
causa e efetivo). no resultado e resultado dentro do alcance
do tipo.
Presente a causalidade objetiva, deve-se Presentes os nexos físicos e normativos,
analisar dolo e culpa (evitando a deve se analisar dolo e culpa.
responsabilidade penal objetiva).

 Elementos do nexo normativo:

 Criação ou incremento de um risco proibido: Entende-se por risco proibido


aquele não tolerado pela sociedade.

Exemplo: Fulano, percebendo que seu amigo Beltrano vai ser atropelado por um
veículo desgovernado, empurra Beltrano ao chão para evitar o atropelamento,
fraturando o braço do amigo.
 Realização do risco no resultado: O resultado deve estar na linha de
desdobramento causal normal da conduta.

Exemplo: Fulano dispara contra Beltrano visando matá-lo. Beltrano, gravemente ferido,
é levado até o hospital. Beltrano morre em razão de erro médico.

Teoria da causalidade Teoria da imputação objetiva


Fulano é causa adequada da morte (o erro Fulano sequer é causa do resultado, pois
médico é concausa relativamente não criou ou incrementou o risco proibido.
independente superveniente que não por si
só causou o resultado). Na verdade Fulano diminuiu o riso.
Fulano responde por homicídio doloso.
O médico responde por homicídio
culposo.

o Se o resultado é produto exclusivo do erro médico, só pode ser atribuído ao autor


desse risco.

Exemplo: Paciente, depois da cirurgia, durante sua recuperação no hospital, por


negligência do médico, recebe remédio em dose excessiva, causando a sua morte.

81
o Quando o resultado é produto combinado de ambos os riscos (lesões em razão
do disparo e falha médica), então pode ser atribuído aos dois autores.

Exemplo: A falha médica ocorre durante a cirurgia para estancar hemorragia na vítima.

 Resultado dentro do alcance do tipo: O perigo gerado pelo comportamento do


agente deve ser alcançado pelo tipo, modelo de conduta que não se destina a impedir
todas as contingências do cotidiano.

Exemplo: Fulano atira em Beltrano para matar. A vítima é socorrida e transportada


numa ambulância para cirurgia de emergência. No trajeto, a ambulância, em alta
velocidade, colide contra um poste, matando o paciente.

Teoria da causalidade Teoria da imputação objetiva


Fulano é causa adequada da morte (o Fulano não é causa normativa na morte. A
acidente é concausa relativamente morte de Beltrano por acidente de trânsito
independente superveniente que não por si não se encontra dentro do alcance do tipo
só causou o resultado). do art. 121 do CP (homicídio doloso).
Fulano responde por homicídio doloso Nesta hipótese fulano responde por
consumado. homicídio tentado.

 Causalidade nos crimes omissivos:

 Causalidade nos crimes omissivos próprios:

Exemplo: Art. 135 do CP “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A
pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte”.

Observação: Nesses casos a leis prevê e pune a inação.

Conclusão: Nestes casos basta o agente não agir, nestas hipóteses não se questiona o
nexo de causalidade (pois trata-se de um delito de mera conduta sem resultado
naturalístico). No entanto o parágrafo único do art. 135 do CP excepcionalmente faz
previsão de um resultado qualificando ou majorando crime omissivo próprio.

Atenção: Em determinados crimes omissivos próprios, é possível ligá-los a resultados


naturalísticos que funcionam como qualificadoras. Nessas hipóteses, é indispensável
comprovar a relação de causalidade (de não impedimento) entre a omissão e o resultado
ocorrido.

Quando se fala de crime omissivo próprio à regra é a previsão de uma conduta omissiva
sem resultado naturalístico. Excepcionalmente os tipos podem fazer previsão de uma
conduta omissiva com resultado qualificador ou majorador, é o chamado nexo de não
impedimento.

82
 Causalidade nos crimes omissivos impróprios:

Exemplo: Mãe deixa de alimentar filho de tenra idade, que vem a falecer.

Nesta hipótese pune-se o omitente (art. 13, §2º do CP garantidor) como se tivesse
praticado ativamente o resultado (crime comisivo por omissão). Existe nesta hipótese
um resultado naturalístico que decorre do nexo de não impedimento.

Crime omissivo próprio Crime omissivo próprio Crime omissivo


impróprio
Sem resultado naturalístico Com resultado Com resultado naturalístico
causador. qualificador.
Apenas uma omissão Omissão + Resultado Omissão + Resultado
naturalístico naturalístico
Observação: não se Nexo de não impedimento. Nexo de não impedimento.
questiona nexo.

6.4.2.4 Tipicidade

A- Evolução da doutrina tradicional:

A doutrina nacional tradicional entendia que o fato típico era composto pelos sequintes
elementos: conduta; resultado; nexo causal e tipicidade penal.

Tipicidade penal para a doutrina tradicional era sinônimo de tipicidade material (que é
uma operação de ajuste entre o fato e a norma).

A doutrina moderna entendeo fato típico era composto pelos seguintes elementos:
conduta; resultado; nexo causal e tipicidade penal (tipicidade formal + tipicidade
material).

Observação: Na tipicidade material é analisado a relevância ou perigo de lesão ao bem


jurídico tutelado.

Furto de uma caneta bic


Teoria Clássica Teoria Moderna
Fato típico Fato típico
Conduta Conduta
Resultado Resultado
Nexo Causal Nexo Causal
Tipicidade Penal = tipicidade formal Tipicidade Penal = tipicidade formal +
material.

Observação: O furto de uma caneta não


gera relevante lesão ao bem jurídico
tutelado.

O furto de uma caneta caracteriza a Ausente à tipicidade penal, pois não se


tipicidade formal, pois à conduta do percebe a tipicidade material – O princípio

83
agente se encaixa ao tipo penal. da insignificância descaracteriza a
tipicidade material.

 Tipicidade conglobante:

A Teoria da Tipicidade conglobante foi criada por Zaffaroni. Segundo o referido autor
tipicidade penal (tipicidade forma + tipicidade conglobante).

A tipicidade conglobante e comporta por tipicidade material e atos antinormativos.

o Tipicidade material: relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

o Atos antinormativos: são atos não determinados ou não incentivados por lei.

Exemplo: Um oficial de justiça recebe uma ordem para efetuar a penhora e o sequestro
de um quadro para garantir a execução.

De acordo com Zaffaroni, o oficial de justiça no cumprimento de uma ordem, executa a


penhora e o sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor, apesar de presentes
a tipicidade formal e a tipicidade material, não existe tipicidade penal, pois o ato do
praticado pelo oficial de justiça não é antinormativo, mas normativo, pois está
determinada por lei.

Ao se adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o


exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude, passando a
excluir a tipicidade penal, pois são atos normativos.

Doutrina clássica Tipicidade Conglobante


Fato típico Ilicitude Fato típico Ilicitude
Causa de Exclusão Conduta Causas de exclusão da
Conduta - Estado de Resultado conduta:
Necessidade; Nexo Causal
Resultado - Legitima Defesa; Tipicidade Penal Estado de
- Estrito Necessidade;
Nexo Causal Cumprimento do
Dever Legal Legitima Defesa.
Tipicidade Penal Exercício Regular
de um Direito

Observações:

o O Estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regulamente de um direito


excluem a tipicidade.

o O Estado de Necessidade e a Legitima Defesa para a tipicidade conglobante ainda


não considerados excludente de ilicitude porque continuam sendo atos
antinormativos.

84
6.4.3 Ilicitude (antijuridicidade):

O segundo substrato do crime é ilicitude ou antijuridicidade?

1ª Corrente: O segundo substrato do crime é a ilicitude (não se podendo falar em


antijuridicidade). É sabido que na teoria geral do Direito, “crime” constitui um fato
jurídico.

Conclusão: A expressão antijurídico como elementar do crime causa contradição.

2ª Corrente: Prevalece o entendimento de que o segundo substrato do crime é a


ilicitude (ou antijuridicidade). A contradição apontada pela 1ª corrente é aparente,
pois o termo antijuridicidade é usado exclusivamente na teoria geral do crime, não se
confundindo com a teoria geral do direito.

 Conceito de Ilicitude: Conduta típica não justificada, espelhando a relação de


contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,
atualmente não se fala em fato, mas sim em fato tipicamente penal.

 Relação entre a tipicidade e a ilicitude:

1ª teoria: Von Beling (1906) foi o autor da Teoria da autonomia ou absoluta


independência, segundo a qual “A tipicidade não tem qualquer relação com a
ilicitude”.

Exemplo: Fulano mata Beltrano, temos um fato típico, comprovado que Fulano agiu
em legitima defesa exclui-se a ilicitude, mas o fato permanece típico.

Conclusão: Excluída a ilicitude o fato permanece típico.

2ª teoria: Mayer (1915) foi o autor da Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi,


segundo a qual “A existência de fato típico gera presunção de ilicitude”. Ou seja,
existe uma dependência relativa entre o fato típico e a ilicitude.

Exemplo: Fulano, provando que agiu em legitima defesa, exclui a ilicitude, mas o fato
permanece típico.

Conclusão: Excluída a ilicitude o fato permanece típico. O Fato ao ser considerado


típico ele gera um indicio de ilicitude.

Teoria da Absoluta Independência Teoria da Relativa Independência


Fato típico + Ilicideute Fato típico + Ilicitude

Comprovado que o fato é típico não gera Comprovando que o fato é típico, gera
indícios de ilicitude. indícios de ilicitude.
Consequência: Nesta hipótese o ônus da
prova é invertido, cabe a defesa
demonstrar que agiu em situação de
excludente.

85
3ª teoria: Mezger (1930) Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi “A
ilicitude é essência da tipicidade, numa relação de absoluta dependência”.

Exemplo: Fulano mata Beltrano, comprovada a legitima defesa o fato deixa de ser
ilícito e típico.

Conclusão: Excluída a ilicitude, excluísse o fato típico. Pois a ilicitude é a essencial da


tipicidade.

4ª teoria: Segundo a Teoria dos elementos negativos do tipo o tipo penal é composto
de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos (implícitos). Essa 4ª teoria
chega ao mesmo resultado que a 3ª teoria, mas por outro caminho.

Exemplo: No homicídio (art. 121 caput do CP “matar alguém”). Nesta hipótese o


elemeto positivo e matar alguém, já o elemento negativo implícito é estado de
necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou ainda no exercício
regular de um direito).

Conclusão: Para que o fato seja típico exige a presença dos elementos positivos e
ausência dos elementos negativos. Segundo essa teoria se estiver presente as causa de
excludente de ilicitude ocorre a exclusão da tipicidade.

Qual dessas teorias o Brasil adotou? Segundo a doutrina majoritária o Brasil adotou a
Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi, ou seja, provada a tipicidade, presume-se
a relativa ilicitude, provocando a inversão do ônus da prova quando a existência da
discriminante.

Comprovada a causa de Comprovado que o fato Ficou a dúvida se o fato


exclusão da ilicitude não ocorreu sob o manto de típico e ou não ilícito.
uma descriminante
Deve o juiz absolver Deve o juiz condenar Deve o juiz condenar, pois
quando o ônus da prova e
da defesa não se aplica o
“indubio pro reo”.
Observação: A jurisprudência autorizava a absolvição no caso de uma duvida razoável,
no caso da inversão do ônus da prova (defesa).

Adotando jurisprudência majoritária, a Lei nº 11.690/08 alterou o art. 386, VI do CPP,


temperando a teoria da indiciariedade.

Art. 386,VI do CPP “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconheça: existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de
pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se
houver fundada dúvida sobre sua existência”.

Comprovada a causa Comprovado que o Ficou a dúvida se o Presente a funda


de exclusão da fato não ocorreu sob o fato típico e ou não dúvida.

86
ilicitude manto de uma ilícito.
descriminante
Deve o juiz absolver Deve o juiz condenar Deve o juiz Deve o juiz
condenar absolver
Observação: A jurisprudência autorizava a absolvição no caso de uma duvida razoável,
no caso da inversão do ônus da prova (defesa).

 Espécies de antijuridicidade:

 Antijuricidade forma: é a relação de contrariedade entre o fato típico e o


ordenamento jurídico como um todo.

 Antijuridicidade material: é a relevância da lesão ou do perigo de lesão do bem


jurídico tutelado.

Observação: Atualmente essa classificação está superada. Pois atualmente a


antijuridicidade atualmente e conhecida como tipicidade material.

Diferença:
Antijuridicidade material e formal Tipicidade material:

Crime
Crime
Fato típico Formal Formal

Antijuridicidade Fato típico

Material Material

Antijuridicidade

Observação: O princípio da significância Observação: O princípio da significância


nesta hipótese ocasiona a exclusão da nesta hipótese ocasiona a exclusão da
antijuridicidade material. tipicidade material.

A- Causas Excludentes de Ilicitude (descriminantes ou justificantes):

 Parte geral do Código Penal:

 Descriminantes na Parte Especial do Código Penal:

Exemplo:

Art. 128 do CP “Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio
de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

87
 Descriminantes na Legislação Extravagante: nesta hipótese temos como exemplo
a lei dos crimes ambientais.

 Descriminantes não previstas em Lei: consentimento do ofendido.

B- Estado de Necessidade:

Art. 23, I do CP “Não há crime quando o agente pratica o fato: em estado de


necessidade”.

Art. 24 do CP “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar


de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços”.

A noção de estado de necessidade remete à ideia de sopesamento de bens diante de uma


situação adversa.

Se há dois bens em perigo, permite-se que seja sacrificado um deles, pois a tutela penal
não consegue proteger ambos.

 Fundamento jurídico: reside no conflito de interesses diante de situação adversa.


O agente atua movido pelo espirito de preservação (conservação), de proteção do
bem jurídico em risco.

 Requisitos: para a caracterização do Estado de Necessidade depende da observância


de requisitos objetivos (art. 24 do CP) e subjetivos (que não estão expressos, mas
decorrem do finalismo).

I- Requisitos objetivos:

 Perigo atual: É o risco presente causado por conduta humana (exemplo carro
desgovernado), por comportamento de animal (exemplo: ataque de cachorro) ou por
fato da natureza (exemplo: desmoronamento).

Atenção: No Estado de Necessidade o perigo não tem destinatário certo.

O perigo emente caracteriza Estado de Necessidade?

1ª Corrente: Majoritariamente entende-se que diante do silêncio da lei, o perigo


eminente (perigo do perigo – algo muito distante para autorizar o sacrifício de bem
jurídico alheio) não autoriza a aplicação do Estado de Necessidade.

2ª Corrente: Diante do silêncio da lei, o perigo eminente autoriza a aplicação do Estado


de Necessidade. Pois a tarefa de identificar o momento em que o perigo deixou de ser
eminente e passa a ser atual.

Atenção: Em prova objetiva adotar a primeira corrente.

88
Quanto à existência do perigo, a doutrina entende que o estado de necessidade
pode ser classificado em:

a) Estado de necessidade real: o Estado de perigo efetivo.

b) Estado de necessidade putativo: e o Estado de perigo inexistente.

Observação: Nesta hipótese não é excluído a ilicitude.

 Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente:
se o agente é o causado voluntário do perigo, não pode alegar estado de necessidade.

O que significa ser causador voluntário do perigo?

1ªCorrente (prevalece): Ser causador voluntário é ser causador doloso do perigo.

Conclusão: O agente que culposamente provoca incêndio no cinema pode alegar estado
de necessidade. Somente o provocador doloso é que não pode.

2ªCorrente (Mirabete): Ser causador voluntário é ser causador doloso ou culposo do


perigo.

Conclusão: O agente que provocar inocência no cinema não pode alegar Estado de
Necessidade seja provocador doloso ou culposo.

 Salvar direito próprio ou alheio:

Para alegar estado de necessidade de terceiro, é preciso da autorização do


terceiro?

1ª Corrente: É dispensável a autorização do titular do direito ameaçado. A lei não


exige.

1ª Corrente: A autorização do titular do direito ameaçado só e dispensável quando o


direito ameaçado for indisponível. Se o direito ameaçado for disponível como o
patrimônio a autorização é indispensável.

 Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: Se o agente tem o dever legal


de enfrentar o perigo, não pode alegar estado de necessidade enquanto o perigo
comportar enfrentamento.

1ª Corrente: Por “dever legal” entende-se apenas aquele derivado de mandamento


legal (art. 13, § 2º, “a” CP).

2ª Corrente: Prevalece o entendimento de “dever legal” é o dever jurídico de agir,


abrangendo todas as hipóteses do art. 13, § 2º CP (“a”, “b” e “c”).

Art. 13, § 2º CP “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia


agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei

89
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o
risco da ocorrência do resultado”.

 Inevitabilidade do comportamento lesivo: O único meio para salvar direito


próprio ou de terceiro é o cometimento de fato lesivo, sacrificando-se bem
jurídico alheio (não pode ser o meio mais cômodo).

 Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

A) Estado de necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurídico do próprio causador do


perigo.

B) Estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem jurídico de pessoa alheia com


perigo.

Observação: nesta hipótese a vítima do dano deve ser indenizada.

 Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado: Trata-se do requisito da


proporcionalidade. Deve existir uma proporcionalidade entre o direito protegido e o
direito sacrificado.

Espécie Teoria Diferenciadora Teoria unitária

Exclui a ilicitude. Exclui a ilicitude.


Estado de
Necessidade Se o bem protegido por igual ou Se o bem protegido por igual
Justificante: superior ao bem sacrificado. ou superior ao bem
sacrificado.

Estado de Exclui a culpabilidade. No caso do bem protegido por


Necessidade inferior ao bem sacrificado.
Exculpante: Se o bem protegido por inferior ao
bem sacrificado. Pode ocasionar uma causa de
diminuição de pena.

II- Requisito subjetivo: Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante.

Conclusão: Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do


comportamento lesivo e a não razoabilidade de exigência do sacrifício do direito
ameaçado, referindo-se às circunstâncias do fato, não se tem admitido estado de
necessidade nos delitos habituais e nos crimes permanentes.

 Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime permanente?

90
o Delito habitual: exige reiteração de atos.

Exemplo: exercício ilegal da medicina.

o Crime permanente: consumação se prolonga no tempo (ex.: cárcere privado).

Exemplos:

o Mãe que acorrenta o filho em casa para ele não consumir drogas.

o Estudante de medicina que evita epidemia.

Observação: Nestas duas hipóteses apesar de não poderem alegar estado de


necessidade, pode caracterizar caso de inexigibilidade de conduta diversa (excluindo a
culpabilidade).

C- Legitima Defesa:

Art. 23, II do CP “Não há crime quando o agente pratica o fato: em legítima defesa”.

Art. 25 do CP “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios


necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

 Fundamentos da legítima defesa:

a) No prisma jurídico-individual: é o direito que tem todo homem de defender seu


bem jurídico.

b) No prisma jurídico-social: o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto.

 Requisitos: A legítima defesa depende de requisitos objetivos e um subjetivo.

I- Requisitos objetivos:

Agressão injusta: Conduta humana contrária ao direito que ataca ou coloca em perigo
bens jurídicos de alguém.

A agressão injusta é dolosa ou culposa?

1ª Corrente: pode ser dolosa ou culposa. É possível a legitima defesa culposa desde
que seja injusta.

2ª Corrente: à agressão deve ser dirigida, com destinatário certo, pressupondo dolo.
Não é possível defesa legitima defesa de agressão culposa, pois a agressão culposa
caracteriza um perigo atual, que caracteriza o estado de necessidade.

Atenção: Agressão injusta não significa necessariamente fato típico.

91
Observação: Uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não se
lhe exigindo a fuga do local “commodus discessus”, mas sim requisito do estado de
necessidade.

Para Roxin, não se deve conceder a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa
face à agressão de um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as
situações, mas apenas naquelas em que a reação, o combate mostra-se inevitável.

Conclusão: Para Roxin o “commodus discessus” é requisito do Estado de Necessidade


e da Legitima Defesa quando a agressão for praticada por inimputável.

Quanto à existência da agressão, a legítima defesa classifica-se em:

a) Legítima defesa real: o ataque efetivamente existe.

b) Legítima defesa putativa: o ataque é fantasiado/imaginário.

Observação: A não existência de agressão injusta efetivamente não exclui a ilicitude.

Defender-se de ataque de animal é estado de necessidade ou legítima defesa?

Ataque de animal:
Ataque não provocado: Ataque provocado pelo dono:
Configura perigo atual, é por isso Configura agressão injusta, pois o animal
caracteriza Estado de Necessidade. é considerado um instrumento na mão do
Existindo a possibilidade de fuga, ela deve dono, e portanto legitima defesa.
preferir essa alternativa.

 Agressão atual ou iminente: Atual é a agressão que está ocorrendo; iminente é


aquela que está prestes a ocorrer.

 Uso moderado dos meios necessários:

“Meio necessário”: meio menos lesivo à disposição do agredido no momento da


agressão, porém, capazes de repelir o ataque com eficiência. Encontrado o meio
necessário, deve ser utilizado de forma moderada.

 Salvar direito próprio ou alheio

o Direito próprio: legítima defesa própria.

o Direito alheio: legítima defesa de terceiro.

Observação: Se estou diante de uma agressão passada deve ser considerado vingança e
não legitima defesa.

Agressão futura:
Incerta Certa

92
Antecipar a reação é uma mera suposição. Antecipar a reação pode caracteriza
hipótese de inexigibilidade de conduta
diversa (legitima defesa antecipada).

II- Requisitos subjetivos: o agente deve ter conhecimento das circunstâncias de estado
justificante, ou seja, saber que age em legitima defesa.

Diferença
Estado de Necessidade Legitima Defesa
Conflito: Entre vários bens jurídicos Ameaça ou araque a um bem jurídico
diante da mesma situação de
perigo.
Pressupõe: Perigo atual sem destinatário Agressão humana injusta, atual ou
certo. eminente com destinatário certo.
Interesses: Em conflito são legítimos. Do agressão são legítimos.
Conclusão: Cabe estado de necessidade x Não cabe legitima defesa X Legitima
estado de necessidade defesa.

o Legítima defesa simultânea: pressupondo agressão injusta, não é possível duas


pessoas, simultaneamente, uma contra a outra, agindo em legítima defesa.

o Legítima defesa sucessiva: nada impede legítima defesa sucessiva, que é a reação
contra o excesso do agredido.

o Legítima defesa x legítima defesa putativa (ato injusto): é possível

o Legítima defesa putativa (ato injusto) x legítima defesa putativa (ato injusto):
nenhum dos dois pode alegar excludente de ilicitude.

 Legitima defesa e erro na execução:

“A” começa agredir “B”, o qual ao tentar repelir a agressão atinge “C”.

1ª Corrente: Prevalece o entendimento de que deve aplicar o art. 73 do CP considera-se


a vítima à pessoa pretendida, não descaracterizando a legitima defesa.

2ª Corrente: Não havendo reação contra o injusto agressor, atingindo um inocente “B”
pode alegar estado de necessidade, mas não legitima defesa.

Observação: Legitima defesa é uma agressão injusta (contrária ao direito). Já o Estado


de Necessidade um ato permitido por lei. Logo não é possível atuar em legitima defesa
se estiver diante de um Estado de Necessidade. Portanto não cabe legitima defesa do
estado de necessidade.

D- Estrito Cumprimento do Dever Legal:

Art. 23, III do CP “em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito”.

93
Atenção: A presente excludente não se encontra prevista em um dispositivo exclusivo,
anunciando seu requisitos.

O agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por
lei (em sentido amplo), a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de
limites aceitáveis, é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.

Exemplos:

o Policial que emprega violência necessária para executar prisão em flagrante de


perigoso bandido.

Art. 301 do C.P.P “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

o Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado.

Art. 142, III do CP “Não constituem injúria ou difamação punível: o conceito


desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste
no cumprimento de dever do ofício”.

Observações:

Estrito cumprimento de um dever legal. A expressão legal deve ser entendida em


sentido amplo, abrande todas as espécies normativas (art. 59 da CF/88). A doutrina
minoritária, Assis Toledo, leciona que a expressão o dever imposto pelos costumes.

O deve legar será complementado por outra norma.

Trata-se de descriminante penal em branco, pois o conteúdo da norma permissiva


(dever atribuído ao agente) precisa ser complementado por outra norma jurídica.

Exemplo: Policial que prendeu em flagrante (art. 301do CPP).

Observações:

o Aspecto subjetivo: O agente deve ter conhecimento de que está agindo em fase de
um dever imposto por lei;

o Para os adeptos da tipicidade conglobante o Estrito do Dever Legal não serve como
causa excludente da ilicitude, mas da própria tipicidade.

O particular pode alegar estrito cumprimento de dever legal?

1ªCorrente: Segundo Mirabetti é uma causa excludente de ilicitude de agentes


públicas, abrangendo o particular somente quando no exercício de função pública.

2ªCorrente: A doutrina majoritária entende que o particular também pode invocar essa
descriminante.

94
Exemplo: Advogado que se recusa depor em juízo, em razão do estabelecido em lei.

E- Exercício Regular de um Direito:

Art. 23, III do CP “em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito”.

Atenção: A presente excludente não se encontra prevista em um dispositivo exclusivo,


anunciando seu requisitos.

 Conceito: Compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de


um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse
direito.

Diferença
Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular de um direito:
Em regra é exercido pelo agente público. Normalmente é exercido pelo particular

Observação: A doutrina entende que


também pode ser invocada por particular.
Exemplos:

o Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exercício


regular de direito (Art. 301 do CPP “flagrante facultativo”)

Atenção: Temos nesse exemplo, caso típico de exercício regular de direito “pro
magistratu”. O Estado não podendo estar presente a um bem jurídico ou recompor a
ordem pública, incentiva o cidadão a atuar no seu lugar.

o A violência empregada nas lutas de boxe, nesse esporte também caracteriza


exercício regular de direito.

Atenção: A Lei Pelé (Lei 9.615/98) incentiva a pratica esportiva, ainda que o esporte
seja violento.

o Possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias
necessárias e úteis não pagas.

Art. 1.219 CC/02 “O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.

Observações:

o Exercício regular de um direito. Significa que existe outra norma anunciado o


direito do cidadão. É também uma descriminante penal em branco;

95
o Para configurar o exercício regular de um direito é necessário a presença dos
seguintes requisitos: proporcionalidade, indispensabilidade e conhecimento da
situação da situação de fato do fato justificante;

o Para os adeptos da tipicidade conglobante o exercício regular de um direito não


exclui a ilicitude, mas apropria tipicidade.

F- Ofendículos: Aparato preordenado para a defesa do patrimônio.

Exemplo: cerca elétrica, cachorro bravo.

 Natureza jurídica dos ofendículos:

1ªCorrente: Legítima defesa.

2ªCorrente: Exercício regular de direito.

3ªCorrente: Prevalece o entendimento de que enquanto não acionado: exercício regular


de direito. Quando acionado caracteriza legítima defesa (preordenada).

Observação: independentemente da corrente que se adota, o ofendículo traduz direito


do cidadão defender seu patrimônio, devendo ser utilizado com prudência e consciência,
evitando excessos.

F- Consentimento do ofendido: trata-se de um causa excludente da antijuridicidade


supralegal.

 Requisitos:

 O dissentimento (não consentimento) não pode integrar o tipo penal: - Não


pode ser elementar do tipo.

Atenção: Se o dissentimento aparece com a elementar o tipo, o consentimento do


ofendido exclui uma elementar do tipo, e o fato passa a ser atípico.

Art. 213 do CP Art. 163 do CP


No estupro se a elementar o tipo sem o No crime de dano o não consentimento
consentimento da vítima se não estiver do ofendido não é elementar do tipo.
presente descaracteriza o tipo.
Se o ofendido consente o fato deixa de Se a vítima consenti o fato típico deixa
ser típico. de ser ilícito.

 Ofendido capaz de consentir;

 Consentimento válido: deve ser livre e consciente.

 Bem disponível;

96
Atenção: bem indisponível não autoriza essa descriminante.

 Bem Próprio;

 Consentimento prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico

Observação: o consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode refletir na


punibilidade, configurar como renuncia ou perdão nos crimes de ação penal privada.

 Consentimento expresso;

Observação: Existe doutrina tem aceitado consentimento tácito.

 Ciência da situação de fato que autoriza a justificante.

A integridade física é bem disponível? Entende a doutrina que a integridade física é


um bem disponível quando: a lesão for leve e não contrariar a moral e os bons
costumes, pois com o advento da Lei 9.099/95 a lesão corporal de natureza leva passou
a ser ação penal pública condicionada a representação.

G- Descriminante putativa: é uma causa excludente de ilicitude imaginária, fantasiada


pelo agente.

 Formas de se fantasiar uma descriminante putativa:

O agente supõe agir sob o manto de uma justificante em razão de erro quanto à
sua existência ou seus limites: Apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude
do comportamento.

Exemplo: Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar
autorizado a revidar com um disparo de arma de fogo.

Atenção: Fulano erra quanto aos limites da legitima defesa.

Conclusão: Nesta hipótese caracteriza um erro de proibição indireto, ou seja, o erro


recai sobre a discriminante.

Exemplo: Fulano quer uma noite de amor com sua espoja, a qual recusa. Ele
acreditando que esta autorizada a exercer o seu direito de marido, força a espoja a
manter relações sexuais com ele.

O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento: Supõe estar diante de
uma situação de fato que, na realidade, não existe.

Art. 20, § 1º do CP “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo”.

Atenção: Nesta situação o agente erra sobre a situação de fato.

97
Exemplo: Fulano, acreditando que seu inimigo Beltrano vai agredi-lo, adianta-se e atira
contra o desafeto, percebendo, depois, que Beltrano jamais queria atacá-lo.

Nesta hipótese, Fulano equivocou-se quanto aos pressupostos fáticos da legítima defesa,
imaginando uma injusta agressão que nunca existiu.

Erro de proibição indireta


Fulano foi agredido com um tapa e Fulano acreditando que seria
Caso: acreditava que poderia revidar com um alvejado por Beltrano, que apenas
tiro carregava um celular.

Fulano conhece a situação de fato, foi Fulano desconhece a situação a


Consciência: agredido com um tapa e quer revidar. situação de fato (fulano apenas
carregava um celular). Nesta
hipótese Fulano fantasiou a
injusta agressão.
Nesta hipótese fulano desconhece os
Consequência: limites da descriminante, o que Aplicação do art. 20, §1º do CP.
caracteriza um erro de proibição
indireta

1ª Teoria limitada da culpabilidade: prevalece o entendimento que o erro sobre os


pressupostos fáticos equipara-se ao erro de tipo. Esse posicionamento está previsto na
exposição de motivos do CP.

2ª Teoria extremada da culpabilidade: De acordo com essa teoria o erro sobre os


pressupostos fáticos equipara-se ao erro de proibição.

Teoria limitada da Teoria extremada da


culpabilidade: culpabilidade:
Espécie Erro de tipo: Erro de proibição:
Inevitável: Exclui o dolo e a culpa Isenta o agente de pena
Evitável: Pune a culpa se prevista em lei Causa de diminuição de pena

3ª Teoria extremada “sui generis” da culpabilidade: De acordo com essa teoria o


Art. 20, § 1º do CP, devendo equiparar-se a descriminante putativa de erro de proibição.

Teoria extremada “sui generis” da culpabilidade:


Espécie Erro de proibição:
Inevitável: Isenta o agente de pena
Evitável: O agente deve ser punido a titulo de culpa por razões de política
criminal.

Observação: Em provas CESPE adotar a Teoria extremada “sui generis” da


culpabilidade.

6.4.4 Culpabilidade

98
A- Conceito: culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que recai sobe o autor de
um fato típico e ilícito, que podendo se comportar conforme o direito, opta livremente
por se comportar de forma contraria a ele.

 Juízo de reprovação: Dizer que alguém é culpável e dizer que a sua conduta é
reprovável.

Atenção: Esse juízo de reprovação é pessoal.

 Livre arbítrio: é a possibilidade de o agente agir conforme o direito e por livre


opção, opta por se comportar contrariamente ao direito.

B- Teorias da culpabilidade:

 Teoria psicológica: Segundo essa teoria o elemento subjetivo da conduta (dolo e


culpa) deveriam ser analisados na culpabilidade (teoria causalista).

Teoria causalista
Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta Causas de exclusão da Dolo e culpa


Resultado ilicitude
Nexo Causal
Tipicidade formal

 Teoria psicológico normativa: Nesta época o dolo e a culpa eram os elementos


psicológicos, sendo os elementos normativos imputabilidade, exigibilidade de
conduta diversa. Essa teoria foi teve origem no Neokantista.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta Causas de exclusão da Dolo e culpa


Resultado ilicitude Imputabilidade
Nexo Causal Exigibilidade de conduta
Tipicidade formal diversa

 Teoria normativa pura: Advém do finalismo, para essa teoria os elementos da


culpabilidade são normativos, os quais são Imputabilidade, Potencial consciência da
ilicitude e Exigibilidade de conduta diversa.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta humana (ação ou Imputabilidade;


omissão) - dolosa ou culposa;
Potencial consciência da
Resultado (material ou Causas de exclusão da ilicitude;

99
meramente jurídico); ilicitude (art.23 do CP)
Exigibilidade de conduta
Nexo causal; diversa.

Tipicidade (formal e
material)

C- Elementos da culpabilidade:

Observação: Os elementos da culpabilidade são valorativos, elementos sob os quais se


exerce um juízo de valor.

I- Imputabilidade: é atribuir a responsabilidade penal à alguém.

a) Imputável:

 Hipóteses de afastamento da imputabilidade:

 Menoridade:

Art. 228 da CF/88 “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial”.

Art. 27 do CP “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando


sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.

o Critério empregado para aferição de imputabilidade: é puramente biológico,


cronológico ou simplesmente etário.

Observação: O Índio, outrora chamado de silvícola pelo Estatuto do Índio, tem a sua
capacidade divida em três espécies: integrado, em vias de integração e índio isolado.
Segundo o STF a imputabilidade do índio deve ser analisada da mesma forma que o
homem médio que as outras pessoas, ou seja, não para o índio não existe uma hipótese
de imputabilidade especifica.

 Doença mental: nesta hipótese é adota um critério biológico (etiológico).

Art. 26 do CP “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento


mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento”.

Atenção: Qualquer doença mental pode ensejar a imputabilidade, desde que a doença
ocasione a completa incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

No entanto o doente mental está sujeito a uma medida de segurança, nesta hipótese o
juiz reconhece a imputabilidade, absolve o agente com uma sentença penal absolutória
imprópria e submete o agente a uma medida de segurança.

100
Em alguns casos o imputável está sujeito a uma medida de internação em um Hospital
de custódia e tratamento psiquiátrico, ou a um tratamento compulsório ambulatorial.

Segundo o STF as medidas de segurança são limitadas analogicamente há 30 anos,


forme estabelece o art. 75 do CP. Já o STJ entende que o limite o limite máximo seria a
aplicação a pena aplicada ao crime cometido pelo agente.

b) Semi-imputável:

Art. 26, § único do CP “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”.

 Embriaguez completa e fortuita:

Art. 28, I, §1º “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento”.
o Modalidade de embriaguez:

- Pré-ordenada: o sujeito se embriaga com a finalidade de praticar um crime, o que


ocasiona uma agravante de pena.

Exemplo: Sujeito que se embriaga para criar coragem de matar a sua sogra.

- Voluntária (dolosa): é aquela embriaguez realizada com a finalidade de se embriagar.

Exemplo: sujeito que enche a cara com a finalidade de comemorar, ou de fugir dos
problemas.

- Culposa: nesta hipótese o sujeito não pretende se embriagar, mas consequentemente


passa do limite.

Exemplo: O sujeito acreditando que aguenta beber, consome uma garrafa de uísque
inteira e fica totalmente embriagado.

- Fortuita: é aquela em o sujeito não tem intenção de ingerir a substância.

Exemplo: Sujeito que está participando de uma fez e alguém introduz uma droga no
copo do sujeito.

- Patológica: essa expressão pode ser entendida como doença.

Observação: A embriaguez não é caracterizada somente pelo álcool, mas sim por
qualquer substância que ocasione a incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se conforme esse entendimento (o sujeito perde a noção do que está
fazendo).

101
A embriaguez e analisada com base na teoria “actio libera in causa” (ação livre na
causa), ou seja, o fato e analisado no momento em que o sujeito estava ingerindo a
substância.

Por força a teoria da “actio libera in causa” o sujeito que se embriaga totalmente em
uma situação de caso fortuito terá sua culpabilidade excluída.

Excepcionalmente a embriaguez patológica pode excluir a culpabilidade por ser


considerada doença mental, pois nesta hipótese é adotado o critério psicológico.

II- Exigibilidade de conduta diversa: é a possibilidade de exigir do individuo uma


conduta diferente.

Art. 22 do CP “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a


ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem”.

a) coação moral irresistível “vis compulsiva”: nesta hipótese o agente embora possua
opção de escolher o que deve fazer ou não é exigível que tome outra atitude.

Exemplo: criminosos sequestram a família do gerente do banco, e ameaçam matá-la se


ele não buscar todo o dinheiro disponível no cofre, sem avisar à polícia.

Observação: a coação moral irresistível exclui a exigibilidade de conduta diversa, já a


coação física irresistível “vis absoluta” exclui a conduta humana (exclui a tipicidade).

b) obediência hierárquica: no caso da ordem não ser manifestamente ilegal.

c) causas supralegais: excepcionalmente são aquelas situações onde não se exige outra
conduta do agente que não estão prevista na legislação.

III- Potencial conhecimento da ilicitude:

Ausência:
Consciência da ilicitude Potencial consciência da ilicitude
Caracteriza um erro de proibição
Caracteriza uma atenuante. inevitável que ocasiona a exclusão da
culpabilidade.

6.5 Inter Criminis

 Conceito: é o caminho percorrido pelo crime, em outras palavras é o conjunto de


fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso).

6.5.1 Fases

A- Cogitação: é a fase de ideação do crime. A fase da cogitação é impunível (é um


desdobramento lógico do princípio da materialização do fato).

Atenção: querer punir a cogitação e trabalhar com direito penal do autor.

102
Cuidado: a cogitação não implica premeditação.

B- Preparação: O agente procura criar condições para a realização da conduta


idealizada.

Atenção: em regra os ato preparatórios também não impuníveis, excepcionalmente atos


preparatórios podem ser punidos quando constituírem crimes autônomos.

Exemplo: petrechos para falsificação de moeda (art. 291 do CP), associação criminosa
(art. 288 do CP).

C- Atos de Execução: Traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para
realizar o crime idealizado.

Atenção: Em regra a punição só tem cabimento quando iniciado os atos executórios.

Atos preparatórios X atos executórios:

Exemplo: Fulano quer subtrair objetos do interior de um imóvel. Aguarda, na esquina,


o dono do imóvel deixar a residência. Depois que o dono sai, Fulano pula o muro e
toma a intimidade da casa. Fulano apodera-se do aparelho visado.

Quando se iniciou a execução?

1- Momento em que aguarda na esquina? Não.

2- Momento em que pula o muro e toma a intimidade do imóvel? Sim.

3- Momento do apoderamento do aparelho visado? Já se consumou.

Teorias sobre o momento de início da execução:

a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico / critério material: Para essa teoria,


consideram-se atos executórios aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe concreta
situação de perigo.

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (já existe início da


execução – podendo ser preso por tentativa de furto).

b) Teoria objetivo-formal: Entende-se como ato executório aquele inicia a realização


do núcleo do tipo.

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o início da execução


ocorre com o apoderamento do bem).

c) Teoria objetivo-individual: Prevalece o entendimento de que se consideram atos


executórios aqueles que, de acordo com o plano do agente, ocorrem no período
imediatamente anterior ao começo da realização do núcleo.

103
No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o início da execução
ocorre no momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imóvel).

6.5.2 Consumação

 Conceito de consumação: É o instante da composição plena do fato criminoso.

Art. 14, inciso I do CP “Diz-se o crime: consumado, quando nele se reúnem todos os
elementos de sua definição legal”.

 Classificação doutrinária:

a) Crime material: é um crime composto de conduta e resultado naturalístico, sendo a


existência do resultado indispensável para que ocorra a consumação.

b) Crime formal: é um crime composto de conduta e resultado naturalístico, sendo a


existência do resultado dispensável para que ocorra a consumação, pois a consumação é
caraterizada com a realização da conduta.

c) Crime de mera conduta: o tipo só descreve conduta.

d) Crime permanente: a consumação se protrai no tempo (até que o agente encerre a


conduta delituosa).

Exemplo:

Súmula 711 STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência”.

e) Crime habitual: a consumação exige reiteração da conduta típica. A realização de


um ato não caracteriza fato típica.

Cuidado: crime consumado não se confunde com crime exaurido (esgotado


plenamente).

 Exaurimento:

Consumação Exaurimento
Encerra o “iter criminis” São atos posteriores ao encerramento do
“iter criminis”.
Exemplo de exaurimento: no crime de concussão (art. 316 do CP) o crime de
consuma com a exigência da indevida vantagem, se eventualmente ele receber
caracteriza exaurimento.

a) Pode servir como circunstância judicial desfavorável.

b) Pode atuar como qualificadora.

104
Exemplo: Art. 329, § 1º CP “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou
ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando
auxílio: Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três
anos”.

c) Pode caracterizar causa de aumento de pena.

Exemplo: Art. 317, § 1º “CP Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois)
a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência
da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de
ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.

d) Pode configurar crime autônomo.

Exemplo: Art. 148, § 1º, V, CP “Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro
ou cárcere privado: A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: se o crime é praticado
com fins libidinosos”.

6.5.3 Tentativa

Art. 14, inciso II do CP “Diz-se o crime: tentado, quando, iniciada a execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo
disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuída de um a dois terços”.

Crime de tentativa ou tentativa de crime? A expressão correta não caracteriza crime


“sui generis”, com pena autônoma. É forma incompleta de violação da mesma norma de
que o crime consumado representa violação plena, logo não há crime de tentativa, mas
tentativa de crime.

O Art. 14, inciso II do CP atua como norma de extensão temporal, proporcionando uma
ampliação da proibição para alcançar fatos humanos realizados de forma incompleta.

 Elementos do crime tentado:

1- Início da execução;

2- Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente;

3- Dolo de consumação;

4- Resultado possível.

 Teorias (sistemas) de punição:

1- Teoria objetiva / realística: Observa o aspecto objetivo do delito (sob a perspectiva


dos atos praticados pelo agente)

105
Crime consumado Tentativa
O crime é subjetivamente perfeito (dolos O crime é subjetivamente perfeito (dolos
perfeito) e objetivamente acabado perfeito) e objetivamente inacabado
(execução + resultado) (execução não é finalizada)
Observação: Sendo a parte objetiva da tentativa reduzida quando comparada com o
crime consumado a sua pena deve ser menor.

Atenção: O CP adotou a Teoria objetiva como regra (pune-se a tentativa com a pena da
consumação reduzida de 1/3 a 2/3).

2- Teoria subjetiva / voluntarística / monista: Observa o aspecto subjetivo do delito


(sob a perspectiva do dolo).

Crime consumado Tentativa


O crime é subjetivamente perfeito (dolos O crime é subjetivamente perfeito (dolos
perfeito) e objetivamente acabado perfeito) e objetivamente inacabado
(execução + resultado) (execução não é finalizada)
Observação: Sendo subjetivamente idêntica ao crime consumado a tentativa deve ter a
mesma pena da consumação sem qualquer redução.

Exceção: Em alguns casos utiliza-se a Teoria subjetiva (pune-se a tentativa com a


mesma pena da consumação – sem redução).

Art. 352 do CP “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a


medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção,
de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência”.

Art. 309 Código Eleitoral “Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de
outrem: Pena - reclusão até três anos”.

 Espécies de tentativa:

1- Quanto ao “iter” percorrido:

a) Tentativa imperfeita / inacabada: o agente e impedido de prosseguir no seu


intento, deixando de praticar atos executórios a sua disposição.

Exemplo: Caio após ter efetuado um disparo com seu revolver em direção a Tício, e
impedido por Mévio de continuar disparando, restavam cinco munições.

b) Tentativa perfeita / acabada / crime falho: apesar de o agente praticar todos os


atos executórios a sua disposição o crime não se consuma por circunstâncias alheias a
sua vontade.

Exemplo: Caio efetua seis disparos com seu revolver em direção a Tício, mas não vem
a falecer porque foi socorrido por Mévio.

Observação: A tentativa perfeita somente é possível nos crimes materiais.

106
2- Quanto ao resultado produzido na vítima:

a) Tentativa incruenta / branca: o golpe não atinge o corpo da vítima.

b) Tentativa cruenta / vermelha: o golpe atinge o corpo da vítima.

3- Quanto à possibilidade de alcançar o resultado:

a) Tentativa idônea: o resultado era possível de ser alcançado, não foi por
circunstâncias alheias a sua vontade.

b) Tentativa inidônea: o resultado era absolutamente impossível de ser alcançado.

Observação: A tentativa inidônea nada mais é do que crime impossível.

 Infrações penais que não admitem tentativa:

1- Crime culposo: Não existe dolo de consumação (elemento da tentativa).

Cuidado: na culpa imprópria existe dolo de consumação, sendo possível à tentativa.

Exemplo: Rogério efetua um disparado de arma de fogo em Tiago, em decorrência da


vítima ao se aproximar ter colocado a mão na cintura.

2- Crime preterdoloso: O resultado que agrava ou qualifica o crime não é alcançado


pelo dolo do agente (e sim a título de culpa).

Cuidado: é possível a tentativa quando a parte frustrada é a dolosa.

Art. 127 do CP “As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a
gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte”.

Exemplos:

 O agente interrompe a gravidez e a gestante não morre em razão de socorro médico.

Aborto Morte
Dolo Culpa
Atenção: no caso de morte não se tem o dolo de consumação.

 O agente não interrompe a gravidez, mas ocasiona a morte da gestante.

3- Crimes unissubsistentes: Consideram-se consumados com a prática de um único


ato. Não admitem fracionamento da execução.

 Crime de mera conduta:

107
Cuidado: no crime de violação de domicílio (art. 150 do CP), apesar de ser classificado
como infração de mera conduta, excepcionalmente admite tentativa na modalidade
entrar.

 Crime omissivo próprio:

Exemplo: omissão de socorro.

4- Contravenção penal:

Art. 4º LCP “Não é punível a tentativa de contravenção”.

Cuidado: De fato a contravenção admite tentativa, mas não é punível.

5- Crime de atentado ou de empreendimento: Crime cuja forma tentada é punida


com a mesma pena da consumação.

Exemplo: Art. 352 CP “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido


a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:[...]”

Cuidado: Rogerio Greco entende que na verdade o crime de atentado admite tentativa,
só não admite redução de pena.

6- Crimes habituais: São caracterizados pela reiteração de atos (ex. art. 284 C.P.)

7- Crime condicionado ao implemento de um resultado: Só serão puníveis se o


evento descrito na norma efetivamente ocorrer.

Exemplo: Art. 122 CP “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio


para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou
reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de
natureza grave”.

Exemplo: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano ingeri tal substância. Caso
Beltrano venha a falecer ou a sofrer lesão de natureza grave Fulano deverá responder
pelo crime de induzimento ou auxilio ao suicídio, caso fato não venha a ocorre Fulano
não deverá responder por crime algum.

8- Discute-se se dolo eventual admite tentativa: De acordo com o Código Penal,


existe vontade no dolo direto e no dolo eventual. Logo, as duas formas de dolo admitem
a tentativa.

6.5.4 Desistência voluntária e arrependimento eficaz e posterior

São espécies de tentativa qualificada / abandonada.

Tentativa Simples Tentativa Qualificada


Art. 14, II do CP Art. 15 do CP
O agente inicia execução. O agente inicia execução.

108
O resultado não ocorre por circunstâncias O resultado não ocorre por circunstâncias
alheias à vontade do agente. inerentes à vontade do agente.

Art. 15 CP “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou


impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.

Atenção:

A tentativa simples atua como norma de extensão, em regra reduzindo a pena.

Já o art. 15 CP, de acordo com a maioria, é causa de extinção da punibilidade da


tentativa, respondendo o agente pelos atos já praticados.

Exemplos:

o Fulano quer subtrair veículo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do
carro e, no momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local.

Consequência: aqui caracteriza uma desistência voluntária. Que extingue a


punibilidade da tentativa da tentativa de furto.

o Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vítima e ao vê-la pedindo socorro se
arrepende e a conduz até um hospital onde é salva, mas sofre lesões graves.

Consequência: aqui caracteriza o arrependimento eficaz e ocasiona a extinção da


punibilidade do crime te tentativa de homicídio, devendo responder por lesão corporal
de natureza grave.

I- desistência voluntária:

Art. 15, 1ª parte, CP “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na


execução (...), só responde pelos atos já praticados”.

Conceito: o agente, por manifestação exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na


execução do crime.

Atenção: o agente abando o intento quando ainda tinha atos a praticar. A desistência
voluntária não pode ser confundida com a desistência voluntária.

Tentativa Desistência voluntária


O agente quer prosseguir, mas não pode O agente pode prosseguir, mas não quer.

Cuidado: A desistência deve ser voluntária (ainda que não espontânea).

Nesta hipótese admite-se interferência subjetiva externa, pois a desistência voluntária


pode ser sugerida ao agente (influência externa de outra pessoa). No entanto não
configura desistência voluntária a influencia objetiva externa (tudo que não parte de
uma pessoa).

109
II- arrependimento eficaz:

Art. 15, 2ª parte, CP “O agente que, voluntariamente (...) impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já praticados”.

Conceito: ocorre quando os atos executórios já foram todos praticados, porém, o agente
abandonando o intento, desenvolve nova conduta para impedir o resultado.

Atenção! O arrependimento eficaz só tem cabimento nos crimes materiais.

Lembrando: que nos crimes formais e de mera conduta o esgotamento dos atos
executórios já consuma o crime.

O arrependimento deve ser:

a) Voluntário: não precisa ser espontâneo.

b) Eficaz: o dano deve ser reparado por completo.

III- Arrependimento posterior:

Art. 16 do CP “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,


reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por
ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Não podemos confundir o arrependimento que estamos estudando no art. 16 CP com


aqueles estudados no art. 15 do CP (tentativa qualificada):

a) desistência voluntária: o agente abandona o dolo durante a execução.

b) arrependimento eficaz: o agente abandona o dolo depois dos atos de execução.

c) arrependimento posterior: o agente se arrepende após a execução do crime.

 Requisitos:

a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa

Observações:

A violência contra a coisa não impedi o beneficio;

Crimes culposos, mesmo que violentos admitem o beneficio;

De acordo com a maioria doutrinaria qualquer meio da violência ou da grave ameaça


capaz de impossibilitar a resistência da vítima não impedi o beneficio.

Exemplo: roubo cometido com boa noite cinderela.

110
b) reparação do dano ou restituição da coisa: deve ser integra, porem a reparação
parcial pode autorizar a redução da pena desde que a vítima concorde.

c) até o recebimento da denúncia ou queixa

Observação: Se a reparação ocorrer após o recebimento da inicial, pode configurar


atenuante de pena.

d) ato voluntário do agente: a lei contenta-se com a voluntariedade, não exigindo


espontaneidade.

 Consequências:

Uma vez atendidos todos os requisitos previstos em lei, a reparação do dano ou


restituição da coisa tem como consequência a redução de 1/3 a 2/3 da pena do agente.

A diminuição se opera na terceira fase de aplicação da sanção penal e terá como


parâmetro a maior ou menor presteza (celeridade e voluntariedade) na reparação ou
restituição.

A reparação do dano se comunica ao corréu?

1ªCorrente: a reparação é circunstância objetiva comunicável.

2ª Corrente: exigindo-se voluntariedade a circunstância e subjetiva incomunicável.

A recusa da vítima impede o arrependimento posterior? O art. 16 do CP não


elencou como requisito a aceitação da vítima. Havendo voluntariedade na reparação
deve ser conhecido o beneficio. O infrator deve restituir o bem à autoridade policial ou
efetuar o deposito em juízo.

 Situações especiais de reparação do dano ou restituição da coisa:

a) peculato culposo (art. 312, §3º, CP).

b) estelionato mediante emissão de cheque sem fundos (art. 171, §2º, VI, CP +
Súmula 554 STF).

c) crimes contra a ordem tributária, o pagamento integral do débito tributário.

d) crimes de menor potencial ofensivo

5.6 Crime impossível

Art. 17 do CP “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

Existem várias teorias buscando o melhor tratamento jurídico para esse fenômeno:

111
a) Teoria sintomática: com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela
qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Por ter
como fundamento a periculosidade do agente, esta teoria se relaciona diretamente com
o direito penal do autor;

b) Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de


praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa, sendo
indiferente os dados (objetivos) relativos à impropriedade do objeto ou ineficácia do
meio, ainda quando absolutas;

c) Teoria objetiva: crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano
ao bem jurídico. A execução deve ser idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento.
Caso inidônea, temos configurado o crime impossível. A teoria objetiva subdivide-se:

 Teoria objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa,
considerando-se, neste caso, que não houve conduta capaz de causar lesão.

 Teoria objetiva temperada ou intermediária: a ineficácia do meio e a


impropriedade do objeto devem ser absolutas para que não haja punição. Sendo
relativas, pune-se a tentativa. É a teoria adotada pelo Código Penal.

 Elementos do crime impossível:

(a) o início da execução;

(b) a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;

(c) o dolo de consumação;

(d) resultado deve ser absolutamente impossível de ser alcançado.

 Formas crime impossível:

1) Crime impossível por ineficácia absoluta do meio: é caracterizado quando se


verifica a inexistência potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da
conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado.

Exemplo: João para matar Antônio se vale sem saber de uma de brinquedo.

2) Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto: é caracterizado quando


a pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da ação delituosa (objeto
material) não serve à consumação do delito. A inidoneidade do objeto se verifica tanto
em razão das circunstâncias em que se encontra (objeto impróprio) quanto em razão da
sua inexistência (objeto inexistente).

Exemplo: João pratica manobras abortivas em uma mulher que estava com gravidez
psicológica.

5.7 Concurso de pessoas

112
A- Classificação do crime quanto ao concurso de pessoas:

 Monossubjetivo:

 Crime de concurso eventual: o delito pode ser praticado por uma ou várias pessoas
associadas.

Exemplos:

Homicídio previsto no art. 121 do CP “Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte
anos”.

Furto previsto no art. 155 do CP “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

Roubo previsto no art. 157 do CP “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos,
e multa”.

 Plurissubjetivo:

 Crime de concurso necessário: o concurso de agentes é elementar do tipo.

 De condutas paralelas: onde as varias condutas se auxiliam mutuamente.

Exemplo: Art. 288 do CP “Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim


específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo
único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a
participação de criança ou adolescente”.

 De condutas convergentes: onde as condutas acabam se encontrando para produzir


o mesmo evento

Exemplo: Art. 235 do CP “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena -
reclusão, de dois a seis anos”.

 De condutas contrapostas: onde as condutas são opostas.

Exemplo: Art. 137 do CP “Participar de rixa, salvo para separar os contendores:


Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa”.

Atenção: A teoria geral do concurso de pessoas só interessa para os crimes


monossubjetivos (nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas é elementar do
tipo).

B- Conceito do concurso de pessoas: Reunião de vários agentes concorrendo, de


forma relevante, para a realização do mesmo evento, agindo todos com identidade de
propósitos.

113
Atenção: o concurso de pessoas demanda adesão de vontade do concorrente até a
consumação. Depois da consumação a adesão pode configurar crime autônomo.

Exemplo: “A” e “B” combinam um furto. Durante a execução, “C” propõe ajudar os
furtadores. Depois de subtraída a coisa, “D” admite ocultar o bem em benefício dos
agentes.

C- Requisitos:

1- Pluralidade de agentes e de conduta

2- Relevância causal das condutas

3- Liame subjetivo entre os agentes

Observação: os agentes devem atuar conscientes de que estão reunidos para a pratica
do mesmo evento.

Atenção: Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo


configurar autoria colateral ou incerta.

Concurso de agentes Autoria colateral ou incerta:


Pluralidade de agentes e de condutas Pluralidade de agentes e de condutas
Relevância causal das condutas Relevância causal das condutas
Liame subjetivo entre os agentes Não há liame subjetivo entre os agentes

Cuidado: liame subjetivo não significa acordo prévio.

Exemplo: Empregada percebe que ladrão vai subtrair a casa do patrão e deixa a janela
aberta.

Observação: Existe liame subjetivo por parte da empregada ainda que não aja acordo
prévio com o furtador. Nesta hipótese o ladrão não responde pela pratica de furto
simples. No entanto a empregada deve ser responsabilidade pelo furto qualificado (em
concurso de pessoa).

4- Identidade de infração penal: todos os concorrentes devem contribuir para o


mesmo evento.

Observação: Entende que há identidade de infração não é requisito, mas consequência,


regra do concurso de a gentes.

1ª Corrente: 2ª Corrente:
Pluralidade de agentes. Pluralidade de agentes;
Relevância das condutas; Relevância das condutas;
Liame subjetivo; Liame subjetivo.
Identidade de infração.

114
Observação: Para a segunda corrente a identidade de infração é uma mera
consequência regra do concurso de pessoas.

 Todos os concorrentes respondem pela mesma infração penal? (existem três


teorias).

 Teoria monista (unitária ou igualitária): o crime é único para todos os


concorrentes.

 Teoria pluralista: a cada um dos agentes se atribui conduta, razão pela qual cada
um responde por delito autônomo (para essa teoria haverá tanto crimes quando
forem os agentes).

Observação: Cada um responde pelo seu crime.

 Teoria dualista: tem-se um crime para os executores do núcleo e outro aos que não
realizam o verbo nuclear, mas concorrem de qualquer modo. A responsabilidade dos
autores e dividida entre os autores e dos participes.

O CP adotou como regra a teoria monista:

Art. 29 do CP “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Quem de qualquer modo concorre para o crime, incide nas suas penas. Portanto o CP
deixa claro que adotou a teoria monista quando ao injusto penal (mesma infração para
todos). No entanto a expressão na medida de sua culpabilidade acaba abrangendo a
teoria dualista, pois a pena não será necessariamente a mesma para todos.

Excepcionalmente, no que tange à infração penal, o CP adotou ora o dualismo, ora


o pluralismo.

Exemplo - dualismo: No caso de cooperação dolosamente distinta.

Art. 29, §2º do CP “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de
ter sido previsível o resultado mais grave”.

Exemplos - pluralismo:

Art. 317 do CP “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,


ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida,
ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa”.

Art. 333 do CP “Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para


determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a
12 (doze) anos, e multa”.

115
D- Autoria:

Para se compreender o assunto concurso de pessoas é imprescindível definir “autoria”.


O conceito de autor depende da teoria adotada.

 Teoria subjetiva / unitária: não existe distinção entre autor e partícipe.

Conclusão: Todo aquele que de alguma forma contribui para a produção do resultado é
rotulado como autor.

Exemplo: “A” mata “B” induzido por “C”.

Observação: Para a teoria subjetiva “C” também é autor.

 Teoria extensiva: não distingue autor do partícipe, mas permite o estabelecimento


de graus diversos de autoria.

Conclusão: Todo aqueles que de alguma forma contribui para a produção do resultado
é autor, mas admite a distinção dos autores em graus de participação.

 Teoria objetiva / dualista: estabelece clara distinção entre autor e partícipe. esta
teoria divide-se em:

Teoria Objetivo Formal Teoria Objetivo Material


Autor: Realiza o núcleo do tipo. Contribui de forma mais efetiva para a
concorrência do resultado (sem
necessariamente praticar o núcleo o
tipo).
Partícipe: Concorre sem realizar o núcleo Concorre de forma menos relevante.
do tipo.

Atenção: A teoria objetivo formal foi adotada pelo Código Penal, conforme estabelece
o item 25 da exposição de motivos do Código Penal.

Exposição de motivos do Código Penal – item 25 “Ao reformular o Título IV, adotou-se
a denominação “Do Concurso de Pessoas” decerto mais abrangente, já que a co-
autoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentium. O Código de 1940 rompeu
a tradição originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a
teoria unitária ou monástica do Código italiano, como corolário da teoria da
equivalência das causas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item
22). Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos
críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por
regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada
com eloqüência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas.”

Atenção: a doutrina moderna (STF – “mensalão”) trabalha com a teoria do domínio do


fato.

116
E- Teoria do domínio do fato: Essa teoria tem predicados finalistas e surgiu para
diferenciar, com clareza, o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e
subjetiva.

Teoria Objetiva Teoria do domínio do fato


Autor Executor do crime Não é necessariamente o executor do crime.

 Autor: é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma
de execução, seu início, cessação e demais condições, e não precisa realizar
necessariamente o núcleo do tipo.

o Autor propriamente dito: Aquele quem, por sua vontade, executa o núcleo do
tipo;

o Autor intelectual: Aquele que planeja o crime para ser executado por outras
pessoas;

o Autor mediato: Aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que age sem
dolo ou culpa para executar o tipo. Sujeito que (tem o controle final do fato), sem
realizar diretamente a conduta típica comete o crime por ato de interposta pessoa,
utilizada como seu instrumento.

Atenção: A teoria do domínio do fato tem aplicação apenas nos crimes dolosos, única
forma em que se admite o controle finalístico sobre o fato criminoso.

 Partícipe: Será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do


resultado, não exerce domínio sobre a ação.

Exemplo: Fulano convence o inimputável Beltrano a furtar um carro.

Portanto Fulano sem realizar o núcleo do tipo é autor do crime, pois se valeu de um
imputável para cometer o crime. Em outras palavras o imputável foi utilizado com um
instrumento para cometer o crime.

Autor mediato Partícipe


A conduta é principal A sua conduta é acessória
O autor detém o domínio do fato Não detém o domínio do fato
Observação: Tanto o autor mediato como o participe não realizam o núcleo do tipo.

Autor mediato Autor intelectual


Vale-se de pessoa sem consciência, Planeja o crime a ser executado por
vontade ou culpabilidade para executor o outros.
crime planejado.

O Código Penal, sem definir autoria mediata, anuncia as hipóteses em que o instituto é
aplicável:

Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP):

117
Art. 62, III do CP “A pena será ainda agravada em relação ao agente que: instiga ou
determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em
virtude de condição ou qualidade pessoal”.

Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, CP):

Art. 22 do CP “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a


ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem”.

Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP):

Art. 22 do CP “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a


ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem”.

Erro de tipo escusável provocado por terceiro (art. 20, § 2º, CP):

Art. 20, § 2º do CP “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

Erro de proibição escusável provocado por terceiro (art. 21 CP):

Art. 21 do CP “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do


fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço”.

É possível a caracteriza de autoria mediata nos crimes culposos? O instituto da


autoria mediata e incompatível com os crimes culposos, pois não existe domínio
finalístico nos crimes culposos.

É possível a caracteriza autoria mediata nos crimes próprios e de mão própria?

Crime próprio Crime de mão própria


O tipo penal exige qualidade ou condição O tipo penal também exige qualidade ou
especial do agente. condição especial do agente
Admite coautoria e participação Só admite participação.

Não admite coautoria (delito conduta


infungível).

Observação: o STF tem admitido


coutoria no crime de falso testemunho
entre o advogado e a testemunha que
mente.

Crime próprio: admite autoria mediata desde que o autor mediato reúna as condições
exigidas no tipo.

Exemplo: Fulano, particular, hipnotiza um servidor público, fazendo com que este
pratique peculato (art. 312 CP – crime próprio – “funcionário público”).

118
Atenção: Nesta hipótese Fulano, não sendo servidor público, não é autor mediato de
peculato.

Crime de mão própria: exigindo atuação pessoal (direta), para a maioria, a autoria
mediata não é possível.

Exemplo: Fulano, réu, hipnotiza a testemunha para mentir em juízo (art. 342 CP –
crime de mão própria).

Atenção: Autoria mediata, leia-se atuação impessoal e indireta é incompatível com o


falso testemunho, crime de atuação pessoa indireta. Logo Fulano não é autor mediato de
falso testemunho.

Como responsabilizar Fulano nos dois exemplos anteriores? Já que os crimes


praticados não admitem autoria mediata?

Para Zaffaroni, Fulano é “autor por determinação”. Se, nos termos do art. 29 CP,
pune-se quem, de qualquer modo concorre para o crime, não há razão para deixar
impune o autor de determinação que, dotado de plena eficácia causal, é levado a efeito
por quem atua, por exemplo, sem conduta (sob efeito de hipnose). O agente não é autor
do crime, mas responde pela determinação para o crime por exercer, sobre o fato,
domínio equiparado à autoria.

O autor por determinação é um “autor mediato” nos casos em que não se admite autoria
mediata.

F- Autor de escritório: É o caso do agente que emite a ordem para que outro indivíduo,
igualmente culpável, pratique o fato criminoso.

Trata-se de espécie particular de autoria mediata, comumente identificada no âmbito de


organizações criminosas, em que certo indivíduo, exercendo funções de comando,
determina o cometimento de crimes por agentes que se encontram em posições
subalternas.

Os “subalternos” não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos de quem
exerce funções de comando (não há obediência hierárquica no ramo privado).

G- Autoria colateral: Verifica-se quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo
(um ignorando a contribuição do outro), concentram suas condutas para o cometimento
da mesma infração penal.

Exemplo: Fulano e Beltrano, um ignorando a presença do outro, escondem-se


esperando Sicrano para matá-lo. Surgindo a vítima, os dois disparam, atingindo Sicrano.
Sicrano morre em razão do disparo de Fulano.

Atenção: Fulano deve responder por homicídio consumado e Beltrano deve responder
por tentativa de homicídio.

E se não é possível determinar quem é o responsável pela morte?

119
Nesta hipótese caracteriza autoria incerta (onde dois ou mais agentes, sem liame
subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porém não há como identificar o real
causador).

Atenção: Neste caso ambos devem ser condenados por tentativa de homicídio.

Um tiro atingiu a vítima com vida. Outro tiro atingiu a vítima já sem vida. Não é
possível saber de qual arma veio o tiro quando a vítima estava morta. Qual a
solução?

Atenção: Fulano e Beltrano não devem ser responsabilidade, pois caracteriza crime
impossível (na duvida em favor do réu).

É a própria autoria delineada por vários indivíduos.

Atenção: também varia conforme a teoria.

H- Coautoria:

Teoria objetivo formal: Teoria do domínio do fato:


Coautoria Pluralidade de agente executando Pluralidade de agentes com o
o núcleo do tipo. domínio do fato.

Admite-se coautoria nos crimes próprios? Sim a coautoria é compatível com os


crimes próprios.

Exemplo: O peculato, crime próprio, pode ser praticado por uma ou varias pessoas. O
servidor inclusive pode ser como coautor um particular.

Admite-se coautoria nos crimes de mão própria? Em regra, não admitem coautoria
(crime de conduta infungível e atuação pessoal).

Cuidado: A falta pericia, apesar de crime de mão própria, excepcionalmente admite


coautoria.

Exemplo: dois peritos combinar atestar falsamente fato em um laudo.

O STF entende que existe coautoria no falso testemunho entre o advogado e a


testemunha que mente.

I- Participação: O conceito varia conforme a teoria da autoria.

Teoria objetivo formal: Teoria do domínio do fato:


Partícipe Concorre para o crime sem Concorre para o crime sem ter o
realizar o verbo nuclear. domínio do fato.

 Formas de participação:

120
 Moral:

o Induzimento: o partícipe faz nascer à ideia criminosa para o autor.

o Instigação: o partícipe reforça a ideia criminosa que já existe na mente do autor.

 Material:

o Auxílio: assistência material.

Exemplo: sujeito que emprestar a arma para um homicida.

Observações:

A participação somente é possível até a consumação, depois de consumar o crime pode


configurar crime autônomo.

A participação é uma conduta acessória

Punição da participação:

Temos 4 teorias:

1ª Teoria da acessoriedade mínima: para punir o partícipe, basta que o fato principal
seja típico.

Crítica: Essa teoria é injusta, pois se um participe induzir outrem a matar em legitima
defesa, só o participe responde pelo crime.

2ª Teoria da acessoriedade média / limitada (prevalece): para punir o partícipe, basta


que o fato principal seja típico e ilícito.

Exemplo: Fulano participa de fato praticado por menor.

Atenção: Fulano é participe do furto praticado pelo menor infrator. O menor deve
responder por ato infracional e Fulano deve ser responsabilizado pelo art. 155, §4º,
inciso IV do CP. Não tendo noticia de que Fulano dominava o fato, não existe autoria
mediata.

3ª Teoria da acessoriedade máxima: para punir o partícipe, basta que o fato principal
seja típico, ilícito e culpável (teoria rejeitada pela doutrina brasileira).

Exemplo: Fulano assessorando menor infrator, Fulano não pode ser punido.

4ª Teoria da hiperacessoriedade: para punir o partícipe, o fato principal deve ser


típico, ilícito, culpável e punível.

O Brasil adotou a teoria da acessoriedade limitada, para punir o partícipe, o fato


principal deve ser típico e ilícito.

121
Atenção: No caso do agente infiltrado, os crimes cometidos por ele não serão punidos,
outra corrente entende que o agente infiltrado não pode porque esta agindo em estrito
cumprimento do dever legal e uma terceira corrente entendeu que o agente infiltrado
não é punido pelo crimes cometidos eventualmente porque não é exigível a pratica de
um conduta diversa. Conforme estabelece a nova lei de organizações criminosas.

 Participação em cadeia: ocorre quando alguém induz outrem a induzir, instigar ou


auxiliar terceira pessoa a praticar o crime.

Exemplo: Fulano convence Beltrano a convencer Cicrano a matar Josefina.

Atenção: Neste exemplo Cicrano e o autor mediato desse crime.

 Participação sucessiva: o mesmo agente é instigado, induzido ou auxiliado por


duas ou mais pessoas sem que estas pessoas reconheçam a participação uma da
outra.

Exemplo: “A” é induzido por “B” e por “C” a matar “D”.

 Participação negativa (conivência): O agente não tem qualquer vínculo com a


conduta criminosa (não induziu, não instigou e não auxiliou), nem tampouco a
obrigação de impedir o resultado.

Atenção: Não há participação, sim uma simples contemplação do crime.

Exemplo: Fulano percebe que a casa de seu vizinho está sendo furtada. Fulano nada
faz.

Atenção: Nesta hipótese Fulano não é garantidor, a omissão de Fulano é considerada


um indiferente penal.

 Concurso de pessoas nos crimes culposos: De acordo com a maioria, admite


coautoria, mas não participação.

Fundamento: a inobservância do dever de cuidado é o substrato da coautoria (qualquer


ato de que possa derivar o resultado involuntário é considerado ato de autor).

Conclusão: Toda forma de negligência é autoria.

Exemplo: Fulano induz Beltrano a acelerar o veículo. Beltrano perde a direção e


ocasionando a morte de Cicrano. Ambos devem responder pelo homicídio culposo.

 Participação de menor importância (art. 29, § 1º do CP):

Art. 29, § 1º do CP “Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço.”

Observação: A minorante só tem aplicação para o partícipe. Não existe coautoria de


menor importância.

122
Atenção: Participação de menor importância é aquela de pouca relevância causal, deve
ser analisada no caso concreto

Exemplo: Em um roubo a banco, quem fica do lado de fora, para garantir a fuga dos
demais, não é considerado participe de menor importância.

A redução da pena é faculdade do juiz ou direito subjetivo do réu?

1ª Corrente: Entende que é uma faculdade do juiz, tanto que a leis a pena pode ser
reduzida.

2ª Corrente: Entende que é um direito subjetivo do réu (poder dever).

 Participação dolosamente distinta (art. 29, § 2º do CP):

Art. 29, § 2º do CP “Se algum dos concorrentes (coautor e partícipe) quis participar de
crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

Atenção:

 Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave ser-lhe a aplicada a
pena deste.

 Se o crime ocorrido (diverso do combinado) era previsível a pena do crime


combinado será aumentado até a mentada.

 Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito os concorrentes


respondem por esse crime.

Exemplo: Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto
Beltrano entra na casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.

123
7. TEORIA GERAL DA PENA

7.1 Introdução

A- Conceito de pena: é uma resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime


ou contravenção penal), consistente na privação ou restrição de determinados bens
jurídicos do agente (liberdade e patrimônio). Portanto pena é uma espécie de sanção
penal. Logo, sanção penal e gênero, do qual são espécies penas e medidas de
seguranças.

Atenção: A imposição da pena depende do devido processo legal. Nunca confundir


transação penal de pena (é um acordo feito entre e o autor e o Ministério Públicos nos
crimes de menor potencial ofensivo – sendo considerada uma medida despenalizante).

B- Fundamentos da pena:

 Fundamento político-estatal: sem a pena, o ordenamento jurídico deixaria de ser


coativo;

 Fundamento psicossocial: a pena satisfaz o anseio de justiça da comunidade (ou


seja, o Estado cria uma sensação de segurança por meio acréscimo de pena);

 Fundamento ético-individua: permite ao próprio delinquente liberar-se de algum


sentimento de culpa.

C- Finalidade da pena:

 Escola clássica (Carrara): É uma necessidade ética, permitindo o reequilíbrio do


sistema.

 Escola positiva (Lombroso): A pena é indeterminada, adequando-se ao criminoso.

 Terza scuola italiana (Carnevale): Reúne conceitos clássicos e positivistas.

 Escola penal humanista (Lanza): A pena tem o objetivo de educar o culpado.

 Escola técnico-jurídica (Manzini): A pena surge como meio de defesa contra a


perigosidade do agente, e tinha como objetivo de castigar o delinquente.

 Escola moderna alemã (Von Liszt): A pena é instrumento de ordem e segurança


social, exercendo uma função preventiva geral (visa à sociedade) negativa
(intimidação).

 Escola correcionalista (Röeder): A pena funciona como uma correção da vontade


do criminoso.

 Escola da nova defesa social (Gramática): A pena é uma reação da sociedade com
o objetivo de proteção do cidadão.

124
As três principais correntes sobre as finalidades da pena são:

1ª Corrente absolutista: a pena objetiva retribuir o mal causado;

2ª Corrente utilitarista: a pena atua como instrumento de prevenção.

3ª Corrente eclética (Teoria Mista): a pena objetiva a retribuir o mal causado e


prevenir. Essa teoria foi adotada pelo Código Penal Brasileiro.

Art. 59 CP do CP “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta


social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...]”.

Prevenção
Geral Especial
Visa à sociedade Visa o delinquente
Positiva Negativa Positiva Negativa
A pena demonstra a Coação psicológica Ressocialização Inibir a reincidência
vigência da lei. da coletividade
(intimidação)

D- Finalidade da pena no Brasil: A finalidade da pena, pode variar de acordo com o


momento de aplicação ou de execução. Segundo o Ministro Ayres Brito.

 No momento da cominação da pena (em abstrato):

 Prevenção geral (visa à sociedade) positiva: demonstra a vigência da lei;

 Prevenção geral (visa à sociedade) negativa: que é a intimidação.

 No momento da aplicação da pena (em concreto): no momento da sentença.

 Prevenção especial (visa o delinquente): recai sobre a conduta do delinquente.

 Prevenção especial negativa: tem a finalidade de inibir a reincidência.

 Retribuição: O juiz ao fixar a pena deve aplicar uma pena que seja proporcional
ao mal causado pelo agente.

 No momento da execução da pena: Efetivar as disposições da sentença +


prevenção especial Positiva (ressocialização).

Art. 1º da L.E.P. (Lei 7210/84) “A execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado”.

No momento da aplicação da pena a prevenção geral deve ser observada?

125
Na fase da sentença não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros
possíveis infratores, em nome da prevenção geral, sob pena de violação do princípio da
individualização da sanção penal.

E- Justiça restaurativa: Tem adquirido cada vez mais importância no cenário jurídico-
penal, pois baseada num procedimento de consenso envolvendo os personagens da
infração penal (autor, vítima e comunidade). Quebra a dualidade da função da pena
(retribuição e prevenção), incluindo a reparação (do dano à vítima) como nova
possibilidade.

Justiça Retributiva Justiça Restaurativa


O crime é ato contra sociedade
representada pelo Estado (razão pela O crime é ato que afeta o autor e a vítima
qual o Estado é vítima formal e constante e a sociedade;
de todos os delitos;
Propõe a responsabilidade social pelo
A responsabilidade do agente é ocorrido (chama a sociedade para
individual; participar da solução do crime);

Interesse na punição é público; O interesse maior é reparar o dano;


Predomina a indisponibilidade da ação
Predomina a indisponibilidade da ação penal;
penal;
O foco é reparar o dano;
O foco é punir o infrator
Predominam: a reparação do dano e a
Predominam as penas privativas de aplicação de penas alternativas;
liberdade;
Quando necessárias, as penas são
Campo fértil para as penas cruéis e proporcionais e humanizadas;
desumanas;
O espírito é Assistir à vítima.
A vítima é recebe uma irrelevante
assistência. Exemplos:

Exemplos: Lei 9.099/95

Lei 8.072/90 (crimes hediondos); Lei 11.719/08 (art. 387, IV do CPP que
permite que o juiz criminal estipule na
Lei 11.340/06 (Maria da Penha). sentença um valor mínimo de reparação
dos danos).

7.2 Princípios informadores da pena

A- Princípio da Legalidade:

B- Princípio da pessoalidade/intransmissibilidade da pena:

126
Artigo 5º, XLV da CF/88 “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido.”

Esse princípio tem caráter absoluto ou relativo?

1ª Corrente: O princípio da pessoalidade da pena possui caráter relativo. Pois existe


exceção prevista na no Art. 5, inciso XLV da CF/88 (pena de confisco).

Art. 5, inciso XLV da CF/88 “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,


podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor
do patrimônio transferida”.

2ª Corrente: Prevalece o entendimento que o princípio da pessoalidade da pena possui


caráter absoluta, ou seja, não possui exceções. Para essa corrente a perda de bens não é
pena, mas sim efeito da sentença.

C- Princípio da Individualização da pena:

Artigo 5º, XLVI da CF/88 “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa;
d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

A individualização da pena deve ser observada em três momentos:

1ª Fase legislativa: observada pelo legislador na definição do crime e na cominação de


sua pena.

2ª Fase judicial: observada pelo juiz da imposição da pena.

3ª Fase de execução: Art. 5º LEP (lei nº 7210/84) “Os condenados serão classificados,
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da
execução penal”.

Zaffaroni lesiona que existem dois sistemas:

Sistema das penas relativamente Sistema das penas fixas:


indeterminadas:
As penas são estabelecidas fixando um As penas são estabelecidas em um
mínimo e um máximo. patamar.

Exemplo: pena de seis anos a trinta anos. Exemplo: pena de seis anos.

Há margem para a consideração judicial Não outorga ao juiz faculdade


(individualização da pena). individualizadara.

127
Observação: O STF declarou o regime inicial fechado obrigatório, entendendo ter o
legislador adotado nesse tanto o sistema de penas fixas (não permitindo a
individualização).

D- Princípio da Proporcionalidade: Foi durante o Iluminismo, marcado pela obra


“Dos delitos e das penas” (Beccaria) que se despertou maior atenção para a
proporcionalidade na resposta estatal (Beccaria propunha a retribuição proporcional).

Observação: O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito


(desdobramento do princípio da individualização da pena). Segundo esse princípio a
pena deve ajustar-se à gravidade do fato sem desconsiderar as condições do agente.

Dupla face do princípio da proporcionalidade (Lenio Streck):


1ª Fase: Evitar o excesso. 2ª Fase: Evitar a insuficiência da
intervenção do Estado.
Impedir a hipertrofia da punição. Imperativo da tutela.
Garantismo Negativo (Ferrajolli). Garantismo Positivo (Ferrajolli).
Garantia do Individuo contra o Estado. Garantia do Individuo em ver o Estado
protegendo bens jurídicos com eficiência.

E- Princípio da inderrogabilidade / inevitabilidade da pena: A pena desde que


presentes os seus pressupostos deve ser aplicada e fielmente cumprida.

Observação: esse princípio deve ser analisado em conjunto com o princípio da


necessidade da pena.

Há casos, em que o Estado não tem interesse em aplicá-la (perdão judicial) ou executá-
la (“sursis”) – são exceções ao princípio da inevitabilidade da pena.

Atenção: O perdão judicial (princípio da bagatela imprópria) é uma exceção ao


princípio da inevitabilidade da pena, pois o Estado tem interesse em aplica-la.

Princípio da bagatela:
Próprio: Impróprio:
Os fatos já nascem irrelevantes Embora a infração praticada seja
Relevância: para o direito penal. relevante, a pena diante do caso
concreto é desnecessária.
Causa de atipicidade material Falta de interesse de punir – exclui
Consequência: (exclui o desvalor do resultado a punibilidade (conseguência
jurídico – irrelevância da jurídica do crime).
lesão).
Exemplo: Subtração de uma caneta bic. Perdão judicial no homicídio
culposo.

F- Princípio da dignidade da pessoa humana: A ninguém pode ser imposta pena


ofensiva à dignidade humana, vedando-se a sanção indigna, cruel, desumana e
degradante.

Art. 1º da CF/88 “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel


dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

128
Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da
pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo político”.

Artigo 5º CADH “Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se
respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a
torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa
privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao
ser humano.”

7.3 Penas proibidas no Brasil

Art. 5, inciso XLVII da CF/88 “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos
forçados; d) de banimento; e) cruéis”.

A- Pena de morte: A CF/88 Admite exceção, executada por fuzilamento, por ordem de
Tribunais Militares, em caso de guerra externa declarada, nas hipóteses previstas pelo
Código Penal Militar.

Observações:

 Para Zaffaroni, a morte jamais pode ser rotulada como pena, faltando-lhe cumprir as
finalidades de prevenção e ressocialização. Trata-se, na verdade, de fenômeno que
escapa ao direito, hipótese de inexigibilidade de conduta diversa diante do fracasso
do direito.

 Para haver pena de morte no Brasil, é imprescindível guerra externa evidente e


legalmente declarada, por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do
Congresso Nacional.

 Conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que não configura guerra
nos termos constitucionalmente estabelecidos, não admitem a pena capital (morte).

 Discute-se se é possível a pena de morte na guerra preemptiva, isto é, guerra


decidida diante de provas de ameaça iminente à soberania de um Estado.

Apesar de a CF/88 admitir somente uma hipótese como exceção à proibição da pena de
morte, a doutrina menciona outras duas hipóteses:

 Abate de aeronaves:

Art. 303, § 2°da Lei 7565/86 “Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a
aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos
casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República
ou autoridade por ele delegada”.

 Pena de morte para a pessoa jurídica autora de crimes ambientais:

129
Art. 24 da Lei 9.605/98 “A pessoa jurídica constituída ou utilizada,
preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime
definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será
considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário
Nacional”.

B- Pena de caráter perpétuo:

Art. 75 do CP “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode


ser superior a 30 (trinta) anos”.

Pena de caráter perpétuo - não há ressocialização. Brasil proíbe pena de caráter


perpétuo. No entanto o Estatuto de Roma prevê pena de caráter perpetuo.

CF/88 Estatuto de Roma:

A CF/88 proíbe a aplicação de pena de O Art. 77, alínea “b” do Estatuto de Roma
caráter perpétuo. prevê “pena de prisão perpétua, se o
elevado grau de ilicitude do fato e as
condições do condenado justificarem”.

Observação: O Estatuto de Roma não admite ressalva para os signatários. Nesta


hipótese ocorre um conflito aparente. A CF/88 quando prevê a vedação da pena
perpetua, está direcionando seu comando somente para o legislador interno, não
alcançando os legisladores estrangeiros ou internacionais.

O prazo indeterminado da medida de segurança não estaria violo a CF/88?

Proibição da pena de caráter perpétuo Indeterminação do tempo máximo da


medida de segurança:
Somente existe previsão de prazo mínimo.
Perdura enquanto não cessada a
periculosidade.

1ª Corrente (doutrina e TJ/SP): O prazo indeterminado da medida de segurança não


viola a CF/88, pois esta sanção tem caráter curativo (e não punitivo).

2ª Corrente (STF e STJ): O prazo indeterminado da medida de segurança viola a C.F.


Deve ter como prazo máximo o tempo de 30 anos (art. 75 do CP aplicado por analogia).

3ª Corrente (ganhando força no STJ): Concorda com a 2ª Corrente, porém entende


que o prazo máximo deve coincidir com a pena máxima em abstrato previsto para o
crime.

C- Pena de trabalhos forçados:

Prestação de serviços à comunidade? Não é pena de trabalho forçado, mas sim pena
restritiva de direitos, que tem a finalidade de evitar a aplicação de pena privativa de
liberdade.

130
Trabalho penitenciário? E um misto de dever (art. 39 da LEP) e direito (art. 41 da
LEP).

Art. 39, inciso V da LEP “Constituem deveres do condenado: execução do trabalho,


das tarefas e das ordens recebidas”.

Art. 41, inciso II da LEP “Constituem direitos do preso: atribuição de trabalho e sua
remuneração”.

Observação: O trabalho estabelecido na LEP, embora obrigatório, constituiu dever do


preso, mas possui finalidade educativa e produtiva, sendo, ainda, remunerado (não é
pena de trabalho forçado).

D- Pena de banimento: é a expulsão do nacional (nato ou naturalizado) do território


nacional brasileiro.

E- Pena de natureza cruel: vide o princípio da dignidade da pessoa humana.

7.4 Penas permitidas no Brasil

Art. 5, inciso XLVI da CF/88 “a lei regulará a individualização da pena e adotará,


entre outras (rol exemplificativo), as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição
de direitos”.

Observação: O Art. 5, inciso XLVI da CF/88 faz previsão de um rol exemplificativo,


podendo a legislador estabelecer outras espécies de pena.

O legislador ordinário, atento à CF/88, anuncia três espécies de penas: Privativa de


liberdade, Restritiva de direitos e Pecuniária.

Reclusão Detenção Prisão simples


Crimes mais graves Crimes menos graves Contravenções
Espécie de penais (arts. 5 e 6
crime: da LCP).
Regime inicial do Fechado, semiaberto Semiaberto e aberto Semiaberto e
cumprimento de e aberto aberto
pena:
Efeitos Pode gerar Não gera Não sobre
extrapenais da incapacidade para o incapacidade para o qualquer efeito
condenação: exercício do poder exercício do poder extrapenal do
familiar (art. 92, II do familiar. previsto no CP.
CP).
Interceptação Admite. Excepcionalmente Não admite.
telefônica como quando conexo com
meio de prova: crime punido com
reclusão.

131
 Penas não previstas no código penal: mas que, se previstas em lei, não violam a
CF/88 (Zaffaroni e Pierangeli).

 Advertência: Art. 28, I da Lei nº 11.343/06 previu a pena de advertência para o


usuário (Infração Penal “sui generis”;

 Degredo: Designar durante algum tempo, lugar fixo de residência para o


condenado.

 Desterro: Proibição de habitar no lugar.

Observação: Zaffaroni lesiona que o decreto e o desterro não são penas


inconstitucionais, pois evitam a pena de liberdades, desde que previstas em lei.

7.5 Aplicação da pena

A- Introdução:

Não há pena sem prévia cominação legal. Praticada a infração penal, nasce para o
Estado o poder-dever de aplicar a pena. Para tanto, exige-se o devido processo legal
(devido processo legal, observância do contraditório e da ampla defesa etc).

O processo se encerra com a sentença (ato judicial que impõe ao condenado a pena
individualizada).

Atenção: A transação penal, bem como a suspensão condicional do processo não


configura pena, mas sim uma medida despenalizadora.

O primeiro passo depois da condenação é calcular a pena a ser cumprida pelo


sentenciado. O Brasil nesse tanto adotou o sistema trifásico, previsto no art. 68 do CP.

Art. 68 do CP “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste


Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento”.

1ª Fase: O juiz fixa a pena base, se atentando as circunstâncias judiciais previstas no art.
59 do CP.

Cuidado: A qualificadora não entra no sistema trifásico (é o seu ponto de partida).

Homicídio Simples, pena de 6 a 20 anos. Homicídio qualificado, pena


1ª Fase: de 12 a 30 anos.
Na primeira fase o juiz deve fixar a pena Na primeira fase o juiz deve
de acordo com o preceito secundário fixar a pena de acordo com o
simples. preceito secundário
qualificado.

Segundo Nelson Hungria “o método trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade


tem por objetivo viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando para o réu os
parâmetros que conduziram o juiz na determinação da reprimenda”.

132
2ª Fase: pena intermediária / provisória – o juiz considera agravantes (arts. 61 e 62 do
CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 CP).

Homicídio Simples, pena de 6 a 20 anos. Homicídio qualificado, pena


1ª Fase: de 12 a 30 anos.
Na primeira fase o juiz deve fixar a pena de Na primeira fase o juiz deve
acordo com o preceito secundário simples. fixar a pena de acordo com o
preceito secundário
qualificado.
2ª Fase: Nesta fase deve ser analisa as agravantes.

Cuidado: A pena intermediária parte da pena base.

3ª Fase: fixação da pena definitiva, aqui o juiz verifica a existência de causas de


aumento e diminuição da pena. Nesta fase o juiz parte sua analise a partir da pena fixada
na segunda fase.

Observações:

o Calculada a pena privativa de liberdade, o juiz, em seguida, deve anunciar o regime


inicial de cumprimento de pena.

Reclusão Detenção

Fechado
Regime de cumprimento Semiaberto
de penal: Semiaberto
Aberto
Aberto

Observação: Nos crimes punidos com detenção não existe a possibilidade


o condenado cumprir pena no regime fechado. No entanto se ocorrer a
regressão o condenado poderá cumprir pena no regime mais grave.

o Depois de fixado o regime inicial, o magistrado deve analisar a existência da


possibilidade de realizar a substituição da pena privativa de liberdade por penas
alternativas (restritivas de direitos ou multa) ou conceder a suspensão condicional da
execução da pena “sursis”.

D- Fixação da pena base:

AULA 2.2
133
 Sistema trifásico (Nelson Hungria): “o método trifásico de cálculo da pena privativa
de liberdade tem por objetivo viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando
para o réu os parâmetros que conduziram o juiz na determinação da reprimenda”.
Atenção: O CP não ficou o “quantum” para as circunstâncias judiciais.

Observações:

1ª Fase: o juiz fixa a pena base (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP) sobre a pena
simples ou qualificada.

 Finalidade: fixar a penal base;

 Ponto de partida: pena simples ou qualificada;

 Instrumentos: As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Art. 59 do CP “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II
- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da
liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.

A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos são


circunstâncias judiciais subjetivas.

Adotando a CF/88 um Direito Penal garantista, compatível unicamente com o Direito


Penal do farto, temos doutrina criticando as circunstâncias judiciais subjetivas, campo
fértil para o Direito Penal do Autor.

A CF/88 adota um sistema de Direito Penal Garantista, compatível unicamente com o


direito penal do fato, temos doutrina criticando as circunstâncias judiciais subjetivas,
campo fértil para o direito penal do autor.

Exemplo: homicídio qualificado - pena: 12 a 30 anos.

Atenção: Não se confunde com a culpabilidade 3º substrato do crime.

Exemplo:

Crimes contra a Administração Pública (desvio de verbas públicas)

Os Tribunais estão analisando o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) das


cidades: IDH baixo = maior reprovabilidade da conduta.

134
 Antecedentes do agente:

Representa a vida pregressa do agente.

Vida “anteacta” (anterior ao crime).

Cuidado:

O que configura maus antecedentes? Inquérito Policial arquivado / em andamento?


Ação Penal com absolvição / em curso? Atos Infracionais?

Somente as condenações definitivas que não caracterizam agravante de


reincidência.

Observação:

De acordo com a maioria, não existe limite temporal para a condenação passada servir
como maus antecedentes em crime futuro.

Cesar Roberto Bitencourt leciona que é possível aplicar o artigo 64, I do CP por
analogia (“in bonam partem”).

Art. 64, inciso I do CP “Para efeito de reincidência: não prevalece a condenação


anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.

2ª Fase: pena intermediária / provisória – o juiz considera agravantes (arts. 61 e 62 do


CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 CP).

Cuidado: A pena intermediária parte da pena base.

Crime: Homicídio Simples, pena de 6 a 20 anos.


Na primeira fase o juiz deve fixar a pena
1ª Fase: de acordo com o preceito secundário
simples.
Analise das agravantes e atenuantes.
2ª Fase:

 Finalidade:

 Ponto de Partida:

 Instrumentos:

As agravantes e atenuantes podem ser definidas como circunstâncias objetivas ou


subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime,
devendo ser consideradas pelo juiz no momento de aplicação da pena.

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Atenção: A Legislação Extravagante pode criar outras agravantes e atenuantes.

Exemplo:

Observação: O legislador não estipulou o “quantum” para as agravantes e atenuantes.


O juiz deve estabelecer o “quantum”, devendo sempre fundamentar sua decisão.

1ª Situação:

2ª Situação:

3ª Situação:

4ª Situação:

 Concurso de agravantes e atenuantes:

Art. 67 do CP “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do


limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.”

 A jurisprudência estabeleceu uma ordem de preponderância:

1ª Atenuantes da menoridade / senilidade:

2ª Agravante da reincidência:

3ª Atenuantes / agravantes subjetivas:

4ª Atenuantes / agravantes objetivas:

É possível a compensação de agravantes e atenuantes?

Regra: sim.

As agravantes sempre agravam a pena?

 Exceções:

 Quando constituem ou qualificam o crime.

 Quando a pena base for fixada no máximo.

Quando a atenuante for preponderante.

As agravantes incidem em todos os crimes?

Em regra, só incidem em crimes dolosos (consciência e vontade da agravante).

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Exceção:

Apesar de minoritária, temos decisão no STF admitindo, além da reincidência, outras


agravantes incidindo nos crimes culposos, como por exemplo, o motivo torpe
(ganância).

Agravante não articulada na denúncia, pode ser reconhecida?

Art. 385 do CPP “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

 Reincidência:

Art. 63 do CP “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois


de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior”.

Art. 61, inciso I do CP “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime: a reincidência”.

Atenção:

 Pressupostos da reincidência:

Art. 63 do CP “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois


de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior”.

Art. 7º LCP “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção


depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

3ª Fase: pena definitiva – causas de aumento e diminuição da pena

Cuidado: O juiz parte da pena intermediária.

Crime: Homicídio Simples, pena de 6 a 20 anos.


Na primeira fase o juiz deve fixar a pena
1ª Fase: de acordo com o preceito secundário
simples.

2ª Fase: Analise das agravantes e atenuantes.

3ª Fase: Analisa a pena partindo da pena aplicada


na fase anterior.

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Observação:

Sentença Penal Nova Infração Penal Consequências


Condenatória Definitiva
– crime cometido:
Crime - Brasil ou Crime Art. 63 do CP
Estrangeiro
Crime - Brasil ou Contravenção Penal Art. 7 da LCP
Estrangeiro
Contravenção – Brasil Contravenção Penal Art. 7 da LCP
Contravenção – Brasil Crime Maus antecedentes
Contravenção – Contravenção Penal Maus antecedentes
Estrangeiro Brasil

Observações:

Nos termos do art. 9º do CP, não há necessidade de homologação, pelo STJ, da


sentença condenatória estrangeira para caracterizar reincidência.

Art. 9º do CP “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na


espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o
condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a
medida de segurança”.

Se o crime praticado no estrangeiro é fato atípico no Brasil pode gerar reincidência


no futuro?

Exemplo: Americano é condenado por perjúrio no seu país (atípico no nosso


ordenamento). Mudou-se para o Brasil e, aqui, praticou furto? É reincidente?

A espécie de pena imposta ao crime antecedentes interfere na reincidência?

Condenação definitiva: Novo crime:


Pena privativa de liberdade Caracteriza reincidência
Pena restritiva de direitos Caracteriza reincidência
Multa ?

A extinção da punibilidade do crime anterior gera reincidência?

Perdão judicial gera reincidência?

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